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Id Cendoj: 28079370282010100050
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 432/2008
Nº de Resolución: 54/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: JOSE ZARZUELO DESCALZO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00054/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 432/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 41/04.

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid.

Parte recurrente: Don Edmundo y Doña Marcelina

Procurador: Doña Flora Toledo Hontiyuelo

Letrado: Don Alberto Jabonero Corral.

Parte recurrida: CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DE BIENES CULTURALES, S.A.

Procurador: Doña Paloma Valles Tormo

Letrado: Doña Gema Marín Aguinaga

SENTENCIA Nº 54/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 5 de marzo de 2010.

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La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados mencionados, ha visto el recurso de
apelación, bajo el núm. de rollo 432/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2005,
dictada en el juicio ordinario núm. 41/04 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelantes Don Edmundo y Doña Marcelina , representados por la
Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo y asistidos del Letrado Don Alberto Jabonero Corral, siendo
apelada la entidad mercantil CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DE BIENES CULTURALES, S.A.,
representada por la Procuradora Doña Paloma Valles Tormo y asistida de la Letrado Doña Gema Marín
Aguinaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la

representación de las entidades Don Edmundo y Doña Marcelina frente a la entidad mercantil
CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DE BIENES CULTURALES, S.A., en ejercicio de la acción de
impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de 4 de diciembre de
2003, en la que, tras exponer los hechos que estimaban de interés y alegar los fundamentos jurídicos que
consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaban el dictado de Sentencia por la que se declarase la
nulidad radical y absoluta de la Junta General Extraordinaria de la entidad demandada celebrada el día 4 de
diciembre de 2003 y la nulidad absoluta e ineficacia de todos los acuerdos adoptados en la citada Junta,
esto es, la supresión del carácter laboral de la sociedad y la aprobación de nuevos estatutos y el cese y
nombramiento de administradores y, en consecuencia, declarar la nulidad, ineficacia e improcedencia de
cualesquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan adoptado o puedan ser adoptados por la
sociedad demandada y que traigan causa y, como consecuencia de la nulidad de la citada junta y de los
acuerdos adoptados en la misma, ordenar la cancelación de las inscripciones que de tales acuerdos se
hayan realizado en el Registro Mercantil de Madrid, en el Registro de Sociedades Laborales del Ministerio
de Trabajo o en cualquier otro Registro, con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera
Instancia núm. 34 de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de junio de 2005 , cuyo fallo es el siguiente: "
DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Joaquín
Núñez Armendáriz, en nombre y representación de D. Edmundo y Dª Marcelina , contra la mercantil
CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DE BIENES CULTURALES, S.A., representada por la Procuradora
Dª Paloma Valles Tormo y, en consecuencia, DECLARO la validez de la Junta General Extraordinaria
celebrada por la sociedad demandada el día 4 de diciembre de 2003, por lo que ABSUELVO a la
demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a los
actores".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
Don Edmundo y Doña Marcelina se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado
juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la
Audiencia Provincial de Madrid, se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Con fecha 8 de
julio de 2009 se acordó por la Sala la suspensión del procedimiento en esta instancia por prejudicialidad
penal hasta tanto se dictara Sentencia definitiva en el procedimiento penal seguido por los mismos hechos
y, dictada la Sentencia firme por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 23 de octubre
de 2009 y comunicado a este Tribunal se alzó la suspensión en su día acordada. En fecha 25 de febrero de
2010 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la

Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se ejercitó en las presentes actuaciones por la representación de Don Edmundo y de

Doña Marcelina frente a la entidad mercantil CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DE BIENES
CULTURALES, S.A., acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General
Extraordinaria de 4 de diciembre de 2003 de la sociedad demandada solicitando el dictado de Sentencia por
la que se declarase la nulidad radical y absoluta de la Junta General Extraordinaria de la entidad
demandada celebrada el día 4 de diciembre de 2003 y la nulidad absoluta e ineficacia de todos los acuerdos

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adoptados en la citada Junta, esto es, la supresión del carácter laboral de la sociedad y la aprobación de
nuevos estatutos y el cese y nombramiento de administradores y, en consecuencia, se declarase la nulidad,
ineficacia e improcedencia de cualesquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan adoptado
o puedan ser adoptados por la sociedad demandada y que traigan causa de la nulidad de la citada junta y
de los acuerdos adoptados en la misma, ordenando la cancelación de las inscripciones que de tales
acuerdos se hayan realizado en el Registro Mercantil de Madrid, en el Registro de Sociedades Laborales del
Ministerio de Trabajo o en cualquier otro Registro.

Sustentaba en esencia la representación de la actora la pretendida nulidad en la existencia de fraude

de ley y abuso de derecho en la convocatoria de la expresada Junta y en su consiguiente celebración,
actuándose de mala fe y con vulneración absoluta del derecho de información, partiendo de la existencia de
la venta fraudulenta de acciones existentes en autocartera por parte de la administradora solidaria Doña
Dulce a uno de los socios trabajadores Don Vicente con ocultación al resto de los socios y con el objetivo de
conseguir una mayoría desleal, acordándose además de forma ilícita en la referida Junta y sin la presencia
de los demandantes, que se trató de impedir en todo momento, su cese como administradores, la
transformación de sociedad anónima laboral en sociedad anónima con la correspondiente modificación
estatutaria, valiéndose de la irregular convocatoria y de la mayoría obtenida de forma ilícita y desleal con
vulneración de los principios que informan la sociedad en cuanto a la paridad entre los socios, actuación de
buena fe, transparencia en la gestión velando por el interés social con fraude de ley y abuso de derecho
considerando infringidos los artículos 6 y 7 de Código Civil y 127 de la LSA.

Oponiéndose por la demandada la regularidad en la convocatoria de la Junta cuyos acuerdos se

pretenden impugnar y la de la actuación llevada a cabo por los otros administradores solidarios se dictó
Sentencia en primera instancia desestimando la demanda argumentando, en síntesis, que se había
acreditado que la Junta General Extraordinaria se convocó con la publicidad exigida legalmente y se celebró
a presencia notarial con todos los requisitos legales, señalando que los días 25 y 29 de septiembre de 2003
los administradores de la sociedad CORESAL, vigentes sus cargos, procedieron a publicar en la Gaceta de
los Negocios y en el BORME la convocatoria de la Junta Extraordinaria para el día 4 de diciembre de 2003 a
las 11 horas con el siguiente orden del día: 1.- Supresión del carácter laboral de la sociedad y aprobación
de nuevos Estatutos; 2.- Aumento de capital social de la sociedad; 3.- Otros temas, ruegos y preguntas; 4.-
Lectura y aprobación del acta de la reunión; haciéndose constar además expresamente en el anuncio el
derecho a examinar en el domicilio social y a obtener de forma inmediata y gratuita una copia del texto
íntegro de las modificaciones estatutarias propuestas, así como el informe sobre las mismas con
anterioridad a la celebración de la Junta, entendiendo acreditado que el administrador Don Vicente notificó
personalmente a los socios demandantes la celebración de la Junta, por lo que todos los socios tuvieron
oportunidad de conocer el orden del día y de ejercer su derecho de información, señalando que dada la
composición del accionariado la asistencia de los socios demandantes ausentes no hubiera modificado el
resultado y sin que se hubiera evidenciado en el juicio que la Junta General Extraordinaria se hubiera
celebrado con fraude de ley y abuso de derecho en su convocatoria y en su celebración ni actuación alguna
de mala fe de los socios o administradores, ni vulneración absoluta del derecho de información como
tampoco que haya existido venta fraudulenta de acciones que, en su caso, debería haber sido objeto de
impugnación en otro pleito.

Frente a la decisión adoptada en primera instancia se alza el recurso de apelación de la

representación de los demandantes que, tras solicitar la suspensión del procedimiento en esta instancia por
prejudicialidad penal, viene a invocar como motivos de impugnación del pronunciamiento de primera
instancia:

1º.- La ausencia de respuesta por la resolución recurrida a la acusación de deslealtad, fraude de ley y
abuso de derecho.

2º.- La actuación ilícita por venta fraudulenta y desleal de las acciones en autocartera entre los
esposos administradores con carácter previo a la Junta, con negación del derecho de suscripción
proporcional de acciones al resto de los socios y del derecho de información con infracción de los artículos
7.1 y 2 del Código Civil y del artículo 127 y concordantes de la LSA , del artículo 48 del mismo texto legal y
de la normativa reguladora de la autocartera infringiéndose además lo dispuesto en el artículo 8 de los
Estatutos sociales.

3º.- La existencia de desembolso de dividendos pasivos sin previo acuerdo del órgano de
administración y con ocultación a los socios, con vulneración de los artículos relativos a la buena fe y con
abuso de derecho, del derecho de información y de la normativa referente al derecho de voto.

4º.- La celebración de la Junta General Extraordinaria con apariencia de legalidad pero con fraude de

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ley, mala fe y abuso de derecho por infringir el mecanismo habitual de convocatoria; la falta de notificación
personal al socio; la solicitud de suspensión de convocatoria sin contestar y la celebración de la Junta sin
esperar a los socios que anunciaron su asistencia.

5º.- Infracción de los artículos 48, 112 y 144 de la LSA por vulneración del derecho de información al
no ponerse a disposición de los socios el informe en el domicilio social, no mencionarse su existencia en la
notificación personal realizada y no entregarse después de ser requerido.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso de apelación en los términos que constan en el
correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteándose el debate en esta alzada en los términos expuestos en el fundamento

jurídico precedente debe comenzarse el análisis señalando que la Sociedad Conservación y Restauración
de Bienes Culturales, S.A. (en adelante CORESAL) se constituyó en mayo de 1985, por Don Carmelo , Don
Vicente y Don Edmundo , siendo cada uno titular de una acción, y ostentando el cargo de administradores
solidarios, transformándose la sociedad el 1 de julio de 1987 en Sociedad Anónima Laboral con la
incorporación como nuevos socios de Don Imanol , Doña Marcelina y Doña Dulce con nombramiento de
nuevos administradores y aumento del capital social hasta dos millones de pesetas, clasificándose las
acciones en acciones de la serie A, reservada a los socios trabajadores y de la serie B, para los socios no
trabajadores. Los tres socios fundadores se quedaron con las acciones serie A y los nuevos socios con las
acciones serie B, teniendo todas las acciones iguales derechos y señalándose estatutariamente que la
participación de los socios trabajadores en el capital social no podría ser inferior al 51 % ni cada socio
podría ostentar más del 25 % de dicho capital, siendo socios trabajadores los socios fundadores, que eran
trabajadores a jornada completa y poseían las acciones serie A reservada a ellos y siendo el resto socios no
trabajadores.

En la Junta General Extraordinaria de 24 de noviembre 1993 se amplió el capital social en dos

millones de pesetas, de los cuales 1.170 acciones pertenecen a la serie A y 830 a la serie B, ampliándose
nuevamente el capital en adaptación a la nueva LSA en Junta General Extraordinaria Universal de 1 de
diciembre de 1995 a diez millones de pesetas y manteniéndose idéntica distribución con la misma distinción
entre las acciones de socios trabajadores y no trabajadores.

Posteriormente se produce el abandono voluntario de la sociedad por Don Imanol , adquiriéndose sus
acciones por el resto de los socios de forma proporcional e igualitaria, y el abandono por Don Carmelo en
virtud de Sentencia dictada en los autos de Juicio de Cognición núm. 537/88 seguido ante el Juzgado de
Distrito nº 22 de Madrid que dio lugar a que sus acciones de la serie A, equivalentes al 8,5 % del capital
social, fueran adquiridas por la sociedad mediante la Escritura Pública de Compraventa Judicial de Acciones
otorgada con fecha de 13 de julio de 2000 en la que se señalaba que dichas acciones deberían ser
distribuidas a partes iguales entre los socios trabajadores de la empresa, siendo a partir de entonces la
participación accionarial de Don Vicente del 25%, de Don Edmundo del 25%, de Doña Marcelina del 20,75
% y de Doña Dulce del 20,75% restando en autocartera de la sociedad el otro 8,50% y ostentando todos los
partícipes la condición de administradores solidarios.

Con carácter previo a la Junta General Extraordinaria de 4 de diciembre de 2003, cuyos acuerdos son
objeto de impugnación, se procedió por la administradora solidaria Doña Dulce en fecha de 28 de noviembre
de 2003 a la venta de la mitad de las acciones en autocartera a su esposo Don Vicente , accionista a la par
que administrador solidario, que pasó a ostentar como titular el 29,25% del capital, realizándose tal
operación de forma subrepticia y sin comunicar nada de ello a los otros accionistas, y en unión de los
esposos ostentando la titularidad del 50% del capital social y procediendo al desembolso de dividendos
pasivos con fecha de 3 de diciembre de 2003.

Previamente se había convocado la Junta de 4 de diciembre de 2003 mediante la inserción de

sendos anuncios los días 25 y 29 de septiembre de 2003 en la Gaceta de los Negocios y en el BORME de
la convocatoria de la Junta Extraordinaria para el día 4 de diciembre de 2003 a las 11 horas con el siguiente
orden del día: 1.- Supresión del carácter laboral de la sociedad y aprobación de nuevos Estatutos; 2.-
Aumento de capital social de la sociedad; 3.- Otros temas, ruegos y preguntas; 4.- Lectura y aprobación del
acta de la reunión. También se comunicó la celebración de la Junta el día anterior a Don Edmundo
mediante fax al propio domicilio social y por éste se solicitó el retraso de la celebración así como, una vez
inquirió telefónicamente al lugar de celebración por si se estaba llevando a cabo, se esperara para su
asistencia. En la reunión, que duró apenas siete minutos, se aprobaron los acuerdos consignados en el
orden del día a excepción del aumento de capital y se acordó el cese como administradores solidarios de
Don Edmundo y de Doña Marcelina .

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TERCERO.- Partiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas y teniendo en

cuenta la composición accionarial debe señalarse de inicio que aunque formalmente la convocatoria de la
Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos son objeto de impugnación pudiera considerarse en principio
correcta, pues lo fue por uno de los administradores solidarios facultado para ello, y se cumpliera con la
exigencia contenida en el art. 97 TRLSA de que la convocatoria se publicara mediante un anuncio en el
BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia - resultando no obstante en este caso
dudoso que la Gaceta de los Negocios cumpla esos cánones-, si se atiende a la composición del
accionariado de la sociedad que se ha apuntado, dividido en dos bloques representados en casa caso por
los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación
de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de
las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio
domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de
trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los
administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho .

Debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando se altera el sistema
habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin
de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente
las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las
sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el
efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria.

En el presente caso consta acreditado por la documentación aportada que, con la salvedad de dos
concretas Juntas - la de 29 de junio de 1993 y la de 24 de noviembre de 1993-, la generalidad de las Juntas
celebradas a lo largo de la vida de la sociedad se convocaron mediante comunicación personal entre los
socios, sin ninguna formalidad dadas las relaciones de confianza entre los socios y su escaso número, que
compartían además el lugar de trabajo, celebrándose tales juntas con carácter de universales y así consta
por presentarse las correspondientes certificaciones en las de 22 de junio de 1985, 1 de julio de 1987, 29 de
septiembre de 1987, 30 de junio de 1991, 30 de junio de 1994, 30 de junio de 1995, 1 de diciembre de 1995,
30 de junio de 1996, 30 de junio de 1997, 30 de junio de 1998, 30 de junio de 1999, 20 de junio de 2000, 11
de junio de 2001, 23 de abril de 2002 o 25 de abril de 2003, siendo alterado en este concreto caso ese
sistema habitual de convocatoria por el sistema formal para la Junta cuyos acuerdos son objeto de
impugnación, tratándose por todos los medios de ocultar la realidad de la convocatoria a los dos socios
demandantes, pues no es sino hasta el día anterior al señalado para la celebración de la Junta que se
comunica mediante fax personalmente a Don Edmundo que se va a celebrar pero sin hacer referencia al
derecho de información, sin que en ningún caso se practicara la misma comunicación personal a Doña
Marcelina , solicitando además el Sr. Edmundo el retraso en la celebración que no fue atendido e incluso,
interesándose por vía telefónica en el mismo día de la celebración, por si la reunión se iba a celebrar y ante
la manifestación en sentido positivo, que se esperara brevemente a su asistencia ya que acudía al lugar de
celebración haciéndose caso omiso a tal petición y celebrándose la Junta en apenas siete minutos - 11,13
h. a 11,20 h.- con la única asistencia de los socios que convocaron.

Las circunstancias expuestas son denotativas de la actitud maliciosa de los socios que acudieron a la
Junta, ya que en todo momento trataron de forma abusiva de impedir que acudieran el resto de los socios,
manteniendo oculta la convocatoria de una Junta que no se realiza por los medios habituales y que se había
realizado con más de dos meses de antelación mediante los referidos anuncios, obviando durante tan largo
período cualquier comunicación personal al resto de los socios a pesar de compartir lugar de trabajo en el
propio domicilio social y únicamente comunicada a uno de los socios demandantes el día anterior al previsto
para la celebración pero sin hacer ninguna referencia a la información sobre los acuerdos a adoptar que, a
pesar de haber hecho constar formalmente en los anuncios, nunca pusieron a disposición de los socios en
el domicilio social.

Constando plenamente demostrados tales elementos fácticos, deviene claramente aplicable al caso la
doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.999 que determina
"...Tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que la normativa establecida para la convocatoria de las
Juntas de las Sociedades Anónimas tiene carácter de "ius cogens" (en tal sentido cabe citar las Sentencias
de 9 de abril de 1995 y 23 diciembre de 1997, y Resolución D.G. Registros de 20 de febrero 1995 ). Pero no
es aceptable, en cambio, el argumento de dicha Sentencia (recogido en el primer fundamento de esta
resolución) con el que se pretende justificar la aplicación de la doctrina del fraude de ley. La Jurisprudencia
de esta Sala (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 5 abril 1994, 19 mayo y 22 diciembre
1997, 3 febrero y 9 septiembre 1998, 23 enero y 26 febrero 1999 ), dictada a propósito del apartado cuarto

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del artículo 6 del Código Civil , viene exigiendo, para su operatividad, que se actúe bajo el amparo de una
norma legal -la llamada "ley de cobertura"- y la finalidad de obtener un resultado antijurídico, por ser
contrario a otra norma de carácter imperativo o prohibido por el ordenamiento jurídico -norma "eludida" o
"soslayable"-. Y en el caso que se enjuicia faltan ambos requisitos, porque la supuesta norma de cobertura
no sólo crea apariencia de legalidad, sino que da "protección total" (Ss. de 23 de febrero y 30 de junio de
1993 y 23 de enero 1999) al acto realizado, en cuanto que la convocatoria de la Junta de la Sociedad
Anónima se ajusta a su contenido, y falta que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, porque
con la observancia del artículo 97 LSA se da preciso cumplimiento a las exigencias legales del caso, y no se
elude o soslaya ningún otro precepto del ordenamiento jurídico, sin que quepa incluir en éste unas prácticas
habituales, comportamientos usuales, o similares, ni siquiera un ordenamiento contractual (Ss. de 3 de
noviembre 1992 y 4 noviembre 1994). Por otra parte no son de aplicación las Sentencias que se mencionan
en la resolución recurrida de 3 de mayo de 1975 y 2 de mayo de 1984 , la primera porque resuelve un
supuesto en que la comunicación o notificación directa de la convocatoria venía exigida por el artículo 23 de
los Estatutos, y la segunda porque se trata de un caso notoriamente distinto, al concurrir una serie de
circunstancias singulares, pues, además de no ser comunicada en forma directa la convocatoria como se
venía haciendo, se trata de una accionista mayoritaria con domicilio en el extranjero y de una Junta
Extraordinaria con la exclusiva finalidad de lograr su eliminación de la sociedad. Las situaciones a que se
refiere ("in genere") la sentencia de instancia encuentran mejor acomodo en el artículo 7 (mala fe y abuso
del derecho) que en el artículo 6.4 (fraude de ley ), ambos del Código Civil, y así incluso parece entenderlo
la propia Sentencia de 2 de mayo de 1984 , antes citada"

En consecuencia, concurriendo en el presente caso la serie de circunstancias apuntadas nos

encontramos de forma palmaria ante un caso de abuso de derecho, que no de fraude de ley, pues
ejercitando formalmente un derecho -la convocatoria de una junta extraordinaria de la sociedad de la que es
administradora solidaria-, tanto por su intención, como por su objeto y por las circunstancias concurrentes
mencionadas, sobrepasa los límites normales del ejercicio de ese derecho, con daño directo a los socios
afectados que además fueron cesados como administradores, lo que permite ser sancionado por el art. 7.2
CC en relación con el art. 115.2 TRLSA con la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida Junta.

CUARTO.- Pero es que además la actuación ilícita de los socios Don Vicente y Doña Dulce en la
venta y adquisición de las acciones correspondientes de la autocartera con carácter previo a la Junta, con
ocultación al resto de los socios, que viene siendo señalada por los recurrentes como fraudulenta y desleal,
con negación del derecho de suscripción proporcional de acciones al resto de los socios, ha sido puesta de
manifiesto y evidenciada por su condena firme por un delito tipificado en el artículo 292 del Código Penal
("La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un
tercero , en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una
mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a
quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo
tengan reconocido por la ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de
castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito"), estando en todo caso vinculado este
Tribunal por lo que se declara en los hechos probados de la sentencia penal condenatoria a la vista de la
prevalencia que el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga a la jurisdicción penal respecto del
resto de las jurisdicciones en este concreto aspecto, lo que constituye un principio fundamental tradicional
que tiene reflejo en las leyes y evita el riesgo de que una resolución de otro orden jurisdiccional pueda partir
de hechos que contraríen los hechos probados de una sentencia penal condenatoria, o de una sentencia
penal absolutoria que declare la inexistencia del hecho enjuiciado, tal y como ya se ha puesto de relieve en
diversas ocasiones por este Tribunal como por ejemplo en el auto de 17 de julio de 2009 entre otros.

Tales hechos probados, recogidos en la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid de fecha
30 de Diciembre de 2008 y confirmados por la Sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de
23 de octubre de 2009 , señalan por lo que aquí interesa:

"Los acusados, Vicente y Dulce , mayores de edad, y sin antecedentes penales, ambos socios y
administradores solidarios de la mercantil "Conservación y Restauración de Bines Culturales, S.A,
transformada en sociedad anónima laboral el 21 de julio de 1987, procedieron, en fecha 28 de noviembre de
2003, el primero actuando en su propio nombre y derecho como adquirente y la segunda como transmitente
en su calidad de administradora solidaria y representante de la entidad Coresal, Sociedad Anónima Laboral,
a otorgar Póliza de Compraventa de acciones en virtud de la cual, Vicente adquiriría 170 acciones
nominativas de la Serie A de las 340 que pertenecían a la auto cartera de la sociedad, representativas de un
4'255 del capital social, todo ello con el propósito de asumir indebidamente el control societario y sin
comunicar tal operación a los restantes socios y administradores solidarios. Tal adquisición, que
conscientemente contravenía las previsiones del artículo 8 de los Estatutos sociales, plenamente conocidos
por los acusados, que establece que la participación de los socios trabajadores en el capital social no podrá

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ser inferior al 50%, ni cada socio podrá ostentar más del 25% del capital social", alteró, sin consentimiento ni
conocimiento de los otros dos socios titulares del capital social y también administradores solidarios, las
proporciones de titularidad de acciones, pasando el acusado Vicente , socio trabajador, a aumentar su
participación del 25% al 29'25% de los derechos de voto de la sociedad, obteniendo así los acusados, la
posición mayoritaria en los órganos de decisión de CORESAL, que precisaban para llevar a cabo el plan
previamente concebido de asumir las riendas de la sociedad.

Así las cosas, los acusados, utilizando la nueva ilegitima mayoría, y con la adición del capital social
de la coacusada Dulce (20'75% del capital social, constitutivas del 21 '67 de los derechos de voto),
procedieron a la celebración de Junta General Extraordinaria en fecha 4 de diciembre de 2003, convocada
por el método de su publicación en el BORME en fecha 29 de septiembre de 2003, y comunicada al socio y
administrador solidario D. Edmundo el día anterior a su celebración, 3 de diciembre de 2003, vía fax, en la
que, con abuso de su posición dominante adoptaron la trascendente decisión de suprimir el carácter laboral
de la sociedad, la modificación radical de los Estatutos Sociales y el cese de D. Edmundo y Doña Marcelina
como administradores solidarios, pasando los acusados con su mayoría a convertirse en administradores
solidarios exclusivos de la sociedad así transformada. Pese a la advertencia cursada en la misma mañana
de celebración de la Junta por parte del socio D. Edmundo , solicitando su retraso para asistir, la Junta
siguió su curso sin presencia de éste y de Doña Marcelina , En fecha 3 de diciembre de 2003, los acusados,
sin comunicarlo tampoco a sus socios, desembolsaron dividendos pasivos, pendientes con la finalidad de
llegar a la Junta con el capital social íntegramente desembolsado y poder votar sin restricciones. Solo con
posterioridad a tal Junta y a requerimiento expreso de los administradores cesados, fueron estos informados
tanto de la compraventa de acciones de auto cartera como de la existencia previa de informe fechado en
septiembre de 2003 , que versaba sobre la transformación societaria pretendida, sin que con anterioridad a
la celebración de junta fuesen los Sres. Edmundo y Marcelina advertidos de tales intenciones, ni de la
compraventa que había sido articulada en fecha 28 de noviembre de 2003.

A pesar del requerimiento reiterado de los otros socios, D. Edmundo y Doña Marcelina , los acusados
se negaron en sucesivas ocasiones (1 de marzo de 2004, 8 de marzo de 2004) a que Doña Marcelina ,
socia trabajadora de la sociedad, suscribiese el porcentaje igualitario de acciones de auto cartera que le
correspondían, cediendo finalmente a vender a D. Edmundo mediante Escritura Publica de Compraventa de
fecha 1 de junio de 2004 las 140 acciones que restaban en auto cartera.".

Consecuentemente, sin necesidad de mayores análisis, habrá de considerarse ilícita la actuación de

Doña Dulce y de Don Vicente en cuanto a la venta y adquisición de las acciones que estaban en autocartera
que, si bien estaba permitida por la sentencia de 10 de Marzo de 1997 , al realizarse con ocultación al resto
de los socios y sin respetar lo establecido en la Escritura Judicial de venta obligando al reparto igualitario de
estas acciones entre los socios trabajadores de la sociedad CORESAL, ha de entenderse que se llevó a
cabo con la finalidad de tomar indebidamente el control de la sociedad y dejar fuera de la administración a
los demandantes mediante una actuación fraudulenta sin respetar el régimen de paridad existente.

Por lo expuesto, y sin necesidad de abundar más en los motivos de impugnación formulados en la
demanda, el recurso ha de ser estimado en el extremo antes referido y, consiguientemente, la sentencia ha
de ser revocada para estimar el primer pedimento subsidiario de la demanda, al no poder ser objeto de
nulidad la propia Junta sino los acuerdos en ella adoptados, declarar la nulidad de los acuerdos adoptados
en la junta general extraordinaria de 4 de diciembre de 2003, relativos a la supresión del carácter laboral de
la sociedad y la aprobación de nuevos estatutos y el cese y nombramiento de administradores, declarando
la nulidad, ineficacia e improcedencia de cualesquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan
adoptado por la sociedad demandada y que traigan causa de los anulados.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 122.2 y 3 y 144 de la Ley de Sociedades
Anónimas , dada la naturaleza de los acuerdos cuya nulidad se declara, procede remitir la pertinente
comunicación al Registro Mercantil para que se practiquen los correspondientes asientos cancelatorios.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las
derivadas de la primera instancia procede imponerlas a la sociedad demandada, según se establece en el
núm. 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que como tiene declarado la Sala 1ª del
Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 29 de octubre de 1992 y 15 de marzo de 1997 ), la estimación
de la petición subsidiaria formulada en la demanda supone el vencimiento de la parte demandada que
justifica su condena en costas; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta
alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que
prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total
o parcial del mismo.

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 Centro de Documentación Judicial

Vistos los preceptos citados, concordantes y de general y especial aplicación

FALLO

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Edmundo y de Doña
Marcelina contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de
Madrid en el procedimiento ordinario núm. 41/04 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimamos plenamente la demanda promovida por Don Edmundo y de Doña Marcelina frente a
la entidad mercantil CONSERVACIÓN Y RESTAURACIÓN DE BIENES CULTURALES, S.A.

2.2.- Declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad
demandada celebrada el 4 de diciembre de 2003 relativos a la supresión del carácter laboral de la sociedad,
la aprobación de nuevos estatutos y al cese y nombramiento de administradores, mandando remitir la
pertinente comunicación al Registro Mercantil para que se practiquen los correspondientes asientos
cancelatorios.

2.3.- Condenamos a la sociedad demandada al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores
Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario
certifico.