EL RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO Y LA

HABILITACION DE LA INSTANCIA EN LA LEY

NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS Nº 19.549

AUTOR: Dr. EDUARDO ARRECHEA.

Con carácter preliminar, debemos señalar que la “habilitación de la

instancia” es la etapa preliminar, un trámite inicial del proceso

contenciosoadministrativo, en el cual el juez examina y comprueba

que se verifiquen ciertas condiciones o requisitos necesarios para la

continuidad del proceso.

El agotamiento de la vía administrativa implica un valladar cuyo

tránsito se torna ineludible para obtener –concluída ésta en forma

desfavorable al administrado-, el acceso a la jurisdicción judicial.

Bien se ha dicho que uno de los tantos temas controvertidos que

tiene el Derecho Administrativo nacional es aquel que se conoce

como “como habilitación de la instancia judicial”. Constituye un

requisito de admisibilidad de la demanda contenciosoadministrativa.

En el derecho argentino, este “instituto” se halla contemplado en los

artículos 23 inc. a) y 30 de la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos (L.N.P.A.) nº 19.549, los cuales establecen:”podrá

ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular…a)

cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su

respecto las instancias administrativas (art. 23) y “el Estado

Nacional no podrá ser demandado judicialmente sin previo

reclamo administrativo dirigido al ministerio que corresponda,

salvo cuando se trate de la impugnación judicial de actos

administrativos de carácter particular o general…” (art. 30); dejamos

aclarado que las negritas no pertenecen al original.

Trátase aquí de analizar la conveniencia o no de mantener, a la luz

de las experiencias recogidas en los más de treinta años de vigencia

de la LNPA, el referido obstáculo legal.

Nos adelantamos a referir que no pocas son las voces –de la

jurisprudencia y la doctrina- que se han alzado contra la

obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa como una

verdadera conditio sine qua non para la apertura de la instancia

jurisdiccional. En general, las críticas fincan en la violación del

acceso irrestricto a la justicia y en tanto coloca a las agencias

estatales en un status diferenciado de los ciudadanos administrados.

Desde antiguo, el Alto Tribunal tiene dicho que los derechos

constitucionales no son absolutos y que se hallan sometidos a su

regulación y/o reglamentación por parte de los poderes

constituídos, concretamente, del Poder Ejecutivo nacional, o, por

delegación los Ministerios o Secretarías de Estado y, aún todavía, la

infinidad de Direcciones y entes descentralizados.

Pero también la Corte Suprema ha sostenido que tal reglamentación

del ejercicio de los derechos no puede ser abusiva o ejercerse de tal

modo que venga a desnaturalizar la manda constitucional. Ello surge

de la limitación contenida en el inciso 2º del art. 86 de la

Constitución: no es posible alterar el espíritu de la ley con

excepciones reglamentarias. Si así se hiciese, el Ejecutivo se

transformaría en legislador (Fallos 190-301; 234-166, entre muchos

otros).

La habilitación de instancia constituye un trámite propio de las

contiendas contencioso-administrativas. Así, cuando un particular

pretende demandar en sede judicial al Estado, el ordenamiento

normativo vigente le impone ciertos recaudos, sustentados en

normas de derecho público y cuyo fundamento es el régimen

exorbitante del derecho privado que rige las relaciones entre los

particulares y las autoridades públicas. El cumplimiento de estas

condiciones constituye una prerrogativa de naturaleza procesal que

el orden jurídico reconoce a la Administración.

De conformidad con lo establecido por L.N.P.A., los presupuestos

que condicionan el acceso a la tutela jurisdiccional por los

particulares son, básicamente, el agotamiento de la vía administrativa

-cuestionamiento previo ante la Administración- y la interposición

de la acción judicial dentro de un plazo perentorio -plazo de

caducidad-. Para determinar si la instancia se encuentra habilitada, el

magistrado comprueba, ab initio del proceso, que el demandante haya

cumplido previamente con los requisitos detallados

precedentemente.

Dice Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, p. 254,

4º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990) que la Corte Suprema

ha repudiado la doctrina de la “omnipotencia legislativa”, al

establecer que: “la doctrina de la omnipotencia legislativa que se

pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo,

es insostenible dentro de un sistema de Gobierno cuya esencia es la

limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de

la Constitución” (C.S. in re “Horta c/ Harguindeguy”; Fallos:

137:47).
Acertadamente, señala Tomás Hutchinson –refiriéndose al Título IV

-“impugnación judicial de actos administrativos”- de la L.N.P.A. que

“la ley, al introducir normas relativas al régimen de impugnación

judicial de los actos administrativos, trasciende los límites que a priori

parecería marcarle su propia naturaleza. A pesar de que no regula el

proceso a seguir ante los órganos judiciales, lo cierto es que

incursiona en uno de los aspectos más importantes del

“contenciosoadministrativo”: el de las condiciones de admisibililidad

de la acción” (aut. cit., “Régimen de Procedimientos

Administrativos-ley 19.549” 2ª edición actualizada, pág. 157, Ed.

Astrea, Bs. As. 1994).

El acto que agota la vía administrativa es un acto que “causa

estado”, y se verifica cuando se han interpuesto recursos

administrativos, los cuales han sido resueltos por el funcionario

superior con competencia para decidir en relación al acto

impugnado. En tal sentido, ver CNContAdm, sala IV, 12/6/86,

“Cuarto Creciente”.
Se ha conceptualizado que el reclamo administrativo previo se

orienta a: a) lograr el restablecimiento de la juridicidad de la

Administración; b) es un presupuesto procesal para iniciar la

demanda y c) es un privilegio “a favor” del Estado que le permite al

mismo repensar o reconsiderar una conducta. Ello así, parecería que

la existencia de tan “loable” instituto no debiera merecer reparos.

Mas a poco que se internen en los vericuetos de un expediente

administrativo se comprenderá que muchas veces, tal exigencia se

yergue como una forma meramente dilatoria que la Administración

utiliza para retardar el dictado o resolución de un acto o reclamo

administrativo, obligando al ciudadano a la promoción de recursos

cuya suerte está sellada de antemano (por haberse resuelto en el

mismo sentido en situaciones análogas).

Nuestro país ha conocido antecedentes legislativos. Así, las leyes

3.952 (de demandas contra la Nación), su modificatoria 11.634 o el

decreto 28.211/44.

La C.Nac.Cont.Adm.Fed., Sala IV, en autos "Ortiz, Antonio S. v.

Estado Nacional - Ministerio del Interior - Registro Nacional de las

Personas - Resolución 1565/2004 s/empleo público", del

10/2/2009, desestimó la demanda cuyo objeto era la impugnación

del acto administrativo que había rechazado la solicitud de un ex

agente público que había sido exonerado para que, atento a haberse

cumplido el plazo dispuesto en el art. 33, ley 25164, se lo

reincorporara a su cargo.

El fallo preliminarmente resaltó que la Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos contempla -según que se impugnen

o no actos administrativos- dos vías a través de las cuales puede

llegar a considerarse habilitada la instancia judicial para accionar

contra el Estado Nacional. La primera, llamada "impugnatoria" o

"recursiva", exige el agotamiento de la instancia administrativa por

vía de la obligatoria deducción de los recursos que para ello fuere

menester y, posteriormente, la interposición de la acción judicial de

impugnación del acto administrativo definitivo en un perentorio

plazo de caducidad. La segunda, denominada "reclamatoria", exige

el previo reclamo administrativo, para, precisamente, provocar el

acto administrativo, antes de demandar al Estado Nacional.

Abocándose a decidir la cuestión, se encuadró al pedido de

reincorporación efectuado en sede administrativa dentro de la vía

reclamatoria, toda vez que no existía impugnación de acto alguno.

Por tanto, no era procedente el recurso de alzada previsto en el art.

94 del decreto 1759/1972 -reglamentario de la Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos que el actor aducía haber

interpuesto, y el dictado del acto impugnado había dejado expedita

la vía judicial, y al interponerse la acción se encontraba

holgadamente cumplido el plazo de caducidad previsto en el art. 25

de ley 19.549.

La cuestión en la ley 25.344: mediante el art. 12 de la ley de

emergencia económica financiera (nº 25.344) se efectuaron diversas

modificaciones de significación al régimen jurídico del reclamo

previo legislado en los arts. 30 a 32 de la ley 19549. Y si bien algunas

de ellas son de carácter técnico, pues tienden a perfilar con nitidez el

carácter excluyente de las vías impugnatoria (art. 23 de la ley 19549)

y reclamativa (arts. 30 a 32 de la ley 19549), lo cierto es que en su

mayoría están enderezadas a obstaculizar el acceso a la jurisdicción.

Las dificultades introducidas para enjuiciar al Estado el legislador las

ha plasmado de dos maneras distintas: a) a través del alargamiento

de los plazos que tiene la Administración para resolver el reclamo

previo y b) mediante la expansión del reclamo previo respecto de

supuestos que estaban exceptuados de su articulación.

En efecto, el art. 32 de la LNPA fue modificado sustancialmente por

la ley 25344 al limitarse los supuestos en los cuales no es preciso

articular el reclamo previo para acceder a la vía judicial a los

siguientes casos: a) cuando una norma de manera expresa establezca

que no es necesaria la articulación del reclamo previo, b) cuando se

tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o

de repetir un gravamen pagado indebidamente; y c) cuando se

reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad

extracontractual.

Han sido derogadas las siguientes excepciones:

- Cuando se hubiera dictado un acto de oficio y pudiera ser

ejecutado antes de que transcurran los plazos del art. 31 (inc. a);
- Cuando antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo,

el administrado se hubiere presentado expresando su pretensión en

sentido contrario (inc. b);

- Cuando se reclamaren daños y perjuicios derivados de la

responsabilidad contractual del Estado y se iniciare una acción de

desalojo o una acción que no tramite por la vía ordinaria contra el

Estado (inc. d);

- Cuando mediare una clara conducta del Estado que haga presumir

la ineficacia cierta del procedimiento transformando el reclamo

previo en un trámite inútil (inc. e);

- Cuando se demandare a un ente autárquico, o a una empresa del

Estado, una sociedad mixta o de economía mixta, o a una sociedad

anónima con participación estatal mayoritaria, o las sociedades del

Estado, o a un ente descentralizado con facultades para estar en

juicio (inc. f).

En estas breves reflexiones sólo nos ocuparemos de la supresión

efectuada al inc. e) del art. 32.

No obstante la eliminación por el legislador de la excepción del

ritualismo inútil es indudable que aquella aún subsiste toda vez que

se sustenta en normas de rango supralegal. En efecto, este supuesto

eximente del carril reclamativo deriva directamente de la garantía de

la tutela judicial efectiva receptada en el art. 18 de la Carta Magna y

en diversos pactos internacionales (arts. 8º inc. 1º del Pacto de San

José de Costa Rica y arts. 2º y 3º del Pacto de Derechos Civiles y

Políticos [Nueva York, 1966]) con jerarquía constitucional (art. 75,

inc. 22 de la CN).

De ahí que, aunque se haya suprimido el inc. e) de la LNPA, los

jueces igualmente podrán excepcionar el tránsito previo por la vía

administrativa por considerar que aquél implicará un injustificado

rigor formal incompatible con el derecho de acceso a la jurisdicción,

toda vez que la deducción del reclamo en tales casos puede llegar a

transformarse en un ritualismo inútil lesivo de dicho derecho de

linaje constitucional.

En apoyo de lo dicho cabe recordar que la eximente del ritualismo

inútil para soslayar la vía reclamativa fue recepcionada en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con

anterioridad a su consagración legislativa. Por lo demás, en

numerosas ocasiones, el alto tribunal ha descalificado decisiones de

superiores tribunales de provincia que habían exigido la articulación

de un recurso administrativo de revocatoria o reconsideración para

agotar la vía, por considerar que ello implicaba un injustificado rigor

formal incompatible con el derecho de defensa, porque el tránsito

por la vía administrativa exigida constituía un ritualismo inútil.

Es evidente que esta doctrina judicial es claramente aplicable a

supuestos como el que aquí examinamos.

Así se ha resuelto por la sala I de la Cámara Nacional Contencioso-

Administrativa Federal que el ritualismo inútil traduce un principio

jurídico que subsiste como tal no obstante haber sido

normativamente suprimido por la reforma que la ley 25344

introdujo al art. 32, inc. e) de la ley 19549.

Del mismo modo, la sala IV ha decidido que "el exceso de rigor

formal -que sin dudas se configuraría si se reconociera al

administrado la posibilidad de prescindir del reclamo- en aquellos

supuestos excepcionales en los que [...] se ha comprobado de modo

manifiesto la oposición de la Administración resulta incompatible

con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia

(cfr. CSJN, doct. de Fallos, 311:700 y 2177; 317:1579, entre otros),

máxime atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva

consagrado en diversos tratados con jerarquía constitucional (cfr.

art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre, art. 8º de la Declaración Universal de Derechos

Humanos, y art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica). Además,

debe tenerse presente que la finalidad perseguida con la exigencia

del reclamo previo es producir una etapa conciliatoria anterior al

pleito, dar a la Administración la posibilidad de revisar el caso, salvar

algún error y promover el control de legitimidad y conveniencia de

lo actuado por los órganos inferiores (cfr. CSJN, doctrina de Fallos,

311:689; 314:725, entre otros)".

En resumen, la reforma introducida por la ley 25344 al art. 32 de la

ley 19549 (en especial la supresión del inc. e]) va en contra de las

modernas tendencias que predican la eliminación de las trabas que

obstaculizan el acceso a la justicia, pues como lo ha expresado la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos "el principio de

tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre

entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses

frente al Poder Público".

Por tal razón, cuando medie una clara conducta estatal que haga

presumir la ineficacia cierta de acudir a la vía administrativa -ya sea

ésta reclamativa o impugnatoria-, transformando aquélla en una

carga inútil, no corresponderá exigir su tránsito.

El “exceso ritual manifiesto” en la habilitación de la instancia.

Llámase “exceso ritual manifiesto”, o “excesivo rigor formal” o

“injustificado ritualismo” -tales han sido las denominaciones que el

Cimero Tribunal ha adoptado- para definir a aquella serie de

formalismos o ritos que sólo responden a una concepción rígida en

la manera de proceder, tanto de la administración cuanto de los

órganos judiciales. Es decir, el cumplimiento de las formalidades en

el solo beneficio de la norma, alejándose así del mandato

constitucional de “afianzar la justicia”.

Análisis de los casos “Ramos, Silvia y otro c/ D.G.F.M.” (del

18/9/2001), fallado por la Sala I de la CamNacContAdm, y

“Castillo, Carlos A. y otros c/ D.G.F.M.”, del 23/10/2001, Sala

II del mismo Tribunal.

En ambos casos, personal de la ex Dirección General de

Fabricaciones Militares, iniciaron demanda por diferencias salariales,

producto, -según sostenían-, de incorrectas liquidaciones.

En los dos juicios, los jueces de primera instancia resolvieron tener

por no habilitada la instancia, por considerar que los actores no

interpusieron reclamo administrativo previo y que el objeto de la

demanda no era de aquellos exceptuados por el art. 32 L.N.P.A. Dos

salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contenciosoadministrativo Federal se pronunciaron, revocando lo

decidido en la instancia inferior.

En ellos se resolvió que no es necesario, a los fines de ha

habilitación de la instancia judicial, el reclamo administrativo previo

cuando se comprueba que la administración se ha negado

sistemáticamente al acogimiento de acciones similares tramitadas

ante el mismo órgano. El argumento es que se entendió que el

reclamo administrativo previo tiene por fin provocar una

conciliación o bien dar a la administración la posibilidad de revisar

lo resuelto. Las dos salas de la Cámara siguieron los lineamientos de

la Corte Suprema en Fallos 314:725, LL, 1991-E, 640. Allí se decidió

que “la finalidad del reclamo administrativo previo es producir una

etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la administración la

posibilidad de revisar el caso, salvar algún error y promover el

control de legitimidad de lo actuado...”.

La jurisprudencia más reciente emite señales claras respecto de la

vigencia del “exceso ritual manifiesto”, con posterioridad a la

entrada en vigor de la ley de emergencia 25.344.

Por ejemplo, citamos “en la medida que el reclamo de autos ha sido

objeto de innumerables juicios donde la conducta asumida por el

Estado Nacional ha sido adversa a los intereses de los aquí actores,

el reclamo administrativo previo, sólo importaría una decisión

administrativa de injustificado rigor formal…” (CNContAdmFed,

sala V, in re “Chazarreta, Alfredo A. y otros c/ D.G.F.M.”, del

06/06/2001).

Tocante a este punto, Gordillo ha escrito “en el orden nacional hay

juicios en que el juez interviniente ordena despachos, etc, sin

haberse pronunciado sobre la supuesta habilitación de la instancia.

Es la tendencia sana y superadora de otra rémora de un pasado

remoto y para más foráneo y ajeno a nuestro sistema constitucional.

Atenta contra la razón y el sentido común de los hombres (…).

Pedirle que demuestre que la administración no le quiere dar la

razón para poder hacer un juicio es como pedirle que demuestre lo

evidente”. Y agrega “la habilitación de la vía judicial (…) vendría a

funcionar en ese esquema antiguo como una condición previa a la

existencia de competencia judicial, lo cual es una irrazonable

restricción a la garantía constitucional, supranacional e internacional

de acceso inmediato y expedito a una instancia judicial pronta…”

(Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II –la

defensa del usuario y del administrado-, 4ª edición, F.D.A., Bs. As.,

2000, p. XIII-9).
En el mismo sentido, Ambesi, Leonardo Jesús, “Límites a la

aplicación del concepto de ritualismo inútil como excepción al

reclamo administrativo previo”, suplemento de Derecho

Administrativo, de La Ley del 16/12/97.

También Héctor Mairal afirma que “…la ley de procedimientos

administrativos y su decreto reglamentario permiten elaborar un

sistema de control judicial amplio y eficiente si se lo interpreta en

sentido favorable, y no contrario, a la apertura de la vía judicial” (aut.

cit., “Control Judicial de la Administración Pública”, p. X –Prefacio-,

Depalma, 1984).

Análisis del fallo “Lof, Casiano, Corte Suprema, del 15/7/2008.

1. Los hechos pueden sintetizarse de la siguiente manera: i) el actor

inicia demanda contra la provincia de Río Negro a efectos de que se

le reconozca la titularidad de las tierras que desde antiguo ocupa

como parte de una comunidad indígena; ii) el Superior Tribunal de

Justicia de la Provincia de Río Negro rechaza el recurso de apelación

y resuelve que no estaba habilitada la instancia judicial, ya que la

actora debía tramitar la sede administrativa a efectos de lograr tal

requerimiento; iii) el tribunal llega a esa conclusión dado que, según

surge de su decisorio, la Administración no se pronunció sobre el

reconocimiento del derecho de propiedad sobre las tierras que

reclama la actora; iv) como veremos, surge del pronunciamiento de

la procuradora fiscal que efectivamente el actor había agotado la vía

administrativa mediante la interposición de un recurso jerárquico

resuelto por el ministro de gobierno. En el comentario del presente

fallo, por mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

haciendo suyo el dictamen aludido, surgirán nuevas consideraciones

que dan sustento al presente trabajo.

2. Desde luego que el tema en análisis versa acerca de los requisitos

para considerar que se halla agotada la vía administrativa y por ende

habilitada la instancia judicial, no debiendo reparar en el régimen

propio de la provincia demandada sino tomando este

pronunciamiento a efectos de transpolar principios que hagan a la

mitigación de este verdadero anacrónico privilegio preprocesal del

que goza la Administración. Liminarmente, debemos hacer mención

de que adherimos a aquellas doctrinas que sostienen que el requisito

de la vía administrativa representa una carga para el particular que se

traduce en un trámite verdaderamente inconstitucional. Ello, por

afectarse el derecho a la tutela judicial efectiva en tanto y en cuanto

retrasa el inicio de una acción contra entes administrativos sin

ninguna justificación fáctica y sin ninguna apoyatura constitucional.

Veamos:

a) en primer término cabe consignar que compartimos la postura de

aquellos autores que sostienen que el régimen de agotamiento de la

vía administrativa ha devenido inconstitucional por contradecir el

derecho a la tutela judicial efectiva, dada la vigencia de este último

en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo sostuvo la Corte

Suprema de Justicia de la Nación con base en el art. 18, CN. y en

diversas normas contenidas en los tratados de derechos humanos

incorporados a la Norma Fundamental. En definitiva, es el

cumplimiento de lo establecido en el Preámbulo, en tanto manda a

"afianzar la justicia";

b) en otro orden de ideas, entrando ya en lo que podemos

denominar los aspectos fácticos que indican la innecesariedad del

denominado agotamiento de la vía administrativa, diremos lo

siguiente: i) este privilegio de la Administración no encaja con

ninguno de los aspectos de hecho que, según la doctrina y la

jurisprudencia, justifican su existencia, ya que nunca representa una

etapa de conciliación previa al pleito, no sirve para que los órganos

de la Administración ejerzan el control sobre los actos de los

inferiores, ni tampoco propende a un accionar más eficaz de la

Administración; ii) a ello debemos agregar que al ser un privilegio

hoy inconstitucional, con ningún sentido práctico afecta sin más el

factor "tiempo" en lo que hace al acceso a la órbita judicial por parte

del particular afectado, lo cual representa un agregado más para

considerar que se afecta el denominado derecho a la tutela judicial

efectiva.

3. Ya hemos sostenido que debería encaminarse la legislación a

adoptar un sistema optativo de recursos administrativos, incluso de

reclamos, lo cual sería, según nuestro entender, un trámite mucho

más efectivo en procura de evitar innumerables cantidad de juicios

contra la Administración. Con relación a los primeros, sostenemos

que incuestionablemente el recurso administrativo debe entenderse

sólo como un derecho a favor del particular y no una obligación, ya

que para la impugnación judicial de actos administrativos de actos de

alcance particular lo debemos interponer a los fines del ya

mencionado agotamiento de la vía administrativa. El recurso

administrativo es un derecho para el particular, y ello surge de la

recta interpretación del art. 1, inc. f, apart. 1, ley 19549, en tanto y en

cuanto consagra el derecho a ser oído. Por todo lo expuesto es que

afirmamos que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico

vigente -sobre todo en lo que hace al aspecto constitucional-, resulta

ilegítimo tanto la obligatoriedad en lo que hace a la interposición de

recursos administrativos como la imposibilidad de que éstos puedan

interponerse por un particular en ejercicio de sus derechos. Sólo

queda como legítimo un régimen optativo de recursos

administrativos.

4. En lo que hace estrictamente al comentario del fallo que nos

ocupa, y en consonancia con lo hasta aquí expuesto, debemos

coincidir en que más allá de los reparos mencionados, el régimen de

agotamiento de la vía administrativa se halla vigente con mayores o

menores rigores en el orden nacional y en los ordenamientos

jurídicos provinciales. De allí que parece saludable que al menos la

jurisprudencia vaya consolidando un camino tendiente a mitigar los

efectos nocivos de este privilegio del que goza la Administración.

En lo que aquí respecta existen dos cuestiones a tratar. En primer

lugar, el argumento citado por la procuradora fiscal en orden a

sostener la procedencia del recurso extraordinario, en tanto y en

cuanto "la resolución impugnada incurre en un injustificado rigor

formal que atenta contra la garantía constitucional de la defensa en

juicio". Ello así, porque, como hemos dicho, la provincia demandada

aduce que el actor no haya agotado la vía administrativa; sin

embargo, se llega a la conclusión de que habiendo interpuesto un

recurso jerárquico, el cual, según la legislación provincial, cumple

con ese requisito, no se puede deducir que el actor haya incumplido,

aun cuando el mismo no tenga objeto idéntico al que fuera motivo

de la demanda posteriormente interpuesta. Analizaremos tres

cuestiones que hacen al tema.

a) Requerir que la demandada interponga un recurso jerárquico a

efectos de agotar la vía transforma al supuesto, como ya

expresamos, en un rigorismo formal atentatorio de la defensa en

juicio. En este supuesto la valoración de este exceso ritual manifiesto

corresponde ya a la esfera de los órganos judiciales, en tanto y en

cuanto tiende a morigerar la obligación del cumplimiento de

requisitos injustificados por parte del particular que demanda a la

Administración. En el caso esta justificación estaría dada, ya que no

corresponde solicitar al actor la obligación de agotamiento de la vía

administrativa cuando surge de las actuaciones administrativas que

interpuso recurso jerárquico contra una resolución, aún, como ya

dijimos, que no coincide en cuanto al objeto de la acción judicial.

b) Pero también debemos tener en cuenta la vigencia del principio

del ritualismo inútil como límite constitucional al requerimiento del

agotamiento de la vía administrativa. Es del caso recordar que en su

versión original, la Ley de Procedimientos Administrativo en el

orden nacional establecía que era una excepción al denominado

reclamo administrativo previo cuando "Mediare una clara conducta

del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento

transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil" (art. 32,

inc. e), el cual, desde luego, se trasladaba como excepción cuando el

agotamiento de la vía se produjera a través de la vía recursiva. Tanta

era la vigencia de este principio como excepción al requisito

preprocesal que fue considerado como un verdadero cajón en cual

entraban otro tipo de excepciones, como la que está consagrada en

el inc. a del art. 32 de la ley mencionada, que rezaba como

excusación de ello cuando "Un acto dictado de oficio pudiere ser

ejecutado antes de que transcurrieran los plazos del 31", o sea, los

necesarios para que resuelva la Administración el reclamo planteado.

Sin razón aparente esta excepción fue eliminada de la ley mediante la

reforma que sufriera por su similar, la ley 25344, lo que no

representó un óbice para que la misma Corte Suprema de Justicia de

la Nación reconociera su vigencia, aun la derogación aludida. Este

principio tiene estrecha vinculación con el mencionado en el ítem

anterior, según lo ha entendido la propia Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, pero con

distintas consecuencias procesales.

Es del caso señalar que adherimos a la postura de los autores que

consideran que en realidad todo el trámite y privilegio del

agotamiento de la vía administrativa se traduce en un ritualismo

inútil por las razones de facto con relación a este instituto que se

expusieron más arriba.

Finalmente, con relación al denominado "ritualismo inútil", ya

hemos propuesto erigir al mismo como un principio de todo el

procedimiento administrativo en el sentido de dispensar al particular

de la realización de trámites innecesarios como una forma de

proteger a la parte que atraviesa el iter formal hasta el dictado del

acto administrativo correspondiente.

c) También es necesario resaltar que surge del dictamen de la

procuradora fiscal en comentario que no debe existir una exacta

correlación entre lo planteado en sede administrativa a efectos de

agotar dicha vía y lo que se plantee finalmente en sede judicial. En el

orden nacional rige aún la parte pertinente del art. 30, ley 19549, que
establece: "El reclamo versará sobre los mismos hechos y derecho

que se invocarán en la eventual demanda judicial...", lo cual podría

trasladarse en tanto requisito a lo que el particular exprese en el

recurso administrativo que en definitiva agote la vía administrativa.

A pesar de que existen fallos de nuestro más alto tribunal que

interpretan con rigor esta cláusula, por nuestra parte entendemos

que no podemos confundir el contenido de un recurso

administrativo con el objeto mismo del proceso, ya que de lo

contrario se estaría alterando la esencia misma del procedimiento

administrativo y ello aumentaría la confusión entre el tránsito de la

"instancia administrativa" y la correspondiente instancia judicial. Por

ello, y dada la vigencia normativa del agotamiento de la instancia

administrativa, es que proponemos que ese pretendido requisito de

congruencia se deberá dar por cumplido cuando exista una relativa

identidad de hechos, derechos y, si fuere del caso, una identificación

de la extensión de los perjuicios, pudiéndose introducir, incluso,

cuestiones conexas a las planteadas ante el órgano administrativo.

Estas ideas han sido vertidas a efectos de esclarecer algunos

conceptos, todavía hoy confusos, que rodean al perimido instituto

del agotamiento de la vía administrativa, y para celebrar decisiones

como esta sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

que por mayoría hace suyo el dictamen de la procuradora fiscal.

El principio “in dubio pro actione” y la habilitación de la

instancia judicial.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sostenido –junto con otros

tribunales de grado- que: …”la denegación de la habilitación de la

instancia sólo resulta admisible en aquellos supuestos en que el

incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la

acción sea planteada por la demandada, dentro de los términos y por

la vía que al efecto dispone el ordenamiento formal” (Fallos,

313:228, entre muchos otros).

Por otra parte, dicho tribunal en otro caso y manteniendo la

doctrina precedentemente citada, agregó: ”el examen de oficio o a

instancia de los fiscales del cumplimiento de los requisitos de

admisibilidad de la acción procesal administrativa con anterioridad a

la traba de la litis, es incompatible con el carácter renunciable de

tales defensas (Fallos: 233:166; 252:326, entre otros), y las

disposiciones legales vigentes a este respecto en el orden federal”

(Fallos, 315:2217 y otros).

Cabe destacar que la cuestión también ha sido denominada como

“in dubio pro habilitate instantia”. Así, por ejemplo, se sostuvo que:

“cuando el objeto perseguido por la demanda se circunscribe al

planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.549 y, en caso de que

ello prospere, obtener por vía de consecuencia, el reintegro de las

sumas que el accionante abonó, por más la actualización, intereses y

costas, con lo cual, en atención a que la mentada

inconstitucionalidad constituye el fundamento único sobre el que se

basan las pretensiones de la actora, puede entender el tribunal que,

prima facie, podría resultar un ritualismo inútil el exigir a los

administrados, que sigan de manera ineludible y en extremo rigurosa

en el orden formal, el procedimiento reglado por la ley 11.683. Por

consiguiente parece procedente –atento los extremos que in extenso

se han desarrollado precedentemente disponer habilitar la instancia

judicial, a la luz, a la vez, del principio: in dubio pro habilitate instancia”

(C.Nac.Apel.ContAdm.Fed., sala II, en autos “Fábrica Argentina de

Stockinette S.A c/ E.N. y D.G.I.”, fallada el 23/05/95).

Teniendo en consideración la creciente internalización del derecho, a

la luz del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional –de sendos

tratados internacionales sobre derechos humanos, ha dicho la

jurisprudencia que “”se debe acceder a la instancia en función del

principio in dubio pro actione (Fallos, 312:1017, 1306; 312:83) el que

adquiere especial relevancia a la luz del artículo 75, inciso 22, párrafo

2º de la Constitución nacional y las disposiciones de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto

Internacional de Derechos Políticos y de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, cuyos artículos XVIII, 8º, 2 apartado 3,

14 y 8º apartados 1, 25 y 29, que, respectivamente establecen la

necesidad de posibilitar la prerrogativa política de obtener un rápido

acceso a un tribunal de justicia imparcial”

(C.Nac.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala V, in re “”Polisur S.A. c/ E.N.-

P.E.N.-, del 28/05/01).

Entendemos que la función de la justicia es, como dice la Corte

Suprema en reiteradas oportunidades, la búsqueda de la “verdad”.

Esta indagación no puede verse frustrada, sin más, por cuestiones de

índole formal que no se compadecen con la letra de la carta magna.

En efecto, el juego armónico de las normas de los arts. 17, 18, 75

inc. 22, 109 y 116, resultan ser la guía que todo administrador de

justicia debe seguir si pretende cumplir con las intenciones que

tuvieron en vista nuestros constituyentes de 1.853 y que plasmaron

en el Preámbulo de la Constitución: “afianzar la justicia”.

Verificación de oficio de la habilitación de la instancia.

El vacío normativo respecto de esta cuestión en el ámbito federal,

ha debido ser llenado a través de la actuación pretoriana de los

magistrados, en atención a la necesidad de aplicar algún trámite a la

verificación del cumplimiento de los requisitos que surgen del título

IV de la ley 19.549, para permitir a los particulares el acceso al a

instancia judicial.

¿Están facultados los jueces para realizar el control de la habilitación

de la instancia de oficio con anterioridad a la traba de la litis, o por el

contrario la inadmisibilidad de la acción debe ser siempre opuesta

por el demandado (o sea el Estado) con posterioridad a que se le

confiera traslado de la demanda?

Quienes consideran acertada la primera postura sostienen que los

jueces no sólo pueden sino deben comprobar de oficio la existencia

de las condiciones necesarias para tener por habilitada la instancia,

en forma previa a dar traslado de la demanda.

De acuerdo a la segunda posición, en cambio, tal verificación sólo

debe realizarse con posterioridad a la traba de la litis, en caso de un

planteo expreso por parte del Estado.

No es una cuestión menor. Lo que está en juego al momento de

adoptar una postura es nada menos que la efectiva protección

judicial de los derechos que la Constitución Nacional reconoce a los

particulares, es decir la concreción práctica de la máxima garantía del

Estado de Derecho.
En ausencia de normas que determinen expresamente un trámite o

procedimiento, no creemos posible sostener una interpretación que

restrinja indebidamente el acceso de los particulares a la jurisdicción,

en clara contradicción con garantías constitucionales. Ello porque el

rechazo indebido de la acción incoada, impedirá al demandante

obtener un pronunciamiento del órgano imparcial e independiente

con competencia para resolver controversias entre partes, quedando

cercenada la tutela de los derechos conculcados en el ámbito judicial.

El intérprete –ya sea el magistrado al administrar justicia o bien el

jurista al sentar doctrina- al momento de analizar esta cuestión, y por

consiguiente al tomar posición en uno u otro sentido, debe

necesariamente propiciar una solución acorde con la efectiva

vigencia de la garantía de defensa reconocida en el art. 18 de la

Constitución Nacional.

Sostenemos que acordar derechos no debatidos en la causa vulnera

los arts. 17 y 18 de la ley fundamental, conforme la Corte Suprema

lo estableciera en los precedentes “Cohen, Rafael c/ Instituto

Nacional de Cinematografía s/ nulidad de resolución”, del 13/3/90,

Fallos, 313:228, La Ley, 1990-C, 317 y “Construcciones Taddía

S.C.A. c/ Nación Argentina (Ministerio de Educación y Justicia) s/

cobro”, resuelto el 6/10/92, Fallos, 315:2217.

Doctrina nacional.

Agustín Gordillo, en “Derecho administrativo”-agotamiento de la

vía administrativa, Lexis-Nexis, 2003 señala que”… la exigencia del

reclamo previo cuyo objeto ha sido identificado con el de "sustraer a

los entes estatales de la instancia judicial, en una medida compatible

con la integridad de los derechos, evitando juicios innecesarios" se

ha visto desvirtuado por la práctica administrativa, lo que nos ha

llevado a preguntarnos si no se trata de un inútil dispendio de

tiempo para el particular que se encuentra decidido a demandar

señalando que, en otros países, se han fijado términos más cortos o

directamente se lo ha suprimido.

Asimismo, a partir de la reforma constitucional de 1994 cualquier

aplicación práctica del reclamo administrativo previo como

condición de admisibilidad del acceso a la jurisdicción debe hacerse

a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada por los

tratados internacionales incorporados al art. 75, inc. 22, de nuestra

Constitución. Es a partir de dicha regla que corresponde analizar

entonces el nuevo texto de los arts. 30 a 32 del decreto-ley, sin

olvidar tampoco la experiencia previa habida a partir de la ley 3952,

que el decreto-ley receptó y que la nueva reforma pretende ignorar.

4. Aplicabilidad de la reforma introducida por la ley 25344 a las

causas en trámite.

Sobre el particular ya se ha expedido la jurisprudencia en el sentido:

"Que los requisitos que condicionan la admisibilidad de la

pretensión son presupuestos procesales (Fallos, 322:73) regidos por

normas de ese carácter (conf. esta Cámara, en pleno, in re "Romero,

Gerardo v. Estado Nacional [EMGE] s/personal militar y civil de las

FF.AA. y de Seg.", 15/4/1999) y los preceptos de naturaleza

procesal resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite

siempre que su recepción en juicio no afecte la validez de actos ya

cumplidos de conformidad con leyes anteriores (Fallos, 321:532)

situación que no se verifica en estos autos".

Juan Carlos Cassagne escribió que “es indudable que aquélla aún

subsiste toda vez que se sustenta en normas de rango supralegal. En

efecto, este supuesto eximente del carril reclamativo deriva

directamente de la garantía de la tutela judicial efectiva receptada en

el art. 18 de la carta magna y en diversos pactos internacionales (art.

8º, inc. 1º del Pacto de San José de Costa Rica, y arts. 2º y 3º del

Pacto de Derechos Civiles y Políticos), con jerarquía constitucional

8art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional)” (aut. cit. “la tutela

judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la

regla del agotamiento de la vía administrativa”, REDA, 32 y ss.).

Por su parte, el Dr. Héctor A. Mairal, en su obra “Control judicial

de la Administración Pública”, señala en el Prefacio: “cierto es que

frente a ciertas leyes de la materia el juez muchas veces suspirará

como jurista aún debiendo acatar como magistrado. Pero la ley de

procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario

permiten elaborar un sistema de control judicial amplio y eficiente si

se lo interpreta en sentido favorable, y no contrario, a la apertura de

la vía judicial. Porque también importan los valores que aplica el

intérprete” (aut. y ob. citados, Buenos Aires, Desalma, 1984, p. X).

A su turno, el Dr. Pedro Aberasturi considera que: “el acceso a la

instancia judicial no puede constituirse en una carrera de obstáculos

que permanentemente, por medio de planteos ritualistas y formales,

condicionan y prohíben el acceso a la instancia, y que sólo les sea

permitido a aquellas personas que conocen la última traba que

impone un tribunal, para así sortearla. El juego de los arts. 18 y 100

(actual 116) de la Constitución nacional, también requiere, como

parte de la garantía de la defensa en juicio, que el acceso a la

instancia judicial sea simple, rápido y eficaz” (autor citado, “El

recurso de revocatoria y el agotamiento del a vía administrativa en la

provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho Administrativo,

número 1, Buenos Aires, Depalma, mayo-agosto de 1989, p. 141 y

ss.).
Colofón.

* Entendemos que el agotamiento de la vía administrativa, y la

consecuente habilitación de la instancia tienen por objeto posibilitar

a la Administración un “reexamen” de lo decidido y un control de

su legitimidad, permitiendo quizá al particular obtener la satisfacción

de su reclamo –con la consiguiente economía de tiempo y recursos-.

Mas la realidad cotidiana nos demuestra (a uno de los autores como

abogado dedicado a la profesión libre y el otro como funcionario

judicial federal) que lamentablemente pocas son las ocasiones en que

el Estado revé lo decidido, bien por falta de tiempo para detenerse a

leer cuidadosamente el expediente administrativo, cuanto por desidia

o un mal entendido “espíritu de cuerpo” entre los integrantes de una

determinada oficina gubernamental.

* Tocante al control oficioso de los jueces al analizar –con carácter

preliminar- las demandas contenciosas a fin de verificar si la

instancia se halla habilitada, diremos que parece una indebida

intromisión judicial en un pleito entre partes, toda vez que –por

hipótesis- no se ha dado traslado de la acción.

¿Cuál es el interés de la judicatura en estos casos? ¿El cumplimiento

de la ley por su sólo cumplimiento? El juez, tercero imparcial, no

debiera expedirse de oficio ni siquiera a instancia del agente fiscal, en

relación al tópico estudiado.

Entendemos que recién luego de trabada la litis y opuesta que

hubiese sido por el Estado la “defensa de inhabilitación de la

instancia”, el magistrado estaría en condiciones de resolver.

Lo contrario implica “correr” al juez de su condición de tercero

imparcial e independiente, pues podría ocurrir que la administración

no oponga dicha defensa. En ese caso preguntamos: ¿debe el juez ir

más allá de las posiciones asumidas por las partes –“subrogándose”

en la (in)actividad de los litigantes? La respuesta negativa se impone.

Razón le asistía a Marienhoff cuando citaba aquello de que “cuando

mueras, pide que te echen al aire, pues si quieres sepultura, deberás sufrir un

trámite”.-