UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

CENTRO UNIVERSITARIO DE IZABAL –CUNIZAB– FACULTAD DE CIENCIAS

JURÍDICAS Y SOCIALES

Lic. Álvaro Álvarez del Cid y Castañeda

Derecho Informático

VII Semestre de Derecho

CONTRATOS DE DEPOSITO (INFORMATICOS)

HANSEL ULISES HERRERA CONTRERAS

Carnet 201146169

Puerto Barrios, Izabal 06 de julio de 2015

 INDICE:

INTRODUCCION .................................................................................................................................... I
CONTRATOS DE DEPOSITO .................................................................................................................. 1
DEFINICION...................................................................................................................................... 1
LICENCIAMIENTO ............................................................................................................................ 1
PARTES CONTRATANTES: ................................................................................................................ 1
CLÁUSULAS GENERALES: ................................................................................................................. 2
CLÁUSULAS ESPECÍFICAS: ................................................................................................................ 2
CONCLUSION ....................................................................................................................................... II
BIBLIOWEB .......................................................................................................................................... 3
 INTRODUCCION

De los contratos informáticos, en este tipo de contratos hay variedad sin embargo
el contrato especifico objeto del estudio es el contrato Informático de Deposito,
que se constituye, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil (art. 1758),
desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y
restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto contrario (art.1760), pero que en
el caso de cumplirse los requisitos establecidos en el Código de Comercio
(art.303), se trata de un deposito mercantil, en el que el depositario tendrá derecho
a exigir retribución por el depósito, salvo pacto contrario (art.304), con las
obligaciones para el depositario de conservación de la cosa, en este caso, del bien
informático, de acuerdo con lo establecido en los arts.306 y concordantes del
mismo cuerpo legal,

I
 CONTRATOS DE DEPOSITO

DEFINICION

“entrega una copia del código fuente del programa licenciado a un tercero
(depositario), que normalmente es un fedatario público, el cual se compromete a
custodiarlo y a seguir las reglas del depósito que determinarán la restitución del
mismo a su propietario o la entrega al cliente que contrata la licencia según lo
dispuesto por las partes”1. (El código fuente2 de un programa informático (o
software) es un conjunto de líneas de texto que son las instrucciones que debe
seguir la computadora para ejecutar dicho programa. Por tanto, en el código
fuente de un programa está escrito por completo su funcionamiento. El código
fuente de un programa que está escrito por un programador en algún lenguaje de
programación, pero en este primer estado no es directamente ejecutable por la
computadora, sino que debe ser traducido a otro lenguaje (el lenguaje máquina o
código objeto) que sí pueda ser ejecutado por el hardware de la computadora.
Para esta traducción se usan los llamados compiladores, ensambladores,
intérpretes y otros sistemas de traducción.

El término código fuente también se usa para hacer referencia al código fuente de
otros elementos del software, como por ejemplo el código fuente de una página
web que está escrito en el lenguaje de marcado HTML o en Javascript u otros
lenguajes de programación web y que es posteriormente ejecutado por el
navegador web para visualizar dicha página cuando es visitada. El área de la
informática que se dedica a la creación de programas y, por tanto a la creación de
su código fuente, es la programación.

LICENCIAMIENTO

Un aspecto interesante a tener en cuenta cuando se habla del código fuente de un

programa informático es si su licencia permite que dicho código fuente esté
disponible para que cualquiera pueda estudiarlo, modificarlo o reutilizarlo. Cuando
se cumple este aspecto se dice que el programa es de Código abierto y son, en
general, software libre, en contraposición al software privativo sobre el cual no se
tiene ninguno de estos permisos)

PARTES CONTRATANTES:

Empresa desarrolladora y cliente, y depositario.

1
CLÁUSULAS GENERALES:

* Definiciones.

* Objeto y perfección del contrato.

* Vigencia, duración y extinción.

* Obligaciones de las partes.

* Resolución.

* Confidencialidad.

* Legislación aplicable y tribunales competentes.

CLÁUSULAS ESPECÍFICAS:

* Depósito de los códigos fuente.

* Actualizaciones.

* Gastos.

* Actualizaciones.

* Supuestos de retirada.

* Procedimiento de entrega.

“En la línea de la protección de las creaciones intelectuales que ya se comentaba

en un artículo anterior1, existe la posibilidad de pactar, entre la empresa que
desarrolla un programa de ordenador y el cliente, que el primero depositará el
código fuente de dicho programa ante un Notario o tercera parte confiable, en
previsión de una serie de sucesos.

Esto es lo que se conoce como Escrow. El motivo que aconseja pactar este tipo
de cláusulas o contratos es debido a los problemas que pueden derivarse, cuando

2
una empresa adquiere una licencia de uso de software, por la desaparición de la
empresa desarrolladora de dicho programa. En esos casos, la empresa
licenciataria habrá adquirido el uso de un software que no podrá modificar ni
actualizar porque no se le entrega el código fuente, sino lo que se conoce como
código objeto2, por lo que quedará, con el tiempo, obsoleto o bien no podrá
ajustarse a aplicaciones nuevas. Lógicamente, no se está pensando ni en usuarios
domésticos ni en programas genéricos, sino en empresas que han adquirido un
software específico, a veces desarrollado a medida, que ha instalado en muchos
de sus equipos y por el que ha pagado una buena suma de dinero.

En la práctica, la empresa desarrolladora del software y la licenciataria

establecerán, en el contrato de cesión de uso de software, una cláusula por la que
la primera se comprometerá a depositar ante un tercero el código fuente del
programa en cuestión. En realidad, lo que se deposita es un soporte informático
(se aconsejan dos copias), ya que el código fuente, como bien inmaterial, no
puede depositarse3, así como otros manuales y documentación que no se haya
entregado con el contrato de cesión de uso.

Deberán fijarse, ya en este primer contrato, las condiciones del depósito,

determinándose la obligación de su actualización de acuerdo con las sucesivas
versiones del programa, así como los casos en que el depósito se rescindirá en
favor de uno o de otro. Normalmente, lo que se pacta es que el licenciatario podrá
recuperar el código fuente del programa en caso de quiebra, suspensión de pagos
o concurso de acreedores, disolución o liquidación del programador, de
incumplimiento de la obligación de mantenimiento del software, o por la falta de
interoperabilidad de éste con otros programas, si bien también se incluyen causas
como la fusión o absorción de éste por otra empresa o el cambio en su actividad
social. Debería establecerse también alguna previsión (obligación de
comunicación y/o porcentaje de indemnización sobre el coste de la licencia) para
el caso de que la empresa desarrolladora del software transmitiera la totalidad de
los derechos de propiedad intelectual sobre el programa a un tercero, o bien fuera
privada de ellos por sentencia judicial. También, en el caso de existir varios
licenciatarios, habrá que ver cómo se recupera el código fuente. Existen varias
soluciones, si bien lo más aconsejable es que se autorice por el depositario la
retirada de una copia del código para cada uno de los licenciatarios.

En cuanto al contrato de Escrow propiamente, que es accesorio del anterior,

puede llevarse a la práctica ante Notario o incluso nombrarse depositario al
licenciatario, si bien lo habitual, al menos en EE.UU., donde se originó este
contrato, es constituirlo ante un profesional especializado (llamado Escrow Agent)
que tenga las correspondientes medidas de seguridad física en sus locales.
Consistirá en un contrato tripartito, en el que se deberán hacer constar dichas
medidas, el compromiso de confidencialidad sobre el material depositado, la forma
de llevar a cabo la actualización periódica del código de acuerdo con la última
versión del programa licenciado, previéndose la realización, ante el agente, de los
correspondientes test para comprobar el buen funcionamiento de dicha versión
antes de actualizar el depósito, así como las causas de remoción del depósito.
3
Generalmente, y así me he referido, se suele hablar de él como una especialidad
del contrato de depósito pero, como veremos, no está tan claro, pues algunas de
sus características chocan con el concepto de depósito del Código Civil4. En
realidad se trata de un contrato atípico, de naturaleza jurídica compleja.

Esta problemática se observa, no sólo de los propios elementos del contrato, sino
sobre todo en la forma en que éste produce sus efectos. Así, el contrato de
depósito se constituye en interés del depositante5, mientras que el Escrow
pretende proteger un interés principalmente de un tercero, al que se restituirá la
cosa. Existen otras cuestiones del depósito que chocan con la idea del Escrow,
como lo dispuesto en el art. 1775 del Código Civil6, el derecho de restitución del
art. 1776 de la misma normal7, y especialmente el derecho de retención de la
cosa por parte del depositario por el abono de los gastos de conservación o
indemnizaciones por los perjuicios que le haya causado el depósito8. En el caso
del Escrow, esto último no podría darse, ya que se perjudicarían los derechos del
licenciatario.

Asimismo, uno de los caracteres del Escrow es la necesidad de su actualización

periódica, cuestión que no se compagina bien con un depósito clásico, en el que el
objeto entregado se guarda y se sella de modo que no pueda ser abierto hasta el
momento de devolución de la cosa9.

Ciertamente, estos problemas pueden resolverse de acuerdo con la libertad de

pacto del art. 1255 del Código Civil10, si bien entiendo que dichas alteraciones
respecto de la figura típica del depósito hacen que éste pierda buena parte de su
esencia y elementos básicos11.

Así pues, un nuevo examen del contrato de Escrow puede llevarnos a

considerarlo, no ya como un depósito, sino como un contrato de compraventa
sujeto a condición suspensiva. Aunque de facto se realice un depósito o entrega
de un soporte, el Escrow está pensado para que, en el caso de que se produzcan
las circunstancias previstas (quiebra, suspensión de pagos o desaparición de la
empresa programadora, principalmente), el contrato produzca sus efectos y pase
el código fuente del programa a otra entidad. Debe tenerse en cuenta que, llegado
el caso, esta última no adquiere la titularidad con plenos derechos sino limitada, ya
que, lógicamente, no se le debe permitir el desarrollo y comercialización del
programa en cuestión. Con mayor razón lo considero un contrato de compraventa
con condición suspensiva cuando no interviene un tercero, sino que es el propio
licenciatario quien recibe el código fuente del programa.

De esta consideración del Escrow como un contrato de compraventa surge un

importante problema añadido en relación con la quiebra. Como es bien sabido12,
la masa de la quiebra está constituida, en un principio, por el conjunto de bienes,
derechos y acciones pertenecientes al quebrado. No obstante, eso no es todo: no
sólo hay bienes y derechos de éste que no entran a formar la masa13, sino que
también se incluyen otros aunque en el momento de la quiebra no le pertenecen.
Esto último se conoce como la reintegración de bienes a la masa.
4
El sistema legal de reintegración supone que determinados actos se declararán
nulos, otros ineficaces y otros podrán ser anulados por haberse realizado en
fraude de acreedores, haciendo volver a la masa aquellos bienes que salieron del
patrimonio del quebrado. Será el Juez quien, en el auto declaratorio de quiebra, dé
o no a ésta efectos retroactivos, si bien, con carácter general y sin ánimo de
extenderme más en esto, podrían verse afectados actos de disposición incluso
hasta un periodo de dos años anteriores a la quiebra14.

Así, el art. 878 del Código de Comercio dispone "Declarada la quiebra, el

quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes. Todos sus
actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los
efectos de la quiebra será nulos". Por tanto, el contrato de Escrow, considerado
como enajenación (acto de dominio), podría ser totalmente inútil si se hubiera
celebrado dentro del período de retroacción, frustrando los intereses de los
licenciatarios, que no podrían recuperar el código fuente directamente.

En conclusión, el Escrow es un contrato que ofrece importantes ventajas, al

satisfacer los intereses tanto de la empresa desarrolladora de software como del
licenciatario. Para la primera, supone que ésta no facilita al cliente el código fuente
del programa directamente, a la vez que también constituye una prueba de la
titularidad del software y se protege una copia de seguridad de éste. Y, para el
licenciatario del uso del dicho programa, se cubre con esto ante distintos casos de
crisis de la anterior. No obstante, conviene tener en cuenta que el Escrow es una
figura propia del derecho anglosajón, por lo que no necesariamente se va a
adaptar fácilmente a nuestro derecho.

Se suele distinguir el código fuente, el lenguaje de alto nivel que crea directamente
el programador, del código objeto o código máquina, que consiste en la
interpretación de éste por un programa compilador o un intérprete, de forma que
se generan una lista de instrucciones para que pueda funcionar en el ordenador.

Art. 1761 del Código Civil: "Sólo pueden ser objeto de depósito las cosas
muebles". Arts. 1758 a 1784 del Código Civil.

Art. 1761 del Código Civil: "Sólo pueden ser objeto de depósito las cosas
muebles". Arts. 1758 a 1784 del Código Civil.

Art. 1775 del Código Civil: "El depósito debe ser restituido al depositante cuando lo
reclame, aunque en el contrato se haya dado un plazo o tiempo determinado para
la devolución".

Art. 1776 del Código Civil: "El depositario que tenga justos motivos para no
conservar el depósito podrá, aun antes del término designado, restituirlo al
depositante, y, si éste lo resiste, podrá obtener del Juez su consignación".

Art. 1780 del Código Civil.

5
De acuerdo con el concepto de depósito del art. 1758 del Código Civil, la
obligación del depositario se limita a guardar y restituir la cosa. En el mismo
sentido, el art. 217 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio
de 1944, dispone que "los depósitos en metálico y los de los objetos en que fuese
necesaria su identificación se entregarán al Notario, cerrándolos y sellándolos a su
presencia en forma que ofrezca garantía de no ser abiertos". La actualización del
Escrow, en ese caso, tendría el inconveniente de que habría que constituir un
nuevo depósito cada vez que se desarrollara una nueva versión del programa.

Art. 1255 del Código Civil: " Los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". En el mismo sentido, el
párrafo segundo del art. 218 y el art. 220, ambos del Reglamento Notarial.

Téngase en cuenta asimismo lo estipulado en el art. 1768 del Código Civil, que
señala que cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa
depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo
o comodato. El Escrow en modo alguno puede considerarse un préstamo o
comodato, si bien dicha norma indica que el Código configura un depósito, que si
bien admite especificaciones, tiene unos caracteres definidos, perdiendo su
concepto si se altera buena parte de su sustancia.

Para una noción sobre la masa de bienes de la quiebra y el sistema legal de

reintegración, véase el manual de Derecho Mercantil del Prof. Rodrigo Uría, 28º
edición, Marcial Pons, Barcelona, 2001, págs. 1051 y ss.

Los de los arts. 605 y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil o lo

que haya que separar de acuerdo con las operaciones de reducción.

Art. 882 del Código de Comercio: "Podrá revocarse a instancia de los acreedores
toda donación o contrato celebrado en los dos años anteriores a la quiebra, si
llegare a probarse cualquier especie de suposición o simulación hecha en fraude
de aquéllos".”

6
 CONCLUSION

Como hemos visto la contratación de bienes y la prestación de servicios

informáticos no tiene una calificación uniforme que la pueda situar, en cada caso,
en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro ordenamiento.

Los contratos informáticos están formados por elementos dispares que exigen la
mezcla o unión de dos o más tipo de contratos para poder configurar sus
características, siendo su objeto múltiple y diversificado, pudiendo darse multitud
de figuras que desequilibrarían cualquier relación tipo que se pueda pensar. Todo
ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la dispersión de
intereses entre ellas, así como a la particularidad de determinadas cláusulas que
forman parte de este tipo de contratos.

Asimismo el desconocimiento por el usuario, en términos generales, de las

posibilidades y limites de la informática, hace que no todo en el contrato pueda
estar basado en el ya mencionado principio de la autonomía de la voluntad de los
contratantes.

En muchas ocasiones, son contratos de adhesión, en los que una de las partes fija
las cláusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad
de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesión son producto de la
contratación en masa que, frecuentemente, violan los derechos de los
consumidores de bienes y servicios informáticos por el gran desequilibrio que se
produce al faltar la emisión libre de voluntad por una de las partes en la fijación de
las cláusulas del contrato.

II
 BIBLIOWEB

https://col130.mail.live.com/mail/ViewOfficePreview.aspx?messageid=mglCdOK6oi
5RGo2QAeC8ovKg2&folderid=flinbox&attindex=0&cp=-
1&attdepth=0&n=22115319

CODIGO CIVIL. DTO. 106

III