DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-JUEZ EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD

DEISY MILENA ACEVEDO PINEDA

DAVID SANTIAGO AGUIRRE BARRERA

GABRIEL JAIME MARTÍNEZ CÁRDENAS

DOCENTE – ASESOR

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA LATINOAMERICANA

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS

FACULTAD DE DERECHO

MEDELLÍN

2015
 CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN..................................................................................................................... 3
2. REFLEXIONES METODOLÓGICAS................................................................................... 8
3. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. ..... 10
3.1. Antecedentes. ............................................................................................................. 10
3.2. Fundamentos Constitucionales y Legales. ................................................................. 15
3.21. Libertad. ........................................................................................................................... 15
3.2.2. Excepcionalidad al principio de libertad. ....................................................................... 16
3.2.3. Deber jurídico de soportar la privación. ........................................................................ 19
3.2.4. Cláusula general de responsabilidad, Artículo 90 Constitucional. ................................ 20
3.3. Desarrollo jurisprudencial: Título de imputación de responsabilidad en la privación
injusta de la libertad. ......................................................................................................... 22
3.3.1. Primera Etapa: La privación está fundada en el Error Judicial. ................................... 22
3.3.2. Segunda Etapa: aproximación a un carácter objetivo orientado al Artículo 414 del
Decreto-Ley 1991. ..................................................................................................................... 27
3.3.3. Tercera Etapa: consolidación del Título de imputación jurídica Objetivo y acercamiento
al régimen de Responsabilidad Patrimonial del Estado por Daño Antijurídico, Artículo 90
Constitucional. .......................................................................................................................... 32
3.3.4. Cuarta Etapa: Responsabilidad fundada en el Daño Antijurídico, Artículo 90 de la
Constitución Nacional; puede llegar a ser mixta. ..................................................................... 40
3.4 Cuadro Esquemático de la Línea Jurisprudencial. ................................................. 66
4. CONCLUSIONES. ...................................................................................................................... 70
5. REFERENCIAS. ......................................................................................................................... 73
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1. INTRODUCCIÓN.

Al ser estudiantes inclinados por los gustos del Derecho Administrativo, nos nace la
satisfacción de trabajar en este tema. Inicialmente, en un primer encuentro, indagamos
sobre qué investigar, buscamos temas especiales de responsabilidad patrimonial del Estado,
ubicándonos allí, concluimos investigar en una zona donde pudiéramos encontrar
decisiones que como estudiantes de derecho nos parecieran interesantes. El mejor tema para
discutir entre nosotros mismos fue el de la Privación Injusta de la Libertad en los Procesos
Penales, pues allí se configuraba un tema de nuestro mayor agrado, la Responsabilidad
Estado-Juez, donde el Estado debe responder patrimonialmente por los hechos causados en
un proceso judicial, en nuestro caso, en el proceso penal; decidimos entonces realizar
nuestra línea jurisprudencial enfocados de manera general en el tema de la privación injusta
de la libertad; al iniciar nuestra labor investigativa, de los temas que pudimos seguir
esgrimiendo en ese gran tópico de la Privación Injusta de la libertad, encontramos uno que
nos interesaba aún más, el Titulo de Imputación de Responsabilidad el cual es generado por
la aplicación de una medida preventiva en la cual se priva a una persona de la libertad
dentro del desarrollo de un proceso penal, que luego el investigado es exonerado de dicha
privación, causando la privación injusta. Estando aquí nos dimos cuenta que desde los
inicios de nuestra constitución hasta hoy día, han habido cuatro grandes vertientes para
aclarar cuál es el régimen de imputabilidad aplicable para este caso en concreto, las cuales
serán desarrolladas en nuestra línea jurisprudencial.

En aquel sentido, la elección del tema también surge como una de las tantas
problemáticas que nos planteamos como estudiantes de una facultad de Derecho, con una
mirada crítica enfocada en el Estado como soberano, garante del cumplimiento en su
totalidad de los derechos humanos y fundamentales de la sociedad en general, nos inquieta
saber el cómo se llega a cometer la privación injusta de la libertad, teniendo presente que el
juez en Colombia, al parecer, solo se encarga de darle aplicación a la norma y a los
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procedimientos establecidos por el ente legislador, indagar cual es el motivo por el cual se
cae en la imputación de tal responsabilidad.

Será de gran importancia indagar a través de la historia, cuando se da el primer

reconocimiento de la responsabilidad del Estado, aquella ficción jurídica que no era
trasgredida por nada, ente que “no cometía errores”, cómo se da el nacimiento de la
responsabilidad estatal a la hora de decidir, ya sea mediante la aplicación de una medida
preventiva o de una sentencia misma y con base a esto, cuando también se da por primera
vez en la historia de nuestro país, una reparación a ese ciudadano que de manera injusta fue
privado de su libertad y finalmente, que una persona afectada sufra el daño de una carga la
cual nunca debió soportar, que en consecuencia lo que genera es afectación de la vida en
relación, de todas aquellas actividades recreativas, sociales, familiares o las de simple
rutina, se genera además, evidentemente, un daño moral, al honor y buen nombre porque la
sociedad lo señalará por haber estado privado de la libertad en un establecimiento
carcelario por la supuesta comisión de un delito.

Así mismo, la decisión de elegir el tema de investigación también radica en la

importancia que tiene en Colombia y en general a nivel mundial el derecho a la libertad,
establecido en el Artículo 28 de nuestra Constitución política

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni

reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida
preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta
y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el
término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión o
arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles”
(Constitución Política de Colombia, 1991)(Subrayado fuera de texto)

Sobre lo que cuestionamos, toda vez que es un mandato constitucional el cual se

quebranta por el mismo Estado, teniendo en cuenta que se causa efectivamente un daño al
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bien jurídico más preciado por el hombre, debido a que de este depende el ejercicio de otros
derechos, esto reiterado en varias ocasiones por el Consejo de Estado “después del derecho
fundamental a la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto
indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los
que es titular el individuo” (Consejo de Estado, 2015)

El Estado será responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por acción o por omisión de sus agentes judiciales, será entonces
nuestro garante responsable por el defectuoso funcionamiento de la administración de
justicia, para lo cual bastará con que se acredite que un individuo estuvo detenido dentro de
una actuación judicial, que posteriormente al detenido por ausencia de mérito procesal se le
desvinculó de la actuación, esto es, porque se logró probar allí que la conducta que daba
lugar a la aplicación de la pena no fue cometida por el procesado, no existió o que la misma
no constituye conducta punible.

El Estado Colombiano actúa jurisdiccionalmente por medio de los jueces, quienes son
los encargados de dictar las sentencias y en principio sus decisiones son en derecho con
base en las normas establecidas por el ente legislador, en dicha actuación es donde puede
emerger la declaratoria de responsabilidad del Estado, como lo trae el artículo 414 del
Decreto Ley 2700 de 1991: “Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria
definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la
conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención
preventiva que le hubiere sido impuesta”, lo cual evidencia el daño al que puede someter a
los particulares el Estado jurisdicción y como consecuencia de este es el Estado mismo
quien deberá asumir su responsabilidad por el daño ocasionado.

Ahora bien, el párrafo anterior nos trae otra gran pregunta problematizadora, de igual
manera eje central de nuestra investigación, ¿aun tiene vigencia el artículo 414 del Decreto
Ley 2700 de 1991, Antiguo Código de Procedimiento Penal?, pues si bien esta ley está
derogada por la Ley 600 de 2000 –Código de Procedimiento Penal siguiente- es para la
jurisprudencia una raíz para imputar la responsabilidad por la privación injusta de la
libertad, sin que esto implique una aplicación ultractiva de la norma en mención, además
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hay que tener en cuenta que el Artículo 414 del Decreto Ley 2700 también fue directamente
derogado por el Artículo 68 de la Ley 270 de 1996, este artículo con diferencia del anterior
no trae las condiciones especificas para solicitar la indemnización; además se debe tener en
cuenta que aun los jueces administrativos se valen del mencionado Artículo 414 para
imputar responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad de acuerdo a los tres
casos específicamente allí citados.

Conforme a lo dicho, ya que reunimos información relevante e importante de nuestro

tema, en razón de que estudiamos las sentencia hito, es que creemos que se verifica la
importancia de esta investigación, además de que nuestro sentir es brindar de manera
simplificada el avance jurisprudencial desde la sentencia fundante encontrada (después de
la constitución de 1991) y así dar ese conocimiento a los estudiantes de derecho, profesores,
o simplemente interesados en el tema, para que tomen este trabajo como base para una
futura investigación por su parte.

Nuestro misión y horizonte es, sin duda, realizar una representación esquemática del
desarrollo jurisprudencial de nuestro tema investigado, mostrando los diferentes cambios
que ha tenido a lo largo del transcurrir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, así
mismo creemos que será benéfico para aquellos profesionales del derecho que se dedican a
litigar en este campo, pues bien tendrán esta investigación en cuenta para orientar su medio
de control de reparación directa, que probar y que no probar para que configure la privación
injusta, o simplemente también, este trabajo podrá ser tomado como fuente doctrinaria para
estudiantes.

En realidad creemos que la utilidad práctica para los destinatarios presentados

anteriormente es grande, pues sin lugar a duda, estamos enfrentados a un tema basado su
mayoría en sentencias, las cuales se presentarán con detenimiento, como antes se
mencionó, de una manera sensata y concisa.

En esta investigación se traerá en principio unos pequeños fundamentos legales que

sirven de base para una mejor comprensión del problema, allí se dará una pequeña
ilustración sobre el derecho constitucional de la libertad, ¿Cómo este puede ser limitado por
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el Estado como ente administrador de justicia? y luego la obligación que tiene el ciudadano
de soportar dicha privación a la libertad; posteriormente se le dará desarrollo al eje central
de nuestro trabajo, que, como se ha mencionado, consiste en el avance jurisprudencial en el
Concejo de Estado sobre el título de imputación de responsabilidad del Estado en la
privación injusta de la libertad, se hará un esquema gráfico, para que sean más distinguibles
las diferentes posiciones del Consejo de Estado y, por último, se expondrá la conclusión
final a la que se ha llegado con esta investigación.

Para terminar e informar a los lectores, es debido recordar que el método investigativo
usado fue Teórico e Inductivo. Teórico porque el estudio realizado emanó de la lectura de
las sentencias del Consejo de Estado, ya que como se ha mencionado, este es el órgano de
cierre para los asuntos Administrativos. Como método de razonamiento, usamos el
inductivo, porque analizaremos cada sentencia, ¿cuál es el título de imputación jurídica
usada en el caso particular? Para así llegar a determinar ¿cuál es el título para atribuir
responsabilidad predominante en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado para endilgar responsabilidad al Estado?

Para realizar la recopilación de información, usamos Fichas Jurisprudenciales,

realizando el compendio de fichas proseguimos a realizar un esquema para dar forma a
nuestra línea Jurisprudencial basándonos en lo que el Profesor López Medina define como
Metodología del Punto Arquidémico de Apoyo (Medina, 2006), donde buscamos una
sentencia, la más reciente posible y que tuviera el mismo patrón fáctico que en abstracto
tiene nuestro problema jurídico –privación injusta de la libertad, título de imputación de
responsabilidad- luego de esta sentencia hicimos un estudio de citas donde nos refirieran a
sentencias hito; luego de hacer una extensa lista de sentencias, pasamos a estudiar las
verdaderamente relevantes para la investigación, que fueron las que al final se usaron para
desarrollarla.
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2. REFLEXIONES METODOLÓGICAS.

Cuando nos encaminamos por este tema de investigación, iniciamos de una forma muy
general e inconcreta, motivo por el cual nuestro anteproyecto se plasmó de tal forma, la
pregunta originaria fue básicamente ¿cuál había sido el desarrollo jurisprudencial de la
responsabilidad Estado-Juez? la cual en su momento no reflejó con exactitud
específicamente cual era el tema a desarrollar frente a este panorama tan amplio como lo es
la responsabilidad del Estado Juez, tal y como lo desarrolla el profesor Rodolfo Correa, si
hubiésemos querido realizar nuestra línea jurisprudencial partiendo de tal pregunta,
tendríamos que haberlo hecho en temas como el error jurisdiccional, el defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia y entre ellos, el de privación injusta de la
libertad (Correa, 2012), este último siendo nuestro tema inquietante, el cual nos motivó a
direccionarnos por el camino de la Responsabilidad Estatal.

Debido a lo anteriormente expuesto, nos vimos en la obligación de realizar ciertas

modificaciones a nuestra investigación, por lo que nuestra pregunta siguiente fue ¿Cuál ha
sido el desarrollo jurisprudencial de nuestras altas cortes (acá lo dejamos así porque al
inicio fue nuestra intención pero seguidamente explicamos las limitantes que tuvimos para
hacerlo de todas las cortes) en el tema de responsabilidad del Estado-Juez con enfoque en la
privación injusta de la libertad? A partir de este momento plasmamos nuestra visión, lo que
desde el inicio había sido verdaderamente la motivación para investigar.

Iniciamos con las lecturas teóricas y, principalmente, de las sentencias, fue entonces
donde encontramos una gran limitación a nuestra investigación, debido a que no existe
mayor relatoría en la cual la Corte Constitucional se pronuncie sobre nuestro tema
investigativo y en sentencias donde lo ha hecho ha sido de forma general y de acuerdo a lo
expuesto por el profesor Rodolfo Correa (Correa, 2012), la Corte Constitucional frente al
tema confunde una vía de hecho con una situación jurídica totalmente diferente como lo es
la privación injusta de la libertad; en consecuencia de eso, vimos la necesidad de hacer
mucho más concreto nuestro trabajo investigativo, por tanto decidimos que seguiríamos
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refiriéndonos específicamente al Consejo de Estado, quien es en realidad el Juez Natural de

los asuntos administrativos.

En atención a lo expuesto, continuamos con nuestra visión investigativa y a medida que

íbamos leyendo la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la privación injusta de la
libertad, encontramos que en algunos de sus pronunciamientos se hablaba de una
responsabilidad objetiva del Estado en la cual existe un daño especial originado en una
actividad lícita del Estado pero que causa un daño que el afectado no está en obligación de
soportar, lo cual contraviene el principio de igualdad de los particulares ante las cargas
públicas (Moreno, 2014) y en otros se refería a que existía una falla del servicio la cual se
produce por una irregularidad en la prestación del servicio (Moreno, 2014), toda vez que en
estos casos procede siempre que se acredite que el servicio de la justicia, no funcionó o
funcionó tardíamente (Correa, 2012).

Finalmente, nos encontramos con el tema mucho más enfocado, pero que está
estrechamente relacionado con el párrafo anterior, tema que desarrollaremos a lo largo de
este trabajo de investigación y esto es, como se da el título jurídico de imputación aplicable
en los casos en los cuales se solicita por medio de la reparación directa la indemnización de
los daños ocasionados a raíz de la privación injusta de la libertad de una persona contra la
cual se profirió medida de aseguramiento en el curso de un proceso penal, pero a esta se le
exonera de responsabilidad, ya sea por sentencia absolutoria o algún equivalente. (Consejo
de Estado, 2013).
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3. RESPONSABILIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD.

3.1. Antecedentes.

Con referencia a los antecedentes históricos de la responsabilidad del Estado en general,

tenemos que decir que el gran referente histórico a nivel mundial es el reconocido “fallo
blanco” el cual fue dado en Francia, por el tribunal de conflictos en el año 1873, por medio
de esta decisión histórica, al Estado, por primera vez, se le atribuye una responsabilidad,
producto de un daño causado a un particular, con este antecedente macro se pone fin a la
irresponsabilidad en cabeza del Estado, la cual fue otorgada producto de uno de sus
elementos esenciales, esto es, la soberanía, la cual radica en cabeza de los gobernantes.

En Colombia solo hasta el año 1968 se hace mención sobre el tema que nos ocupa, esto
es, la responsabilidad del Estado Juez, con la expedición de la Ley 74, en el numeral 6 del
artículo 14, (Correa, 2012, pág. 178) se citó lo siguiente:

“Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada o el

condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada,
conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o parte el
no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido” (Congreso de
Colombia)

Es en este momento donde por primera vez podemos evidenciar la responsabilidad del
Estado por la actuación judicial, que tendría como consecuencia la atribución a el pago de
una indemnización por un daño causado, producto de una sentencia que fue revocada o que
en el curso del proceso judicial se pudiera materializar y verificar la ocurrencia de una error
judicial; después de tal antecedente podemos encontrar a continuación en Colombia la
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aparición de una norma jurídica, la cual de una forma más amplia iba a establecer la
responsabilidad del Estado Juez pero esta atribuida de manera personal a los jueces y
magistrados, esto se dio con la expedición del Decreto 1400 del año 1970 (Correa, 2012,
pág. 179) en su artículo 40 que dispuso lo siguiente:

“RESPONSABILIDAD DEL JUEZ. Además de las sanciones penales y

disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los
perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad.

2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el
correspondiente proyecto.
3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el
perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejo de interponer

La responsabilidad que este artículo impone se hará efectivo en proceso civil

separado, por el trámite que consagra el Título XXIII. La demanda deberá
presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del proceso
respectivo. La sentencia condenatoria en el caso del numeral 3 no alterará los
efectos de las providencias que la determinaron.

En caso de absolución del funcionario demandado se impondrá al demandante,

además de las costas, una multa de un mil a diez mil pesos” (Presidencia de la
República de Colombia)

Ahora bien, con este importante antecedente, lo que se evidencia es que antes de
atribuirse la responsabilidad al Estado, lo que se verifica es la imposición de tal carga en
cabeza de sus funcionarios, además que el proceso mencionado se llevaría a cabo por el
procedimiento civil, como consecuencia de una responsabilidad extracontractual de los
daños causados, con independencia de las sanciones penales y disciplinarias del respectivo
funcionario; para este momento histórico no se hablaba aun de un proceso especial, el cual,
por su especificidad, debía tramitarse por el derecho administrativo.
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Consecutivamente vendría la expedición del Decreto 522 de 1971 que en su artículo 103
señalo (Correa, 2012, pág. 180)

“Artículo 103. REVISIÓN DEL PROCESO. Cuando, después de ejecutoriada la

sentencia condenatoria, se obtenga prueba plena o completa sobre la falsedad de
dictamen, certificado, informe, diligencia, documento, o testimonio que hayan
servido para sustentar la condena, o cuando el fallador haya sido condenado por
cohecho o prevaricato como consecuencia de su actuación dentro del proceso,
podrá solicitarse la revisión ante el Tribunal Superior del respectivo Distrito
Judicial.

(…) Si la revisión prospera y la pena hubiere sido pérdida de la libertad, se

ordenará pagar al injustamente condenado, a título de compensación por falla del
servicio de justicia, la suma de cincuenta pesos por cada día de privación de la
libertad.

Esta compensación la deberá el Tesoro Nacional y serán competentes los Jueces

del Trabajo para conocer de cobro, si a ello hubiere lugar.” (Negrilla fuera de
texto) (Presidencia de la República de Colombia)

Con este importante avance, en el cual si va radicar la responsabilidad estatal en cabeza

del mismo Estado, en esta ficción jurídica y no como se evidencio anteriormente en cabeza
de los funcionarios, además se hace mención a una falla del servicio de justicia, toda vez
que es la administración de justicia quien en el ejercicio de su actividad, actúa erradamente,
es en este punto donde encontramos la primera posición adoptada por nuestra legislación y
jurisprudencia colombiana, en donde se somete la responsabilidad del Estado por privación
injusta de la libertad a los presupuestos subjetivos del error judicial (2006, pág. 14) (esta
cita es de una página web y no pone la cita completa porque el nombre es muy largo) se
exige una conducta fallida para que surgiera la responsabilidad patrimonial del Estado, esto
es, “se obtenga prueba plena o completa sobre la falsedad del dictamen, certificado,
informe, diligencia, documento o testimonio que hayan servido para sustentar la
condena(…)” (Presidencia de la República de Colombia)
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En el año 1984 se estableció la forma en que el Estado procedería a realizar el pago de la

indemnización producto de una responsabilidad por privación injusta de la libertad, por
tanto el Decreto 1 de 1984 Código Contencioso Administrativo estableció:

“Artículo 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a

las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan
funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen
con culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”

En esta oportunidad se puede verificar un gran avance en la normativa colombiana, toda

vez que se le atribuye la competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y
se establece tal responsabilidad aquellos funcionarios que en el ejercicio de sus funciones
hubiesen generado una afectación o daño por actuar con dolo o culpa grave.

Posteriormente, se expediría el Decreto 50 de 1987 (2011, pág. 88) el cual rezo de la

siguiente forma: “Artículo 241. CONSECUENCIA DEL FALLO RESOLUTORIO. Si la
sentencia que se dictare en la causa revisada fuere absolutoria, el procesado será puesto
en libertad, y él o sus herederos podrán demandar lo pagado como sanción o como
perjuicio” (Presidencia de la República de Colombia)

A partir de este artículo, consideramos que se materializa la responsabilidad del Estado

Juez, pero más específicamente cuando priva injustamente de la libertad, toda vez que nos
habla de un procedimiento penal, el cual culmina con una sentencia absolutoria y como
consecuencia de esto el procesado podrá demandar lo pagado como consecuencia del
perjuicio generado.

La siguiente normativa que mencionaría el tema sería el Decreto 2700 de 1991 (Correa,
2012, pág. 180), el cual de una manera más especial, citaría en su artículo 414 la
responsabilidad del Estado por los daños ocasionados como consecuencia de una privación
injusta de la libertad dentro de un proceso penal, el cual finalmente culmina por sentencia
absolutoria o su equivalente, el artículo en mención rezaba:
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“Artículo 414. INDEMNIZACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar
al Estado indemnización de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente

porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía
hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le
hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa
grave.” (Presidencia de la República de Colombia)

Es en este momento donde evidentemente se materializa la aparición de la

responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, la cual como consecuencia
traería posteriormente una indemnización de perjuicios por el daño ocasionado a un
particular, pero también podemos notar algo muy importante y es que para tal momento
solo se establecieron tres casos en los cuales la persona podría ser indemnizada, esto es,
porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho
punible, lo que quiere decir que nuestra jurisprudencia colombiana a partir de tal momento
entendió que sólo en estos tres casos el daño le era imputable al Estado en los términos de
responsabilidad objetiva, pero que en los demás casos habría que demostrar una efectiva
falla del servicio en la administración de justicia para que de esta forma se aplicara el
régimen de responsabilidad del Estado por el daño causado (Botero, 2013, pág. 484)

Actualmente, con la expedición de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración

de justicia (Botero, 2013, pág. 487) se estableció la responsabilidad del Estado juez en su
artículo 65 y en su artículo 68 citaría específicamente el tema que nos ocupa, esto es por
privación injusta de la libertad, por tanto los artículos mencionados disponen:

“Artículo 65. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes
judiciales.
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En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso

funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la
privación injusta de la libertad.”

“Artículo 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.”
(Congreso de Colombia)

Quiere decir que con lo citado en esta norma, para que exista la responsabilidad del
Estado por privación injusta de la libertad, bastará con que se acredite que se estuvo
detenido dentro de una actuación judicial y que posteriormente, y por ausencia del mérito
procesal, se le desvinculó de la actuación al detenido. (Correa, 2012, pág. 194)

Es entonces de esta forma como exponemos las diferentes normas que se han adoptado a
lo largo de nuestra historia colombiana, que en temas de responsabilidad extracontractual
del Estado es relativamente nueva, toda vez que aparece solo hasta el siglo XX por primera
vez una ley que reconoce positivamente tal institución.

3.2. Fundamentos Constitucionales y Legales.

3.21. Libertad.

La libertad es sin duda uno de los pilares de nuestra Constitución Política, tanto así
que se le ha catalogado en un trípode de valor-principio-derecho por el Consejo de Estado
(Consejo de Estado, 2013). Tratado solo después del derecho a la vida, situado en el
Artículo 13 Constitucional, se debe estudiar desde dos puntos de vista, uno objetivo, que es
la misma garantía que da el Estado, al crear y dar aplicación de este derecho y tener
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presente como ente jurídico la existencia de este; y uno subjetivo, referido al préstamo que
exige o que da el Estado al particular para el efectivo reconocimiento del mismo. Es
entonces aquí, desde el carácter objetivo, que vemos en principio el deber y obligación del
Estado de reconocer el derecho a la libertad. También es necesaria la libertad para ejecutar
el resto de derechos otorgados por el constituyente, tanto es, desde el mismo Preámbulo de
la Constitución se consagra tal principio y es obviedad, pues sin la libertad no tendríamos
oportunidad alguna de disfrutar del decálogo de derechos, pues bien, es tan grande el papel
que cumple este derecho en una sociedad democrática y de derecho como la nuestra que se
convierte en un pilar y fundamento para la misma organización política, empero, no
siempre este derecho podrá ser absoluto.

3.2.2. Excepcionalidad al principio de libertad.

Dispone el artículo 93 Constitucional que los convenios y tratados internacionales

ratificados por el congreso prevalecen en el ordenamiento interno sí reconocen derechos
humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las
Naciones Unidas PIDCP, incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano por medio
de la Ley 74 de 1968, en su Artículo 9 dispone:

“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie

podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.

(…)

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
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no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.”
(…)

Desde los tratados internacionales vemos pues que existen condiciones que pueden
limitar el derecho a la libertad en detenciones preventivas, unas de estas condiciones para la
legislación internacional lo son, para garantizar la permanencia del investigado y para el
cumplimiento de una posible pena privativa de la libertad.

Así mismo, y en consonancia con la legislación internacional, el Código de

Procedimiento Penal prevé varias condiciones para poder establecer una medida preventiva
de la libertad en los procesos penales. El artículo 2 de la ley 906 de 2004, expresa que los
ciudadanos tienen el derecho a que se les respete la libertad y que nadie puede ser
molestado en esta ni privado de su libertad si no en virtud de mandato judicial emitido con
formalidades legales y por motivos previamente definidos por ley. Los artículos 295 y 296
del actual Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, disponen los requisitos,
parámetros y condiciones que se necesitan para imponer la medida de preventiva restrictiva
de la libertad. Disponen los artículos:

“ARTÍCULO 295. AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este

código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del
imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas
restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y
razonable frente a los contenidos constitucionales.

ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD. La

libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria
para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del
imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el
cumplimiento de la pena.”
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Nótese entonces los patrones comunes de las disposiciones internacionales e internas, en

ambas la restricción preventiva de la libertad debe ser excepcional, es decir no debe ser la
regla general, igualmente, en ambas están las condiciones necesarias de la privación
preventiva, debe ser declara sólo para garantizar los fines del proceso penal, es decir, la
comparecencia del investigado al proceso y para el cumplimiento de la posible pena; el
ordenamiento interno agrega, de más, la condición que también se puede decretar para la
protección de la comunidad, para cumplir un fin del Estado, la seguridad pública, pero esto
no debe ser así, pues hay que ver los requisitos del artículo 310 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) e intentar valorizar las circunstancias para la
imposición de la medida de aseguramiento, sería realizar un perjuicio al acusar a alguien en
abstracto, además de la severa violación al debido proceso y al principio de presunción de
inocencia.

Es entonces que para poder existir una medida de aseguramiento preventiva de la

libertad, se debe realizar un control, es decir, que esta contenga unos requisitos objetivos y
otros subjetivos; los requisitos objetivos en el artículo 308 del Código de Procedimiento
Penal los requisitos para ser decretada la Medida de aseguramiento, esta estipulación da
como primer requisito la inferencia razonable de autoría o participación del investigado en
el delito, indubitablemente dicha inferencia debe estar soportada en pruebas que soporten
un indicio grave, el segundo requisito es que se cumpla alguna de las condiciones de que
trata el Artículo 296; y el Artículo 313 la procedencia de la detención preventiva en
establecimiento carcelario, este artículo simplemente da unos parámetros en el monto de la
pena para fijar la detención preventiva, y además que existen algunos delitos donde la
medida de aseguramiento privativa de la libertad no procede. En cuanto a los requisitos
subjetivos, se deben resaltar los artículos 309 obstrucción de la justicia, 310 peligro para la
comunidad, 311 peligro para la víctima y 312 no comparecencia, que desarrollan los
numerales 1, 2 y 3, del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal; por otro lado está
el artículo 296 que igualmente sería el desarrollo genérico de los fines del Estado en la
actuación procesal penal, la comparecencia, posible purgación de la pena y seguridad.
Después de dar cumplimiento a estos requisitos, hay que sumarle la inferencia razonable de
 19

autoría o participación y además el test de proporcionalidad de que habla el referido

Artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, esto es, verificar que la detención
preventiva sea Necesaria, es decir que si cumpla con las finalidades de que trata el artículo
296 del Código de Procedimiento Penal, Adecuada, o sea efectiva, y que en realidad si
permita cumplir con la finalidad; Proporcional, que se cumpla el juicio de ponderación
entre libertad-seguridad como fin del Estado (aquí se debe estudiar cada caso en particular);
aun así se debe de estudiar otro aspecto más situado en el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal que es la Urgencia de la Medida de aseguramiento y en esta se
evaluará la urgencia de prevenir, que no se corra un riesgo, además, atender a criterios de
actualidad y subjetividad del investigado.

Única y exclusivamente de la manera anteriormente analizada, en principio, se puede

restringir el derecho a la libertad.

3.2.3. Deber jurídico de soportar la privación.

Dicho lo anterior, de acuerdo a las disposiciones penales anteriormente traídas al

diálogo, deducimos entonces que es deber jurídico de soportar la privación preventiva de la
libertad por parte del ciudadano, siempre que el proceso penal tenga términos
eminentemente condenatorios, pues debe el Estado revelar un eficaz funcionamiento de la
justicia, este demostrado en la ponderación entre la libertad de un victimario y la seguridad
de la sociedad y la convivencia en comunidad, estos dos últimos fines esenciales del
Estado, siempre preponderantes sobre el primer derecho. Empero, de igual manera, no se
está en la obligación de soportar la carga de la privación injusta en el caso contrario, es
decir, cuando se priva la libertad así sea con los fines, condiciones y formalidades legales
previstos para la medida de aseguramiento preventiva de libertad, y al final del proceso no
se logra una sentencia condenatoria, pues en este caso estaría en presencia de un daño
especial causado por el Estado, toda vez que quebranta el principio de la equivalencia de las
 20

cargas públicas, pues pone en desigualdad–como antítesis del derecho constitucional de la

igualdad- el derecho de libertad del acusado frente a los demás conciudadanos suyos.

3.2.4. Cláusula general de responsabilidad, Artículo 90 Constitucional.

La responsabilidad patrimonial del Estado la tenemos consagrada en nuestra Carta

Magna, en su artículo 90. En dicha norma se expone que el Estado Colombiano será
responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos causados, los mismos que le
deben ser imputables y estos deben ser causados ya sea por acción o por omisión de las
autoridades públicas, que son por medio de las cuales el Estado actúa, el artículo ordena al
Estado lo que hace que sea una norma imperativa.

El desarrollo de la responsabilidad del Estado en la Constitución Política de Colombia

establece un régimen general, no se limita única y exclusivamente a la responsabilidad
extracontractual, si no que con base en el artículo 90 podrá generarse la responsabilidad del
Estado también de forma contractual, la norma nos expone simplemente dos requisitos para
que se le pueda imputar una responsabilidad patrimonial al Estado y esto es, en primer
lugar, que exista un daño antijurídico que le sea imputable y en segundo lugar que dicha
conducta se desplegue por acción o por omisión de sus autoridades públicas. (Corte
Constitucional, 1996)

“Es así como el artículo 90 de la Constitución, no es más que la mera consecuencia

de la filosofía que traza la Carta Política, circunscrita por principios y valores
superiores del ordenamiento jurídico, como la dignidad, la igualdad, la libertad, la
justicia, el pluralismo político, la solidaridad, la equidad, El Estado social de
derecho, etc.”(Negrilla fuera de texto) (Botero, 2013, pág. 20)

Entonces, de acuerdo a la sentencia C-333 de 1996 de la Corte Constitucional la

aceptación del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado
armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho,
 21

pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los

particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial
del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados
frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son
resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta
culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la
órbita patrimonial de los particulares (Corte Constitucional, 1996).

La responsabilidad patrimonial pública o del Estado, es aquella obligación que tiene la

administración de asumir las consecuencias económicas derivadas de los daños
antijurídicos a ella imputables, ocasionados por la acción u omisión (Ecehverri, 2015, pág.
30).

En todo caso, el daño antijurídico no se circunscribe solo aquel que es producto de una
actividad ilícita del Estado si no como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el
deber jurídico de soportarlo, de acuerdo a la posición adoptada por la doctrina, esto es, la
noción de daño, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías
sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado
por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo, por otro lado,
una concepción similar, pero esta acogida por nuestra jurisprudencia, la cual nos indica que,
la responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del
agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición
jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la
responsabilidad entre particulares (Corte Constitucional, 1996).

Ahora bien, respecto de la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada al

momento de imponer una medida de aseguramiento en el curso de un proceso penal, tema
que nos ocupa en este desarrollo investigativo, podemos considerar que a partir del artículo
90 de nuestra Carta Política, que por tratarse de un régimen general, se determina y delimita
el campo de aplicación de la responsabilidad patrimonial, que para el caso colombiano
comprende a todas la autoridades públicas sin que de esa regulación se encuentren exentos
los agentes judiciales o los colaboradores de la administración de justicia. (Botero, 2013,
 22

pág. 473) Para el problema planteado existe un contenido y alcance regulado en una norma
específica en la Ley 270 de 1996 en la cual se da el desarrollo del artículo 90, pero con un
enfoque en la responsabilidad patrimonial por actuación de los agentes judiciales,
responsabilidad del Estado Juez.

El daño antijurídico consiste en este caso, en la lesión que le genera a la persona el

hecho de restringirle la libertad mediante la imposición de una medida de aseguramiento o
por abrir en su contra un proceso penal en el que finalmente se absolvió. Es decir, el daño
radica en la privación de la libertad personal, de locomoción o en cualquier medida de
aseguramiento que obligue al sindicado o acusado a comparecer en el proceso (Botero,
2013, pág. 482).

3.3. Desarrollo jurisprudencial: Título de imputación de responsabilidad en la privación

injusta de la libertad.

El Consejo de Estado desde el inicio de la Constitución de 1991 hasta nuestros días, se

ha visto en el deber de buscar un título de imputación jurídica, para atribuir responsabilidad
en los casos en que este es llamado a indemnizar por una privación injusta, ahora en nuestra
investigación pasaremos a dar un breve desarrollo de lo que ha sido esta atribución jurídica,
tratando de retomar cada una de las sentencias que han sido claves para determinar dicha
imputación. Ha dicho la misma jurisprudencia del Consejo de Estado que hay cuatro etapas
en las que se ha visto el alto tribunal para desarrollar la imputación (Consejo de Estado,
2013), a decir, son:

3.3.1. Primera Etapa: La privación está fundada en el Error Judicial.

 23

Desde el primer acercamiento a esta etapa vemos un desconocimiento absoluto del

término privación injusta:

“Concluye la Sala que el Juez Segundo de Orden Público del Tolima al negar ilegal
y erradamente la suspensión de la detención del recluso enfermo Escobar Sánchez,
incurrió en una falla del servicio de la administración judicial, que coadyuvó o por
lo menos aceleró el deceso del detenido y causó ostensibles perjuicios de orden
moral a las hijas de la víctima, promotores de este proceso. Los antecedentes
personales y procesales de Escobar Sánchez, los exámenes anteriores. a su
detención, las constancias de internamiento hospitalario, los exámenes practicados
en Medicina Legal Seccional Tolima, indican a la Sala que el estado de salud del
recluso en verdad era grave, que como prisionero no podía ser eficientemente
atendido, por él o por sus familiares, y que a falta de demostración del cuidado y
diligencia estatal, se impone concluir que la tozudez del juzgado para impedirle su
atención por fuera de la cárcel, influyó trascendentalmente en la salud del paciente
quien debió ser hospitalizado” (Consejo de Estado, 1992)

El caso anterior plantea el problema jurídico, donde a un hombre de 65 años,

gravemente enfermo le es impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva,
aunque para la época era objetivamente certero imponer esta medida para ese delito,
también subjetivamente las características del ofendido eran para decretar la medida de
caución prendaria, por lo que frente a una privación injusta, lo que sería un título de
imputación subjetivo; aunque el Alto Tribunal no desconoce la responsabilidad con Falla
por parte del Juez al declarar la detención, el Tribunal no afirma certeramente ser una
privación injusta, si no por el contrario se estuvo entre un error jurisdiccional o un
defectuoso funcionamiento por ser la detención preventiva una decisión arbitraria (Consejo
de Estado, 1992).

El desconocer la privación injusta de la libertad como un título autónomo de imputación

de responsabilidad dentro del régimen subjetivo, diferentes al funcionamiento anormal del
servicio y el error jurisdiccional, pues a criterio de profesores como Serrano Escobar, (la
fuente esta al final) el primero es la especie y los dos último son el género, pues, al fin y al
 24

cabo, a la privación injusta se le aplica inadecuadamente los requisitos subjetivos del error
judicial (Escobar, 2005).

Otra restricción de esta primera etapa, y que a juicio objetivo llegaría a constituir una
afectación a los derechos del ciudadano, es la posición que se sostiene en el expediente
8.666 con Sentencia del 25 de Julio de 1994, donde se expresó que “la investigación de un
delito cuando medien indicios serios contra una persona sindicada, es una carga que todas
las personas deben soportar por igual " además que “la absolución final...no prueba per se
que hubo algo indebido en la detención" (Consejo de Estado, 1994); para la privación
injusta, como atribución de responsabilidad, no puede existir obligación de soportar la
detención, recordemos como se mencionó anteriormente que el único momento en que el
administrado tiene dicha carga es cuando esta se realizó con fin condenatorio; peor aún es
la afirmación de la sentencia, cuando se concluye que así como se debe soportar la
detención, de la misma no puede referirse ilicitud o injusto.

Retomando el deber de soportar la detención preventiva, también se debe recordar, en

esta etapa según la Sentencia del 25 de Julio de 1994 Radicada 8666, existe un
desconocimiento total del Artículo 90 Constitucional. La Cláusula General de
Responsabilidad del Estado nos habla de un daño antijurídico, en la Sentencia del 30 de
Julio de 1991, expediente 6941, con ponencia del Consejero Carlos Betancur Jaramillo
expresa que

“un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada por
imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión” por lo que según él “no
se trata de ningún perjuicio CAUSADO antijurídicamente, sino de un PERJUICIO
ANTIJURÍDICO EN SI MISMO” y termina afirmando que “con lo que se hace
capaz de abarcar la totalidad de supuestos de responsabilidad posibles” (Consejo
de Estado, 1991).

Otro gran punto hito es la Sentencia del 15 de Septiembre de 1994, del Consejero
Ponente Julio César Uribe Acosta, donde se advierte:
 25

“En relación con la responsabilidad de la administración por PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD, la Sala desea hacer las siguientes precisiones, por la
vía jurisprudencias, a saber:

a) Ella toma apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional y en el

artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y se ubica en el ámbito de la
responsabilidad directa del Estado por error judicial, que se produce como
consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus
resoluciones conforme a derecho, y previa una valoración seria y razonable de las
distintas circunstancias del caso, o como lo ha dicho la Corte Constitucional
Italiana: "Todo procedimiento judicial que prive a la persona de uno de sus
derechos fundamentales y que luego sea considerado erróneo" (Sentencia número
12 de 2 de febrero de 1978).

b) El error judicial puede responder a una errónea apreciación de los hechos,

o a una desfasado subsunción de la realidad fáctica en la hipótesis normativa, o a
una grosera utilización de la normatividad jurídica, en el caso sometido a
consideración del juez.

c) El error de hecho, por sí solo, jamás será determinante de la

responsabilidad administrativa, pues como lo enseña bien el Profesor Guido
Santiago Tawil,... cualquiera que sea el vicio determinante de la resolución, el
error judicial no estará en los hechos o en las pruebas, en sí mismos considerados,
sino en el MODO DE SUBSUMIR a éstos en el ordenamiento jurídico, cuya
aplicación en cada caso resulte obligada". (La Responsabilidad del Estado y de los
Magistrados y Funcionarios Judiciales por Mal Funcionamiento de la
Administración de Justicia". Depalma, pág. 54).

d) La responsabilidad de la Administración, dentro del ámbito que se estudia, no

opera sólo en los casos contemplados en el artículo 414 del C. de Procedimiento
Penal, pues la Constitución Nacional ordena reparar el daño que se genere por una
conducta antijurídica de ella. Con esto se quiere significar que el error judicial se
 26

debe reparar, no sólo en los casos de una INJUSTA PRIVACIÓN DE LA

LIBERTAD, sino en todos los eventos en que se demuestre, con fuerza de
convicción, la existencia de una manifiesta equivocación. El mismo tratadista, en
antes citado, explicase posición académica sobre la materia, la cual patrocina la
Sala, dentro del siguiente temperamento:

"Lo contrario sería admitir que a pesar de reconocerse la existencia de conductas

manifiestamente antijurídicas, ellas resulten inmunes a la reparación de los daños
que han causado, como consecuencia de no haberse podido recurrir la resolución
que les dio origen, sea, por ejemplo, por no ser advertido del error en Término,
porque el resultado dañoso se manifestó una vez firme aquella, por no tratarse de
una de las resoluciones recurribles conforme al ordenamiento formal, o, lo que es
aún peor, por no haber sido el damnificado parte en el proceso en que el supuesto
error se cometió" (O. Citada, pág. 56).

e) Además de la existencia del error judicial, en el pronunciamiento judicial, debe

probarse la existencia de UN DAÑO FÍSICO O MORAL, evaluable
económicamente, y una relación de causalidad entre el error y el daño
indemnizaba.

f) Condictio sine qua non para que se pueda declarar la responsabilidad de la

Administración es la de que no se registre una ACTITUD DOLOSA O CULPOSA
POR PARTE DEL SINDICADO o de los DAMNIFICADOS. (…)

(…)

i) Como causases eximentes de responsabilidad operan la fuerza mayor, el hecho de

un tercero y la conducta exclusiva del damnificado. (…)

j) La exoneración puede ser fruto de una sentencia judicial o de una providencia

judicial. El artículo 414 del C. de P. Penal habla de sentencia absolutoria o 'SU
EQUIVALENTE", expresión esta que debe tomarse en sentido amplio.” (Consejo de
Estado, 1994).
 27

En esta gran sentencia vemos entonces varios puntos, en primer lugar es una de las
sentencias que hace referencia a la cláusula de responsabilidad del Estado; dentro de la
investigación, vimos que en esta primera etapa no se hace mucha referencia al Artículo 90
Constitucional, las sentencias que basan su ratio decidendi en este artículo es porque la
parte actora solicita tener en cuenta tal disposición.

En segundo lugar, vemos también en esta sentencia cómo la jurisprudencia repite una y
otra vez, acorde con lo que ha venido sosteniendo, que se está frente a un error
jurisdiccional y no una privación propiamente dicha.

Una de las más tardías sentencias hito con las que se puede cerrar esta etapa es la del 2
de Octubre de 1996 del Consejero, expediente No. 10923 que dice que para que haya
responsabilidad estatal se tiene que demostrar que la privación de la libertad sufrida por el
ciudadano no tenga sustento legal:

“Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la

libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o
abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto
constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho
fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se vieron vulneradas
por la medida privativa de la libertad” (Consejo de Estado, 1996)

3.3.2. Segunda Etapa: aproximación a un carácter objetivo orientado al Artículo 414 del
Decreto-Ley 1991.

Se destaca dentro de esta etapa la aplicación del artículo 414 del Decreto Ley de 1991, lo
que conllevaría en principio a una imputación más objetiva, empero se seguía fallando
basados en la responsabilidad con falla, como veremos:
 28

“El Estado es responsable de los perjuicios sufridos por el actor al ser capturado
ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa responsabilidad se deriva del
hecho de que a través de esa institución se hizo una detención ilegal, porque los
detenidos no estaban en situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni
existía una orden de autoridad competente. Ese procedimiento ilegal de la Policía
hizo incurrir en error a la Fiscalía Regional de Valledupar y a la Fiscalía
Delegada de Barranquilla, entidades éstas que procedieron a adelantar la
investigación correspondiente, con base en los informes rendidos por los agentes de
policía que llevaron a cabo la captura y originaron la investigación que culminó
con la orden de libertad de los detenidos, ante la comprobación de la inexistencia
de hecho punible. El artículo 414 del C. de P. P. consagra una acción
indemnizatoria en contra del Estado y en favor de quien ha sido privado
injustamente de la libertad, cuando sea exonerado por sentencia absolutoria
definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o
la conducta no constituía hecho punible. Como en el sub-júdice se determinó la
inexistencia de hecho punible, el actor tiene derecho a reclamar del Estado
Colombiano, una indemnización por los perjuicios sufridos. Este artículo 414 es fiel
desarrollo de artículo 90 de la Carta Política, solo que circunscrito al daño
antijurídico proveniente de las precisas circunstancias allí previstas.” (Consejo de
Estado, 1994).

Aunque es una sentencia muy temprana, se puede traer a esta etapa porque hace una
referencia directa al artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, característica que no existe
en el primer período. En esta sentencia de Consulta del 30 de Junio de 1994 del Consejero
Ponente Daniel Suarez Hernández, aunque se hace referencia a un error por parte del
órgano judicial e investigativo, se empieza a usar el término de privación injusta de la
libertad, si bien se usa como una condición fáctica y no como especie de título de
imputación, se va aproximando al concepto que interesa en el escrito, no se podría inferir
de que en esta sentencia se habla de la privación injusta como atribución de
 29

responsabilidad, como se pretendería, porque recordemos que allí se siguió tratando el

problema jurídico como un error jurisdiccional.

Para esta etapa es de gran importante la Sentencia del 17 de Noviembre de 1995 del
Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo, la primera consideración que hace el Consejo
de Estado es sobre el mencionado artículo 414, lo extrañamente explicable es que se
fundamenta parte de la ratio decidendi en la Sentencia del 15 de Septiembre de 1994,
referida en el subtítulo anterior, recordemos que en aquella etapa existían criterios que hoy
consideramos errados, pero que sus fundamentos para la época eran acertados, máxime sin
ignorar se venía de un antecedente donde el Estado pocas veces respondía por este tipo de
responsabilidad, como bien lo era la Constitución de 1886 donde no existía ninguna
disposición sobre el asunto.

Recordemos aquella sentencia en donde se da un primer decálogo sobre privación

injusta, aquel fallo empieza enunciando que si bien la privación injusta de libertad se
desarrolla en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y que a la vez este articulo
era desarrollo del artículo 90 Constitucional, criterio totalmente acertado, donde el
intérprete llega a inferir que se trata de una responsabilidad netamente objetiva por estar
sujeta a la norma y una disposición constitucional; termina en la misma sentencia
afirmando que la privación injusta de la libertad es sin duda un error judicial que debe ser
reparado, de nuevo ignorando que la primera es una especie que debe ser tratada de manera
autónoma del segundo.

Retomando la sentencia del 17 de Noviembre de 1995, el consejero afirma que resulta

irrelevante estudiar si hubo dolo o culpa en el operador jurídico (Consejo de Estado, 1995),
además cita y deja dicho que “en la legislación Colombia éste es uno de los pocos casos en
que el legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez ninguna
alternativa que de valoración jurídica” (Consejo de Estado, 1994) y de esta misma
sentencia se rescata que el operador jurídico no debe estar limitado entonces al Artículo 414
del Código de Procedimiento Penal, sino además “en todos los eventos en que se
demuestre, con fuerza de convicción, la existencia de una manifiesta equivocación”
(Consejo de Estado, 1994), como critica a esta última afirmación, que si bien es ciertamente
 30

correcta, esta se encuentra en la sentencia basada en meros criterios, cuando en realidad

debería estar sustentada en el Artículo 90 Constitucional.

En lo que si existió mediana evolución es en cuanto a la obligación de soportar la

privación de la libertad, pues la sentencia de estudio retoma y sostiene la postura que
impone la sentencia del 25 de Julio de 1994, donde recordemos, se dijo que si median
indicios graves que inicien investigación la cual tiene como medio la detención preventiva,
se convierte para el ciudadano un deber de soportar dicha afectación a la libertad (Consejo
de Estado, 1994)

En la sentencia del 12 de diciembre de 1996 con número de expediente 10.299, existe un

importante avance al criterio objetivo de imputación; aunque para la época estaba en
vigencia la Ley de Administración de Justicia 270 de 1996, que como ya se ha mencionado
derogó el Artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991:

“la deficiente apreciación critica de la prueba que debió hacer el juez que ordenó
la detención y profirió las providencias judiciales posteriores que determinaron su
prolongación. Dichas reflexiones no caben ante el mandato del artículo 414 que
sujeta la obligación de reparación a los elementos objetivos allí enunciados, sin que
le sea permitido al juzgador agregar requisitos adicionales para que ella proceda.

Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no

requiere la existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna
incidencia la determinación de sí en la providencia que ordenó la privación de la
libertad hubo o no error judicial; y no es posible la exoneración de responsabilidad
de la administración con la sola prueba de diligencia que en este caso se traduciría
en la demostración de que la providencia estuvo ajustada a la ley” (Consejo de
Estado, 1996).

Se da más fundamento para concretar el criterio objetivo de esta etapa con la Sentencia
del 18 de Noviembre de 1997, en esta el Consejero Daniel Suarez Hernández, dice que:

“De lo anterior se sigue que a la luz de la normativa que guía la solución del
presente asunto, esto es, los preceptos contenidos en el art. 90 de la Constitución
 31

Nacional y el art. 414 del C. P. P., la responsabilidad patrimonial del Estado se

encuentra acreditada, con la prueba del daño, para el caso, privación de la libertad
del demandante, y de la causalidad, circunstancia que se infiere de la prueba
allegada, toda vez que el demandante estuvo a órdenes de los jueces penales que lo
investigaron por virtud de los cuales se le privó de la libertad.

Bastan éstos dos elementos estructurales para configurar la responsabilidad a la

luz de las exigencias del art. 414 del C.P.P., pues téngase presente que, acreditada
como está, la absolución del sindicado mediante sentencia en firme, operaría sin
más razonamientos, el derecho a la reparación, pues así lo dispone claramente la
parte final del mencionado dispositivo legal.” (Consejo de Estado, 1997)

Otra gran expresión de esta etapa, con la que se puede clausurar la misma por su gran
contundencia en la Ratio Decidendi, es la sentencia del 27 de Septiembre de 2001
(expediente 11601) citada en el libro Responsabilidad del estado por privación injusta de
la libertad (Escobar, 2005):

“No puede considerarse en principio que el Estado deba responder siempre que
cause inconveniente a los particulares, en desarrollo de su función de administrar
justicia; en efecto, la Ley permite a los fiscales y a los jueces adoptar determinadas
decisiones, en el curso de los respectivos procesos en aras de avanzar en el
esclareciendo de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las
incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden
hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que en determinados casos, será
siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la
privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata
de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la
licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente
como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la
demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de
conducta del agente del Estado” (Escobar, 2005).
 32

Vemos entonces que esta etapa es un momento transitorio, donde en miras a conseguir
un modelo objetivo, el cual idealmente se podría tener, aún tiene rasgos restrictivos de
derechos como la obligación de soportar la privación, además para que la privación sea
injusta solo se requiere que sus características fácticas se ajusten a una orden emanada del
legislador, como lo son el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 270 de 1996.
Ahora bien, como se dedujo de la investigación de esta etapa, aunque se estudiaba la
actuación –u omisión- del agente jurisdiccional, al final se enmarcaba en un criterio
objetivo, estudian como se dijo, la noción de la falla en el servicio, que muchas veces es
ésta misma la que, según esta etapa, se enmarca en el Artículo 90 Constitucional, y las
disposiciones legales de la época, tomándolo entonces como un criterio subjetivo.

3.3.3. Tercera Etapa: consolidación del Título de imputación jurídica Objetivo y

acercamiento al régimen de Responsabilidad Patrimonial del Estado por Daño
Antijurídico, Artículo 90 Constitucional.

En esta tercera etapa la jurisprudencia del Consejo de Estado reitera su posición frente a
la privación injusta de la libertad según el régimen objetivo, enmarcada en los tres casos
mencionados expresamente en el artículo 414 del Decreto Ley 2700, actualmente derogado,
esto es, por que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía
conducta punible, pero por otra parte, se imparte una variación, toda vez que la novedad
está en que el fundamento de la responsabilidad del Estado en dichos eventos no deriva de
la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño
sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.
(Consejo de Estado, 2013)

Es a partir de cuándo se decreta la indemnización, el momento donde no se valora la

existencia o no del error, puesto que solo bastará con que quien haya permanecido detenido
dentro de una actuación penal y posteriormente puesto en libertad por una causa que
 33

determine la ausencia de mérito en la producción de la conducta investigada (Correa, 2012,

pág. 196)

En sentencia del 4 de abril de 2002, expediente 13606, en la cual el Consejo de Estado

por medio de la Consejera María Elena Giraldo Gómez ratifica lo antes expuesto, en tanto
sostuvo que:

“(…) la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño

antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque
nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente,
cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de
administrar justicia.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el
Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean
imputables, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo de
una investigación penal y posteriormente liberado mediante providencia judicial en
la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daños que demuestre y que
deriven de la detención deben serle indemnizados, toda vez que no estaba en el
deber de soportarlos.
(…) cuando una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de
autoridad y luego puesta en libertad por la misma autoridad en consideración a que
se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación
penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo
cometió o porque el hecho no es punible, si además prueba la existencia de un daño
causado por esa privación de la libertad, este daño es indiscutiblemente
antijurídico y debe serle reparado por el Estado.” (Consejo de Estado, 2002)

En dicha providencia, considerada como la sentencia hito en esta tercera etapa, el

Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, amplía el
concepto de la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que deja de limitarse a los
tres casos establecidos expresamente por el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, es a
partir de este momento en donde la antijuridicidad radica en el daño ocasionado a la
 34

persona que estuvo privado de su libertad y posteriormente por sentencia absolutoria o su

equivalente, es puesto en libertad, toda vez que el sindicado no se encontraba en el deber
jurídico de soportar dicha carga impuesta por el Estado.

En el caso particular referido en el expediente 13606 del 2002, el actor Jorge Elkin
Mejía Figueroa fue capturado junto con aproximadamente otras 30 personas, afirmando
pertenecer a la banda “el cerro” de una barrio del Municipio de Medellín, pero
posteriormente la investigación culmina con preclusión, toda vez que el hecho no existió,
pero además en el caso particular se pudo evidenciar que el proceso estuvo viciado de
muchos otros aspectos, tales como que fue retenido si orden de autoridad competente, no
fue capturado en situación de flagrancia, posteriormente sin motivación alguna la autoridad
judicial decide imponer medida preventiva, dicha autoridad funda su decisión en una
ausencia total de material probatorio que como requería tener indicio grave de la presunta
comisión del delito por el sindicado, además de esto desconoce el material probatorio
aportado por la defensa del señor Mejía Figueroa en la cual se presentaron testimonios de
vecinos que “daban fe que el sujeto era una buena persona”, (asi está en la sentencia)
posteriormente se presentan dilaciones injustificadas dentro del proceso, toda vez que en
cantidad de oportunidades se solicitó que el implicado fuera puesto en libertad, pero las
autoridades desconocieron el derecho a fundamental que no podía continuar siendo
arbitrariamente afectado, todo esto afirmo aun con más criterio la efectiva materialización
de la responsabilidad objetiva del Estado, de acuerdo a la aplicación del artículo 90 de la
Carta Política.

“Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria

definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o
la conducta no constituía hecho punible la privación de la libertad resulta siempre
injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la
obligación de soportar” (Consejo de Estado, 2002).

Ahora bien, en anteriores oportunidades el Consejo de Estado había manifestado

también la aplicación de una responsabilidad patrimonial del Estado frente al presupuesto
 35

particular de la privación injusta de la libertad, derivado del análisis y fundamento

constitucional del artículo 90.

“Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no

requiere la existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna
incidencia la determinación de si en la providencia que ordenó la privación de la
libertad hubo o no error judicial; y no es posible la exoneración de
responsabilidad de la administración con la sola prueba de diligencia que en
este caso se traduce en la demostración de que dicha providencia estuvo
ajustada a la ley“ (Consejo de Estado, 1996)

De acuerdo al desarrollo de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, es importante

hacer mención de sentencias en la que aunque específicamente no se menciona casos de
privación injusta de la libertad, si se hace referencia de los diferentes daños que pueden
generase en el curso del proceso penal y que además establecen y fijan la ratio decidendi de
tal corporación, es así como en sentencia del 27 de septiembre de 2001, expediente 11601,
el actor Gilberto Márquez Henao fue sometido al daño proveniente de una orden de captura
porque presuntamente fue el autor intelectual de la masacre ocurrida en Caloto, Cauca, en
consecuencia de dicha orden de captura, se divulgó información por medios de
comunicación sobre la identificación de los posibles autores de dicho delito, lo cual genero
afectación a la vida personal y social, tranquilidad y vida familiar del actor del caso,
además de poner en peligro su vida misma, a lo que posteriormente en el desarrollo del
proceso penal se determina que el señor Márquez Henao no tuvo participación alguna en
los hechos antes mencionados y por tal motivo se concluye que no tuvo el deber de soportar
el perjuicio causado como consecuencia de la publicación de la información en los medios
de comunicación los cuales eran bastante concurridos en esa zona del país, a lo cual el
Consejo de Estado afirmó: “Este hecho resulta fundamental para la Sala, en la medida en
que permite establecer la antijuridicidad del daño sufrido por el demandante, la cual se
deriva, en este caso, en gran parte, de la injusticia de la acusación, que resulta, entonces,
claramente acreditada” (Consejo de Estado, 2001)
 36

Así mismo, se manifestó que no será lo más esencial demostrar la ilegalidad o

legalidad del procedimiento llevado a cabo por la autoridad pública, ya que bastara con
poder verificar el daño causado en cabeza de la víctima, por lo que la sala también
sostuvo que:

“No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que
cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de
administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar
determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de
avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar
algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo,
tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en
determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos
cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por
corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental,
cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de
fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión
definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia
del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado”.
(Subraya la Sala).” (Consejo de Estado, 2001)

Posteriormente, en sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 13038, la Sección

Tercera del Consejo de Estado, reafirma la posición planteada en esta tercera etapa, caso en
el cual el actor estuvo privado de la libertad y en el curso del proceso penal se determinó
finalmente que el hecho objeto de reproche no existió, en el cual se condena al Estado por
responsabilidad patrimonial, independientemente de que la decisión inicial de la detención
preventiva hubiese sido o no decretada de forma legal, toda vez que lo que ha venido
reiterando en esta etapa el Consejo de Estado es que lo que se busca en estos casos es
determinar si la víctima efectivamente sufrió un daño el cual no estaba en la obligación de
soportar, en la sentencia mencionada la sección tercera, con consejero ponente Germán
Rodríguez Villamizar, se expuso que:
 37

“En cuanto a la responsabilidad del Estado, cabe anotar cómo no siempre está en
el deber jurídico de indemnizar todo daño que sufran los particulares, sino,
únicamente aquellos que comporten la característica de ser antijurídicos, es decir,
aquellos en los que el Estado no se encuentra habilitado por un título jurídico
válido para imponer la carga que el particular padece, esto es, que el ciudadano no
tiene la obligación jurídica de soportar el menoscabo de sus derechos y patrimonio.
Ha señalado igualmente, cómo la responsabilidad estatal puede resultar
comprometida aún en los casos en los que la actuación judicial inicial no ofreció
reproche de legalidad, pero que, posteriormente, en sentencia definitiva o
providencia judicial equivalente, se establece la inocencia del procesado.

Empero, no toda limitación de la libertad que se produzca por razón de una

investigación penal, en la que a la postre se demuestre la inocencia del procesado,
genera responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, porque, es en cada caso
concreto, a partir del análisis de las circunstancias específicas del asunto, que debe
el juez establecer si el particular que fue objeto de la medida privativa de la
libertad estaba o no en el deber jurídico de soportar ese gravamen, dado que es
este aspecto el que determina la antijuridicidad del perjuicio, no la eventual
antijuridicidad de la causa que le da origen.” (Consejo de Estado, 2002)

A la sentencia de primera instancia la Fiscalía General de la Nación fundamenta el

recurso de apelación aduciendo que:

“Es claro, que cuando se alega una detención preventiva injusta, se ha de

tener en cuenta que, al Fiscal le corresponde pronunciarse jurídicamente
de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas
aportadas, el origen de la acusación y con los criterios fijados por la ley.
En el sub lite, no se tomó una decisión judicial marginándose del
ordenamiento jurídico, ni se desconoció de forma flagrante el debido
proceso, ni los demás derechos fundamentales para poder pregonar la
detención preventiva injusta.
 38

En apoyo de su solicitud, cita apartes de la sentencia C-037 de 6 de febrero de

1996, de la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual si no se tomara en
consideración el elemento de lo “injusta” de la detención, tal circunstancia llevaría
al extremo de que en todos los casos en que una persona fuera privada de la
libertad, si ésta considera tal detención injusta, procedería en forma automática la
reparación de perjuicios, lo que lesionaría gravemente el patrimonio estatal.”
(Consejo de Estado, 2002)

Pero como ya ha sido reiterado, no interesara entonces verificar la actuación debida de

los agentes judiciales, toda vez que bastará que se haya causado el daño a la víctima, daño
que no debió soportar, para imponer la responsabilidad, a título de imputación objetiva, lo
cual trae como consecuencia que el Consejo de Estado confirme la sentencia de primera
instancia.

El Estado tiene la obligación de indemnizar todo daño antijurídico que produzca

con su actuación, lícita o ilícitamente, voluntaria o involuntariamente, ya sea por
hechos, actos, omisiones u operaciones administrativas de cualquiera de sus
autoridades, o de particulares especialmente autorizados para ejercer función
pública, pero que la víctima del mismo no está en el deber jurídico de soportar,
cuya deducción puede ser establecida a través de distintos títulos de imputación,
tales como la falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o
permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la
administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre otros. (Consejo
de Estado, 2004)

De igual forma, en sentencia del 4 de agosto de 2004 la Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado, exhibe una vez más la posición de
que la antijuridicidad va tener importancia en el daño sufrido por la víctima, en tanto no
está en la obligación jurídica de soportar tal daño.

“El Estado no se encuentra habilitado por un título jurídico válido para establecer
o imponer la carga o sacrificio que el particular padece, o sea, cuando éste no tiene
 39

la obligación jurídica de soportar dicho menoscabo a sus derechos y patrimonio,

independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto estatal, o de que la
conducta del agente del Estado, causante del daño, haya sido dolosa o culposa.”
(Consejo de Estado, 2004)

Finalmente, expondremos la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2005, en la cual

se puede verificar que en temas de responsabilidad patrimonial del Estado, con causa en la
privación injusta de la libertad no ha sido un criterio adoptado de forma uniforme, toda vez
que en dicha providencia el Consejo de Estado revoca la sentencia de primera instancia,
proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, aun cuando desde años anteriores el
Consejo de Estado había fijado la posición que ha sido analizada en esta tercera etapa y
dicho tribunal direcciono la sentencia proferida adoptando otros criterios.

En esta providencia, el Tribunal Administrativo de Tolima niega las pretensiones del

accionante argumentando que:

“Después de hacer un relato detallado de los hechos demostrados en el proceso,

concluyó que las decisiones de imponer y confirmar la medida de aseguramiento
“se ciñeron a la normatividad penal y a los medios probatorios aportados al
proceso, no encontrándose actuación que implique dolo o culpa grave, como
tampoco una decisión ilegal o injusta que pueda ser fuente de responsabilidad
estatal”

Finalmente, manifestó que “si bien no se discute que el doctor Germán Barberi
Perdomo sufrió un perjuicio, como también su familia al menos moralmente por
tener que soportar una situación excepcional, esto no necesariamente está ligado a
una conducta ilegal del funcionario que ordenó la privación de su libertad, toda vez
que siempre que se revocara la medida de aseguramiento a una persona o se
profiriera sentencia absolutoria habría necesidad a (sic) la indemnización, lo que
sería ilegal, porque ese daño no le es imputable al Estado por actuar dentro de una
función amparada por la ley”. (Consejo de Estado, 2005)
 40

Por lo que el Consejo de Estado, reitera su criterio y falla revocando tal argumento
expuesto por el Tribunal mencionado en la sentencia de primera instancia.

“El espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad más allá de los
tres supuestos normativos e, incluso, en eventos en los que el sindicado fue absuelto
al aplicar el principio del in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el
deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de
soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección
en el Estado Social de Derecho”(Subrayado fuera de texto) (Consejo de Estado,
2005)

3.3.4. Cuarta Etapa: Responsabilidad fundada en el Daño Antijurídico, Artículo 90 de la

Constitución Nacional; puede llegar a ser mixta.

Esta etapa es caracterizada por ser aún más fiel a la Constitución Política y los principios
filosóficos de ésta, está fuertemente arraigada en la cláusula de responsabilidad patrimonial
del Estado, contenida en el artículo 90 Constitucional; en Sentencia del 4 de Diciembre de
2006 se reconoce la existencia de una cuarta etapa, allí mismo se habla de juicio de
proporcionalidad, se debe realizar entre los fines de la medida preventiva y la libertad
personal:

“la colisión entre bienes e intereses en conflicto juicio de proporcionalidad se

da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el interés general concretado en la
eficaz, pronta y cumplida Administración de Justicia; de otro, se encuentra la
esfera de los derechos fundamentales, las garantías individuales y los derechos
patrimoniales de los cuales es titular el ciudadano Audy Hernando ForiguaPanche,
afectados con la medida de detención preventiva. Si se admite que la medida
cautelar resultaba idónea y necesaria en aras de la consecución del fin al cual
apuntaba la pronta, cumplida y eficaz prestación del servicio público de
 41

administrar justicia, se impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la

prevalencia de este último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por
la libertad personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua
Panche, los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como
consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso aproximado de
dos años?

Como quiera que la respuesta es claramente negativa, si se tiene en cuenta que la

detención preventiva a nada condujo, pues el Estado no pudo desvirtuar la
presunción de inocencia que ampara al individuo y en manera alguna se justificó la
notable afectación a dichos derechos fundamentales, la medida no satisfizo las
exigencias de la referida “ley de la ponderación” y resultó manifiestamente
desproporcionada, de manera que supuso un sacrifico especial para el particular,
que supera con mucha diferencia las molestias o cargas que cualquier
individuo ha de asumir por el hecho de vivir en comunidad. No estaba, por tanto, el
señor Forigua Panche, en la obligación de soportar los daños que el Estado le
irrogó, mismos que deben ser calificados como antijurídicos y cuya configuración
determina, consecuencialmente, el reconocimiento de la respectiva indemnización
de perjuicios.”(Subrayado fuera de texto) (Consejo de Estado, 2006)

Así mismo, se sostuvo en la misma sentencia el verdadero carácter de antijurídico del

perjuicio inmaterial al sostener que:

“Se estaría, en estos casos, ante la necesidad de diferenciar entre una decisión
legal -la que ordena la detención preventiva- pero que a la postre se revela
equivocada, pues si bien se trata de una situación en que la ley autoriza, con el
propósito de proteger a la colectividad y garantizar el cumplimiento de una
sentencia eventualmente condenatoria, la vulneración del derecho fundamental a la
libertad aunque no se encuentre demostrada la responsabilidad del sindicado,
cuando esta demostración termina por no producirse y la decisión, por el contrario,
es absolutoria, el yerro en que se incurre salta a la vista y debe, entonces, pasar a
analizarse si se ha producido un daño antijurídico. (…) carece de asidero jurídico
 42

sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin
compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para
posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.”
(Consejo de Estado, 2006)

Ramiro Saavedra Becerra, Consejero guardián de la responsabilidad objetiva afirma en

su sentencia del 20 de Febrero de 2008:

“La posición actual de la Sala, (…) amplió la responsabilidad objetiva en los

casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no
solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P.
P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación
del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la
responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe
entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los
principios de buena fe y de presunción de inocencia y que, esa situación - que la
privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como
es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.
En los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se
está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento
en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, cuando las razones de
absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las
causales previstas en el artículo 414 del C. de P. P. o al indubio pro reo.” (Consejo
de Estado, 2008)

El Consejero Mauricio Fajardo Gómez, en sentencia del 2 de Mayo de 2007, hace un

análisis inductivo del tránsito legislativo entre el artículo 414, la ley 270 de 1996 y termina
en el punto de referirse únicamente al artículo 90 Constitucional para referirse al daño
antijurídico, lo que permite centrar la jurisprudencia aún más en el criterio objetivo:

“En principio, en el régimen de responsabilidad derivado de la privación injusta de

la libertad que tiene lugar cuando, a pesar de que la medida de aseguramiento ha
 43

sido legalmente proferida como quiera que reunía el pleno de los requisitos legales
para ser emitida, a la postre el imputado es puesto en libertad porque durante el
curso del proceso penal se demuestra que el hecho por el cual se le acusaba no era
constitutivo de delito.

Nada obstaría para entender que, frente a supuestos como el descrito, que no
encuadran en la hipótesis fáctica del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el
fundamento de la responsabilidad del Estado puede encontrarse en otros preceptos
de la misma Ley -como el inciso primero del artículo 65 o el artículo 69 ejusdem-
pero, en todo caso y sin lugar a la menor hesitación, en el artículo 90 de la
Constitución Política, en la cual tienen arraigo, aún después de la entrada en vigor
de la Ley 270 de 1996 -como suficientemente se explicó al hacer referencia a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en este sentido- todos aquellos supuestos
en los cuales se produce un daño antijurídico imputable a la Administración de
Justicia, que no están contemplados -más no por ello excluidos, se insiste- en el
premencionado artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia.”(Subrayado fuera de texto) (Consejo de Estado, 2007)

Para entender el próximo apartado extraído de esta sentencia, se debe contextualizar; en

este caso existe un eximente de responsabilidad para el Estado pues la parte demandante
actuó con culpa grave, pues se trata de una servidora pública encargada del almacén de la
dirección seccional administrativa y financiera de la Fiscalía del Cesar, sindicada del delito
de peculado por apropiación, en la investigación se probó que la actora no cometió el
delito, empero, en la misma investigación quedó plenamente probado que en su delegación
no existía una buena administración y que además el desorden financiero era totalmente
reprochable (Consejo de Estado, 2007); ahora, según lo anterior, la sensatez y para el
Consejero Ponente, en este caso si existe el deber jurídico de soportar el daño, según él:

“La reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la

decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente
proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses
jurídicos colisionantes en el caso concreto: efectividad de las decisiones a adoptar
 44

por la Administración de Justicia, de un lado y esfera de derechos y garantías

fundamentales del individuo, de otro.” (Consejo de Estado, 2007)

Ahora, una de las características de esta etapa es que se encuentra configurada por
ostentar un sentido amplio, no restrictivo –a diferencia de la primera etapa- aquí
perfectamente, aunque mayoritariamente se habla de un título de imputación objetivo,
también, y sin lugar a duda, en algunos casos debe reconocerse una falla en el servicio, lo
dijo el Consejero Ramiro Saavedra Becerra en sentencia del 13 de Mayo de 2009:

“la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que se

desprende del artículo 414 del C.P.P., encierra dos regímenes que se presentan de
la siguiente forma:

- Un régimen subjetivo, que se aplica de forma general, en donde debe probarse la

injusticia de la detención (es decir, la falla del servicio), el cual se deriva de la
primera parte de la norma (“quien haya sido privado injustamente de la libertad
podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”); y

- Un régimen objetivo, excepcional, que se aplica cuando el sindicado fue absuelto

“…porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no
constituía hecho punible…”, a lo cual se agregó por la jurisprudencia la aplicación
del principio “in dubio pro reo”, en donde sale del juicio de responsabilidad el
análisis de la conducta de la administración y se centra el análisis en la existencia
del daño, consistente en la privación de la libertad y del nexo causal entre uno y
otro.” (Consejo de Estado, 2009)

La Consejera Rut Stella Correa Palacio realiza una contundente aclaración de voto,
donde suministra más fundamento a lo expuesto por el Consejero Ponente:

“el artículo 414 del decreto 2700 de 1991 establecía dos supuestos en relación con
el derecho de las personas a obtener la indemnización de los perjuicios (…) un
primer supuesto, que establecía una responsabilidad objetiva, en los eventos
expresamente señalados en la norma, esto es, cuando la decisión absolutoria se
adoptara porque en el proceso quedara acreditado que el hecho no existió, el
 45

sindicado no lo cometió o el mismo no era punible, y un segundo supuesto que

establecía una responsabilidad subjetiva, cuando la detención preventiva fuera
injusta, calificación que no podía derivarse simplemente del hecho de que el
proceso no culminara con sentencia condenatoria sino de consideraciones
diferentes como la ilegitimidad de la medida.

Esa ilegitimidad podía derivarse, entre muchos otros eventos: (i) del hecho de que
la detención se produjera por delitos cuya acción se encontrara prescrita; (ii) por
un delito que la legislación hubiera sustraído de tal medida; (iii) la detención se
produjera en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exigiera
querella de parte para el ejercicio de la acción penal; (iv) la medida cautelar se
profiriera sin un fundamento legal o razonable, en consideración a las exigencias
legales y a la prueba que obraba en el proceso; (v) el juicio sobre su procedencia
según los parámetros de la ley no correspondiera con la prueba que obraba en el
proceso penal; (vi) se hubiera excedido el plazo razonable; (vii) fuera
desproporcionada su duración en consideración al delito de que se trataba, o (viii)
la misma no fuera necesaria para el cumplimiento de los requisitos que
fundamentaban la medida.” (Consejo de Estado, 2009)

Según la tesis de la Consejera Rut Stella Correa Palacio que sostiene en la aclaración de
voto lo dicho en la sentencia, debemos preguntarnos respecto a la imputación Subjetiva de
esta etapa: ¿si en la Cuarta Etapa se habla de responsabilidad subjetiva, por qué no se está
en la Etapa Inicial que era puramente subjetiva? A tener en cuenta, hablamos en la Cuarte
Etapa de una Falla en el servicio originada en el defectuoso funcionamiento, pues si bien la
medida de aseguramiento se originó de manera legítima, es por una deficiente investigación
que no se puede endilgar una verdadera carga penal, lo que conlleva a la absolución del
sujeto investigado y es por esto que el sujeto sufre un claro daño antijurídico –indemnizable
a la luz del artículo 90 superior-; mientras que en la Etapa inicial se habla de un error
jurisdiccional fundamentado en decisiones judiciales arbitrarias, contrarias a derecho y/o
abiertamente ilegales, es decir, donde la imputación se realizaba por la ilegalidad o
 46

inconstitucionalidad propiamente del acto de privar a la persona, sin importar si esta fuera
verdaderamente culpable o inocente.

En este momento de la línea jurisprudencial queda claro la posición mayoritaria de los

Consejeros que defienden con más firmeza la imputación objetiva, encontramos la
Sentencia del 14 de Abril de 2010 del Consejero Ponente Enrique Gil Botero, donde
expresó:

“en el caso sub examine, concurren dos circunstancias que conllevaron a que se
declarara la preclusión de la investigación a favor de Rogelio Aguirre, consistente
la primera en que el sindicado no cometió el delito de homicidio agravado que se le
endilgaba y, la segunda, que a la hora de portar un arma particular sin el
correspondiente salvoconducto y ocasionar las lesiones a algunos de los
funcionarios públicos que practicaron el allanamiento, actuó en estado de
necesidad, lo que excluía la antijuricidad en esos dos comportamientos y, por lo
tanto, no se configuraba uno de los elementos para que la conducta fuera
catalogada como delito

En esa línea de pensamiento, y en armonía con lo expuesto en el acápite anterior de

esta providencia, para la Sala existen en el caso concreto dos títulos jurídicos de
imputación desde los cuales puede ser analizada o valorada la posible atribución
de los efectos del daño antijurídico en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.
Por un lado, la absolución de la primera conducta da lugar a que se analice la
imputación del daño antijurídico al Estado desde la perspectiva objetiva y, por lo
tanto, el aspecto subjetivo de la entidad pública, esto es, si actuó con diligencia y
cuidado a la hora de privar la libertad al procesado carece de relevancia. De otra
parte, la preclusión de la investigación respecto de las conductas punibles de
lesiones personales en servidor público y de porte ilegal de armas, al tener origen
en una causal que excluye la antijuricidad, no quiere significar que los hechos no se
hubieran encontrado tipificados y se haya producido la acción que se adecúa en el
verbo rector contenido en los respectivos tipos penales; por consiguiente, esta
 47

última absolución, a diferencia de la primera, no se enmarca en ninguno de las tres

supuestos del artículo 414 del C.P.P. de 1991 (…)

lo cierto es que, en el caso concreto, la falla del servicio se encuentra acreditada

respecto de toda la investigación penal, incluida la decisión que le impuso medida
de aseguramiento” (Consejo de Estado, 2010)

Para el profesor Gil Botero, al revisar los presupuestos fácticos del caso en cuestión, se
acepta libremente imponer la responsabilidad basado en un título de imputación con falla;
ahora bien, en esta sentencia el Consejero Mauricio Fajardo Gómez, realiza salvamento de
voto apartándose totalmente de la decisión tomada por la sala, puesto que para él no puede
existir un régimen subjetivo frente al caso concreto:

“resulta palmariamente contradictoria con el replanteamiento que mediante ese

mismo fallo pretende realizarse en punto de la tesis con la cual la Sala ha venido
manejando en los últimos años la responsabilidad del Estado por la detención
injusta de sus asociados –bajo un régimen objetivo–, por la sencilla pero potísima
razón de que enmarcar ese régimen en el terreno de la responsabilidad por falla del
servicio equivale precisamente –a pesar de que la sentencia parece criticarlo y con
sus propias citas– a convertir en la realidad y de manera concreta al Estado en “un
monstruo que miente abiertamente porque en el plano formal garantiza un
derecho” –el de la libertad, acompañado de la garantía de la presunción
constitucional de inocencia– “mientras que en el plano de los hechos lo desconoce
abiertamente”, porque al razonar y proceder de la manera en que ahora se
propone, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estaría dejando de dar
aplicación práctica, efectiva y real a tales derechos y garantías constitucionales
para exigirle entonces al individuo que demuestre las fallas que se hubieren
cometido en la privación de su libertad, so pena de no acceder a declarar la
responsabilidad patrimonial del Estado, cuestión que equivale a sostener entonces
que mientras la detención de un individuo no se encuentre afectada por una falla o
falta en el servicio de la Administración de Justicia deberá tenerse entonces por
bien decretada y el detenido tendrá el deber jurídico de soportar la privación de su
 48

libertad, con lo cual, a no dudarlo, se “crea una situación de incertidumbre”

comoquiera que así queda entronizado entonces un desafortunado “modelo en el
que los derechos reconocidos no se corresponden con las garantías que aseguran
su efectividad”. (Consejo de Estado, 2010).

Y por el contrario exige que sea tratado como objetivo el caso:

Pero tal escenario, que perfectamente puede presentarse cuando se trata de la

privación injusta de la libertad - la cual, ab initio y por regla general, en atención
a las razones expuestas, determina la aplicación de un régimen objetivo de
responsabilidad fundado en el daño especial que se irroga a la víctima en beneficio
de la colectividad interesada en el eficaz funcionamiento de la Administración de
Justicia - , resulta completamente diferente de aquel encaminado a sostener que en
los eventos de privación injusta de la libertad el título jurídico de imputación que
deba prohijarse sea el de la falla del servicio y que sólo de forma residual podría
tener cabida un régimen objetivo de responsabilidad. Tal planteamiento, amén de
desconocer la intangibilidad de la presunción de inocencia no desvirtuada en
cabeza de la víctima, también limita y reduce, sin facultad alguna para hacerlo, el
alcance del precepto constitucional que consagra dicha presunción a favor de todos
los habitantes del territorio nacional, al tiempo que torna en nugatorios los
ingentes esfuerzos argumentativos que la Sala ha efectuado –para no ir más lejos,
en el propio fallo mediante el cual se dirime el presente litigio–, con miras a
destacar la importancia, el significado y carácter fundamental y central que le
corresponde a la libertad como valor fundante del Estado Constitucional y
democrático de Derecho. (Consejo de Estado, 2010)

Se recalca del salvamento de voto un criterio que en un estudio imparcial puede ser
aceptado a su cabalidad, bien dice el Consejero Fajardo Gómez en la cita anterior donde no
se debe tener al régimen objetivo como elemento residual, que si no encaja el subjetivo en
determinados casos fácticos, se aplicará entonces el criterio de imputación objetivo, ahora
bien, lo que según el Consejero si se acepta, y se puede compartir ideológicamente es:
 49

“Cosa distinta es que en un supuesto concreto - como de hecho pudo haber

ocurrido en el asunto sub judice y en el pronunciamiento del cual me aparto
mediante el presente salvamento de voto - , además del título objetivo de
imputación consistente en el daño especial que se le causa a la persona
injustamente privada de la libertad - y, bueno es reiterarlo, la injusticia de la
medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia
que ampare al afectado - , también concurran los elementos necesarios para
declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, por error
jurisdiccional o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En
tales eventos, como insistentemente lo ha señalado esta Sala cuando el caso puede
ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de
uno subjetivo de responsabilidad, el contenido admonitorio y de reproche que para
la Administración reviste la condena con base en este último título de imputación
determina que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo
que hubiere resultado aplicable. (Consejo de Estado, 2010)

Vemos lo anterior a uno de los Consejeros –Mauricio Fajardo Gómez- que con más
ahínco defiende el título de imputación objetivo cediendo su criterio al subjetivo, pero, y lo
deja claro, siempre y cuando quede en evidencia una afectación grave por parte del
funcionario que actuó con culpa grave o dolo; habría de aplicarse la responsabilidad con
falla para realizar un reproche al funcionamiento de la administración de justicia, de lo
contrario se entendería ilógico que la Rama Judicial afecte en vano y de manera grotesca
derechos esenciales del ser humano a cambio de un defectuoso funcionamiento, además
que luego, existiría una obligación de demostrar la falla por parte de actor para acceder a su
indemnización, lo que según él se estaría irrogando aún más el daño causado.

Otra de las sentencias donde se observa que el título de imputación bien podría ser por
responsabilidad objetiva o bien podría ser una responsabilidad con falla en el servicio es la
sentencia del 13 de Abril de 2011, donde en el estudio que hace el magistrado pasa por
estudiar que la parte actora no encaja en ninguno de los supuestos del Artículo 414, y
mucho menos existe aplicación del principio in dubio pro reo, por lo que, lo que debió
 50

hacer la parte actora seria haber demostrado una falla en el servicio, cosa que no alegó, así
que no quedaría más opción que negar las pretensiones, veamos parte de su ratio decidendi:

“El fundamento de la indemnización no está en la ilegalidad de la conducta, sino

que si hay lugar a la ocurrencia e imputación de un daño antijurídico. Con otras
palabras, que se produzca un daño anormal y que se grave de manera excepcional
a los demandantes, lo que no quedó demostrado a tenor de las decisiones judiciales
de primera y segunda instancia, siendo que en la última de las cuales no se afirmó
la existencia de un claro supuesto de “in dubio pro reo”, sino de un supuesto de
aquellos que no encaja en este o cualquiera de los otros en los que se funda el
régimen objetivo, por lo que la carga de la parte demandante radicaba en
demostrar la existencia de la falla del servicio en cabeza de la entidad demandada,
lo que no se ofrece en el presente asunto. (…)

En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala indica que se puede establecer la

responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un
ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión
de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo,
pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que
se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas
soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime
cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No
obstante los eventos que se vienen de indicar que se rigen por un sistema objetivo
de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen
subjetivo de falla del servicio.” (Consejo de Estado, 2011)

Nótese que en el Último párrafo citado anteriormente se trata al Principio de In Dubio

Pro Reo como un criterio objetivo de imputabilidad, cosa que se puede sustentar, pues si se
absuelve al ciudadano por este principio se querría decir que, si bien existía duda, al fin y al
cabo, al ciudadano no se le pudo demostrar que lo realizó, o que las acciones por la que
estaba siendo investigado constituían el delito imputado, por lo que se podría perfectamente
trasladar los preceptos fácticos del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 a ese
 51

principio, además, recodemos de nuevo que en ese artículo la absolución debe ser por
sentencia o equivalente, donde tendríamos que el auto –puede o no ser sentencia- que
integre este principio se puede asemejar al escrito de que habla el artículo en cuestión.

Retomando la sentencia en estudio, en el Salvamento de Voto que realiza el profesor

Enrique Gil Botero, vemos de nuevo como se trata de caer en un régimen mixto:

“Mi discernimiento no va orientado a defender la postura según la cual la

responsabilidad se torna objetiva en todos los supuestos en que se priva de la
libertad a una persona y luego se precluye la investigación o cesa el procedimiento
adelantado en su contra. Por lo tanto, me parece necesario dejar abierta la
posibilidad de declarar la falla del servicio, al margen de que se acepte que un
régimen de responsabilidad es objetivo (v.gr. actividades peligrosas), siempre que
aparezca materializada en el proceso y se imponga la necesidad de declarar el
incumplimiento tardío, irregular o defectuoso de una obligación estatal. En
consecuencia, si bien es cierto que conforme a una hermenéutica constitucional, la
Corporación ha delimitado una línea jurisprudencial que, en materia de la
privación injusta de la libertad, establece una primacía de los títulos de imputación
objetivos por el quebrantamiento de las cargas públicas, lo cierto es que es
necesario matizar esa afirmación en línea de principio, puesto que existen dos
excepciones a esa regla; en efecto, será posible declarar una falla del servicio en
eventos de privación injusta de la libertad cuando: i) el supuesto específico de
absolución no se encuentre comprendido en aquellos que la Sala ha considerado
como objetivos, es decir, que la exoneración del sindicado o acusado se produzca
por una razón disímil a las tres contempladas por el derogado artículo 414 del
C.P.P. de 1991 –y cuyo tratamiento se ha mantenido aún en vigencia de la ley 270
de 1996–, o con apoyo en el principio constitucional del in dubio pro reo, o ii)
cuando no obstante a que la absolución o preclusión estén enmarcadas en uno de
los mencionados cuatro escenarios, del proceso se desprenda la configuración de
una falla del servicio que amerite su declaratoria, puesto que como bien se precisa
en la providencia referida: “…cuando quiera que en un proceso, en el cual se
 52

clame por la declaración de responsabilidad del Estado y por la condena

consecuente, se acredite la presencia de una falla del servicio, será este el título de
imputación de responsabilidad con base en el cual se habrá de decidir…” En ese
orden de ideas, mi razonamiento se dirige a señalar que la responsabilidad
patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad no puede ser
objetivada de forma general y absoluta, sino que se impone una sistematización que
permita articular, en determinados supuestos, la aplicación de títulos objetivos de
responsabilidad con un régimen subsidiario regido por la falla del servicio,
dirigido a cubrir aquellos espacios sobre los cuales no opera el principio del
rompimiento de las cargas públicas.” (Consejo de Estado, 2011)

Reiteradamente, como se ha dicho en las últimas sentencias de estudio, la

responsabilidad podría ser por falla en el servicio con el fin poder realizar el reproche al
funcionario judicial o al órgano judicial en abstracto.

En esta cuarta etapa se fija un referente importante a partir de una sentencia considerada
hito, toda vez que a partir de esta providencia proferida el 17 de octubre de 2013, en la cual
el Consejo de Estado hace un gran razonamiento para tratar de unificar la jurisprudencia de
la corporación, toda vez que no se ha logrado adoptar un criterio uniforme, como ya antes
lo hemos mencionado, por eso consideramos que es trascendental y la proponemos como
sentencia hito de todo el desarrollo de nuestra investigación, se evidencia tanto la posición
adversa de los consejeros que en dicha providencia el Consejero Enrique Gil Botero hace
aclaración a su voto y además el Consejero Carlos Alberto Zambrano hace salvamento de
voto respecto de la decisión proferida, por tanto a continuación se desarrolla el análisis de
tan importante pronunciamiento.

El régimen de imputación aplicable a responsabilidad patrimonial del Estado a lo largo

de la historia no ha sido pacífica, con diversas posiciones y a través del Estado colombiano
puede dividirse en cuatro etapas, las cuales hemos estado desarrollando en este ejercicio
académico, lo que se pretendió con esta sentencia fue precisamente unificar la
jurisprudencia del régimen de responsabilidad, frente al título jurídico de imputación en los
 53

casos en los cuales por el medio de control de reparación directa el accionante reclama la
reparación del daño generado con ocasión a la privación injusta de la libertad, pero que
finalmente en el curso del proceso penal se exonera de la responsabilidad penal en
aplicación al principio in dubio pro reo, tema específico de esta cuarta etapa de la
jurisprudencia del consejo de Estado.

En la sentencia el Consejero ponente Mauricio Fajardo, afirma que.

“No resulta constitucionalmente viable ni argumentativamente plausible, en

consecuencia, sostener que un precepto contenido en un Decreto con fuerza de ley
─como el 2700 de 1991, concretamente en su artículo 414─ y ni siquiera en una ley
estatutaria, puedan contar con la virtualidad de restringir los alcances que a la
responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Carta
Política, pues según tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo
han señalado, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de
las autoridades públicas son los estructurados en el citado artículo 90
constitucional, los cuales bien podrían ser precisados, mas no limitados, por un
dispositivo normativo infra constitucional; en otros términos , por consiguiente, ni
el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996,
constituyen fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado por
privación injusta de la libertad. Tales disposiciones legales precisan, pero de
ninguna manera limitan y menos reemplazan la eficacia directa, vinculante y
preferente de los contenidos que respecto de la misma materia se desprenden del
aludido artículo 90 supremo.” (Consejo de Estado, 2013)

Considera entonces el Consejo de Estado que no es posible que un Decreto con fuerza de
Ley como el 2700 de 1991, limite a solo tres eventos citados en el artículo 414 para el título
de imputación objetivo en la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que su
consagración se encuentra de forma general en una norma constitucional y no puede ser
viable de ninguna manera la limitación fijada por el decreto mencionado.
 54

Para el caso que ocupa la sentencia citada, en el cual el sindicado termina siendo
exonerado de la responsabilidad penal en aplicación al principio in dubio pro reo, el
Consejo de Estado direccionó el análisis específicamente a determinar que para este tipo de
casos la responsabilidad patrimonial del Estado debe analizarse bajo el título de imputación
objetivo basado en el daño especial que sufre la víctima de la privación de libertad, esto es,
cuando la autoridad actuó legítimamente pero, sin tener en cuenta esto, la víctima sufrió un
daño, el cual no tenía la carga de sufrirlo.

“Durante los últimos años la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado ha efectuado importantes desarrollos
jurisprudenciales que evidencian una clara tendencia orientada a allanar el
camino hacia la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, en línea de
principio, a supuestos en los cuales una persona se ve privada de la libertad por
orden de autoridad judicial dentro de un proceso penal y posteriormente resulta
exonerada de responsabilidad dentro de dicho plenario, particularmente cuando la
aludida exoneración encuentra sustento en la duda que debe ser resuelta en favor
del sindicado. (…) La Sala encontró una nueva oportunidad para reafirmar su
posición en el sentido de que la absolución de responsabilidad penal con
fundamento en el principio in dubio pro reo no muta el carácter injusto de la
privación de la libertad a la cual se ha sometido a la víctima (…) más adelante, la
Sección Tercera precisó que la responsabilidad extracontractual del Estado
derivada de la privación injusta de la libertad debe ser examinada a la luz de un
régimen objetivo de responsabilidad sólo en los tres casos expresamente previstos
en el hoy derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y en el evento en el cual
la absolución se produce en aplicación del principio in dubio pro reo” (Negrilla
fuera de texto) (Consejo de Estado, 2013)

El Consejo de Estado actualmente le está dando aplicación al régimen de imputación

objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado a los tres casos precisados en al
artículo 414 del actual derogado Código de Procedimiento Penal, esto es, el Decreto Ley
 55

2700 de 1991 y además amplió su aplicación cuando la absolución en el proceso penal del
sindicado se da por aplicación al in dubio pro reo.

“La Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el

hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad
competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los
cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la
aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de
manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como
resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad
competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con
el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta
condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de
indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre
en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo,
cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera,
en su contra, la respectiva medida de aseguramiento” (Consejo de Estado, 2013)

La posición del Consejo de Estado se fundamenta para este caso en particular, que la
víctima no tiene el deber jurídico de soportar la carga impuesta por el Estado al momento
de dictar una medida preventiva privativa de la libertad dentro del curso de un proceso
penal, toda vez que aunque la autoridad judicial haya actuado rigurosamente dentro de lo
ordenado por la ley, en el desarrollo de tal procedimiento fue el mismo Estado quien no
pudo desvirtuar la presunción de inocencia, la cual es constitucional.

“Resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de

responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la
aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la
mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales
adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a
Derecho. Empero, la injusticia de la privación de la libertad en éstos ─como en
 56

otros─ eventos no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del

aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que
la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga
una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio
penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento
judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa
detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que
siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o
juicio de carácter penal.”(Negrilla fuera de texto) (Consejo de Estado, 2013)

Para este análisis, el Consejo de Estado echa mano de dos principios Constitucionales, el
primero consagrado en el artículo 4 superior teniendo la Constitución como norma de
normas, el segundo contenido en el artículo 29 ibíd. Que trae la presunción de inocencia
como una garantía de la condición Humana; ambos elementos le permiten al alto tribunal
concluir que aquella persona que dentro del proceso penal no se le desvirtúa el segundo
principio, tuvo evidentemente que soportar el daño antijurídico de estar privado
injustamente de la libertad, lo que constituye una afectación y restricción a ese derecho
Constitucional.

Aunque para el derecho fundamental de libertad existan varias restricciones fijadas por
el legislador, no podrá entenderse entonces que por el hecho de así estar establecido en la
normativa se convierta en una carga pública para las personas del Estado por el solo hecho
de vivir en sociedad.

“(…) respecto de un determinado individuo pueden decretar, en específicos

supuestos, las autoridades judiciales competentes durante el curso de la
investigación y/o del juicio penal, esa excepcionalidad –se itera– pone de relieve,
por sí misma, que dicho instituto –en tanto excepcional de ninguna manera
podría considerarse entonces y menos podría llegar a convertirse en una carga
generalizada que todo individuo tuviere que soportar por el solo hecho de vivir en
sociedad, cuestión que evidencia, de manera palmaria, la antijuridicidad del daño
 57

que se irroga a quien se le impone dicha carga a pesar de que posteriormente se le

releva de responsabilidad penal; en modo alguno podría exigírsele a un individuo
que asuma como una carga social normal o jurídica una situación que por
definición es excepcional y, por tanto, contraria a la regla general constituida por
el principio, valor y a la vez derecho fundamental a la libertad.” (Consejo de
Estado, 2013)

Frente al daño especial sufrido por la victima privada injustamente de la libertad, dentro
del desarrollo del proceso penal, el Consejo de Estado refirió además que.

“(…) en todo sentido– que el proceso penal hubiere funcionado correctamente,

pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la
responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble
propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el
funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño
especial a un individuo y se habrá causado un daño especial a la persona
preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en
que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad
─interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de
Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos
penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias─, sólo habrá
afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla
persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la
detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad
ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que
ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el
tantas veces aludido artículo 90 constitucional.” (Consejo de Estado, 2013)

El Estado no podrá excusar entonces su actuar reprochable por haber restringido el

derecho fundamental de la libertad, por el simple hecho de actuar en debida forma y en
 58

busca de cumplir una serie de fines específicos para facilitar la existencia en sociedad y la
convivencia en comunidad.

“Pero dicha posibilidad resulta completamente diferente a sostener que, por solo el
hecho de que la privación de la libertad de un individuo se hubiere dispuesto con
sujeción a los mandatos legales vigentes y, por tanto, mediante un proceder lícito, el
Estado estaría eximido de responder por los perjuicios que le hubiere ocasionado a
la víctima por razón de dicha detención, a pesar de que el correspondiente juicio
penal hubiere concluido con la expedición de fallo de inocencia a favor del
sindicado, incluso en aplicación del principio in dubio pro reo. ¿Podrá sostenerse
entonces que ese individuo está en el deber jurídico de sacrificar su libertad o, lo que
es lo mismo, de soportar la privación de su libertad, única y exclusivamente para que
la sociedad pueda beneficiarse de la observancia y de la aplicación de las normas
penales que regulan esa clase de procesos? ¿A qué quedaría entonces reducido el
valor de la libertad, aquél que justifica y explica la existencia misma de la
Constitución Política y que a la vez constituye uno de sus principales cometidos y
fines esenciales –como que la limitación al ejercicio del poder público sólo cobra
sentido en función de asegurar la efectividad real de la libertad de los asociados–?
¿Acaso pasaría de constituir un propósito esencial –fin esencial– para convertirse en
un simple medio que facilite la existencia de la sociedad y la convivencia en
comunidad, de tal manera que los individuos tuvieren el deber de soportar su
privación y su sacrificio en aras de facilitar la consecución de ese nuevo fin?”
(Consejo de Estado, 2013)

Finalmente el Consejo de Estado, concluye reafirmando que para casos en los cuales
durante el curso del proceso penal se dicta medida preventiva privativa de la libertad en
contra del procesado y finalmente el mismo termine absuelto en aplicación al principio del
in dubio pro reo, la aplicación para el régimen de imputación de la responsabilidad
patrimonial del Estado será de carácter objetivo.
 59

En la presente providencia, como anteriormente se había hecho mención el doctor

Enrique Gil Botero decide aclarar su voto, porque a su parecer en el caso concreto se dio
una falsa aplicación al principio del in dubio pro reo y por ende en la sentencia debió
haberse realizado tal aclaración, toda vez que lo que se verificó en el caso objeto de estudio
fue una clara falla del servicio y en consecuencia una aplicación al régimen de imputación
subjetivo frente a la responsabilidad patrimonial del Estado y no imputación objetiva, sobre
lo cual afirmó que:

“(…)la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o

su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del
procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y
cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar
el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas
tanto en contra como a favor del sindicado o acusado, manejó una duda razonable
que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la
conducta punible. (…) en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino
una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las
cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la
que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso”
(Consejo de Estado, 2013)

En la sentencia objeto de análisis, se fija la ratio decidendi respecto de la aplicación que

debe darse frente al régimen de imputación de la responsabilidad del Estado cuando el
procesado es absuelto con aplicación del principio in dubio pro reo, pero de acuerdo a lo
expuesto por el profesor Enrique Gil, en el caso concreto se pudo verificar una falla del
servicio en cuanto el fiscal que profirió la orden de medida de aseguramiento lo hizo sin
fundamentos suficientes para limitar la libertad, esto es, sin un indicio grave de
culpabilidad respecto del delito que se le imputaba.

“En el caso concreto se debió declarar probada la falla del servicio en la medida
que se estaba frente a un escenario de falso in dubio pro reo o in dubio pro reo lato
 60

sensu que inclusive fue declarado por el Fiscal de segunda instancia, cuando al
resolver el recurso interpuesto contra la medida de aseguramiento determinó sin
ambages que, en el proceso penal, no se hallaron los presupuestos necesarios para
decretar la medida cautelar limitativa de la libertad persona (…)

La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias

en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no
puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del
mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es
necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de
reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo
a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia
probatoria que sustentara la detención preventiva.” (Consejo de Estado, 2013).

Argumenta entonces el maestro Gil Botero que hubiera sido de mucha importancia haber
decretado la responsabilidad del Estado bajo la imputación subjetiva, toda vez que esto
parte la posibilidad de iniciar acción de repetición en contra de los funcionarios que de
forma dolosa actuaron negligentemente y como se expuso en las consideraciones del mismo
juez, de forma pasiva lo que genero posteriormente la aplicación de la duda resuelta a favor
del procesado.

(…)”lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la

importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la
perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas
sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a
la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con
dolo o culpa grave desencadenó el daño.

(…) no sobra recordar que en aquellos eventos en que no obstante la causal de

absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial
bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo
quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria
 61

de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la

administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia
de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la
condena pecuniaria.

No significa lo anterior que se esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad

en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva
objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos
de absolución o preclusión criminal; no obstante, cuando la falla del servicio sea
evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su
existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa
circunstancia” (Consejo de Estado, 2013)

Por último, como se había mencionado, el doctor Carlos Alberto Zambrano, decidió
apartarse de tal decisión, puesto que a su consideración el criterio fijado en la sentencia
amplía la responsabilidad objetiva del Estado, a su criterio para darse aplicación este
régimen objetivo solo debe darse en los tres casos expresamente previstos en el artículo 414
del Decreto Ley 2700 de 1991, esto es, porque el hecho no existió, el sindicado no lo
cometió o la conducta no constituye hecho punible, supuesto que infieren objetivamente
que una persona fue privada injustamente de la libertad y que en consecuencia para los
demás casos deberá acreditarse la existencia de una falla del servicio.

“En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una
persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de
la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del C. de P.P.,
pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado
de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es,
debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como
aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es
exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a
 62

hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida

obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el
cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.” (Consejo de
Estado, 2013)

Manifiesta entonces el Consejero Zambrano Barrera que existen indeterminados casos

en los cuales puede darse la exoneración de responsabilidad penal por razones distintas a
las fijadas en el ya mencionado artículo 414 y que por tanto no existe razón alguna para
darle trato diferente a esos casos frente a la aplicación del in dubio pro reo.

“De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de
responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita
consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando
opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la
detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una
conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la
detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija
querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin
fundamento legal o razonable o ésta resulta desproporcionada en consideración al
delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se
resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se
ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.”
(Consejo de Estado, 2013).

Sostiene que aunque sea de aplicación al principio in dubio pro reo dentro del proceso
penal esto no implica que se haya desvirtuado los fundamentos bajo los cuales se determinó
imponer la medida preventiva privativa de la libertad y que por tanto no tendría razón
alguna que a la administración de justicia, por mandato Constitucional, se le imponga la
carga de realizar todas las actuaciones tendiente para que el procesado concurra al proceso
penal, le de aplicación a tal mandato constitucional y que posteriormente la misma sea
 63

condena de responsabilidad patrimonial por privación injusta de la libertad de acuerdo a lo

emanado en el artículo 90 de la Carta Política.

“Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba

sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo
que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que
obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de
responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de
proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la
responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las
condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida
de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada
resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual
debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse
al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los
elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan
sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta,
desproporcionada o carente de fundamento legal.” (Consejo de Estado, 2013)

Así mismo, considera que en los casos en donde se de aplicación al in dubio pro reo el
accionantes deberá acreditar que dentro del proceso penal la autoridad judicial actuó
indebidamente por consiguiente deberá acreditar falla en el servicio.

“(…) cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del

principio del in dubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el
demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la
arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de
detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el
proceso penal.” (Consejo de Estado, 2013)

En definitiva, concluye que de acuerdo a las consideraciones manifestadas por el

Consejo de Estado, existiendo tantos casos en los cuales pueda darse la absolución del
 64

procesado en casos diferentes a los establecidos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de
1991, al incluirse el in dubio pro reo dentro del régimen objetivo será innecesario tomar en
cuenta los tres casos específicos y en lo contrario deberá aplicarse para todos los casos sin
distinción alguna sin que sea necesario verificar si la actuación fue legal o ilegal para que se
determine la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación objetivo.

“Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la

providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la
persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva,
sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada,
errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto
jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento
en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era
constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.” (Consejo de
Estado, 2013)

En conclusión, como lo manifestó el maestro Enrique Gil, consideramos que el Consejo

de Estado equivocó la intención de unificar la jurisprudencia a partir de la presente
sentencia, toda vez que lo que se puede concretar con esta providencia es que se reafirma
que los criterios sobre la responsabilidad estatal a partir de la privación injusta de la libertad
no ha sido un tema pacífico, pues aun en esta sentencia se evidencia tres grandes criterios,
los cuales se encuentran muy bien fundamentados, cada uno desde sus posiciones, pero no
se cumplió el fin propuesto por la Corporación, el cual fue tratar de unificar los criterios
frente a esta cuarta etapa en la cual se incluye la aplicación del in dubio pro reo bajo los
criterios del régimen objetivo en la responsabilidad patrimonial del Estado.

“En esa perspectiva, estoy convencido que los fundamentos de hecho analizados en
el caso sub examine, no era adecuado para unificar la jurisprudencia de la Sala en
relación con el título jurídico de imputación idóneo para decidir los eventos en que
la libertad se produce como consecuencia de la aplicación del principio de la duda
razonable en materia penal.” (Consejo de Estado, 2013)
 65

Amen la Sentencia del 16 de Julio de 2015, del Consejero Carlos Alberto Zambrano
Barrera, una de las sentencias más actuales a la realización de esta investigación, se
sostiene la línea jurisprudencial íntegramente, aun así se trae a recuento ya que aclara un
precepto que aun todavía puede ser borroso a la vista de muchos, y es sobre la vigencia o
no de la base de la imputación objetiva, el multicitado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de
1991; además sin duda, el apartado a citar definiría esta en síntesis esta etapa:

“Las hipótesis establecidas en el artículo 414 antes citado, al margen de su

derogatoria, continúan siendo aplicadas a hechos ocurridos con posterioridad a su
vigencia, sin que ello implique una aplicación ultractiva del citado precepto legal,
sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, pues, en
virtud del principio iuranovit curia, el juez puede acoger criterios de
responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión” (Consejo de
Estado, 2015)
 66

3.4 Cuadro Esquemático de la Línea Jurisprudencial.

SUBJETIVA - RESTRICTIVA OBJETIVA - AMPLIA

PRIMERA SEGUNDA TERCERA CUARTA
ETAPA: ETAPA: ETAPA: ETAPA:
Error judicial. Aproximación a Consolidación del Responsabilidad
carácter objetivo. carácter objetivo, basada en el
basado en el Daño Artículo 90
Antijurídico, constitucional,
Artículo 90 Daño Antijurídico,
Constitucional. puede ser mixta.
1991 ● 1991
Exp. 6941
30 de Julio
Consejero Carlos
Betancur Jaramillo
1992 ● 1992
Exp. 7058
1 de Octubre
Consejero Daniel
Suárez Hernández
1994 ● 1994
Exp. 9734
30 de Junio
Consejero Daniel
Suárez Hernández
1994 ● 1994
Exp.8666
25 de Julio
Consejero Carlos
Betancur Jaramillo
1994 ● 1994
Exp.9391
15 de Septiembre
Consejero Julio
César Uribe
Acosta
1995 ● 1995
Exp. 10056
 67

17 de Noviembre
Consejero Carlos
Betancur Jaramillo
1996 ● 1996
Exp. 10923
2 de Octubre
Consejero Daniel
Suárez Hernández
1996 ● 1996
Exp. 10299
12 de Diciembre
Consejero Carlos
Betancur Jaramillo
1997 ● 1997
Exp. 11754
18 de Noviembre
Daniel Suarez
Hernández
2001 ● 2001
Exp. 11601
27 de Septiembre
Consejero Alier
Eduardo Hernández
Enríquez

2002 ● 2002
Exp. 13606
4 de Abril
Consejero María
Elena Giraldo
Gómez
2002 ● 2002
Exp. 13038
4 de Diciembre
Consejero
Germán
Rodríguez
Villamizar
2004 ● 2004
Exp. 14358
4 de Agosto
Consejero
 68

Germán
Rodríguez
Villamizar
2005 ● 2005
Exp. 13558
12 De Diciembre
Consejero Alier
Eduardo
Hernández
Enríquez
2006 ● 2006
Exp. 13168
4 de Diciembre
Consejero
Mauricio Fajardo
Gómez
2007 ● 2007
Exp. 15463
2 de Mayo
Consejero
Mauricio Fajardo
Gómez
2008 ● 2008
Exp. 15980
20 de Febrero
Consejero
Ramiro Saavedra
Becerra
2009 ● 2009
Exp. 17061
13 de Mayo
Consejero
Ramiro Saavedra
Becerra
2010 ● 2010
Exp. 18960
14 de Abril
Consejero
Enrique Gil
Botero
2010 ● 2010
Exp. 18960
 69

14 de Abril
Salvamento de
voto
Consejero
Mauricio Fajardo
Gómez
2011 ● 2011
Exp. 22679
13 de Abril
Consejero Jaime
Orlando
Santofimio
Gamboa
2011 ● 2011
Exp. 22679
13 de Abril
Salvamento de
voto
Consejero
Enrique Gil
Botero
2013 ● 2013
Exp. 23354
17 de Octubre
Consejero
Mauricio Fajardo
Gómez
2015 ● 2015
Exp. 37878
16 de Julio
Consejero Carlos
Alberto
Zambrano
Barrera
 70

4. CONCLUSIONES.

Tras la premisa mayor del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, primero en
darnos el referente de responsabilidad estatal por privación injusta libertad, después de la
constitución de 1991; inicia el proceso jurisdiccional encaminado a dar desarrollo a este
aspecto de la responsabilidad del soberano; a principios de la vigencia de la Ley, esta no era
aplicada, esto es, porque los hechos que se veían envuelto en la jurisdicción contenciosa no
debían de resolverse con esta Ley si no con la Ley en vigencia de los hechos; cuando el
Articulo 414 empezó a ser usado se interpretó en un primer momento, íntegramente, como
si se tratare de un título de imputabilidad eminentemente objetivo, más tarde, con el
desarrollo de la jurisprudencia y con hechos que no contemplaba dicho artículo se debió
tratar a éste como si también trajera consigo algo de responsabilidad con falla, como
verdaderamente lo trae en su primer párrafo. La Ley 270 de 1996 deroga el artículo 414, la
Corte Constitucional al hacerle el estudio de constitucionalidad encuentra la Ley ajustada a
la Carta fundante de Estado, aun esto la jurisprudencia del Consejo de Estado considera
seguir en aplicación del artículo 414.

En nuestro estudio vimos que entre los mismos Consejeros de Estado, existen
diferencias y contradicciones, lo que en principio pudiese ser normal, ya que los
presupuestos fácticos en cada litigio llegan a ser diferentes; la sala debe tener un criterio
fijo para establecer la atribución de responsabilidad, ya que de no ser así se violaría el
principio del derecho procesal de la seguridad jurídica.

La doctrina sostiene que la responsabilidad por privación injusta debe ser atribuida en la
responsabilidad subjetiva, ya que –según la doctrina- esta deriva de un error judicial o de un
defectuoso funcionamiento; no siendo así en el plano fenomenológico del Estado, en
nuestro caso, el constituyente y el legislador de 1991 determinó en qué casos concurría la
responsabilidad por privación injusta, lo que a criterio del ente jurisdiccional contencioso se
convierte en responsabilidad objetiva –por el hecho de estar los presupuestos fácticos
prefijados en la Ley y la Constitución-; la responsabilidad fue atribuida por muchos como
 71

objetiva, aun sabiendo que desde el estudio deontológico del derecho era subjetiva; más
tardío en el tiempo se llegó a la conclusión forzada por parte de los Consejeros que también
debía ser una responsabilidad subjetiva: por falla; por lo que determinaron que, si bien los
preceptos contentivos en la ley determinaban en algunos casos que era objetivo, los
presupuestos fácticos no contentivos en dicho mandato deberían de atribuirse como una
responsabilidad con falla.

Lo antes dicho y como se demuestra en el desarrollo del trabajo, actualmente existen

criterios contrarios en algunos Consejeros, por lo que se podría sostener a manera de
observación que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, se encuentra
dividida en cuanto a cuál debe ser el título de imputación jurídica en los casos de privación
injusta.

Ahora bien, llegamos a pensar que una manera de solucionar aquel problema
mencionado, es –sostenido por varios Consejeros-, valorar en cada caso los presupuestos
facticos que permiten la atribución de responsabilidad, de este estudio determinar en un
primer lugar si es responsabilidad objetiva, es decir si encaja en los presupuestos del
Artículo 414, de no ser así debe ser tratada como subjetiva; otro aspecto que debe tener en
cuenta el operador jurídico para determinar el título de imputación, es revisar la actuación
judicial que se reprocha así sea evidentemente objetivo y determinar si verdaderamente
existió un error, o una falla por parte del funcionario, porque consideramos que de ser así se
hace obligatorio presentar o realizar un reproche a este funcionario, ya que los daños
inmateriales no solo se reparan con indemnizaciones materiales.

Así mismo, se pudo identificar que en la actualidad el tema específico de mayor

controversia tiene que ver respecto de la aplicación del principio in dubio pro reo en la
etapa actual de la jurisprudencia esto es, la cuarta, toda vez que aun cuando el Consejo de
Estado intentó unificar su jurisprudencia, en la sentencia proferida el diecisiete de octubre
de 2013, existen aún posiciones contrarias dentro de los mismo consejeros frente al título
de imputación que debe ser aplicado para ese caso concreto, ya sea objetivo o en su defecto
subjetivo.
 72

Esto demuestra entonces, que el tema tratado no ha sido nada pacífico y de uniformidad
a lo largo de su historia, consideramos que debe realizarse un análisis más profundo y el
Consejo de Estado como juez natural por medio de una sentencia debe unificar la
jurisprudencia que fije un criterio determinante que lleve a darle solución a la problemática
actual sobre este tema, pero que dicho propósito cumpla con la finalidad de unificar los
criterios, porque a nuestro juicio el que haya tanta diversidad de posiciones puede conllevar
a la violación de un derecho fundamental como el de igualdad.
 73

5. REFERENCIAS.

6941 (Consejo de Estado, Sala de lo Constencioso Administativo, Seccion Tercera 30 de Julio de

1991).

7058 (Consejo de Estado, Sala de lo Contensioso Administrativo, Seccion Tercera 1 de Octubre de

1992).

8666 (Consejo de Estado, Sala de lo Contensioso Administrativo, Seccion 3 25 de Julio de 1994).

9734 (Condejo de Estado, Sala de lo contensionso Administrativo, Seccion Tercera 30 de Junio de

1994).

9391 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera 15 de Septiembre

de 1994).

10056 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera 17 de

Noviembre de 1995).

10923 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera 2 de Octubre de

1996).

10299 (Consejo de Estado, Sala de lo Constencioso Administrativo, Seccion Tercera 12 de

Diciembre de 1996).

10299 (Consejo de Estado - Sala de lo Contensioso Administrativo 12 de Diciembre de 1996).

C-333 (Corte Constitucional 1 de Agosto de 1996).

11754 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 18 de

Noviembre de 1997).

11601 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera 27 de

Septiembre de 2001).

13606 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera 4 de Abril de

2002).

13038 (Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera 4 de Diciembre

de 2002).

14358 (Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Adminiostrativo - Sección Tercera 4 de Agosto

de 2004).

13558 (Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera 12 de

Diciembre de 2005).
 74

(2006). Obtenido de http://www.umng.edu.co/documents/63968/72401/RespEstado.pdf

25000-23-26-000-1994-09817-01 (13168) (Consejo de Estado, Sala de lo contencioso

Administrativo, Seccion Tercera. 4 de Diciembre de 2006).

20001-23-31-000-1997-03423-01 (15463) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera 2 de Mayo de 2007).

25000-23-26-000-1996-01746-01 (15980) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera 20 de Febrero de 2008).

52001-23-31-000-1997-08959-01 (17061) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera 13 de Mayo de 2009).

05001-23-26-000-1996-00649-01 (18960) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera 14 de Abril de 2010).

(2011). Obtenido de http://repositorio.uis.edu.co/jspui/bitstream/123456789/8155/2/142067.pdf

66001-23-31-000-2000-00095-01 (22679) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección C 13 de Abril de 2011).

52001-23-31-0000-1996-07459-01(23354) (Sala de lo Contensioso Administrativo - Seccion Tercera

17 de Octubre de 2013).

25000-23-26-000-2004-01270-01 (34932) (Consejo de Estado, Sala de lo Contensioso

Administrativo, Sección Tercera 16 de Marzo de 2015).

88001-23-31-000-2008-00004-01 (37878) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección A 16 de Julio de 2015).

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