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CONTRACTUALES1
I. INTRODUCCIÓN.
A. GENERALIDADES.
1. Problema terminológico.
Responsabilidad:
- Doctrina mayoritaria: ya sea en materia contractual o extracontractual, nos
referimos a la obligación de indemnizar perjuicios y a la problemática en relación a
su fundamento, finalidad y requisitos.
- Doctrina contemporánea: en la responsabilidad contractual el estudio no se limita
en la obligación reparatoria, sino más bien se sitúa en los remedios que establece la
ley a favor del acreedor ante un incumplimiento.
Mayoría de las normas básicas: Título XII del L. IV “Del efecto de las obligaciones”. Sin
embargo, existen instituciones fundamentales reguladas en otros títulos:
1. Perspectiva tradicional.
1.1. Fundamentación.
Tradicionalmente los efectos de las obligaciones fueron entendidos como derechos que la
ley confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno.
Dicho concepto no es técnicamente correcto, ya que el efecto natural de toda obligación es
el deber de prestación que compete al deudor. Para el acreedor, el efecto propio es el
crédito o derecho personal.
La primera actitud que podría adoptar el deudor es el pago voluntario. En caso contrario,
la ley confiere derechos al acreedor:
1Resumen realizado por Francisco Núñez Méndez basado en los apuntes desarrollados por SNCM
y AP Interrogadores.
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Para esta perspectiva existe una suerte de orden de prelación, es decir, primero el (i) y si
no es posible, se da lugar al (ii).
Fundamento:
a) Fuerza obligatoria del contrato (art. 1545) que, en materia de remedios
contractuales, se conoce como principio de permanencia de los contratos.
b) Desde un punto de vista jurídico, en el art. 1672 que recogería el espíritu que al
respecto ha querido consagrar el CC.
Víctor Vial señala que arts. 1553 y 1555 deben coordinarse con el art. 1489, siendo
procedente la indemnización sólo de forma accesoria.
2. Perspectiva contemporánea.
2.1. Fundamentación.
El art. 1545 requiere ser reinterpretado y entendido como una norma que establece
consecuencias jurídicas ante el incumplimiento: remedios contractuales. La elección que a
este respecto haga el acreedor le pertenece por completo, ya que es él la víctima de
incumplimiento y, por tanto, el único que puede distinguir cuál o cuáles remedios le
satisfacen. De ahí también que el deudor no pueda contradecir al acreedor tratando de
cumplir la obligación incumplida en caso de que el acreedor haya hecho efectivo un
remedio distinto al cumplimiento forzado.
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ii. Interés de indemnidad: legítima expectativa de que no se le genere perjuicio. Se
genera o deriva del incumplimiento del interés originario.
1. Fundamentación.
Patricia López señala que esta facultad o elección que tiene el acreedor es un auténtico
derecho de opción que deriva de la lesión del derecho de crédito, y que se radica en el
patrimonio del acreedor un vez que, además de la lesión del derecho de crédito
(incumplimiento), se ha frustrado por completo el interés originario. Una vez frustrado
este interés, el mismo cede lugar al interés general de indemnidad, cuya pretensión de
satisfacción permite fundar el derecho de opción a favor del acreedor. En este derecho
pueden concurrir el interés de indemnidad y la parte del interés originario que subsista si
el cumplimiento forzado es aún útil.
La consagración positiva de este derecho se encuentra en diversas normas del CC, entre
las cuales podemos citar los arts. 1537, 1553, 1555, 1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861,
1938 y 2002.
Límites:
- Intrínsecos (cargas): deber del acreedor de impedir el agravamiento de los daños
que le genere el incumplimiento.
- Extrínsecos (basados en la buena fe objetiva):
a) Doctrina de actos propios: si acreedor manifiesta inequívocamente la intención
de valerse de un determinado remedio, no podría con posterioridad desconocer
esta opción e invocar la procedencia de un remedio distinto.
b) Abuso del derecho: impide al acreedor elegir un remedio que lesione el interés
contractual del deudor, causándole un daño o persiguiendo una finalidad
distinta a la contemplada en el ordenamiento.
1. Concepto.
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Se debe tener presente el rol de la buena fe (art. 1546), pues impone al acreedor el deber de
observar un correcto y leal comportamiento a la hora de hacer efectivos los remedios.
- Rol moderador en el ejercicio de los remedios contractuales: acreedor debe tener
presente el ámbito de protección que le brinda cada remedio atendida la calidad
del incumplimiento. Frente a incumplimiento de poca monta existen remedios que
no podrían hacerse valer.
- Rol modelador del contenido de la obligación: la buena fe contribuye a determinar
el contenido de la obligación y, por tanto, permite establecer cuándo existe
incumplimiento.
2. De la gravedad en el incumplimiento.
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deudor para realizarlos y obtener con el producto el pago de la suma de dinero debida o la
suma de dinero representativa del valor de la cosa que debía entregar.
Para la ejecución forzada se requerirá de (i) un título ejecutivo; (ii) obligación líquida o
liquidable; (iii) actualmente exigible; y (iv) acción no prescrita (3 años, R.G.).
Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario que exista (i) un título ejecutivo;
(ii) obligación determinada; (iii) actualmente exigible; y (iv) acción no prescrita.
Art. 1555. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado
el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”
B. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
1. Introducción.
1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de
indemnización de perjuicios.
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sí lo comprende, valiéndose de la distinción perjuicios intrínsecos y extrínsecos del
contrato. Otros, en cambio, entienden que son conceptos autónomos: el cumplimiento por
equivalencia sería una hipótesis de cumplimiento; y la indemnización es el derecho a
obtener la reparación de los daños derivados del incumplimiento.
En el caso de los contratos bilaterales, atendido el tenor literal del art. 1489 inc. 2°, la
doctrina tradicional estimaba que la indemnización de perjuicios cumple una función
complementaria a la resolución o al cumplimiento forzado. Así también arts. 1861 y 1672.
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- La finalidad de la indemnización es la reparación integral. Si no pudiese plantearse
autónomamente perdería su función y sería sólo complementaria.
- El fundamento de la indemnización de perjuicios y, en general, de todo remedio,
radica en el incumplimiento. Una vez se verifica éste, se radica en el patrimonio del
acreedor, en tanto víctima, el derecho a demandar la indemnización de perjuicios.
- CS ha estimado que la indemnización de perjuicios es un derecho principal y se
puede demandar de manera autónoma:
i. Primera etapa (año 2007-2012): preparación de bases dogmáticas. Estos
primeros fallos tendieron, por una parte, a corroborar la independencia de
la indemnización en obligaciones de hacer y, por otra parte, a fundamentar
la libre opción del acreedor, la reparación integral y el carácter principal de
la indemnización. Aún no se zanjaba el problema concreto en el
incumplimiento de obligaciones de dar.
ii. Segunda etapa (año 2012, “Zorín con Huachipato”): indemnización de
perjuicios debe entenderse comprendida en el pago, atendido al tenor del
art. 1591 inc. 2°. Así, demandar indemnización de perjuicios directamente
no contradice arts. 1489 y 1826, en tanto justamente lo que se pide es el
cumplimiento forzado. Sin embargo, entendida como cumplimiento por
equivalencia, no se le otorga la verdadera autonomía a la indemnización.
iii. Tercera etapa (Año 2012 en adelante): en el fallo anteriormente citado, se
menciona que dicha fundamentación es sin perjuicio de la autonomía de la
indemnización. Así, posteriormente se verifican una serie de fallos que
reiteran la línea jurisprudencial trazada, confirmando la independencia y
autonomía de la indemnización, cualquiera sea la naturaleza de la
obligación.
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- Acumulación de resolución e indemnización de perjuicios: conforme al art. 1489, se
puede acumular resolución e indemnización de perjuicios (compensatoria como
moratoria).
Los requisitos son: (i) incumplimiento; (ii) perjuicio; (iii) relación de causalidad; (iv)
imputabilidad; (v) que no concurra exención de responsabilidad; y (vi) mora del deudor.
Debe existir contrato previo y válido. Además, incumplimiento debe ser voluntario
(relación con imputabilidad). Sólo cuando el deudor deje de cumplir por culpa o dolo
suyo, el incumplimiento será imputable y, concurriendo los demás requisitos, dará lugar a
la responsabilidad.
Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral no se indemnizaba en
materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnización en sede extracontractual
(art. 2329). La jurisprudencia se mantuvo invariable hasta la década de los 90.
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- Interés perseguido por acreedor en contrato es necesariamente patrimonial.
En Chile, hoy en día, frente a los derechos fundamentales que consagra la CPR, en
particular arts. 19 N°1 (integridad física y síquica) y N°4 (intimidad, vida privada y honor)
no parece sostenible seguir negando su procedencia. Cabría agregar los arts. 6 inc. 2° y 3°
CPR.
El daño moral sólo será reparado en la medida que constituya un daño previsible al
momento de la celebración del contrato (art. 1558). Se debe distinguir si el contrato ampara
o no intereses extrapatrimoniales o implica deberes de seguridad.
- Daño emergente: disminución actual y efectiva del patrimonio del acreedor como
consecuencia del incumplimiento.
- Lucro cesante: pérdida de la legítima ganancia que hubiera obtenido el acreedor si
el deudor hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y oportuna.
No es fácil la prueba del lucro cesante. Barros señala que requiere de un grado razonable
de certeza, debiendo atender a si la ganancia se hubiere producido o no como
consecuencia del curso ordinario de acontecimientos.
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De acuerdo con el art. 1558, si el deudor obró con dolo deberá indemnizar tanto los
previstos como imprevistos. En caso contrario, sólo responde por previstos.
El art. 173 del CPC señala que el acreedor que ha sufrido perjuicio proveniente del
incumplimiento de un contrato puede adoptar dos caminos:
Los perjuicios que se indemnizan son aquellos que provienen del incumplimiento (arts.
1556 y 1558).
|El incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir provenir de su culpa o dolo.
Algún sector de la doctrina (Baraona, Peñailillo, Pizarro Wilson, Shopf) entiende que la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de resultado es estricta y la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de medios es por culpa o dolo. En
contra de esto, Barros y Vidal señalan que la responsabilidad contractual es siempre por
culpa.
Concepto criticado por Fueyo y Rodríguez Grez, quienes estiman que de entender que hay
dolo sólo cuando existen intención maliciosa, hace imposible su prueba. En la vida real, el
deudor no deja de cumplir sólo para dañar al acreedor sino para conseguir un provecho o
ganancia, aún a costa del perjuicio del acreedor. En ese sentido, utilizando conceptos del
derecho penal, el dolo debería ser clasificado en “dolo directo” (art. 44) y “dolo eventual”,
consistente en la conducta de quien aun cuando no tuvo intención, pudo representarse que
su actuar podía causar daño.
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2.4.1.2. Prueba del dolo.
Art. 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por ley (arts.
1301, 968 N°5, 94 N°6, 706 inc. final, 2510 regla 3ª). En los demás deberá probarse (norma
de aplicación general a pesar de su ubicación). Esto concuerda con el principio general de
que “la buena fe se presume” (art. 706, también de aplicación general).
El dolo se puede probar mediante cualquier medio probatorio, sin limitaciones de los arts.
1708 y ss.
Esto quiere decir que se aprecia caso a caso. En cambio, la culpa se aprecia comparándola
con un modelo ideal definido en la ley.
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Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el art. 44 una clasificación tripartita de la culpa:
a) Grave: no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios Esta culpa
en materias civiles equivale al dolo.
b) Leve: falta de aquella diligencia y cuidado que las personas emplean
ordinariamente en sus negocios propios (“culpa”; “buen padre de familia”).
c) Levísima: falta de aquella esmerada diligencia que una persona juiciosa emplea en
la administración de sus negocios más importantes.
La culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto
con un modelo ideal.
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2.4.2.6.1. Generalidades.
Si bien los incisos finales de los arts. 1547 y 1558 permiten establecer cláusulas que
modifican la responsabilidad de las partes, lo cierto es que en doctrina se discute bastante
acerca de sus límites (especial relevancia para los consumidores).
Doctrina que le otorga validez funda sus argumentos en: (i) principio de autonomía de la
voluntad; (ii) arts. 1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673, y 12.
- Económicas: (i) deudor que no corre riesgo alguno por negligencia tiende a no
comportarse de manera diligente en cumplimiento de sus obligaciones; (ii) atentan
contra la circulación de los viene, y por ende contra el orden público, pues
constituyen un desincentivo para el cumplimiento.
- Jurídicas: (i) en contratos bilaterales, son nulas absolutamente por falta de causa.
No existiría causa si una obligación no puede exigirse forzadamente (J. González);
(ii) no puede hablarse de contrato seriamente si el deudor está autorizado para su
incumplimiento, pues el contrato estaría entregado a su mera voluntad. Podría
cumplir la hipótesis de nulidad absoluta del art. 1478 inc. 1° (Barros).
- Agravantes de responsabilidad:
i. Hacen responder al deudor de un grado mayor de culpa;
ii. Estipulan que el deudor responderá del caso fortuito;
iii. Hacen responder al deudor por perjuicios de los cuales normalmente no
responde, tales como los imprevistos e incluso indirectos.
- Limitativas de responsabilidad:
i. Reducen el grado de culpa del deudor;
ii. Limitan la indemnización a una suma determinada;
iii. Limitan los plazos de prescripción;
a) La doctrina generalmente les reconoce eficacia: a diferencia de aquellas
que los amplían, no implican una renuncia; sólo se encuentra
involucrado interés de las partes; existen disposiciones en el CC que las
permiten a propósito de la CV (arts. 1880 y 1886).
b) Doctrina contemporánea: plazos de prescripción representan equilibrios
de orden público, por lo que cláusulas que los modifican son nulas
absolutamente.
c) Réplica: prescripción garantiza la seguridad jurídica, y esta no se ve
afectada cuando las partes no alargan los plazos, sino que los acortan.
d) Finalmente, debe atenderse al equilibrio o desequilibrio entre las partes.
iv. Alteran las reglas del onus probandi.
a) Hay quienes dicen que esas reglas son de orden público, por lo que
habría objeto ilícito.
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b) Mayoría de los autores les reconocen validez amparados en el inc. final
del art. 1547. Además, el argumento del orden público lo consideran
débil, porque sólo está comprometido el interés particular.
- Exonerativas de responsabilidad: se pacta la irresponsabilidad del deudor y la no
indemnización de perjuicio alguno derivado el incumplimiento.
Art. 16, letra e: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que: e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a este de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.”
Art. 16, letra g: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos
efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para
ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que
lo rigen…”
En tano respeten los límites, están dotadas de fuerza obligatoria. No obstante, son
inoponibles respecto a terceros (no concurrencia).
Cláusulas que no respeten los límites son nulas absolutamente, por ser contrarias al orden
público y buenas costumbres.
Cobra relevancia el art. 1566 (interpretación contra redactor), pues en muchos casos son
redactadas previa y unilateralmente.
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2.4.2.7. La culpa contractual se presume.
Art. 1547 inc. 3°. “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.”
Art. 2158 es una excepción. El mandante no se puede liberar de sus obligaciones “alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo, salvo que le pruebe la culpa”. La doctrina no está conteste
en que es una excepción, pues la situación que prevé la norma es la excepción de contrato
no cumplido, situación que dista mucho de aquella en que el mandante demanda
indemnización de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el
mandatario.
2.4.2.8. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él.
Art. 1679 y 1590, incisos 1° y 3°, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros que
dependen de él.
2.5.1.2. Concepto.
Art. 45 “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir”.
No debe provenir de hecho o culpa del deudor o de las personas por quiénes él responde
(arts. 934, 1547 inc. 2°, 1590, 1672 inc. 1°, 1679, 1925 inc. 1°, 1926 inc. 1°, 2015 inc. 3°, 2016
inc. 2°, 2178 N°2, 2242, etc.)
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Significa que, dentro de los cálculos ordinarios de una persona normal, no era dable
esperar su ocurrencia.
Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. La CS
ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en términos que
ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habría podido
evitarlo.
Los elementos del caso fortuito estarán siempre ligados al estándar de conducta exigible o
asumido por el deudor.
El efecto propio es liberar de responsabilidad al deudor (arts. 1547 inc. 2° y 1558 inc. 2°).
Además, si es permanente extingue la obligación.
a) Caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547 inc. 2° y arts. 1590 inc. 1° y
1672 inc. 2°)
b) Caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, salvo si igualmente hubiere
sobrevenido si el acreedor hubiere tenido la cosa en su poder (art. 1547 inc. 2° y
arts. 1590 inc. 1° y 1672 inc. 2°).
c) Se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito (principio autonomía de
la voluntad; arts. 1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673).
d) La ley pone al caso fortuito de cargo del acreedor (art. 1547 inc. final; v.gr. art. 1676
y art. 1983 inc. 1°).
Arts. 1547 inc. 3° y 1674 establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Reiteración del principio general del art. 1698.
La ausencia de culpa dice relación directa con el estándar de diligencia que debe observar
el deudor; si éste prueba que ha observado dicho estándar, entonces hay ausencia de
culpa.
Es una causal menos exigente que el caso fortuito, por lo que podría resultar más práctico
para el deudor. De ahí que sea discutida su procedencia, pues el caso fortuito perdería
utilidad.
Argumentos a favor:
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a) Redacción del art. 1547 inc. 3° pareciera contraponer las dos situaciones: diligencia
o cuidado y caso fortuito.
b) Art. 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se extingue la
obligación del deudor. Art. 1672 establece excepción: si ello ha ocurrido por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto:
indemnización de perjuicios. Si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se
aplica la regla del art. 1670.
c) Art. 1678: cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se lo obliga a pagar el precio sin
indemnización de perjuicios. Con mayor razón si hay un hecho involuntario y no
culpable del deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad.
Argumentos en contra:
a) Pierde aplicabilidad el caso fortuito.
b) En las obligaciones de resultado la única excusa que vale es el caso fortuito. Si se
admitiera la procedencia de la ausencia de culpa, todas las obligaciones se
convertirían en obligaciones de medio, lo que a su vez genera un fuerte
desincentivo en la contratación.
c) Art. 1547 inc. 3° distingue claramente entre prueba de la diligencia y caso fortuito
(obligaciones de medio/obligaciones de resultado).
d) Diligencia que puede probar el deudor de una obligación de medio es aquella que
dice relación con el deber de promoción, esto es, la adopción de las medidas
tendientes a superar los obstáculos que hagan peligrar la satisfacción del interés
primario. No se incurrirá en una hipótesis de ausencia de culpa, sino de caso
fortuito, en tanto han ocurrido circunstancias imprevistas e imposibles de resistir
que exceden el nivel de diligencia que impone el deber de promoción (A. Vidal).
Situación que se produce en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un
mal mayor. Se diferencia del caso fortuito en que no hay impedimento insuperable.
Se discute su procedencia. Abeliuk, al igual que Chironi, cree que para quedar exento debe
configurarse una fuerza mayor o caso fortuito. No obstante, la tendencia moderna
convierte al estado de necesidad en un eximente de responsabilidad.
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2.5.5. La teoría de la imprevisión.
2.5.5.1. Concepto.
- Posición que la rechaza: todo contrato es ley para las partes que ninguna de ellas
puede desconocer aun cuando varíen las condiciones bajo las cuales se celebró
(pacta sunt servanda).
- Posición que la acoge: debe admitirse, por razones de equidad y de moralidad, la
revisión de los contratos cuando varían, gravemente y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales se contrató (rebus sic stantibus). En todo contrato hay
una cláusula tácita según la cual las partes no quedarán obligadas a sus
prestaciones recíprocas sino en el caso de que las circunstancias generales
existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecución
completa de la obligación.
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El problema se presenta en aquellas situaciones en que no hay pronunciamiento legal. Un
sector importante de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los
contratos y en que, si las partes supieran que tienen el camino abierto para la revisión del
contrato, los deudores inescrupulosos tendrían un pretexto más a fin de eludir o postergar
el cumplimiento en largos pleitos.
CA de Santiago, en sentencia del año 2006, estableció que nuestro ordenamiento sí recoge
la aplicación de esta teoría en los arts. 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568 y 1444.
Argumentos: (i) teoría de la imprevisión no es un peligro para el principio de
inmutabilidad del contrato; (ii) único estándar de diligencia debida en un contrato bilateral
es el de culpa leve; y (iii) equivalencia de las prestaciones resulta fundamental pues dicha
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característica es un elemento de la naturaleza de un contrato conmutativo. En caso de
exigirse el cumplimiento, en circunstancias que se ha vuelto excesivamente oneroso, se
lesiona el contrato mismo.
Cabe destacar que actualmente existe un proyecto de ley acerca de la imprevisión (Boletín
Nº11.204-07).
Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito. Por ello, el
art. 1677, que se cita como un caso de acción oblicua, establece que el acreedor puede
exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo
dispone el art. 1590 para el caso de los deterioros.
Diametralmente distinto resulta el caso en que la cosa perece por hecho de un tercero del
cual el deudor es responsable. En el art. 1679 se establece un caso de responsabilidad
indirecta o por el hecho ajeno. Sin embargo, en este precepto, a diferencia del art. 2320, no
señala quiénes son estos terceros por los cuales el deudor responde civilmente. En los
contratos en particular se contemplan varios casos: arts. 1925, 1926, 1929, 1941, 1947 inc.
final, 2000 inc. 2°, 2014, 2015 inc. final, 2003 regla 3ª, 2242, 2243.
2.6. La mora.
2.6.1. Generalidades.
Requisito exigido por los arts. 1557 y 1538 (cláusula penal). Hay consenso en la doctrina en
cuanto a que esta exigencia rige tanto para la indemnización compensatoria como para la
moratoria.
Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere de la mora del deudor, pues a
indemnización se debe desde la contravención (art. 1557). Así Stitchkin, Abeliuk y sector
importante de la doctrina. Ramo Pasos, en cambio, cree que también se necesita de mora,
sólo que en este caso se produce por el solo hecho de la contravención.
2.6.2. Concepto.
2.6.3. Requisitos.
2.6.3.1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.
El retardo es sólo el antecedente, no la mora misma, pues se puede producir por caso
fortuito o fuerza mayor, caso en el que no habrá mora (art. 1558).
Art. 1537 (cláusula penal) distingue con claridad entre mora y simple retardo.
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2.6.3.2. Que el retardo sea imputable al deudor.
El retardo en el cumplimiento debe ser por culpa o dolo del deudor (art. 1558). No
obstante, actualmente hay quienes que creen que la mora no supone culpa, pues art. 1551
no distingue.
Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa
perjuicios.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que se discute si la mora se exige como
requisito únicamente la indemnización de perjuicios o también respecto de la resolución y
cumplimiento forzado. La doctrina se encuentra dividida, siendo actualmente la tendencia
que se exige sólo para la indemnización de perjuicios.
Lo contempla el art. 1552, norma que contiene el principio denominado “la mora purga la
mora”.
Mayoría de la doctrina señala que este artículo contiene la llamada “excepción de contrato
no cumplido”, que es aquella que tiene la parte de un contrato bilateral que es demandada
por la otra para que cumpla el contrato, a fin de que se rechace la demanda si esta última
no ha cumplido o no se encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contraído.
¿Desde cuándo se deben pagar los perjuicios? ¿Desde la fecha de la constitución en mora o
desde que se produjo el incumplimiento?
Fueyo afirma que se deben desde que se ha constituido en mora al deudor. Abeliuk, en
cambio, distingue entre perjuicios compensatorios y moratorios. Los primeros se producen
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por el sólo incumplimiento (art. 1672) y los segundos se van a generar sólo con la
constitución en mora (art. 1559 N°1).
2.6.4.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito (art. 1547 inc. 2°).
Esta regla tiene una excepción: en caso de que el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar
de haberse cumplido oportunamente la obligación (arts. 1547 inc. 2°, 1672 inc. 2°, 1590).
Esto deberá probarlo el deudor (art. 1674).
Por regla general, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo
excepciones, entre las que figura que el deudor esté colocado en mora.
Según algunos, el acreedor está en mora desde que el deudor haya debido recurrir a pagar
por consignación, pues es el procedimiento establecido para que el deudor cumpla su
obligación ante negativa del acreedor. Critica de Abeliuk: se confunde la consignación, que
es un pago que extingue la obligación, con la mora del acreedor, que no libera al deudor,
sino que disminuye su responsabilidad.
Según otros, se debe aplicar por analogía el art. 1551 N°3 y concluir que estará en mora
desde que sea judicialmente reconvenido.
La mayoría de la doctrina estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso
extrajudicial, para constituir en mora al acreedor (art. 1680).
3. Avaluación de perjuicios.
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Hay tres formas: judicial (R.G.); legal (obligaciones de dinero); y convencional (cláusula
penal).
Es la que hace el juez. Debe pronunciarse sobre tres cuestiones: (i) procedencia del pago de
la indemnización; (ii) determinar perjuicios que deben indemnizarse; y (iii) fijar el monto.
Está establecida en el art. 1559, que la limita a la indemnización moratoria, que se genera
por el incumplimiento de una obligación de dinero. ¿Por qué la limita a la moratoria y no
la extiende a la compensatoria? La compensatoria equivale a una suma de dinero, que
implica en parte un cumplimiento equivalente de la obligación. Si la deuda es de dinero, la
suma que se paga no equivale al cumplimiento, sino que es el cumplimiento mismo.
Pese a que se ha discutido, no hay buenas razones para que respecto de esta
indemnización no se requiera constituir en mora al deudor. Ramos Pazos y Abeliuk
piensan que deben aplicarse reglas generales.
a) Art. 1559 es una disposición supletoria (sólo rige a falta de pacto) y excepcional
(sólo obligaciones de dinero e indemnización moratoria).
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b) Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen (regla general es que
deban probarse).
c) Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta.
d) Acreedor, además de los intereses, puede cobrar otros perjuicios.
- Regla primera del art. 1559. Situaciones: (i) cuando se hayan pactado intereses
convencionales y estos sean superiores al interés legal, se siguen debiendo intereses
convencionales; (ii) cuando partes no hayan pactado intereses o que pactándolos
han sido inferiores al legal, se generan intereses legales; y (iii) si se está frente a una
disposición que autorice el cobro de intereses corrientes, no rigen las reglas
anteriores. Debe entenderse por “intereses corrientes” como “otros intereses”.
Hay que distinguir los distintos tipos de intereses: legal, corriente, convencional.
Hoy, en virtud del art. 19 de la Ley N°18.010 debe entenderse por interés legal el
corriente.
- Regla segunda del art. 1559. “El acreedor no tiene necesidad de justificar intereses
cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.
- Regla tercera del art. 1559. “Los intereses atrasados no producen intereses”. No se
acepta el anatocismo (capitalización de intereses). No obstante, el art. 19 de la ley
18.010 permite pactarlo en operaciones de crédito de dinero.
- Regla cuarta del art. 1559. “La regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cánones y pensiones periódicas”.
Art. 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”
Críticas:
- Denominación “cláusula” sólo es correcta si se pacta conjuntamente con el contrato
principal, no si se pacta después.
- La pena no asegura ni garantiza nada. Sólo produce ventajas para el acreedor en
caso de incumplimiento.
- Omite señalar a las obligaciones de no hacer.
- La voz “pena” tiene una connotación ajena al derecho civil.
Esto fluye de diversos artículos: arts. 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del
deudor; art. 1539, que establece rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento
parcial; art. 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias.
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Presenta dos características:
a) Convencional: proviene del acuerdo entre partes. No es la única forma de avaluar
convencional y anticipadamente los perjuicios, también están las arras
confirmatorias.
b) Anticipada: monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del
incumplimiento (art. 1542).
Art. 46. Caución: cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obligación
propia o ajena. Art. 1535 cláusula penal tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la
obligación principal. Además, es mencionada como tal en el art. 1472.
Al respecto, debido a este carácter de caución, pueden cobrarse perjuicios, aunque no los
haya (art. 1542). Además, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación principal
como la pena (art. 1537), y, por otro convenio también expreso, la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios (art. 1543).
Se asemeja a la fianza, pero se diferencia de esta en que: (i) el fiador sólo se obliga a pagar
una suma de dinero (art. 2343 inc. final), en tanto que en la cláusula penal puede consistir
en dar, hacer o no hacer; (ii) el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor principal, limitación que no existe en la cláusula penal (art. 2344).
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Se asemeja a las arras, pero se diferencian de esta en que: (i) las arras garantizan la
celebración de un contrato y no el cumplimiento de una obligación; (ii) en las arras hay
una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la cláusula penal en que la
entrega sólo ocurre si se verifica el incumplimiento.
3.3.6. Características.
3.3.6.1. Consensual.
3.3.6.2. Condicional.
3.3.6.3. Accesoria.
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3.3.8.1. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.
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c) Situación en el caso que la pena sea indivisible. Se podrá reclamar a cualquiera de
los deudores, sin importar quién sea el infractor.
d) Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria. Solución es discutible,
indemnización de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios.
Además, la solidaridad requiere texto expreso.
e) Cláusula penal garantizada con hipoteca (art. 1541): podrá perseguirse toda la pena
en el inmueble, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar.
f) Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores. No está resuelto.
De acuerdo con las reglas generales, cada acreedor sólo podrá demandar su cuota
en la pena, salvo que pena fuera de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.
Es aquella que contempla una pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su
carácter indemnizatorio y constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor
(Vial).
1. Generalidades.
La resolución es el remedio que tiene por objeto la extinción del vínculo contractual ante el
incumplimiento del contrato.
Está reconocida como un MEO en el art. 1567 N°9, pero no se limita a este único efecto.
Debe ser entendida sobre todo como la extinción del vínculo contractual fundada en el
incumplimiento (arts. 1489, 1826 y 1873).
2. Facultad resolutoria.
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Ante el incumplimiento no se produce inmediatamente la extinción del vínculo
contractual, sino que nace el derecho de opción y, por tanto, la facultad resolutoria, esto es,
la posibilidad de demandar la resolución.
Puede emanar tanto de la condición resolutoria tácita como del pacto comisorio. Sin
perjuicio de ello, la ley regula casos de incumplimiento en que se permite ejercer dicha
facultad: arts. 1590 inc. 2°, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1926inc. 2°, 1938, etc.
Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por una de las
partes lo pactado (art. 1489)
Patricia López entiende que el art. 1489 cuando señala “con indemnización de perjuicios”
debe entenderse como “o indemnización de perjuicios, en los casos que sea procedente”.
Esto a la luz del análisis lógico y sistemático que se hace pare entender a la indemnización
como derecho principal.
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La doctrina contemporánea no califica como condición resolutoria tácita a la institución
del art. 1489. Argumentos:
a) Si efectivamente la calificamos como una condición, ésta no debiese ser resolutoria,
sino suspensiva. En efecto, conforme al art. 1489, nace un derecho de opción para el
acreedor.
b) No toda la doctrina entiende que efectivamente el incumplimiento pueda
entenderse como una condición. Álvaro Vidal plantea que las partes no podrían
estimar lógicamente que el incumplimiento sea el hecho del cual penda el
nacimiento de un derecho de opción; el incumplimiento es algo indebido, y las
partes contratan con ánimo de cumplir.
c) No es cierto que el incumplimiento por sí solo genere el efecto de extinguir el
vínculo contractual. El incumplimiento simplemente genera un derecho de opción
de solicitar el cumplimiento o resolución. De ahí que no sea más que una facultad
resolutoria.
Doctrina tradicional:
a) Contrato bilateral.
b) Incumplimiento imputable a una de las partes.
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su obligación.
d) Que sea declarada judicialmente.
Doctrina contemporánea:
a) Contrato bilateral.
b) Incumplimiento grave.
c) Declaración judicial.
Claro Solar señalaba que la condición resolutoria tácita opera aún en los contratos
unilaterales, fundado en las siguientes razones:
a) Art. 1489 no excluye la posibilidad de que también proceda en unilaterales.
b) Disposiciones del CC: art. 2177 (comodato); art. 2271 (renta vitalicia); art. 2396
(prenda).
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a) Tenor literal art. 1489: “contratos bilaterales”.
b) Tratándose de contratos unilaterales, el CC ha ido resolviendo en cada caso
particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de los
arts. 2177, 2271, 2396.
c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría en la interdependencia
de las obligaciones o prestaciones.
d) La condición resolutoria tácita es doblemente excepcional: es una modalidad y es
tácita. Debe interpretarse restrictivamente el art. 1489.
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Tradicionalmente se ha sostenido que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento es
suficiente. Sin embargo, hoy en día la doctrina está conteste en que no cualquier
incumplimiento da lugar a la resolución. Para que opere la resolución, debe tratarse de un
incumplimiento relevante, atendido a la equidad y buena fe.
Siempre que sea grave, no hay duda de que opera la facultad resolutoria. Art. 1489 no
distingue y 1875 inc. 2° lo permite expresamente.
La doctrina contemporánea señala que este requisito está establecido para el caso en que se
demande la obligación de perjuicios en un contrato bilateral.
Claudia Mejías Alonzo entiende que en el art. 1552 no está consagrado la excepción de
contrato no cumplido, sino la “compensación de las moras”, la que sólo opera tratándose
de indemnización de perjuicios.
Si operara de pleno derecho, el acreedor no podría ejercer la opción que le otorga el art.
1489.
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- Doctrina contemporánea: solución anterior es errada. Argumentos:
a) CC no establece que el deudor incumplidor pueda enervar la acción resolutoria
con la excepción de pago.
b) Art. 310 CPC no es de carácter sustantivo, sino que tan sólo procesal, y su
alcance se limita a precisar la oportunidad procesal para oponer la excepción de
pago.
c) Es la parte diligente quien decide si perseverar o no en el contrato.
d) Art. 310 CPC contempla la excepción anómala de pago, que no es lo mismo que
la posibilidad de pagar.
e) El pago debe realizarse oportunamente y en la forma que reza el contrato (art.
1545).
f) La resolución es un remedio que se establece a favor de la parte víctima del
incumplimiento.
Lo anterior no obsta a que, conforme al art. 1879, se pueda enervar la acción resolutoria
que emana del pacto comisorio mediante el pago. Esta norma es de carácter excepcional y
debe interpretarse restrictivamente.
Art. 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar o el cumplimiento
forzado o su resolución, con indemnización de perjuicios. En nomenclatura de P. López,
otorga un verdadero derecho de opción.
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5. Pacto comisorio.
5.1. Concepto.
Art. 1877: “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa.” De ahí que se establezca
como la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el
contrato de compraventa.
Argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,
convenida.
b) Principio de la autonomía de la voluntad.
c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de cv (lex commissoria).
Art. 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de
acciones que le concede el art. 1873”. Estos efectos son idénticos a los de la condición
resolutoria tácita, es decir, comprador puede pedir cumplimiento o resolución, con
indemnización de perjuicios.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1879, se le priva del efecto natural al pacto comisorio, es
decir, no opera de pleno derecho puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas
desde la notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el
precio adeudado. Las 24 horas es un plazo fatal (art. 49), por lo que cumplido caduca el
derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía.
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En consecuencia, la resolución requiere de sentencia judicial. Argumentos:
a) Argumento histórico. En los proyectos de CC, aparece claro que Bello se quiso
separar del art. 1656 del Code.
b) Art. 1878, aplicable a ambos pactos comisorios, no priva al vendedor de la elección
de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución.
c) Art. 1879, señala que el comprador podrá “sin embargo, hacerlo subsistir”. Esto
significa que sigue viviendo.
d) Si comprador puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas, desde
que se le notifica la demanda, es porque la resolución no opera de pleno derecho.
e) El plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde
la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.
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Art. 1880 establece que “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.”
- Esta norma rige únicamente para el pacto comisorio que reglamenta el CC, es decir,
para el contrato de compraventa por no pago del precio. En otros contratos, o en la
compraventa por una obligación distinta a la de pagar el precio, no se aplica. La
prescripción en estos casos es de 5 años desde la exigibilidad de la obligación (arts.
2514 inc. 2° y 2515.
- Puede prescribir en un plazo menor a 4 años.
- Prescripción se cuenta desde la fecha del contrato, excepción a la regla general, y
de ahí que pueda estar prescrita antes de nacer.
1. Generalidades.
Los arts. 1545 -fuerza obligatoria del contrato- y 1489 -necesidad de declaración de la
resolución- parecieran impedir su aplicación.
3. Procedencia.
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a) Comodato (arts. 2180 N°2 y 2177): restitución anticipada. Fundamento: protección
del ánimo de liberalidad y de la cosa prestada.
b) Mandato (art. 2163 N°3): facultad al mandante para poner término al contrato a su
arbitrio. Fundamento: protección de la confianza.
c) Depósito (art. 2226): restitución es a voluntad del depositante. Fundamento:
protección al beneficio del depositante.
d) Mutuo (art. 2204): (sin intereses) pago anticipado, salvo que se hayan pagado
intereses. Fundamento: renuncia al plazo en beneficio del deudor. (con intereses,
ley 18.010): permite al deudor renunciar al plazo pagando capital e intereses hasta
la época de efectuarse el pago, debiendo pagar una comisión al banco o institución
financiera, sólo si así ha sido pactado. Se salvaguarda el interés del banco, en caso
de que el mutuario decida poner término a contrato.
e) Contratos a plazo indefinido (v.gr. ley de arrendamiento sobre predios urbanos.
Derecho a desahuciar): doctrina está conteste en la procedencia de la ruptura
unilateral, reconociendo dicha facultad a ambas partes y elevándola a categoría de
principio de derecho. Fundamento: libertad individual.
Ahora bien, la procedencia generalizada de este remedio encuentra fuertes obstáculos. Los
arts. 1545 y 1489 pareciera determinar su proscripción a propósito de los contratos
bilaterales.
Sin embargo, la aparente contradicción de este remedio con las normas precitadas puede
ser salvada:
- Respecto al art. 1545: debe ser reinterpretado como un precepto que establece
consecuencias ante un incumplimiento. Así, la facultad de terminar
unilateralmente el contrato no es más que otra consecuencia.
- Respecto al art. 1489: en él se establece la necesaria intervención judicial. Se
propone que dicha intervención no necesariamente deba materializarse ex-ante,
sino que también pueda ser eventual, a posteriori, a solicitud del contratante
incumplidor que estime que el ejercicio de la facultad de ruptura unilateral ha sido
abusivo.
Esta propuesta se funda en la comparación del art. 1489 con el art. 1184 del Code:
- Art. 1489, a diferencia de la norma francesa, no permite al juez calificar la
pertinencia o impertinencia de la resolución. Juez sólo debe verificar si se han
cumplido o no sus requisitos de procedencia. En la frase “a su arbitrio” se
contempla el carácter absoluto de la elección en manos del acreedor.
- Art. 1184 del Code, en cambio, permite al juez otorgar un plazo de gracia al deudor,
con miras a que éste pueda cumplir. En este caso, la decisión del remedio que se
hará efectivo corresponde al juez.
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4. Requisitos de procedencia de la terminación unilateral.
El ejercicio de esta facultad va a ser siempre por cuenta y riesgo del acreedor, por lo que, al
igual que la resolución judicial, se requerirá de un incumplimiento grave y la observación
de la buena fe objetiva. Si no se cumplen estas exigencias, el control judicial a posteriori
podría determinar abusivo el ejercicio de esta facultad y dar lugar a la indemnización de
perjuicios, resolución o cumplimiento forzado a favor de la otra parte.
1. Generalidades.
Ya se trate de cualquiera de las dos, la función que cumple es doble: (i) medio de defensa y
(ii) remedio extrajudicial, ambos a favor del contratante diligente.
2. Fundamento.
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Hay quienes señalan que su fundamento se encontraría en la falta de causa. Critica: la
causa en realidad es un requisito para la existencia de un contrato. No obstante, Capitant y
los neocausalistas plantean que la causa es aplicable a todo el íter contractual.
3. Ámbito de aplicación.
Se discute. La doctrina tradicional estima que procede tanto de (i) la resolución, (ii)
cumplimiento forzado y (iii) de la indemnización de perjuicios (arts. 1545, 1551, 1552, 1489,
y 1557).
Hay quienes señalan que debe extenderse al cumplimiento forzado, ya que sería injusto
exigir éste, si quien lo hace no ha cumplido.
4. Requisitos.
5. Efectos.
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