Hans Kelsen: “La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica” pp.

208-225
I. LA TEORIA DEL DERECHO Y LA FILOSOFIA DE LA JUSTICIA
Es una teoría del derecho positivo. Es una teoría general no sobre un OJ particular, esta teoría busca
descubrir la naturaleza del derecho mismo, determinar su estructura y formas típicas
(INDEPENDIENTE DEL CONTENIDO VARIABLE DE DIFERENTES EPOCAS Y PUEBLOS).
Establece LO QUE ES EL D° y NO COMO DEBERIA SER.
Es pura porque busca excluir del conocimiento del derecho positivo todos los elementos que le son
extraños. La ciencia particular del derecho, la disciplina comúnmente llamada jurisprudencia, debe
ser distinguida de la filosofía de la justicia, por una parte, y de la sociología, o conocimiento de la
realidad social, por la otra. Se declara incompetente para dar una respuesta sea al problema de si
un derecho dado es justo o no, o a ese otro más fundamental de qué es aquello que constituye la
justicia. Es, en este sentido, radicalmente realista y empírica, ya que renuncia a justificar o a
condenar.
Desde la base de la experiencia afirma que “Sólo un orden jurídico que no satisfaga los intereses de
uno a expensas de otro, sino que produzca una transacción tal entre los intereses opuestos como
para minimizar las posibles fricciones, tiene probabilidades de una existencia relativamente
duradera”.
II. JURISPRUDENCIA NORMATIVA Y SOCIOLOGICA
Objeto de la Teoría Pura del D° Derecho Positivo Es un orden que regula la conducta humana
de manera específica. La regulación se cumple mediante disposiciones que establecen como deben
comportarse las personas. Dichas disposiciones son las NORMAS Solamente estas son objeto de
la jurisprudencia, nunca la conducta real de los individuos.
NORMAS VALIDAS Una norma es válida para un individuo significa que ese individuo debe
comportarse de manera que coincida con la norma.
NORMAS EFICACES Los sujetos cumplen la norma, si esta cae en desuso decimos que ya no es
eficaz.
SI UNA NORMA YA NO SE CONSIDERA MAS EFICAZ, DEJA DE SER VALIDA. Es el “deber ser” el que
está expresado en el concepto de validez como distinto de la eficacia la que expresa el “ser”.
Las normas por medio de las cuales los individuos son obligados o facultados emanan sólo de la
autoridad creadora de derecho.
III. EL CONCEPTO DE NORMA
Teoría Pura del Derecho se limita al conocimiento del derecho positivo excluye a la filosofía de
la justicia como a la sociología del derecho.
La teoría de Kelsen difiere a la de Austin, la norma según Austin no emplea ni distingue entre el SER
y el DEBER SER, defiende la ley como “regla” y esta como “orden”. Orden expresión de voluntad
de un individuo dirigida a la conducta de otro individuo tiene dos elementos DESEO (dirigido hacia
la conducta de otro) y EXPRESION. Para Kelsen no basta con lo propuesto por Austin ya que el deseo
de que otro haga algo puede desaparecer por lo que la obligación también. La afirmación de Austin
de que las reglas jurídicas son “órdenes” es una ficción superflua y peligrosa de la “voluntad” del
legislador o del Estado.
 IV. EL ELEMENTO DE COERCION
Teoría Pura del Derecho considera al elemento COERCITIVO como una característica esencial del
derecho. Austin señala que el derecho es COMPULSIVO ya que el orden jurídico MANDA al individuo
a comportarse de cierta manera y COMPELE a los hombres de manera que obedezcan los mandatos
del OJ, para compeler a los individuos establece que hay SANCION en caso de desobediencia.
COERCION COMO INSTRUMENTO DEL DERECHO. Lo anterior es incorrecto. Puede dudarse si la
conducta lícita de los individuos se logra por el temor de la sanción amenazada. Y, por otro lado, la
coerción psíquica no es un elemento específico del derecho.
No es de la esencia del derecho la coerción psíquica que proviene de la idea de que los hombres
tengan del derecho, sino las sanciones externas que él establece. Entre las condiciones a las cuales
el derecho liga la sanción como consecuencia, el acto ilícito es de importancia decisiva. Lo ilícito, es
la conducta opuesta de la que el derecho prescribe. El derecho no es una regla “reforzada” por una
autoridad dada, sino más bien una norma que establece una medida específica de coerción como
sanción.
La NJ se refiere a la conducta de dos entidades
1. CIUDADANO: contra cuyo acto ilícito la medida coercitiva de la sanción está dirigida.
2. ORGANO APLICADOR: órgano que aplica la medida coercitiva a ilícito.
La función de la NJ es ligar la sanción como consecuencia a ciertas condiciones, entre las cuales el
acto ilícito juega parte importante.
La teoría pura del derecho concluye que la NJ se puede ver como un juicio hipotético en el cual el
ilícito aparece como una condición esencial y la sanción como consecuencia. El sentido en el que la
condición y la consecuencia se conectan en la NJ es el del DEBE SER:
- Si uno roba, debe ser castigado.
- Si uno no resarce un daño privado, la ejecución civil debe proceder en su contra.

V. EL DEBER JURIDICO
Decir que un individuo está jurídicamente obligado a observar una cierta conducta, significa que una
norma jurídica prevé una sanción para el obrar contrario, es decir, para un ilícito. La responsabilidad
descansa sobre el individuo contra quien se dirige la sanción. El deber descansa sobre el transgresor
potencial que puede con su comportamiento cometer el ilícito. Normalmente, en el derecho
moderno, los sujetos del deber y de la responsabilidad son uno y el mismo. Pero como excepción,
la responsabilidad colectiva es posible todavía – en verdad, es hoy la regla del derecho internacional.
Austin no ve la diferencia que existe entre “estar obligado a observar cierta conducta” y “ser
responsable por una cierta conducta”. Él define deber jurídico: “Estar obligado a hacer o a
abstenerse o estar bajo un deber u obligación de hacer o de abstenerse, es ser responsable o estar
sujeto a una sanción, en el caso de desobediencia a un mandato”.
Una regla jurídica es una orden de comportamiento lícito, El establecimiento de la sanción no
aparece en la norma que obliga a los individuos. Por tanto, no se puede distinguir entre deber y
responsabilidad. Esto sólo podrá lograrse formulando la regla jurídica como lo hace la teoría del
derecho, como una norma por la que se imputa una sanción en el caso de una conducta antijurídica.
VI. LA FACULTAD JURIDICA
Decir que alguien tiene un poder jurídico para actuar de aquella manera, sólo puede significar que
no tiene el deber de comportarse de otra; que se es libre. Esta libertad es sólo la negación de un
deber. Pero la frase puede también tener el significado positivo de que otra persona está obliga a
comportase concordantemente. El derecho de uno presupone el deber de otro. “Derecho”, en este
sentido, es un deber relativo. El derecho subjetivo existe cuando el orden jurídico a un individuo le
concede la posibilidad de hacer efectivo el deber de otro promoviendo un juicio, y poniendo así en
movimiento la sanción establecida para su violación. (Austin no contiene ningún concepto de
derecho subjetivo).

VII. LA TEORIA ESTATICA Y DINAMICA DEL DERECHO: LA JERARQUIA DE LAS NORMAS

Austin considera al derecho como “un sistema de reglas completas y listas para ser aplicadas, sin
tener en cuenta el proceso de creación”TEORIA ESTATICA DEL DERECHO.
La teoría pura, en cambio, reconoce que se debe completar el estudio estático con un estudio
dinámico sobre el proceso de creación, ya que el derecho REGULA SU PROPIA CREACION. El proceso
por el que se crea una NJ es por medio de otra NJ. Hay normas que incluso determinan el
procedimiento de creación sino también el contenido de la norma a crear. La diferencia entre las
normas jurídicas que determinan el modo de creación de otras normas jurídicas y aquellas que
determinan su contenido se expresa en la terminología angloamericana por una distinción entre
derecho “adjetivo” y derecho “sustantivo”.
Dentro de las normas existe jerarquía, encontramos las NJ SUPERIORES y las NJ INFERIORES. Dentro
de la teoría estática NO HAY JERARQUIA DE NORMAS.
CONSTITUCION FORMAL conjunto de aquellas normas que determinan la creación y,
ocasionalmente, en cierta medida, el contenido de las normas jurídicas generales, que a su vez
gobiernan normas individuales, tales como las sentencias judiciales. Regula los órganos y el
procedimiento de legislación.
Las normas de la cual la Constitución deriva su validez es la norma fundamental del orden jurídico.
VIII. EL DERECHO Y EL ESTADO
La doctrina de Austin no tiene un concepto jurídico del E°, Austin expresa una sociedad compuesta
de un soberano y súbditos. Siendo el soberano un individuo o un grupo (pero nunca todas las
personas de una sociedad política, Austin ocasionalmente dice <<el derecho es la criatura del
soberano o E°>> considerando a E° como el portador de la soberanía dentro de la sociedad). Como
todo el derecho emana del soberano, el soberano mismo NO ESTA SUJETO A DERECHO. Este
concepto del soberano es sociológico o político, pero no jurídico. Austin muestra que un grupo de
individuos puede formar una unidad social, sólo sobre la base de un orden, o, en otras palabras, que
el elemento constituyente de la comunidad política es una orden. El Estado no es sus individuos; es
la específica unión de los individuos, y esta unión es la función del orden que regula su
comportamiento mutuo.
El orden jurídico es un orden coercitivo.
Comúnmente, se considera el derecho y el Estado como dos entidades distintas. Pero si se reconoce
que el Estado es por su misma naturaleza un ordenamiento de la conducta humana y que la
característica esencial de este orden, la coerción, es al mismo tiempo el elemento esencial del
derecho, este dualismo tradicional no puede sostenerse por más tiempo. Austin advirtió
correctamente que un concepto político del Estado no tenía cabida en una teoría jurídica. Pero lo
sustituye por otro concepto político, el de “soberano”, en lugar de fundamentar un concepto
jurídico del Estado.
La discutida cuestión de si el Estado crea el derecho o no, se resuelve diciendo que los hombres
crean el derecho, sobre la base de las normas determinadas y propias de éste. Ser órgano del Estado,
para un individuo, sólo significa que ciertos actos ejecutados por él se atribuyen al Estado, es decir,
son referidos a la unidad del orden jurídico. La conducta está determinada por el orden jurídico.
El Estado crea el derecho, pero esto solamente significa que el derecho regula su propia creación.
El Estado es un orden jurídico.
Que la soberanía sea una característica del orden jurídico nacional, sólo puede significar, sin
embargo, que por encima de este orden no se supone otro orden superior.