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A partir da leitura do dispositivo podemos observar que o legislador considera esse tema
crucial para a Administração pública. Aliás, tão importante quanto a celebração de um
Contrato Administrativo, é a sua gestão e/ou fiscalização. Tanto isso é verdade que o artigo 67
da Lei nº 8.666/93 obriga a Administração a designar um representante para acompanhar e
fiscalizar os contratos por ela firmados. Vejamos o que diz o citado artigo:
“Art. 3º - Para todo e qualquer contrato celebrado pelo Senado Federal será designado um
gestor titular e um gestor substituto, nos termos deste Ato.”
No caso da União, temos o art. 1º da Lei nº 8.443, de 16/07/92 (“Dispõe sobre a Lei Orgânica
do Tribunal de Contas da União e dá outras providências.”), determinando que:
“Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da
Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
I - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos das unidades dos poderes da União e das entidades da administração indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as
contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte
dano ao Erário;”
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Indo mais além, a Lei Orgânica do TCU estabelece a responsabilidade solidária do fiscal do
contrato com a empresa contratada por possíveis danos causados pela execução irregular do
contrato. Vejamos o que dizem os arts. 15 e 16:
“Art. 15. Ao julgar as contas, o Tribunal decidirá se estas são regulares, regulares com
ressalva, ou irregulares.
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§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento
de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou
prestação de contas.
§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as
contas, fixará a responsabilidade solidária:
É daí que decorrem as inúmeras consequências que serão estudadas neste curso.
A missão de seguir à risca as incumbência legais muitas vezes se torna difícil para a maioria
dos Gestores, surgindo, como resultado, uma demanda quase unânime por um Curso de
Gestão de Contratos. É aqui em que entramos, oferecendo a vocês os instrumentos
necessários para uma gestão eficiente, eficaz e efetiva.
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Contrato Administrativo
Assim, feita essa distinção, o Contrato Administrativo a ser examinado é aquele ajuste em que
a Assembleia Legislativa ou a Câmara Municipal, por exemplo, figura como parte investida da
qualidade de Administração Pública, com a finalidade de atender ao interesse público,
vinculada a outra pessoa (o contratado) mediante um acordo de vontades, usufruindo de
privilégios e prerrogativas decorrentes do Direito Público.
Mas ainda falta, para finalizar essa lição, conhecer os tipos de Contratos Administrativos:
Contrato de obra pública – o objeto do contrato é a construção, reforma ou ampliação de
um imóvel público, estrada, barragem etc.;
Contrato de prestação de serviço – tem por objeto todo e qualquer serviço prestado à
Administração, quer para atender as necessidades da população, quer para o atendimento das
necessidades da própria Administração, incluídos nessa categoria os contratos de transporte,
manutenção, comunicação, reparos, etc.;
Contratos de fornecimento – voltado à aquisição de bens necessários para a Administração;
Contrato de concessão – é aquele em que a Administração concede a um particular a
realização de determinada atividade.
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Vimos que a Lei nº. 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitações e
Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma
com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos do interesse
público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
Bilateralidade:
A bilateralidade vem da idéia de livre acordo de vontade entre as partes, pois ninguém pode
ser obrigado a assinar um contrato com a Administração. Ou seja, o Contrato Administrativo é
a formação voluntária de um ajuste entre a Administração Pública e o particular, cada qual
movido pelos próprios interesses – a Administração quer construir um hospital, por exemplo, e
a empresa de engenharia quer executar a obra e obter o seu lucro devido.
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Estabilidade:
Atenção
Uma vez celebrado o contrato, a estabilidade
determina que seja integralmente cumprido. As partes
adquirem um direito à execução de seu objeto, sem
espaço para mudanças ou desistência por simples
capricho ou vontade infundada.
Nos contratos de direito privado uma das partes só pode exigir o cumprimento da obrigação da
outra parte se houver cumprido integralmente suas próprias obrigações contratuais.
Nos Contratos Administrativos, regidos pelo direito público, essa regra não vale. A princípio,
mesmo que a Administração não cumpra integralmente suas obrigações estabelecidas em
contrato, o contratado não pode interromper as suas obrigações, tudo em decorrência da
supremacia do interesse público sobre o do particular.
Porém, essa prerrogativa não possibilita o abuso desse direito pela Administração, muito
menos elimina os direitos e as garantias individuais da parte contratada – inclusive
indenizações posteriores.
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A própria Lei de licitações estabelece no art. 78, incisos XIII ao XVI, casos que constituem
motivo para a rescisão, todos provocados pela Administração:
...
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a
120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo,
independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações
assumidas até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de
obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais
naturais especificadas no projeto;
...
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do
processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
...”
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Onerosidade:
Comutatividade:
...
Porém, tal vedação não é absoluta, desde que prevista em edital e no contrato. Vejamos o que
diz o art. 72 da mesma lei:
Formalidade:
A própria Lei nº 8.666/93, especialmente em seus arts. 60 a 64, estabelece várias normas
referentes ao aspecto formal, que serão oportunamente estudadas no próximo módulo deste
curso.
É importante destacar que o Contrato Administrativo deverá ser formalizado sempre de forma
escrita, salvo o caso excepcional de que trata o parágrafo único do art. 60 da Lei n.º 8.666/93,
que permite a forma verbal para pequenas compras de pronto pagamento no valor de até R$
8.800,00.
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Ao finalizar a lição vimos que são características de um Contrato Administrativo:
Estabilidade: Uma vez celebrado, o contrato deve ser integralmente cumprido. As partes
adquirem um direito à execução de seu objeto, sem espaço para mudanças ou desistência por
simples capricho ou vontade infundada.
Vejamos o que determina o art. 65, inciso II, alínea da Lei nº. 8.666/93:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
...
...
As situações que podem levar ao agravamento dos encargos contratuais do particular são as
seguintes:
· Fato do Príncipe;
· Fato da Administração;
· Teoria da Imprevisão.
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Vamos a elas.
Fato do Príncipe:
Essa determinação estatal pode ser entendida como a edição de uma nova norma (pode ser
uma lei ou um decreto), que venha afetar diretamente o contrato, provocando um aumento
das obrigações do particular contratado. Por vezes esse aumento é tão grande que
impossibilita a execução do contrato.
Exemplo: um contrato entre a administração e uma empresa privada tem como objetivo uma
obra. Parte do material necessário para obra seria importado. Acontece que o governo, por
intermédio de uma norma legal, eleva substancialmente a alíquota do imposto de importação
desse material. Tal fato irá onerar substancialmente os custos do contratado, podendo até
inviabilizar a obra, sem que o particular detenha qualquer ingerência sobre isso.
Deve-se destacar que a norma deve ser geral e abstrata, ou seja, se dirigir e obrigar
indistintamente a toda a sociedade. Caso a ação da Administração atinja somente os termos
contratados, não se pode falar em Fato do Príncipe, mas em Fato da Administração.
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Fato da Administração:
Da mesma forma que o Fato do Príncipe, o Fato da Administração também afeta o contrato,
mas neste caso de forma direta, ou seja, o ato da Administração tem incidência exclusiva
sobre as condições do Contrato Administrativo.
O Caso Fortuito ou Força Maior também representam ônus contratuais externos que impedem
a execução do contrato.
Nos casos anteriores, a fonte do desequilíbrio vinha da Administração, ora criando obstáculo
por edição de norma geral, dirigida a toda a sociedade (mas que onera demasiadamente o
contrato), ora por fato que afeta tão somente e de forma direta o contrato assinado entre o
particular e a Administração.
Porém, nas hipóteses que examinaremos a seguir, a fonte motivadora que impede a execução
do contrato é externa, sem qualquer participação das partes envolvidas na relação jurídica,
quer seja a Administração, quer o particular.
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Segundo Hely Lopes Meirelles, Caso Fortuito ou Força Maior são “eventos que por sua
imprevisibilidade e inevitabilidade criam para o contratado impossibilidade intransponível de
normal execução do contrato”. Neste caso, como se verifica uma impossibilidade de execução
do contrato, a Administração rescinde o contrato liberando do compromisso o fornecedor.
Vejamos o que diz o art. 78, inciso XVII da Lei n.º 8.666/93:
...
Teoria da Imprevisão:
Portanto, trata-se de um fato imprevisível quanto à sua ocorrência e consequências, que não
decorre da ação de nenhuma das partes e causador de grande desequilíbrio econômico, que
onera exageradamente a obrigação do particular, muito além do que inicialmente pactuado.
Tomemos como exemplo um contrato que prevê a entrega futura (por exemplo, seis meses
após a licitação) de um determinado bem. Quando da entrega do bem, o preço do produto no
mercado sofreu grande aumento em decorrência da inflação registrada entre a data da
licitação e a da entrega, o que gerará um significativo prejuízo ao fornecedor. Neste caso, a
Administração deve proceder a alterações de cláusulas contratuais financeiras para permitir a
continuidade do contrato.
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Vimos, nesta lição que a equação econômico-financeira constitui-se na relação que as partes
inicialmente estabelecem no contrato, objetivando a justa remuneração do contratado.
Fato da Administração: ato da Administração que afeta o contrato de forma direta, ou seja,
tem incidência exclusiva sobre as condições pactuadas.
Caso Fortuito ou Força Maior: acontecimento externo ao contrato, que não deriva da
Administração, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que impede a
execução da avença.
Tais cláusulas, como frisa Hely Lopes Meirelles, excedem o Direito Comum, para consignar
uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao Contratado, sendo absolutamente
válidas no Contrato Administrativo.
Atenção
São consideradas “Cláusulas Exorbitantes”: exigência de garantia,
alteração unilateral, rescisão unilateral, retomada do objeto,
fiscalização, aplicação de penalidades e manutenção do equilíbrio
financeiro.
execução do contrato pelo particular e está prevista no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Pode
ser em forma de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança
bancária.
Explicando melhor, se o contratado não executar suas obrigações nos termos pactuados, a
Administração ficará com a garantia depositada para ressarci-la dos prejuízos derivados da
não-execução do contrato.
Nos contratos privados a existência de cláusulas de garantia é possível, mas as duas partes
têm que concordar com isso. Já nos Contratos Administrativos tal cláusula é imposta pela
Administração e de aceitação obrigatória pelo contratado, e sempre estará presente no edital
da licitação.
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De acordo com o art. 65 da mesma lei, os contratos poderão se alterados unilateralmente pela
Administração quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos; ou quando necessária a modificação do valor contratual
em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.
Vale ressaltar que essa prerrogativa da Administração não impede o contratado de pleitear o
seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, inclusive buscando suporte na
Justiça, se entender necessário.
A rescisão unilateral também é prerrogativa da Administração (art. 58, inciso II, da Lei nº.
8.666/93) justificada na superioridade do interesse público sobre o privado e somente
admitida no Contrato Administrativo.
Porém, essa vantagem está restrita às hipóteses do art. 79, inciso I, da lei de licitações, que
resumidamente permite a rescisão contratual por falha do contratado (cumprimento irregular
de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; a lentidão do seu cumprimento,
levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados; atraso injustificado no início da obra, serviço ou
fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração, etc.) ou pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior.
É importante destacar que em qualquer caso de rescisão unilateral, não tendo o particular
motivado o fato, a Administração tem o dever de indenizá-lo pelos custos já incorridos e não
ressarcidos.
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A retomada do objeto pode ser definida como o direito da Administração, em caso de rescisão
unilateral, de assegurar a continuidade da execução do contrato por meio da assunção de seu
objeto, quando a paralisação por parte do contratado representar risco ao interesse público.
fornecimento de energia elétrica, deixar de ser fornecido como forma de pressão por aumento
da tarifa. Neste caso, a Administração retoma a concessão, assim como todos os bens
necessários à execução dos serviços, visando garantir a continuidade do fornecimento de
energia. Tudo isso se justifica em função do prejuízo para a população pela interrupção desse
serviço público essencial.
Lembra a profª. Di Pietro que "A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua
competência, solicitá-las a seus superiores."
E continua: "O não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão
unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis".
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Dessa forma, as faltas cometidas pela empresa contratada ensejam a incidência de uma das
punições elencadas nos arts. 86 e 87 da lei de licitações, aplicada pela Administração sem
necessidade de remessa do caso para a apreciação do Poder Judiciário. É natural que o
contratado sempre poderá procurar o Judiciário para defender-se de qualquer excesso do
Poder Público.
pela Lei nº. 8.666/93 que favorecem a Administração frente ao contratado, tendo em vista a
supremacia do interesse público sobre o particular. São elas: