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DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES1

I. INTRODUCCIÓN.

A. GENERALIDADES.

1. Problema terminológico.

Responsabilidad:
- Doctrina mayoritaria: ya sea en materia contractual o extracontractual, nos
referimos a la obligación de indemnizar perjuicios y a la problemática en relación a
su fundamento, finalidad y requisitos.
- Doctrina contemporánea: en la responsabilidad contractual el estudio no se limita
en la obligación reparatoria, sino más bien se sitúa en los remedios que establece la
ley a favor del acreedor ante un incumplimiento.

2. Regulación en el Código Civil.

Mayoría de las normas básicas: Título XII del L. IV “Del efecto de las obligaciones”. Sin
embargo, existen instituciones fundamentales reguladas en otros títulos:

- Facultad resolutoria: art. 1489. T. IV “De las obligaciones condicionales y modales”;


- Pago: art. 1568 y ss. T. XIV “De los modos de extinguirse las obligaciones y
primeramente de la solución o pago efectivo”.
- Normas contratos particulares. v.gr. art 1877 y ss. en relación con art. 1873.

B. PERSPECTIVAS TRADICIONAL Y CONTEMPORÁNEA SOBRE EL


ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

1. Perspectiva tradicional.
1.1. Fundamentación.

Tradicionalmente los efectos de las obligaciones fueron entendidos como derechos que la
ley confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno.
Dicho concepto no es técnicamente correcto, ya que el efecto natural de toda obligación es
el deber de prestación que compete al deudor. Para el acreedor, el efecto propio es el
crédito o derecho personal.

La primera actitud que podría adoptar el deudor es el pago voluntario. En caso contrario,
la ley confiere derechos al acreedor:

i. Derecho principal: cumplimiento forzado o en especie.


ii. Derecho subsidiario: cumplimiento por equivalencia o accesorio.
iii. En caso de contrato bilateral: resolución por inejecución.
iv. Para mantener la integridad del patrimonio del deudor: derechos auxiliares.

1Resumen realizado por Francisco Núñez Méndez basado en los apuntes desarrollados por SNCM
y AP Interrogadores.

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Para esta perspectiva existe una suerte de orden de prelación, es decir, primero el (i) y si
no es posible, se da lugar al (ii).

Fundamento:
a) Fuerza obligatoria del contrato (art. 1545) que, en materia de remedios
contractuales, se conoce como principio de permanencia de los contratos.
b) Desde un punto de vista jurídico, en el art. 1672 que recogería el espíritu que al
respecto ha querido consagrar el CC.

2.2. Excepciones al principio de permanencia de los contratos.


i. Contratos bilaterales: art. 1489 inc. 2° el acreedor puede optar a su arbitrio por la
resolución o el incumplimiento, con indemnización de perjuicios.
ii. Obligaciones de hacer: art. 1553 contempla un derecho de opción a favor del
acreedor.
iii. Obligaciones de no hacer: art. 1555 establece, para la mayoría, la facultad de
demandarse directa y autónomamente la indemnización de perjuicios, ya que
la producción procederá sólo en caso que, además de ser posible, sea necesaria
para el fin que se tuvo en vista al contratar.

Víctor Vial señala que arts. 1553 y 1555 deben coordinarse con el art. 1489, siendo
procedente la indemnización sólo de forma accesoria.

2. Perspectiva contemporánea.
2.1. Fundamentación.

Doctrina tradicional incurre en un error al señalar que el cumplimiento forzado es un


derecho principal, preferente a los demás remedios contractuales. Interpretación del art.
1545 es idealista y propia de los S. XVIII y XVIII. Actualmente la generalidad de las
obligaciones del tráfico jurídico son de dar o hacer, cuyo objeto es fungible. Cobra
relevancia el reconocimiento de la “operación de reemplazo”.

De lo anterior resulta injusto imponer al acreedor, víctima del incumplimiento, la


necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento forzado.

El art. 1545 requiere ser reinterpretado y entendido como una norma que establece
consecuencias jurídicas ante el incumplimiento: remedios contractuales. La elección que a
este respecto haga el acreedor le pertenece por completo, ya que es él la víctima de
incumplimiento y, por tanto, el único que puede distinguir cuál o cuáles remedios le
satisfacen. De ahí también que el deudor no pueda contradecir al acreedor tratando de
cumplir la obligación incumplida en caso de que el acreedor haya hecho efectivo un
remedio distinto al cumplimiento forzado.

2.2. Enfoque en la satisfacción o insatisfacción de intereses.

Un adecuado sistema de remedios debe atender al problema de satisfacción o


insatisfacción de los intereses que persigue el acreedor en el cumplimiento de un contrato.

La doctrina contemporánea distingue entre dos intereses:


i. Interés originario: aquel que se persigue en el cumplimiento.

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ii. Interés de indemnidad: legítima expectativa de que no se le genere perjuicio. Se
genera o deriva del incumplimiento del interés originario.

C. DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR.

1. Fundamentación.

Patricia López señala que esta facultad o elección que tiene el acreedor es un auténtico
derecho de opción que deriva de la lesión del derecho de crédito, y que se radica en el
patrimonio del acreedor un vez que, además de la lesión del derecho de crédito
(incumplimiento), se ha frustrado por completo el interés originario. Una vez frustrado
este interés, el mismo cede lugar al interés general de indemnidad, cuya pretensión de
satisfacción permite fundar el derecho de opción a favor del acreedor. En este derecho
pueden concurrir el interés de indemnidad y la parte del interés originario que subsista si
el cumplimiento forzado es aún útil.

La consagración positiva de este derecho se encuentra en diversas normas del CC, entre
las cuales podemos citar los arts. 1537, 1553, 1555, 1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861,
1938 y 2002.

2. Límites al derecho de opción.

El ejercicio de un derecho subjetivo no puede ser ilimitado, deben ejercerse en


cumplimiento de la finalidad para la cual han sido establecidos.

Límites:
- Intrínsecos (cargas): deber del acreedor de impedir el agravamiento de los daños
que le genere el incumplimiento.
- Extrínsecos (basados en la buena fe objetiva):
a) Doctrina de actos propios: si acreedor manifiesta inequívocamente la intención
de valerse de un determinado remedio, no podría con posterioridad desconocer
esta opción e invocar la procedencia de un remedio distinto.
b) Abuso del derecho: impide al acreedor elegir un remedio que lesione el interés
contractual del deudor, causándole un daño o persiguiendo una finalidad
distinta a la contemplada en el ordenamiento.

D. PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES:


INCUMPLIMIENTO.

1. Concepto.

Incumplimiento: toda desviación en el programa de prestaciones convenido entre las


partes. Concepto bastante comprensivo y abarca hipótesis de cumplimiento tardío,
incumplimiento puro, cumplimiento imperfecto, etc. En definitiva, siempre que no se
proceda a realizar el pago en los términos establecidos del contrato.

Incumplimiento es el presupuesto de procedencia de los remedios, pues verificado éste se


producirá una lesión al derecho de crédito del acreedor.

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Se debe tener presente el rol de la buena fe (art. 1546), pues impone al acreedor el deber de
observar un correcto y leal comportamiento a la hora de hacer efectivos los remedios.
- Rol moderador en el ejercicio de los remedios contractuales: acreedor debe tener
presente el ámbito de protección que le brinda cada remedio atendida la calidad
del incumplimiento. Frente a incumplimiento de poca monta existen remedios que
no podrían hacerse valer.
- Rol modelador del contenido de la obligación: la buena fe contribuye a determinar
el contenido de la obligación y, por tanto, permite establecer cuándo existe
incumplimiento.

2. De la gravedad en el incumplimiento.

En doctrina se distingue entre (i) incumplimientos relevantes e (ii) incumplimientos de


poca monta.

Criterios para determinar la calidad del incumplimiento:


a) Atender a los elementos del contrato (art. 1444): cuando el incumplimiento recaiga
sobre obligaciones de la esencia y de la naturaleza, será este grave o relevante. Si
recae en una obligación accidental, salvo que se haya elevado a esencial, por regla
general el incumplimiento será irrelevante.
b) Atender a la naturaleza, estructura y función socio-económica del contrato: se
deben determinar cuáles son las obligaciones cuyo cumplimiento permiten el
desarrollo de la función socio-económica implícita en el contrato.
c) Atender al interés que perseguía el acreedor a la época de celebración del contrato
(mayoría de la doctrina contemporánea): consiste en revisar si el incumplimiento
frustra o no el interés perseguido por el acreedor a la época de celebración del
contrato. Dicho interés debe haber sido razonablemente previsible para el deudor a
la misma época. Podría encontrarse una manifestación de este criterio en el art.
1926 inc. 2°.

II. DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES EN PARTICULAR.

A. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN (PRETENSIÓN DE


CUMPLIMIENTO).

1. Derecho a la ejecución forzada de la obligación.

El deudor se compromete a satisfacer el interés originario o específico del acreedor, por


ende, nace para este último un derecho a la ejecución forzada de su crédito (art. 2465,
derecho de prenda general).

2. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación.


2.1. Obligaciones de dar.

Se refieren a aquellas obligaciones de dinero o de entregar una especie o cuerpo cierto. El


acreedor se dirige directamente sobre el dinero para pagarse o para obtener la entrega de
la especie. Si no se puede conseguir lo anterior, el acreedor se dirigirá contra los bienes del

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deudor para realizarlos y obtener con el producto el pago de la suma de dinero debida o la
suma de dinero representativa del valor de la cosa que debía entregar.

Para la ejecución forzada se requerirá de (i) un título ejecutivo; (ii) obligación líquida o
liquidable; (iii) actualmente exigible; y (iv) acción no prescrita (3 años, R.G.).

2.2. Obligaciones de hacer.

Si el deudor se constituye en mora, el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de


la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya (art. 1553):
- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho.
- Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
- Que el deudor le indemnice los perjuicios.

Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario que exista (i) un título ejecutivo;
(ii) obligación determinada; (iii) actualmente exigible; y (iv) acción no prescrita.

2.3. Obligaciones de no hacer.

Art. 1555. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado
el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”

3. Cambio de nomenclatura: pretensión de cumplimiento.

La razón de esto radica en que el cumplimiento forzado procede únicamente si se cuenta


con título ejecutivo. Si no es así, el acreedor deberá iniciar un procedimiento declarativo.
De ahí que lo relevante es que el acreedor pretenda el cumplimiento de la prestación.

B. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

1. Introducción.
1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de
indemnización de perjuicios.

Tradicionalmente se han asimilado los términos de cumplimiento por equivalencia e


indemnización de perjuicios. No obstante, hoy se plantea la distinción: el primero alude al
valor pecuniario de la prestación (cumplimiento); y el segundo a la reparación de los
perjuicios que genera el incumplimiento. Distinción se funda en varios preceptos del CC
(1672, 1678, 1521, entre otros) y en el art. 438 N°2 CPC.

Ahora bien, la doctrina contemporánea está dividida en cuanto a si indemnización de


perjuicios comprende o no al cumplimiento por equivalencia. Hay quienes entienden que

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sí lo comprende, valiéndose de la distinción perjuicios intrínsecos y extrínsecos del
contrato. Otros, en cambio, entienden que son conceptos autónomos: el cumplimiento por
equivalencia sería una hipótesis de cumplimiento; y la indemnización es el derecho a
obtener la reparación de los daños derivados del incumplimiento.

La utilidad de esta distinción radica en si se requiere o no la concurrencia de un


incumplimiento imputable (necesario para la indemnización). Si el cumplimiento por
equivalencia no formara parte de la indemnización de perjuicios, bastaría con que se
hubiese hecho imposible o inútil el cumplimiento in natura, pudiendo exigirse el
cumplimiento en dinero. Formaría parte del mismo derecho personal de acreedor (art.
578), por lo que su exigibilidad no deriva del incumplimiento sino de la obligación misma.

1.2. Naturaleza jurídica.

Tradicionalmente se ha estimado que la obligación de indemnizar los perjuicios es la


misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante incumplimiento cambia de objeto.
Además, es útil entenderlo así porque todas las garantías que aseguran el cumplimiento
de la obligación incumplida protegen la indemnización. Arts. 1672 y 1555.

No obstante, la mayoría de la doctrina contemporánea entiende que la indemnización


constituye una nueva obligación que nace del hecho ilícito (incumplimiento). Así Barros.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta la distinción entre cumplimiento por


equivalencia e indemnización de perjuicios, las cauciones accederían al primero, mas no al
segundo. Lo mismo ocurre con la solidaridad (art. 1521).

1.3. La indemnización de perjuicios es un derecho principal.

Tradicionalmente se sostenía que la indemnización de perjuicios sólo puede pedirse


supletoriamente, en caso de que el cumplimiento forzado sea absolutamente imposible.
No obstante, excepcionalmente en ciertos casos la ley habilitaba al acreedor para pedir la
indemnización de perjuicios directamente (arts. 1553, 1555, y 1537 CC). En las obligaciones
de dar, sin embargo, el principio de permanencia de los contratos conservaba total vigor.

En el caso de los contratos bilaterales, atendido el tenor literal del art. 1489 inc. 2°, la
doctrina tradicional estimaba que la indemnización de perjuicios cumple una función
complementaria a la resolución o al cumplimiento forzado. Así también arts. 1861 y 1672.

La doctrina contemporánea, junto a una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema,


señala, señala que la indemnización de perjuicios es siempre un derecho principal, que se
puede demandar de manera autónoma a los demás remedios. Al respecto, los argumentos
son:
- Existe una variada gama de disposiciones en el CC que permiten demandar la
indemnización de manera autónoma (arts. 1553, 1555, 1537, 1590 inc. 2°, 1938 y
2002), que permiten dar cuenta de un principio general.
- Hay normas en otras leyes que hacen eco de lo planteado en el punto anterior (art.
157 del CCom y arts. 45.1 y 61.1 de la Convención de Viena sobre CV internacional
de mercaderías).
- En ciertos casos, la única manera de remediar la insatisfacción del acreedor va a ser
mediante la indemnización de perjuicios (contratos de tractos sucesivo).

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- La finalidad de la indemnización es la reparación integral. Si no pudiese plantearse
autónomamente perdería su función y sería sólo complementaria.
- El fundamento de la indemnización de perjuicios y, en general, de todo remedio,
radica en el incumplimiento. Una vez se verifica éste, se radica en el patrimonio del
acreedor, en tanto víctima, el derecho a demandar la indemnización de perjuicios.
- CS ha estimado que la indemnización de perjuicios es un derecho principal y se
puede demandar de manera autónoma:
i. Primera etapa (año 2007-2012): preparación de bases dogmáticas. Estos
primeros fallos tendieron, por una parte, a corroborar la independencia de
la indemnización en obligaciones de hacer y, por otra parte, a fundamentar
la libre opción del acreedor, la reparación integral y el carácter principal de
la indemnización. Aún no se zanjaba el problema concreto en el
incumplimiento de obligaciones de dar.
ii. Segunda etapa (año 2012, “Zorín con Huachipato”): indemnización de
perjuicios debe entenderse comprendida en el pago, atendido al tenor del
art. 1591 inc. 2°. Así, demandar indemnización de perjuicios directamente
no contradice arts. 1489 y 1826, en tanto justamente lo que se pide es el
cumplimiento forzado. Sin embargo, entendida como cumplimiento por
equivalencia, no se le otorga la verdadera autonomía a la indemnización.
iii. Tercera etapa (Año 2012 en adelante): en el fallo anteriormente citado, se
menciona que dicha fundamentación es sin perjuicio de la autonomía de la
indemnización. Así, posteriormente se verifican una serie de fallos que
reiteran la línea jurisprudencial trazada, confirmando la independencia y
autonomía de la indemnización, cualquiera sea la naturaleza de la
obligación.

1.4. Clases de indemnización.

Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre:


a) Compensatoria: cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle
el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la obligación. Según
aquellos que entienden que la indemnización comprende el cumplimiento por
equivalencia, la indemnización compensatoria comprendería daños intrínsecos y
extrínsecos.
b) Moratoria: tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el
cumplimiento tardío de la obligación.

1.5. Acumulación de indemnización de perjuicios y otros remedios contractuales.

La indemnización puede exigirse de manera autónoma, pero también de forma


concurrente con otros remedios.
- Acumulación de cumplimiento e indemnización de perjuicios: dado que la
indemnización de perjuicios compensatoria, al menos en lo que refiere a los daños
intrínsecos, equivale al cumplimiento, no se puede demandar conjuntamente,
porque importaría un doble pago. Sí se puede pedir cumplimiento y moratoria.
Art. 1537 permite acumular cumplimiento y la pena.

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- Acumulación de resolución e indemnización de perjuicios: conforme al art. 1489, se
puede acumular resolución e indemnización de perjuicios (compensatoria como
moratoria).

2. Requisitos de la indemnización de perjuicios.

Los requisitos son: (i) incumplimiento; (ii) perjuicio; (iii) relación de causalidad; (iv)
imputabilidad; (v) que no concurra exención de responsabilidad; y (vi) mora del deudor.

2.1. Incumplimiento del deudor.

La doctrina tradicional se fundaba en el art. 1556 para definir incumplimiento. No


obstante, la doctrina contemporánea lo define como toda desviación en el programa
prestacional convenido por las partes.

Debe existir contrato previo y válido. Además, incumplimiento debe ser voluntario
(relación con imputabilidad). Sólo cuando el deudor deje de cumplir por culpa o dolo
suyo, el incumplimiento será imputable y, concurriendo los demás requisitos, dará lugar a
la responsabilidad.

2.2. Perjuicio del acreedor.


2.2.1. Generalidades.

Es de la esencia de la indemnización de perjuicios. Fluye de varias disposiciones del CC


(arts. 1558, 1553 N°3 y 1559 N°2).

Perjuicio o daño es toda lesión a intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de una


persona.

2.2.2. Clasificaciones de los perjuicios.


2.2.2.1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.

- Patrimoniales: aquellos que inciden en el patrimonio del acreedor, ya sea


produciendo una disminución efectiva o por la pérdida de una legítima ganancia.
- Morales: aquellos que, sin afectar el patrimonio del acreedor, lesionan intereses
extrapatrimoniales. Existe una superación de la concepción del pretium doloris
(valor del sufrimiento) hacía una concepción más amplia que incluye perjuicios
estéticos o alteración de las condiciones de vida.

2.2.2.1.1. Sobre la indemnización del daño moral en materia contractual.

Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral no se indemnizaba en
materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnización en sede extracontractual
(art. 2329). La jurisprudencia se mantuvo invariable hasta la década de los 90.

Antiguamente, la doctrina esgrimía las siguientes razones para excluirlo:


- Faltaba norma como la del 2329.
- Art. 1556 establece que indemnización de perjuicios comprende daño emergente y
lucro cesante.
- Es de difícil prueba y avaluación.

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- Interés perseguido por acreedor en contrato es necesariamente patrimonial.

Sin embargo, ningún argumento es categórico:


- Si falta norma, el juez debe colmar la laguna (art. 24).
- Art. 1556 no lo contempla, pero tampoco lo prohíbe. Art. 1556 fue tomado del Code
y Pothier, que sólo autorizaba indemnización por daños patrimoniales. Sin
embargo, en base al art. 1149 Code, similar al art. 1556, se viene aceptando desde
hace mucho tiempo la indemnización de daño moral en materia contractual.
- No es serio el argumento de la difícil prueba y avaluación, desde que en sede
extracontractual se indemniza.
- No es cierto que todo contrato ampare intereses únicamente intereses
patrimoniales (v.gr. contrato de transporte y médico).

En Chile, hoy en día, frente a los derechos fundamentales que consagra la CPR, en
particular arts. 19 N°1 (integridad física y síquica) y N°4 (intimidad, vida privada y honor)
no parece sostenible seguir negando su procedencia. Cabría agregar los arts. 6 inc. 2° y 3°
CPR.

2.2.2.1.2. Límites a la indemnización por daño moral en materia contractual.

El daño moral sólo será reparado en la medida que constituya un daño previsible al
momento de la celebración del contrato (art. 1558). Se debe distinguir si el contrato ampara
o no intereses extrapatrimoniales o implica deberes de seguridad.

2.2.2.2. Daño emergente y lucro cesante.

- Daño emergente: disminución actual y efectiva del patrimonio del acreedor como
consecuencia del incumplimiento.
- Lucro cesante: pérdida de la legítima ganancia que hubiera obtenido el acreedor si
el deudor hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y oportuna.

No es fácil la prueba del lucro cesante. Barros señala que requiere de un grado razonable
de certeza, debiendo atender a si la ganancia se hubiere producido o no como
consecuencia del curso ordinario de acontecimientos.

2.2.2.3. Perjuicios directos e indirectos.

- Directos: surgen como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de


la obligación.
- Indirectos: surgen como consecuencia del incumplimiento, pero no encuentran en
éste su causa inmediata, sino remota.

Conforme al art. 1558, sólo se indemnizan los directos.

2.2.2.4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.

- Directos previstos: aquellos que las partes previeron o pudieron razonablemente


prever al tiempo de contratar.
- Directos imprevistos: aquellos que no se previeron ni se encontraban en situación
de prever a la fecha de celebración.

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De acuerdo con el art. 1558, si el deudor obró con dolo deberá indemnizar tanto los
previstos como imprevistos. En caso contrario, sólo responde por previstos.

2.2.3. Prueba de los perjuicios.

En conformidad al art. 1698, corresponde al actor probar los perjuicios. Excepcionalmente


no será necesario probarlos cuando exista cláusula penal (art. 1542) o tratándose de
indemnización moratoria en una obligación de dinero (art. 1559 N°2).

El art. 173 del CPC señala que el acreedor que ha sufrido perjuicio proveniente del
incumplimiento de un contrato puede adoptar dos caminos:

i. Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto.


ii. Solicitar únicamente que se declare el derecho a cobrar perjuicios y se le reserve
el derecho para discutir la especie y monto de ellos en otro juicio o en la
ejecución del fallo.

2.3. Relación de causalidad entre incumplimiento y los perjuicios.

Los perjuicios que se indemnizan son aquellos que provienen del incumplimiento (arts.
1556 y 1558).

2.4. Imputabilidad del deudor.

|El incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir provenir de su culpa o dolo.

Algún sector de la doctrina (Baraona, Peñailillo, Pizarro Wilson, Shopf) entiende que la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de resultado es estricta y la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de medios es por culpa o dolo. En
contra de esto, Barros y Vidal señalan que la responsabilidad contractual es siempre por
culpa.

2.4.1. Dolo contractual.


2.4.1.1. Concepto.

Dolo opera en a lo menos dos ámbitos de acción:


- En la formación del consentimiento, como un vicio que consiste en engañar a otro
con el fin de inducirlo a celebrar un acto o contrato, dando lugar a la nulidad.
- En la indemnización de perjuicios, como la intención de dañar a otro, ya sea
incumpliendo una obligación contractual o ejecutando un hecho ilícito
extracontractual (art. 44).

Concepto criticado por Fueyo y Rodríguez Grez, quienes estiman que de entender que hay
dolo sólo cuando existen intención maliciosa, hace imposible su prueba. En la vida real, el
deudor no deja de cumplir sólo para dañar al acreedor sino para conseguir un provecho o
ganancia, aún a costa del perjuicio del acreedor. En ese sentido, utilizando conceptos del
derecho penal, el dolo debería ser clasificado en “dolo directo” (art. 44) y “dolo eventual”,
consistente en la conducta de quien aun cuando no tuvo intención, pudo representarse que
su actuar podía causar daño.

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2.4.1.2. Prueba del dolo.

Art. 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por ley (arts.
1301, 968 N°5, 94 N°6, 706 inc. final, 2510 regla 3ª). En los demás deberá probarse (norma
de aplicación general a pesar de su ubicación). Esto concuerda con el principio general de
que “la buena fe se presume” (art. 706, también de aplicación general).

El dolo se puede probar mediante cualquier medio probatorio, sin limitaciones de los arts.
1708 y ss.

2.4.1.3. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones.

i. Agrava la responsabilidad del deudor (art. 1558).


ii. Si son varios los deudores que incumplen con dolo, su responsabilidad sería
solidaria (art. 2317 inc. 2°, a pesar de su ubicación, se señala que sólo mediante
aplicación general tendría utilidad. En caso contrario sería repetición del inc.
1°).
iii. Si especie debida se destruye en poder del deudor después que ha sido ofrecida
al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al
deudor sino por culpa grave o dolo (art. 1680).

2.4.1.4. El dolo no se puede condonar anticipadamente (art. 1465).


2.4.1.5. El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa.

Esto quiere decir que se aprecia caso a caso. En cambio, la culpa se aprecia comparándola
con un modelo ideal definido en la ley.

2.4.2. La culpa contractual.


2.4.2.1. Concepto.

En términos generales, la culpa es la omisión de la diligencia que se debe emplear en el


cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho, y por culpa contractual la
falta de cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.

2.4.2.2. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.

Culpa contractual Culpa extracontractual


Supone un vínculo jurídico previo entre No supone un vínculo previo.
las partes.
Admite graduación: grave, leve y Es discutible. Cierto sector opina que la culpa
levísima. es una sola. El sector mayoritario opina que
admite graduación, ya que se responde sólo
de culpa leve (art. 44).
Se presume. Debe probarse.
Es necesario que el deudor sea No es necesario constituir en mora al deudor.
constituido en mora.

2.4.2.3. Graduación de la culpa.

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Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el art. 44 una clasificación tripartita de la culpa:

a) Grave: no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios Esta culpa
en materias civiles equivale al dolo.
b) Leve: falta de aquella diligencia y cuidado que las personas emplean
ordinariamente en sus negocios propios (“culpa”; “buen padre de familia”).
c) Levísima: falta de aquella esmerada diligencia que una persona juiciosa emplea en
la administración de sus negocios más importantes.

La culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto
con un modelo ideal.

2.4.2.4. La culpa grave equivale al dolo.

Con culpa grave, la responsabilidad se agrava respondiendo de todos los perjuicios


directos, previstos e imprevistos (art. 1558). Tampoco podría condonarse anticipadamente
(art. 1465), y si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria (art.
2317 inc. 2°).

2.4.2.4.1. ¿Se presume la culpa grave?

- Somarriva, Chadwick y Rodríguez Grez: debe probarse. (a) art. 44 no hace


distinciones; (b) norma viene de Pothier, que le daba al principio alcances amplios;
y (c) porque no le parece lógico presumir la culpa grave contractual en
circunstancias que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposición del
legislador. Además, si se presumiera sería más grave y perjudicial incumplir una
obligación con culpa grave que con dolo.
- Claro Solar, Alessandri y mayor parte de la doctrina: equivalencia no tiene alcances
probatorios. Tratándose de culpa, cualquiera que ella sea, se presume siempre, por
lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la
diligencia debida. (a) equivalencia no puede llegar a significar que sean una misma
cosa, el art. 44 no habría dado dos definiciones; y (b) art. 1547 no hace referencia al
dolo, sino únicamente a la culpa.

2.4.2.5. ¿De qué culpa responde el deudor?

i. Responde por la culpa a que se haya obligado.


ii. De la que provenga de la naturaleza del contrato (v.gr. mandato. Siempre se
responde de culpa leve, que será más o menos estricta según la existencia de
remuneración).
iii. Sin las partes nada han acordado, tiene aplicación art. 1547:
a) Contratos que reportan utilidad para ambas partes: culpa leve.
b) Contratos que sólo reportan utilidad para el acreedor: culpa grave (v.gr.
depósito).
c) Contratos que sólo reportan utilidad para el deudor: culpa levísima (v.gr.
comodato).

2.4.2.6. Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

12
2.4.2.6.1. Generalidades.

Si bien los incisos finales de los arts. 1547 y 1558 permiten establecer cláusulas que
modifican la responsabilidad de las partes, lo cierto es que en doctrina se discute bastante
acerca de sus límites (especial relevancia para los consumidores).

Doctrina que le otorga validez funda sus argumentos en: (i) principio de autonomía de la
voluntad; (ii) arts. 1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673, y 12.

Sin embargo, el debate se ha suscitado respecto de las cláusulas exonerativas de


responsabilidad. Hay objeciones económicas como jurídicas:

- Económicas: (i) deudor que no corre riesgo alguno por negligencia tiende a no
comportarse de manera diligente en cumplimiento de sus obligaciones; (ii) atentan
contra la circulación de los viene, y por ende contra el orden público, pues
constituyen un desincentivo para el cumplimiento.
- Jurídicas: (i) en contratos bilaterales, son nulas absolutamente por falta de causa.
No existiría causa si una obligación no puede exigirse forzadamente (J. González);
(ii) no puede hablarse de contrato seriamente si el deudor está autorizado para su
incumplimiento, pues el contrato estaría entregado a su mera voluntad. Podría
cumplir la hipótesis de nulidad absoluta del art. 1478 inc. 1° (Barros).

2.4.2.6.2. Clasificación de las cláusulas de responsabilidad.

- Agravantes de responsabilidad:
i. Hacen responder al deudor de un grado mayor de culpa;
ii. Estipulan que el deudor responderá del caso fortuito;
iii. Hacen responder al deudor por perjuicios de los cuales normalmente no
responde, tales como los imprevistos e incluso indirectos.
- Limitativas de responsabilidad:
i. Reducen el grado de culpa del deudor;
ii. Limitan la indemnización a una suma determinada;
iii. Limitan los plazos de prescripción;
a) La doctrina generalmente les reconoce eficacia: a diferencia de aquellas
que los amplían, no implican una renuncia; sólo se encuentra
involucrado interés de las partes; existen disposiciones en el CC que las
permiten a propósito de la CV (arts. 1880 y 1886).
b) Doctrina contemporánea: plazos de prescripción representan equilibrios
de orden público, por lo que cláusulas que los modifican son nulas
absolutamente.
c) Réplica: prescripción garantiza la seguridad jurídica, y esta no se ve
afectada cuando las partes no alargan los plazos, sino que los acortan.
d) Finalmente, debe atenderse al equilibrio o desequilibrio entre las partes.
iv. Alteran las reglas del onus probandi.
a) Hay quienes dicen que esas reglas son de orden público, por lo que
habría objeto ilícito.

13
b) Mayoría de los autores les reconocen validez amparados en el inc. final
del art. 1547. Además, el argumento del orden público lo consideran
débil, porque sólo está comprometido el interés particular.
- Exonerativas de responsabilidad: se pacta la irresponsabilidad del deudor y la no
indemnización de perjuicio alguno derivado el incumplimiento.

2.4.2.6.3. Límites de las cláusulas de irresponsabilidad.

- Dolo y culpa grave: no se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de una de


las partes en caso del dolo o culpa grave, pues ello significaría condonar el dolo
futuro (art. 1465).
- Daños a las personas: la persona está fuera del comercio, no se puede disponer de
ella ni aun con su consentimiento. Serían contrarias al orden público y a la moral.
- Ley: en ocasiones la misma ley excluye estas cláusulas (v.gr. art. 1842)
- Obligaciones esenciales: si el deudor es irresponsble respecto a una obligación de la
esencia, no puede afirmarse que ésta exista, ni tampoco que en rigor el contrato que
pretendió celebrarse (falta de causa).

2.4.2.6.4. Las cláusulas modificatorias de responsabilidad en la ley 19.496.

Art. 16, letra e: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que: e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a este de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.”

Art. 16, letra g: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos
efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para
ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que
lo rigen…”

La sanción es la nulidad absoluta de la cláusula, subsistiendo el negocio si así lo permite


su naturaleza y la intención común de las partes (nulidad parcial). Art. 16A.

2.4.2.6.5. Efectos de las cláusulas.

En tano respeten los límites, están dotadas de fuerza obligatoria. No obstante, son
inoponibles respecto a terceros (no concurrencia).

Cláusulas que no respeten los límites son nulas absolutamente, por ser contrarias al orden
público y buenas costumbres.

2.4.2.6.6. Interpretación restringida.

Dado su carácter excepcional al principio de responsabilidad, estas cláusulas deben ser


interpretadas restrictivamente en cuanto a las personas, hechos y objeto.

Cobra relevancia el art. 1566 (interpretación contra redactor), pues en muchos casos son
redactadas previa y unilateralmente.

14
2.4.2.7. La culpa contractual se presume.

Art. 1547 inc. 3°. “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.”

Art. 2158 es una excepción. El mandante no se puede liberar de sus obligaciones “alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo, salvo que le pruebe la culpa”. La doctrina no está conteste
en que es una excepción, pues la situación que prevé la norma es la excepción de contrato
no cumplido, situación que dista mucho de aquella en que el mandante demanda
indemnización de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el
mandatario.

2.4.2.8. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él.

Art. 1679 y 1590, incisos 1° y 3°, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros que
dependen de él.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor sólo


puede exigir que se le cedan las acciones que tenga el deudor contra el tercero (art. 1590
inc. final y 1677). Este derecho del acreedor se denomina “commodum representationis”, y
se ha entendido como una hipótesis de pago; es un accesorio de la cosa cuya finalidad es
que el acreedor tenga derecho a todo el valor del activo que representa su crédito.

2.5. Causales de exención de responsabilidad.

2.5.1. Fuerza mayor o caso fortuito.


2.5.1.1. Clases de caso fortuito.

a) Permanente: opera como MEO por pérdida de la cosa debida o imposibilidad


absoluta de ejecución.
b) Temporal: opera como eximente de responsabilidad y no como MEO, porque
terminando el caso fortuito sí debe cumplirse.

2.5.1.2. Concepto.

Art. 45 “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir”.

Definición es incompleta, pues le falta el requisito de la inimputabilidad. No obstante,


omisión aparece suplida por el art. 1547 inc. 2° “el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que… haya sobrevenido por su culpa”.

2.5.1.3. Elementos del caso fortuito.


2.5.1.3.1. Hecho inimputable.

No debe provenir de hecho o culpa del deudor o de las personas por quiénes él responde
(arts. 934, 1547 inc. 2°, 1590, 1672 inc. 1°, 1679, 1925 inc. 1°, 1926 inc. 1°, 2015 inc. 3°, 2016
inc. 2°, 2178 N°2, 2242, etc.)

2.5.1.3.2. Hecho imprevisto.

15
Significa que, dentro de los cálculos ordinarios de una persona normal, no era dable
esperar su ocurrencia.

2.5.1.3.3. Hecho irresistible.

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. La CS
ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en términos que
ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habría podido
evitarlo.

Los elementos del caso fortuito estarán siempre ligados al estándar de conducta exigible o
asumido por el deudor.

2.5.1.4. Efectos del caso fortuito.

El efecto propio es liberar de responsabilidad al deudor (arts. 1547 inc. 2° y 1558 inc. 2°).
Además, si es permanente extingue la obligación.

2.5.1.5. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad.

a) Caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (art. 1547 inc. 2° y arts. 1590 inc. 1° y
1672 inc. 2°)
b) Caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, salvo si igualmente hubiere
sobrevenido si el acreedor hubiere tenido la cosa en su poder (art. 1547 inc. 2° y
arts. 1590 inc. 1° y 1672 inc. 2°).
c) Se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito (principio autonomía de
la voluntad; arts. 1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673).
d) La ley pone al caso fortuito de cargo del acreedor (art. 1547 inc. final; v.gr. art. 1676
y art. 1983 inc. 1°).

2.5.1.6. Prueba del caso fortuito.

Arts. 1547 inc. 3° y 1674 establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Reiteración del principio general del art. 1698.

2.5.2. Ausencia de culpa.

La ausencia de culpa dice relación directa con el estándar de diligencia que debe observar
el deudor; si éste prueba que ha observado dicho estándar, entonces hay ausencia de
culpa.

Es una causal menos exigente que el caso fortuito, por lo que podría resultar más práctico
para el deudor. De ahí que sea discutida su procedencia, pues el caso fortuito perdería
utilidad.

La CS ha oscilado entre rechazarla y admitirla, pareciendo inclinarse por esta última


opción.

Argumentos a favor:

16
a) Redacción del art. 1547 inc. 3° pareciera contraponer las dos situaciones: diligencia
o cuidado y caso fortuito.
b) Art. 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se extingue la
obligación del deudor. Art. 1672 establece excepción: si ello ha ocurrido por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto:
indemnización de perjuicios. Si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se
aplica la regla del art. 1670.
c) Art. 1678: cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor,
que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se lo obliga a pagar el precio sin
indemnización de perjuicios. Con mayor razón si hay un hecho involuntario y no
culpable del deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad.

Argumentos en contra:
a) Pierde aplicabilidad el caso fortuito.
b) En las obligaciones de resultado la única excusa que vale es el caso fortuito. Si se
admitiera la procedencia de la ausencia de culpa, todas las obligaciones se
convertirían en obligaciones de medio, lo que a su vez genera un fuerte
desincentivo en la contratación.
c) Art. 1547 inc. 3° distingue claramente entre prueba de la diligencia y caso fortuito
(obligaciones de medio/obligaciones de resultado).
d) Diligencia que puede probar el deudor de una obligación de medio es aquella que
dice relación con el deber de promoción, esto es, la adopción de las medidas
tendientes a superar los obstáculos que hagan peligrar la satisfacción del interés
primario. No se incurrirá en una hipótesis de ausencia de culpa, sino de caso
fortuito, en tanto han ocurrido circunstancias imprevistas e imposibles de resistir
que exceden el nivel de diligencia que impone el deber de promoción (A. Vidal).

2.5.3. Estado de necesidad.

Situación que se produce en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un
mal mayor. Se diferencia del caso fortuito en que no hay impedimento insuperable.

Se discute su procedencia. Abeliuk, al igual que Chironi, cree que para quedar exento debe
configurarse una fuerza mayor o caso fortuito. No obstante, la tendencia moderna
convierte al estado de necesidad en un eximente de responsabilidad.

El CC se refiere al estado de necesidad en un caso, art. 2178 N°3, rechazando su


procedencia.

2.5.4. El hecho o culpa del acreedor (mora de acreedor).

No está regulado de forma orgánica, pero el CC se refiere a ella en varias disposiciones:


a) Art. 1548. Obligaciones de dar: se libera de responsabilidad al deudor, por el
cuidado de la cosa.
b) Art. 1680. Misma idea anterior, deudor se hace responsable sólo por culpa grave o
dolo.
c) Art. 1827. Se exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa.

17
2.5.5. La teoría de la imprevisión.
2.5.5.1. Concepto.

Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los siguientes


elementos (Lorenzo de la Maza):
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o, por lo menos, de un contrato de
ejecución diferida.
b) Que, por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se
produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
c) Que los hechos que producen la alteración sean extraordinarios y graves, que si las
partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían contratado
o lo habrían hecho en condiciones diferentes.
d) Que se trate de contratos bilaterales, onerosos y conmutativos. No obstante, existen
poderosas razones para aplicarla también a contratos unilaterales onerosos
(mutuos con intereses).

En definitiva, la imprevisión se justifica en el ideal de conservar o restablecer el razonable


equilibrio que las partes tuvieron en vista al momento de celebrar el contrato
(conmutatividad del contrato).

2.5.5.2. Posiciones doctrinarias.

- Posición que la rechaza: todo contrato es ley para las partes que ninguna de ellas
puede desconocer aun cuando varíen las condiciones bajo las cuales se celebró
(pacta sunt servanda).
- Posición que la acoge: debe admitirse, por razones de equidad y de moralidad, la
revisión de los contratos cuando varían, gravemente y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales se contrató (rebus sic stantibus). En todo contrato hay
una cláusula tácita según la cual las partes no quedarán obligadas a sus
prestaciones recíprocas sino en el caso de que las circunstancias generales
existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecución
completa de la obligación.

2.5.5.3. Teoría de la imprevisión en Chile.

Tradicionalmente se estimaba que no tiene cabida la teoría de la imprevisión (art. 1545).


Jurisprudencia establecía que tribunales carecían de facultades para revisar contratos.

No obstante, hay casos en que la propia ley la acepta:


a) Art. 2003, regla 2ª: contrato de construcción por suma alzada.
b) Art. 1496: caducidad del plazo por causas sobrevinientes.
c) Art. 2180: comodato.
d) Art. 2227: depósito.
e) Art. 2348 N°3: fianza.

En otros casos, se rechaza expresamente:


a) Art. 2003, regla 3ª: contrato de construcción por suma alzada.
b) Art. 1983 inc. 1°: arrendamiento de predios.

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El problema se presenta en aquellas situaciones en que no hay pronunciamiento legal. Un
sector importante de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los
contratos y en que, si las partes supieran que tienen el camino abierto para la revisión del
contrato, los deudores inescrupulosos tendrían un pretexto más a fin de eludir o postergar
el cumplimiento en largos pleitos.

Argumentos o teorías a favor de la procedencia generalizada:


a) Cláusula rebus sic stantibus: Art. 1560. En la interpretación de un contrato debe
buscarse la intención con que éste se celebró. Cabe presumir lo querido por las
partes fue la mantención del contrato en el entendido que no varíen las condiciones
existentes al momento de la celebración. Crítica: si pudiera presumirse la cláusula,
sería un elemento de la naturaleza y estos deben estar establecidos por ley.
Además, el argumento es artificioso.
b) Abuso del derecho: si bien el acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de
la prestación, estaría haciendo un ejercicio abusivo del mismo si han variado las
circunstancias y el cumplimiento se ha tornado excesivamente oneroso. Crítica: el
efecto propio del abuso del derecho es la indemnización de perjuicios. Si bien
puede ser una hipótesis de responsabilidad extracontractual, no justifica por sí solo
la revisión del contrato.
c) Enriquecimiento sin causa: si el deudor cumple una obligación cuya excesiva
utilidad para el acreedor se debe a circunstancias imprevistas, se estaría
incurriendo en una hipótesis de enriquecimiento injusto. Critica: uno de los
requisitos del enriquecimiento injusto es que carezca de causa, lo que resulta
paradójico pues el mismo contrato lo sería.
d) Buena fe: art. 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sería
contrario a esta que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones
excesivamente onerosas.
e) Estándar de diligencia: conforme al art 1547, en todo contrato el deudor se
compromete a observar un cierto estándar de conducta. Si cambian las condiciones
de manera que se torne excesivamente oneroso el cumplimiento, el deudor estaría
asumiendo un riesgo mayor del que aceptó al momento de celebrar el contrato.
f) Responsabilidad contractual (daños previstos e imprevistos): en base al art. 1558, el
deudor responde únicamente por los perjuicios previstos. Si las condiciones
cambian violentamente, por circunstancias imprevistas, y se mantiene el contrato
tal como fue convenido, viene a resultar que se está respondiendo de perjuicios
imprevistos.

2.5.5.4. Evolución de la jurisprudencia y proyecto de ley.

Durante largo tiempo los tribunales rechazaron la aplicación de la teoría de la imprevisión,


fundados principalmente en el art. 1545. No obstante, desde hace poco tiempo cierta
jurisprudencia arbitral comenzó a acoger la aplicación de esta institución.

CA de Santiago, en sentencia del año 2006, estableció que nuestro ordenamiento sí recoge
la aplicación de esta teoría en los arts. 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568 y 1444.
Argumentos: (i) teoría de la imprevisión no es un peligro para el principio de
inmutabilidad del contrato; (ii) único estándar de diligencia debida en un contrato bilateral
es el de culpa leve; y (iii) equivalencia de las prestaciones resulta fundamental pues dicha

19
característica es un elemento de la naturaleza de un contrato conmutativo. En caso de
exigirse el cumplimiento, en circunstancias que se ha vuelto excesivamente oneroso, se
lesiona el contrato mismo.

Cabe destacar que actualmente existe un proyecto de ley acerca de la imprevisión (Boletín
Nº11.204-07).

2.5.6. El hecho ajeno.

Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito. Por ello, el
art. 1677, que se cita como un caso de acción oblicua, establece que el acreedor puede
exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo
dispone el art. 1590 para el caso de los deterioros.

Diametralmente distinto resulta el caso en que la cosa perece por hecho de un tercero del
cual el deudor es responsable. En el art. 1679 se establece un caso de responsabilidad
indirecta o por el hecho ajeno. Sin embargo, en este precepto, a diferencia del art. 2320, no
señala quiénes son estos terceros por los cuales el deudor responde civilmente. En los
contratos en particular se contemplan varios casos: arts. 1925, 1926, 1929, 1941, 1947 inc.
final, 2000 inc. 2°, 2014, 2015 inc. final, 2003 regla 3ª, 2242, 2243.

2.6. La mora.
2.6.1. Generalidades.

Requisito exigido por los arts. 1557 y 1538 (cláusula penal). Hay consenso en la doctrina en
cuanto a que esta exigencia rige tanto para la indemnización compensatoria como para la
moratoria.

Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere de la mora del deudor, pues a
indemnización se debe desde la contravención (art. 1557). Así Stitchkin, Abeliuk y sector
importante de la doctrina. Ramo Pasos, en cambio, cree que también se necesita de mora,
sólo que en este caso se produce por el solo hecho de la contravención.

2.6.2. Concepto.

Mora: retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o


interpelación por parte del acreedor (Abeliuk).

2.6.3. Requisitos.
2.6.3.1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.

El retardo es sólo el antecedente, no la mora misma, pues se puede producir por caso
fortuito o fuerza mayor, caso en el que no habrá mora (art. 1558).

Se debe distinguir entre:


- Exigibilidad: cuando no se haya sujeta a modalidades.
- Retardo: no se cumple en la oportunidad debida.
- Mora: retardo imputable al deudor más allá de la interpelación hecha por el
acreedor (art. 1551 y 1558 inc. 1°).

Art. 1537 (cláusula penal) distingue con claridad entre mora y simple retardo.

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2.6.3.2. Que el retardo sea imputable al deudor.

El retardo en el cumplimiento debe ser por culpa o dolo del deudor (art. 1558). No
obstante, actualmente hay quienes que creen que la mora no supone culpa, pues art. 1551
no distingue.

2.6.3.3. Interpelación del acreedor.

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa
perjuicios.

Hay tres formas de interpelación (art. 1551):


- Art. 1551 N°1: contractual expresa. Cuando no ha cumplido la obligación dentro
del término estipulado, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en
mora (v.gr. art. 1949 y 1977).
- Art. 1551 N°2: contractual tácita. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin cumplir.
- Art. 1551 N°3: judicial. Cuando deudor ha sido judicialmente reconvenido.
Cualquier gestión judicial en que el acreedor intente hacer efectivos sus derechos es
suficiente requerimiento. CS ha señalado que no es reconvención suficiente la
gestión preparatoria de la vía ejecutiva (Abeliuk discrepa). El deudor queda
constituido en mora con la notificación válida de la demanda.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que se discute si la mora se exige como
requisito únicamente la indemnización de perjuicios o también respecto de la resolución y
cumplimiento forzado. La doctrina se encuentra dividida, siendo actualmente la tendencia
que se exige sólo para la indemnización de perjuicios.

2.6.3.4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia


obligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.

Lo contempla el art. 1552, norma que contiene el principio denominado “la mora purga la
mora”.

Mayoría de la doctrina señala que este artículo contiene la llamada “excepción de contrato
no cumplido”, que es aquella que tiene la parte de un contrato bilateral que es demandada
por la otra para que cumpla el contrato, a fin de que se rechace la demanda si esta última
no ha cumplido o no se encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contraído.

La tendencia actual limita la procedencia de esta excepción a sólo respecto de la demanda


de indemnización de perjuicios (arts. 1552 y 1557).

2.6.4. Efectos de la mora.


2.6.4.1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios (art. 1557).

¿Desde cuándo se deben pagar los perjuicios? ¿Desde la fecha de la constitución en mora o
desde que se produjo el incumplimiento?

Fueyo afirma que se deben desde que se ha constituido en mora al deudor. Abeliuk, en
cambio, distingue entre perjuicios compensatorios y moratorios. Los primeros se producen

21
por el sólo incumplimiento (art. 1672) y los segundos se van a generar sólo con la
constitución en mora (art. 1559 N°1).

La doctrina contemporánea estima que perjuicios se general por el incumplimiento, por lo


que, respecto de los moratorios, no habría razón para excluir aquellos que se generan entre
retardo y la constitución en mora.

2.6.4.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito (art. 1547 inc. 2°).

Esta regla tiene una excepción: en caso de que el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar
de haberse cumplido oportunamente la obligación (arts. 1547 inc. 2°, 1672 inc. 2°, 1590).
Esto deberá probarlo el deudor (art. 1674).

2.6.4.3. El riesgo pasa a ser del deudor (art. 1550).

Por regla general, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo
excepciones, entre las que figura que el deudor esté colocado en mora.

2.6.5. Mora del acreedor.


2.6.5.1. Concepto.

Mora del acreedor: resistencia ilegítima al cumplimiento de la obligación del deudor. No


cabe confundirla con la excepción de contrato no cumplido. El CC en varias disposiciones
se refiere a ella (arts. 1548, 1680, 1827, 1599).

2.6.5.2. Momento a partir del cual se constituye en mora el acreedor.

Según algunos, el acreedor está en mora desde que el deudor haya debido recurrir a pagar
por consignación, pues es el procedimiento establecido para que el deudor cumpla su
obligación ante negativa del acreedor. Critica de Abeliuk: se confunde la consignación, que
es un pago que extingue la obligación, con la mora del acreedor, que no libera al deudor,
sino que disminuye su responsabilidad.

Según otros, se debe aplicar por analogía el art. 1551 N°3 y concluir que estará en mora
desde que sea judicialmente reconvenido.

La mayoría de la doctrina estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso
extrajudicial, para constituir en mora al acreedor (art. 1680).

2.6.5.3. Efectos de la mora del acreedor.

a) Disminuye la responsabilidad del deudor: sólo va a responder por culpa grave o


dolo (art. 1680 y 1827).
b) Acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (art.
1827).
c) Acreedor debe pagar, en caso de consignación, las expensas de la oferta y
consignación válidas (art. 1604).

3. Avaluación de perjuicios.

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Hay tres formas: judicial (R.G.); legal (obligaciones de dinero); y convencional (cláusula
penal).

3.1. Avaluación judicial.


3.1.1. Introducción.

Es la que hace el juez. Debe pronunciarse sobre tres cuestiones: (i) procedencia del pago de
la indemnización; (ii) determinar perjuicios que deben indemnizarse; y (iii) fijar el monto.

3.1.2. Perjuicios que deben indemnizarse.

a) Daños patrimoniales como extrapatrimoniales.


b) Sólo se indemnizan los perjuicios directos, y no los indirectos (art. 1558).
c) Si deudor obró con dolo, debe indemnizar perjuicios previstos e imprevistos (art.
1558).
d) Se debe indemnizar tanto el daño emergente como el lucro cesante, a menos que la
ley limite la reparación al primero (art. 1556).

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden alterar dichas reglas.

3.1.3. Interés positivo e interés negativo o de confianza.

Se discute cuál es la función de la indemnización de perjuicios; si acaso es retrotraer al


acreedor al estado anterior a la celebración del contrato (interés negativo o de confianza); o
si la finalidad es colocar al acreedor en una posición equivalente a aquella que le habría
significado el cumplimiento exacto (interés negativo). Esto es relevante, porque de
seguirse una u otra posición los perjuicios a indemnizar son distintos. Además, sirve para
delimitar la relación causal.

Mayoritariamente se estima que la indemnización en materia contractual tiende a


satisfacer el interés positivo. No obstante, hay autores que descartan esta distinción.

3.2. Avaluación legal.


3.2.1. Concepto y naturaleza jurídica.

Está establecida en el art. 1559, que la limita a la indemnización moratoria, que se genera
por el incumplimiento de una obligación de dinero. ¿Por qué la limita a la moratoria y no
la extiende a la compensatoria? La compensatoria equivale a una suma de dinero, que
implica en parte un cumplimiento equivalente de la obligación. Si la deuda es de dinero, la
suma que se paga no equivale al cumplimiento, sino que es el cumplimiento mismo.

Pese a que se ha discutido, no hay buenas razones para que respecto de esta
indemnización no se requiera constituir en mora al deudor. Ramos Pazos y Abeliuk
piensan que deben aplicarse reglas generales.

3.2.2. Características de la liquidación legal.

a) Art. 1559 es una disposición supletoria (sólo rige a falta de pacto) y excepcional
(sólo obligaciones de dinero e indemnización moratoria).

23
b) Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen (regla general es que
deban probarse).
c) Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta.
d) Acreedor, además de los intereses, puede cobrar otros perjuicios.

3.2.3. Reglas del artículo 1559.

- Regla primera del art. 1559. Situaciones: (i) cuando se hayan pactado intereses
convencionales y estos sean superiores al interés legal, se siguen debiendo intereses
convencionales; (ii) cuando partes no hayan pactado intereses o que pactándolos
han sido inferiores al legal, se generan intereses legales; y (iii) si se está frente a una
disposición que autorice el cobro de intereses corrientes, no rigen las reglas
anteriores. Debe entenderse por “intereses corrientes” como “otros intereses”.
Hay que distinguir los distintos tipos de intereses: legal, corriente, convencional.
Hoy, en virtud del art. 19 de la Ley N°18.010 debe entenderse por interés legal el
corriente.
- Regla segunda del art. 1559. “El acreedor no tiene necesidad de justificar intereses
cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.
- Regla tercera del art. 1559. “Los intereses atrasados no producen intereses”. No se
acepta el anatocismo (capitalización de intereses). No obstante, el art. 19 de la ley
18.010 permite pactarlo en operaciones de crédito de dinero.
- Regla cuarta del art. 1559. “La regla anterior se aplica a toda especie de rentas,
cánones y pensiones periódicas”.

3.3. Avaluación convencional: Cláusula penal.


3.3.1. Concepto.

Art. 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”

Críticas:
- Denominación “cláusula” sólo es correcta si se pacta conjuntamente con el contrato
principal, no si se pacta después.
- La pena no asegura ni garantiza nada. Sólo produce ventajas para el acreedor en
caso de incumplimiento.
- Omite señalar a las obligaciones de no hacer.
- La voz “pena” tiene una connotación ajena al derecho civil.

3.3.2. Funciones que cumple la cláusula penal.


3.3.2.1. La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.

Esto fluye de diversos artículos: arts. 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del
deudor; art. 1539, que establece rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento
parcial; art. 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias.

24
Presenta dos características:
a) Convencional: proviene del acuerdo entre partes. No es la única forma de avaluar
convencional y anticipadamente los perjuicios, también están las arras
confirmatorias.
b) Anticipada: monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del
incumplimiento (art. 1542).

3.3.2.2. La cláusula penal constituye una caución.

Art. 46. Caución: cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obligación
propia o ajena. Art. 1535 cláusula penal tiene como objeto asegurar el cumplimiento de la
obligación principal. Además, es mencionada como tal en el art. 1472.

Al respecto, debido a este carácter de caución, pueden cobrarse perjuicios, aunque no los
haya (art. 1542). Además, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación principal
como la pena (art. 1537), y, por otro convenio también expreso, la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios (art. 1543).

La eficacia como caución reside fundamentalmente en la coacción psicológica que la pena


ejerce sobre el ánimo del deudor.

Es una caución personal, porque no afecta bienes determinados al cumplimiento. No pasar


a ser real, aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto.

3.3.2.3. La cláusula penal constituye una pena civil.

3.3.3. La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria.

Así se desprende de su propia definición legal: “en caso de no ejecutar” (compensatoria) o


de “retardar la obligación principal” (moratoria). Así lo ha dicho la jurisprudencia y, por
lo demás, ha señalado que la regla general es que sea compensatoria.

3.3.4. Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios


ordinaria.

Indemnización ordinaria Cláusula penal


Se fija con posterioridad al incumplimiento. Se fija con anterioridad al incumplimiento
Perjuicios se reparan en dinero No necesariamente los perjuicios se reparan
en dinero. Pena puede consistir en un dar o
en un hacer o no hacer.
Perjuicios deben ser probados. No es necesario probar los perjuicios (art.
1542).

3.3.5. Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones.

Se asemeja a la fianza, pero se diferencia de esta en que: (i) el fiador sólo se obliga a pagar
una suma de dinero (art. 2343 inc. final), en tanto que en la cláusula penal puede consistir
en dar, hacer o no hacer; (ii) el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor principal, limitación que no existe en la cláusula penal (art. 2344).

25
Se asemeja a las arras, pero se diferencian de esta en que: (i) las arras garantizan la
celebración de un contrato y no el cumplimiento de una obligación; (ii) en las arras hay
una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la cláusula penal en que la
entrega sólo ocurre si se verifica el incumplimiento.

3.3.6. Características.
3.3.6.1. Consensual.

No está sujeta a ninguna solemnidad.

3.3.6.2. Condicional.

El derecho a cobrar la cláusula está supeditado al evento futuro e incierto del


incumplimiento.

3.3.6.3. Accesoria.

Proviene del hecho de ser una caución. Consecuencias:


a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula
penal.
b) La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación
principal (art. 2516).
c) La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la pena (art. 1536
inc. 1°).

Situaciones que podrían dar lugar a confusiones:


i. Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno. La promesa del hecho ajeno está
contemplada en el art. 1450. El art. 1536, después de dejar consignado lo que
hemos señalado en la letra c) anterior, establece en su inciso siguiente lo que
parece una excepción (ver art.). Sin embargo, no lo es, pues lo que está
garantizando la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de
que el tercero acepte la obligación que se contrajo para él.
ii. Cláusula penal en la estipulación en favor de otro. La estipulación en favor de
otro está establecida en el art. 1449. El inc. final del art. 1536 señala lo que
pareciera ser otra excepción a lo dicho precedentemente. No obstante, tampoco
constituye excepción, pues se estipula la cláusula para poder compeler al
promitente a que cumpla.

3.3.6.4. Puede garantizar una obligación civil o natural (art. 1472).

3.3.7. Extinción de la cláusula penal.

- Por vía principal: se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación


principal (nulidad de la cláusula).
- Por vía accesoria: cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la
obligación principal.

3.3.8. Efectos de la cláusula penal.

Dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligación principal.

26
3.3.8.1. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.

Deben cumplirse las mismas condiciones para la indemnización de perjuicios, con la


salvedad de que no es necesario probar la existencia de perjuicios (art. 1542). Luego se
requiere: (i) incumplimiento; (ii) incumplimiento imputable al deudor; y (iii) mora del
deudor.

Respecto de este último requisito, existe una discusión en cuanto a si cabe o no


interpelación contractual expresa (art. 1551 N°1). La polémica gira en torno al art. 1538,
que, según algunos, no distinguiría entre vencimiento de un plazo y constitución en mora,
y por ende siempre sería necesaria interpelación judicial. No obstante, la mayoría de la
doctrina señala que queda constituido en mora por cualquiera de las formas del art. 1551.

3.3.8.2. Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial.

Art. 1539. Deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena.

3.3.9. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de


perjuicios.

Se puede resumir en cuatro reglas (art. 1537 y 1543):

a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede exigir la obligación


principal.
b) Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar (i) la obligación
principal, (ii) la pena compensatoria o (iii) la indemnización ordinaria de
perjuicios. En ese último caso, deberá probar los perjuicios. Conforme al art. 12, el
acreedor puede renuncia a la cláusula penal.
c) Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal.
i. Si la pena es moratoria.
ii. La estipulación de las partes.
iii. En la transacción (art. 2463).
d) Por excepción, puede también el acreedor pedir la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios, si así se ha estipulado.

3.3.10. Pluralidad de acreedores o de deudores.

a) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa divisible (art.


1540 inc. 1°): la pena se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus
cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en
aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no
tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la
obligación.
b) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa indivisible o
cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención expresa de que el pago no
pueda fraccionarse. En este caso puede el acreedor cobrar al culpable el total de la
pena o, cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena,
quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor (art. 1540 inc. 2° y 3°).

27
c) Situación en el caso que la pena sea indivisible. Se podrá reclamar a cualquiera de
los deudores, sin importar quién sea el infractor.
d) Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria. Solución es discutible,
indemnización de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios.
Además, la solidaridad requiere texto expreso.
e) Cláusula penal garantizada con hipoteca (art. 1541): podrá perseguirse toda la pena
en el inmueble, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar.
f) Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores. No está resuelto.
De acuerdo con las reglas generales, cada acreedor sólo podrá demandar su cuota
en la pena, salvo que pena fuera de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

3.3.11. Cláusula penal enorme.

Es aquella que contempla una pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su
carácter indemnizatorio y constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor
(Vial).

Esta materia está regulada en el art. 1544:


a) Cláusula penal en contratos conmutativos. Existen dos interpretaciones:
i. Doctrina mayoritaria: pena no puede exceder del doble de la obligación
principal.
ii. Para otros: si la obligación es de 100, la pena puede llegar hasta 300, pues
alcanza al doble de la obligación principal más la obligación principal.
b) Cláusula penal en el mutuo. Art. 1544 inc. 3°: en el caso del mutuo se podrá rebajar
la pena en lo que exceda del máximum del interés que es permitido estipular. No
obstante, según el art. 8 de la ley 18.010, cuando se pactan intereses por la mora
(cláusula penal), y esos exceden al interés máximo convencional, la sanción es que
se rebajen al interés corriente, y no al interés máximo convencional, como señala el
art. 1544. Por ello, se sostiene que el art. 8 de la ley 18.010 dejaría sin aplicación al
art. 1544, en el caso de que el mutuo sea de dinero. Luego el art. 1544 se
mantendría vigente en los mutuos que no fueren de dinero.
c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inaceptable o indeterminado.
Art. 1544 inc. final establece que el juez la moderará prudencialmente, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.

C. DE LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.

1. Generalidades.

La resolución es el remedio que tiene por objeto la extinción del vínculo contractual ante el
incumplimiento del contrato.

Está reconocida como un MEO en el art. 1567 N°9, pero no se limita a este único efecto.
Debe ser entendida sobre todo como la extinción del vínculo contractual fundada en el
incumplimiento (arts. 1489, 1826 y 1873).

2. Facultad resolutoria.

28
Ante el incumplimiento no se produce inmediatamente la extinción del vínculo
contractual, sino que nace el derecho de opción y, por tanto, la facultad resolutoria, esto es,
la posibilidad de demandar la resolución.

3. Origen de la facultad resolutoria.

Como integrante del derecho de opción, la facultad resolutoria se funda en el


incumplimiento.

Puede emanar tanto de la condición resolutoria tácita como del pacto comisorio. Sin
perjuicio de ello, la ley regula casos de incumplimiento en que se permite ejercer dicha
facultad: arts. 1590 inc. 2°, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1926inc. 2°, 1938, etc.

4. Condición resolutoria tácita.


4.1. Concepto.

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por una de las
partes lo pactado (art. 1489)

4.2. Efectos de la condición resolutoria tácita.

El incumplimiento por una de las partes da a la otra un derecho alternativo (derecho de


opción) para solicitar (i) el cumplimiento o (ii) la resolución, y en ambos casos con
indemnización de perjuicios.

Patricia López entiende que el art. 1489 cuando señala “con indemnización de perjuicios”
debe entenderse como “o indemnización de perjuicios, en los casos que sea procedente”.
Esto a la luz del análisis lógico y sistemático que se hace pare entender a la indemnización
como derecho principal.

4.3. Fundamento de la condición resolutoria tácita.

Se discute. Se han propuesto los siguientes fundamentos:


a) Equidad y justicia: si una parte incumple, es legítimo que la otra pueda desligarse
del vínculo.
b) Voluntad presunta de las partes: parece lógico concluir que el contratante diligente
no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación.
c) Falta de causa (Capitant): si una de las partes no cumple, la obligación de la otra
carece de causa. Critica: contrato sería nulo. La causa se ve al momento de
celebrarse el acto.
d) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral (mayoritaria
en Chile). Critica: esta explicación carece de precisión y no da cuenta de las
diferencias que separan la resolución y la teoría de los riesgos (Hnos. Mazeaud).
e) Es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de
la obligación del deudor (Hnos. Mazeaud).
f) Lesión del derecho de crédito (Doctrina contemporánea. Vidal, López, Pizarro
Wilson).

4.4. Naturaleza jurídica.

29
La doctrina contemporánea no califica como condición resolutoria tácita a la institución
del art. 1489. Argumentos:
a) Si efectivamente la calificamos como una condición, ésta no debiese ser resolutoria,
sino suspensiva. En efecto, conforme al art. 1489, nace un derecho de opción para el
acreedor.
b) No toda la doctrina entiende que efectivamente el incumplimiento pueda
entenderse como una condición. Álvaro Vidal plantea que las partes no podrían
estimar lógicamente que el incumplimiento sea el hecho del cual penda el
nacimiento de un derecho de opción; el incumplimiento es algo indebido, y las
partes contratan con ánimo de cumplir.
c) No es cierto que el incumplimiento por sí solo genere el efecto de extinguir el
vínculo contractual. El incumplimiento simplemente genera un derecho de opción
de solicitar el cumplimiento o resolución. De ahí que no sea más que una facultad
resolutoria.

4.5. Características de la condición resolutoria tácita.

Entendida como una condición resolutoria tácita, sus características son:


a) Es un tipo de condición resolutoria.
b) Es tácita: elemento de la naturaleza.
c) Es negativa: no cumplimiento.
d) Simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.
e) No opera de pleno derecho: requiere declaración judicial.

4.6. Requisitos de la condición resolutoria tácita.

Doctrina tradicional:
a) Contrato bilateral.
b) Incumplimiento imputable a una de las partes.
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su obligación.
d) Que sea declarada judicialmente.

Doctrina contemporánea:
a) Contrato bilateral.
b) Incumplimiento grave.
c) Declaración judicial.

4.6.1. Que se trate de un contrato bilateral (art. 1489).


4.6.1.1. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos
unilaterales.

Claro Solar señalaba que la condición resolutoria tácita opera aún en los contratos
unilaterales, fundado en las siguientes razones:
a) Art. 1489 no excluye la posibilidad de que también proceda en unilaterales.
b) Disposiciones del CC: art. 2177 (comodato); art. 2271 (renta vitalicia); art. 2396
(prenda).

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida. Argumentos:

30
a) Tenor literal art. 1489: “contratos bilaterales”.
b) Tratándose de contratos unilaterales, el CC ha ido resolviendo en cada caso
particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de los
arts. 2177, 2271, 2396.
c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría en la interdependencia
de las obligaciones o prestaciones.
d) La condición resolutoria tácita es doblemente excepcional: es una modalidad y es
tácita. Debe interpretarse restrictivamente el art. 1489.

La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda tesis. No obstante, Vial apoya a Claro


Solar, fundado en que la falta de norma debe suplirse por principios generales del
derecho, y es principio del derecho el que el contratante incumplidor contrae una
responsabilidad que se hace efectiva mediante la indemnización de perjuicios.

4.6.1.2. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos de


tracto sucesivo.

La resolución también opera en contratos de tracto sucesivo y se denomina terminación,


porque sus efectos no operan retroactivamente sino sólo para el futuro.

4.6.1.3. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en la partición.

La resolución no tiene lugar en la partición. Doctrina y jurisprudencia son unánimes en ese


sentido. Razones:
a) Partición no es un contrato, menos uno bilateral.
b) Se opone a ello el efecto declarativo de la partición (art. 1344).
c) Art. 1489 es doblemente excepcional y debe interpretarse restrictivamente.
d) Art. 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los contratos, como la
nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución.

4.6.2. Incumplimiento imputable a una de las partes.


La doctrina nacional tradicionalmente ha estimado que el incumplimiento debe ser
imputable a culpa o dolo del deudor (art. 1489), pues uno de los requisitos para que opere
la indemnización, de acuerdo con el art. 1557, es que el deudor esté en mora (retardo
imputable). Los 1826 y 1873 permiten respaldar esta tesis. Además, Abeliuk sostiene que
no habrá culpa cuando haya operado un caso fortuito o fuerza mayor. Esto se debe
coordinar con el art. 1567 n°9 que contempla resolución como MEO.

No obstante, esta tesis ha sido rebatida contemporáneamente, sosteniéndose que la mora


es requisito única y exclusivamente de la acción de indemnización de perjuicios, mas no
de la acción de cumplimiento ni de la de resolución. Esta sería la interpretación correcta de
los arts. 1489 y 1557, distinguiendo el ámbito de aplicación de cada uno. Así, solamente en
los casos en que se demande conjuntamente resolución o cumplimiento forzado, con
indemnización de perjuicios se requerirá de la imputabilidad. Si se demanda sólo
ejecución forzada o resolución no se debería exigir imputabilidad. Luego la mora exigida
en los arts. 1826 y 1873 se refiere exclusivamente a la indemnización de perjuicios, mas no
a la resolución.

4.6.2.1. Resolución por incumplimiento de poca monta.

31
Tradicionalmente se ha sostenido que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento es
suficiente. Sin embargo, hoy en día la doctrina está conteste en que no cualquier
incumplimiento da lugar a la resolución. Para que opere la resolución, debe tratarse de un
incumplimiento relevante, atendido a la equidad y buena fe.

4.6.2.2. Resolución por incumplimientos parciales.

Siempre que sea grave, no hay duda de que opera la facultad resolutoria. Art. 1489 no
distingue y 1875 inc. 2° lo permite expresamente.

4.6.2.3. Resolución por incumplimiento recíproco de los contratantes.

Tradicionalmente se estimaba que no cabía resolución (art. 1552).

Contemporáneamente se entiende que no habría problema para declarar la resolución,


pues que el demandante haya cumplido o esté llano a cumplir no es un requisito para que
opere. Ahora bien, si en la demanda se solicita resolución e indemnización, se debe
rechazar la indemnización y dar lugar a la resolución (arts. 1552 y 1557). Así la CS.

4.6.3. Quien demanda la resolución debe haber cumplido su propia obligación o


allanarse a cumplirla.

Tradicionalmente se ha entendido que no se puede demandar la resolución por aquel que


no ha cumplido a su vez con su propia obligación o no está llano a cumplir (art. 1552). Este
requisito es consecuencia lógica de exigir que el incumplimiento sea imputable al deudor.
Por ello, se sigue la aplicación del art. 1557.

Según esta teoría, la excepción de contrato no cumplido encontraría su ámbito de


aplicación en la resolución, cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios.

La doctrina contemporánea señala que este requisito está establecido para el caso en que se
demande la obligación de perjuicios en un contrato bilateral.

Además, Alejandra Aguad Deik postula que la excepción de contrato no cumplido es


procedente tanto respecto del ejercicio de la acción de cumplimiento como de la de
indemnización de perjuicios, mas no de la resolutoria.

Claudia Mejías Alonzo entiende que en el art. 1552 no está consagrado la excepción de
contrato no cumplido, sino la “compensación de las moras”, la que sólo opera tratándose
de indemnización de perjuicios.

4.6.4. Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato.

Si operara de pleno derecho, el acreedor no podría ejercer la opción que le otorga el art.
1489.

4.6.4.1. Consecuencia de que la resolución requiera sentencia judicial.

- Doctrina tradicional: el deudor puede enervar la acción de resolución, pagando


hasta antes de la citación para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia (art. 310 CPC).

32
- Doctrina contemporánea: solución anterior es errada. Argumentos:
a) CC no establece que el deudor incumplidor pueda enervar la acción resolutoria
con la excepción de pago.
b) Art. 310 CPC no es de carácter sustantivo, sino que tan sólo procesal, y su
alcance se limita a precisar la oportunidad procesal para oponer la excepción de
pago.
c) Es la parte diligente quien decide si perseverar o no en el contrato.
d) Art. 310 CPC contempla la excepción anómala de pago, que no es lo mismo que
la posibilidad de pagar.
e) El pago debe realizarse oportunamente y en la forma que reza el contrato (art.
1545).
f) La resolución es un remedio que se establece a favor de la parte víctima del
incumplimiento.

Lo anterior no obsta a que, conforme al art. 1879, se pueda enervar la acción resolutoria
que emana del pacto comisorio mediante el pago. Esta norma es de carácter excepcional y
debe interpretarse restrictivamente.

4.7. Derechos que confiere la condición resolutoria tácita.

Art. 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar o el cumplimiento
forzado o su resolución, con indemnización de perjuicios. En nomenclatura de P. López,
otorga un verdadero derecho de opción.

4.8. Acumulabilidad de acciones.

Acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero pueden interponerse


sucesivamente (art. 17 CPC). Respecto de las demás, estese a lo expuesto anteriormente
(ver pág. 7).

4.9. Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria


tácita.

Condición resolutoria ordinaria Condición resolutoria tácita


El hecho futuro e incierto es cualquiera que El hecho futuro e incierto es el
no sea el incumplimiento de una obligación incumplimiento de una obligación en un
en un contrato bilateral. contrato bilateral.
Opera de pleno derecho. Requiere declaración judicial.
Requiere de una manifestación expresa de Es subentendida por la ley en todo contrato
voluntad. bilateral.
Se puede establecer en cualquier negocio Sólo opera en contratos bilaterales.
jurídico.
Se produce necesariamente la resolución. El acreedor condicional tiene un derecho
optativo para demandar cumplimiento o
resolución.
Como opera de pleno derecho, aprovecha a Dado que requiere sentencia judicial, tiene
cualquier interesado. efectos relativos.
Acreedor no tiene derecho a indemnización Tiene derecho a indemnización.
No puede ser enervada. Puede enervarse pagando.

33
5. Pacto comisorio.
5.1. Concepto.

Art. 1877: “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa.” De ahí que se establezca
como la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el
contrato de compraventa.

5.2. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de


cualquiera obligación.

Argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,
convenida.
b) Principio de la autonomía de la voluntad.
c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de cv (lex commissoria).

5.3. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.

Clasificación que se basa en el art. 1879:


a) Pacto comisorio simple: condición resolutoria tácita expresada.
b) Pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto: acuerdo de las partes en
orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si el deudor
incumple sus obligaciones.

5.4. Efectos del pacto comisorio.


5.4.1. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no pago
del precio.

Art. 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de
acciones que le concede el art. 1873”. Estos efectos son idénticos a los de la condición
resolutoria tácita, es decir, comprador puede pedir cumplimiento o resolución, con
indemnización de perjuicios.

5.4.2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por


incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio, o en
cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Derecho de opción para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de


perjuicios. Se requiere sentencia judicial que declare la resolución.

5.4.3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del


precio.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1879, se le priva del efecto natural al pacto comisorio, es
decir, no opera de pleno derecho puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas
desde la notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el
precio adeudado. Las 24 horas es un plazo fatal (art. 49), por lo que cumplido caduca el
derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía.

34
En consecuencia, la resolución requiere de sentencia judicial. Argumentos:
a) Argumento histórico. En los proyectos de CC, aparece claro que Bello se quiso
separar del art. 1656 del Code.
b) Art. 1878, aplicable a ambos pactos comisorios, no priva al vendedor de la elección
de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución.
c) Art. 1879, señala que el comprador podrá “sin embargo, hacerlo subsistir”. Esto
significa que sigue viviendo.
d) Si comprador puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas, desde
que se le notifica la demanda, es porque la resolución no opera de pleno derecho.
e) El plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde
la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.

Momento en que se produce la resolución:


a) Según algunos, se produce al momento en que se acoge la demanda por sentencia
ejecutoriada. Sentencia tendría efectos constitutivos.
b) Para otros, se produce al omento en que se extingue el plazo de 24 horas para
enervar la acción pagando. Sentencia tendría efectos declarativos.

5.4.4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el


incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en otro
contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

La doctrina se encuentra dividida:


- Como no existe norma, se debe aplicar por analogía el art. 1879 por lo que puede
enervarse mediante pago en el plazo de 24 horas y requiere de resolución judicial
(Alessandri, Claro Solar).
- Opera de pleno derecho: (i) porque es eso lo que las partes pretendieron al
estipularlo (art. 1566); (ii) no estamos frente al pacto comisorio del art. 1879, sino
ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de autonomía de la
voluntad; (iii) Art. 1879 es excepcional y de aplicación restringida; (iv) además, el
pacto comisorio es una condición y, conforme al art. 1474, debe aplicarse
literalmente (Abeliuk, Ramos Pazos, Fernando Alessandri).
- El pacto comisorio calificado atípico no puede operar de pleno derecho, sino que
requiere de una manifestación de voluntad dirigid al deudor, en el sentido de
poner término al contrato: (i) no hay duda que el pacto comisorio calificado atípico
es una cláusula en beneficio del acreedor; si se postula que opera de pleno derecho,
la resolución quedaría a merced del deudor, ya que este sería quien tendría la
elección de cumplir con sus obligaciones y hacer subsistir el contrato, o no cumplir
y generar la resolución; si operara de pleno derecho se privaría al acreedor de su
derecho a exigir el cumplimiento forzado; (ii) el origen del pacto comisorio se
remonta al derecho romano, donde se reguló a propósito del no pago del precio en
el contrato de cv. Si el vendedor no deseaba acogerse a los efectos de la resolución,
podía perseverar en el contrato al exigir el cumplimiento forzado; (iii) art. 1487
permite al acreedor renunciar a la resolución si ésta ha sido establecida en su solo
beneficio. Si operara de pleno derecho, se privaría de este derecho a renunciar
(Carlos Peña y sector importante de la doctrina).

5.5. Prescripción del pacto comisorio.

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Art. 1880 establece que “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.”
- Esta norma rige únicamente para el pacto comisorio que reglamenta el CC, es decir,
para el contrato de compraventa por no pago del precio. En otros contratos, o en la
compraventa por una obligación distinta a la de pagar el precio, no se aplica. La
prescripción en estos casos es de 5 años desde la exigibilidad de la obligación (arts.
2514 inc. 2° y 2515.
- Puede prescribir en un plazo menor a 4 años.
- Prescripción se cuenta desde la fecha del contrato, excepción a la regla general, y
de ahí que pueda estar prescrita antes de nacer.

Surge, entonces, la pregunta de si en el caso que nazca prescrita la acción, puede el


acreedor demandar la resolución fundado en el art. 1489:
a) Según parte de la doctrina, no podría: (i) art. 1880 no tendría sentido; (ii) el pacto
comisorio típico implica una renuncia a las reglas de la condición resolutoria tácita.
b) Según otros, podría: (i) pacto comisorio se establece en beneficio para el acreedor,
que no constituye renuncia de la condición resolutoria tácita; (ii) conforme al art.
1878, sigue vigente la opción del art. 1873. La CS se ha pronunciado en este sentido.

D. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO.

1. Generalidades.

La terminación unilateral de contrato no es un remedio de aplicación general, conforme al


CC. En efecto, la mayoría de la doctrina lo trata a propósito de casos excepcionales.

Terminación unilateral de contrato: facultad del acreedor de extinguir el vínculo


contractual mediante su sola declaración unilateral de voluntad, sin necesidad de
resolución judicial.

Los arts. 1545 -fuerza obligatoria del contrato- y 1489 -necesidad de declaración de la
resolución- parecieran impedir su aplicación.

Carlos Pizarro Wilson se ha esforzado en fundamentar su utilidad y procedencia en los


contratos bilaterales, además de indagar sobre sus posibles requisitos.

2. Utilidad de la terminación unilateral de contrato.

Contribuiría a reducir sustantivamente los costos asociados al incumplimiento, ya que no


es necesario, a diferencia de los demás remedios, de un pronunciamiento judicial.

3. Procedencia.

No se encuentra reconocida en la ley como un remedio de aplicación general ante el


incumplimiento contractual.

Las situaciones recogidas en el ordenamiento jurídico nacional responden a distintos


fundamentos:

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a) Comodato (arts. 2180 N°2 y 2177): restitución anticipada. Fundamento: protección
del ánimo de liberalidad y de la cosa prestada.
b) Mandato (art. 2163 N°3): facultad al mandante para poner término al contrato a su
arbitrio. Fundamento: protección de la confianza.
c) Depósito (art. 2226): restitución es a voluntad del depositante. Fundamento:
protección al beneficio del depositante.
d) Mutuo (art. 2204): (sin intereses) pago anticipado, salvo que se hayan pagado
intereses. Fundamento: renuncia al plazo en beneficio del deudor. (con intereses,
ley 18.010): permite al deudor renunciar al plazo pagando capital e intereses hasta
la época de efectuarse el pago, debiendo pagar una comisión al banco o institución
financiera, sólo si así ha sido pactado. Se salvaguarda el interés del banco, en caso
de que el mutuario decida poner término a contrato.
e) Contratos a plazo indefinido (v.gr. ley de arrendamiento sobre predios urbanos.
Derecho a desahuciar): doctrina está conteste en la procedencia de la ruptura
unilateral, reconociendo dicha facultad a ambas partes y elevándola a categoría de
principio de derecho. Fundamento: libertad individual.

Ahora bien, la procedencia generalizada de este remedio encuentra fuertes obstáculos. Los
arts. 1545 y 1489 pareciera determinar su proscripción a propósito de los contratos
bilaterales.

Sin embargo, la aparente contradicción de este remedio con las normas precitadas puede
ser salvada:
- Respecto al art. 1545: debe ser reinterpretado como un precepto que establece
consecuencias ante un incumplimiento. Así, la facultad de terminar
unilateralmente el contrato no es más que otra consecuencia.
- Respecto al art. 1489: en él se establece la necesaria intervención judicial. Se
propone que dicha intervención no necesariamente deba materializarse ex-ante,
sino que también pueda ser eventual, a posteriori, a solicitud del contratante
incumplidor que estime que el ejercicio de la facultad de ruptura unilateral ha sido
abusivo.

Esta propuesta se funda en la comparación del art. 1489 con el art. 1184 del Code:
- Art. 1489, a diferencia de la norma francesa, no permite al juez calificar la
pertinencia o impertinencia de la resolución. Juez sólo debe verificar si se han
cumplido o no sus requisitos de procedencia. En la frase “a su arbitrio” se
contempla el carácter absoluto de la elección en manos del acreedor.
- Art. 1184 del Code, en cambio, permite al juez otorgar un plazo de gracia al deudor,
con miras a que éste pueda cumplir. En este caso, la decisión del remedio que se
hará efectivo corresponde al juez.

En vista de lo anterior, en Chile no se justificaría una irrestricta intervención judicial ex-


ante, pues el juez simplemente debe observar si se cumplen los requisitos propios de la
resolución y no entrar a calificar su pertinencia. En consecuencia, sería lógico sostener que
en tanto se cumplan los requisitos propios de la resolución, el acreedor pueda dar por
extinguido el vínculo contractual, siendo el control judicial eventual, o a posteriori,
determinado por la demanda en que el deudor califique como abusivo el ejercicio de la
facultad del acreedor.

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4. Requisitos de procedencia de la terminación unilateral.

a) Manifestación de voluntad del acreedor en el sentido de extinguir el vínculo


contractual.
b) Que se notifique al deudor de esta resolución, pues de lo contrario le será
inoponible. Basta cualquier medio.
c) Que se le conceda un plazo al deudor; no para que cumpla, sino para que las partes
puedan organizarse y precaver las consecuencias perniciosas.

El ejercicio de esta facultad va a ser siempre por cuenta y riesgo del acreedor, por lo que, al
igual que la resolución judicial, se requerirá de un incumplimiento grave y la observación
de la buena fe objetiva. Si no se cumplen estas exigencias, el control judicial a posteriori
podría determinar abusivo el ejercicio de esta facultad y dar lugar a la indemnización de
perjuicios, resolución o cumplimiento forzado a favor de la otra parte.

E. DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO O EXCEPTIO NON


ADIMPLETI CONTRACTUS.

1. Generalidades.

La excepción de contrato no cumplido, según buena parte de la doctrina nacional, se


encuentra reconocida expresamente en el art. 1552.

Contemporáneamente Mejías Alonzo distingue entre “compensación de moras” y la


“excepción de contrato no cumplido”. El fundamento de ambas instituciones es el mismo,
a saber, la simultaneidad de las obligaciones, pero la naturaleza y alcance de cada una es
diversa. La “compensación de moras” (la mora purga la mora) impediría demandar
indemnización de perjuicios, por la no concurrencia de uno de sus requisitos (mora). En
cambio, la “excepción de contrato no cumplido” (exceptio non adimpleti contractus)
suspende la exigibilidad de la obligación de la parte demandada en caso de que quien
demanda no haya cumplido o esté llano a cumplir la obligación de la que es deudor.

Mejías postula que en el art. 1552 se encontraría consagrada la “compensación de moras”,


ya que al relacionarlo con el art. 1557, impediría demandar la indemnización de perjuicios.
La “excepción de contrato no cumplido” se encontraría de forma implícita en el art. 1552 y
de manera expresa en arts. 1826 inc. 4° y 1872 inc. 2°.

Ya se trate de cualquiera de las dos, la función que cumple es doble: (i) medio de defensa y
(ii) remedio extrajudicial, ambos a favor del contratante diligente.

Su desarrollo se relaciona con el derecho de retención que se le reconoce al vendedor en


caso de que el comprador no pague el precio (edad media, derecho canónico). Sobre esta
base, Pothier reconoció este principio a propósito de ciertos contratos especiales
(arrendamiento, depósito y compraventa).

La mayoría de la doctrina chilena lo reconoce como un efecto propio de los contratos


bilaterales.

2. Fundamento.

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Hay quienes señalan que su fundamento se encontraría en la falta de causa. Critica: la
causa en realidad es un requisito para la existencia de un contrato. No obstante, Capitant y
los neocausalistas plantean que la causa es aplicable a todo el íter contractual.

Otro fundamento que también plantea la doctrina es la interdependencia de obligaciones.

Mejías postula que el fundamento es la simultaneidad de las obligaciones.

3. Ámbito de aplicación.

Se discute. La doctrina tradicional estima que procede tanto de (i) la resolución, (ii)
cumplimiento forzado y (iii) de la indemnización de perjuicios (arts. 1545, 1551, 1552, 1489,
y 1557).

Sector importante de la doctrina y jurisprudencia señala que procede sólo respecto de la


demanda de indemnización de perjuicios (art. 1557).

Hay quienes señalan que debe extenderse al cumplimiento forzado, ya que sería injusto
exigir éste, si quien lo hace no ha cumplido.

Mejías postula que la distinción entre compensación de moras y excepción de contrato no


cumplido soluciona el problema. La primera procede en la indemnización y la segunda en
la pretensión de cumplimiento. Ninguna respecto de la resolución.

4. Requisitos.

Ya sea como medio de defensa judicial o como remedio extrajudicial ante el


incumplimiento, los requisitos son:
a) Que se trate de un contrato bilateral (art. 1552 y cualquiera sea su fundamento).
b) Que las obligaciones recíprocas sean actualmente exigibles (como medio de
defensa judicial, requiere el retardo de ambas partes; como remedio extrajudicial,
se necesitará del incumplimiento de una parte que justifique que la otra no quiera
cumplir a su vez).
c) Que el incumplimiento en que se funda la excepción sea grave (art. 1546).

5. Efectos.

Cuando se use como remedio extrajudicial, si se incurre en un abuso de la prerrogativa


eventualmente la otra podrá demandar indemnización de perjuicios.

Entendido lo anterior, el efecto principal es la suspensión de la ejecución de las


obligaciones. El alcance estará determinado por la actitud de la parte requirente:

- Si decide cumplir sus propias obligaciones, ya no podrá la otra parte excusarse en


la exceptio no adimpleti.
- Si no está interesada en cumplir, podría solicitar judicialmente la resolución del
contrato.
- Si nada hace, contribuyendo a la suspensión, se genera una especie de resciliación
tácita.

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