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b. El territorio marítimo.
Son consideradas territorio marítimo de un Estado sus aguas marítimas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las líneas de base recta,
así como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con las aguas archipelágicas se utilizaría el mismo
criterio.
Derecho Internacional Público Julio Barboza
LA SÚCESION DE ESTADOS
1. Introducción.
La CDI preparó, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre sucesión de
estados en materia de tratados, que entró en vigor el 06.11.1996, y la segunda sobre sucesión en materia de bienes, archivo y deudas del Estado de
1983 que no está en vigor por falta de ratificaciones. En realidad, la materia en gran parte continúa rigiéndose por el derecho consuetudinario anterior
a su adopción.
2. Definición.
Se entiende por sucesión de Estados la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio.
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes, cesión, unificación, separación, desmembramiento.
La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutación del régimen
político del Estado. Ello en virtud del principio de la continuidad del Estado
3. Teoría de la sucesión de estados.
En el derecho de gentes no existe una sucesión que signifique la continuación por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por ende,
sucesión universal según la cual todo el patrimonio del causante es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas. Esta falta de
continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se debe a la naturaleza característica de la soberanía del Estado: este último extiende sobre el
territorio que es objeto de la sucesión su propia soberanía que no es recibida de la anterior, sino que es original. Hay una cierta ruptura en la situación
jurídica del territorio, y eso mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con la “tabula rasa”, esto es, como si la anterior situación no
hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberanía, no sobre un espacio vacío sino sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habitan el
territorio. La ruptura con la anterior situación no puede ser total ni la teoría de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes contempla ciertas
situaciones especiales del nuevo Estado en relación con esos individuos y con la comunidad que ellos forman. Esta consideración aboga en ciertos otros
casos a favor de la continuidad.
La cuestión que se presenta en el derecho internacional en los casos de transferencias territoriales es la de saber qué derechos y obligaciones del
Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
4. Sucesión en materia de tratados.
a. Los estados de reciente independencia.
Son aquellos que surgieron de la descolonización y necesitan aclarar sus derechos y obligaciones. Se lo caracteriza como un Estado sucesor cuyo
territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesión de estados, era un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era
responsable el Estado predecesor.
i. La norma general: se adopta la regla de la tabula rasa: el Estado sucesor no está obligado por los tratados del
predecesor.
ii. Excepciones a la regla anterior: se relacionan con los tratados territoriales que establecen una frontera y los que crean
derechos y obligaciones ligadas al territorio (ejemplo: neutralización, servidumbres de tránsito, etc.).
iii. Excepción a la excepción: no se aplica esta cláusula a loa casos en que la obligación vinculada al territorio es la de
aceptar la continuación de la existencia de una base militar.
iv. Los tratados multilaterales: pueden acceder estos Estados a un tratado multilateral del que la antigua metrópoli fuera
parte y que fueren aplicables al territorio materia de la sucesión, simplemente notificando a los demás estados.
b. Casos de sucesión en que no participan estados de reciente independencia
i. La secesión: este es un caso en que en el territorio separado del estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que
el territorio en cuestión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su territorio. Se aplica la regla de la continuidad: siguen ligados por los
tratados de los predecesores, desconociendo la Convención el criterio que se venía manteniendo de tabula rasa.
ii. Cesión de una parte del territorio: un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convención no innova de la
costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. Los tratados del predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa al
régimen de los tratados del sucesor. Salvo los tratados territoriales.
iii. Fusión de Estados: se trata de la unión de dos estados, cada uno de los cuales tenía su propia personalidad
internacional. Se confirma la regla consuetudinaria de continuidad de los tratados.
iv. Disolución de Uniones de Estados: mantiene la continuidad de los tratados.
v. Participación en organizaciones internacionales: cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no puede ser
desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral
intuiti personae.
5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado.
a. Transmisión de los bienes de los Estados
i. Bienes con sujeción al territorio
Los define como los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de estados y de conformidad con el derecho interno del Estado
predecesor, pertenecían a éste.
El criterio para determinar la pertenencia de tales bienes es su sujeción al territorio. En caso de inmuebles es muy claro, en caso de muebles se hizo
necesario buscar un criterio porque el hecho de su situación en un Estado no implica necesariamente su pertenencia a dicho Estado, por lo que se
considera que son aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio.
ii. Bienes sin sujeción al territorio.
Se trataría por ejemplo, de reservas de oro y divisas, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor en una proporción equitativa, pero la
regla es muy vaga.
b. Sucesión en las deudas.
La Convención se refiere aquí a deudas internacionales del Estado, o sea a aquéllas a favor de otro Estado, de un organismo internacional o de cualquier
otro sujeto del DIP. La práctica internacional no estaba bien definida a este respecto a momento de reunirse la conferencia codificadora. La regla fijada
puede ser la de que el nuevo Estado no carga proporcionalmente con la deuda del predecesor. La Convención innova y dice que el sucesor debe asumir
la deuda del antecesor, salvo pacto en contrario.
6. Relaciones entre estados a través de los derechos individuales.
a. Los derechos adquiridos.
Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurídico del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tribunales
internacionales interpretaba que el sucesor debía respetar tales derechos por razones de equidad. Esta tesis fue desafiada tanto por los Estados
socialistas como los del tercer mundo, sobre todo las antiguas colonias, esgrimiendo en su favor la tesis del consensualismo que consideraban básico al
derecho internacional.
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b. Los derechos públicos de los ciudadanos
Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la función pública, etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Se deben arreglar
entre el Estado predecesor y el sucesor con el menor perjuicio posible para las personas.
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LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Introducción
Fue objeto de una resolución de la Asamblea General nro. 2625 del 24 de octubre de 1970. Los principios contenidos en la Resolución son:
no uso de la fuerza
arreglo pacífico de las controversias internacionales
no intervención
cooperación
igualdad de derechos y libre determinación de los puebles
igualdad soberana de los Estados
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
2. El no uso de la fuerza.
Es fundamental para el orden jurídico del DIP establecer la distinción entre el uso legal y el ilegal de la fuerza. La fuerza se refiere exclusivamente a la
fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada “agresión económica” ni a la presión política, que pueden caer bajo otros
rubros, como el de la intervención. Y además no está comprendida la fuerza utilizada por el Consejo de Seguridad en virtud de sus funciones del
artículo 7 de la Carta, pues se dice que está ejerciendo una acción coercitiva. Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye una
norma de jus cogens.
3. El derecho antes de la Carta de la ONU.
a. El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones.
La guerra, en el DIP internacional clásico, se consideraba como una facultad inherente a la soberanía: no estaba prohibida.
No obstante, la escuela española de derecho internacional en el siglo 16 había distinguido entre guerras justas e injustas, siendo las primeras aquellas
que tenían las siguientes condiciones: tenían una justa cusa, se acudía a ellas por necesidad, eran conducidas de manera justa y estaban precedidas de
una declaración por el soberano. Para Grocio no era legítima a menos que respondiera a una justa causa como, por ejemplo, la respuesta a un agravio o
el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado. Igualmente era muy subjetivo, era lo que el Estado “creía”.
En el siglo 18 el predominio del positivismo hizo que se abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, es decir, el derecho soberano
de cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razón que fuera.
En tales condiciones, era inútil considerar la legalidad o ilegalidad de la agresión, etc., ya que todo uso era lícito.
Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban establecer con
claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades.
b. El derecho de la Sociedad de Naciones.
Cierta reglamentación de la guerra fue introducida pro el Pacto de la Sociedad de Naciones, que originaron algunas restricciones al jus ad bellum. Sin
contradecir la regla consuetudinaria imperante –el derecho de los Estados a acudir a la guerra para solucionar sus diferencias- la considera un recurso
excepcional y un motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional.
La guerra contra la integridad territorial o la independencia política de un miembro estaba prohibida por el artículo 10, pero la consecuencia prescripta
para tal caso era una reunión del Consejo para que emitiera opinión sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación violada.
La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una controversia cuando se produjera antes de los tres meses desde el fallo arbitral o judicial o
el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia. También si se producía contra un miembro que había acatado la sentencia de la CPJI o un
informe del Consejo se adoptara por unanimidad, en tal caso, la agresión era considerada como cometida contra todos los demás miembros de la SN y
se disponían de efectivos para hacer respetar el Pacto.
c. El pacto Kellog-Briand.
En 1928 se celebró el tratado general de renuncia a la guerra, originalmente entre el Secretario de Estado de EEUU Kellog y el Canciller francés Briand,
pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes.
El pacto condenaba el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia por las partes a la guerra como un
instrumento de política nacional en sus relaciones recíprocas.
De resultas de la distinción entre guerra y otros usos menores que la guerra, que comenzaba a insinuarse en la práctica internacional, el derecho
anterior a 1945 parecía prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configuraran técnicamente una guerra, como los motivados por
la defensa de los nacionales en peligro, las represalias o incluso la intervención humanitaria.
d. El pacto antibélico de Saavedra Lamas.
En 1932, el gobierno argentino a través de su canciller Saavedra Lamas propuso al de Brasil la conclusión de un pacto antibélico. Fue suscripto por
Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay, adhiriendo posteriormente los demás países centro y sud americanos, y algunos europeos. Ratificó
el pacto Briand-Kellog.
El pacto condenaba las guerras de agresión y propugnaba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier clase que fueran.
Declaraba que las cuestiones territoriales entre las partes no debían ser solucionadas por la violencia y que no se reconocerían los arreglos territoriales
obtenidos violentamente ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de las armas.
e. El derecho de la Carta.
El artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas reza: los miembros se abstendrán, en sus relaciones internacionales, del uso o la amenaza de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o de cualquier otra manera contraria a los propósitos de las
Naciones Unidas.
Se refiere al uso de la fuerza y no a la guerra, con lo cual remedia el defecto del pacto Briand-Kellog, y además incluye a la amenaza de la fuerza dentro
de la prohibición.
No se discute que sea una norma imperativa del derecho de gentes. En cambio, sí está sujeto a debate el alcance exacto de la regla, así como el de
ciertas excepciones derivadas principalmente de la legítima defensa.
i. ¿Dentro de la Carta o más allá de la Carta?: una corriente importante sostiene que todo el derecho del uso de la fuerza
por los estados está contenido en la regla general del artículo 2 (4) con su excepción del artículo 51 (legítima defensa) y que el derecho
consuetudinario, cualquiera que haya sido el anterior a la Carta, ha sido derogada por ésta. La otra corriente sostiene que la Carta no ha sustituido
enteramente el derecho consuetudinario anterior a 1945 y por tanteo, el legítimo uso de la fuerza tiene un alcance considerablemente mayor que el
que le signa la anterior posición.
ii. Alcance de la regla general del artículo 2 (4): la fórmula empleada es ambigua: no es lícito utilizar la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de un Estado miembro. Eso implicaría, según los permisivos, que puede utilizarse la fuerza si no va
dirigida contra estos dos bienes jurídicamente protegidos. No sería obstáculo el último párrafo del artículo porque habría algunos usos de la fuerza –
permitidos por el derecho consuetudinario- que podrían ser considerados compatibles con aquellos propósitos.
Los defensores de la tesis restrictiva sostienen que las expresiones “integridad territorial e independencia política” se refieren a la totalidad de los
derechos de un Estado en el derecho internacional y son comprensivas de todo lo que el Estado es. La frase final se referiría a que la fuerza tampoco
fuera usada contra colonias o protectorados, que no son Estados.
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En definitiva, en la práctica prevalece la interpretación amplia.
iii. La legítima defensa, alcance de la excepción: la legítima defensa anterior a la Carta requería que la acción fuera
respuesta a una amenaza apremiante, que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios y la que fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
También se justificaba cuando el ataque no se había producido aún pero era inminente: defensa preventiva.
El ataque o amenaza debía estar dirigido contra intereses estatales, tales como el territorio, pero también contra los nacionales del Estado, sus bienes y
otros derechos otorgados por el DIP.
iv. Después de 1945: los partidarios de la doctrina restrictiva opinan que la Carta reemplazó enteramente el derecho
anterior y que los nombrados artículos configuran todo el derecho de legítima defensa. Si esto fuera así, sólo cabría la defensa contra el ataque armado,
cualquiera sea el alcance que se dé a la expresión. Luego, cualquier forma de defensa preventiva sería ilegítima, dada la letra de la Carta si ocurre un
ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, que indica la necesidad de que el ataque armado se esté desarrollando. Los permisivos
aducen que el anterior derecho consuetudinario nunca fue abolido por la Carta y que ésta no especifica que el ataque armado sea el único caso en que
cabe la legítima defensa. La cuestión está discutida.
v. El “ataque armado”: existe a partir del momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desencadenarlo.
El problema es que las nuevas tecnologías bélicas han hecho aún más difícil establecer el momento preciso del ataque armado. En el caso de Nicaragua
contra EEUU la CIJ decidió que el suministro de armas, el financiamiento, las facilidades para el entrenamiento y el general apoyo a los contras para
pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituían un uso ilegal de la fuerza, pero no equivalían a un ataque armado que autorizara a este Gobierno a
responder por la fuerza, excepto dentro de su territorio y contra las bandas armadas en cuestión.
La cuestión es que la posición restrictiva es la del abuso que las grandes potencias podrían hacer del concepto amplio de la legítima defensa para lanzar
ataques contra países más débiles cuando sus intereses así lo indicaran, lo que convertiría en irrelevante la prohibición del uso de la fuerza.
vi. Legítima defensa colectiva: ocurre cuando un Estado es víctima de un ataque armado y otros acuden en su ayuda.
Requiere de las mismas condiciones que la individual, excepto que es necesario un pedido formal del Estado que sufre el ataque, según lo determinó la
CIJ en el caso de Nicaragua contra EEUU, cuando determinó que no existía ese pedido por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante
supuestos o reales ataques de Nicaragua.
f. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa.
i. Las represalias: en el derecho anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las represalias
armadas eran permitidas si eran proporcionales a la acción ilegal anterior. No parece caber duda de que el artículo 2 (4) prohíbe el uso de la fuerza en
las represalias. Pero los autores permisivos sostienen que, si bien tal era la concepción original de la Carta, las graves deficiencias que se originaron en
la seguridad colectiva debido a las fallas en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una costumbre nueva que se aparta en cierta
medida de la concepción original.
En la realidad, si bien la Asamblea General por resolución la prohibió para todos los casos, esto no sucede.
ii. Protección de nacionales y bienes en el exterior: antes de la Carta se admitían bajo el rubro de la legítima defensa. Hay
dos argumentos que la justificarían, a saber que el atentado a al vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque contra ese Estado y que en
todo caso, la acción no va dirigida contra la integridad territorial ni la independencia política del Estado territorial. En cuanto a los bienes no existen los
mismos argumentos y no se han registrado antecedentes al respecto.
Se requería que el Estado territorial no pudiera o no quisiera proteger a dichos nacionales, que éstos corrieran un peligro grave e inminente de perder
sus vidas, que no hubiera orto medio para protegerlos y que la acción de represalia se mantuviera dentro de los límites de la necesidad. Se debía
evacuar el territorio lo antes posible.
iii. Intervención humanitaria: la intervención humanitaria intenta proteger a los nacionales del propio Estado territorial o a
extranjeros no nacionales de éste. En eso se diferencia de lo anterior, y puede llamarse intervención protectora. La legalidad de este tipo de
intervención es dudosa, por no decir abiertamente ilegal.
EL ARREGLO PACIFICO DE LAS CONTROVERSIAS
1. Las controversias internacionales.
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacíficamente, con exclusión de métodos violentos.
La noción de controversia internacional fue definida por la CPJI en la sentencia del caso Mavrommatis: una controversia es un desacuerdo sobre un
punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados.
Los Medios de solución de las controversias están en el artículo 33 de la Carta.
a. Controversias jurídicas y políticas.
Se distinguen dos clases de controversias:
las de tipo jurídico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente
las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificación del derecho existente.
b. La solución de controversias en algunos instrumentos internacionales.
Los primeros intentos de codificación de estos métodos tuvieron lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en donde se
suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los tratados multilaterales que codifican el DIP incluyen procedimientos de solución
pacífica. Ejemplo: la Convención de Viena sobre derecho de tratados que remite al mentado artículo 33 de la Carta.
c. Naturaleza del arreglo pacífico de controversias.
El arreglo pacífico de controversias tiene dos características:
se trata de una obligación general, impuesta por el DIP moderno, por la cual los Estados deben arreglar sus controversias por medios
pacíficos y según algunos autores que dicha obligación procede de una norma de jus cogens.
Los Estados conservan una amplia libertad en la elección del medio que emplearán para solucionar sus diferencias.
i. ¿Obligación de jus cogens?: En cuanto a lo primero, la existencia de una obligación se basaría en el artículo 2.3 de la
Carta: los miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni
la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia.
Sin embargo, por el lenguaje utilizado y la libre elección de los medios por las partes (que ya se verá) lleva a los autores a decir que la obligación es de
comportamiento, no de resultado cuyo incumplimiento es muy difícil de comprobar. Evidentemente, que el medio no puede incluir nunca la fuerza.
Para Barboza, es una obligación sui generis cuyo cumplimiento se basa en la buena fe de las partes. En efecto, hay una obligación de tratar de llegar a
un acuerdo de buena fe, pero no de alcanzar dicho acuerdo, porque no se trata de una obligación individual sino de un mandato dirigido a dos Estados
soberanos.
La CIJ en el caso Plataforma continental del Mar del Norte dijo que las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no
simplemente a proceder a una negociación formal…están obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no sucede
cuando una de ellas insiste en su propia posición sin pensar en la posibilidad de modificarla.
Por ello no puede pensarse en ella como en una obligación de jus cogens, lo que sí es imperativo es que la controversia no se resuelva por la fuerza.
ii. Libre elección de medios: cada una de las partes en una controversia no está obligada, en DIP general, a seguir con un
procedimiento en particular, pero no que no estén obligadas a ningún medio. Su obligación es tratar de resolver la controversia por algún medio.
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2. Procedimientos diplomáticos y judiciales
a. Procedimientos diplomáticos
i. La negociación: es el método más utilizado. Ofrece ventajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las
partes y de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes está la eventual asimetría en la importancia política y económica de
los Estados, que posibilita la presión del más fuerte.
ii. Buenos oficios y mediación: interviene un tercero, generalmente otro Estado o una personalidad internacional y
modernamente algún representante de un organismo internacional, que busca facilitar la solución.
En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las
negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
En la mediación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solución luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas tendrán que
pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas propuestas.
Ambos procedimientos pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por terceros estados o personalidades internacionales.
iii. La investigación o encuesta (determinación de los hechos): este método se aplica fundamentalmente a determinar los
hechos motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mismos los cuestionados por las partes. Determinados los hechos, suele
suceder que el derecho sea claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros procedimientos, en especial la conciliación.
iv. La conciliación: este método es parecido a la investigación, ya que autoriza la determinación de los hechos de la
controversia, y a la mediación, puesto que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de Comisión de Conciliación. Normalmente, se
designa una comisión de conciliación compuesta por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su nacionalidad y el o los restantes se
designan de común acuerdo. La comisión elabora un informe, en el cual se determinan los hechos, se estudian todos los aspectos del caso y se
propone una solución que no es obligatoria para las partes.
b. Procedimientos jurisdiccionales.
Puede utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción sea voluntaria, una vez
emitido el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso, las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligación encuentra su fundamento en un tratado
previo que ambas celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del árbitro o en el caso de solución judicial, uno en que someten el caso
al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional.
Existen entonces dos modos jurisdiccionales de solución: el arbitraje y el arreglo judicial. La distinción fundamental entre ambos consiste en que uno es
ad hoc y el otro permanente.
El arbitraje por ser ad hoc requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia determinada y de un
procedimiento.
El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento establecido de antemano y una competencia
general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate.
i. El arbitraje.
La institución arbitral es bastante antigua. En la Edad Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas veces las disputas entre los
príncipes cristianos. Tras el surgimiento de los grandes Estados nacionales cayó en desuso, pero volvió a utilizarse a mediados del siglo 19. Inicialmente
desempeñado por Jefes de Estado, el arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un
árbitro cada una. Los árbitros neutrales deben ser elegidos de común acuerdo por ambos litigantes y el presidente será necesariamente neutral.
La Corte Permanente de Arbitraje: era una lista de juristas, formada a razón de cuatro por cada Estado signatario, de entre los cuales los
limitantes pueden elegir libremente los que formarán el tribunal. Tiene una oficina en La Haya. Funciona poco.
Arbitraje facultativo y obligatorio: el primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia
mediante un tratado, en el que eligen los árbitros, cómo funcionará el tribunal, se delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable,
etc. El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras
disputas ante un órgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje. Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye
una cláusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretación o aplicación del tratado.
El compromiso arbitral: el arbitraje se instrumenta a través de un compromiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni cláusula
compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento jurídico del arbitraje. Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, aún es
necesario el compromiso que individualiza la cuestión a la que se aplican los instrumentos generales y delinea la competencia del árbitro al
fijar los términos de la diferencia.
El derecho aplicable: las partes determinan en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qué derecho deberá aplicar el árbitro. Pueden
pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado particular, o que se resuelva ex aequo et bono.
El procedimiento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal su redacción.
Comprende dos fases: la instrucción escrita y las audiencias orales. La instrucción comprende la presentación por las partes de memorias y
contramemorias, y en su caso de réplicas y dúplicas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes discuten la cuestión
planteada y examinan la prueba documental, testimonial, pericial, etc. El procedimiento es flexible: plazos más extendidos. Concluido el
procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral, que se funda en derecho y se admite la disidencia por separado.
El laudo arbitral: el efecto principal es que es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero únicamente entre las
partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe, en caso de incumplimiento sólo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. La instancia es única, aunque se admiten ciertos recursos ante el mismo tribunal como el de interpretación cuando haya
surgido entre las partes controversia respecto a la interpretación o el alcance del laudo. Y el de revisión que tiene lugar cuando una de las
partes alega un hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debió ser desconocido de la parte que lo alega y del
tribunal y su naturaleza debe ser tal que debe ejercer una influencia decisiva sobre la sentencia.
Nulidad del laudo: este recurso es excepciona, en caso que hayan existido vicios importantes, siendo las causales: el exceso de poder del
tribunal (cuando falló excediéndose en su competencia), corrupción de un miembro del tribunal, falta de motivación de las sentencia o
infracción grave de una regla fundamental del procedimiento y nulidad del convenio en que figura la estipulación o el compromiso arbitral,
según las normas del derecho de los tratados.
ii. Arreglo judicial.
Es un procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio a un órgano judicial permanente, integrado por jueces independientes
constituido en forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del DIP –aunque puede hacerlo ex aequo et bono a pedido
de parte- y a través de un procedimiento preestablecido.
antecedentes: son el tribunal de presas y el Tribunal Centroamericano de Justicia (1907), con sede en Costa Rica, que actuó entre 1908 y
1918, que dejó de funcionar por no renovarse el tratado instituyente. Por el pacto de la SN se creó la Corte Permanente de Justicia
Internacional y sirvió de antecedente a la CIJ.
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cortes regionales y con competencias específicas: en el orden de los derechos humanos está la Corte Interamericana en San José de Costa
Rica y la Corte Europea. También está el tribunal creado por la Convención de Montego Bay de 1982 que funciona desde 1997 y la Corte
Penal Internacional.
3. La Corte Internacional de Justicia.
Su estatuto forma parte de la Carta y está basado en el de la CPJI. Todo miembro de las Naciones Unidas es ipso facto parte en el Estatuto y aún los no
miembros pueden serlo, de acuerdo con las condiciones que en cada caso fije la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. La CIJ
está integrada por 15 miembros, elegidos conjuntamente por al Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas.
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2: deben gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para
el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o ser jurisconsultos de reconocida competencia en materia de DIP. Cuando las
partes en un juicio carecen de jueces de su nacionalidad, puede destinar cada una un juez ad hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de
ambas si se da el caso, permanecen en su consideración como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez dura en su cargo nueve años, y puede ser reelegido. En su elección se procura que
estén representados, por lo menos, los principales sistemas jurídicos del mundo.
a. Jurisdicción
i. Contenciosa
Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y
convenciones vigentes. El procedimiento va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias. Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir la
decisión de la CIJ en los litigios en que sean partes y se alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le imponga, la otra podrá recurrir al
Consejo de Seguridad, el que podrá hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.
La jurisdicción se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado con anterioridad al litigio en base a las cláusulas opcionales, un tratado general de solución pacífica de las
controversias, una cláusula compromisoria, que puede ser general o particular en un tratado sobre otra materia (tratados sobre navegación, comercio,
etc.).
Si el consentimiento es otorgado con posterioridad, normalmente lo es por un pacto especial o compromiso. El consentimiento también puede ser
otorgado incluso luego de incoado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya sea en forma expresa o implícitamente,
según la doctrina del forum prorrogatum. Así sucedió en el caso de Haya de la Torre entre Perú y Colombia (1951) en que la solicitud de la segunda ante
la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
ii. Consultiva.
A solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee. A su
vez, la Asamblea General puede autorizar a otros órganos de las Naciones Unidas o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales
opiniones, siempre sobre cuestiones jurídicas.
En cuanto al procedimiento, es bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los Estados y organismo internacional interesado y en ciertos
casos los Estados pueden nombrar jueces ad hoc. Carecen de obligatoriedad, y en ciertos casos son vinculantes: entre organismos internacionales y
estados en la aplicación del derecho de tratados.
b. El procedimiento contencioso.
Un juicio se incoa por notificación a la corté del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdicción. El
secretario deberá notificar a los estados partes y a otros estados con interés en el pleito, del objeto de la cuestión planteada.
La fase escrita, basada en el principio de contradicción se inicia con la presentación de una memoria y su contestación, pudiendo continuar la
réplica y eventualmente dúplicas. En esta situación, las partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse.
También suele sustanciarse en esta etapa la prueba documental.
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el
demandado en su contestación. La Corte deberá resolverlas previamente a que se abra la causa a prueba de fondo, ya sea para rechazarlas o para
aceptarlas, en cuyo caso la acción incoada no prosperará. La CIJ ha admitido tomar estas medidas provisionales incluso antes de decidir sobre su
competencia.
La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas.
Eventualmente, puede sustanciarse alguna prueba testimonial. Salvo excepciones, los debates son públicos.
Finalmente, viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopción de la decisión es normalmente reservado, cada
juez podrá dejar a salvo su opinión en forma de disidencia. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate, decide el presidente.
La decisión es obligatoria para las partes y deberá estar fundada en el DIP, y sólo respecto del caso planteado. No existe la doctrina del precedente
obligatorio. No hay alzada.
La CIJ reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, y el recurso de revisión basado en la
aparición de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el tribunal y la
parte que lo alega.
4. La solución de las controversias a través de los organismos internacionales.
a. El Consejo de Seguridad.
Está restringida su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad internacional. Es el encargado de solucionar los
conflictos y puede intervenir de oficio pero también a pedido de la Asamblea General, por requerimiento del secretario general, o por iniciativa de
cualquier estado. El procedimiento tiene varias etapas:
el consejo inicia una investigación que sirve para fijar los hechos y para verificar si justifican su intervención;
si está satisfecho lo anterior, el Consejo de Seguridad invita a las partes a solucionar el conflicto mediante la amplia gama del artículo 33 de la
Carta. Si las partes no se ponen de acuerdo, el Consejo de Seguridad puede recomendar un método y si la controversia es de índole jurídico
exhortarlo a que inicien el procedimiento judicial ante la CIJ. Si las partes no hallan la solución y la situación pone en peligro la seguridad y la
paz internacional, efectúa recomendaciones.
b. La Asamblea General.
Posee también ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacional, pero subordinadas a las del Consejo
de Seguridad, que en esta materia tiene responsabilidad primordial, si bien los estados miembros o no miembro le pide tal cosa, así como el Consejo de
Seguridad. Hará una recomendación en caso que el Consejo de Seguridad se lo pida.
c. El Secretario General.
Ejerce hoy más funciones en materia de buenos oficios y mediación en los conflictos internacionales. Puede llamar la atención del Consejo de Seguridad
hacia cualquier asunto que ponga en peligro la paz y seguridad internacional.
d. Los acuerdos regionales.
Derecho Internacional Público Julio Barboza
En la carta se menciona que los miembros de las Naciones Unidas que formen parte de organismos regionales, harán todos los esfuerzos posibles para
lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios de solución de
conflictos.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
A. La no intervención.
a. Introducción.
Si los Estados que conforman la comunidad internacional son soberanos e iguales, ello quiere decir que en sus relaciones recíprocas ninguno puede
ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DIP general en el principio de no intervención de un Estado en los asuntos internos o externos de
otro, corolario de la igualdad soberana.
Se define la intervención como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados, se entromete por vía de autoridad en los asuntos de la jurisdicción
doméstica de otro Estado, para imponerle un comportamiento determinado. Se debe agregar también la interferencia en asuntos externos.
b. En el DIP clásico.
En el DIP clásico la intervención no estaba prohibida. Posteriormente se fue restringiendo el concepto de intervención legítima a ciertos casos, entre
otros:
cuando exista un tratado que las autorizara;
a petición del gobierno legítimo de un Estado;
en nombre de la comunidad internacional, como en la intervención humanitaria;
para el cobro de la deuda pública;
para la protección de nacionales en el exterior.
La CIJ en el caso de Canal de Corfú se expresó claramente en contra de un pretendido derecho de intervención, que en su parecer no era sino la
manifestación de una política de fuerza que había dado lugar en el pasado a los más graves abusos y que no podía encontrar un lugar en el derecho
internacional actual. Menos admisible aún, agregó la CIJ, en casos como el de marras en que el derecho se reservaría para los Estados más poderosos,
lo que tendería fácilmente a una perversión de la administración de justicia.
c. El artículo 2.7 de la Carta.
Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los
Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta, pero este principio no se opone
a la aplicación de las medidas coercitivas prescriptas en el capítulo 7.
El texto no menciona sino a la Organización, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. En la práctica se hicieron dos distintas lecturas de esta
norma. La restrictiva identificaba intervención con uso de la fuerza: eso era lo prohibido. La amplia se amparaba en la introducción del artículo 2 que
dice que para la realización de los propósitos consignados en el artículo 1, la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los principios que
se mencionaban. Con lo que se suponía la extensión a los miembros de la organización del deber impuesto a esta última por el principio.
d. Las resoluciones 2131 y 2625.
En esas circunstancias, estas dos resoluciones vinieron a terminar con las especulaciones, puesto que se ocupan específicamente de la no intervención
en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptación con que ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de que al presente
sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y así lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua contra EEUU.
La declaración dice Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos
internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada sino también cualquiera forma de injerencia o de amenaza
atentatoria contra la libertad del Estado o de los elementos políticos, económicos o culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho
internacional.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier índole, para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que
subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos los estados deberán también de abstenerse de
organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el
régimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de no
intervención.
Todo estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema político, económico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por parte de ningún
otro Estado.
Nada en los párrafos precedentes deberá interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativas al mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales.
En realidad, el principio de no intervención es parte notable del sistema interamericano y fueron su motor los países de América latina, determinados a
poner sus relaciones con los EEUU sobre una base de cierta igualdad.
e. La naturaleza del principio.
En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ reconoce la existencia de este principio en el DIP general y su opinio juris fundamentada en la aceptación
general del principio como derecho y en su estrecha relación con otro principio indudablemente consuetudinario, como el de la igualdad soberana de
los Estados. La CIJ estableció que la intervención tiene lugar cuando se refiere a aquéllos asuntos en que el Estado está autorizado, por el derecho de
gentes, a elegir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al conjunto de derechos que supone lo relativo al sistema político,
económico, social o cultural de un Estado y a la formulación de su política exterior. Quiere decir con ello que aunque la intervención tuviera el mejor
propósito no adquiriría con ello legitimidad.
B. La igualdad soberana de los Estados.
a. La soberanía.
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberanía: son iguales porque son soberanos. Soberano es el poder supremo en un determinado
ámbito y con las limitaciones que la democracia impone por al sujeción de los gobiernos a las propias leyes. En lo internacional, el verdadero sentido de
la palabra suele encontrarse con obstáculos insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional que regla sus relaciones. El concepto
absoluto de soberanía es incompatible con el DIP que le impone limitaciones por la mera coexistencia.
b. La igualdad.
Esta consagrada en artículo 2.1 de la Carta de la Naciones Unidas que dice que la organización está basada en el principio de la igualdad soberana de
todos sus miembros. La resolución 2625 agrega que todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por
igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole.
La igualdad jurídica de los Estados implica la no discriminación de algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos deban ser
tratados igualmente. Esto introduce la idea de “desigualdad compensadora” que fundamenta todo el llamado “derecho del desarrollo”, de naturaleza
convencional, y que impone a algunos Estados “todo un sistema de ayuda, de transferencias de tecnología, de sistemas de preferencias sin
reciprocidad, etc.”.
C. La libre determinación de los pueblos.
Derecho Internacional Público Julio Barboza
a. El DIP clásico.
La noción de que los pueblos tiene derecho a disponer de su destino es moderna: el DIP clásico no la admitía. Es de hacer notar que el principio alcanzó
particular relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas.
b. El derecho de la Carta y su evolución posterior.
Sólo a través de la famosa resolución 1514 de 1960 la Asamblea General establece las bases de tal derecho que fundamenta el importante proceso
descolonizador que conocemos. El artículo 2 dice que todos los pueblos tiene el derecho de libre determinación, en virtud de ese derecho determinan
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Este principio, a través de la uniforme y constante práctica de las Naciones Unidas se ha transformado en una norma consuetudinaria que va más allá
de la Carta misma, lo que fue confirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre Namibia.
c. Alcance del principio.
Si bien resulta claro que el principio es aplicable a los pueblos coloniales, no es de aplicación general, es decir, que el DIP no admite un derecho de libre
determinación para las minorías que quieran separarse del Estado dentro del cual están enroladas, y que por ende, no existe un derecho a la secesión.
Esto es así porque la regla consuetudinaria se formó sobre la práctica de las Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo
territorio se define como geográficamente separado y étnicamente o culturalmente distinto del país que lo administra.
Se trató de evitar que a través de este principio una cuestión de derecho interno se transformara en “libre determinación” y por tanto, fuera del alcance
de las Naciones Unidas.
i. Pueblos y territorios.
Surge la tentación de aplicar a los “pueblos” de este principio el concepto de “nación”, de forma que las definiciones de éstas servirían para describir a
aquéllos.
Los principales destinatarios de la resolución fueron los pueblos coloniales principalmente del África, divididos en forma arbitraria por las potencias
colonizadoras, que sobre una realidad tribal superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a ciertas conveniencias ajenas a aquélla realidad. El pueblo de
cualquiera de los Estados de África es un mosaico de etnias diferentes, que hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares. Nada
más lejano a una Nación.
Sin dejar de mencionar que las Naciones Unidas se refieren siempre a “territorios” para identificar a los objetos del principio de la libre determinación.
ii. Contenido del principio.
Los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar, en ejercicio de la libre determinación, no sólo por la independencia, sino también por la
asociación o la integración con un Estado soberano. También pueden adquirir cualquiera otra condición política libremente decidida por el pueblo. Para
asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colonial es también protegido, ya no son enajenables por la metrópoli.
D. El principio de la buena fe.
a. Introducción.
Todas las obligaciones internacionales deber ser cumplidas por los Estados de buena fe, según la enumeración de la Declaración: las que emanen de la
Carta, las que surjan de los tratados y de los principios y normas generalmente reconocidos del DIP.
b. Autonomía y contenido del principio.
Para un sector doctrinario, carece de autonomía porque siempre está ligada a las negociaciones, el cumplimiento de tratados, los actos relacionados
con las organismos internacionales, etc. Además, que tiene un contenido impreciso y vago y que es más bien un precepto moral.
Según Barboza, es obvio que como está expresado en la Carta y en la Declaración de 1970 la buena fe sería se refiere al cumplimiento de obligaciones
establecidas y en tal sentido sería carente de autonomía, pero no por eso dejaría de ser un principio.
Hay ciertos casos como en el de los actos unilaterales y del estoppel, que se originan obligaciones de la parte actuante cuya única base podría ser la
buena fe y ésta funciona también como principio autónomo. En el caso de Asuntos de los ensayos nucleares de 1974 la Corte dijo que uno de los
principios básicos que presiden la creación y ejecución de las obligaciones jurídicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena fe…Así como la regla
misma pacta sunt servanda del derecho de los tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por declaración unilateral
reposa sobre la buena fe. Los Estados interesados pueden por ende, tener en cuenta las declaraciones unilaterales y planear en su consecuencia, ellos
pueden exigir que la obligación así creada sea respetada.
Es cierto que su contenido es difícil de establecer con precisión, desde que su sentido está librado a apreciaciones subjetivas de los Estados pero el
campo de lo subjetivo no está totalmente desterrado del derecho de gentes, lo que no es óbice para que la norma en cuestión sea un principio.
Los tribunales internacionales a veces se pronuncian implícitamente sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho de Corfú en que Albania
alegó ignorancia respecto al minado de sus aguas, la Corte encontró que ese país había vigilado de cerca el estrecho y esa circunstancia, sumada a su
falta de protesta por el minado, a la falta de notificación de dicho minado a la navegación internacional y a la carencia de investigación judicial sobre
ciertos hechos relacionados con el minado, hacía aparente que aunque aquél país conocía la existencia de las minas, quiso mantener el hecho en
secreto.
Derecho Internacional Público Julio Barboza
EL DERECHO DIPLOMAÚ TICO Y CONSÚLAR
A. Las relaciones diplomáticas
a. Introducción
La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la ejecución de la política exterior que el Estado decide en su más alto nivel de poder. El
derecho diplomático regula aquellas facetas de esa actividad que conciernen al DIP.
Cahier lo define como la parte del DIP que regula las relaciones entre los órganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de manera permanente o
temporal de sus relaciones exteriores.
b. El derecho aplicable.
Lo principal de la actividad diplomática es regido por la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas de 1963.
c. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales.
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aún jefes de Estado al exterior
o reciben a sus pares en el país. Se puede distinguir entre órganos centrales, como el jefe de Estado o el de gobierno y el ministro de relaciones
exteriores, que tienen capacidad para obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo; y los órganos periféricos como los agentes
diplomáticos.
d. Órganos centrales.
i. Jefes de Estado y de gobierno.
El jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En nuestra CN es titular del poder ejecutivo y está a la cabeza de la administración. En
otras constituciones el jefe de Estado tienen escasos poderes y las funciones ejecutivas son asumidas por el jefe de gobierno, normalmente un primer
ministro. Ambos personajes son acreedores de los mismos privilegios e inmunidades cuando están en territorio extranjero y a parecido trato
protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
ii. Ministro de Relaciones Exteriores.
Es cabeza del ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convención establece que todos los asuntos oficiales de una
misión diplomática extranjera deberán tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya convenido. La cancillería argentina tiene
una vasta gama de funciones ya que luego de 1992 la ejecución de las políticas de promoción de exportaciones.
e. Órganos periféricos
i. La misión diplomática.
A través de la misión diplomática –órgano permanente de un Estado en territorio- canalizan los Estados sus relaciones, aunque algunas, por su
específica naturaleza política o técnica, queden a cargo de otros órganos estatales.
Jurídicamente, la misión diplomática es un órgano del Estado acreditante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de
la misión.
No siendo la misión un sujeto del DIP, su representación del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su mandante: expresa directamente la
voluntad del Estado, que sí es sujeto, y sus actos son atribuibles directamente al sujeto de DIP cuya voluntad expresa.
La protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes,
tienen fundamento en la soberanía estatal. Los límites de estas funciones estarán dados por el DIP, en particular el que impone el deber de no
intervención en los asuntos internos del Estado receptor.
La esencia de la diplomacia es la negociación en todas aquellas cuestiones que afecten la relación bilateral, como las originadas en un reclamo por
derechos o intereses económicos de los nacionales del Estado acreditante o el cumplimiento del tratado, etc.
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el conocimiento de su política interna y exterior. La misión diplomática es una buena
fuente de informaciones, que deben obtenerse por medios lícitos.
ii. Deberes de la Misión
1. No intervención en los asuntos internos del Estado receptor: deriva del
principio de no intervención del DIP.
2. comunicaciones con el gobierno local: deben encauzarse siempre a través del
ministerio de relaciones exteriores de éste o el ministerio que se haya convenido. También hay una prohibición al Estado acreditante de establecer
oficinas de la misión en lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor.
3. sumisión a la ley local: la violación de las leyes del Estado receptor bajo el
amparo de los privilegios e inmunidades diplomáticas constituiría un abuso. Los miembros de la misión deberán respetar las normas de tránsito, entrar
y salir del Estado receptor en la forma establecido por éste.
iii. Los miembros de la misión
1. el jefe de la misión: la Convención consagra tres categorías:
embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes de misión de rango equivalente
enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de Estado
encargados de negocios, acreditados ante los ministros de relaciones exteriores.
2. nombramiento del jefe de la misión: es de competencia interna del Estado
acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, lo que se llama pedido de placet. Tal pedido puede ser rechazado sin explicar las
razones de tal actitud.
3. entrada en funciones: desde que presenta al jefe del Estado receptor las cartas
credenciales, firmadas pro el jefe de su Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de negocios tienen cartas de gabinete
firmadas por el ministro de relaciones exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par del Estado receptor. La fecha de presentación
de credenciales o de comunicación de llegada, según sea la práctica del Estado receptor, determinará el orden de precedencia entre los jefes de la
misión.
4. acreditaciones múltiples: el Estado acreditante podrá, previa notificación,
acreditar a un único jefe de misión ante dos o más Estados, caso de los llamados embajadores concurrentes, o bien destinar a ellos a cualquier
miembro del personal diplomático, salvo que alguno de los estados receptores se oponga expresamente. Si un Estado acredita a un jefe de misión ante
dos o más Estados podrá establecer una Misión diplomática dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno de los Estados en que el jefe
de la misión no tenga su sede permanente. A la inversa, dos o más Estados pueden acreditar a una única persona como jefe de misión ante un tercer
Estado, salvo que éste se oponga expresamente a ello.
5. fin de funciones: lo hace el Estado acreditante a través de la presentación de
las cartas de retiro o recredenciales, que el jefe de la misión presenta antes de su partida al jefe del Estado receptor, o en el caso de los encargados de
negocios al ministro de relaciones exteriores. Puede ser por rotación interna del servicio exterior, por razones políticas o particulares (jubilación,
enfermedad, etc.).
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6. el encargado de negocios ad interim: producida la partida del jefe de misión o
caso de ausencia temporaria, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo, sin necesidad de acreditación. El jefe de misión antes de su
partida lo comunica al Estado receptor. Si no hay nadie, lo puede hacer el personal administrativo y técnico.
iv. El personal diplomático.
Es todo miembro de la Misión diplomática que esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la misión. Son los ministros consejeros y
secretarios de embajada, así como los agregados especializados. La designación de los miembros del personal por parte del Estado acreditante no
requiere el previo consentimiento del Estado receptor, basta la notificación correspondiente. Se exceptúan los agregados militares pues sí requieren
consentimiento.
Previa notificación al Estado receptor, el acreditante renueva libremente a los miembros de la misión.
v. El personal técnico y administrativo.
Son los que careciendo de estado diplomático, están afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archiveros,
intérpretes, etc.). No hay diferencia en cuanto al nombramiento y remoción con el personal diplomático.
vi. El personal de servicio.
Son aquellos miembros afectados al servicio doméstico de la misión. Esta categoría comprende los criados de la residencia del jefe de misión, sus
chóferes, etc. No hay diferencia en cuanto al nombramiento y remoción con el personal diplomático.
vii. Personas no pertenecientes al personal de la misión que gozan de un estatuto especial
1. familiares de los agentes diplomáticos: los miembros de la familia, desde los
del jefe de la misión hasta los del personal administrativo y técnico, que formen parte de su casa, esto es que residan junto al funcionario en forma
permanente, gozarán de los mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misión. En el caso de los agentes diplomáticos, será requisito no
tener la nacionalidad del Estado receptor, en el del personal administrativo y técnico no tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor,
aún si no se tiene su nacionalidad.
2. criados particulares: son las personas empleadas por los miembros de la
misión para tareas domésticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, aunque no tienen derecho a
privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades. (más adelante…)
viii. Declaración de persona non grata.
Cuando un miembro de la Misión diplomática realiza actos que hicieren imposible su permanencia en el Estado receptor, como la comisión de un delito
u otra violación grave de las leyes del Estado receptor, o la violación de las obligaciones de no intervención mediante actos de injerencia ilícita en los
asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrándose inhibido de recurrir a coacción alguna contra el funcionario, sólo puede ordenarle la salida de
su territorio mediante la declaración de “persona non grata” para los agentes diplomáticos o de “persona no aceptable” para los demás miembros de la
misión. El retiro debe realizarse en un plazo razonable, y el Estado acreditante no retira al personal el Estado receptor puede desconocerlo en su
carácter de miembros de la misión.
ix. Privilegios e inmunidades diplomáticas.
Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordinarios que se garantizan a la misión y a sus miembros e inmunidades que son garantías
extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor.
1. Fundamento: se distinguen tres teorías:
teoría del carácter representativo del agente diplomático: es la más antigua y es tributaria de la concepción de soberanía que imperó hasta la
revolución francesa, en virtud del cual las relaciones exteriores se daban entre los príncipes, es decir, entre personas. El agente diplomático, como
representante del monarca, era casi un alter ego de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideración.
teoría de la extraterritorialidad: sirvió para fundamentar los privilegios e inmunidades diplomáticos desde el siglo XVII hasta principios del XX,
superando a la anterior. Mediante una ficción jurídica, el derecho reputa que el agente diplomático nunca ha abandonado su territorio nacional y
Grocio extiende la ficción a los locales de la misión diplomática.
teoría del interés de la función: entiende que los ministros y embajadores no pueden alcanzar el fin para el cual han sido designados si no se
hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad
y fidelidad. Esta es la doctrina consagrada en la convención.
2. la inviolabilidad diplomática: se la caracteriza como la inmunidad contra la
coerción e implica que el Estado receptor está inhibido de ejercer cualquier medida de carácter coactivo o que, de algún modo, implique el uso de la
fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplomática o, en el caso de las personas, la limitación de la libertad ambulatoria.
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibición de ingresar a los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes diplomáticos.
Tampoco pueden aquellos agentes realizar medidas de ejecución forzada dentro de los locales de la misión o de la residencia particular de los agentes
diplomáticos. Esta prohibición rige aún en caso de ruptura de relaciones diplomáticas. La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que éstos
son de un uso esencial para la misión, aún los que no se encuentren necesariamente dentro de sus locales, como un auto o un barco.
También goza de absoluta libertad en sus comunicaciones con el Estado acreditante, sin interferencias de ningún tipo por parte de las agencias del
Estado receptor. Se extiende a todas las demás misiones y consulados, teniendo como límite el consentimiento del Estado receptor para instalar
equipos de radio.
La correspondencia oficial tiene inviolabilidad absoluta. Está prohibido abrir o retener la valija diplomática y garantizada la inviolabilidad del correo
diplomático que la lleve. Los archivos también son inmunes.
3. Protección especial de la misión: se refiere a la obligación impuesta al Estado
receptor para prevenir actos de particulares que sean lesivos contra la misión. Se traduce en una vigilancia especial en los locales de la Misión
diplomática, dentro de los límites razonables.
4. inviolabilidad de los agentes diplomáticos: es absoluta y no admite excepción
en ningún caso, aún si se tratare de flagrante delito. La inviolabilidad alcanza a sus documentos, correspondencia y bienes. El agente diplomático no
tiene obligación de comparecer al tribunal como testigo.
5. protección especial de los agentes diplomáticos: la protección física de los
agentes diplomáticos obliga al Estado receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro.
6. inmunidad de jurisdicción: implica que no pueden los agentes diplomáticos ser
sometidos a la jurisdicción del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. Resta
aclarar que la inmunidad de jurisdicción no exime al agente diplomático de la jurisdicción de los tribunales del Estado acreditante, o sea, de su propio
Estado.
inmunidad penal: es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delito. Si se prueba la participación de un agente diplomático en un delito,
se lo puede declarar persona non grata y luego pedir la extradición una vez regresado a su país para someterlo a la jurisdicción territorial.
inmunidad civil: fue muy resistida, y se la admite con tres excepciones: acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o
comerciales. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen para el desempeño de la función diplomática. La inmunidad de
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jurisdicción civil cede si el agente diplomático presenta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de una reconvención o
contra demanda por parte del accionado: ya no podrá invocar inmunidad contra dicha reconvención.
La inmunidad administrativa de los agentes diplomáticos es complemento de la anterior y se refiere a las sanciones de tipo contravencional o de policía,
con idéntico alcance que la civil.
7. renuncia a la inmunidad: sólo el Estado que envía al agente es capaz de
renunciar a ella, pues la misma se otorga teniendo en cuenta el interés del Estado acreditante. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción posibilitará la
puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relación con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia. Esto se denomina inmunidad de ejecución.
8. exención fiscal: los agentes diplomáticos están fuera de la potestad tributaria
del Estado receptor. Alcanza a todos los gravámenes e impuestos nacionales, provinciales y municipales, ya sean personales o reales, con las
excepciones derivadas de impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomático,
impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en bienes inmuebles.
f. Misiones especiales.
La Convención de Nueva York de 1969 la define como una misión temporal, con carácter representativo, enviada por un Estado a otro es, con el
consentimiento de este último, para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cierto objetivo. Tiene un régimen análogo a la Convención
de Viena sobre relaciones diplomáticas.
i. Entrada en funciones: tanto el envío de una misión especial como la determinación de
sus funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor. El envío de una misión no requiere la existencia de relaciones
diplomáticas entre los Estados. El consentimiento del Estado receptor será necesario.
ii. Personal de la misión: puede ser encabezada por el jefe de Estado o de gobierno,
ministro de relaciones exteriores o algún funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el DIP,
además de los que otorga la propia convención. En cuanto a las inmunidades civiles se le agrega la excepción de la acción de daños resultante de un
accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate.
En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el consentimiento del jefe de misión para que los agentes del Estado receptor puedan penetrar
en los locales de la misión en caso de incendio y otro siniestro que amenace gravemente la seguridad pública.
iii. Comienzo y fin de la misión especial: entra en funciones cuando toma contacto oficial
con el ministro de relaciones exteriores del Estado receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas
credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiración del período señalado para ella o la
notificación del Estado que envía o del Estado receptor.
g. Misiones ante organismos internacionales
i. Introducción.
Los Estados miembro de los organismos internacionales se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan ejercer los
derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se envían
delegaciones especiales.
Los Estados no miembros pueden enviar una misión especial ante el organismo para tratar alguna cuestión específica.
La acreditación se realiza ante un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo no tiene territorio y disfruta de prerrogativas,
privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado sede por acuerdos especiales. Hay tres actores: el Estado que envía, el organismo
internacional y el país huésped del organismo.
El régimen jurídico de las misiones ante organismos internacionales está establecido por la Convención de Viena sobre la representación de los Estados
en sus relaciones con organismos internacionales de carácter universal de 1975. No se aplica a los organismos de carácter regional.
ii. Misiones permanentes.
La misión permanente podrá celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral
de las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bilateral de las relaciones diplomáticas entre estados.
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo disposición en contrario
del organismo.
El personal de la misión se clasifica de forma análoga con el personal de las misiones diplomáticas. El jefe de la misión se acredita normalmente ante el
secretario general del organismo y podrá actuar en todos los órganos que lo componen y que no exija una acreditación especial. El resto del personal
será libremente nombrado y removido mediante notificación previa al organismo, quien lo notificará al país huésped.
En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes locales o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped, la
Convención no contempla la posibilidad de que el miembro de la misión que goce de privilegios e inmunidades pueda ser declarado persona non grata.
El Estado que envía tendrá la obligación de retirar al miembro de la misión que haya violado sus obligaciones en caso de infracción grave y manifiesta a
la legislación penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del país huésped. Estas disposiciones no se aplicarán a los actos cometidos
en ejercicio de las funciones. El país huésped puede adoptar sus propias medidas de protección.
El régimen de privilegios e inmunidades es similar al de las Misiones diplomáticas. Las obligaciones impuestas al Estado receptor se entienden
impuestas al Estado huésped. La única diferencia es que se presume el consentimiento del jefe de la misión para entrar en el local en caso de incendio.
iii. Misiones de observación.
Su régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos con un
organismo internacional por parte de estados no miembros y tutelar sus intereses.
B. Las relaciones consulares.
Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del
Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el
territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del Estado que envía.
Por tanto, la tarea del cónsul no es política. El cónsul carece del carácter representativo el Estado que tiene el agente diplomático. Su misión esencial es
la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del Estado que envía.
La génesis de la institución consular tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros cónsules aquellos representantes de los grupos de
mercaderes de los países occidentales que se habían establecido en el imperio Bizantino a partir del siglo XII.
La normativa internacional sobre esta materia está codificada por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963.
a. La oficina consular.
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carrera o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado que éste
envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al igual que los agentes diplomáticos. Los segundos son personas que residen
normalmente en el Estado receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales, obtienen la designación
consular honoraria por parte del Estado que envía.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías:
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consulados generales
consulados
viceconsulados
agencias consulares
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito territorial determinado que abarcará una porción del Estado receptor constituida por
las regiones más próximas a la ciudad donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se denomina circunscripción consular, y sus límites no pueden
alterarse sin el consentimiento del Estado receptor.
b. El jefe de la oficina consular.
Para designar al jefe de la oficina consular, el Estado que envía deberá recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que envía remite al Estado
receptor una carta patente en la cual consignará la circunscripción en la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifiesta su
asentimiento a través del exequátur, que podrá ser denegado sin expresar la razón.
Puede haber una administración provisional mientras no obtenga el exequátur, si el cónsul ya está en el Estado receptor.
c. El personal de la oficina consular.
La oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y técnico. Su designación y remoción es libre, previa notificación
al Estado receptor.
Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen laboral común del Estado receptor. En caso de ausencia temporaria o definitiva del
titular, la oficina consular quedará a cargo del funcionario consular de carrera que le siga en jerarquía.
d. Fin de las funciones.
Pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la Misión diplomática y el hecho se notifica al Estado receptor. Éste puede remover al
jefe de la oficina mediante revocación del exequátur y a los demás miembros mediante la notificación de que ha cesado de considerar a la persona de
que se trate como miembro del personal consular.
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestación de demandas y oposición de excepciones a pedido del Estado demandado, y admite que el
ministerio de relaciones exteriores exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente en calidad de “amicus
curiae”. Este instituto –del derecho procesal norteamericano e internacional- está reservado a organizaciones no gubernamentales que persigna un
interés válido y genuino y acrediten especialización en el tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa denominación para la intervención de un
poder del Estado en una cuestión judicial. Pero es interesante para darle elementos al juez y así evitar incurrir en responsabilidad internacional
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LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILIÚCITOS: ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD.
A. Principios generales.
a. Introducción.
El estado actual del DIP general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse expresado por el proyecto respectivo de la Comisión de
Derecho Internacional. Al proponer normas o principios nuevos la CDI ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el DIP.
b. El tratamiento a extranjeros.
En los tratados clásicos del DIP, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el capítulo de las violaciones de las obligaciones que regían
el tratamiento a los extranjeros. La CDI consideró necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema como la situación resultante del incumplimiento
de una obligación jurídica internacional por un Estado, cualquiera que sean la naturaleza de esa obligación y la materia a que se refiere.
c. Normas primarias y secundarias.
El instrumento lógico jurídico utilizado por la Comisión para cambiar de enfoque fue la distinción que hizo entre normas y obligaciones primarias y
secundarias, que impone el DIP.
Son normas secundarias las que nacen de la violación de una obligación primaria y son primarias las que impone primariamente el DIP a los Estados.
Son primarias las consuetudinarias o convencionales que los sujetan a obligaciones primarias, como podría ser la de un Estado ribereño de respetar el
paso inocente, o la protección de la embajada en el Estado receptor. Son normas secundarias las que establecen la obligación de reparar el daño
producido por un hecho ilícito, esto es, por violación de cualquiera de aquellas obligaciones primarias, y además son típicas de la responsabilidad.
d. Las nuevas relaciones jurídicas.
La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre en el derecho de gentes: los hechos ilícitos de un Estado acarrean responsabilidad
internacional. En el caso de la Fábrica de Chorzow dijo la CPJI que es un principio de derecho internacional, e incluso una concepción general del
derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar. Ello quiere decir que tales hechos crean relaciones jurídicas nuevas y por
ende diferentes situaciones jurídicas subjetivas. Éstas son aquéllas en las que se encuentra el sujeto en relación con la norma.
La doctrina no era unánime en cuanto a la unicidad o pluralidad de las relaciones jurídicas que se forman en el tramo secundario. La corriente más
clásica es partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de
exigir aquella reparación, entendida ésta en sentido amplio, siendo la punición ajena a la naturaleza de las relaciones entre los Estados.
Dentro de la misma corriente unicista, otra concepción llega a un resultado opuesto, desde que parte de una premisa contradictoria con la enunciada.
Al considerar que el DIP es un orden coercitivo, la única consecuencia posible de una violación dentro de ese orden es una sanción coactiva. La
reparación sería relegada a la categoría de un deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la sanción.
Una tercera posición –Roberto Ago- establece que el sujeto cuyo derecho ha sido violado se encuentra o bien en condición de exigir una reparación al
Estado que ha incumplido su obligación, o bien de aplicarle una sanción. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del Estado lesionado
corresponde una nueva obligación a cargo del Estado autor de la violación; en la segunda el Estado lesionado tiene una facultad jurídica que puede o no
ejercer, pero a la que no corresponde una obligación de la otra parte.
En el DIP actual la reparación tiene prioridad sobre la sanción, en el sentido de que antes de aplicar esta última, el Estado lesionado debe intentar
obtener la primera.
e. Calificación de la ilicitud por el DIP.
Para que haya un ilícito internacional debe existir el incumplimiento de una obligación también internacional, nunca interna. Asimismo, una violación
no puede ser excusada por disposición alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento.
B. Los elementos del hecho ilícito.
a. El elemento subjetivo.
Se refiere a la atribución al Estado, como sujeto del DIP, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo apunta a que la conducta en cuestión
constituya el incumplimiento de una obligación internacional incumbente a aquél Estado.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo ésta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos internacionales.
i. Los órganos del Estado: Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por intermedio de personas físicas y,
en primer término, por intermedio de esas personas físicas a las que su derecho interno asigna el carácter de órganos del Estado, siempre y cuando
hayan actuado en la ocasión como tales órganos. La ubicación del órgano en el marco del orden interno del Estado es irrelevante, ya sean sus funciones
internacionales o internas, pertenezca al poder ejecutivo, legislativo o judicial, o se encuentre en una posición de mando o subordinada.
ii. Entidades públicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas del poder público: Tales entidades
serían los estados miembros de un Estado federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, administraciones autónomas de ciertos
territorios dependientes, etc. Estas entidades están encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones públicas, es decir, de ejercer
actividades por cuenta de la colectividad. Por ejemplo: bancos que emiten moneda.
iii. Personas que actúan de hecho por cuenta del Estado, o que desempeñan de hecho prerrogativas del poder público:
hay casos en que personas, o grupos de personas, actúan de hecho por cuenta del Estado; la conducta de aquellos es atribuible a este último. Puede
suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos del Estado sin serlo. Por ejemplo: si una catástrofe natural deja sin
autoridades a una comunidad.
iv. Actuación ultra vires de órganos del Estado: en cuanto a la atribución al Estado de hechos de sus órganos cuando éstos
actúan más allá de su competencia, o aún en contra de sus instrucciones, la CDI se pronuncia claramente a su favor.
v. Hechos de particulares: no se considera “hecho del Estado” la conducta de personas que no actúen por cuenta de
aquél. Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del órgano de otro Estado actuando en su jurisdicción, tanto cuando se encuentra actuando en su
jurisdicción con consentimiento (visita de una delegación extranjera) o de la conducta de fuerzas militares en su territorio cuando esa presencia tiene
lugar sin su consentimiento. Igual regla se adopta en relación con órganos de un organismo internacional. (Caso de las fuerzas de las Naciones Unidas
en el Congo). Se encuentra dentro de la misma hipótesis la conducta de los órganos de un movimiento insurreccional, salvo que derroque al antiguo
gobierno y lo reemplace, o si forma un nuevo Estado.
b. El elemento objetivo (la ilicitud).
i. La violación de una obligación internacional.
Es el presupuesto mínimo para generar responsabilidad internacional. La CDI no consideró necesario agregar ningún otro elemento –dolo o culpa- para
configurar la responsabilidad internacional, ya que consideró que toda lesión al derecho subjetivo de un Estado implica un daño y por ende no puede
faltar y con su ausencia frustrar el origen de la responsabilidad.
La CDI define la violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no está en conformidad con lo que de él exige
esa obligación.
El origen, convencional o consuetudinario, de la obligación violada es irrelevante para la constitución de la responsabilidad.
Las circunstancias que deben reunirse para que una obligación se considere violada por un Estado son:
que esté en vigor para ese Estado al realizarse la violación;
que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una norma imperativa del derecho internacional;
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que, si se trata de un hecho continuo, la violación sólo exista durante el período en que la obligación hubiere estado en vigor con respecto a
dicho Estado y, si se trata de una serie de acciones u omisiones, aquéllas hayan ocurrido durante el período en que la obligación hubiere
estado en vigor para ese Estado.
La violación se produce en forma distinta según el tipo de obligación
1. Obligación de comportamiento: ciertas obligaciones internacionales imponen a los Estados la realización de
actividades o de omisiones específicas, por lo que suelen llamarse de comportamiento o de medios. La violación se produce cuando la acción u
omisión producidas no están en conformidad con la conducta específicamente requerida del Estado autor.
2. Obligación de resultado: la violación no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado.
Ejemplo: las obligaciones relativas a los derechos humanos. Otras obligaciones están concebidas en términos aún más liberales y admiten igual
exoneración de responsabilidad si se obtiene en segunda instancia un resultado equivalente, aunque no sea el originalmente exigido. En tales casos,
sólo habría violación de la obligación si el Estado tampoco logra, mediante su comportamiento ulterior, el resultado exigido por la obligación o
resultado equivalente. Esto se relaciona con el tratamiento de los extranjeros en jurisdicción nacional. La CDI dispone que en el caso de violación de
obligaciones como las descriptas contra particulares extranjeros, sólo hay violación si los particulares interesados han agotado los recursos internos
efectivos que tienen a su disposición sin obtener el trato previsto por la obligación, o si esto no fuera posible, un trato equivalente. El proyecto recoge la
inevitable regla del agotamiento de los recursos internos: debe darse al Estado territorial la oportunidad de corregir la conducta de los órganos
inferiores.
3. Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado: son un caso especial de las obligaciones de resultado. Las
hipótesis que éstas contemplan es la de un acontecimiento exterior, ajeno a la voluntad del Estado. La violación de estas obligaciones sólo se produce si
acaece el acontecimiento que se buscaba evitar. Pero se exige algo más: una causalidad indirecta entre el acontecimiento y la conducta estatal, o sea,
que el acontecimiento se haya producido porque el Estado adoptó un comportamiento ineficaz en lugar de otro que hubiera podido prevenirlo. Por
tanto, para saber si se violó la obligación internacional habrá que comparar el procedimiento empleado con el que hubiera sido razonable esperar que
adoptara.
4. Momento y duración de la violación: si la violación se produce por un acto del Estado que no extiende en el
tiempo, esta violación ocurre en el momento en que se produce el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente. En cambio, si la violación
se produce por un acto del Estado que se extiende en el tiempo, ya sea por una acción continua (contaminación del ambiente) o por acciones u
omisiones respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto, la violación dura mientras la acción violatoria continúe, en el primer caso, y
en el segundo, durante todo el período desde la primera de las acciones u omisiones mientas se repitan.
5. El daño como elemento de la violación: no se requiere.
6. La culpa como elemento de la atribución: nada se dice de él en el proyecto de la CDI. Pero del análisis de los
artículos del proyecto se deduce su exigencia, pues las violaciones a las obligaciones internacionales deben haber sido hechas con un mínimo de
participación de la voluntad.
ii. La violación de una obligación internacional como crimen internacional del Estado.
El criterio general para la determinación de un crimen internacional es que la obligación violada debe ser tan esencial para la comunidad internacional
que su violación esté reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto.
Tales infracciones constituyen los crímenes internacionales, que se diferencian de los crímenes de guerra o crímenes del derecho internacional. Los de
este proyecto son crímenes de los Estados y por ende, hechos atribuibles a los Estados como tales y cuyas consecuencias se les imponen.
Ejemplos de crímenes internacionales del estado, a saber la violación de una obligación que proteja:
la paz y seguridad internacionales, como la agresión;
la libre determinación de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial;
ciertos derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid. (“a gran escala”);
el medio humano, como la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.
De todas maneras, esto despertó tantas reticencias que la CDI lo revió en su segunda lectura en 1998. (Ver que pasó)
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud.
a. Introducción.
Se habla de circunstancias que “excluyen la ilicitud” porque el efecto de estas causas es el de convertir en lícita una conducta que de otro modo sería
ilícita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que continúa siendo ilícito.
b. Las circunstancias eximentes.
i. El consentimiento: un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó previamente su
consentimiento: dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligación en el caso particular. Por supuesto
que no vale contra las obligaciones de jus cogens.
ii. Las contramedidas: se refieren a las represalias, acciones que serían ilícitas si no fuera por ele hecho de que el Estado
contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho también ilícito.
iii. El caso fortuito y la fuerza mayor: el común denominador es que los Estados podían quedar, por circunstancias ajenas a
su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligación, ya fuere materialmente, porque una fuerza exterior se los impedía, o
bien porque no pudieron percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la prohibición legal. Es importante que no haya sido el propio
Estado quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situación de imposibilidad material que le impide cumplir la obligación o
percatarse de la ilicitud del comportamiento observado.
iv. Peligro extremo: se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra, no el Estado, sino el órgano del Estado que
está actuando, ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacional del Estado que representa o en su defecto poner en
peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional. Se
trata que la conducta del órgano no sea atribuida al Estado
v. Estado de necesidad del Estado: ocurre cuando un interés esencial del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta
cumplir con una cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende que
su conducta está desprovista de ilicitud. El peligro que amenace ese interés esencial debe ser grave e inminente y la conducta violatoria de al
obligación el único medio para conjurarlo. El Estado que lo invoca no debe haber dado lugar él mismo al Estado de necesidad y el interés sacrificado del
otro Estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales. Con lo que se advierte la comparación entre los intereses en juego –
proporcionalidad- y la protección del más importante. No puede ir esta excusa contra el cumplimiento de una obligación internacional de ius cogens ni
contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se puede invocar.
vi. La legítima defensa: son dos premisas básicas para su admisibilidad jurídica: su empleo sólo en los casos en que tenga
finalidades defensivas, es decir, que adopte la forma de oposición al ataque violento de otro sujeto y su carácter de excepción a una norma por la que
se reserva a una autoridad centralizada el monopolio o el cuasi monopolio del uso de la fuerza. El principal problema que presenta es saber si ella se
circunscribe a la reacción contra un ataque armado. Según la CDI sí sería el caso.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS ILICITOS: CONTENIDO, FORMAS Y GRADOS.
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A. Parte General.
a. Los artículos generales.
i. Carácter supletorio
Siguiendo con el proyecto de la CDI, el primer capítulo introduce varios conceptos generales. El primero es que los hechos ilícitos producen ciertas
consecuencias, que son las que se establecen en esa parte del proyecto, salvo en los casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido
establecidas por otras reglas del DIP que se refieran específicamente al hecho de que se trate.
Esto marca el carácter supletorio y residual del proyecto, pues todo lo que no esté allí previsto se rige por el derecho consuetudinario.
ii. Limitaciones.
Las consecuencias en cuestión encuentran varias limitaciones, como las normas imperativas del DIP y las disposiciones y procedimientos de la Carta de
las Naciones Unidas relativos al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional.
iii. Continua vigencia de la obligación primaria.
Se mantiene la vigencia de la obligación primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que establece el proyecto, el Estado que ha
cometido el hecho internacionalmente ilícito sigue sujeto al deber de cumplir la obligación que ha violado. El nuevo conjunto de relaciones que nace
entre el Estado autor y el Estado lesionado no haría desaparecer ipso facto la relación anterior. Barboza dice que esta postura puede sostenerse si la
violación es continua, no si ocurre de una sola vez pues la obligación primaria se extingue y es sucedida por la obligación secundaria que es
consecuencia de la violación.
b. El Estado lesionado.
El concepto general es que es lesionado cualquier Estado afectado en sus derechos por un hecho internacionalmente ilícito de otro Estado. Es de notar
que si el hecho ilícito constituye un crimen internacional, son lesionados todos los demás Estados de la comunidad internacional.
B. Consecuencias sustantivas: la reparación.
a. El daño directo (indemnizable).
No se hace en el proyecto distinción entre daños directos e indirectos, distinción según la cual los primeros son indemnizables y los segundos no. El
distingo en cuestión tiene que ver con la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.
Daño directo sería el que tiene una relación clara e ininterrumpida entre el hecho ilícito y la pérdida por la que se reclama, siempre que no intervenga
en el encadenamiento fáctico un hecho que rompa el nexo de causalidad y convierta los perjuicios subsiguientes en accesorios. En la conceptuación del
daño directo debe agregarse que se exige que esté ligado al hecho ilícito en forma previsible.
b. Distintas especies de daño reparable.
Una primera distinción se refiere al daño inmediato y mediato: el primero es material cuando se causa al Estado en su territorio en general, en su
organización, en sus bienes en el país y en el exterior, en sus instalaciones militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, etc., y es moral cuando se
afecta su prestigio, su personalidad moral. Otra es el daño mediato, que se inflinge al Estado a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales
o representantes, así como de los bienes que a éstas pertenecen, y puede también dividirse en daño material o moral.
La identificación del daño a los nacionales como daño que se hace al Estado está bien establecida en la práctica y jurisprudencia internacionales. En el
caso de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ que es un principio elemental del DIP el que autoriza a un Estado a proteger a sus
nacionales lesionados por actos contrarios al DIP cometidos por otro Estado, del que no han podido obtener satisfacción por las vías ordinarias.
A estos diversos tipos de daños que puede sufrir el Estado lesionado por efectos del hecho ilícito corresponden diversas formas de reparación.
Al daño material se asigna, o bien la restitución en especie (vuelta al status quo) o si eso no es posible, una indemnización (compensación por
equivalente). Al daño moral del Estado, sufrido por la violación de su derecho subjetivo (daño jurídico) o bien directamente en su honor, dignidad y
prestigio (daño político) se asigna la satisfacción.
Pero la indemnización cubre también el daño moral de los nacionales del Estado, como parte integrante del daño principal sufrido por el Estado.
c. La cesación.
La obligación de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carácter continuo y su efecto sería, sin perjuicio de la responsabilidad
ya incurrida por el Estado autor, el de imponerle el cese de su acción u omisión ilícitas. Se debe recordar que la violación por un hecho continuo se
produce en el momento en que comienza ese hecho y abarca todo el período durante el cual el hecho continúe y siga sin estar en conformidad con la
obligación internacional.
El proyecto no define en qué consiste la cesación, lo que sí queda claro es que debe distinguirse de la reparación, regida por una norma secundaria,
pues la cesación se rige por una norma primaria. La obligación primaria, cuya infracción constituyó el hecho ilícito, seguiría existiendo de acuerdo con lo
dicho, y la obligación de cesar se basaría precisamente en la continuidad de la obligación primaria.
d. La regla de Chorzow, regla de oro de la reparación (La in integrum restitutio).
El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena de todos los daños causados por el hecho ilícito. Es el principio de la in integrum
restitutio consagrado por la Corte permanente en el asunto de la Fábrica de Chorzow: es principio de DIP que el incumplimiento de un compromiso
impone la obligación de reparar en forma adecuada…la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y
restablecer la situación, que según toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido.
La comisión eligió distinguir entre la reparación plena y el simple retorno al status quo ante, a la situación anterior al hecho ilícito: a esto último lo llama
reparación en especie. La regla de Chorsow ubica la totalidad de la reparación en el momento en que aquélla tiene lugar, no en el momento anterior al
hecho ilícito, entre ambos momentos surgieron daños que también es menester compensar (pago de intereses por ejemplo).
Para que la reparación plena tenga efecto es necesario que dada uno de los tipos de daño anteriormente analizados encuentre su compensación. Esta
plena restitución podrá alcanzarse por cualquiera de las formas (restitución en especie, indemnización, satisfacción y seguridades y garantías de no
repetición) o bien por una combinación de ellas. Ejemplo: si la violación de la obligación internacional ha originado un daño material y uno moral del
Estado, el primero puede repararse con la restitución en especie si es posible, a la que debe agregarse una satisfacción o garantías de no repetición.
e. La restitución en especie (restitutio naturalis).
Consiste en la vuelta a la situación anterior al hecho ilícito o statu quo ante. Se debe tener en cuenta la onerosidad, es decir, cuando el costo de la
restitución en especie para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de reparación en lugar
de la indemnización. Se incluye el supuesto en que el Estado autor de la lesión por el esfuerzo en la restitución comprometa gravemente su
independencia económica y política.
La restitución en especie tiene prioridad sobre la compensación, o reparación por equivalente debido a que es lo que más se acerca a la definición de
Chorzow, esto es, borrar todas las consecuencias del hecho ilícito.
f. La reparación por equivalente.
Se establece la indemnización por el daño causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la restitución en especie. Esto cubre las
posibilidades de que no haya habido en absoluto restitución en especie, o bien de que ésta haya sido insuficiente para la reparación plena.
La indemnización se aplica a todo daño económicamente evaluable que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando procedan las
ganancias no obtenidas (lucro cesante).
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Los intereses deben completar la reparación según la regla de Chorzow. En la práctica internacional se acepta el pago de intereses, sólo hay
discrepancias respecto de la fecha inicial y la tasa. El criterio más usual es el de la fecha de producción del daño, pero hay otros como el momento de la
sentencia o de la interposición de la demanda.
En cuanto al lucro cesante, éste había provocado algunas dificultades prácticas en los tribunales. Basta la presunción de que en el curso ordinario y
normal de los acontecimientos, la pérdida no habría ocurrido si no se hubiera producido el hecho ilícito.
g. La satisfacción.
En la práctica, ha asumido una reparación autónoma o bien la de un agregado a otros modos de reparación. Cubre el daño a la dignidad, al honor o al
prestigio del Estado. En la práctica diplomática es abundante.
Tiene un carácter punitorio mayor que el de las otras formas de reparación, pero no vulnera la igualdad soberana de los Estados, según la
interpretación del redactor del proyecto. Algunos miembros de la CDI impugnaron esto porque veían en ella una reafirmación de la norma infringida.
Se dijo que el daño que debía cubrir sería el daño moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor o prestigio. Se mantuvo sin embargo el criterio de
que abarcara también al daño jurídico, puesto que éste existe en toda violación de un derecho subjetivo y en todo caso de responsabilidad.
La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, por ejemplo las disculpas, la indemnización nominal y si hay violación grave de los
derechos del Estado lesionado, una indemnización que refleje la gravedad de la violación.
Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al Estado autor tomar medidas disciplinarias contra los
responsables, y si proviene de comportamiento criminal, su castigo por una sanción penal.
h. Seguridades y garantías de no repetición.
Si bien fue discutida su inclusión como una categoría de la satisfacción, se las consideró como medida autónoma pues podrían caber también en casos
de daño material y amenaza de repetición. Tienen estas garantías de no repetición una función preventiva más que reparadora y presuponen el riesgo
de repetición del mismo hecho.
Según la redacción del proyecto, el Estado lesionado dispone del derecho de obtener del Estado autor de seguridades y garantías de no repetición del
hecho, cuando así proceda o cuando las circunstancias lo justifiquen. El juez decidirá sobre la procedencia de tales medidas, teniendo en cuenta que se
trata de un remedio excepcional.
C. Consecuencias procesales: Las contramedidas.
Las contramedidas son algo escabrosas ya que favorecen al Estado fuerte en relación con el débil y porque no existe un debido control de su legalidad.
La historia de las relaciones internacionales está plagada de abusos de las llamadas “represalias”.
Por adopción de contramedidas el proyecto se entiende que el Estado lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el Estado
autor de un hecho internacionalmente ilícito con objeto de inducirle a cumplir sus obligaciones en relación con las consecuencias de un hecho ilícito.
Mientras el Estado requerido no dé cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud renuente la haga necesaria, es válido el derecho a
adoptar una contramedida. La práctica internacional establece que los fines permitidos de una contramedida son obtener la cesación del hecho ilícito y
la reparación en sentido amplio. De ninguna forma una sanción contra el Estado autor.
Las condiciones previas a la adopción de las contramedidas son:
negociación, medidas transitorias: el Estado lesionado debe cumplir con la obligación de negociar, pudiendo tomar las medidas transitorias
necesarias para preservar sus derechos
el arbitraje obligatorio: el Estado lesionado que tomó la contramedida debe aceptar el procedimiento de arbitraje obligatorio que establece
el proyecto. El arbitraje versará sobre la legalidad de la contramedida adoptada por el Estado lesionado.
En cuanto a las condiciones sustantivas y prohibiciones son:
la proporcionalidad: las contramedidas no deben ser desproporcionadas al grado de gravedad del hecho intencionalmente ilícito ni a los
efectos de éste sobre el Estado lesionado. Pero no es fácil encontrar los criterios de evaluación de la proporcionalidad. El proyecto adoptó
una expresión negativo, por lo que entonces la proporción sólo puede apreciarse de manera aproximada en relación con el grado de la
gravedad de la infracción (dos factores: importancia del interés que protege la obligación y la gravedad de la infracción misma) y los efectos
del hecho ilícito sobre el Estado lesionado.
contramedidas prohibidas: son
o las que impliquen la amenaza o el uso de la fuerza, prohibidos por la Carta de las Naciones Unidas
o las medidas extremas de coacción política o económica enderezadas a poner en peligro la integridad territorial o la independencia
política del Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito
o las que impliquen cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos
diplomáticos y consulares,
o las que vulneren derechos humanos fundamentales
o las que contravengan una norma imperativa de DIP general
D. Los crímenes internacionales.
a. Determinación del crimen.
Un problema es quién habrá de determinar que un cierto acto de un Estado configura un crimen internacional, de forma que procedan en derecho las
consecuencias especiales que a tales hechos se asignan. Se decidió que sea el propio Estado que se considera lesionado por un crimen internacional lo
invoque a su propio riesgo.
b. Las consecuencias.
Un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurídicas de cualquier hecho internacionalmente ilícito.
consecuencias sustantivas: nada cambia en cuanto a la cesación, la indemnización o las garantías de no repetición. En cambio, la restitución
en especie no tendría ninguna limitación, porque la vuelta al statu quo ante en relación con un crimen tendría prioridad sobre la onerosidad y peligro
para la independencia económica o la estabilidad política del Estado autor. En cuanto a la satisfacción no rige la restricción en relación con la afectación
de la dignidad, porque por la comisión del crimen el Estado perdió esa dignidad.
consecuencias colectivas o de procedimiento: como un crimen ataca una obligación erga omnes y por ende, lesiona a la comunidad
internacional en su conjunto, todos los Estados adquieren ciertas obligaciones a su respecto. Algunas de ellas serían la de no reconocer la situación
creada por el crimen internacional, no prestar ayuda o asistencia al Estado que haya cometido el crimen internacional a mantener la situación creada
por dicho crimen, son obligaciones pasivas o de no hacer.
Las obligaciones activas son la de cooperar con otros Estados para el cumplimiento de las dos obligaciones anteriores así como en las acciones para
eliminar las consecuencias de un crimen. Sin perjuicio siempre de las medidas que puede tomar el organismo internacional competente.
E. Solución de controversias
a. Negociación y buenos oficios.
No introduce modificación a lo que ya conocemos en relación con éstos dos y la mediación.
b. La conciliación.
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Sí presenta algunas particularidades: la primera es que cualquiera de las partes puede convocar el procedimiento transcurrido tres meses de la primera
solicitud de negociaciones. La comisión de conciliación tiene ciertos poderes como el de investigación de los hechos. Las partes deberán ofrecer
cooperación para el ejercicio de aquellos poderes, incluso en su propio territorio, salvo circunstancias excepcionales.
La comisión presentará sus recomendaciones y la respuesta de las partes no conduce a una solución, podrá presentarles un informe definitivo con su
propia apreciación de la controversia y sus recomendaciones para solucionarla.
La comisión estará a cargo del Secretario general de las Naciones Unidas, con poderes para nombrar a los amigables componedores si algunos de éstos
no han sido designados por las partes. Resuelve ella todo asunto planteado en relación a su competencia. No hay forma de hacer fracasar este
procedimiento.
c. El arbitraje.
No es obligatorio, requiere el común acuerdo de las partes, salvo el caso de las contramedidas urgentes. El mismo proyecto establece el procedimiento
para constituir el tribunal y delega el nombramiento de sus miembros, en caso de falta de acuerdo de las partes, en el presidente de la CIJ. No hay
forma de hacer fracasar este procedimiento.
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO
1. Introducción.
La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violación de la obligación, a diferencia de la que ya se vio que se basa en el hecho ilícito de un
Estado.
En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y emerge de la creación de un riesgo acrecido a través del
desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En DIP si bien la mayoría de la doctrina sostiene que no existen estas normas, numerosos tratados la recogen.
2. Alcance. Actividades de riesgo.
La CDI encaró un proyecto de artículos sobre la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional
que contempla actividades internacionalmente lícitas que creen riesgo de producir daño transfronterizo.
El concepto empleado fue el de riesgo de causar un daño transfronterizo significativo. Se define como el que abarca desde una baja probabilidad de
causar un daño desastroso a una alta probabilidad de causar otro daño sensible.
3. Naturaleza de esta responsabilidad.
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo práctico: las actividades
en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la vida moderna en forma
tal que no se las puede erradicar. La reparación de daños debe ser expeditiva, lo que sería imposible si se cargara a la víctima con la prueba de la culpa.
Se fundamenta diciendo que una actividad que se permite por ser socialmente útil aunque cause daños a individuos aislados debe indemnizar esas
pérdidas y las indemnizaciones ser financiadas por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad.
4. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito y la sine delicto.
a. Normas primarias y secundarias.
La responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad surge sin violación de obligación y
por ende, pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemnización correspondiente al daño producido tendría el carácter
de una prestación impuesta por la norma primaria y no de una sanción. Las consecuencias del daño se atribuyen por la norma primaria.
b. La atribución de conducta al Estado.
Otro rasgo se encuentra en el campo de la atribución (imputación). Las conductas a partir de las cuales se originan las consecuencias no se atribuyen al
Estado. Lo importante parece ser la jurisdicción sobre las actividades de que se trate: las obligaciones para el Estado nacen a partir del hecho de que
dichas actividades se desarrollan bajo la jurisdicción o control de aquel Estado. Así sucede en el único caso en que se le asigna al Estado directamente
una responsabilidad sine delicto, el de la Convención sobre responsabilidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanzamiento), así
como los convenios en los que, imponiéndose la responsabilidad al operador, se atribuye al Estado una responsabilidad subsidiaria en relación con las
víctima (responsabilidad civil por daños nucleares Convención de Viena).
No parece que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de ciertas conductas de personas físicas o morales, sino más bien en la
atribución de las consecuencias transfronterizas de tales conductas, que el Estado asumiría presumiblemente por su condición de sujeto del derecho de
gentes.
c. El daño.
Aquí el daño es una conditio sine qua non de la responsabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual responsable. El daño es la
condición que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido
de la obligación de indemnizar.
d. La reparación.
El hecho de que sea una actividad lícita la que origina el daño trae consigo algunas diferencias con la responsabilidad ya vista pues se fijan topes a las
indemnizaciones, rasgo contrario a la lógica de la reparación por hecho ilícito. Cuando no existe violación de obligación, la equidad y la justicia
aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pudiendo ceder el principio a consideraciones de orden práctico.
e. La cesación.
No hay cesación de la actividad porque es la esencia de la responsabilidad que la actividad continúe. Si la actividad pierde su carácter original de act de
riesgo, nos pasamos a la otra resp.
5. La responsabilidad por daño causado en el DIP general.
a. El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu.
La práctica internacional y la jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño transfronterizo producido
intencionalmente o con conocimiento de su producción. Pero ni la práctica internacional ni la jurisprudencia dan un fundamento claro a la
indemnización por actividades de riesgo. Los casos de jurisprudencia internacional que se citan para probar la vigencia del axioma que ordena el buen
uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son las violaciones a esa obligación
las que generan responsabilidad por hecho ilícito.
b. La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo
La soberanía territorial tiene dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la acción del Estado y la otra es su integridad e intangibilidad. La soberanía
estatal queda vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro Estado. Por ende, la libertad que un Estado tiene para
desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada por la soberanía territorial de los demás Estados, sus pares.
Esta soberanía territorial tampoco admite la derogación por una interferencia venida del exterior.
El daño alerta los mecanismos de la responsabilidad: si los Estados tienen, en su territorio, ciertos deberes con respecto a los derechos de otros Estados
y a los de súbditos extranjeros, el Estado que origina un daño tendría los mismos deberes hacia las víctimas del daño que lo reciben estando en su
propio país.
Sabemos que la doctrina internacional presume que lo daños causados a los extranjeros por violación en ciertas circunstancias de aquellos deberes
implica un daño causado a los Estados de los que son nacionales.
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Tales Estados pueden promover la protección diplomática correspondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los
individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano internacional.
Hay principios como el enriquecimiento sin causa que significaría hacer soportar a terceros los costos externos de una actividad peligrosa que
representan los daños causados a terceros.
Existen numerosos tratados que imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo en los cuales los Estados descargan su responsabilidad en
los explotadores privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria, en otros asume plena responsabilidad por
ciertos daños.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se llevan a cabo bajo su jurisdicción o control han comenzado generalmente sin que el
Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir permiso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y han continuado
hasta que la inminencia o gravedad del riesgo se han puesto de manifiesto, muchas veces a través de la producción de algún accidente catastrófico. A
partir de allí, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que prevé la continuación de la actividad
cuestionada, a veces sobre la base de adoptar ciertos estándares de prevención por el Estado de origen, y de pagar indemnizaciones por daños
producidos, generalmente a cargo de explotadores privados. Este es un patrón que se ha venido confirmando a medida que se celebraban
convenciones que establecían regímenes jurídicos para actividades de riesgo significativo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petróleo
por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Varió en el convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos
espaciales, donde es el Estado el que tiene una responsabilidad absoluta y no el explotador privado.
La paga de la indemnización se denomina ex gratia.
El Estado de origen debe adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daños transfronterizos cuando ésta se inicia y
eventualmente consultar con los Estados afectados para establecer un régimen que establezca entre todos ellos un equilibrio de intereses: medidas de
prevención e indemnización de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los explotadores privados y sus seguros, con acceso a los
propios tribunales para las víctimas extranjeras. Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho internacional particular que lo
contemple, el Estado de origen tendría la obligación de negociar tonel Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daños causados.
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El protocolo de Ouro Preto (1994) actualizó la estructura básica del tratado de asunción, incorporando nuevos órganos. Estableció la Comisión de
Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicación de la política comercial común, la Comisión Parlamentaria que representa a los parlamentos de los
estados parte y el Foro económico y Social como órgano de consulta de los representantes.
Los miembros son los cuatro países que suscribieron originariamente el tratado: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Está abierto a la adhesión de los
demás países de la ALADI después de 1996 o antes para aquellos que no forman parte de otras integraciones regionales. Se asoció Chile y Bolivia. En
2006 se asoció como miembro Venezuela.
La solución de controversias está reglamentada por el Tratado de Asunción, el Protocolo de Brasilia (1991) y el Protocolo de Olivos (2002).
El protocolo de Brasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando –si no
alcanza- al GMC. En caso necesario, cuando el GMC no lograra una solución satisfactoria para las partes, está previsto el procedimiento arbitral por
tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas otorgadas por los Estados, 10 por cada parte.
Asimismo se prevén los reclamos de particulares, que deberán formalizarse ante la sección nacional del GMC, que decidirá. Si su decisión no fuera
aceptada, el asunto pasará al GMC principal, que deberá convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podrá requerirle la corrección de la medida cuestionada o su anulación.
De no prosperar el requerimiento el Estado pare recurrente podrá acudir directamente al procedimiento arbitral.
b. La integración europea.
Comienza el largo camino de la integración europea con la creación de la comunidad del carbón y del acero (ACECA) entre Francia, la RFS, Bélgica, Italia,
Luxemburgo y Países Bajos, por el tratado de París de 1951.
Posteriormente, por el tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la Comunidad Económica Europea (CEE) y la
Comunidad Europea de la Energía atómica.
En 1972 ingresaron Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca. Noruega firmó el tratado pero no lo ratificó.
En 1981 ingresó Grecia, en 1986 ingresó España y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria, Finlandia y Suecia.
Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carácter constitutivo: el Acta única europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero
de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la Unión Europea del 07.02.1992. El último instrumento suscripto fue el Tratado de Ámsterdam
de 1997, que introduce algunas modificaciones a los dos anteriores.
Los objetivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integración económica y política progresiva de sus miembros.
Obviamente, en el campo económico el progreso en esa dirección es considerable.
Las instituciones comunitarias son:
La Comisión: desempeña un papel central en el proceso de integración y se asimila a un ejecutivo. Está compuesto por 20 miembros: dos por
cada uno de los cinco estados grandes, uno para los demás. Su designación es el producto de un complicado proceso. En primer término, los
estados miembros, previa consulta con el Parlamento Europeo, designan al Presidente. Luego en consulta con éste, se designa a los demás
miembros. Es necesario un voto de aprobación del parlamento. Los miembros deben ser absolutamente independientes, y los Estados no
pueden influir sobre ellos. Las decisiones deben tomarse colegiadamente. Entre las funciones de la Comisión está muy especialmente la
defensa de los intereses comunitarios. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria, competencias de ejecución de normas establecidas por el
Consejo, en particular desde la sanción del acta única europea, así como ciertas competencias en materia de relaciones exteriores.
El Parlamento Europeo: representa a los pueblos de los estados miembros y se compone de 626 representantes elegidos directamente por
sufragio universal. Sigue siendo el órgano más débil de la UE. Aparte de su poder para tratar cualquier tema en forma deliberativa, posee una
competencia de control sobre la Comisión y también sobre el Consejo. Puede interponer una moción de censura, con dos tercios de sus
votos, en relación con la gestión de la comisión. Participa en el proceso legislativo. Tiene competencias presupuestarias, que comparte con el
Consejo y también en materia de relaciones exteriores.
El Consejo de la Unión Europea: están representados los estados miembros. Su nivel ministerial hace que cambie según el tema que se
aborde: los ministros de agricultura, de economía, etc. Tiene una secretaría general y un cuerpo auxiliar. Tiene funciones importantes: adopta
decisiones y actúa como factor decisivo en la formulación de normas de derecho comunitario derivado. Tiene también competencias
ejecutivas, que delega en la comisión. Es el órgano supremo de las comunidades europeas.
El Consejo Europeo: es una reunión de jefes de Estado o de Gobierno, con lo que se advierte su máximo nivel. En la práctica, ha fijado líneas
de orientación generales en el proceso de integración.
El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran las decisiones principales, conviene notar que el poder
legislativo no reside en el Parlamento sino en el Consejo.
En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la Comisión, que prepara los textos en consulta con el
parlamento y finalmente los presenta al Consejo para su aprobación. El consejo no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para apartarse de lo
propuesto por la Comisión debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento como el Consejo pueden provocar la iniciativa de la Comisión en la
materia de que se trate. La propuesta de la Comisión debe pasar al Parlamento, cuya opinión no obliga al Consejo, quien es el que finalmente adopta el
texto normativo.
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El voto en el consejo es por mayoría simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que los países grandes tienen cada uno diez votos (Alemania,
Francia, Italia y Reino Unido), disminuyendo esa cifra para los demás países. 26 votos contrarios a un proyecto lo bloquean.
El tribunal de justicia tiene como función interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los tribunales de los estados miembros y con un tribunal
de primera instancia que fue creado en 1989. Tiene jurisdicción obligatoria en las materias de su competencia. Cada Estado miembro tiene un juez. Lo
más importante de la competencia es el control jurisdiccional de los incumplimientos de los estados, el control de la legalidad comunitaria y la
competencia prejudicial.
A PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.
1. Introducción.
La definición de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluyó la posibilidad de considerar al individuo como un sujeto de ese orden
jurídico y contribuyó a la actitud negativa a su respecto aún luego de superada aquella definición original. Otros autores, en cambio, consideraron que
se debía cambiar la óptica a este respecto, debiendo tratar a los individuos –con ciertas limitaciones- dentro del DIP.
2. El planteo
Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la práctica internacional una relación inmediata del
individuo con el derecho de gentes. El individuo es representado por el Estado de su nacionalidad. En este caso no actúa como sujeto de ese derecho.
Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a través de sus estados o bien si hay derechos u obligaciones que se
aplican directamente a las personas consideradas individualmente.
3. Personalidad activa del individuo
Por personalidad activa en el DIP se entiende la posibilidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una instancia internacional,
esto es, sin la intermediación de terceros, por la violación de sus derechos subjetivos.
En el derecho internacional consuetudinario carece de esta personalidad. Bien sabido es que un individuo víctima de un hecho ilícito en el DIP no puede
llevar al Estado violador a una instancia internacional. Tampoco puede entablar una reclamación directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir
al mecanismo de la protección diplomática de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorgamiento, persecución y disposición de la
eventual indemnización que se obtenga, al Estado de su nacionalidad.
A través de tratados, se ha reconocido al individuo una circunscripta personalidad internacional activa. Los mejores ejemplos de otorgamiento de
personalidad internacional a individuos se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sistema americano y el europeo.
En el orden mundial, la protección es menor. El protocolo facultativo al Pacto de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas admite que los
individuos presenten reclamaciones ante el Comité de derechos humanos. Se corre un traslado por el Comité al Estado reclamado, el que presenta sus
observaciones al respecto. La Comisión participa de su decisión al Estado y al individuo.
Los tribunales administrativos del sistema de Naciones Unidas son ilustrativos de la posibilidad de los individuos de mover una instancia internacional
en reclamación de sus derechos. El de Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT tienen muchas causas. También el FMI y el Banco Mundial. Tales tribunales
consideran las demandas de los individuos que trabajan en las organizaciones de las Naciones Unidas.
En la UE todo el derecho se aplica directamente, por lo que cualquier disposición en contrario de los gobiernos locales queda derogada, prevaleciendo
el derecho comunitario.
4. Personalidad Pasiva. La responsabilidad penal del individuo.
Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas
internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los individuos. Si el individuo actúa como órgano del Estado, la responsabilidad individual
puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil, del Estado.
El primer contacto del individuo con el DIP se produce históricamente cuando este lo eleva a su plano para castigarlo: el individuo tiene una
responsabilidad por ciertos actos realizados a título individual y penalizados por el DIP; también la tiene modernamente por actos ejecutados como
órgano de un Estado.
Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho de gentes, la punición estuvo a cargo de los tribunales de derecho interno que
tuvieran jurisdicción sobre tales crímenes y que pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que fijan el monto de la pena
aplicable.
La creación de los tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio, tras la 2º GM, significaron un revolucionario cambio al respecto, siendo el origen de
una tendencia actual en el establecimiento de Tribunales internacionales como la Corte Penal Internacional creada por el Tratado de Roma de 1998.
Entró en funciones en junio de 2002.
Normalmente, las convenciones sobre crímenes internacionales imponen a los Estados la obligación de tomar todas las medidas necesarias para su
prevención y castigo; la competencia es primariamente del Estado del territorio en el cual el delito se cometió. En afán de hacer más eficaz la represión,
tal competencia se extendió a otros Estados de posible intervención como el de refugio del delincuente o del que lo arrestó. En las últimas
convenciones celebradas en la materia, se ha impuesto la jurisdicción universal, o sea que el Estado que apresa al delincuente debe o bien juzgarlo o
bien conceder su extradición para que sea juzgado por otro Estado con competencia en el asunto.
Algunas de las conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad internacional
reaccionó penalizándolos:
piratería en alta mar: este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violentos cometidos con fines de lucro contra los
bienes y las personas en alta mar. El lugar de comisión es esencial: no hay piratería cometida en tierra o en el mar territorial. Se codificó en Ginebra 58 y
Montego Bay 82. Las penas correspondientes a la piratería son impuestas por el derecho penal del Estado que apresó a los piratas.
trata de esclavos: está prohibida. Codificada en Ginebra 58 y Montego Bay 82.
tráfico de estupefacientes: se aplica la Convención de Viena de 1988 que puso al día a la Convención de Viena de 1961 y Viena 71.
interferencias ilícitas con la aviación internacional: las dos Convenciones sobre derecho del mar equiparan la piratería aérea con la marítima.
También aquí son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y aplican las penas del derecho interno.
terrorismo internacional: la OEA tomó la primera iniciativa al respecto con un convenio sobre prevención y represión del terrorismo en forma
de crímenes contra las personas o extorsión conexa. También la ONU fue adoptando diversas convenciones y resoluciones.
Con anterioridad a la 1º GM, el individuo que actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacional, aunque a través de su conducta
individual se imputara a su Estado una violación del derecho de gentes.
El jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas configuraban
“hechos del Estado” y consecuentemente no podían ser juzgados por los otros estados.
A partir del tratado de Versalles de 1919, que declaró al káiser alemán pasible de ser juzgado, cambió la tradición y luego de la 2º GM los tribunales de
Nuremberg y Tokio hicieron comparecer y juzgaron a las autoridades del Reich alemán y de Japón. Hoy es un principio aceptado por el Estatuto de la
Corte de Roma.
¿Qué responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus órganos? En la práctica internacional, la conducta del órgano
nunca se atribuyó al Estado con carácter criminal. Normalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo civil.
Tocante a los crímenes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra mundial se reconoció que
el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de sus nacionales a imponer su jurisdicción penal sobre los responsables, si caían en su poder.
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La importancia de los principios de Nuremberg en el derecho penal internacional es notable porque por primera vez impone la competencia de
tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos crímenes. Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas que se han incorporado
al derecho de nuestros días: los crímenes contra la paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de actos de agresión y
otros inhumanos que habían actuado, en la perpetración de tales actos cómo órganos del Estado.
La Asamblea General reconoció en una resolución de 1946 ciertos principios recogidos en Nuremberg, lo que les confirió carácter internacional:
toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción. No se
define que se entiende por crimen internacional.
el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime de
responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido
el hecho de que la persona que hay cometido un acto que constituya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe de Estado
o como autoridad de Estado, no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional
el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de
responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción.
Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y el derecho.
La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un crimen contra la humanidad, constituye asimismo
un crimen de derecho internacional.
Los crímenes que constituyen la competencia del tribunal son: los crímenes contra la paz, los de guerra y los de lesa humanidad.
En Nuremberg se estableció cuales eran los actos que constituían crímenes internacionales de competencia del tribunal:
crímenes contra la paz: planificación, preparación o realización de una guerra de agresión o de una guerra en violación de tratados, acuerdos
o compromisos internacionales, la participación en un plan conjunto o conspiración para la realización para cualquiera de los actos
mencionados.
crímenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones se incluyen: el asesinato, maltrato o
confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado o que se encuentra en él;
asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de
bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastación no justificada por necesidades militares.
crímenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminación, la esclavitud, la deportación y oros actos inhumanos cometidos contra cualquier
población civil, antes o durante la guerra o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea
de competencia del tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el acto una violación del derecho internacional del país donde se
haya cometido.
Los crímenes internacionales en el Tratado de Roma de 1998.
genocidio: si finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad
pueden agruparse según se trate de un genocidio físico o de uno biológico, aunque tales categorías no estén en la figura. Configuraría un genocidio
físico la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad corporal o a la salud física o mental de sus miembros o el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial. El genocidio biológico consistiría en las
medidas para impedir los nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de niños a otro grupo. En el estatuto de Nuremberg no era así. El concepto no
se aplica al control voluntario de la natalidad.
crímenes contra la humanidad: se requieren tres condiciones: las acciones deben ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e
instigadas o dirigidas por un gobierno, una organización política o un grupo.
crímenes de guerra: pueden ser graves violaciones a la Convención de Ginebra de 1949, otras serias violaciones de las leyes y costumbres
aplicables en los conflictos armados internacionales y en caso de conflicto armado no internacional.
agresión
5. El derecho humanitario.
Desde muy temprano, el jus in bellum, es decir, la conducción de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto de
reglamentación.
El comité internacional de la Cruz Roja emprendió la actualización de este tema a través de la acción del gobierno suizo, el que convocó en Ginebra a
una conferencia internacional para codificar lo que se comenzó a llamar “derecho humanitario” pero que tenía un contenido algo similar a una parte
del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban y la sufrían.
La conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte del llamado “derecho de Ginebra”. Es importante señalar que los cuatro instrumentos se
aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o no reconocido por alguno de ellos el Estado de guerra y, en especial, aún a
aquellos conflictos que no sean de carácter internacional.
También resulta de interés la institución de las llamadas “potencias protectoras” o sea Estados que representan a cada una de las partes contendientes
frente a la otra y que vigila el cumplimiento de las convenciones. Como en la práctica surgieron dificultades, se encarga la Cruz Roja y otra potencia
neutral. Lo importante es que siempre es necesario que los Estados que están en guerra pidan a un organismo que se haga cargo de los deberes
humanitarios.
Primera Convención: se ocupa de la protección a las víctimas de la guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Estas personas
serán tratadas en forma respetuosa y además deberá ser protegidas. Se extiende a los establecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así
como al personal médico que se dedica al cuidado y socorro de las personas protegidas. También a la Cruz Roja u organismo equivalente.
Segunda Convención: es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
Tercera Convención: protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran, con
independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa supervisión o mando aquellos prisioneros se encuentren.
Cuarta Convención: se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo o bien
dentro de su territorio.
Protocolo I de 1977: se aplica en caso de conflictos internacionales. Se estableció el carácter de combatientes a las personas que llevaban
armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como durante el tiempo en que se produce el despliegue militar previo al combate. Los combatientes
si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y así deben ser tratados. Prohíbe el empleo de ciertas armas, así como de determinados
tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios. Quedan prohibidos los medios y métodos de combatir que
causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente. Obliga el protocolo a proteger en todo momento a las personas civiles, a distinguir entre
combatientes y civiles; así como entre lo que es civil y objetivo militar. Hay una cláusula residual que indica que las personas civiles y los combatientes
quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de
los dictados de la conciencia pública.
Protocolo II de 1977: cubre los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un Estado
Miembro y fuerzas de oposición, ya sean éstas fuerzas armadas o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas disidentes
deben tener el control de un cierto territorio y realizar operaciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de meros disturbios
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internos, de las que resulten actos aislados o esporádicos de violencia. No fue muy apoyado por los países por los movimientos de liberación nacional
que tenían cada uno de ellos.
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NACIONALIDAD Y EXTRANJERIA
A. La nacionalidad
a. Definición.
Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. Verdross.
La Comisión de Derechos humanos: en 1946 se constituyó en el seno de la ONU la comisión de derechos humanos, la cual comenzó a trabajar
inmediatamente en la redacción del instrumento internacional en el que constaría la nómina de los derechos humanos a los que se garantizaría
protección. Para ello se adoptó darle forma de declaración. Así el 10.12.1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos humanos.
La declaración sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Se contemplan derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, fijándose la existencia de un deber genérico del individuo hacia la comunidad vinculado con el respeto del
ordenamiento jurídico como única limitación al disfrute de los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendación que carece de carácter coercitivo. Sin embargo, las
disposiciones de esta declaración han sido invocadas por la CIJ para fundamentar sus fallos (asilo: Haya de la Torre; y propiedad: Anglo Iranian).
La comisión de derechos humanos está compuesta por 58 representantes de estados. Está autorizada a examinar, a través de un procedimiento no
confidencial información relevante sobre violaciones graves y reiteradas de los derechos humanos y libertades fundamentales. El procedimiento se
caracteriza por su flexibilidad, dada por la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, así
como en la amplitud en cuanto a las fuentes de información empleadas. No se requiere la cooperación o consentimiento del Estado denunciado. Se
reciben y tramitan quejas individuales. Sin embargo, sólo son tomadas en cuenta para verificar a través de ellas la existencia de una situación de
violación masiva de los derechos humanos en un determinado Estado. Es mucho más estricto el procedimiento: consentimiento del Estado denunciado,
exagerada duración del proceso, confidencialidad, etc., lo que llevó a su descrédito.
También hay un Centro para los derechos humanos en Ginebra y el Alto Comisionado para los derechos humanos en Viena.
Dada la necesidad de una Convención, la comisión de derechos humanos se abocó a la tarea de su redacción. Así, se sancionó el Pacto Internacional de
derechos económicos y sociales (en vigor desde 1978) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos.
En cuanto al primero, se consagran el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, al seguro social, la extensión de la
protección a la familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. En cambio, no contiene referencia alguna sobre el derecho de propiedad.
Los Estados sólo pueden ser obligados- dadas las características de estos derechos- a la adopción de medidas conducentes, hasta el máximo de sus
recursos disponibles en un proceso progresivo que lleva a la plena entrada en vigencia de los derechos reconocidos por el Pacto. Existe un Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de control y ejecución del pacto.
En cuanto al segundo, entró en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la vida, a no sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a
no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a prisión en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a no ser detenido por
incumplimiento contractual, a circular libremente, etc.
El pacto prevé la instauración del Comité de derechos humanos cómo órgano de control y ejecución del mismo, más su protocolo facultativo. Está
compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados parte, que deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en
materia de derechos humanos.
Cada vez que el Comité lo solicite, Los estados parte deberán elaborar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el
pleno ejercicio de los derechos consagrados en el pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopción de
medidas. Dichos informes serán analizados por el Comité quien podrá solicitar la intervención de los organismos especializados competentes, de los
demás estados parte y del Consejo económico y social, luego de lo cual presentará sus conclusiones a la consideración de los estados parte.
El comité puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en las que se denuncia el incumplimiento de alguna cláusula
del pacto por parte de otro Estado con la condición de que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto de a sí mismo la competencia de este
órgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las disposiciones del pacto a través de una comunicación
escrita, que deberá ser contestada por el Estado destinatario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acerca de los aspectos que
sean pertinentes. Si en seis meses no se arriba a una solución satisfactoria, se somete al comité.
El comité conocerá en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna disponibles, salvo que el trámite
de estos órganos se prolongara injustificadamente. Luego de 12 meses que le fuera sometida la cuestión, presentará un informe con la solución o, si
ésta no se alcanzó, las exposiciones de los Estados interesados. Si no se resuelve satisfactoriamente, se designa una comisión especial de conciliación
conformada por cinco personas, que en 12 meses debe presentar su informe al comité, con la solución o las dificultades para arribar a la misma. Se
deberá notificar a los Estados interesados para ver si aceptan el informe.
Por un protocolo facultativo del año 1976, se establece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la jurisdicción de un Estados parte
del protocolo denuncien la violación por parte de dicho Estado de algún derecho contenido en el pacto internacional de derechos civiles y políticos.
Dichas denuncias se efectúan a través de comunicaciones dirigidas al Comité de derechos humanos de la ONU que no podrán ser realizadas en forma
anónima y deberán satisfacer el requisito del previo agotamiento de los recursos internos. Recibida la comunicación, el comité le comunica al Estado
requerido, el cual deberá en 6 meses presentar un informe por escrito por el cual se aclare el asunto y se señalen las medidas que se han adoptado al
respecto.
Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio: entró en vigor en 1951. si las violaciones a la Convención fueron cometidas por
individuos, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya cometido
el acto en cuestión o ante la Corte Penal internacional si las partes le reconocieron jurisdicción. Si surge por una controversia entre Estados, se somete a
la CIJ
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial: entró en vigor en 1969. Se prevé la creación de un comité
ante el cual los Estados parte pueden denunciar el incumplimiento de alguna disposición de la Convención realizado por otro Estado parte. El comité
comunica al denunciado, quien en 3 meses debe dar las explicaciones del caso. Si en 6 meses no se arribó a una solución, la cuestión podrá ser
sometida nuevamente al comité. Nombra una comisión especial de conciliación que elabora un informe de la controversia y sus posibles soluciones.
Una vez notificados los Estados de la conclusión tienen 3 meses para decir si aceptan o no. Todo lo que no se pueda resolver, termina en la CIJ. En
cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convención la supedita a la previa aceptación de la competencia del
comité a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados parte pueden designar dentro de su territorio un
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órgano competente para recibir las peticiones de los particulares. Si no hay respuesta, en 6 meses de agotado el trámite interno, pueden elevar su
petición al comité, que se comunica con el Estado involucrado para que en 3 meses eleve las correspondientes explicaciones.
Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer: entró en vigor en 1981. Prevé la conformación de un comité que se encarga de
analizar el progreso en la lucha contra esta forma de discriminación. Si no se resuelve alguna controversia entre los Estados parte se va a arbitraje, y si
no a la CIJ.
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: entró en vigor en 1987. Se instituye el comité contra la tortura
que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier información fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier Estado parte
sospechoso de prácticas de tortura. En caso que sea de Estado a Estado, el que denuncia lo comunica por escrito al otro, quien es 3 meses contesta. Si
en 6 meses no se resuelve el asunto, se puede someter a consideración del comité. Éste en 2 meses elaborará un informe con la solución o las
exposiciones de las partes si no arriba a una solución. Si no se puede resolver, se va a arbitraje, y si así tampoco a la CIJ. En cuanto a la posibilidad de
efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convención la supedita a la previa aceptación de la competencia del comité a este respecto, por
parte del Estado del cual se alegue la violación de la norma. Verificado el requisito –además de que la denuncia no sea anónima, y se hayan agotado los
recursos internos- , se da intervención al Estado denunciado, quien en 6 meses debe dar las explicaciones del caso.
Convención de los derechos del niño: entró en vigor en 1990. También hay un comité que analiza los progresos efectuados en el campo de la protección
de los derechos del niño, pero no contempla un procedimiento.
2. El sistema europeo.
Al finalizar la 2º GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales de integración, tanto en lo
económico como en lo político. Así, se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría con la creación del Consejo de Europa a través del
estatuto de Londres de 1949, con sede en Estrasburgo.
Es en este consejo de Europa donde surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos, consagrado mediante la Convención Europea
para la protección de los derechos humanos firmada en Roma y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene Muchos protocolos adicionales, lo que se debe a
la intención de los Estados parte a darle una efectiva protección a tales derechos en forma progresiva. Algunos derechos pueden ser derogados en caso
de guerra o emergencia pública, pero hay una serie de ellos que no (derecho a la vida, protección contra la tortura, la esclavitud, etc.). Se crean dos
órganos para la protección:
La comisión Europea de Derechos humanos: está compuesta por un número de miembros igual al de las partes contratantes. Son electos por
el Comité de Ministros por mayoría absoluta de votos y su mandato dura 6 años, con posibilidad de reelección. Ejercen sus funciones a título individual.
Las decisiones de la comisión se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes. Su competencia comprende las violaciones a la Convención
y sus protocolos adicionales efectuadas por los Estados parte.
El acceso a la comisión es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado parte y a los individuos, grupo de individuos u organizaciones
no gubernamentales, quienes sólo podrán efectuar una petición contra un Estado parte cuando éste hubiera aceptado la competencia de la comisión a
tal efecto. En la práctica, este requisito fue dejado de lado, y sólo se requiere que el Estado parte haya aceptado la competencia de la comisión. Las
denuncias son interpuestas a través del Secretario General del Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos
locales y ser entabladas dentro de los 6 meses de la resolución definitiva del proceso interno.
En caso que la comisión admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenando la realización
de una investigación, si resultare necesario a fin de determinar la veracidad de los hechos invocados.
Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe, que se transmite al Comité de Ministros, al Secretario
General y a los estados interesados para su publicación.
Si no se arriba a una solución, la comisión elabora un informe en forma de dictamen determinando si los hechos comprobados constituyen una
violación de la Convención. Se comunica a los nombrados anteriormente, sin posibilidad de publicación. Si en tres meses ninguna de las partes somete
la cuestión al Tribunal, el comité decide si hay o no violación de la Convención. En caso afirmativo, dispone la adopción de una serie de medidas por
parte del Estado responsable de la violación y establece un plazo para la ejecución. Si no se adoptan, se fijan las consecuencias del incumplimiento y se
procede a la publicación de informes.
El Tribunal Europeo de derechos humanos: está formado por un número de magistrados igual al de los miembros del consejo de Europa.
Duran 9 años en el cargo. A efectos de la consideración de un asunto el Tribunal se constituirá en una sala de 9 miembros entre los cuales deberán estar
los magistrados de nacionalidad de cada Estado interesado, completándose el número requerido por sorteo.
La competencia del tribunal se extiende a la interpretación y aplicación de la Convención, pero sólo podrá ser ejercida a condición de que el Estado
parte al que se quiera someter a la jurisdicción del Tribunal haya formulado una declaración reconociendo tal competencia. También tiene facultad para
emitir opiniones consultivas.
Tienen acceso, los Estados parte, la Comisión y los individuos o grupos de individuos u ONG, siendo en estos últimos casos sometido con carácter previo
a un Comité de 3 miembros, el cual decidirá unánimemente si el asunto debe ser examinado por el tribunal o remitido al comité de ministros.
Se debe comprobar que fracasó el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisión.
La sentencia, que será definitiva, deberá ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer mayoritario
expresen su disidencia. En caso que la sentencia sea de imposible cumplimiento, se puede sustituir por una satisfacción equitativa. La ejecución de la
sentencia estará a cargo del Comité de Ministros.
La necesidad de adecuar el procedimiento hizo necesario que se sustituyera la Comisión y el Tribunal de derechos humanos por un nuevo Tribunal
Permanente.
Este tribunal se compone de un número de jueces igual al de los Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis años con posibilidad de
reelección y tendrá competencia para conocer demandas interestatales, individuales y opiniones consultivas. Se divide en salas de siete jueces cada
una.
Si la demanda es entablada por los individuos o grupos de individuos u ONG, con carácter previo antes de su derivación a una sala se remite a un
Comité de 3 miembros, el cual podrá declarar la inadmisibilidad. Se exige siempre el agotamiento de los recursos internos y su presentación dentro de
los 6 meses de desde la resolución interna definitiva. Además se requiere: ausencia de litispendencia, ausencia de cosa juzgada, identificación del
demandante y debida fundamentación.
Si la Sala declara admisible la demanda, procede a un examen contradictorio del caso con la intervención de los representantes de las partes. Se trata
de llegar a un arreglo amistoso, si no se consigue y se considera que hay violación de la Convención, se dicta sentencia para reparar las consecuencias
de la misma y en su caso, se dispone la concesión de una satisfacción equitativa. Dentro de los 3 meses del dictado de la sentencia, cualquiera de las
partes podrá solicitar que el asunto sea remitido a la gran Sala. Se forma un colegio de cinco jueces que deberá determinar si existe una cuestión grave
de interpretación o aplicación del convenio, o una cuestión grave que amerite la revisión del asunto. Si el colegio acepta, la gran sala se pronuncia sobre
la cuestión.
El tribunal –a pedido del consejo de ministros- puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del
convenio y sus protocolos.
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3. El sistema interamericano
El sistema de protección de los derechos humanos ha sido desarrollado bajo la dirección de la OEA, que adoptó la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del hombre.
Se creó la comisión interamericana de derechos humanos en 1959, entrando en funciones en 1960. Extendió su campo de acción a través de la práctica,
por ejemplo en permitir la procedencia de los reclamos presentados por individuos, no obstante la inexistencia de disposición al respecto en su
estatuto ni en su reglamento. Dicha circunstancia fue posteriormente confirmada en el protocolo de Bs. As de 1967.
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestión de los derechos humanos de manera integral determinó la celebración de la
Conferencia Especializada interamericana desarrollada en la ciudad de San José de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprobó en fecha
22.11.1969 la Convención interamericana de derechos humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978. La primera parte enuncia los derechos y
libertades a cuya protección está destinada. La segunda parte está destinada a los órganos encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de la
Convención: la Comisión Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos.
La Comisión Interamericana de derechos humanos: es un órgano principal de la OEA que tiene por función principal promover el respeto de
los derechos humanos y servir de órgano consultivo a la organización. Tiene su sede en Washington y está compuesta de 7 miembros elegidos a título
personal por la Asamblea General de la OEA por un período de cuatro años con la posibilidad de ser reelectos por un solo término. No pueden
participar los miembros nacionales de los Estados involucrados.
Tiene competencia para recibir peticiones individuales contra los estados que hayan ratificado la Convención. Pero además podrán recibir peticiones
contra los Estados parte de la OEA que no sean partes en el pacto. Opera entonces en un doble ámbito: el de la Convención para aquellos Estados parte
que la hayan ratificado y el de la declaración americana de los derechos y deberes del hombre con respecto a los demás miembros de la OEA.
Su función primordial es velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos. Puede efectuar recomendaciones y asesorar a los Estados
parte, efectuar estudios o informes sobre la materia y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. Puede elaborar informes
especiales sobre la situación de los derechos humanos en un país en particular, así como efectuar visitas de inspección en los Estados parte.
Tienen legitimación activa: los Estados parte, los individuos o grupos de individuos o las ONG. En caso que el reclamo sea entre Estados parte, debe
haber una declaración expresa de aceptación de competencia por ambos estados (reclamante y reclamado). No debe haber litispendencia, cosa
juzgada, indebida fundamentación, anonimato del denunciante o no agotamiento de los recursos internos para que proceda su admisibilidad. Tiene 6
meses desde que fue notificado de la resolución definitiva para interponer el recurso. Se discutió si era un plazo de caducidad (verificable de oficio por
la comisión) o de prescripción (necesidad de alegación de la parte demandada), siendo que la comisión se inclinó por éste último.
Puede adoptar medidas cautelares para la protección de la vida o integridad física de denunciantes y testigos.
Abocada la comisión al análisis del fondo del caso, trasladará la petición al gobierno del Estado presuntamente responsable de la violación solicitándole
informaciones a su respecto y fijándole un plazo a tal efecto.
Recibida dicha información o vencido el plazo fijado, determinará si subsiste la violación. Si ésta ha cesado, el expediente se archivará, pero si persiste,
se abre una nueva etapa en la cual la comisión podrá realizar una investigación, solicitando a las partes todas las facilidades, informaciones o
exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias. En casos graves y urgentes, podrá prescindirse de la etapa de traslado al Estado denunciado,
en cuyo caso, se realizará directamente la investigación.
En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, se podrá la comisión a disposición de las partes para solucionar la controversia amistosamente
fundada en el respeto a los derechos humanos.
Si se arriba a la solución, se confecciona un informe que contendrá una breve explicación de los hechos y la solución acordada. El informe se remite a
las partes, Estados interesados, y al Secretario General de la OEA para su publicación.
Si no se arriba a ninguna solución, se elabora un informe con el contenido anterior, elevándose a los Estados interesados pero sin facultad de
publicación. Corre desde allí el plazo de tres meses para solucionar el asunto o someterlo a la Corte por la Comisión o Estado interesado. Si no pasa
ninguna de las dos cosas, la comisión podrá emitir su opinión y conclusiones, efectuando la recomendación pertinente y dando un plazo para
cumplirlas. Luego del plazo establecerá si el Estado cumplió con las medidas o no y en su caso, dispone la publicación.
La Corte Interamericana de derechos humanos: está compuesta por 7 miembros, elegidos a título personal entre juristas de reconocida
autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un período de 6 años y sólo pueden ser reelegidos en una oportunidad. No puede haber 2 jueces de la
misma nacionalidad. Puede haber jueces ad hoc.
Sólo los Estados parte y la comisión pueden someter un asunto a la corte. Es necesario que se hayan agotado los procedimientos en la comisión y que
los Estados parte en el mismo hayan reconocido la competencia de la corte.
Además de la competencia contenciosa, la Corte tiene también una competencia consultiva., toda vez que los órganos de la OEA y los Estados parte le
pueden solicitar opinión acerca de la interpretación de la Convención como así de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la
propia legislación interna de los Estados parte con dichos instrumentos. Para esto no se requiere que el Estados parte haya ratificado la Convención.
La corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que esté conociendo pudiera ocasionarse un daño
irreparable. Podrá igualmente adoptarlas si los asuntos no están todavía sometidos a su conocimiento.
La introducción de una causa se hará ante la Secretaría de la Corte, la que procederá al análisis de los requisitos formales de la demanda. Si estos se
encuentran cumplidos, comunicará la demanda a las partes interesadas, las que podrán oponer excepciones preliminares dentro de los dos meses
siguientes a la notificación de la demanda. El demandado deberá contestar por escrito dentro de los 4 meses de su notificación.
Si la corte entiende que ha existido una violación a un derecho contenido en la Convención podrá disponer que se garantice el ejercicio del derecho en
cuestión, la reparación de las consecuencias de la medida que hubiera lesionado a la víctima y el pago de una justa indemnización, según corresponda.
En caso de que se disponga el pago de una indemnización, ésta podrá ejecutarse a través de los procedimientos vigentes para la ejecución de
sentencias contra el Estado en la legislación interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es imponer sanciones a los autores de las
violaciones sino amparar a las víctimas y reparar los perjuicios sufridos.
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los 90 días de haber sido notificadas, las aclaraciones
pertinentes sobre su alcance o sentido. Los Estados parte en la Convención asumen a través de la misma el compromiso de cumplir la decisión de la
Corte en todo caso en que sean partes. La Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el que se señalan los casos en que un
Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos.
4. El sistema africano.
La carta africana de los derechos humanos y de los pueblos, también conocida como la carta de Banjul, fue adoptada en 1981 en el seno de la
Organización de la Unidad Africana. Entró en vigor en el 86.
Se destaca la inclusión del concepto de “derechos de los pueblos” que da una idea de que los derechos humanos en África son en primer término
colectivos y sólo en segunda instancia están dirigidos a los individuos; así como la mención de deberes de los individuos en relación con los demás:
Estados, sociedad, organizaciones internacionales.
Para proteger los derechos mencionados en la carta, se establece una Comisión conformada por 11 miembros elegidos por su reconocida capacidad y
que actuarán a título personal, por períodos de 6 años con posibilidad de reelección, votados secretamente por la asamblea de jefes de Estado y de
gobierno de la OUA.
La comisión tiene una competencia consultiva y contenciosa.
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El procedimiento contencioso se articula mediante denuncias interestatales. En el caso de que un Estado firmante tuviera razones para creer que otro
Estado ha violado sus disposiciones efectúa una presentación ante la comisión o emprende negociaciones bilaterales. En este último caso, se comunica
por escrito con el Estado denunciado, con el secretario general de la OUA y con el presidente de la comisión. Dentro del plazo de 3 meses de recibida la
comunicación, el Estado requerido deberá ofrecer las explicaciones y aclaraciones del caso, las que incluirán toda la información relevante posible, así
como las medidas adoptadas para poner fin a la violación denunciada. Si pasa el plazo y no se resuelve satisfactoriamente, pasa a la Comisión.
Siempre entiende la comisión si se agotaron los procedimientos internos disponibles, salvo el retardo indebido. Luego, la comisión se avoca a la
investigación del asunto para lo cual podrá requerir la colaboración de los estados interesados así como valerse de toda otra fuente de información
necesaria. Elabora un informe, que no tiene plazo, limitándose la carta a señalar que deberá ser razonable. Dicho informe será remitido a los Estados
interesados y comunicado a la asamblea de jefes de estado y gobierno de la OUA.
En cuanto a las comunicaciones dirigidas por otros sujetos que no sean los Estados parte, la carta establece que serán analizadas si la mayoría simple de
los miembros de la Comisión la considera admisible, para lo cual deberán reunirse los siguientes requisitos:
identificación del autor, aun cuando pueda solicitar el anonimato
compatibilidad de la comunicación con las disposiciones de la carta
no utilización de términos insultantes o despectivos para con el Estado denunciado
fundamentación en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas por los medios de comunicación
agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo retardo injustificado
presentación de la comunicación dentro de un período razonable desde la fecha del agotamiento de los recursos locales o de la fecha en que
la comisión fuera puesta en conocimiento del asunto
que no se trate de casos que ya hayan sido resueltos por los estados involucrados de acuerdo con los principios de la carta de las Naciones
Unidas, de la OUA o de las provisiones de la carta africana de los derechos humanos y de los pueblos.
Luego, si la admite, da conocimiento al Estado denunciado, tras lo cual examina el fondo del asunto. Si hay una violación seria y masiva lo somete a la
asamblea de Jefes de Estado y de gobierno, la que podrá solicitar que la comisión elabore un reporte.