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LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL

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seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y


del desenvolvimiento democrático (art. 28). Añade que la conviven-
cia social debe expresarse de manera tal que todos, y cada uno de los
individuos, puedan formar y desenvolver integralmente su perso-
nalidad (art. 29).
La Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que
toda persona tiene deberes respecto de la comunidad. Pero, en el
ejercicio de sus derechos, solamente están sujetas a las limitaciones
impuestas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en
una sociedad democrática. Agrega que tales derechos no pueden
ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios, esencial-
mente personalistas, de las Naciones Unidas (art. 29).
Similar criterio adopta la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Dispone que las restricciones a los derechos sólo pueden -
ser aplicadas conforme a las leyes que se dictan por razones de inte-
rés general (art. 30). Esas leyes son las que imponen deberes para
con la familia, la comunidad y la humanidad, determinando que los
derechos de una persona estén limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad general y por las justas exigencias del bien
común en una sociedad democrática (art. 32).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales establece que los derechos que garantiza pueden ser limita-
dos por ley, pero sólo en la medida compatible con la naturaleza de
esos derechos y con el objeto exclusivo de promover el bienestar
general en una sociedad democrática (art. 4°). Además, no son ad-
misibles las restricciones de los derechos humanos reconocidos en
un país por las leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, por
la sóla circunstancia de no ser reconocidos por el Pacto o de merecer
un reconocimiento de menor grado al dispensado por el derecho
'interno (art. 5°).

154. PODER DE POLICÍA

La libertad constitucional no es la libertad tal como es concebida


por las diversas corrientes del pensamiento filosófico, sino aquella
que es reconocida y garantizada por la ley constitucional. La Consti-
tución enuncia y reconoce las libertades, establece los derechos para
garantizarlas y fija los límites para su desenvolvimiento en las rela-
ciones sociales.
464 G REGO RIO BADENI

Esto significa que no podemos vincular al poder de policía con el


Estado de Policía, como figura opitesta al Estado de Derecho por-
que, precisamente toda manifestación del poder de policía debe ajus-
tarse a la Constitución. De manera que el poder de policía del Estado
no es concebido como una imposición arbitraria, sino razonable y
derivada de las necesidades que genera la convivencia social. En tal
sentido, la Corte Suprema de Justicia destacó que "la reglamentación
que restringe aparentemente el derecho de algunos para garantir el de
todos, no puede considerarse en principio como agraviante de la Cons-
titución, pues esto importaría negar los altos fines que los constituyen-
tes se propusieron al ordenarla, decretarla y establecerla "(388).
La regulación práctica de la libertad y sus limitaciones, son esta-
blecidas por el llamado poder de policía que, a tales fines, ejercen los
órganos gubernamentales. Los poderes legislativo, ejecutivo y judi-
cial, dentro del marco de sus funciones constitucionales, ejercen el
poder de policía para la protección de los individuos, grupos socia-
les y del propio Estado. Su objetivo es limitar las libertades indivi-
duales y sociales en función del bien común.
La expresión poder de policía designa a la potestad constitucio-
nal del gobierno para establecer las regulaciones razonables sobre
las libertades individuales, con el propósito de crear las condiciones
propicias y necesarias en la sociedad para posibilitar el desenvolvi-
miento armónico de la convivencia social y satisfacer los requeri-
mientos del bien común. Su ámbito específico es la limitación a las
libertades individuales y sociales por razones de orden público, mo-
ral, seguridad y razonable conveniencia para el desarrollo y progre-
so de la sociedad.

155. CONCEPTO DEL PODER DE POLICÍA

El contenido y alcances del poder de policía no están menciona-


dos en la Constitución Nacional, ni es conveniente que lo sean sobre
la base de una definición claramente determinada. Ello obedece a la
amplitud de su campo de aplicación y a la constante evolución de su
contenido, que es expresión de los conflictos que se suscitan entre el
interés particular y el interés general.
En tal sentido, dar una definición precisa y cerrada del poder de
policía no se compadece con el dinamismo de la vida social. La diná-
mica social hace esencialmente variable, en tiempo y lugar, los ele-

(388) Fallos CS 155:185.


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mentos constitutivos del interés general de una sociedad, y esa


relatividad del bien común impide cristalizar los contenidos del po-
der de policía en su condición de potestad reglamentaria de los de—
rechos.
El poder de policía es una potestad y una función del gobierno,
expresada en reglas jurídicas que reglamentan las libertades y esta-
blecen un orden de convivencia al cual deben adecuarse los com-
portamientos de los hombres. Esas reglas de conducta, que como
tales imponen el cumplimiento de los deberes que cada individuo
tiene con respecto a los demás y a la comunidad, recaen sobre mate-
rias que conforman el bienestar general.
Así concebido, el poder de policía tiene por finalidad asegurar la
libertad de todos, la armonía social, la seguridad pública, el orden
público, la moralidad, la salud y el bienestar general, mediante nor-
mas jurídicas acordes con la Constitución que establecen limitacio-
nes razonables a las libertades individuales que, de todos modos, no
pueden alterar ni desconocer (389).

156. CARACTERÍSTICAS DEL PODER DE POLICÍA

El contenido asignado al poder de policía permite tipificar sus


dos características fundamentales, que son la flexibilidad y su
inalienabilidad.
El poder de policía es flexible en el sentido de que debe ser ade-
cuado permanentemente a las cambiantes condiciones sociales, eco-
nómicas y políticas de una sociedad, que hacen variar los alcances
de la idea sobre el bien común en su relación directa con una situa-
ción específica y concreta. Las necesidades del bien común varían
en función de los cambios que se operan en la idea política domi-
nante, así como también por los hechos que se presentan en cada
momento. Los requerimientos del bien común difieren según nos
encontremos en un período de paz o de guerra, en una situación de
crisis o estabilidad social, en una época de emergencia económica o
de prosperidad.
Todo ello conduce a sostener que las normas generadas por el
ejercicio del poder de policía no son uniformes en el tiempo ni en el
espacio. Ciertas normas del poder de policía que pueden ser razona-

(389) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-


titucional, t. IV, p. 154, ob. cit.
466 GREGOKI0 BADEN1

bles en un momento determinado, pueden resultar manifiestamen-


te irrazonables en otras circunstancias, o en otros tiempos. Conse-
cuentemente, la medida del poder de policía no es fija, sino variable
en función de los cambios que se operan en las necesidades de la
sociedad y en la idea política dominante.
El poder de policía es inalienable, en el sentido de que el gobier-
no no puede enajenar ni ser despojado de su titularidad y ejercicio.
El ejercicio del poder de policía, que apunta a satisfacer el bien co-
mún, no puede dejar de pertenecer al Estado porque, precisamente,
es uno de los medios fundamentales para que la organización políti-
ca global cumpla con los fines que motivaron su creación. Ninguno
de los órganos que conforman el gobierno puede ceder su cuota del
poder de policía restringiendo su potestad y deber de velar y satisfa-
cer el bien común en una sociedad. No se concibe una sociedad
moderna políticamente organizada sin un poder de policía regula-
dor que apunte a la promoción del bienestar general, porque el mis-
mo integra el concepto de soberanía del poder estatal que condicio-
na la existencia del propio Estado.
Esto no significa que, en algunos casos específicos, el gobierno
no pueda delegar transitoria y parcialmentb el ejercicio del poder de
policía. Ello será posible siempre que la delegación esté avalada por
la ley que definirá su objeto y alcances para el caso concreto.
Bajo tales condiciones, es factible la delegación del poder de po-
licía en los municipios, juntas vecinales, comisiones y particulares
para concretar su eficiente ejercicio. Pero, de todas maneras, lo que
se podrá delegar es el ejercicio del poder y no su titularidad. Ade-
más, quien lo ejerza bajo tales circunstancias, lo hará en su calidad
de agente del gobierno, sujeto al control del mismo y con cargo de
ajustarse estrictamente a las directivas gubernaMentales.
Con tales características, el poder de policía aiiarecé previsto en
varios documentos internacionales, relacionado con el principio de
legalidad.
A título de ejemplo, podemos citar el art. 29 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Organiza-
ción de las Naciones Unidas en 1948, según el cual "En el ejercicio de
sus derechos yen el disfrute de sus libertades, toda persona estará sola-
mente sujeta a las limitaciones establecidas, por la ley con el único fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
público y del bienestar general en una sociedad democrática".
En igual sentido, el art. 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, dispone que "Los Estados Partes se comprome-
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 467

ten a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la


cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia
y cultura, contenidas en la Carta dele Organización dejos EstadosAme-
ricanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aíres, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".

157. SISTEMAS DEL PODER DE POLICÍA

Teniendo en cuenta la amplitud de los fines a que responde el


ejercicio del poder de policía, se suelen distinguir dos sistemas: el
europeo y el norteamericano.
En el sistema europeo, la tipificación del poder de policía está
determinada, fundamentalmente, por la idea del orden público. El
poder de policía tiene por finalidad mantener y proteger el orden
público contra las perturbaciones y los ataques que puedan generar
las exigencias individuales. Es función del Estado desarrollar una
actividad que defienda el orden de la cosa pública estableciendo res-
tricciones a las libertades individuales (390).
En la doctrina nacional, prestigiosos autores se han inclinado por
la concepción europea del poder de policía, por considerar que, al
restringir la noción de ese poder, se garantizan con mayor eficacia
las libertades individuales frente a los excesos gubernamentales.
Así, Bielsa enseriaba que el poder de policía restringe la libertad
individual cuando ello es necesario para conservar el orden públi-
co, quedando englobadas en este último concepto la seguridad de
las personas y de los bienes, y la integridad física y moral de los
individuos (391).
A su vez, Bidart Campos destaca que el concepto del poder de
policía en el sistema norteamericano equivale, por su generalidad,
al del poder estatal, mientras que su concepto correcto se refiere a
ese mismo poder cuando se ejerce para proteger la salubridad, la
moralidad y la seguridad pública mediante la limitación de los dere-
chos individuales (392), que es, precisamente, el concepto que inte-
gra al sistema europeo.

(390)R. CAERÉ DE MALBERG, Teoría General del Estado, p. 463, Editorial Fon-
do de Cultura Económica, México 1948.
(391) RAFAEL BIELSA, Derecho Administrativo, t. IV, p. 10, Ed. El Ateneo, Bue-
nos Aires 1947.
(392) GERMÁN BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional, t.11, p. 548, ob. cit.
468 GREGORIO BADENI

En el sistema norteamericano, los fines del poder de policía se


amplían considerablemente, sin quedar reducidos al concepto de
orden público. El poder de policía no se limita a proteger el orden
público, sino que se extiende a las medidas necesarias para promo-
ver el bienestar general y regular la vida social y económica en fun-
ción del bien común de la sociedad. Esto, en modo alguno significa
que pragmáticamente la intensidad y extensión del poder de policía
sea mayor en el sistema norteamericano que en el europeo en des-
medro de la libertad individual.
Esto es así, por cuanto en el sistema norteamericano se ha enten-
dido que el titular de una libertad, por más amplia que ella sea, sólo
puede ejercerla bajo la condición de que su uso no sea perjudicial
para el disfrute de la misma libertad que tienen los demás indivi-
duos, ni perjudicial para el bienestar general y el bien común de la
sociedad. Pero ello en modo alguno puede desembocar en la nega-
ción de las libertades individuales, o en la imposición a ellas de limi-
taciones carentes de razonabilidad.
El concepto de poder de policía expuesto por el sistema norte-
americano, es el que progresivamente aceptó nuestra Corte Supre-
ma de Justicia mediante su aplicación sobre materias vinculadas con
la salubridad, la moralidad, la seguridad pública, la economía y, en
general, sobre aquellas que revistieran interés público. Sin embargo,
a nuestro juicio, no siempre fueron debidamente respetados los lí-
mites que establece el art. 28 de la Constittición para el ejercicio del
poder de policía y para toda manifestación del poder estatal, en sal-
vaguarda de la finalidad personalista de la organización política.
La evolución operada en el concepto del poder de policía se rela-
ciona con la evolución experimentada en las funciones del Estado
frente al bien común. Pero, si bien la Corte Suprema ha terminado
por aceptar el concepto norteamericano de poder de policía, no ha
hecho lo propio con el rol estatal, cuya configuración se aproxima al
sistema europeo.
;
En el curso de esa evolución, la ampliación del poder de policía
en la Argentina se basó sobre razones sociales de necesidad y pros-
peridad enunciadas por el Estado y satisfechas a costa del desampa-
ro, a veces absoluto, de las libertades individuales. En cambio, en los
Estados Unidos, la nueva dimensión del Estado conduce a apuntalar
su función institucional en defensa de las libertades individuales,
• cuya armónica sistematización y desenvolvimiento social determi-
nan el contenido del bien común.
Si bien el poder de policía no aparece expresamente mencionado
en el texto de la Constitución, su contenido y finalidad emana de
varias disposiciones de la Ley Fundamental.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 469

Así, en su Preámbulo se destaca que la Constitución fue dictada


con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, con-
solidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bien-
estar general y asegurar los beneficios de la libertad. El art. 14 dispo-
ne que el uso de las libertades constitucionales debe ser conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio. El art. 19 declara exentas de la
autoridad de los magistrados a las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perju-
diquen a un tercero. El art. 75, inc. 18, asigna al Congreso la función
de proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración, de-
biendo a tal efecto promover la industria, la inmigración, la cons-
trucción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tie-
rras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la explo-
ración de los ríos interiores; todo ello mediante la sanción de leyes
protectoras de tales fines y por concesiones temporales de privile-
gios y recompensas de estímulo. El art. 75, inc. 32, también atribuye
al Congreso la función de hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos
por ta Constitución al gobierno. Asimismo, y con relación a las pro-
vincias, el art. 125 establece que promoverán su industria, la inmi-
gración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la co-
lonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y esta-
blecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extran-
jeros y la exploración de sus ríos, mediante leyes protectoras de ta-
les fines y con sus recursos propios.
La amplitud del poder de policía resultante de las disposiciones
constitucionales, determina que su esfera de acción se extienda s9-
bre el bienestar y la necesidad pública como conceptos que confor-
man la noción de bien común en un sistema político personalista.
Sobre tal base, y sistematizando los objetivos que persigue el
poder de policía, su ejercicio debe ser el medio razonablemente ne-
cesario para:
1) el bienestar general, promoviendo el desarrollo material y es-
piritual de la comunidad;
2) establecer y preservar el orden, la paz, la dignidad y la tran-
quilidad públicos;
3) asegurar la moral pública, fomentando aquellos comporta-
mientos y actitudes sociales que conduzcan al rechazo de las
conductas públicas que debiliten a la moral, propicien el vicio,
la indecencia o la corrupción social a través de un ejercicio
irracional de las libertades constitucionales;
470 GREGORIO BADENI

4) proteger la salud pública;


5) defender la seguridad pública;
6) fomentar las actividades productivas que repercuten favora-
blemente para el desarrollo material y espiritual de la comu-
nidad;
7) preservar la conservación y explotación racional de las rique-
zas naturales del país (393);
8) fomentar la educación, en todas sus áreas, y el desenvolvi-
miento cultural.
En muchas oportunidades el ejercicio del poder de policía, parti-
cularmente por razones de emergencia económica o social en el
marco de una política propia del Estado de bienestar, condujo a so-
luciones de dudosa constitucionalidad por la gravedad de las res-
tricciones impuestas a las libertades individuales que, en más de una
ocasión, llegaron al extremo fáctico de traducirse en un desconoci-
miento de ellas.
En 1922 la Corte Suprema declaró la constitucionalidad de la legis-
lación que reglamentaba el precio de la locación de inmuebles (394).
Criterio del cual se apartó en 1926 por entender que, a ese momento,
no era razonable mantener las restricciones extraordinarias impues-
tas por una legislación que había sido sancionada como medida ex-
cepcional para salvar una grave emergencia (395).
En 1934 la Corte Suprema declaró constitucional la legislación
que había impuesto una moratoria hipotecaria (396). En su disiden-
cia, el juez Roberto Repetto manifestó que "La emergencia no crea el
poder ni tampoco aumenta o disminuye la extensión acordada a una
facultad; sólo da causa al ejercicio de los que expresa o implícitamen-
te se hallen acordados en el instrumento constitucional".
La Corte Suprema avaló la prohibición del expendio de bebidas
alcohólicas en los días domingo (397); la reducción de los alquileres
y la prórroga de los contratos de locación (398); la paralización de los
lanzamientos en los juicios de desalojo (399); la obligación de incluir

(393)SEGUNDO V. LINARPS QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-


titucional, t. IV, p. 207, ob. cit.
(394)Fallos CS 136:161 y 137:47.
(395)Fallos CS 144:219.
(396)Fallos CS 172:21.
(397)Fallos CS 157:28.
(398)Fallos CS 208:12.
(399) Fallos CS 243:474.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 471

espectáculos artísticos en las salas de programación cinematográfi-


ca (400); el aumento de los sueldos dispuesto por el gobierno (401).
Muchas de estas limitaciones a la libertad fueron periódicamente
restablecidas por ley. Inclusive la máxima expresión del poder de
policía está reflejada en la ley de abastecimiento 20.680 que, si bien
fue parcialmente suspendida por el decreto 2284/91, es una amena-
za real para la plena vigencia de la libertad constitucional.

158. LÍMITES DEL PODER DE POLICÍA


Así corno las libertades constitucionales no son absolutas, el po-
der de policía tampoco es absoluto ni ilimitado.
El poder de policía representa una limitación al interés individual
o social establecida por razones serias y ciertas de convivencia y de
bienestar general. El interés general que necesariamente debe pre-
suponer el poder de policía justifica que el Estado imponga límites a
las libertades individuales. Pero las restricciones a esas libertades
individuales no pueden ser arbitrarias, o responder a una concep-
ción social y política absolutista, porque ello importaría desconocer
la esencia personalista de la Constitución.
Es cierto que el poder de policía está limitado por la razonabilidad
de la convivencia social y del bienestar general, que son los mismos
presupuestos que avalan la limitación constitucional de las liberta-
des individuales, pero también es cierto que la invocación de tales
valores puede conducir al absurdo del desconocimiento o desna-
turalización de la libertad individual. En tal caso, nos enfrentaremos
con otro de los límites impuestos al poder de policía, que surge del
art. 28 de la Constitución Nacional.
Por más razonable, conveniente o necesario que sea el ejercicio
del poder de policía, el mismo no puede llegar al extremo de anular o
desvirtuar las libertades individuales. Jamás el interés general pue- ,
de desembocar en la negación de los valores personalistas de la Cons-,
titución y la plena vigencia, como regla general, de las libertades in-
dividuales que reconoce la Ley Fundamental.
Corresponde a los órganos políticos del gobierno determinar la
existencia de las condiciones que avalan el ejercicio del poder de
policía y los medios para alcanzar los fines generales que el mismo

(400) Fallos CS 247:128.


(401) Fallos CS 246:345 y 250:46.
472 GREGORIO BADENI

presupone. Pero, si bien la determinación de la necesidad de acudir


a la regulación de policía es facultad privativa de los órganos políti-
cos, corresponde al órgano judicial verificar, en cada caso concreto,
la razonabilidad de las medidas adoptadas, y si ellas no superan los
límites contenidos en los arts. 19 y28 de la Constitución. Ese control
de constitucionalidad sobre el poder de policía, permite preservar el
equilibrio entre los intereses generales y los intereses individuales
en una relación armónica.
Una de las reglas fundamentales para apreciar la constitucio-
nalidad del poder de policía, reside en verificar su razonabilidad; en
determinar, en cada caso concreto, si las restricciones que impone el
poder de policía a las libertades constitucionales son o no razonables.
La razonabilidad importa una relación proporcionada entre los
medios y los fines. Radica en advertir si las restricciones a la libertad
individual son indispensables y proporcionadas para alcanzar los
fines de interés general que se invocan con motivo del ejercicio del
poder de policía. Ello dependerá de las circunstancias existentes en
cada caso y de la relación directa que debe mediar entre la restric-
ción y el interés general.
El requisito de la razonabilidad excluye todas aquellas restriccio-
nes que cabe calificar como arbitrarias o caprichosas, así como tam-
bién todas aquellas que son manifiestamente ineficaces o innecesa-
rias para alcanzar los fines de interés general, o todas aquellas que
se traduzcan en el hostigamiento u opresión de un individuo o grupo
social determinado. Es, en definitiva, la regulación necesaria, indis-
pensable y adecuada para satisfacer el bien común al momento de
ser aplicada la norma de policía.
-;.' Esto significa que, si al momento de su aplicación, ya no se pre-
s'exilan los presupuestos tácticos que avalaban la restricción de una
libertad, corresponderá al poder judicial dejar sin efecto aquellas
limitaciones porque la ponderación de la razonabilidad no es una
cuestión política exenta del control jurisdiccional.
La razonabilidad en el acto del poder do policía no debe ser pro-
bada, porque ella se presume. Todos los actos de gobierno, impor-
ten o no el ejercicio del poder de policía, disfrutan de una fuerte pre-
sunción de constitucionalidad y, como consecuencia, de razo-
nabilidad. En cada caso concreto, su descalificación judicial requiere
la prueba indubitable sobre la irrazonabilidad de la restricción im-
puesta a la libertad individual.
Pero si bien la regla de la razonabilidad es muy importante para
apreciar la constitucionalidad del poder de policía, no configura el
único requisito para verificar su adecuación a la Ley Fundamental.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 473

A la razonabilidad se añade el principio de legalidad. Siempre, el


ejercicio del poder de policía debe tener un fundamento legal que
puede provenir, tanto de la Constitución, como de sus leyes regla-
mentarias. No puede haber limitación a los derechos que esté des-
provista de sustento legal, ya sea directo o indirecto. La limitación
debe provenir de una ley, o de una norma de jerarquía inferior que, a
tales efectos, se base sobre una ley. Así, a título de ejemplo, puede
emanar de un decreto del poder ejecutivo o de una ordenanza muni-
cipal. También de actos del órgano ejecutivo que sean consecuencia
de la delegación de facultades legislativas conforme al art. 76 de la
Ley Fundamental.
Pero,, esa legalidad, debe ser tanto formal como material. Inclu-
sive, frente a graves situaciones de emergencia que permitan acen-
tuar la intensidad de las limitaciones a los derechos, ellas no pue-
den llegar al extremo de justificar el ejercicio de poderes exorbitan-
tes que carezcan de sustento normativo constitucional. En definiti-
va, la legalidad del poder de policía jamás puede importar un abso-
luto desconocimiento de las libertades consagradas en la Ley Fun-
damental.
Cabe sintetizar los límites constitucionales del poder de policía
en los siguientes:
1) su ejercicio debe resultar de la Constitución Nacional o, en su
caso, de la respectiva constitución provincial;
2) debe emanar del órgano gubernamental constitucionalmen-
te competente;
3) la restricción debe ser razonable;
4) debe existir una real necesidad impuesta de manera insosla-
yable por el interés general, es decir, alguno de los objetivos
para cuya preservación puede ser ejercido el poder de policía;
5) debe responder a una necesidad real, intensa, efectiva o po-
tencial que no pueda ser satisfecha sin imponer restricciones
a las libertades individuales o sociales;
6) debe ser genérica, aplicable a todos los habitantes en igual-
dad de circunstancias, sin establecer discriminaciones para
sus destinatarios;
7) es necesario que la restricción no supere los límites de los
arts. 19 y 28 de la Constitución, conduciendo a la negación
absoluta de una libertad constitucional o a la imposición de
restricciones de una envergadura tal que desnaturalicen esa
libertad.
474 GREGORIO BADENI

8) Si bien, en casos de extrema gravedad, puede resultar razo-


nable la suspensión de ciertos derechos, ella no puede abar-
car el reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho
a la vida, el derecho a la integridad personal, la prohibición de
la esclavitud y servidumbre, el principio de la irretroactividad,
la libertad de conciencia y religión, la protección a la familia, el
derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la na-
cionalidad o los derechos políticos, así como tampoco las ga-
rantías judiciales para la protección de esos derechos. Esa
enumeración, prevista en el art. 27, inc. 2°, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, reviste carácter
enunciativo. De modo que, cabe añadir todas aquellas liber-
tades que conforman la esencia de un sistema político repu-
blicano. Se podrá decretar su suspensión parcial y limitada en
el tiempo, pero no de manera absoluta a la luz de las prescrip-
ciones contenidas en nuestra Ley Fundamental.

159. COMPETENCIA DE LA NACIÓN Y LAS PROVINCIAS


EN MATERIA DE PODER DE POLICÍA.

El ejercicio del poder de policía corresponde a todos los entes


gubernamentales creados por la Constitución y en el marco de las
funciones específicas que les corresponden a cada uno de ellos. Sien-
do función de todo gobierno promover el bienestar general, regu-
lando la vida social y económica para satisfacer los requerimientos
de la sociedad en orden al bien común, y velar por la vida, salud,
moralidad, propiedad y seguridad de sus habitantes, el ejercicio del
poder de policía es una potestad atribuida a la Nación, a las provin-
cias y a los municipios.
Para deslindar el ejercicio del poder depolicía entre la Nación y
las provincias, corresponde tener presente que, en el sistema fede-
ral de Estado adoptado por la Constitución, las provincias conser-
van todo el poder no delegado en la Ley Fundamental al Gobierno
Federal y el que expresamente se hayan reservado al tiempo de su
incorporación al Estado Nacional. Así lo establece el art. 121 de la
Constitución mediante una regla básica para determinar la compe-
tencia de la Nación y la de las provincias.
De acuerdo con este principio, el ejercicio del poder de policía
corresponde primariamente a las provincias (402), y solamente pue-

(402) JOAQUINV. GONZÁLEZ,Manual de la Constitución Argentina, p. 655, ab. cit.


JUAN A. GONZÁLEZ CALDERÓN, Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 400, ob. cit.
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL 475

de ser ejercido por la Nación en los casos previstos en la Ley Funda-


mental como consecuencia de la delegación de los poderes provin-
ciales. Asimismo, frente a una situación dudosa la solución debe apun-
tar a reconocer la competencia de las provincias.
Si bien el poder de policía es uno de los atributos no delegados
genéricamente por las provincias, su ejercicio también corresponde
al Gobierno Nacional, configurando una función concurrente a te-
nor de lo dispuesto por los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitución.
Tanto el Gobierno Nacional como los gobiernos provinciales tienen
la potestad de ejercer el poder de policía dentro de stis límites juris-
diccionales, siendo incompatible el ejercicio de ambos poderes, na-
cional y provincial, en un ámbito territorial único y recayendo sobre
la misma materia.
Sin embargo, el Gobierno Nacional puede, en determinados ca-
sos, ejercer su poder de policía en el ámbito territorial de las provin-
cias, excluyendo la aplicabilidad de la potestad local. Tal es lo que
resulta expresamente del art. 126 de la Constitución, que veda a las
provincias el ejercicio de los poderes delegados a la Nación; celebrar
tratados parciales de carácter político; expedir leyes sobre comercio
o navegación interior o exterior; establecer aduanas provinciales;
acuñar moneda; establecer bancos con facultad de emitir billetes sin
autorización del Congreso Federal; dictar los Códigos Civil, Comer-
cial, Penal y de Minería una vez que fueron sancionados por el Con-
greso; dictar leyes de ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsi-
ficación de moneda o documentos del Estado; establecer derechos
de tonelaje; armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el
caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admi-
ta dilación, dando luego cuenta al Gobierno Federal; nombrar o red-,
bit agentes extranjeros y admitir nuevas órdenes religiosas.
Asimismo, y de manera implícita, el ejercicio del poder de policía
está reservado a la Nación en todas aquellas materias sobre las cua-
les la Ley Fundamental le asigna competencia exclusiva.
No cabe duda de que, en el sistema constitucional argentino, las,
provincias disponen del poder de policía para el logro de los objetivos
a que responde su ejercicio, y que el Gobierno Nacional no puede
asumir una supervisión o control sobre la regulación policial de las
provincias. Todo lo que puede hacer la autoridad federal, por medio
de la vía judicial, es observar que las provincias, encubriéndose con el
poder de policía, no invadan la esfera de la Nación, impidiendo u obs-
truyendo el ejercicio de toda autoridad que le confiere la Constitución,
o privando a cualquier habitante de las libertades reconocidas por la
Ley Fundamental sin respetar los límites de sus arts. 19 y 28.
476 GREGORIO BADENI

Tratándose de una función concurrente, como resulta claramen-


te de los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitución, se plantea la cues-
tión consistente en determinar cuál es la solución aplicable cuando
se opera una superposición jurisdiccional del poder de policía pro-
vincial y del de la Nación.
En cada caso concreto, corresponderá verificar si el ejercicio del
poder de policía está destinado a satisfacer una necesidad genérica
del país o un interés esencialmente local. Si la necesidad se relaciona
con el bien común de toda la población, y presenta características
uniformes en todo el país, las provincias solamente podrán ejercer
el poder de policía cuando no lo haga efectivo la Nación. Pero si en
tales hipótesis la Nación hizo ejercicio de su poder de policía, las
provincias no podrán interferir en la materia policial ya regulada.
En síntesis, como regla general, el ejercicio del poder de policía
corresponde a la Nación y a las provincias en sus respectivas juris-
dicciones. Sin embargo, el ejercicio del poder de policía de la Nación
se extiende al ámbito provincial y excluye al poder de policía local
cuando: 1) la Constitución asigna el atributo exclusivamente a la
Nación; 2) la Constitución prohíbe el ejercicio del poder de policía
provincial sobre materias o cuestiones determinadas; 3) el ejercicio
del poder de policía tiene por objeto promover el bienestar general
en todo el país satisfaciendo una necesidad común a la población de
todo su territorio.
Fuera de estos casos, las provincias pueden válidamente ejercer
su poder de policía con sujeción a las cláusulas genéricas de sus cons-
tituciones y de la Constitución Nacional, y sin que pueda el gobierno
nacional interferir en su ejercicio.

160. LEGALIDAD
La legalidad, junto con la razonabilidad y la igualdad, es una de las
condiciones fundamentales a las cuales está sujeta la validez de todas
las limitaciones que se establecen a las libertades constitucionales.
El principio de legalidad constituye el rasgo distintivo por exce-
lencia del Estado de Derecho. Significa que en el seno de una organi-
zación política global impera solamente la voluntad de la ley, y no la
voluntad de los gobernantes. Que toda decisión con la cual se pre-
tenda imponer obligatoriamente una conducta determinada debe
ser autorizada, en sus alcances y consecuencias, por una ley. Asimis-
mo, también significa que las normas legales en un Estado de Dere-
cho deben ser acatadas por igual tanto por los gobernados como por
los gobernantes.

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