Roman Cordero, Cristian - Derecho Administrativo Sanciondor, Se o No Ser...

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:
“¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
Cristian Román Cordero
SUMARIO: I. Introducción. II. La elefantiasis de las potestades sancionadoras

de la Administración. III. ¿Es conforme a la Constitución la atribución de
potestades sancionadoras a la Administración? IV. ¿“Derecho Penal Administrativo”
o “Derecho Administrativo Sancionador”? V. La influencia de los principios
del Derecho Penal en el Derecho Administrativo Sancionador. VI. ¿Principios
del Derecho Administrativo Sancionador en Chile? VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Lo que nosotros llamamos “Derecho Administrativo Sancionador”,

otros autores lo llaman “Derecho Penal Administrativo”. Pues bien,
entre ambas denominaciones existen sustanciales diferencias. En
efecto, mientras la primera denota una rama del Derecho autóno-
ma y, por tanto, que se rige por sus propios principios, la segunda,
una rama del Derecho Penal, en la que, por cierto, serían aplicables
los principios que informan éste. De ahí que la correcta resolución
del dilema: “Derecho Administrativo Sancionador: ¿Ser o no ser?”,
cuestión a la que nos abocaremos en este estudio, tiene, como se
aprecia, una trascendental importancia.
Pues bien, a la luz de lo antes señalado, el título del presente
trabajo da cuenta de nuestra opinión sobre el particular. En efecto,
estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador es Derecho
Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata, en conse-
cuencia, de una rama autónoma del Derecho Público y específica-
mente del Derecho Administrativo, que no sólo tiene por finalidad
dotar de garantías al perseguido, como el Derecho Penal, sino que
también, en tanto Administrativo, proteger el interés general y co-
lectivo. Y, por ello mismo, el Derecho Administrativo Sancionador se
107
DERECHO ADMINISTRATIVO • 120 AÑOS DE CÁTEDRA
Don Santiago Prado, profesor y Rector del Instituto Nacional, autor de Principios
elementales de Derecho Administrativo Chileno, Editorial Nacional, 1859, primera obra
nacional y sudamericana de Derecho Administrativo.
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DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: “¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”
ha de regir por principios propios, lo cual es sin perjuicio que, ante

la falta de contornos dogmáticos de éstos, puedan aplicarse, como
pauta y cota, los principios penales, pero teniendo muy presente que
en esta importación preciso es evitar el contrabando.1
II. LA ELEFANTIASIS DE LAS POTESTADES

SANCIONADORAS DE LA ADMINISTRACIÓN
Ya en 1859, SANTIAGO PRADO, en su Principios Elementales de Derecho

Administrativo Chileno, primer libro de Derecho Administrativo en
Chile y Latinoamérica,2 le reconocía a la Administración potestades
sancionadoras, las que consideraba necesarias, sino imprescindibles,
para obtener de los particulares el cumplimiento de sus deberes ad-
ministrativos. Para este célebre autor dichas potestades contravenían
el dogma rousseauniano de la división tripartita de poderes, y por
ello su atribución sólo podía ser excepcional y limitada. En tanto
excepcional, sólo la ley, y nadie más que ella, podía atribuir tales
potestades, la cual, en su concepto, “delegaba” a la Administración
atribuciones originalmente propias de los Tribunales de Justicia. Y
en tanto limitadas, las sanciones aplicables por la Administración no
podían exceder la “simple corrección o por vía de disciplina”, pues
1
En este sentido: ROMÁN CORDERO, Cristian, “Los principios del Derecho
Administrativo Sancionador Chileno”, Revista de Derecho Público, Nº 69, I, pp. 24 ss.
NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 3ª edición,
Madrid 2002. ORENA DOMÍNGUEZ, Aitor, Infracciones y Sanciones Tributarias: un Estudio
Jurisprudencial, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao 2002. COBO
OLVERA, Tomás, El Procedimiento Administrativo Sancionador Tipo, Editorial Bosch
S.A. Barcelona 2001. MESEGUER YEBRA, Joaquín, La Tipicidad de las Infracciones en
el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial Bosch S.A., Barcelona 2001.
PEMAN GAVÍN, Ignacio, El Sistema Sancionador Español. Hacia una Teoría General de
las Infracciones y Sanciones Administrativas, Editorial Cedecs, Barcelona 2000. DELLIS,
GEORGE, Droit Pénal et Droit Administratif. La influence des principes du droit penal sur
le droit administratif répressif, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, París
1997. DE PALMA DEL TESO, Ángeles, El principio de culpabilidad en el Derecho Adminis-
trativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1996. MESEGUER YEBRA, Joaquín, La
Tipicidad de las Infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador, Editorial
Bosch S.A., Barcelona 2001.
2
Cfr. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, tomo I, Tipográ-
fica Editora Argentina, 1949, p. 49, quien ha planteado que “La primera expresión
del Derecho Administrativo en América Latina corresponde a Chile. En 1859 se
publicó en Santiago el libro: Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno,
adaptados a la enseñanza del ramo en el Instituto Nacional. Esta obra se atribuye a don
Santiago Prado”.
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las que la excedían, atendida su gravedad y lesividad, debían ser de

resorte exclusivo y excluyente de los Tribunales de Justicia.3
En concordancia con los planteamientos del profesor Santiago
Prado, el Codificador Penal, en 1875, le reconoció a la Administración
potestades sancionadoras, y del mismo modo, estableció que ellas
debían ser excepcionales y limitadas. En efecto, las sanciones que
podía aplicar la Administración no debían exceder las señaladas en su
Libro III, salvo que la ley expresamente dispusiera lo contrario.4
Si bien tanto la doctrina como la legislación reconocieron po-
testades sancionadoras a la Administración, tal como hemos visto
precedentemente, algunos autores cultores del liberalismo de finales
del siglo XIX cuestionaron su constitucionalidad. Así por ejemplo,
don JORGE HUNEEUS en su célebre La Constitución ante el Congreso,
señaló que, a la luz de la Constitución, sólo el juez puede imponer
penas, y no porque éstas se encuentren establecidas en una ley es-
pecial distinta al Código Penal pierden tal calidad y legitiman a una
autoridad distinta a los Tribunales Ordinarios de Justicia para aplicar-
las.5 Sin perjuicio de la posición crítica de Huneeus, la doctrina, por
regla general, reconoció la necesidad de atribuir a la Administración
3
La posición del mencionado autor puede observarse en el siguiente párrafo
extraído de su Principios Elementales de Derecho Administrativo: “La independencia de
la administracion estaria comprometida sino tuviese ninguna potestad coercitiva
o careciese absolutamente de facultades para exijir la fiel observancia de sus actos,
aplicando penas pecuniarias dentro de los límites de la simple corrección o por
vía de disciplina. El poder legislativo delega en la administracion esta parte de
funciones propias del órden judicial, a fin de robustecer su acción i completar su
existencia, reservando el conocimiento de las causas graves i de los delitos contra
la autoridad a los jueces competentes”. PRADO, Santiago, Principios Elementales de
Derecho Administrativo Chileno, Santiago 1859, p. 24.
4
En efecto, el artículo 501 del Código Penal señaló: “En las ordenanzas mu-
nicipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo
la autoridad administrativa no se establecerán mayores penas que las señaladas en
este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas,
a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales”.
5
Este autor señaló al respecto que “la facultad de aplicar penas debe ser y es
constitucionalmente del resorte exclusivo del Poder Judicial”, agregando que “No
se concibe cómo un hecho al cual la ley no señala pena pudiera ser delito, y cómo
es posible que, señalándosela una ley especial, sólo porque ésta no tiene el nombre
o título de Código Penal, o sólo porque no forma parte de éste, ese hecho puede
ser castigado por otra autoridad que los Tribunales Ordinarios de Justicia. Según
este curioso sistema, el hecho prohibido y castigado por la ley era o no era delito,
tomando en cuenta solamente si esa ley formaba o no parte del Código Criminal,
según las palabras de nuestra Ley de Régimen Interior. ¿Es concebible absurdo
semejante?”. HUNEEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imprenta Cervantes,
Santiago 1891, t. II, p. 234.
110
potestades sancionadoras, especialmente a efectos de coaccionar a

los particulares para obtener de éstos el cumplimiento a sus deberes
administrativos, aunque con carácter excepcional y limitado, hasta
bien avanzado el siglo XX.6
Durante el siglo pasado, y especialmente en sus últimas décadas,
por múltiples razones, varias leyes atribuyeron potestades sancio-
nadoras a múltiples organismos administrativos.7 Y en este sentido,
el profesor ARÓSTICA MALDONADO ha señalado que “a poco andar
el siglo XX, la referencia cuasi marginal que el artículo 501 hacía
a las ‘leyes especiales’ abre las puertas, de par en par, a los poderes
sancionatorios administrativos, por medio de un cúmulo enorme e
incoherente de preceptos legales en tal sentido”.8 Del mismo modo,
durante este período, y especialmente en la última década, es posible
constatar reformas legales que han aumentado exponencialmente
la lesividad de las sanciones que la Administración puede aplicar.
Así por ejemplo, la Superintendencia de Electricidad y Combusti-
bles, por una reforma legal reciente, hoy puede aplicar sanciones
que pueden llegar a la multa de hasta 10.000 Unidades Tributarias
Anuales.9
Estos dos fenómenos: el aumento galopante de los organismos
administrativos facultados por ley para aplicar sanciones, así como
el aumento exponencial de éstas, entre ellas la multa, constituyen
lo que hemos llamado elefantiasis de las potestades sancionadoras de la
Administración. Elefantiasis que ha sido criticada acérrimamente por
algunos autores, quienes ven en ella un contrasentido al llamado
“fin del estatismo” y una irrupción desmedida de la Administración
6
Así, por ejemplo, un libro intitulado Derecho Administrativo, sin autor, de 1929,
señala en este sentido que “La potestad correctiva, como se ha dicho, se aplica a los
administrados cuando infringe alguna disposición administrativa. Esta potestad se
contiene en la ley, pero más generalmente en los reglamentos orgánicos y se le da
a la autoridad correspondiente y al jefe del servicio. Las correcciones no tienen el
caracter de pena. En primer lugar por su naturaleza misma y en segundo, porque,
como dijimos en otra ocasión, así lo establece el art. 20 del Código Penal. De eso se
deduce que las correcciones no producen el efecto que llevan aparejadas las penas,
como inhabilidad, etc. Las correcciones tienen un segundo carácter distintivo y es el
no poder constituir un castigo mayor que el del Código citado impone a las faltas,
salvo que la ley administrativa disponga otra cosa. Esto lo prescribe el art. 501 del
Código Penal”. Autor desconocido, Derecho Administrativo, 1929, p. 48.
7
Cfr. FUENTES H., M., Derecho Administrativo Penal, Editorial Universitaria,
Santiago 1954.
8
ARÓSTICA MALDONADO, Iván, “Un Lustro de Sanciones Administrativas (1988-
1992)”, en Revista de Derecho Público, Nº 50, p. 77.
9
Monto ampliado a tal cantidad por la Ley Nº 19.613.
111
en el libre juego de las leyes del mercado.10 Posición que nosotros

no compartimos, pues consideramos que por sí esa elefantiasis no es
reprochable, sino más bien una necesidad a la hora presente.
En efecto, el Derecho Público durante estos últimos dos siglos
ha tenido por misión impedir que el Estado, mediante su actuar,
lesione la dignidad de la persona humana a través de su sujeción al
Derecho, lo cual se ha venido en llamar Estado de Derecho, mas actual-
mente, en una sociedad fragmentada en “sistemas”11 caracterizados
por el dominio de un conocimiento experto –antes reservado a la
Administración–, cada vez más autorreferentes e inimpugnables
para el Derecho –al menos para sus instrumentos clásicos, v. gr., ley
y reglamento–, han surgido particulares dotados de poderes formi-
dables,12 superiores en muchas ocasiones a aquellos que detenta el
propio Estado –otrora peligro público–. Pues bien, en esta Sociedad del
riesgo13 la misión del Derecho Público pareciera extenderse también
10
Sostiene al respecto Aróstica que “Resulta verdaderamente paradojal com-
probar que mientras se viene abogando por el ‘fin del estatismo’, esto es, por el
término o al menos la reducción de omnímodos poderes en manos de la Adminis-
tración, en aras de concretar el justo equilibrio que entre éstos y los derechos de
los ciudadanos requiere una sociedad verdaderamente libre, no se ha reparado
mientes en la conservación e incluso aumento que han experimentado sus po-
testades sancionadoras con respecto a esos particulares”. ARÓSTICA MALDONADO,
Iván, op. cit., p. 71.
11
Vid. LUHMANN, Niklas, Soziale Systeme. Grundiss einer allgemainer Theorie
(Frankfurt 1984). HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez (Madrid, Editorial Trotta,
1998).
12
En este sentido Esteve Pardo ha planteado que “en los últimos tiempos se
han formado en el seno de la sociedad, al margen del Estado, unos poderes formi-
dables, como no se habían conocido hasta ahora. Las fuerzas de la economía han
abierto circuitos y formado organizaciones de muy difícil control por el Estado al
que, por lo demás, llegan a conmocionar con sus movimientos. Por otro lado, el
impulso tecnológico, al avanzar de manera tan trepidante y por tan diversos frentes,
ha configurado unos espacios que, por su complejidad y su extensión, resultan con
mucha frecuencia impenetrable para los poderes públicos. Unas organizaciones al
margen de las estructuras estatales tienden a imponer su dominio en esos ámbitos:
las telecomunicaciones, la biotecnología, la energía, la industria, los medios de
comunicación; y, en no pocos casos, ese poder ni tan sólo se nuclea o articula en
torno a una organización visible, sino que parece brotar súbitamente, desbordado,
al extenderse una tecnología, como es el caso de internet, o al estallar un enigma
de la ciencia como ocurre ahora con el genoma humano. Así es como estos poderes
se constituyen y desenvuelven en muy buena medida al margen de la regulación
e intervención de los poderes públicos estatales por la sencilla razón de que les
resultan inaccesibles y, por ello, incontrolables” ESTEVE PARDO, José, Autorregulación.
Génesis y efectos, Editorial Civitas, Madrid 2002, pp. 21-22.
13
Vid. BECK, Ulrick, La Sociedad del Riesgo, Editorial Paidós, Barcelona 1998.
112
a impedir que personas dotadas de tales poderes lesionen a aquellas

que carecen de ellos, esto es, situarlas, igualmente, bajo el Derecho,
en lo que hemos venido en llamar Sociedad de Derecho.14 Sobre este
particular el profesor Alejandro Nieto ha señalado que ya es hora
de que los administrativistas se percaten de que han de ir abandonando su
actitud, cómoda y narcisista al mismo tiempo, de defensores de los ciudada-
nos frente a una Administración todopoderosa y arbitraria. Esta ha sido,
desde luego, su misión durante doscientos años y gracias a ello la cultura
occidental ha podido asentarse sobre las bases humanas. Pero ahora han
cambiado los tiempos: la Administración Pública, antes tan enérgica, ha
terminado rindiéndose ante unos intereses capitalísticos que, para mayor
fuerza, superan las barreras nacionales. Y es aquí cabalmente donde está
el mayor peligro. La nueva misión del Derecho Administrativo consiste, por
tanto, en defender a los ciudadanos y a la Administración de las eventuales
(y reales) agresiones de los grupos privados, mucho más poderosos que las
propias Administraciones.15 En este contexto bien se comprende la
14
En este sentido Esteve Pardo ha expresado: “En cualquier caso, es ya historia
la sujeción a normas jurídicas de los poderes públicos lo que, como es notorio,
constituye el objetivo y la razón del ser del Estado de Derecho en el que estamos
instalados. La paradoja está hoy en el problema que a ese Estado de Derecho se
le plantea: no se trata ya del sometimiento a Derecho del propio Estado, sino del
sometimiento a Derecho de la sociedad o de algunos formidables poderes que
en ella se han formado”. ESTEVE PARDO, José, op. cit., p. 24. Asimismo, Cantero
Martínez ha señalado: “Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el propio
surgimiento del Derecho Administrativo se ha explicado tradicionalmente en la
necesidad de dotar también a los ciudadanos de ciertas garantías ante el ejercicio de
estas potestades (los privilegios en más y en menos de los que hablaba Rivero). Por
ello, ante este nuevo fenómeno, no es de extrañar que algunos autores comiencen
a plantearse la necesidad de reorientar o redimensionar el tradicional carácter
garantista del Derecho Administrativo, que se ha articulado clásicamente en torno
al establecimiento de las garantías necesarias frente al ejercicio del poder público
en la búsqueda por la satisfacción de los intereses generales. En el momento pre-
sente, no obstante, el recurso a la autorregulación pone de manifiesto que ahora
es en la propia sociedad, en los sujetos privados y no en los poderes públicos donde
empiezan a residenciarse básicamente los más reveladores poderes económicos,
tecnológicos, científicos, de comunicación e información, por lo que podríamos
plantearnos hasta qué punto no empezaría a ser conveniente establecer esos mismos
límites, esas mismas o semejantes garantías para los ciudadanos ante los nuevos
sujetos que detentan estos formidables poderes”. CANTERO MARTÍNEZ, Josefa, La
incidencia de la técnica y de las transformaciones sociales en el Derecho Administrativo: el
recurso de la denominada “autorregulación regulada”, en PUNZÓN MORALEDA, Jesús
(coordinador), Administraciones Públicas y Nuevas Tecnologías (Valladolid, Editorial
Lex Nova, 2005), pp. 340-342.
15
NIETO GARCÍA, Alejandro, “Recensión al libro de Esteve Pardo: Autorregu-
lación. Génesis y efectos”, en Revista de Administración Pública 160 (2003), p. 429.
113
necesidad de atribuir potestades sancionadoras a la Administración

y que ésta las ejerza oportunamente.
Ahora, si bien en nuestra opinión la elefantiasis de las potes-
tades sancionadoras de la Administración del Estado por sí no es
reprochable, sino más bien es una consecuencia ineludible de las
características de la sociedad posmoderna, tal como se ha explicado
precedentemente, sí lo es el hecho de que el ejercicio de tales po-
testades no se conforme a principios claros, uniformes y garantistas
(lo cual ha permitido a algunos calificar al Derecho Administrativo
Sancionador Chileno actual como pre-beccariano).16
El sistema sancionador chileno –si así se le puede llamar– se
caracteriza por: 1) Contenerse en múltiples normas legales y regla-
mentarias, referidas a cada organismo sancionador. 2) En dichas
normas es posible apreciar múltiples vacíos normativos, cuya inter-
pretación queda entregada al organismo regulador del sector. 3) La
ausencia inexcusable de una norma que establezca los principios que
rigen el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administra-
ción. 4) La falta de regulación expresa en sede constitucional de
los principios informantes del Derecho Administrativo Sancionador,
lo cual ayudaría al menos a tener claro el punto de partida para su
construcción dogmática.
El establecimiento de los principios conforme a los cuales la
Administración debe ejercer sus potestades sancionadoras, es, sin
duda, una de las necesidades más urgentes de Derecho nacional,
por las siguientes razones: 1) Tal como hemos dicho anteriormente,
la elefantiasis de las potestades sancionadoras de la Administración
continuará, sino se acentuara en lo sucesivo, por el aumento de los
riesgos en el seno de la sociedad y que exigen del Estado y de su
Administración una actuación tendiente a coaccionar a los particu-
lares, especialmente a aquellos que detentan poderes formidables,
para que conformen su actuar a los deberes administrativos y así
mantengan el riesgo dentro de límites socialmente aceptables. 2) La
actuación de la Administración debe necesariamente conformarse
a Derecho, incluida por cierto el ejercicio de sus potestades san-
cionadoras, y para eso es menester que exista claridad al menos
en torno a los principios conforme a los cuales debe conformarse
su ejercicio, y si ello no es así, se lesiona gravemente el Estado de
16
MENDOZA ZÚÑIGA, Ramiro, “Sanción administrativa: Análisis a la luz de las ga-
rantías constitucionales”, en La Semana Jurídica del 1 al 7 de noviembre de 2004.
114
Derecho.17 3) La persona sancionada es digna, y por ello debe ser

respetada por la Administración al ejercer sus potestades sancio-
nadoras –por muy necesarias que éstas sean–, y por ello es una
necesidad de primer orden conformar su ejercicio a principios
claros, uniformes y garantistas.18 En todo caso, es preciso tener
claro que si bien el Derecho Administrativo Sancionador debe
estar inspirado en una lógica garantista, no lo es menos que, en
tanto Administrativo, tiene por finalidad, igualmente, la defen-
sa del interés general y colectivo frente a los intereses privados.
Esa es la particularidad del Derecho Administrativo Sancionador
respecto del Derecho Penal: no es ni puede ser garantismo puro.
4) La inexistencia de principios uniformes permite que distintos
organismos administrativos regidos por normas distintas, puedan
sin infringir el ordenamiento jurídico, frente a casos idénticos o
parecidos, resolver en forma distinta, lo cual importa respecto de los
sujetos perseguidos administrativamente por organismos distintos
una infracción al principio de la igualdad jurídica.19 5) Del mismo
17
En este sentido, Sergio Politoff ha señalado que “Los abusos a que tales
medidas –sanciones administrativas– pueden conducir, explica los graves reparos
que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto
de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir
de freno a los excesos del poder político. Sin embargo “si se quiere realmente
un auténtico Estado de Derecho democrático”, la aplicación de esas facultades
–limitada a los casos permitidos por la Constitución– deberá responder de una
necesidad ineludible y sujetarse a los criterios de moderación, proporcionalidad
y subsidiariedad”. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Derecho Penal, Editorial Jurídica
Conosur, pp. 37 y 38.
18
Ya en 1960, Eduardo Novoa Monreal planteaba, describiendo este cre-
cimiento inorgánico de las potestades sancionadoras, que “La proliferación
actual de leyes penales administrativas y la mayor gravedad que gradualmente
van asumiendo las sanciones que ellas establecen (las leyes sobre Pesca y Caza
establecen penas privativas de libertad), hace aconsejable que el legislador se
preocupe de rodear a la aplicación del Derecho Penal Administrativo de ga-
rantías semejantes a las que están incorporadas al Derecho Penal, como forma
adecuada para mantener el respeto por la dignidad y los derechos del hombre”.
NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1960, tomo I, p. 74.
19
Sobre esta ausencia de principios que uniformen en ejercicio de las potes-
tades sancionadoras por parte de la Administración y las diferencias entre sujetos
que son objeto de persecución administrativa, Feliú de Ortúzar ha afirmado que
“En el ordenamiento jurídico chileno no existe una legislación general aplicable
a todos los servicios públicos fiscalizadores que establezca las facultades que ellos
poseen para controlar el cumplimiento de las normas que les son aplicables. Por
cierto, tampoco, las condiciones que se deben cumplir para que puedan aplicar
sanciones a las personas fiscalizadas. Solamente hay reglas generales en algunas
115
modo, la ausencia de principios claros en el Derecho Administrati-

vo Sancionador permite que entre quien es objeto de persecución
penal, el cual está amparado por garantías claramente delineadas,
y quien lo es de persecución administrativa, respecto del cual no
existe la misma claridad en cuanto a sus garantías, existan diferen-
cias constitucionalmente inaceptables.20 Y ello queda aún más en
evidencia si se reconoce la existencia de una zona de intersección
en donde el ilícito puede ser penal o administrativo, dependiendo
exclusivamente de una decisión legislativa. 6) Finalmente, el Dere-
cho Administrativo Sancionador, como todo Derecho elaborado en
torno al instituto de la responsabilidad, tiene por finalidad central
no castigar infracciones sino, muy por el contrario, prevenir la
ocurrencia de éstas. Esta llamada prevención general se consigue
sólo cuando los principios de este Derecho están claramente de-
lineados, ya que la indeterminación de éstos permite no sólo los
temidos excesos por parte de la Administración sino que también,
a los infractores liberar fácilmente su responsabilidad infraccional,
lo que, finalmente, desincentiva el cumplimiento, por éstos, de sus
deberes administrativos.
materias de personal, como ocurre con la planta de “fiscalizadores” de los servicios,

afecta a reglas estatutarias también especiales”. FELIÚ DE ORTÚZAR, Olga, Aplicación
de Garantías Constitucionales, Procesales y Penales en el ámbito administrativo, en www.
ecampus.cl/Textos/destacados/Feliu/feliu.pdf
20
Sobre las diferencias entre quienes son objeto de persecución administra-
tiva y quienes lo son de persecución penal, S.E. el Presidente de la República en el
Mensaje del Proyecto de Ley de Bases de Procedimientos Administrativos Sancio-
nadores, el cual lamentablemente fue retirado, manifestó que para evitar aquello
es menester aplicar al Derecho Administrativo Sancionador los mismos principios
penales aunque de manera matizada: “La aplicación de los principios penales se
justifica únicamente, entonces, por la necesidad de garantizar los derechos fun-
damentales del ciudadano en un mínimo suficiente que impida una desigualdad
intolerable de trato entre el afecto a un proceso penal y el que es objeto de un
procedimiento administrativo”.
116
III. ¿ES CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

LA ATRIBUCIÓN DE POTESTADES SANCIONADORAS
A LA ADMINISTRACIÓN?
1. TESIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIÓN

DE POTESTADES SANCIONADORAS A LA A DMINISTRACIÓN
Esta posición es defendida en España por GARCÍA DE ENTERRÍA,21

y en Chile por los profesores ARÓSTICA MALDONADO22 y SOTO
KLOSS,23 y, en síntesis, sostiene que sancionar importa juzgar y, a la
21
En efecto, García de Enterría sostiene que “es evidente que estas declara-
ciones de nuestros textos constitucionales –los que reservan los asuntos penales a
los Tribunales de Justicia (nota nuestra) están aludiendo a un concepto material
de pena, no puede admitirse la licitud de un fácil regateo de la imperatividad de
estos textos por el argumento puramente formalista de que las sanciones que admi-
nistra o define la Administración no son verdaderas penas, sino que son sanciones
administrativas y que las conductas sancionadas no son delito, sino unas infrac-
ciones. Esta, naturalmente, no es una justificación, es un posterius. Es un posterius
para explicar precisamente la alusión de un texto de la ley que justamente por su
carácter constitucional no puede tener más que un sentido perfectamente inequí-
voco”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo,“Consideraciones jurídico-administrativas sobre
las jurisdicciones punitivas especiales”. Conferencia pronunciada en el Círculo de Estudios
Jurídicos de Madrid, 1970, citada por PARADA VÁSQUEZ, Ramón, El poder sancionador
de la Administración y la crisis del sistema judicial penal, pp. 41 y ss.
22
Aróstica Maldonado ha planteado que “De esta forma, perfectamente puede
concluirse que la potestad sancionadora administrativa es totalmente inconstitucional,
ya que la facultad de imponer penas y sanciones por contravenciones a la norma-
tiva vigente le corresponde exclusivamente a los únicos órganos jurisdiccionales:
los Tribunales de Justicia, por expresa disposición del inciso cuarto del Nº 3 del
artículo 19 y del art. 73, ambos de la Constitución”. ARÓSTICA MALDONADO, Iván,
“Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal”, RDUCo Nº 182 (1987),
pp. 71-81..
23
Por su parte, Soto Kloss ha planteado que “si sancionar es juzgar, y si para
juzgar se requiere estar habilitado jurídicamente por la Constitución y el ordena-
miento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a los tribunales de justicia, y
más encima ello debe hacerse a través del debido procedimiento (racional y justo),
no parece sino elemental el preguntarse ¿cómo, entonces, el administrador –sea el
Presidente de la República, un jefe de servicio, un intendente, etc.– puede imponer
sanciones administrativas, sean multas, sean comisos, sean clausuras de locales,
sean retiros de actos autorizatorios, sean conductas determinadas, etc. si carece
constitucionalmente de jurisdicción? Si el Presidente de la República carece de
toda potestad jurisdiccional, y para ordenar detenciones la Constitución ha debido
regular expresamente tal posibilidad, y para el caso del estado de sitio ¿cómo es que
la Administración que le está subordinada puede imponer sanciones? Porque es
una realidad que día a día la Administración impone castigos, no sólo a sus agentes
(funcionarios), sino a los simples ciudadanos, a los usuarios de servicios públicos,
a quienes contratan con ella, a quienes son beneficiarios de una autorización, de
117
luz de la Constitución, sólo podría juzgar el juez, mas no el admi-

nistrador.
2. TESIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIÓN

DE POTESTADES SANCIONADORAS A LA A DMINISTRACIÓN
A la cual adherimos, se funda al menos en tres razones:
a) La defensa del interés público debe ser especializado e inmediato.

Atendida la creciente especialización de muchos sectores cuyas ac-
tuaciones ponen en riesgo el interés público, su defensa debe efec-
tuarla un órgano igualmente especializado. Y por ello, dado que la
Administración sí tiene en su seno organismos con ese carácter –las
más de las veces como autoridades independientes–, corresponde
a ésta su defensa, especialmente a través del ejercicio de potestades
sancionadoras. Del mismo modo, como la defensa del interés público
no admite dilación, la Administración, a través del ejercicio de sus
potestades sancionadoras, se constituye en el mecanismo idóneo.
No así por los Tribunales Ordinarios de Justicia, ya que, tal como
sostiene NIETO GARCÍA, “Sea como fuere, el hecho es que ya nadie
puede seguir rompiendo lanzas en defensa del Poder Judicial cuyas
ventajas y bellezas únicamente existen en la imaginación de sus ca-
balleros andantes. La realidad es que los jueces, desbordados por el
trabajo, se baten en retirada y hoy se está generalizando el proceso
de despenalización en España como en el resto del mundo”.24
b) Constituye el mecanismo idóneo para la coacción de los particulares

y así obtener de éstos el cumplimiento de sus deberes administrativos. El ejer-
cicio por parte de la Administración de potestades sancionadoras
constituye el mecanismo idóneo para coaccionar a los particulares,
guiados inicialmente por una lógica estrictamente económica, y así
obtener por parte de éstos el cumplimiento de sus deberes adminis-
una subvención, de un acto de admisión, en fin de cualquier acto administrativo

de beneficio”. SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo Penal. Notas para
el estudio de la potestad sancionadora de la Administración”, Boletín de Investiga-
ciones, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Nos 44
y 45 (1979/1980), pp. 95-103.
24
NIETO, Alejandro, op. cit., p. 82.
118
trativos –los cuales, por regla general, buscan impedir la creación

de riesgos que amenacen a las personas y cosas–.25
c) Las potestades sancionadoras de la Administración son una realidad

muy difícil sino imposible de sustituir, por más que se adviertan inconstitucio-
nalidades en su atribución. Por más que la doctrina advierta vicios de
constitucionalidad en la atribución de potestades sancionadoras a la
Administración, ellas constituyen una realidad fuertemente arraigada
y, por tanto, difícil de suprimir. Tanto que más inconstitucional que
los vicios observados por parte de alguna doctrina, sería declarar
inconstitucional la atribución de tales potestades.26
25
En este sentido, Carretero y Carretero, han sostenido que “Los confines entre
la competencia judicial y administrativa son históricos, y si bien el fondo de la cues-
tión puede ser penal, cuando median consideraciones de eficacia y de oportunidad,
la competencia judicial exclusiva para imponer siempre y en todo caso sanciones
resultaría inapropiada. Si, en principio, la determinación de las penas es judicial, en
otras ocasiones la potestad jurisdiccional del Estado, en sentido punitivo, se atribuye
a la Administración como medio de coacción para obtener el cumplimiento de los
deberes de los administrados” (CARRETERO PÉREZ, A. y CARRETERO SÁNCHEZ, Derecho
Administrativo Sancionador, Edersa, Madrid 1992, p. 15). Del mismo modo, Villar
Ezcurra ha planteado que “Históricamente ha sido siempre consustancial al poder
público el reconocimiento de la facultad para imponer sanciones como consecuencia
de la infracción de las obligaciones o prohibiciones impuestas por el mismo poder.
Se trata, simplemente, de una consecuencia lógica ya que si la facultad no existiese
no podía garantizarse el cumplimiento de tales obligaciones o prohibiciones. En
esencia este es el fundamento de la potestad sancionadora pero con matizaciones
muy importantes a partir del constitucionalismo e implantación del Estado de De-
recho. En primer lugar, que la utilización de la coacción corresponde en esencia
a los Tribunales de Justicia, con lo cual la potestad sancionadora de la Administra-
ción sólo podrá ser concebida como algo residual. En segundo término que, como
toda potestad, debe estar reconocida por una norma y sometida en su ejercicio al
Derecho” (VILLAR EZCURRA, José Luis, Derecho Administrativo Especial, Editorial Ci-
vitas, Madrid 1999, p. 87). Igualmente, Ángeles de Palma del Teso ha establecido:
“Parece, por tanto, que no podemos dejar de reconocer que la finalidad última del
Derecho punitivo –prevenir la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que
la sociedad ha decidido proteger– se alcanza de forma más efectiva, dotando de
potestad sancionadora a la Administración. Este es el instrumento a través del cual
el Gobierno ejerce su función ejecutiva. A la Administración interventora, propia
de un Estado Social, se le han de reconocer potestades para ordenar y gestionar
determinados ámbitos de la vida; y un cumplimiento eficaz de estas funciones pasa
por depositar en sus manos una parte del poder punitivo del Estado. Teniendo en
cuenta, además, la mayor inmediación de la Administración, en estos casos, con los
hechos sancionados” (DE PALMA DEL TESO, Ángeles, op. cit., p. 37).
26
El Tribunal Constitucional español ha planteado, en este sentido, que
“No cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras
la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un
monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración, pero
119
En todo caso, es menester subrayar que si bien estimamos que

no existe infracción constitucional alguna en la atribución de po-
testades sancionadoras a la Administración, su ejercicio debe ser
limitado a través de principios precisos, uniformes y garantistas:
los principios del Derecho Administrativo Sancionador. Y en este
sentido, Nieto ha sido enfático en señalar que “El problema actual
no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora,
y ni siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente
–y también mucho más eficazmente– el de su juridificación. No
se trata ya (en otras palabras) de devolver a los jueces potestades
indebidamente detentadas por la Administración sino conseguir
que ésta ofrezca en su ejercicio las mismas garantías que los jueces
y procesos penales. Y así, la ‘despenalización’ de los procedimientos
y garantías”.27
un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y es lícito dudar

que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento de exponer con
detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar en exceso las
actividades de la Administración de Justicia como consecuencia de ilícitos de me-
nor gravedad, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia el aparato represivo
en relación con ese tipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación
de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados” (STCE, 3 de
octubre de 1983). A su vez, el Tribunal Supremo de España ha señalado que “La
Administración, que resignó en los tribunales muchas de sus potestades represivas,
conservó en sus manos –como señala la doctrina– un evidente poder penal residual,
al margen de teorías sobre división o separación de poderes y funciones. Nuestra
norma básica ha constitucionalizado esta potestad” (STS, 8 de octubre de 1988).
Igualmente, Nieto ha dicho que “La potestad sancionadora de la Administración
es tan antigua que como ésta misma y durante varios siglos ha sido considerada
como un elemento esencial de la policía. A partir del constitucionalismo, sin
embargo, cambiaron profundamente las concepciones dominantes, puesto que
el desprestigio ideológico de la policía arrastró consigo inevitablemente el de la
potestad sancionadora de la Administración, cuya existencia terminó siendo negada
en beneficio de los jueces y tribunales, a los que se les reconocía el monopolio
estatal de la represión. Los tiempos, con todo, han seguido cambiando y hoy casi
nadie se atreve ya a negar la existencia de tal potestad –puesto que sería negar la
evidencia–, aunque abunden los reproches nostálgicos y se abogue ocasionalmente
por el mantenimiento o restablecimiento del monopolio judicial, al que se atribuye
–cerrando los ojos a la realidad– el compendio de todas las perfecciones, incluidas
las de la justicia, economía y eficacia”. NIETO, Alejandro, op. cit., p. 22.
27
120
IV. ¿“DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO” O “DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR”?
1. “DERECHO PENAL A DMINISTRATIVO”
Parte importante de la doctrina ha planteado que el ejercicio por la

Administración de sus potestades sancionadoras debe sujetarse a los
principios penales –sino reglas–, al modo penal, y por ello denominan
a esta rama del Derecho como “Derecho Penal Administrativo”.
Pues bien, los fundamentos para sostener esta tesis han sido dos al
menos: la sanción es ontológicamente una pena y ambas ramas del
Derecho –Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador,
mal llamado Derecho Penal Administrativo– son manifestación de
un único ius puniendi estatal.
A. El carácter ontológico de la sanción respecto de la pena
a) Tesis cualitativa. La tesis cualitativa fue propuesta por Gold-

schmidth,,28 célebre autor para quien el delito constituye un hecho
ilícito, en tanto importa una conducta que lesiona o pone en riesgo
bienes jurídicos dotados de protección y que, por ello, se opone a
los principios morales generalmente aceptados. En cambio, en su
concepción, la infracción administrativa importa una conducta que
entra en contradicción no con tales principios sino que con los inte-
reses de la administración. De ahí que concluya que las diferencias
entre el delito y la infracción administrativa son sólo cualitativas y no
cuantitativas, en cuyo caso el Derecho Administrativo Sancionador
sería reducido, en sus palabras, a un “mero derecho penal de bagatelas”.
Esta tesis es defendida por algunos autores como GARRIDO FALLA,29
MONTORO,30 VILLAR PALASÍ31 Y CID MOLINE.32
28
Das Verwaltungstrafacht, Berlín 1902.
29
GARRIDO FALLA, Fernando, “Los medios de policía y la teoría de las sanciones
administrativas”, Revista de Administración Pública Nº 28 (1959), pp. 11 y ss.
30
MONTORO, La infracción administrativa: características, manifestaciones y sanción,
Barcelona 1965.
31
VILLAR PALASÍ, J. L., “Poder de Policía y precio justo. El problema de la tasa
de mercado”. Revista de Administración Pública Nº 16, p. 28.
32
CID MOLINE, J., “Garantías y sanciones. (Argumentos contra la tesis de la
identidad de garantías entre las sanciones punitivas)”, Revista de Administración
Pública Nº 140, pp. 141 y ss.
121
Acogiendo esta tesis el Tribunal Supremo de España ha plantea-

do “Que si bien es cierto que existe la posibilidad de aplicar y de no
subsumir principio de Derecho Penal en el ámbito de las infraccio-
nes administrativas, es necesario destacar que son distintas en razón
de su naturaleza, es decir, con carácter sustancial o cualitativo, las
infracciones administrativas y las penales, diferencia que se puede
establecer en una conjunción de elementos, y así se pueden distin-
guir: 1) en razón al distinto ordenamiento infringido; 2) junto a la
vulneración del ordenamiento administrativo, la infracción se ma-
nifiesta o contiene una lesión de interés, cuyo cuidado se atribuye y
compete a la Administración, en la infracción penal se lesionan los
derechos subjetivos del individuo, de la colectividad, del Estado; 3) la
diferencia en cuanto a la imputabilidad, sólo las personas físicas para
las infracciones penales, y para las administrativas tanto pueden ser
personas físicas como jurídicas”.33
b) Tesis cuantitativa. Para la tesis cuantitativa el delito y la in-
fracción difieren sólo en la gravedad del ilícito, mas no existen
entre ambas diferencias sustanciales, y por ello serían aplicables los
principios y reglas penales a la infracción administrativa. Esta tesis
es seguida por autores como MAYER,34 ZANOBINI,35 MERKL,36 MARIEN-
HOFF,37 SAYAGUÉS LASO,38 GONZÁLEZ PÉREZ,39 MARTÍN-RETORTILLO,40
entre otros. En este sentido, CEREZO MIR ha planteado que “desde
el núcleo central del Derecho Penal hasta las últimas faltas penales
o infracciones administrativas discurre una línea continua de un
ilícito, materia que se va atenuando, pero que no llega a desapare-
cer nunca del todo”.41 Igualmente, AFTALIÓN ha expresado que “Si
a un contraventor a quien se hace purgar una pena de treinta días
de arresto, se le dice que no se preocupe, que la sanción que sufre
no es penal, sino administrativa, es probable que no sienta por ello
33
STS, 13 marzo de 1985.
34
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, t. II, traducción de Horacio
Heredia y Ernesto Krotoschin, Bs. As. 1950, pp. 86 y ss.
35
ZANOBINI, Le sanzioni amministrative, Torino 1924, pp. 35 y ss.
36
MERKL, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid 1935.
37
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3-A, Bs. As.
1978, pp. 579 y ss.
38
SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Monte-
video 1963, pp. 427 y ss.
39
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentarios a la Ley de Orden Público, Madrid 1971.
40
MARTÍN-RETORTILLO, Multas administrativas, RAP Nº 79 (1976), pp. 9 y ss.
41
CEREZO, Mir, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General, 2ª edición,
Tecnos, Madrid 1981, p. 49.
122
mayor alivio, pues el buen sentido sanchopancesco le hace ver cuánto

hay de inútil sutileza en el distingo”.42
Un argumento que ha servido para validar esta tesis es la constante
penalización de otrora infracciones administrativas y la administrativi-
zación de otrora delitos penales, e incluso el hecho no extraño de que
una misma conducta importe a la vez una infracción y un delito. Del
mismo modo, cabe hacer presente que pareciera ser que esta tesis se
impone en el Derecho Internacional de Derechos Humanos, pues se
ha planteado que la opción legislativa de un país de configurar un
ilícito como penal o administrativo, no puede importar para quien
incurre en esta segunda categoría la disminución de sus derechos
o garantías fundamentales que las consagradas a quien incurra en
la primera. En consecuencia, si el ilícito importa un delito o una
infracción para el Derecho Interno, para el Derecho Internacional
es un delito y, por tanto, goza de todas las garantías o derechos
fundamentales del Derecho Penal.43
B. El ius puniendi estatal
Conforme a esta tesis el Derecho Penal y el Derecho Administrativo

Sancionador son manifestación de un único ius puniendi estatal, y
por ello, a este último son aplicables los principios que informan al
42
AFTALIÓN. E., Derecho Penal Administrativo, Ed. Arayú, Bs. As. (1955),
p. 237.
43
En efecto, ésta pareciera ser la tesis del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, del Consejo de Europa, conforme se desprende en la sentencia de
21-2-1984, recaída en el caso Oztürk, en el cual se sostuvo que el Convenio no
impide que cada Estado pueda elegir entre el uso de la potestad penal (judicial)
y la sancionadora (administrativa), sin que la calificación del ilícito como delito o
infracción sea decisiva al respecto, para evitar que al socaire de tal opción puedan
eludirse las garantías penales. El concepto de “materia penal” –según el Tribu-
nal– está dotado de autonomía y en su virtud hay que atender con preferencia a
la verdadera naturaleza de la contravención conectada por supuesto a la sanción
que se le asigne. El Derecho Penal y el Administrativo, en ese aspecto, no son
compartimentos y, por ello, la despenalización de conductas para tipificarlas como
infracciones, cuya naturaleza intrínseca es la misma, no puede menoscabar los
derechos fundamentales o humanos del imputado acusado (en este caso, el de la
asistencia gratuita por un intérprete con ocasión de una falta de tráfico cometida
en Alemania por un ciudadano turco). Cfr. RUBIO DE CASAS, “Potestad sancionadora
de la Administración y garantías del administrado. Comentario a la sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1984; el caso Otztürk”,
Revista Administración Pública Nº 104, (1984), pp. 375 y ss.
123
primero, aunque algunos precisan que esa aplicación sólo puede ser
de forma matizada. Han utilizado este argumento para aplicar los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, la juris-
prudencia judicial y constitucional española, y buena parte de nuestra
doctrina y jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional.
2. “DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR”
A. Refutación a los argumentos para sostener

el “Derecho Penal Administrativo”
a) El carácter ontológico de la sanción respecto de la pena. Al respecto

se ha dicho que:
a. Se trata de una discusión que intenta determinar la ontología
de las cosas, en circunstancias que el trabajo del jurista consiste en
determinar las normas aplicables a un instituto. Y nada obsta para
que el Derecho frente a dos realidades ontológicamente iguales,
opte por normativas jurídicas distintas. Nieto, en este sentido, ha
planteado que “decir que dos fenómenos son iguales en la realidad
no significa necesariamente que hayan de tener el mismo régimen
jurídico; de la misma forma que el legislador puede dotar del mismo
régimen jurídico figuras que en el mundo real son, sin duda alguna,
ontológicamente diferentes”.44
b. Se sostiene que la discusión relativa a la ontología de la sanción
es inoficiosa. Al respecto señala Nieto que ella importa una muestra
de la erudición mordiendo su propia cola, y en términos análogos
ZANOBINI ha señalado que esta discusión es “la más ardua y estéril
que jamás haya ocupado al Derecho Público”.45
c. Finalmente, si bien durante mucho tiempo se creyó que la
respuesta a esta cuestión –la ontología de la sanción ¿es o no pena?–
determinaba, a su vez, el estatuto normativo aplicable al Derecho
Administrativo Sancionador, hoy buena parte de la doctrina reconoce
que ambas cuestiones son independientes, tanto que la construcción
dogmática del Derecho Administrativo Sancionador bien puede pres-
cindir de la discusión sobre la ontología de la sanción. Y en este sentido
ha planteado PEMAN GAVÍN que gran parte de la doctrina “ha otorgado
a cuestiones como la propia identidad sustantiva entre el delito y la
44
45
ZANOBINI, Guido, op. cit., pp. 12 y 13.
124
infracción administrativa un carácter secundario dentro de los pro-

blemas del Derecho Sancionador, pues (...) lo esencial es determinar
el concreto régimen jurídico aplicable al Derecho Sancionador”.46
b) El mítico ius puniendi estatal. Plantean algunos autores que

si en verdad el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho
Penal fueran manifestación de un único ius puniendi estatal, lo ló-
gico es que ambos se encuentren informados por los principios del
Derecho Público Punitivo del Estado. Y, en consecuencia, a falta
de principios precisos en el Derecho Administrativo Sancionador,
debieran aplicársele los principios del Derecho Público Punitivo del
Estado y no los del Derecho Penal. Pero como ellos aún no tienen
una elaboración dogmática precisa, deben aplicarse los principios
penales, aunque, atendidas las particularidades del Derecho Admi-
nistrativo Sancionador, que impiden reducirlo a puro garantismo,
sólo de manera matizada –sino con desviaciones–.47
B. La autonomía del Derecho Administrativo Sancionador
Estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador constituye

una rama autónoma del Derecho Penal al menos por dos razones:
a) El Derecho Administrativo Sancionador, a diferencia del
Derecho Penal, no tiene exclusivamente una finalidad garantista
del perseguido, sino que, en primer lugar, en tanto Administrativo,
proteger los intereses generales y colectivos.48
46
PEMAN GAVÍN, Ignacio, op. cit., p. 27.
47
Respecto del ius puniendi sostiene Nieto: “El enorme éxito de tal postura
–elevada ya a la categoría de dogma incuestionable– se debe en parte a razones
ideológicas, ya que así se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones
sancionadoras de la Administración, de corte autoritario, y, en parte, a razones
técnicas, en cuanto que gracias a este entronque con el Derecho Público estatal se
proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte conceptual y ope-
rativo del que antes carecía”. Y en el mismo sentido que nosotros, agrega: “Porque
una vez integrada la potestad sancionadora de la Administración en el ius puniendi
del Estado, lo lógico sería que aquélla se nutriera de la sustancia de la potestad
matriz, y, sin embargo, no sucede así, sino que la potestad administrativa a quienes
realmente se quiere subordinar es a la actividad de los tribunales penales y de donde
se quiere nutrir al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal, y no
del Derecho público estatal”. NIETO GARCÍA, Alejandro, op. cit., p. 221.
48
En este sentido, Nieto ha planteado que “Aquí hay, por tanto, una sustitución
ilegítima que importa denunciar, y en su caso corregir, para terminar asumiendo
todas las consecuencias del dogma. Imagínese, en efecto, lo que sucedería si fuera
125
b) Las garantías del perseguido administrativamente no provie-

nen del Derecho Penal sino que del mismísimo Derecho Público
y del Derecho Administrativo, garantías que han de ser menos in-
tensas que las del Derecho Penal, dado que éste protege, por regla
general, el derecho de la libertad personal, en tanto que el Derecho
Administrativo Sancionador, en su fase garantista, por regla general,
el derecho a la libertad de empresa.49
el Derecho Público estatal, y no el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho Ad-

ministrativo Sancionador. El Derecho Penal, desde la perspectiva en que aquí se le
contempla, es un Derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto a
los derechos del inculpado; mientras que en el Derecho Público estatal, sin menos-
precio de las garantías individuales, pasa a primer plano la protección y fomento
de los intereses generales y colectivos. En otras palabras, si de veras se creyera en
el dogma básico –del que verbalmente tanto se alardea–, habría que rectificar los
planteamientos al uso y trasladar el Derecho Administrativo Sancionador desde los
campos del Derecho Penal –donde ahora se encuentra o, al menos, quiere insta-
lársele– a los del Derecho Público estatal. Con lo cual terminaría recuperando la
potestad sancionadora de la Administración la fibra administrativa que ahora se le
está negando. En definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho
Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre lo indica, Derecho Admi-
nistrativo engarzado directamente en el Derecho Público estatal y no un Derecho
Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora
es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administración para la gestión
de los intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo
Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace años por el más
propio de Derecho Administrativo Sancionador”. Por su parte De Palma del Teso
ha sostenido “que mientras el Derecho Penal es un ámbito exclusivamente puni-
tivo, cuya única referencia es el Derecho Público estatal, el Derecho Sancionador
Administrativo no sólo debe mirar hacia el Ordenamiendo Público estatal, sino
también hacia el propio Derecho Administrativo en el que está inserto, razón por
la cual los mismos principios no tienen un contenido homogéneo en uno y otro
ámbito. (...) Razones todas las vistas que justifican y exigen el recurso al Derecho
Penal, por tener en él su asiento los principios aplicables a todo el Ordenamiento
Punitivo, y ser referencia obligada en el proceso de elaboración de una dogmática
propia del Derecho Sancionador Administrativo, teniendo en cuenta, claro está,
la diferencias existentes entre los dos ámbitos y que entre ellos no existe relación
de jerarquía”. DE PALMA DEL TESO, ÁNGELES, op. cit., pp. 39 y 40.
49
Plantea Nieto en este sentido que “Las garantías del inculpado son cier-
tamente irrenunciables; pero ya no es tan cierto que tengan que proceder del
Derecho Penal, puesto que el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo
están perfectamente capacitados para crear un sistema idóneo propio. Otra cosa
es que hasta ahora no lo hayan hecho y que, en consecuencia, para remediar esta
ausencia, haya habido, de forma provisional y urgente, que tomar a préstamo las
técnicas garantistas del Derecho Penal, pero a conciencia de que no son siempre
adecuadas al Derecho Administrativo Sancionador”. NIETO, Alejandro, op. cit.,
pp. 22 y 23.
126
En todo caso, tal como veremos a continuación, no obstante

la autonomía del Derecho Administrativo Sancionador, estimamos
que cabe aplicar, como medida de urgencia, los principios penales
como pauta técnica y como cota en la elaboración dogmática de los
principios del Derecho Administrativo Sancionador.
V. LA INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

PENAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1. INFLUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS PENALES

EN EL DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR
En España la Constitución de 1978 estableció, en el artículo 25.1, que

“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infrac-
ción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.
Disposición que, tal como lo ha entendido la doctrina mayoritaria,
asimiló la infracción al delito y, por tanto, ha hecho aplicable los
principios penales al Derecho Administrativo Sancionador.50 En
todo caso, tanto la jurisprudencia como la doctrina española ha
sostenido reiteradamente que si bien son aplicables al Derecho
Administrativo Sancionador los principios penales, ello sólo debe
ser de manera matizada.
50
En efecto, Sanz Gandaesegui ha planteado que “sin entrar por el momento a
valorar la oportunidad de introducir en la norma fundamental referencias expresas a
la potestad sancionadora de la Administración, es comprensible que el constituyente
quisiera que fuera la misma Constitución la que estableciera los límites a los que, en
adelante debiera sujetarse, con ánimo de rectificar el ordenamiento vigente en aquello
que fuera incorrecto y que estableciera las líneas para el desarrollo futuro. Responde
así la Constitución a los deseos generalizados de la doctrina y de la sociedad de poner
un freno de reaccionar ante los excesos cometidos con anterioridad, sobre todo en
aquellas materias –orden público, principalmente– donde la Administración sancio-
naba arbitrariamente con escasa sujeción a límites”. SANZ GANDAESEGUI, La potestad
sancionadora de la Administración. La Constitución Española y el Tribunal Constitucional,
Edersa, 1985, p. 34. Del mismo modo, Suay Rincón ha señalado que “A primera vista,
el artículo se limita a proclamar el principio de la legalidad en materia sancionatoria.
Algo, sin embargo, llama la atención desde el primer instante, y es que la sanción
penal y la sanción administrativa reciben exactamente la misma consideración del
constituyente, lo que nos lleva directamente a pensar que en la mente de éste está
la idea de asimilar las sanciones administrativas a las penales, de hacer participar a
aquélla de la esencia punitiva de éstas. El constituyente, puede decirse, ha tomado
partido por una de las opciones posibles”. SUAY RINCÓN, op. cit., p. 211.
127
Así el Tribunal Constitucional de España ha señalado que “los

principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos
matices, al Derecho Administrativo Sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como
lo refleja la propia Constitución y una reiterada jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo, hasta el punto de que un mismo bien jurí-
dico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales...”.51
Jurisprudencia que, a su vez, ha reiterado el Tribunal Supremo.52
51
STC Nº 18/1981. Otras sentencias en el mismo sentido: “Importante es
destacar la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías cons-
titucionales extraídas del orden penal al derecho sancionador administrativo se
trata, por lo que ‘la recepción de los principios constitucionales del orden penal
por el Derecho Administrativo Sancionador no puede hacerse mecánicamente y sin
matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencien a uno u otro sector del
ordenamiento jurídico’” (STC 76/1990, de 26 de abril (FJ4) o STC 22/1990, de 15
de febrero (FJ4)). Otra sentencia ha señalado: “dado que ambos son manifestaciones
del ordenamiento punitivo del Estado, no lo es menos que también hemos aludido
a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucio-
nales extraídas del orden penal al Derecho Administrativo Sancionador se trata.
Esta operación no puede hacerse de modo automática, porque la aplicación de
dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que
resulten compatibles con su naturaleza” (STC 246/1991, de 19 de diciembre).
52
A su vez el Tribunal Supremo ha planteado que “Efectivamente, en esta
decisión histórica, como así ha sido calificada, en este auténtico ‘leading case’, se
decía, con clara conciencia de su alcance, que ‘las contravenciones administrativas
no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple
enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito, cuya unidad
sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas,
entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como penal’” (STS
7316/1998, de 8 de marzo, con cita a la sentencia de STS de 9-2-1972). Del mismo,
el Tribunal Supremo español: “la jurisprudencia tiene sentada la doctrina de que
la ausencia en el ordenamiento penal administrativo de una ‘parte general’ no
debe interpretarse como apoderamiento a la Administración para una aplicación
libre y arbitraria de sus facultades sancionadoras, por tratarse de una laguna que
ha de cubrirse con las técnicas propias del Derecho Penal ordinario, lo que obliga
a seguir unos mismos principios en una y otra esfera (STS 25/3/72 (Art. 1472)) y,
por lo tanto, a estar sujetos a las exigencias impuestas por los principios de tipici-
dad, antijuridicidad, culpabilidad e imputabilidad... la misma jurisprudencia, sin
embargo, se ha encargado de matizar ciertas diferencias entre el orden punitivo
ordinario y el administrativo, aludiendo a una atenuación del rigor del primero en
el segundo y a una mayor flexibilidad de éste (STS 25/3/72 (Ar. 1472)...”. Por su
parte, el Tribunal Supremo ya había declarado en la sentencia de 29 de septiembre
de 1980 (Art. 3463, Martín del Brigo y Marchán) “...los principios inspiradores del
orden penal son de aplicación, con ciertos matices, en el ámbito del Derecho Ad-
ministrativo Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado (...) es preciso recordar que ya desde la STC 18/1981, este
Tribunal ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE
128
Del mismo modo, la doctrina ha enfatizado el carácter matizado

de la aplicación de los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador. En este sentido, QUINTERO OLIVARES ha planteado
que “extraer precipitadamente la conclusión de que unas y otras se
tienen que someter a las mismas garantías (...), llegar a defender
eso equivaldría a despreciar las diferencias que de funciones y fi-
nes tiene las administración y el orden jurisdiccional presentes en
ambos procesos sancionadores (administrativo y penal) mas no por
eso deben operar del mismo modo y en los mismos momentos”.53
Asimismo, SUAY RINCÓN ha expresado que “los principios de orden
penal son aplicables en el orden administrativo sancionador. Aquí
es menester hacer una puntualización: la Constitución no obliga a
incorporar a este Derecho todos y cada uno de los principios espe-
cíficos del orden penal. Como bien dice el Tribunal Constitucional:
“Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con
ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador”. Caben,
por tanto, desviaciones al modelo penal”.54-55
son aplicables, además del proceso penal, en los procedimientos administrativos

sancionadores, con las matizaciones que resultan de su propia naturaleza, en cuanto
que en ambos casos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado (por
todas, STC 145/1993)...”. (STS de 4 de marzo de 2000).
53
QUINTERO OLIVARES, La autotutela, los límites al poder sancionador de la Admi-
nistración Pública y los principios inspiradores del Derecho Penal, RAP 126.
54
SUAY RINCÓN, Derecho Administrativo Sancionador. Perspectivas de Reforma,
p. 213.
55
Por su parte Orena Domínguez, de manera muy clara, ha sostenido que
“La mencionada existencia de ‘matices’ no debe hacer pensar que los principios y
garantías del ámbito penal se reciben a ‘beneficio de inventario’, sino que se debe
tener en cuenta que en la transportación de las técnicas penales nos encontramos
ante dos ramas jurídicas del ordenamiento punitivo ‘que difieren en función cons-
titucional, derechos y libertades que garantizan y competencia de los órganos que
los conforman’”. Como señala el TC “...aun tratándose de procesos sancionadores
su condición se mueve dentro del ámbito administrativo y no absorbible por penal,
que tiene otras características de mucha mayor entidad punitiva y consecuencias
personales graves. No hay que olvidar que el Derecho Administrativo tiene ca-
racteres propios, como el de la especialidad o el de la complementariedad, que
hacen que dentro de una disciplina, cada institución tenga y haya de mantener su
finalidad. Esto sin embargo no ha de significar que los principios que inspiran la
ciencia criminal no sean de aplicación en el Derecho Tributario sancionador, sino
que su aplicación ‘deberá hacerse teleológicamente’, ‘no se trata, por tanto, de una
aplicación literal’ ..., sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la
previsión constitucional. Ahora bien, si bien es verdad que el TC señaló la existen-
cia de matices, ‘que no excepciones’, en esa transposición de técnicas penales, lo
cierto es que no llegó a definirlos, surgiendo interrogantes en torno a cuáles son
129
2. LOS PRINCIPIOS PENALES COMO PAUTA Y COMO COTA MÁXIMA

DEL DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR
En nuestra opinión los principios penales son aplicables al Derecho

Administrativo Sancionador como pauta y como cota máxima.
a) Pauta. Como el Derecho Administrativo Sancionador es au-
tónomo, no es garantismo puro como el Derecho Penal, sino que
también tiene por finalidad la protección de intereses generales y
colectivos, debe delinear sus propios principios –en cada sector–,
pero por razones de urgencia, es menester partir esta construcción
desde los principios penales, los cuales no sólo pueden ser matizados
sino excepcionados en su proyección al Derecho Administrativo
Sancionador.
b) Cota Máxima. Los principios penales proyectados en el Dere-
cho Administrativo Sancionador siempre se presentan de manera
más flexible o, si se quiere, con menor rigidez. Ello, al menos, por
dos razones: 1. El Derecho Penal protege el derecho a la libertad
personal, derecho importantísimo, lo cual explica la rigidez de los
principios penales y su marcado garantismo –en cambio el Derecho
Administrativo Sancionador, en su fase garantista, protege otros de-
rechos de menor jerarquía–, y por ello los rígidos principios penales
en su proyección en el Derecho Administrativo Sancionador siempre
deben presentarse con mayor flexibilidad. 2. Además, porque el
Derecho Penal es garantismo puro, en tanto que el Derecho Admi-
nistrativo Sancionador, en tanto Administrativo, tiene también por
finalidad la protección de los intereses generales y colectivos.56
esos matices, y cuáles son los derechos y garantías incorporales al ámbito adminis-
trativo, por lo que habrán de concretarse en cada caso concreto. La cuestión es
importante, porque se trata de ver si esos matices implican menor rigor y exigencia
de los principios penales en el ámbito del derecho sancionador administrativo o
bien y tan sólo una diferente forma de apreciar en lo administrativo los principios
penales, los cuales mantendrían pese a esa diferente forma de apreciación un mismo
nivel de exigencias”. ORENA DOMÍNGUEZ, Aitor, op. cit., p. 31.
56
En el mismo sentido Nieto ha planteado que “el Derecho Administrativo
Sancionador no debe ser construido con las materias y con las técnicas del Derecho
Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, del que obviamente forma parte,
y desde la matriz constitucional y del Derecho Público estatal. Conste, sin embargo,
que esta confesada inspiración no es consecuencia de un prejuicio ideológico, no
mucho menos profesoral, sino resultado de haber constatado el fracaso de una
metología –la extensión de los principios del Derecho Penal– que ha demostrado
no ser certera desde el momento en que la traspolación automática es imposible y
130
VI. ¿PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR EN CHILE?
A continuación daremos un breve vistazo a la construcción dogmática

que en nuestro medio se ha efectuado respecto de los principios del
Derecho Administrativo Sancionador.
1. CONSTITUCIÓN DE 1925
Si bien la Constitución de 1925 no se refirió a los principios que han

de informar el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la
Administración, reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema entendió
que los principios penales eran aplicables al Derecho Administrativo
Sancionador, pues consideró que la voz condenado que utilizaba la
Constitución comprendía, igualmente, la voz sancionado.57
que las matizaciones de adaptación son tan difíciles como inseguras, hasta tal punto
que el resultado final nada tiene que ver con los principios originarios, cuyo conte-
nido tiene que ser profundamente falseado. Para rectificar este fracaso no hay más
remedio que volver a empezar desde el principio y en el principio están, como he
repetido, la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo,
por este orden. En esta tarea la presencia del Derecho Penal es no ya sólo útil sino
imprescindible. El Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante y en todo
caso, como punto de referencia, como pauta técnica y, sobre todo, como cota de
máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo Sancionador
debe tener siempre presentes”. NIETO, Alejandro, op. cit., p. 28.
57
Así, por ejemplo, en fallo de inaplicabilidad de 31 de marzo de 1966 señaló
que “existe en verdad jurisprudencia ya establecida por esta Corte en el sentido
de que el vocablo ‘condenado’ de que se sirve el artículo 11 de la Constitución
Política, no significa por sí solo una condena por delito penal porque de diversos
artículos del Código Civil y del de Procedimiento Civil aparece que las expresiones
‘condenar’, ‘condenarse’ y otras análogas, se emplean en el sentido amplio com-
prensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sanción, sea de carácter
penal, civil o administrativo, cualquiera que sea la causa que la haga procedente,
por lo que no se comprende por qué la palabra ‘condenado’, sin otro calificativo,
puede limitarse en su alcance a la condena por delito penal, máxime cuando el
precepto de que se trata se refiere al hecho sobre que recae el juicio y ese hecho
puede revestir diversa naturaleza” (considerando 9º). Del mismo modo en un fallo
de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966, se estableció que “como se ha dicho, el
mencionado precepto comprende la condenación de una persona por cualquier
hecho al que la ley sanciona con una pena, y la multa ... es una pena pecuniaria, y
esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción sea aplicada
administrativamente” (considerando 7º).
131
2. CONSTITUCIÓN DE 1980
La Constitución de 1980, a diferencia de la Constitución española

de 1978, no se refirió de modo expreso a la sanción o infracción, o
bien, a los principios conforme a los cuales la Administración debe
ejercer sus potestades sancionadoras. No obstante ello, algunos au-
tores a partir de las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios han
llegado a concluir que conforme a la Constitución todos los principios
penales son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador. Y por
ello, preciso es determinar cuál fue la discusión que en el seno de
dicha Comisión hubo al respecto y qué consecuencia práctica tiene
a efectos de interpretar el texto constitucional en esta materia.
En dos sesiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Consti-
tución hubo alguna discusión sobre las sanciones administrativas y
ellas fueron la 113º y la 399º, y como en esta última más bien hubo
una remisión a lo resuelto en la 113º,58 preciso es determinar cuál
fue el verdadero tenor de la discusión suscitada en esa sesión a pro-
pósito de las sanciones administrativas. Al respecto existen al menos
tres posiciones doctrinarias:
a) Se discutió aplicar los principios penales al Derecho Administrativo

Sancionador, pero no se plasmó en norma constitucional alguna. Algunos
autores sostienen que si bien en la Sesión 113º se discutió aplicar
los principios penales al Derecho Administrativo Sancionador, ello
finalmente no se plasmó en norma constitucional alguna.59
58
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. Sesión 113º, celebrada en jueves
10 de abril de 1975, pp. 7 y ss.
59
Y en este sentido, Evans de la Cuadra sostiene que “Todo el contenido de
los tres últimos incisos del Nº 3 que estamos relatando fue estudiado, en especial,
en la Sesión 113º, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente advertir que
allí se planteó, por los señores Ortúzar (p. 5), Silva (pp. 5 y 6) y Evans (p. 7), el que
los principios que están en los tres incisos que veremos debían aplicarse no sólo a
las sanciones penales sino a toda sanción de otra naturaleza, aplicada por los tribu-
nales o la Administración. Si bien esta tesis no se concretó en los preceptos finales
que veremos, ella confirma la tesis del Constituyente de exigir el sometimiento del
órgano que ejerce, permanente o accidentalmente, jurisdicción, a las reglas de un
racional y justo procedimiento, como ya lo indicamos previamente”. EVANS DE LA
CUADRA, Enrique, Los Derechos Fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2002. EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio, Derecho Eléctrico, Editorial LexisNexis, 1ª edición,
Santiago 2003. También en “Los tipos penales administrativos en la Ley Nº 38.410,
orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, en Revista de De-
recho Administrativo Económico de Recursos Naturales, vol. III/Nº 3, octubre-diciembre
2001, pp. 637-858.
132
b) Se discutió aplicar los principios penales al Derecho Administrativo

Sancionador y si bien no se plasmó en norma constitucional alguna, el intérprete
sólo puede concluir que sí deben serle aplicados. Otros autores plantean que
en la Sesión 113º se discutió sobre la aplicación de todos los principios
penales –todos ellos– al Derecho Administrativo Sancionador, y si
bien ello no se plasmó expresamente en una norma constitucional,
de ello el intérprete sólo puede concluir que los principios penales
sí son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador.60
c) Se discutió sólo aplicar el principio de irretroactividad y el pro-reo

al Derecho Administrativo Sancionador, y no se plasmó en norma constitu-
cional alguna, por lo que el intérprete no está obligado a tesis alguna. En
nuestra opinión, el constituyente no tuvo mayor conocimiento de
la sanción administrativa. Y si bien en la Sesión Nº 113º se refirieron
a ella a sugerencia del Comisionado SILVA BASCUÑÁN, fue exclusiva
y excluyentemente para los efectos de discutir la conveniencia de
establecer una norma que estableciera la irretroactividad de la in-
fracción y la aplicación a su respecto del principio pro-reo (véase
el extracto pertinente al pie).61 En otras palabras, jamás se discutió
60
Y en este sentido, Alcalde Rodríguez ha planteado que “creemos que esta
conclusión se ve confirmada con el examen de los antecedentes aportados por la
historia de las disposiciones constitucionales, la cual, de una manera indudable,
demuestra la extensión que nuestro constituyente quiso dar a los resguardos y
garantías presentes en el derecho penal. Así, uno de quienes más influencias y
participación tuviera en dicho proceso como el profesor Enrique Evans, al referirse
al tratamiento constitucional de las garantías en el campo penal señala que “todo el
contenido de los tres últimos incisos del Nº 3 (art. 19 de la CPR) ... fue estudiado,
en especial, en la Sesión 113º, de 10 de abril de 1975, de la CENC. Es conveniente
advertir que allí se planteó, por los señores Ortúzar, Silva y Evans, el que los principios
que están en los tres incisos que veremos (últimos incisos del Nº 3 del artículo 19
de la CPR), debían aplicarse no sólo las sanciones penales sino a toda sanción de
otra naturaleza, aplicada por los tribunales o la Administración...” “sobre la base
de esta doctrina se colige que al ámbito sancionador le son aplicables los mismos
principios que rigen la imposición de sanciones penales, lo que naturalmente trae
aparejada trascendentes consecuencias en relación por ejemplo, con la vigencia
del principio de juridicidad (incluyendo sus dos vertientes: reserva legal y tipici-
dad); del principio de culpabilidad; la presunción de inocencia; la prohibición de
establecer una responsabilidad de naturaleza objetiva en el ámbito de las sanciones
administrativas; el non bis in idem; y el computo de la prescripción por citar algunas”.
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, Las relaciones entre la pena administrativa y la sanción
penal, intervención en Ponencia IV Jornadas de Derecho Eléctrico.
61
En efecto, el extracto siguiente, que corresponde al inicio de la Sesión 113º,
da el marco a la discusión posterior y aclara el correcto alcance de ésta:
“El señor Silva Bascuñán pregunta si ¿no habrá cierto tipo de jurisdicción en
el que se pueda aplicar una sanción penal que no importe realmente una causa
criminal y que, por lo tanto, quede al margen de la disposición?
133
en el seno de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución la

aplicación de todos los principios penales al Derecho Administrativo
Sancionador, sino exclusiva y excluyentemente los dos señalados. Y
como ello no se plasmó en norma constitucional alguna, el intérprete
no está obligado a ninguna tesis al respecto.
3. DOCTRINA
La doctrina mayoritaria sostiene que los principios penales deben

ser aplicados al Derecho Administrativo Sancionador, pero no de
manera matizada sino en el sentido originario de ellos. Se trata, en
consecuencia, de aplicar principios penales al Derecho Administra-
tivo Sancionador al modo penal. Por ello, no es extraño constatar que
muchos autores no utilicen la expresión “Derecho Administrativo
Sancionador”, la cual resalta el carácter autónomo de esta materia,
sino la expresión “Derecho Penal Administrativo”, como una rama
del Derecho Penal.
El señor Schweitzer expresa no entender la pregunta. Señala que no ve cómo

podría otro tipo de jurisdicción imponer sanciones de carácter penal. Las sanciones
penales sólo se imponen en las causas criminales. Según las reglas del artículo 20
del Código Penal, “no se reputan penas, la restricción de la libertad de los proce-
sados, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso
de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas o demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en su uso de jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”.
O sea, no pueden regir estas normas en otros ámbitos que no sean exclusivamente
las causas criminales.
El señor Silva Bascuñán expresa que, precisamente, ésa es su inquietud, en
el sentido de que le parece que respecto de toda sanción incluso de las que no
tengan carácter penal y no estén sometidas a la jurisdicción penal, debe prevale-
cer el principio básico de la irretroactividad y del principio “pro-reo” en la Carta
Fundamental.
Allí radica su duda, en cuanto a que siempre ha creído que bastaba que una
disposición tuviera carácter sancionatorio, cualquiera que fuese la jurisdicción, y
tuviera o no el carácter penal, para que debieran regir dichos principios y no sólo
en las causas criminales. (...)
El señor Ortúzar (Presidente) manifiesta que comprende la inquietud del
señor Silva Bascuñán, ya que él, tal vez, se está refiriendo a otro tipo de sanciones,
como las de tipo administrativo, que pudieran ocurrir como consecuencia de un
sumario. Y, entonces, se pregunta si no sería justo también consagrar los mismos
principios (o sea: el de irretroactividad y el pro-reo. Ni uno más ni un menos –nota
nuestra–), ampliándolos y refiriéndolos ya no sólo a causas criminales, sino a toda
materia en que se aplica una sanción”.
134
4. JURISPRUDENCIA JUDICIAL
La jurisprudencia judicial ha sido bastante mutable al respecto. Al-

gunos fallos han asimilado la voz condenado con la voz sancionado,
y de esa manera han aplicado los principios de la persecución penal
a la persecución administrativa. En otros fallos se ha planteado que
los principios penales son aplicables al Derecho Administrativo San-
cionador, pero sólo de una manera matizada. Finalmente, en algunas
oportunidades se ha señalado que los principios penales no son
aplicables al Derecho Administrativo Sancionador, pues ellos están
referidos a los delitos, entendiendo por tales sólo aquellos ilícitos
que tienen aparejadas penas.
5. JURISPRUDENCIA A DMINISTRATIVA
La Contraloría General de la República, a través del Dictamen Nº 14.571,

de 22 de marzo de 2005, sostuvo que los principios penales son apli-
cables al Derecho Administrativo Sancionador, sin poner énfasis en
“los matices”, resolviendo, finalmente, aplicar no un principio sino
una regla precisa –la prescripción de las faltas penales– al Derecho
Administrativo Sancionador.62
62
En efecto, este Dictamen en lo medular sostuvo lo siguiente:
“Puntualizado lo anterior, debe anotarse que, tal como lo han sostenido la
jurisprudencia de la Contraloría General en su Dictamen Nº 50.013 bis de 2000, y la
doctrina existente sobre la materia, la potestad disciplinaria es una manifestación de
la potestad sancionatoria del Estado, la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva
penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, razón por la
cual ha entendido también que los principios del derecho penal son aplicables al
derecho sancionador disciplinario.
Como se manifestó en dicho dictamen, así lo reconocen numerosos autores,
entre los que se encuentra Miguel Sánchez Morón, según el cual “la doctrina y la
jurisprudencia, salvo excepciones, vienen insistiendo últimamente en que todas
las manifestaciones punitivas del Estado, incluidas las que confiere el derecho
disciplinario, tienen un fundamento común, se explican y justifican en virtud de
un mismo ius puniendi, de donde se deduce que les son aplicables grosso modo los
mismos principios y reglas, por lo general extraídas de la dogmática del derecho
penal” (Miguel SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la Función Pública, Editorial Tecnos S.A.,
Madrid 1996, p. 263). La misma tesis ha sido sostenida, entre otros, por Alejandro
NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos S.A. Madrid 1993, y Juan
J. ZORNOZA PÉREZ, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992.
En nuestro país, Enrique Cury Urzúa sostiene, a propósito de los ilícitos gu-
bernativos (administrativos), que la diferencia respecto de los penales es exclusiva-
mente cuantitativa. Entre ambos sólo puede hacerse una distinción de magnitudes.
135
6. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia Nº 244, de 1996,

sostuvo que tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo
Sancionador son manifestaciones del ius puniendi único del Estado,
y por ello, los principios del primero son aplicables al segundo,
aunque, y ello es preciso destacarlo, “por regla general”, esto es, de
forma matizada, aunque también permitiría desviaciones del esque-
ma penal. Con ello, el Tribunal Constitucional implícitamente ha
reconocido la autonomía del “Derecho Administrativo Sancionador”,
y por ello lo ha bautizado de esa manera, y no ha empleado la expre-
sión “Derecho Penal Administrativo”. En efecto, esta sentencia en
lo medular sostuvo: “9º. Que, los principios inspiradores del orden
penal contemplados en la Constitución Política de la República han
de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sanciona-
dor, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado”.
Recientemente, a través de los fallos 479 y 480, del 2006, dicha
Magistratura señaló que a pesar de existir algunas diferencias entre
la pena y sanción, ambas son manifestación del único ius puniendi
El administrativo no es sino un injusto de significación ético social reducida, que

por tal razón sólo debe estar sometido a sanciones cuya imposición no requiere
garantías tan severas como las que rodean a la sanción penal. Respecto del ilícito
disciplinario, este tratadista señala que, dada su integración dentro del género del
ilícito administrativo, son aplicables las mismas razones dadas recién para afirmar
que entre aquél y el penal no existe sino una diferencia de grado (Enrique CURY
URZÚA, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1982, p. 78).
En el mismo sentido se han manifestado Ramiro Mendoza Zúñiga y Blanca
Oddo Beas, quienes, después de señalar que “tanto la potestad punitiva penal
como la sancionadora administrativa son manifestaciones del ius puniendi general
del Estado” –Mendoza Zúñiga y Blanca Oddo Beas “Del recurso de reposición
administrativo y su aplicación ante la ley especial (el caso de la legislación de teleco-
municaciones)”, en Revista Actualidad Jurídica Nº 8, julio 2003, p. 286–, agregan que
“la identidad material o sustantiva entre las sanciones penales y las administrativas
(es) la vía racional y justa para establecer las reglas básicas a la cual debe sujetarse
tanto el establecimiento legal como el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración” (p. 288).
El criterio antes reseñado ha sido igualmente recogido por el Tribunal Consti-
tucional en el fallo de 27 de diciembre de 1996 rol Nº 244, sobre proyecto de ley que
modifica la Ley de Caza, el que sostuvo en su considerando 9º que “los principios
inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la Repú-
blica han de aplicarse, por regla general, al Derecho Administrativo Sancionador,
puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi del Estado”
136
del Estado, y por tanto el estatuto constitucional establecido en el

Nº 3 del artículo 19 de la Constitución, es aplicable, “con matices”
al Derecho Administrativo Sancionador. Pues bien, en nuestra opi-
nión, la voz “con matices” que emplea en estas sentencias es más
restrictiva que la utilizada por la sentencia Nº 244: “por regla gene-
ral”, pues a diferencia de esta última, no autorizaría desviaciones
o excepciones al modelo penal. Con ello ha acercado el Derecho
Administrativo Sancionador al Derecho Penal –Derecho Penal Ad-
ministrativo–, poniendo así en duda su autonomía, y, a su vez, ha
enfatizado su rol garantista, en desmedro de su rol principal cual
es proteger los intereses generales y colectivos. En lo medular estos
fallos señalaron: “Que el principio de legalidad es igualmente apli-
cable a la actividad sancionadora de la administración en virtud de
lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral 3 del artículo 19
de la Carta Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas
y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una
misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi– y
están, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en
el numeral 3º del artículo 19” (considerando 5º).
VII. CONCLUSIONES
El Derecho Administrativo Sancionador es, en nuestra opinión,

Derecho Administrativo Sancionador. No Derecho Penal. Se trata,
en consecuencia, de una rama autónoma del Derecho Público y
específicamente del Derecho Administrativo, que no sólo tiene por
finalidad dotar de garantías al perseguido, como el Derecho Penal,
sino que también, en tanto Administrativo, proteger el interés ge-
neral y colectivo.
La autonomía del Derecho Administrativo Sancionador no sig-
nifica que el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la
Administración se constituya en un poder inconsulto, arbitrario e
ilimitado, como muchos pueden temer. La dignidad de la persona
humana es incuestionable y ella siempre debe ser respetada. Por
ello es evidente que el ejercicio de tales potestades debe sujetarse a
principios. ¿A cuáles? Nada más ni nada menos que a los principios
del Derecho Administrativo Sancionador.
Pero como los principios del Derecho Administrativo Sancionador
no tienen aún una consistencia dogmática precisa, es menester, como
medida de urgencia, atendido el paralelismo mas no subordinación
137
entre esta rama y el Derecho Penal –sostiene parte importante de

la doctrina que ambos son manifestación de un único ius puniendi
estatal–, “tomar prestados” sus principios, que sí cuentan con esa
consistencia, y aplicarlos –como pauta– al Derecho Administrativo
Sancionador, aunque claro está de forma matizada, atendidas las
particularidades de esta rama del Derecho, y si ello no es posible por
la intensidad de éstas, bien puede al no existir norma expresa que
señale lo contrario –como sucede en otros ordenamientos jurídicos–,
desviarse del esquema penal.
Particularidades que no son ni pueden ser menores, pues el
Derecho Administrativo Sancionador, en tanto Administrativo, no
sólo tiene por fin dotar de garantías al perseguido, como el Dere-
cho Penal, sino que, además, hacer prevalecer el interés general y
colectivo por sobre los intereses privados, fin que empalma con la
razón de ser y finalidad del Estado y de su Administración: estar al
servicio de la persona humana y propender al bien común.
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141

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DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:

“¿SER O NO SER? HE AHÍ EL DILEMA”

Cristian Román Cordero

SUMARIO: I. Introducción. II. La elefantiasis de las potestades sancionadoras

Lo que nosotros llamamos “Derecho Administrativo Sancionador”,

ha de regir por principios propios, lo cual es sin perjuicio que, ante

II. LA ELEFANTIASIS DE LAS POTESTADES

Ya en 1859, SANTIAGO PRADO, en su Principios Elementales de Derecho

las que la excedían, atendida su gravedad y lesividad, debían ser de

potestades sancionadoras, especialmente a efectos de coaccionar a

en el libre juego de las leyes del mercado.10 Posición que nosotros

a impedir que personas dotadas de tales poderes lesionen a aquellas

necesidad de atribuir potestades sancionadoras a la Administración

Derecho.17 3) La persona sancionada es digna, y por ello debe ser

modo, la ausencia de principios claros en el Derecho Administrati-

materias de personal, como ocurre con la planta de “fiscalizadores” de los servicios,

III. ¿ES CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

1. TESIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIÓN

Esta posición es defendida en España por GARCÍA DE ENTERRÍA,21

luz de la Constitución, sólo podría juzgar el juez, mas no el admi-

2. TESIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIÓN

A la cual adherimos, se funda al menos en tres razones:

a) La defensa del interés público debe ser especializado e inmediato.

b) Constituye el mecanismo idóneo para la coacción de los particulares

una subvención, de un acto de admisión, en fin de cualquier acto administrativo

trativos –los cuales, por regla general, buscan impedir la creación

c) Las potestades sancionadoras de la Administración son una realidad

En todo caso, es menester subrayar que si bien estimamos que

un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y es lícito dudar

IV. ¿“DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO” O “DERECHO

1. “DERECHO PENAL A DMINISTRATIVO”

Parte importante de la doctrina ha planteado que el ejercicio por la

A. El carácter ontológico de la sanción respecto de la pena

a) Tesis cualitativa. La tesis cualitativa fue propuesta por Gold-

Acogiendo esta tesis el Tribunal Supremo de España ha plantea-

mayor alivio, pues el buen sentido sanchopancesco le hace ver cuánto

B. El ius puniendi estatal

Conforme a esta tesis el Derecho Penal y el Derecho Administrativo

2. “DERECHO A DMINISTRATIVO SANCIONADOR”

A. Refutación a los argumentos para sostener

a) El carácter ontológico de la sanción respecto de la pena. Al respecto

infracción administrativa un carácter secundario dentro de los pro-

b) El mítico ius puniendi estatal. Plantean algunos autores que

B. La autonomía del Derecho Administrativo Sancionador

Estimamos que el Derecho Administrativo Sancionador constituye

b) Las garantías del perseguido administrativamente no provie-

el Derecho Público estatal, y no el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho Ad-

En todo caso, tal como veremos a continuación, no obstante

V. LA INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

1. INFLUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS PENALES

En España la Constitución de 1978 estableció, en el artículo 25.1, que

Así el Tribunal Constitucional de España ha señalado que “los

Del mismo modo, la doctrina ha enfatizado el carácter matizado

son aplicables, además del proceso penal, en los procedimientos administrativos

2. LOS PRINCIPIOS PENALES COMO PAUTA Y COMO COTA MÁXIMA

En nuestra opinión los principios penales son aplicables al Derecho

VI. ¿PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A continuación daremos un breve vistazo a la construcción dogmática

Si bien la Constitución de 1925 no se refirió a los principios que han

La Constitución de 1980, a diferencia de la Constitución española

a) Se discutió aplicar los principios penales al Derecho Administrativo

b) Se discutió aplicar los principios penales al Derecho Administrativo

c) Se discutió sólo aplicar el principio de irretroactividad y el pro-reo

en el seno de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución la