el arma incautada en un operativo policial no funciona o no es apta para

ser usada como tal, no podrá condenarse al intervenido por tenencia

ilegal de armas, pues en este caso la conducta será atípica. ¿La razón?
Para que se configure este delito debe crearse un peligro abstracto para
un número indeterminado de personas.

A esta conclusión llegó la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en

la Resolución N° 2840-2013-Lima. Allí, sostuvo, además, que aun cuando
el arma hubiera estado en óptimas condiciones antes de la intervención,
esto no puede dar lugar a una responsabilidad penal por ser incierto el
estado del arma al momento de la detención.

Veamos el caso: luego de una persecución policial, a un sujeto se le

encontró en posesión de drogas, armas y municiones. Por este motivo se
le abrió un proceso por tenencia ilegal de armas y tráfico ilícito de drogas;
delitos por los cuales fue procesado y condenado en primera instancia a
nueve años de prisión.

Frente a esto, el procesado apeló la resolución por considerar que el

juzgador no tomó en consideración que el arma incautada se
encontraba inoperativa, por lo que no podía configurarse el delito de
tenencia ilegal de armas. Además, adujo que la droga establecida en el
acta de incautación fue sembrada. No obstante, en segunda instancia,
la Primera Sala Penal Especial Penal para Procesos con Reos en Cárcel
de la Corte Superior de Lima confirmó la sentencia de primera instancia.

Ya en sede suprema, luego de presentado un recurso de nulidad por

parte del procesado, la Sala Penal Transitoria advirtió que el dictamen de
balística forense determinó que el arma incautada al momento de la
detención se encontraba inoperativa. Por ello, la Corte consideró que,
en estas circunstancias, era imposible la configuración del delito de
tenencia ilegal de armas, en la medida que este es un delito de peligro
abstracto, lo que significa que su comisión implica la creación de un
riesgo para un número indeterminado de personas. En consecuencia,
dada la inoperatividad del arma, la conducta debía ser considerada
atípica.

Pese a ello, la Sala Penal Transitoria precisó que también era aplicable al
caso el delito de tenencia ilegal de municiones. Por este motivo, declaró
no haber nulidad en la sentencia de vista, pero precisando que la
condena de nueve años de privación de libertad correspondía a los
delitos de tráfico ilícito de drogas y tenencia ilegal de municiones,
conforme puede determinarse de las penas conminadas para ambos
tipos penales.
L PROCESO INMEDIATO Precariedad de las calificaciones jurídicas
Delitos de Peligro Abstracto.
Un tema problemático en el contexto del proceso inmediato por flagrancia, es la
calificación jurídica de los delitos de peligro abstracto, debido a su conceptualización
extremadamente normativa, que contraría una premisa fundamental del Derecho
Penal: regula realidades, con base en: i) lesión real de bien jurídico; ii) peligro concreto
– real-; y iii) peligro abstracto – real-. El Derecho Penal no regula imaginarias lesiones
fictas, peligros concretos fictos, o peligros abstractos fictos; regula realidades, por esa
razón requiere necesariamente acudir a datos de la realidad para obtener un diagnóstico
jurídico próximo a la verdad.
Así en el caso de los delitos de tenencia ilegal de armas, el peligro “abstracto”, está
referido a la configuración de una situación real de peligro para un conjunto más o
menos indeterminado de bienes jurídicos, que son puestos en peligro real con el
comportamiento –del imputado. No se trata de afirmar un peligro “ficto” o imaginado,
sino de verificar la existencia de un peligro real, para un conjunto no determinado de
bienes jurídicos; de ahí su característica de ser abstracto, es decir, no determinado. Su
par contrario es el peligro “concreto” referido a un bien jurídico determinado.
En esa línea, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Resolución N° 2840-
2013-Lima, consideró: “el dictamen de balística forense determinó que el arma
incautada al momento de la detención se encontraba inoperativa”, por tanto, no se
configuró el delito de tenencia ilegal de armas, “en la medida que este es un delito de
peligro abstracto, lo que significa que su comisión implica la creación de un riesgo para
un número indeterminado de personas”. La inoperatividad del arma determina que no
se configure una situación típica de peligro abstracto; en efecto, la exigencia de lo
abstracto no significa que el peligro sea ficto o imaginario. Porque la ficción normativa,
no tiene límites –la realidad no es su límite ni contención-; en ese orden, los que asumen
esta perspectiva, no tienen mayor problema en imaginar que la tenencia de un arma de
fuego inoperativa, defrauda la expectativa de rol del buen ciudadano, y; por tanto, debe
merecer una. Asumen que lo sagrado, lo absoluto es la norma, su trasgresión es un acto
reprochable –pecado-; les es indiferente si el comportamiento del imputado genera o
no –en la realidad- un peligro abstracto, lo relevante es la conducta infractora del
pecador.
Por tanto, desde la realidad, la verificación de la afectación del bien jurídico, su puesta
en peligro concreto, o la configuración real de un peligro abstracto para bienes jurídicos,
es de central importancia para afirmar la tipicidad del comportamiento; en
consecuencia, el requerimiento de incoación del proceso inmediato tendrá que
proponer una situación real de para un conjunto mínimamente determinado de bienes
jurídicos; y, el juez de investigación preparatoria tendrá que realizar ese control de la
imputación, verificando no solo la realización formal de los elementos del tipo, sino de
la configuración real de la situación de peligro abstracto.
Bajo esa línea, si durante la investigación de tenencia ilegal de arma se hace necesario
una pericia técnica para determinar la operatividad del arma, con la finalidad de
determinar la configuración de una situación real de peligro abstracto, pero, su
realización excede de las 24 horas, por las limitaciones logísticas de experticia, entonces,
no será razonable aplicar la vía del proceso inmediato por flagrancia, dado que sólo se
tiene una “sospecha razonable”, de que con el arma se pueda generar una situación real
de peligro abstracto; empero, aún no está configurado una “causa probable” de una
situación real de peligro con la tenencia del arma, precisamente por la falta de una
pericia que verifique la operatividad del arma.
En ese orden, tampoco la mera tenencia de un arma operativa, configura delito de
tenencia ilegal de arma, si es que se verifica que se realizó en una zona deshabitada –
monte, o paraje desolado-, puesto que no configura una situación real de peligro para
un conjunto indeterminado de bienes jurídico mínimamente identificable.
Esta verificación, es de insoslayable realización, dado que es la única forma de hacer
menos irracional la habilitación del poder punitivo para castigar comportamientos que
no lesionan ni configuran un riesgo concreto para un bien jurídico, sino una situación de
riesgo, con un mínimo de verificación fáctica de una real situación real de peligro para
un conjunto mínimamente determinado de bienes jurídicos. La habilitación del
despliegue punitivo por la sola “infracción a la norma”, es operar con ficciones
normativas –roles defraudados- no controlables por los operadores penales.
Curiosamente esa política criminal de pura percepción de riesgos imaginados, que
justifican el adelantamiento de las barreras de punición, y fundamentan los delitos de
peligro abstracto (tenencia ilegal, marcaje, asociación delictiva, el proyecto del
negacionismo, etc., etc.) son los mismos argumentos que fundamentan el proceso
inmediato; en efecto, de su exposición de motivos se presenta como fundamento
central una respuesta punitiva rápida y eficiente para delitos contra el patrimonio
bastante recurrentes y que son generadores de la “percepción de inseguridad
ciudadana”; en efecto, repárese que asumen que el problema no es la afectación real
de bienes jurídicos específicos; sino colocan como problema central: la percepción de
inseguridad ciudadana; como si con la propuesta de un procesamiento rápido de
algunos seleccionados como chivos expiatorios, se logrará aplacar la incontrolada
subjetividad colectiva de inseguridad ciudadana, con esta fundamentación no cabe duda
que tratan de justificar la aplicación irrazonable del proceso inmediato en flagrancia, a
costa de la afectación de proyectos de vidas, libertades, etc., todo esto se habilita
porque son los necesarios chivos expiatorios que tienen que “ajusticiarse” en los altares
del proceso inmediato para calmar el miedo.