Buenos Aires, martes 20 de febrero de 2018 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
351 • AÑO LVI • ED 276
D i a r i o
Internacionalización subjetiva, deslocalización de la jurisdicción,
y desnacionalización del derecho en la Ley Modelo de Arbitraje
Comercial Internacional de la CNUDMI: las paradojas
del sistema jurídico global
Sumario: 1. Introducción. – 2. Arbitraje comercial
internacional y jurisdicción nacional. – 3. Las leyes
modelo como técnica de uniformación del derecho.
3.1. ¿Uniformación consensuada o neocolonialismo
legal? 3.2. La Ley Modelo de la CNUDMI. – 4. In-
ternacionalización subjetiva. 4.1. La Nova Lei de Ar-
bitragem de Brasil de 1996. 4.2. La Ley de Arbitraje
de Colombia de 1996. 4.3. La internacionalidad en
la Corte Suprema de la República de Panamá. 4.4. La
internacionalidad en la Corte Suprema de la República
Popular China. 4.5. La internacionalidad en la Corte
del Distrito Sur de Nueva York. – 5. Derecho aplicable
al fondo. – 6. Inapelabilidad de los laudos arbitrales. –
7. Conclusión.
1 El artículo concluirá proponiendo la pregunta sobre las
Introducción
El presente artículo persigue cuatro objetivos. El prime-
ro es analizar cuándo un arbitraje es internacional y si un
arbitraje nacional o “interno” puede ser “internacionaliza-
do” por la sola voluntad de las partes. El segundo objetivo
es analizar si, como consecuencia de dicha internacionali-
zación, un contrato interno puede ser resuelto por un arbi-
traje internacional. El tercer objetivo es analizar cuál es el
derecho de fondo aplicado por los árbitros en estos casos
y si estos están facultados a dejar de lado la ley nacional
para aplicar derecho transnacional. Y el cuarto objetivo es
cuestionar por qué, a diferencia de una sentencia judicial,
un laudo arbitral no puede apelarse.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: La cultura del arbitraje, por Dante
Cracogna, ED, 243-526; Instancias no judiciales de resolución de con-
flictos, por Luis R. Carranza Torres, ED, 260-131; Tendencia del dere-
cho comparado a sacar las disputas concursales del ámbito judicial,
por Miguel Eduardo Rubín, ED, 260-536; Orden público en el contra-
to de arbitraje del Código Civil y Comercial, por Pablo A. Pirovano,
ED, 262-520; Compétence-compétence y la remisión al arbitraje, por
Francisco González de Cossio, ED, 263-701; La sede del arbitraje,
por Roque J. Caivano, ED, 272-463; El contrato de arbitraje en el
Código Civil y Comercial, por Dante Cracogna, ED, diario n° 14.314
del 23-11-17. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.
elderecho.com.ar.
CONTENIDO
DOCTRINA
Internacionalización subjetiva, deslocalización de la jurisdicción, y desnacionalización del derecho en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI: las
paradojas del sistema jurídico global, por Cristián Giménez Corte......................................................................................................................................................... 1
JURISPRUDENCIA
Comercial
CUENTA Nº 13.547
Tarjeta de Crédito: Cargos indebidos: cobro; restitución; suma; determinación; oportunidad. Daño Moral: Resarcimiento: alcances; incumplimiento contractual; prueba del daño.
Daños y Perjuicios: Daño punitivo: naturaleza; requisitos de procedencia. Costas: Principio general: aplicación (CNCom., sala B, noviembre 7-2017)..................................... 6
Penal
Competencia: Competencia Federal: art. 78 de la ley 24.481; defraudación de los derechos del inventor (CNCrim. y Correc., sala V, enero 2-2018).......................................... 7
CASA
ARG
OPINIONES Y DOCUMENTOS
C
¿Gran Hermano Biomédico? La primera pastilla digital, por Carolina Chmielak........................................................................................................................................... 8
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Cristián Giménez Corte
Este análisis se desarrolla, en general, sobre la base de
la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional
elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre
Derecho Comercial Internacional (CNUDMI)(1). En parti-
cular, también se analizará el impacto que la Ley Modelo
ha provocado en algunas de las legislaciones nacionales
positivas que han cortado y pegado esta Ley Modelo o, en
términos más técnicos, que han incorporado la Ley Mode-
lo a sus sistemas jurídicos nacionales.
Con este propósito, este artículo va, en primer lugar, a
repasar muy rápidamente en qué consiste el arbitraje co-
mercial internacional (punto 2), en qué consisten las así
llamadas “leyes modelo” (3), para luego analizar con un
poco más de detenimiento cuándo un arbitraje es inter-
nacional (4), y cuál es el derecho de fondo aplicado por
árbitros internacionales (5).
razones de esta posibilidad de escape del sistema jurídico
nacional, permitido y hasta promovido por la Ley Modelo,
y explicitando la contradicción intrínseca, o paradoja, que
implica este escape.
2 (4) Por ejemplo, en Brasil la decisión del Supremo Tribunal Federal
Arbitraje comercial internacional y jurisdicción
nacional
El arbitraje es un método o una forma alternativa de
resolución de conflictos por medio del cual las partes de
una relación jurídica, en lugar de acudir a un juez nacional
para que resuelva sus conflictos, van a acudir a un árbitro
privado para que lo haga(2).
Durante mucho tiempo se ha discutido la naturaleza y
legitimidad del arbitraje comercial internacional. La prime-
ra e importante crítica consiste en que, por el solo hecho de
recurrir al arbitraje, las partes de un contrato, que son ciu-
(1) El texto actualizado de Ley Modelo puede consultarse en https://
www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_
Ebook.pdf.
(2) Sobre el concepto, naturaleza y función del arbitraje ver en
general Santos Belandro, R., Seis lecciones sobre el arbitraje privado:
(interno e internacional), Asociación de Escribanos del Uruguay, 2002,
págs. 19/24; Gaillard, E., Legal Theory of International Arbitration,
Martinus Nijhoff, Leiden-Boston, 2010, págs. 15/22.
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
dadanos de un Estado nación, pueden circunvalar la legíti-
ma autoridad de los jueces nacionales, y con ello, escapar
del poder jurisdiccional del Estado nación. Como es sabi-
do, la jurisdicción constituye uno de los tres poderes, junto
con el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, que confor-
man una república, en la tradición de constitucionalismo
liberal. Por lo tanto, el derecho de acceso a la jurisdicción
o, más ampliamente, la garantía de acceso a la justicia no
solo están garantizados por las constituciones nacionales,
sino también por los tratados de derechos humanos(3).
Sin embargo, leyes nacionales, tratados internacionales
y decisiones judiciales dictadas por las cortes supremas al-
rededor del mundo han determinado que el arbitraje es un
medio legítimo de resolución de conflictos al que los ciu-
dadanos pueden someterse en ciertas condiciones, y que
los árbitros gozan de poder de jurisdicción(4).
3
Las leyes modelo como técnica de uniformación
del derecho
Las “leyes modelo” constituyen una técnica jurídica de
armonización legislativa. El método de leyes modelos se
emplea cuando es muy difícil lograr la unificación legisla-
tiva en determinada materia. La técnica de las leyes mode-
los, o uniform laws, tuvo su origen en los Estados Unidos
de América, como técnica de armonización de la legisla-
ción a nivel nacional, teniendo en cuenta la complejidad
del sistema jurídico federal norteamericano(5).
(3) Por ejemplo, el art. 8º de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley”.
da Sentença Estrangeira nº 5206 declaró la validez de la Nova Lei de
Arbitragem (SE-AgR 5206 EP, 11-12-01). Lo mismo ha ocurrido en Chi-
le (ver la resolución del Tribunal Constitucional, ROL Nº 420 Proyecto
de Ley sobre Regulación del Arbitraje Comercial Internacional, Santia-
go, del 25-8-04). Y más recientemente, en marzo de 2013, la High
Court of Australia declaró la constitucionalidad de la ley australiana de
arbitraje en el caso “TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co. Ltd. v. Judges
of the Federal Court of Australia” [2013] HCA 5.
Es importante resaltar que muchas constituciones latinoamericanas
han regulado en los mismos textos constitucionales la institución del
arbitraje privado. Ver, por ejemplo, las constituciones de México (art.
17), El Salvador (art. 23) o Costa Rica (art. 43). Ver sobre el tema
Ramírez Jaime, Margie-Lys J., La constitucionalización del arbitraje en
Panamá: ¿paradigma o paradoja? Estudio desde la perspectiva del
derecho panameño y latinoamericano, Revista Panameña de Política,
Nº 21, 2016, págs. 49/81.
En general, para un análisis de las razones políticas y económicas
que han facilitado y promovido el arbitraje a nivel global, ver Dezalay,
Yves - Garth, B., Dealing in Virtue; International Commercial Arbitration
and the Construction of a Transnational Legal Order, The University of
Chicago Press, 1996, págs. 5/15.
(5) Para una análisis profundo sobre los procesos de uniformación
del derecho por medio de leyes modelo o uniform laws en Estados
 2 Buenos Aires, martes 20 de febrero de 2018
De allí, esta técnica paso a nivel internacional, en el
cual los procesos de unificación del derecho son todavía
más complejos. De esta manera, ante la imposibilidad de
lograr un tratado internacional sobre determinada materia,
se propone esta técnica legislativa alternativa. Se redacta,
generalmente por organismos internacionales interguber-
namentales, un “molde” o “forma”, una “norma patrón-
ideal” a imitar por el legislador interno, de tal modo que se
promulgue dentro de cada país una ley positiva que con-
tenga el mismo texto o el más similar posible, y con ello
lograr, si no la unificación, al menos la armonización del
derecho.
La técnica de las leyes modelo la impulsan muy di-
versos organismos internacionales y se emplea en infini-
dad de materias. Por ejemplo, se puede ver la United Na-
tions Office on Drugs and Crime (UNODC) Model Money
Laundering, Proceeds of Crime and Terrorist Financing
Bill (2003)(6); la World Bank (WB) Model Law for Best
Practice in Financial Consumer Protection (2015)(7); e
incluso el Organisation for Economic Co-operation and
Development (OECD) Model Tax Convention on Income
and on Capital (2014)(8); y por supuesto a la ley que aquí
se analiza: la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Comercial Internacional.
3.1. ¿Uniformación consensuada o neocolonialismo
­legal?
Si bien el recurso a la técnica de las leyes modelo pue-
de ser muy útil y eficaz, ya que, al no negociarse ningún
texto legal obligatorio, los estados son más flexibles y se
puede llegar a acuerdos más rápidos, el problema radica
en la falta de legitimidad de este proceso legislativo.
Esto es, las leyes modelo no son producto de un de-
bate democrático en el seno de un parlamento nacional
compuesto por los representantes del pueblo elegidos por
el voto. Los legisladores nacionales no consideran la per-
tinencia del arbitraje, cómo regularlo, los beneficios que
podría traer al país, no han consultado a las facultades de
derecho, ni a los profesores especializados, ni a los cole-
gios de abogados, ni a las cámaras de comercio, ni a las
asociaciones de empresas, ni se han establecido grupos
de discusión. Nada de eso. Los legisladores nacionales,
en más de un sentido, solo van a copiar y pegar (copy and
paste), dentro del ordenamiento jurídico nacional, un texto
legal elaborado fuera del Parlamento.
¿Quién elabora el texto de las leyes modelo? Estos tex-
tos son redactados por una comisión de juristas (de técni-
cos expertos en derecho comercial internacional). Estas
comisiones son en general poco representativas, ya que
están compuestas por pocos técnicos que, en su gran ma-
yoría, provienen solo de países desarrollados. En general,
estas comisiones, que se reúnen en las sedes de los orga-
nismos internacionales, en privado, discuten entre ellas y
adoptan un texto “legal”.
Entonces, las leyes modelo no son el producto de un
proceso democrático de producción de derecho, sino más
bien una adhesión en blanco a propuestas elaboradas por
órganos transnacionales y tecnocráticos de producción
normativa. Es verdad que formalmente las leyes mode-
lo son “incorporadas” y convertidas en leyes nacionales,
siguiendo los procesos legislativos constitucionales. Pero
materialmente los legisladores nacionales no han partici-
pado en la elaboración de su contenido. De alguna forma,
los parlamentos nacionales solo estampan en la ley el sello
de goma de aprobado(9).
Unidos se puede ver Stein, R. A., Forming a More Perfect Union: The
History of the Uniform Law Commission, Matthew Bender & Company,
Inc., LexisNexis, 2013, esp. capítulos 1º y 14, disponible en http://
www.uniformlaws.org/Shared/Publications/ULC%20History%20Book/
Forming%20a%20More%20Perfect%20Union.pdf.
(6) Disponible en http://www.unodc.org/pdf/report_money_laun-
dering_2003-09.pdf.
(7) Disponible en http://microfinanceceoworkinggroup.org/client-
protection-principles-model-law-commentary-financial-consumer-protec-
tion/.
(8) Disponible en http://www.oecd.org/tax/treaties/model-tax-con-
vention-on-income-and-on-capital-2015-full-version-9789264239081-en.
htm.
(9) Para una visión crítica de los procesos transnacionales de es-
tandarización y uniformación del derecho ver Pistor, Katharina, The
Standardization of Law and Its Effect on Developing Economies, G-24
Discussion Paper Series, nº 4, United Nations, New York-Geneva, junio
2000, esp. págs. 2/6, y Pistor, K., Los límites del imperialismo legal,
The Project-Syndicate, 20-12-00, disponible en https://www.project-
syndicate.org/commentary/the-limits-of-legal-imperialism?version=spani
sh&barrier=accessreg.
El recurso a copiar y pegar leyes modelo en los siste-
mas jurídicos nacionales constituye una primera paradoja
del sistema jurídico global. En efecto, como se vio, los
parlamentos nacionales compuestos por los representantes
de los ciudadanos para hacer las leyes que los gobiernen
renuncian a su función soberana y optan por delegar esa
función en terceros(10).
3.2. La Ley Modelo de la CNUDMI
La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional
elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)(11) es parti-
cularmente importante en América Latina, en general, y
dentro del Mercosur, en particular.
En primer lugar, porque la Ley Modelo ha sido recep-
cionada por México (1993), Venezuela (1998), Guatemala
(1995), Honduras (2000), Paraguay (2002), Chile (2004),
Nicaragua (2005), Perú (2008) y Costa Rica (2011), consti-
tuyéndose, con matices, en ley positiva de dichos países(12).
Por su parte, Brasil ha promulgado en 1996 la Nova Lei
de Arbitragem 9307 (modificada en 2015) que, si bien está
en líneas generales basada en la Ley Modelo, se aparta en
algunos aspectos de esta, adoptando características parti-
culares. En la Argentina, un proyecto de ley de arbitraje
que proponía la incorporación de la Ley Modelo al siste-
ma jurídico argentino fue enviado por el Poder Ejecutivo
al Congreso en noviembre de 2016.
En este contexto, es interesante contrastar que Bolivia
y Colombia han tenido la osadía de promulgar una ley de
arbitraje que no está basada en la Ley Modelo. Pero esta
autonomía legislativa ha ocurrido solo luego de complejos
y problemáticos procesos legislativos que han incluido la
derogación de leyes anteriores de arbitraje que sí estaban
basadas en la Ley Modelo(13).
Además, en el ámbito regional, el Acuerdo de Arbitraje
Comercial Internacional del Mercosur no solo está directa
y expresamente influido por la Ley Modelo, sino que su
art. 25 hace una remisión expresa hacia ella.
Por lo tanto, no cabe duda de que la influencia de la ley
en el ámbito jurídico latinoamericano ha sido enorme. In-
teresantemente, la Ley Modelo no ha tenido mucha acep-
tación en el ámbito jurídico norteamericano, ya que solo
8 de los 50 estados de Estados Unidos la han adoptado(14).
Para una discusión sobre la carencia de legitimidad de los proce-
sos legislativos transnacionales ver Gimenez-Corte, Cristián, Lex Mer-
catoria, International Arbitration and Independent Guarantees: Trans-
national Law and How Nation States Lost the Monopoly of Legitimate
Enforcement (enero 1, 2013). Transnational Legal Theory, vol. 3, nº 4,
2012, págs. 345/370(26). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/
abstract=2295530.
(10) Como se desarrollará a lo largo de este estudio, la globaliza-
ción del sistema jurídico pone en crisis las instituciones y conceptos jurí-
dicos básicos, como, por ejemplo, la función básica de los parlamentos
nacionales de hacer las leyes. En palabras de Gunther Teubner: “In the
global private regimes an effective self deconstruction of law is coming
about that is quite simply setting essential basic principles of national
law out of force: the derivation of validity of legal norms in a hierarchy
of sources of law, the legitimation of law through a political constitution,
the making of law by parliamentary bodies, the rule of law based on
institutions, procedures and principles, and the guarantee of individual
freedoms through basic rights that have been fought for politically”.
Teubner, Gunther, Global Private Regimes: Neo-Spontaneous Law and
Dual Constitution of Autonomous Sectors in World Society?, en Karl-
Heinz Ladeur (ed.), Public Governance in the Age of Globalization,
Ashgate, 2004, 4.
(11) Sobre la Ley Modelo, ver en general Sekolec, Jernej, UNCI-
TRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Background
and salient features, en AA. VV., Uncitral y el futuro del derecho co-
mercial, Buenos Aires, Depalma, 1994, págs. 3/29, Le Pera, Sergio,
Justicia, arbitraje y las Reglas Uncitral 1985 en Argentina, en AA. VV.,
Uncitral y el futuro del derecho comercial, cit., págs. 49/55, Piaggi, A.
I.; Otra vez sobre la conveniencia de adoptar la ley modelo de 1985
sobre arbitraje comercial internacional de la Uncitral, en AA. VV., Un-
citral y el futuro del derecho comercial, cit., págs. 61/67. Holtzmann,
Howard - Neuhaus, Joseph, UNCITRAL Model Law on International
Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, Deveter,
Boston, The Hague, TMC Kluwer Law and Taxation Publishers, TMC,
Asser Instituut, 1989, y Santos Belandro, Rubén, Arbitraje comercial
internacional, 3ª ed., México, Oxford University Press, 2000, págs.
215/217.
(12) Para un listado de los países que han basado su legislación
interna en la Ley Modelo ver http://www.uncitral.org/uncitral/en/unci-
tral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html.
(13) Se puede ver el texto de la Ley de Conciliación y Arbitra-
je 708 de 2015 Bolivia en http://www.icees.org.bo/wp-content/
uploads/2015/08/ley-n-708-ley-de-conciliacion-y-arbitraje.pdf.
Para la historia del proceso legislativo en Colombia ver más ade-
lante 4.2.
(14) Para un listado de los países que han basado su legislación
interna en la Ley Modelo ver http://www.uncitral.org/uncitral/en/unci-
tral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html.
Ámbito de aplicación
En primer lugar, la Ley Modelo delimita su propio ám-
bito de aplicación, al establecer:
“Art. 1. Ámbito de Aplicación:
1. La presente ley se aplicará al arbitraje comercial in-
ternacional [...]
2. Las disposiciones de la presente ley […] se aplicarán
únicamente si el lugar de arbitraje se encuentra en el terri-
torio de este Estado.
3. Un arbitraje es internacional si
a. Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al mo-
mento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimien-
tos en Estados diferentes, o
b. uno de los lugares siguientes está situado fuera del
Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
i. el lugar de arbitraje, con arreglo al acuerdo de arbi-
traje;
ii. el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de
las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el
cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha;
o
c. las partes han convenido expresamente en que la
cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada
con más de un Estado”.
De esta manera, la Ley Modelo se aplica cuando la sede
del arbitraje está situada en el Estado que la ha adoptado,
con las excepciones establecidas en el mismo artículo(15).
Delimitado el ámbito de aplicación espacial o territo-
rial, queda por definir el ámbito de aplicación material.
La Ley Modelo no define lo que es un “arbitraje”, ya que
se presupuso que ello surgiría detalladamente de todo el
articulado de esta(16).
Con respecto a la “comercialidad” del arbitraje, la
Ley Modelo opta expresamente por no definirla dentro
del texto, sino hacer una nota al pie, solo a los fines de
dar una mera guía interpretativa de lo que se entiende por
“comercial”(17).
4
Internacionalización subjetiva
Finalmente, el art. 1º de la Ley Modelo intenta definir
cuándo el arbitraje comercial es “internacional”. Y este
fue quizá uno de los puntos que más debate generó en
los grupos de trabajo y comisiones que elaboraron la Ley
Modelo(18).
Es comprensible que este punto haya provocado un de-
bate importante, ya que uno de los presupuestos básicos
del Derecho Internacional Privado (DIPr) es el concepto
de “relación jurídica internacional”, dado que los proble-
(15) Para una detallada y completa historia legislativa de la Ley
Modelo puede verse Holtzmann, Howard - Neuhaus, Joseph, UNCITRAL
Model Law..., cit., págs. 27/97.
Desde un punto de vista epistemológico es particularmente difícil in-
terpretar una “ley modelo”, ya que no es la ley positiva de ningún país
real, pero, por otro lado, ha sido receptada por los países antes vistos.
Claro que al momento de ser positivizada deja ser “modelo”, por lo
cual los criterios interpretativos vuelven a cambiar.
(16) Ibídem, pág. 35.
(17) Así la nota establece que debe “… darse una interpretación
amplia a la expresión ‘comercial’ para que abarque las cuestiones que
se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales
o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las relaciones
siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de su-
ministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución,
representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su
cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opción de
compra (leasing), construcción de obras, consultoría, ingeniería, con-
cesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo
o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas
de cooperación industrial o comercial, transporte de mercaderías o de
pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.
Compárese con la solución brindada a estos fines por la Con-
vención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
(CIGS), en el art. 1.3 establece que a los fines de la aplicación de la
CIGS “no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el
carácter civil o comercial de las partes o del contrato”.
Con esta opción se intenta evitar el debate en torno a los ámbitos
de aplicación del derecho civil o el comercial, dejando en las manos
de legislaciones y jueces nacionales la tarea de precisión de la norma.
Para un análisis profundo de las relaciones entre el derecho civil con
el derecho comercial en América Latina, ver Gimenez-Corte, Cristián,
Derecho Transnacional, entre el Ius Civile y el Ius Mercatorum (Transna-
tional Law, between Ius Mercatorum and Ius Civile), marzo 10, 2011.
Derecho comercial y de las obligaciones: Revista de doctrina, jurispru-
dencia, legislación y práctica, Nº 249, 2011, págs. 1/24. Disponible
en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2508023.
(18) Conf. Holtzmann, H. M. - Neuhaus, J. E., UNCITRAL Model
Law…, cit., ver esp. págs. 27/97.

mas sobre derecho aplicable y juez competente surgen so-
lamente ante relaciones jurídicas internacionales.
Contrariamente, ante una “relación jurídica nacional” o
interna, no surge la pregunta por el derecho aplicable, ya
que (casi no sería necesario decirlo) un caso nacional se
rige por su derecho nacional.
Existe un consenso científico en que la relación jurídica
que constituye el objeto del DIPr debe presentar algún tipo
de vínculo o conexión con más de un ordenamiento jurí-
dico; es decir, que alguno de los elementos de tal relación
jurídica esté conectado con otro ordenamiento jurídico(19).
Por ejemplo, para el caso de un contrato, el domicilio
de las partes o el lugar de cumplimiento, o el lugar de
celebración, o incluso la nacionalidad de las partes, tienen
que estar “conectados” a más de un ordenamiento jurídico
para que se pueda considerar a tal relación “internacional”
y generar con ello la pregunta por el derecho aplicable.
Parece necesario, racional y justo que una relación jurídica
que presenta todos sus elementos con un solo ordenamien-
to jurídico quede regida por tal ordenamiento.
En palabras de Goldschmidt, “[e]l caso jusprivatista
debe incluir un elemento extranjero para que surja el pro-
blema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un De-
recho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto
pertenezca al DIPr”(20).
Ahora bien, la Ley Modelo rompe este presupuesto
básico del DIPr, al permitir expresamente la internacio-
nalización voluntaria, o internacionalización subjetiva, o
internacionalización “artificial” de una relación jurídica
nacional.
En efecto, con el solo recurso de designar un árbitro
que se encuentre fuera del Estado donde las partes tienen
sus domicilios, un caso interno se puede convertir en inter-
nacional(21). O más simple y directamente, si las partes de
común acuerdo, por su mera voluntad subjetiva, “convie-
nen” que el caso (interno) sea internacional.
Jernej Sekolec, quien fue secretario de la CNUDMI
entre el 2001 y 2008, expresamente reconoce esta posi-
bilidad al decir que “... the Model Law allows parties to
opt-in the regime of the Model Law by expressly agreeing
that the subject matter of the arbitration agreement relates
to more than one country”(22).
El problema estriba, entonces, “en la posibilidad de que
en un supuesto conectado con todos sus elementos (al de-
recho de un estado) es susceptible de devenir internacional
por la mera voluntad de las partes (...) Dicha posibilidad
haría quebrar en cierto modo el planteamiento tradicional
de la objetividad del elemento extranjero” y quiebra tam-
bién el planteo tradicional del mismo derecho internacio-
nal privado(23).
(19) En este sentido, Fernández Arroyo concuerda en que existe un
consenso sobre el objeto del DIPr, que es la “la situación privada inter-
nacional”, Fernández Arroyo, Diego, Derecho internacional privado
(una mirada actual sobre sus elementos esenciales), Advocatus, 1998,
pág. 25.
(20) Ver Goldschmidt, Werner, Derecho internacional privado, 8ª
ed., Buenos Aires, Depalma, 1992, pág. 5. Con referencia a la pre-
gunta sobre la internacionalidad de los contratos se puede ver Lorenzo
Idiarte, Gonzalo, ¿Cuándo un contrato es internacional? Análisis desde
una perspectiva regional, en AA. VV., Avances del derecho internacio-
nal privado en América Latina, Max-Planck-Institut Fur Auslandisches
und Internationales Privatrech, Uruguay, Fundación de la Cultura Univer-
sitaria, 2002, págs. 105/132, y el ya clásico Delaume, G., What is an
international contract?, an American an a Gallic Dilema, Int’l. & Comp.
Law Q., 1979, 258.
Claro que siempre estos “elementos extranjeros” son determinados
por la ley del foro. Es decir, el legislador puede elegir cualquier criterio
que le parezca para determinar cuándo un contrato es internacional,
y por ello quedar sometido a un régimen distinto del de los contratos
internos.
Sobre la determinación legislativa de “caso internacional” ver Sto-
ffel, Walter A., Le rapport juridique international. En Conflicts et har-
monization. Melanges en l’honneur d’Alfred von Overbeck, Friburgo,
1990, págs. 431, 432 y 439, citado por Santos Belandro, Rubén,
en El derecho aplicable a los contratos internacionales, con especial
referencia al contrato de transferencia de tecnologías, 2ª ed., Uruguay,
FCU, pág. 42.
(21) Sobre la relevancia o relatividad de este tipo de internaciona-
lización ver Fernández Arroyo, D., Derecho  internacional  privado…,
cit., pág. 28.
(22) Sekolec, Jernej, UNCITRAL Model Law..., cit., pág. 18. En este
punto es interesante remarcar que, en general, en los derechos na-
cionales antes vistos que han receptado la Ley Modelo, han ido aún
más allá. En efecto, en muchos de estos países, las leyes nacionales
positivas copiadas de la Ley Modelo se aplican tanto a los arbitrajes
internacionales como a los internos. Esta situación faculta luego la elec-
ción del derecho extranjero aplicable aun a casos internos, ver más
abajo el punto 5.
(23) Fernández Rosas, José C. - Sánchez Lorenzo, Sixto, Lecciones
de derecho internacional privado, 2ª ed., Oviedo, 1989, pág. 28.
Buenos Aires, martes 20 de febrero de 2018
Esta posibilidad de internacionalización voluntaria, o
internacionalización subjetiva, ya estaba prevista en la
Convención de la CEE de Roma de 1980 sobre obligacio-
nes contractuales, cuyo art. 3.3 permite la posibilidad de
una subjetivación de la calificación del contrato por medio
de la voluntad de las partes, pero manteniendo la vigencia
de las normas imperativas. Sería una internacionalización
limitada.
En efecto, dicha norma reza: “La elección por las partes
de una ley extranjera acompañada o no de la de un tribunal
extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás ele-
mentos de la situación estén localizados en el momento de
esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley
de este país no permita excluir por contrato, denominadas
en lo sucesivo ‘disposiciones imperativas’”(24).
En definitiva, la Ley Modelo expresa, clara, directa e
incondicionalmente la ruptura con el presupuesto básico
del DIPr al permitir la internacionalización voluntaria o
subjetiva de un caso o, lo que es lo mismo, la aplicación
del derecho extranjero a un caso interno. Existe aquí otra
paradoja en el sistema jurídico, ya que la Ley Modelo
expresamente permite eludir la jurisdicción de los jue-
ces nacionales; permite evadir a uno de los poderes que
conforman una república al someter el caso a un arbitraje
privado internacional. Y ese caso así internacionalizado,
seguidamente, puede ser sometido a una ley extranjera.
El mismo caso, si fuese sometido a la jurisdicción de un
juez nacional, sería necesariamente regido solo por la ley
nacional(25).
Los redactores de la Ley Modelo fueron conscientes
de estas alternativas y de la posibilidad de las partes de
transformar un caso meramente “doméstico” o interno en
“internacional”, y con ello eludir por su sola voluntad la
jurisdicción nacional del juez natural, y en combinación
con las normas de art. 28, eludir las normas nacionales
del derecho nacional aplicables al caso. Sin embargo, los
redactores de la Ley Modelo consideraron que de alguna
manera era un riesgo que debía correrse y que era prefe-
rible este peligro hipotético antes que tener una definición
muy estrecha, insuficiente o incierta sobre lo que es un
caso internacional(26).
Ese riesgo hipotético, previsto por los redactores de la
Ley Modelo, finalmente, se convirtió en un peligro real.
4.1. La Nova Lei de Arbitragem de Brasil de 1996
Como se indico más arriba, la Nova Lei de Arbitragem
(NLA) de Brasil sigue los lineamientos básicos de la Ley
Modelo, pero también incorpora características propias y
originales. Al momento de su promulgación, en 1996, la
NLA provocó un gran impacto en el ordenamiento jurídi-
co brasileño.
(24) La Convención de Roma se ha transfigurado ahora en el “Regla-
mento de la UE” sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
(Roma I), cuyo modificado art. 3.3 establece que “[c]uando todos los
demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el
momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige,
la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones
de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo”.
Para un análisis de esta norma ver Vila Costa, B., Comentario al
art. 3º, a los art. 10 bis y Cláusulas 28 y 29 de la Ley de Condiciones
Generales de los Contratos, en Comentarios a la Ley de Condiciones
Generales de los Contratos, Madrid, Tecnos, 1999, pág. 45.
Este tipo de contratos son denominados también “Contratos subjeti-
vamente internacionales (= contratos objetivamente internos, cuyo único
elemento extranjero es la sumisión a un tribunal o una ley extranjera)”,
conforme Alfonso-Luis Calvo Caravaca, El Reglamento Roma I sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales: cuestiones escogidas,
en Cuadernos de Derecho Transnacional, octubre 2009, vol. 1, nº 2,
pág. 62.
Para un interpretación restrictiva de la posibilidad de internaciona-
lización de esta norma ver Santos Belandro, Rubén, El derecho aplica-
ble a los contratos internacionales, con especial referencia al contrato
de transferencia de tecnología, 2ª ed., Montevideo, Fundación de Cul-
tura Universitaria, 1998, pág. 36/37.
Contrariamente, el criterio de internacionalidad objetiva o real es
mantenido por la CIGS (art. 1º), por la Convención Interamericana de
México 1994 sobre Derecho Aplicable a los Contratos (art. 1º), e inclu-
so el art. 1.2 de los Principios sobre la elección del Derecho aplicable
en materia de contratos internacionales de la Conferencia de La Haya,
aunque en este último caso parecería que hay una “presunción de
internacionalidad” del contrato, salvo “prueba en contrario”. En efecto,
dicho artículo reza: “A los efectos de estos Principios, un contrato es
internacional salvo si las partes tienen sus establecimientos en el mismo
Estado y la relación entre las partes y los demás elementos relevantes,
independientemente del Derecho aplicable elegido, está vinculada úni-
camente con dicho Estado”.
(25) Para un análisis más profundo de esta contradicción ver más
abajo punto 5.
(26) Holtzmann, H. M. - Neuhaus, J. E., UNCITRAL Model Law…,
cit., pág. 32.
3
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Por ejemplo, la NLA modificó en su momento el alcan-
ce del debate acerca la autonomía de la voluntad en el de-
recho brasileño, ya que el art. 2º de la NLA expresamente
la permite diciendo:
“A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a
criteio das partes.
1. poderão as partes escolher livremente as regras de
direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que no
haja violação aos bons costumes e a ordem publica” (én-
fasis agregado)(27).
Con este artículo la autonomía de la voluntad estaría
definitivamente reconocida en el derecho brasileño, aun-
que la doctrina considera que solamente en materia arbi-
tral. Es decir que, al ser la NLA una ley especial que re-
gula un ámbito concreto de la realidad, esto es el arbitraje,
no puede ser extendida a otras áreas del derecho(28).
Con esta postura se llega a la conclusión de que, en un
contrato donde se pacta una cláusula compromisoria, las
partes están facultadas a elegir el derecho aplicable, pero
en un contrato donde sea competente un juez del Estado
brasileño, la autonomía de la voluntad estaría prohibida.
De nuevo, la contradicción valorativa es flagrante.
Siguiendo esta postura, cuando las partes elijan un árbi-
tro privado, que puede ser una persona particular, incluso
un lego, estarían facultadas a elegir el derecho aplicable al
contrato; mientras que, si interviene en el contrato un juez
nacional, representante de uno de los poderes del Estado,
como lo es el Poder Judicial, con todas las garantías técni-
cas, científicas y políticas que ello implica, las partes no
podrían elegir el derecho aplicable.
La incoherencia es mayor cuando se analiza la posibili-
dad de que, aun en un contrato interno, las partes podrían
elegir la ley aplicable si pactaron también un arbitraje, si-
tuación imposible para un contrato interno sometido a un
juez nacional. Esta situación podría derivar en la posibi-
lidad de que un mismo contrato sea, al mismo tiempo,
válido e inválido, es decir, si según el derecho elegido por
las partes es válido, pero según las normas de conflicto del
derecho brasilero fuera inválido.
En este sentido, Paulo Borda Casella, al analizar el
impacto de la nueva ley de arbitraje en el derecho aplica-
ble, dice: “... adianou-se excessivamente o novo diploma
legal, instaurando diversidade de regência legal... mesmo
em contratos regidos pelo direito interno, o que se afigura
excessivo e descabido. Se não, vejamos: [en los art. 1º y 2º
da lei] ... se confere a autonomia da vontade das partes,
em materia arbitral, extensão irrestrita, com abrangência
muito maior e regulação diversa do aplicável as contra-
tações nas quais se opte por clausula judicial de eleição
de foro. E isso se da independentemente da ocorrência de
elementos internacionais, tecnicamente denominados de
estraneidade ou elementos de conexão...”.
Y posteriormente concluye: “Esta instaurada una si-
tuação curiosa em nosso ordenamento pátrio, no cual se
passou da restrição a autonomia da vontade das partes
contratantes na escolha da lei aplicável... para quadro
no qual, no regime da nova lei, se convinham a liberda-
(27) Para el impacto de NLA en Brasil ver Gimenez Corte, C., Usos
comerciales, costumbre jurídica y nueva lex mercatoria en América Lati-
na, Buenos Aires, Ábaco, 2010, págs. 84/98.
(28) La aceptación del principio de la autonomía de la voluntad en
Brasil ha quedado reforzada con la ratificación del la CIGS en 2015,
al menos en el ámbito de las compraventas internacionales.
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de total e a diversidade de regime, conforme se trate, em
cada configuração contratual, de clausula de eleição de
foro –en que estarão as partes astritas a observância do
regime do art. 9° da Lei de Introdução ao Código civil
brasileiro– enquanto a opção pela clausula arbitral, com-
porta a opção de escolha de lei estrangeira, de equidade,
ou com base nos principios generais de direito, nos usos e
costumes e nas regras internacionais de comercio.
As mesmas partes, em equivalente relação contratual,
optando por clausula (judicial) de eleição de foro, ficarão
vículadas a observância do regime estipulado pela Lei de
Introdução”(29).
4.2. La Ley de Arbitraje de Colombia de 1996
Estas contradicciones advertidas por la doctrina brasile-
ña se hicieron rápidamente realidad en la vecina Colombia.
Casi al mismo tiempo que Brasil, Colombia dicta la
Ley 315 de 1996 “por la cual se regula el arbitraje inter-
nacional y se dictan otras disposiciones”. Esta es una ley
de técnica peculiar que solo regula cuando un arbitraje
es internacional y el derecho de fondo aplicado por los
árbitros.
Estas definiciones de internacionalidad “fueron prácti-
camente calcadas de la Ley Modelo (…) criticada por la
doctrina, pues adopta criterios demasiado lábiles sobre el
particular: es internacional (…) el arbitramento que las
partes determinen que tiene tal carácter, adicionando al
hecho de que ellas hayan dispuesto que la sede del tribunal
sea un Estado diferente del lugar donde tiene establecidos
sus domicilios…”(30).
Específicamente la ley establece que un arbitraje es in-
ternacional: “1.3. Cuando el lugar del arbitraje se encuen-
tre fuera del Estado en que las partes tienen sus domici-
lios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad en el
pacto arbitral”(31).
Copiando a la Ley Modelo, esta ley colombiana permi-
te la internacionalización voluntaria del arbitraje.
Sin embargo, por esta misma razón la Ley de Arbitraje
fue impugnada judicialmente. Se interpuso contra la ley
una demanda de inconstitucionalidad de este artículo de
la ley de arbitraje. Específicamente se arguyó que el art.
1.3 de la ley 315 viola la Constitución de Colombia, “que
establecen el deber de nacionales y extranjeros de acatar
la Constitución y las leyes, pues permite que las partes en
una relación contractual, sin ningún elemento que permi-
ta presumir que ella es de carácter internacional, puedan
pactar el arbitraje de esta naturaleza, y por ende, la ley
sustancial que se aplicará en caso de que se produzca una
controversia, sustrayéndose así al deber constitucional de
cumplir con la legislación colombiana”.
“Solo las controversias que involucren la aplicación de
leyes de distintos Estados, son suceptibles de ser resueltas
por un tribunal arbitral de carácter internacional, pero no
aquellas donde la voluntad de las partes es la que determi-
na la aplicación de una determinada ley internacional, sin
existir razón objetiva para ello”(32).
Pese a estos simples, sólidos y claros argumentos, la
Corte Constitucional los desecha arguyendo: “Es claro
que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo
domicilio, y estando este en Colombia, puede existir un
elemento extranjero. Basta pensar en la posibilidad de que
en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga
su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de
vista la diferencia entre los conceptos de nacionalidad y
domicilio. Es posible jurídicamente el sometimiento de
las diferencias a un tribunal arbitral internacional, sin que-
brantar la ley ni la Constitución de Colombia. Por consi-
guiente, se declarará la exequibilidad [constitucionalidad]
de la disposición acusada, siempre y cuando ella se apli-
que cuando al menos una de las partes sea extranjera. El
(29) Casella, Paulo B., Arbitragem: entre a praxe internacional,
integração no Mercosul e o direito brasilero; en Arbitragem a nova
lei brasilera 9307/96 e a praxe internacional, San Pablo, LTr, 1997,
págs. 171 y 172.
(30) Zapata de Arbelaez, A., Ley aplicable al fondo del litigio y al
procedimiento en el arbitraje comercial internacional, Revista de Dere-
cho Privado, nº 4, julio 1998/diciembre 1999, pág. 88.
(31) Para el texto completo de la ley ver http://www.secretariasena-
do.gov.co/senado/basedoc/ley_0315_1996.html.
(32) Ver sentencia de la Corte Constitucional de Colombia
C-347/97, punto b. La Demanda http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/1997/c-347-97.htm. La demanda de inconstitucionalidad
también atacaba el art. 4º de ley 351 que permitía al Estado colombia-
no pactar un arbitraje internacional aun cuando contratase también con
personas colombianas.
fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la
Constitución, ni a ninguna norma de orden público”(33).
Esta decisión de la Corte Constitucional no fue unáni-
me, y los votos disidentes fueron muy críticos de los votos
por la mayoría. Incluso, la doctrina criticó esta decisión,
ya que la Corte introduce, o reintroduce, el elemento “na-
cionalidad” como factor de conexión en derecho contrac-
tual colombiano, elemento que es, en general, extraño al
derecho colombiano como al derecho latinoamericano(34).
Pero los argumentos en contra de la Ley 315 eran tan
sólidos que, aun declarada constitucional por la Corte
Constitucional, la ley perdió rápidamente legitimidad.
Tanta legitimidad perdió que en solo unos pocos años
después fue necesario dictar una nueva ley de arbitraje: la
Ley 1563 de 2012, en la que, al contrario de su antecesora,
se distingue y diferencia claramente el arbitraje interno del
internacional, y se establecen dos regímenes legales distin-
tos para cada uno.
Así, la nueva Ley 1563 no incluye el art. 1(3)(b)(i) de la
Ley Modelo, el cual establece que un arbitraje es interna-
cional cuando su sede está localizada en un país diferente
de los Estados en los cuales las partes tienen sus domici-
lios, para evitar la internacionalización artificial del caso.
La nueva ley, por las mismas razones, y apartándose
aquí también de la Ley Modelo, tampoco permite que las
partes “convengan” que el caso es internacional(35).
Es interesante remarcar que el art. 62.c) establece que
un arbitraje es internacional cuando “la controversia so-
metida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio
internacional”. Establece un criterio de internacionalidad
particular y flexible.
4.3 La internacionalidad en la Corte Suprema
de la República de Panamá
En este contexto es interesante comentar la decisión de
la sala IV de Negocios Generales, de la Corte Suprema de
la República de Panamá del 20-9-06, por la cual se anula
un laudo arbitral dictado por un tribunal constituido se-
gún el Tratado Panameño-Francés de Protección de Inver-
siones. En este caso, una sociedad de capitales franceses,
pero constituida en Panamá según las leyes panameñas,
demandó a la Administración de Transporte Terrestre de
Panamá por incumplimiento de contrato. La Corte enten-
dió qué, al ser la sociedad panameña y la demandada la
Administración panameña, no se configuraba un caso in-
ternacional y, por lo tanto, tampoco se generaba la aplica-
ción de los tratados internacionales de protección de inver-
siones. Con ello anuló el laudo que había sido dictado por
un tribunal arbitral contra la Administración(36).
Se debe notar que, exactamente al contrario que su par
panameña, en 1997 la Corte Suprema de Venezuela esta-
bleció que un contrato entre dos sociedades venezolanas
era internacional si una de ellas era subsidiaria de una so-
ciedad extranjera(37).
4.4 La internacionalidad en la Corte Suprema
de la República Popular China
En la misma línea que la Corte panameña, en 2012, la
Corte Suprema de la República Popular China anuló un
laudo dictado por la International Chamber of Commerce
Arbitration en Beijing. En el caso, “Wanyuan vs. LM”,
dos sociedades incorporadas bajo la ley china concluyen
un contrato de compraventa. Una de esas sociedades, la
LM Tianjin Co, era una subsidiaria de una sociedad de
Dinamarca que poseía la totalidad del paquete acciona-
rio. Las sociedades incluyeron en su contrato una cláusula
de arbitraje. Sin embargo, la Corte Suprema sostuvo que,
(33) Ver sentencia C-347/97, Cuarta.- Interpretación del nu-
meral 3º del art. 1º, en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1997/c-347-97.htm.
(34) Sobre las razones políticas de los puntos de conexión “territo-
rialistas” en América Latina ver Samtleben, Jurgen, Derecho internacio-
nal privado en América Latina. Teoría y Práctica del Código de Busta-
mante. Parte General, traducido del alemán por Carlos Bueno-Guzmán,
Buenos Aires, Depalma, 1983, vol. I, pág. 147.
(35) Sobre la nueva ley de arbitraje de Colombia ver Gaviria Gil,
Juan A., Comentarios sobre las nuevas normas colombianas en materia
de arbitraje internacional, Revista de Derecho Privado, nº 24, enero/
junio 2013, págs. 259/281.
(36) Para un análisis de caso ver Boutin, G., La anulación del laudo
arbitral por desnaturalización de su carácter internacional, 10-4-08, dis-
ponible en https://asadip.wordpress.com/2008/04/10/la-anulacion-
del-laudo-arbitral-por-desnaturalizacion-de-su-caracter-internacional/.
(37) Ver Corte Suprema de Venezuela, in re “Bottling Companies v.
Pepsi Cola Panamericana”, 9-10-97, en http://www.unilex.info/case.
cfm?id=643.
de acuerdo con el Código Procesal Civil y el derecho de
los contratos chinos, solo casos “internacionales” pueden
someterse a arbitraje internacional, pero que en el caso
analizado no había ningún elemento extranjero relevante,
ya que ambas sociedades eran chinas y concluyeron un
contrato a ejecutarse en China(38).
4.5. La internacionalidad en la Corte del Distrito Sur
de Nueva York
Finalmente, la United States District Court for the
Southern District of New York en el caso “Int’l Charte-
ring Servs. v. Eagle Bulk Shipping Inc.”, decidió que “a
choice-of-law clause in a contract is presumptively valid
where the underlying transaction is fundamentally inter-
national in character. The presumption of validity will be
overcome if application of the choice-of-law clause would
be unreasonable under the circumstances”. Esta falta de
razonabilidad se presenta cuando la cláusula de elección
de derecho o de elección de foro es el resultado de un
fraude u “overreaching”; cuando la elección del foro pue-
da provocar la denegación del acceso a la justicia de algu-
na de las partes; si el actor pudiese ser privado de algún
remedio por la injusticia de la ley elegida; o si la elección
contraviene los principios de orden público del foro. Más
aún, la Corte estableció 5 condiciones que deberían te-
nerse en cuenta para determinar la validez de este tipo
de cláusulas, incluyendo: “(1) any choice-of-law provision
contained in the contract; (2) the place where the contract
was negotiated, issued and signed; the place of perfor-
mance; (3) the place of performance [of the contract]; (4)
the location of the subject matter contract; and (5) the do-
micile, residence, nationality, place of incorporation, and
place of business of the parties”(39).
Con estos argumentos la Corte del Distrito Sur de Nue-
va York definitivamente impide cualquier tipo de interna-
cionalización artificial, estableciendo criterios completa-
mente objetivos para determinar cuándo un caso es inter-
nacional.
5
Derecho aplicable al fondo
Así como la Ley Modelo altera o desconoce la diferen-
ciación nacional/internacional al permitir la internaciona-
lización voluntaria de un caso interno, también altera o
desconoce el concepto de “ley”, y acaso la misma idea de
“derecho nacional”.
En este sentido, con relación al derecho aplicable al
fondo del litigio, el art. 28 de la Ley Modelo establece:
1. El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad
con las normas de derecho elegidas por las partes como
aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indi-
cación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado
determinado se refiere, a menos que se exprese lo contra-
rio, al derecho sustantivo de ese Estado, y no a sus normas
de conflicto de leyes.
2. Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal
arbitral aplicará la ley que determine las normas de con-
flicto de leyes que estime aplicables.
3. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como
amigable componedor solo si las partes le han autorizado
expresamente a hacerlo así.
4. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con
arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta
los usos mercantiles aplicables al caso.
Así, la Ley Modelo consagra expresamente el principio
irrestricto de la autonomía de la voluntad de las partes pa-
ra elegir el derecho aplicable al fondo del litigio(40).
Y luego, para el caso en que las partes no hayan hecho
elección de la ley, “el tribunal arbitral aplicará la ley que
determinen las normas de conflicto de leyes que estime
aplicables”, por lo cual, aun debiendo utilizar la metodo-
(38) Para más detalles ver http://www.chinalawvision.com/2013/
11/articles/china-arbitration-and-arbitrat/china-supreme-peoples-court-
holds-that-a-dispute-must-meet-foreignrelated-requirement-for-arbitration-
at-foreign-arbitration-forums/.
(39) “International Chartering Services, Inc. et al. v. Eagle Bulk Ship-
ping Inc. et al.”, Nº 1:2012cv03463 - Document 82 (S.D.N.Y. 2015).
(40) “... the parties should have completely autonomy to choose
any rules to govern the substance of the dispute, even if those rules are
territorially unconnected with the contract or the dispute” (negritas agre-
gadas), Holtzmann, H. M. - Neuhaus, J. E., UNCITRAL Model Law…,
cit., pág. 765.
Por su parte el art. 19.1 también faculta a determinar el procedi-
miento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral.

logía del conflicto de leyes, los árbitros no necesariamente
deben aplicar las normas de conflicto del lugar de la sede
del arbitraje, sino “las que se estime convenientes”. Con
ello se dota a los árbitros de una mayor flexibilidad a la
hora de determinar el derecho aplicable al fondo del litigio.
Esta mayor discreción otorgada a los árbitros para de-
terminar el derecho aplicable al fondo del caso contrasta
con la limitada discreción otorgada a los jueces naciona-
les. Hay aquí otra paradoja en el sistema jurídico. Los
jueces nacionales son los representantes de uno de los po-
deres del Estado y están a cargo de una de las funciones
esenciales de una república: decidir el derecho (la juris
dictio). Además, los jueces nacionales son abogados que
estudiaron derecho en las universidades y deben reunir una
gran cantidad de requisitos para ser jueces. Contrariamen-
te, los árbitros transnacionales no representan a nadie más
que a ellos mismos y no tienen que ser abogados para ser
árbitros. Sin embargo, paradójicamente, los árbitros tienen
un mayor poder discrecional para aplicar el derecho(41).
Pero, volviendo al párr. 1º del art. 28, “... la Comisión
estuvo dividida sobre si la ley modelo debía reconocer el
derecho de las partes a someter sus relaciones jurídicas a
‘normas de derecho’. Según una opinión, la ley modelo
debería reconocer ese derecho a las partes puesto que no
era apropiado que, en el arbitraje comercial internacional,
se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un
determinado Estado. Si bien se reconoció la índole po-
co precisa y novedosa del término ‘normas de derecho’
(...) se dijo que este término proporcionaría la flexibilidad
necesaria para que las partes en una relación comercial
internacional pudiesen someter su relación a las normas
de derecho que juzgasen más adecuadas para su caso par-
ticular. Permitiría, por ejemplo, seleccionar disposiciones
de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas
partes de sus relaciones, así como seleccionar la ley de
un Estado determinado haciendo salvedad de algunas de
sus disposiciones o seleccionar normas que hubieren sido
incorporadas a algún convenio (...) internacional, incluso
en el supuesto de que no hubiesen entrado aún en vigor...”
(negritas agregadas)(42).
En el mismo sentido Holtzmann sostiene que “[t]he
primary issue here was whether the parties could choose
not only the body of law in force in a particular jurisdiction
but also parts of others legal codes or parts or all set of ru-
les not in force as such anywhere” (negritas propias)(43).
Sin embargo, el término “rules of law” fue resistido y
debatido en los grupos de trabajos y comisiones, atento a
que se lo consideraba ambiguo y podía traer dificultades
en la práctica, por lo que se propuso el uso del término
clásico “law”, esto es, usar directamente “derecho”.
En efecto, algunos gobiernos entendieron que el tér-
mino, además de las convenciones internacionales aún no
vigentes, podría incluir los usos comerciales y las reglas
de las asociaciones de comerciantes(44).
Incluso el representante de la entonces Unión de Re-
públicas Socialistas Soviéticas sostuvo que se debía rete-
(41) Esta mayor flexibilidad puede basarse en que “[i]nternational
arbitral tribunals are frequently composed of individuals from different
legal experiences and backgrounds. Commonly followed rules that permit
each party to appoint an arbitrator of its choice and the arbitrator so
appointed to select a chairperson readily lead to the formation of a tribu-
nal with persons of different legal backgrounds and nationalities. When
these persons must act as a tribunal, they bring to the existence of their
adjudicatory powers different legal traditions and approaches. Powerful
forces of accommodation and persuasion prompt them to find mutually
acceptable solutions”. Smith, H., Proper choice of law and the lex merca-
toria arbitralis, en T. E. Carbonneau (ed.), Lex Mercatoria and arbitration,
Nueva York, Transnational Juris Publications, 1990, págs. 59/75, 74.
Sin embargo, desde una perspective mas cínica, Goode afirma que
“[t]he application of the lex mercatoria in disregard of the applicable
law is the threshold objection to the approach taken by the arbitrators
in the ICC award[s]… It is not clear why the tribunal found it necessary
to disregard the applicable law in arriving at the result they wanted to
reach. In general, legislative provisions regulating non-consumers sales
are dispositive only; they can be displaced by contrary agreement and
they can also be displaced by the relevant trade usage… So in most
cases it is unnecessary to reject the dispositive application of the law
applicable under conflicts of law rules, for that law will also provide for
its dispositive provisions to yield to contract and usage. It is only where
law in question is mandatory that there need be an urge to bypass it at
all” (pág. 29). “Then, what are the reasons to bypass national law?:
(…) the tribunal is wedded to the concept of the lex mercatoria and
wishes to avail itself of every opportunity to apply it and to expand it
influence” (pág. 31). Goode R., Usages and its reception…, cit., págs.
29/31 (énfasis agregado).
(42) Boggiano, Antonio, Derecho..., cit., t. II, págs. 1059 y 60.
(43) Holtzmann, H. M. - Neuhaus, J. E., UNCITRAL Model Law...,
cit., pág. 767.
(44) Ibídem, pág. 768.
Buenos Aires, martes 20 de febrero de 2018
ner el término “law” y no “rules of law”, ya que produ-
ciría confusión y podría entenderse que incluye “extra-
national or non-national principles and rules” (negritas
propias)(45).
De todas formas se argumentó que, si las partes tenían
la facultad de hacer regir el contrato según la equidad, no
habría problemas para hacerlos regir por “the rules of law”,
término que, aunque ambiguo, es sin duda más específico
que la siempre inasible “equidad”. “This approach, with its
crucial phrase ‘rules of law’ was preferred by the Working
Group and ultimately incorporated into the law”(46).
Como se ve claramente, existe una disputa, una lucha,
por el uso del término, por la palabra “ley”. Esta lucha
no consiste solamente en un juego lingüístico. El uso o,
más aún, la “apropiación” de la palabra “ley” implican
principalmente una lucha por la legitimidad que la palabra
“ley” connota intrínsecamente. Como lo explica Schultz,
el uso de la palabra “ley” para la calificación de orden
jurídico tiene en el lenguaje ordinario un sentido positivo
de valencia. La “ley” es un logro cultural, comunitario y
político de validez universal. En una palabra, la “ley” es
una institución que evoca la idea de justicia(47).
La “ley”, en los Estados nacionales constitucionales,
es el producto de un proceso democrático de creación del
derecho. Que la ley sea hecha por los representantes del
pueblo en el Parlamento no es un mero dato casual, sino el
producto de procesos históricos que han implicado revolu-
ciones y luchas contra gobiernos autoritarios. Por lo tanto,
existe aquí una última paradoja que consiste en la dele-
gación gratuita de la soberanía popular hacia instancias
transnacionales de producción normativa que pretenden
apropiarse de la legitimidad que la ley lleva implícita.
Finalmente, en el último párrafo del art. 28 ordena al
Tribunal arbitral decidir “con arreglo a las estipulaciones
del contrato” y tener “en cuenta los usos mercantiles apli-
cables al caso”.
Como se puede notar, y al contrario de lo que se esta-
blece en la CISG, la Ley Modelo no define lo que debe
entenderse por usos mercantiles ni si se deben probar. Esta
situación queda delegada en los árbitros concretos que re-
suelvan un caso.
Durante las discusiones de los grupos de trabajo y la
Comisión también se hizo notar que esta delegación a los
árbitros podría traer algunas dificultades, ya que, en los
diferentes sistemas jurídicos, podría calificarse de manera
muy distinta lo que se considera un uso comercial. Tam-
bién se sostuvo que la referencia expresa a las estipulacio-
nes del mismo contrato en cuestión era sobreabundante,
ya que necesariamente los árbitros debían referirse a ellos.
En forma similar, durante los debates también se sostu-
vo que los usos comerciales son parte integrante del dere-
cho aplicable (ya que estos, junto con la ley, por ejemplo,
son fuentes del derecho) y, por lo tanto, la obligación de
aplicar usos está, también, implícita. Sin embargo, final-
mente se determinó que había que hacer una referencia
expresa(48).
6 se resuelvan no según la “ley”, sino según las “normas
Inapelabilidad de los laudos arbitrales
Por último, es importante remarcar que la Ley Modelo
no permite la revisión del laudo por apelación (arts. 34, 35
y 36 de la Ley Modelo).
Mientras que una sentencia judicial es dictada por un
juez, que deber ser abogado y es elegido por los medios
constitucionales de elección de jueces, y es uno de los re-
presentantes de la jurisdicción, y esa sentencia es dictada
luego de un proceso judicial público, llevado adelante en
los tribunales de justicia y donde se garantiza el debido
(45) Ibídem, pág. 785.
(46) Ibídem, pág. 767.
(47) Ver Schultz, Thomas, The Concept of Law in Transnational Arbi-
tral Legal Orders and Some of its Consequences, 2 Journal of Internatio-
nal Dispute Settlement, 2011, pág. 8.
Una disputa semejante se dio entre el papa y el emperador durante
la Edad Media sobre el uso y apropiación del derecho romano como
fuente de legitimación del poder político. Sobre este tema ver, Molitor
Erich and Schlosser, Hans, Perfiles de la nueva historia del derecho
privado, Bosch, 1980, págs. 14/23.
(48) Holtzmann, H. M. - Neuhaus, J. E., UNCITRAL Model Law…,
cit., pág. 780. Sobre el concepto de usos y costumbres en derecho
internacional privado, ver Giménez-Corte, Cristián, Los usos comercia-
les y el derecho de fuente convencional en el Mercosur, International
Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Nº 4, diciembre
2004, págs. 95/145, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abs-
tract=2423477.
5
NOVEDADES 2017
Alberto Silvio Pestalardo
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Prescripción liberatoria
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de los derechos
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proceso; un laudo arbitral es dictado por un árbitro privado
que puede no ser abogado, que es elegido informalmente
por las partes, y el laudo es pronunciado luego de un pro-
ceso informal y privado, llevado adelante en las salas de
reuniones de un hotel. Sin embargo, la sentencia judicial
puede ser apelada por error en los hechos o el derecho,
pero no así un laudo.
Esta situación constituye una paradoja más del sistema
legal, ya que, aun cuando el laudo puede parecer erróneo
en hecho o en derecho, va a ser mucho más difícil de re-
vertir que una sentencia judicial. Los laudos arbitrales solo
son susceptibles de recurso de nulidad, mientras que las
sentencias pueden recurrirse por vía de apelación. De esta
forma, “arbitrators are in practice able to disregard any
theoretical [and legal?] limitations on the way they reach
their decisions and the law they apply”(49).
7
Conclusión
La Ley Modelo desafía los ordenamientos jurídicos na-
cionales al poner en crisis varias de las instituciones funda-
mentales de estos. La técnica de “ley modelo”, por la cual
los parlamentos nacionales no tienen que producir una ley,
sino que solo copian y pegan leyes hechas en otro lado, po-
ne en tela de juicio la legitimidad de esta técnica, así como
también la función misma de los parlamentos nacionales.
La Ley Modelo, a su vez, hace difusos los límites entre
lo que es un caso “nacional” y lo que es un caso “interna-
cional”, y altera con ello las diferencias entre el derecho
nacional, el derecho internacional y la idea misma de de-
recho internacional privado.
La Ley Modelo, también, permite circunvalar, eludir, a
uno de los poderes del Estado nación, como lo es el Poder
Judicial, al permitir y promover la sujeción del caso a árbi-
tros privados, e incluso a árbitros privados internacionales.
La Ley Modelo permite y promueve que las disputas
de derecho”, cuyo origen y contenido permanece difuso,
circunvalando y eludiendo así a otro de los poderes del
Estado nación, como es el Poder Legislativo.
Y finalmente, la Ley Modelo impide la apelación de
laudos arbitrales, a diferencia de las sentencias judiciales,
que sí son apelables.
Por la aplicación de estas facultades legales permiti-
das por la Ley Modelo, las partes de un contrato podrían
obviar la aplicación del ordenamiento jurídico al que per-
tenecen y del que son ciudadanos, y sobre el que tienen
derechos, pero también obligaciones.
La Ley Modelo diseña así un sistema jurídico trans-
nacional, despegado del sistema jurídico nacional. Este
sistema puede ser útil y funcional a las nuevas necesidades
del comercio internacional en la era de la globalización, al
proponer un sistema de solución de conflictos globalmente
uniforme.
Sin embargo, este sistema carece de uno de los requisi-
tos necesarios para que un mero sistema de reglas pueda
ser considerado “derecho”, este requisito es la legitimidad.
Este requisito puede estar basado en el art. 21, párr. 3º,
de la Declaración Universal de Derechos Humanos que
(49) Goode, Roy, Usage and its Reception in Transnational Commer-
cial Law, 1997, pág. 46, International and Comparative Law Quarterly
1, 7.
 6 Buenos Aires, martes 20 de febrero de 2018
reza: “La voluntad del pueblo es la base de la autoridad
del poder público; esta voluntad se expresará mediante
elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódica-
mente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u
otro procedimiento equivalente que garantice la libertad
del voto”.
En este sentido, Schultz considera que no es suficien-
te que el arbitraje sea reconocido y respaldado por las le-
yes nacionales y los tratados, y sus laudos ejecutados por
las cortes nacionales. Ademas, el arbitraje tiene que satis-
facer los requisitos de legitimidad y justicia, “the attribu-
tion of legality to a certain system of rules must be subject
to certain expressed criteria of justice”(50).
Los tribunales nacionales, al menos los de Panamá,
China y los Estados Unidos, y algunas nuevas leyes na-
cionales de arbitraje, al menos las de Bolivia y Colom-
bia, parecerían estar revisando esta posibilidad de absoluta
desnacionalización del arbitraje, imponiendo ciertos lími-
tes, volviendo a diferenciar los ámbitos nacionales e inter-
nacionales y permitiendo el arbitraje solamente dentro de
ciertos marcos legales. Quizás estas nuevas limitaciones
estén marcando una nueva tendencia.
VOCES: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - DERE-
CHO COMERCIAL - CONTRATOS - DERECHO
COMPARADO - LEY - ARBITRAJE
(50) Schultz, Thomas, The Concept..., cit., pág. 8. Sobre la justicia
como elemento esencial del derecho ver Goldschmidt, Werner, Dere-
cho internacional privado, cit.
JURISPRUDENCIA
Tarjeta de Crédito:
Cargos indebidos: cobro; restitución; suma;
determinación; oportunidad. Daño Mo-
ral: Resarcimiento: alcances; incumplimien-
to contractual; prueba del daño. Daños y
Perjuicios: Daño punitivo: naturaleza; re-
quisitos de procedencia. Costas: Principio
general: aplicación.
1 – En tanto que la actora no incorporó en los obrados –cual
era su carga procesal– todos los resúmenes de cuenta que
respaldarían la existencia o no del cobro mensual del cargo
“pago por caja/otro canal” que cuestiona, ni ofició a la de-
mandada para que los presentara, resulta prudente y razona-
ble que la determinación de la suma correspondiente a la res-
titución de lo percibido en tal concepto se difiera al momento
de ejecución de sentencia designándose perito contador. Esta
decisión no resultará perjudicial ni dilatoria para la accio-
nante si se considera que no va a sufrir ningún perjuicio ni
desvalorización, debido a que se le reconocieron los intereses
desde que el cargo fue percibido hasta el efectivo pago, de
modo que el capital se mantendrá actualizado.
2 – Puesto que es difícil concebir que el incumplimiento con-
tractual ocasione para la víctima una afección espiritual
cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo
fin último es el lucrativo, cabe considerar que si bien no se
descarta la posibilidad de que ello pudo haber ocurrido, es
necesaria la demostración de haber sido así.
3 – Si bien pueden imaginarse las enormes molestias que le
ocasionó a la actora que no le tomaran la baja de la tar-
jeta de crédito cuando lo solicitó en la sucursal del banco
accionado y la obligaran a hacerlo por teléfono y cobraran
cargos bancarios no convenidos, no corresponde elevar el
monto otorgado por el primer sentenciante en concepto de
daño moral, pues no existen elementos probatorios con enti-
dad suficiente que conduzcan a modificar dicho monto.
4 – El daño punitivo es una pena privada que se manda a pagar
por encima de los valores que se condenen en calidad de da-
ños y perjuicios, destinada en principio al propio damnifica-
do, y que existe cuando por expresa disposición de la ley o por
la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas
y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves in-
conductas mediante la imposición de una suma de dinero a la
víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmen-
te, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores,
organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).
5 – Por su naturaleza de pena privada, el daño punitivo está
estrechamente asociado a la idea de prevención de ciertos
daños y también a la punición y al pleno desmantelamiento
de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o sus conse-
cuencias, requieren algo más que la mera indemnización re-
sarcitoria de los perjuicios causados.
6 – Las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en
supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o
la culpa grave del sancionado o por la obtención de enrique-
cimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excep-
cionales, por un abuso de posición de poder, particularmente
cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos
individuales o de incidencia colectiva.
7 – Si bien, en el caso, no se encuentran reunidos los extremos
necesarios para la procedencia del daño punitivo, por cuanto
no se ha verificado un supuesto de grave inconducta del san-
cionado que justifique su aplicación, cabe confirmar el deci-
sorio apelado con relación al mismo, ya que por aplicación
del principio procesal de reformatio in peius el tribunal se ve
impedido de empeorar la situación de quien recurre una reso-
lución judicial cuando su oponente no ha deducido recurso.
8 – Dado que, en el caso, no se advierte que medien circuns-
tancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar
el criterio objetivo de la derrota, cabe, en consecuencia, im-
poner las costas en esta instancia al accionante vencido por
aplicación del principio objetivo de la derrota. R.C.
59.721 – CNCom., sala B, noviembre 7-2017. – B., P. N. c. Banco
Hipotecario S.A. s/ordinario.
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de Noviembre de
dos mil diecisiete, reunidas las señoras juezas de Cámara
en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los
autos seguidos por “B., P. N. c/ Banco Hipotecario S.A.
s/ ordinario” (Expte. Nº 3056/2016), en los que al practi-
carse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código
Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden:
Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Ma-
tilde E. Ballerini. La Dra. Ana I. Piaggi no interviene por
hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez
Alonso de Díaz Cordero dijo:
I. La causa
P. N. B., promovió demanda por rescisión del contrato
de emisión de tarjeta de crédito y seguro de vida sobre sal-
do deudor, incumplimiento de contrato y daños y perjui-
cios contra Banco Hipotecario S.A. por el cobro de la su-
ma de $1.021.020,93 y/o lo que en más o en menos resulte
de las pruebas a producirse en autos, con más sus intereses
devengados a partir del día del hecho, la desvalorización
monetaria habida, costos y costas.
Relató que el 21 de diciembre de 2015 presentó un es-
crito en la sucursal de Morón del banco solicitando la res-
cisión del contrato de emisión de tarjeta de crédito y la
baja del seguro de vida sobre saldo deudor en base a la
ley 25.065:10 y 11:b) antes de su cierre y con los pagos
mínimos efectuados, ofreciendo la financiación del saldo
deudor. Sin embargo, quienes le recibieron la nota se ne-
garon a brindarle un número de trámite debido a que tenía
que hacerlo por teléfono.
Así, el 28 de diciembre de 2015 hizo el reclamo telefó-
nicamente pero no le tomaron la baja solicitada, debido a
que tenía deudas pendientes de pago, por lo que debía can-
celar lo adeudado y, recién ahí, reiterar el pedido.
Explicó que, en virtud de esto, hizo el reclamo ante
el Organismo de Defensa del Consumidor de la Nación
(COPREC) quien citó a audiencia a la que no concurrió la
demandada.
Entendió que el banco violó la ley 25.065:10 y 11:b)
referentes a la resolución de la relación contractual, y de-
talló que, el 13 de enero de 2016 formuló otro reclamo
solicitando la restitución del cargo pago por caja/otro ca-
nal porque no había sido pactado en el contrato, el cual
sustentó en la Ley de Protección al Usuario Financiero del
B.C.R.A. el cual cursó vía mail (gestión Nº 12130674).
Sostuvo que la accionada respondió negativamente al
reclamo argumentando que había hecho un acuerdo con
“Aduc” y “Proconsumer” donde reconocieron el cobro in-
debido de dicho cargo a sus clientes, pero que no le co-
rrespondía la restitución ya que no lo reclamó dentro del
plazo de 60 días.
Entendió que resultó violatorio de la ley 24.240:19, 4
y 8 bis porque estos cargos no fueron convenidos por las
partes oportunamente, lo cual implicó una modificación
unilateral de las condiciones pactadas.
Consideró que la ley de protección del usuario finan-
ciero del B.C.R.A. requiere el consentimiento expreso del
usuario cuando el ente prestador de servicios financieros
pretenda incorporar nuevas comisiones y/o cargos no pre-
vistos en el contrato, lo que no se cumplió; al igual que lo
dispuesto por la ley 25.065:6:h y 14, 24 y 26, por lo que
deben tenerse por no escritas conforme lo dispuesto por
ley 24.240:37.
En relación a los restantes hechos expuestos, me remito
al escrito de fs. 50/64 en orden a evitar estériles reiteracio-
nes.
En síntesis, reclama: 1) $1.020,93 por daño patrimo-
nial, 2) $20.000 por daño moral, y 3) $1.000.000 por daño
punitivo.
Ofreció prueba.
A fs. 146 se presentó el Banco Hipotecario quien for-
muló una negativa primero genérica y luego pormenoriza-
da de los hechos expuestos en la demanda, la cual contestó
y solicitó su íntegro rechazo con costas.
Explicó por qué su mandante no transgredió ninguna
de las normas detalladas por la actora, impugnó los rubros
indemnizados y ofreció prueba.
II. La sentencia de primera instancia
La sentenciante admitió parcialmente la demanda y de-
claró resuelto el contrato de tarjeta de crédito a partir del
21/12/2015 –sin perjuicio del derecho de la entidad ban-
caria de cobrar el importe que haya quedado adeudado en
virtud de esa relación– con más la restitución de las sumas
abonadas en concepto de “cargo pago por caja/ otro canal”
y sus intereses, condenó al pago de la suma de $10.000
en concepto de daño moral e impuso daño punitivo por el
monto de $100.000 a la fecha del pronunciamiento.
III. Los recursos
Contra dicho decisorio se alzaron: i) la defendida quien
fundó su recurso a fs. 276/282 al cual se lo tuvo por ex-
temporáneo a fs. 283; ii) la accionante expresó agravios a
fs. 270/274, los que fueron respondidos a fs. 285/291.
IV. La decisión
Conforme quedó trabada la litis no existe controversia
respecto a que las partes firmaron un contrato de tarjeta
de crédito. Tampoco está cuestionado que existe un saldo
pendiente de pago por parte de la actora ni que el banco
cobró cierto cargo cuya restitución aquí se reclama.
A. En primer lugar se queja de que la Sra. Juez a quo
omitió analizar la prueba y la liquidación aportada sobre el
cargo pago por caja/otro canal, debiendo resolver confor-
me a aquellas, las que fueron reconocidas por la demanda-
da; entendiendo consecuentemente innecesaria y dilatoria
la pericial contable dispuesta para la etapa de ejecución de
sentencia.
i. Es sabido que, la prueba es fundamental para decidir
acerca de las circunstancias relevantes del juicio, es decir, de
los hechos conducentes para lograr la solución del conflicto.
Por este motivo, esta vocal procedió a verificar la prue-
ba documental a efectos de evaluar si resulta necesaria la
pericia contable en la etapa de ejecución de sentencia.
A continuación, se detallan los resúmenes de cuenta
que obran en el expediente identificándolos con la fecha
de vencimiento:
- 07/03/12 cargo “pago por caja/otro canal” por la su-
ma de $3,90.
- 11/09/13 cargo “pago por caja/otro canal” por $6,50
(fs. 25).
- 12/03/14 cargo “pago por caja/otro canal” por $6,50
(fs. 43).
- 14/01/15 cargo “pago por caja/otro canal” por $9,64
(fs. 42).
- 09/12/15 cargo “pago por caja/otro canal” por
$11,60 (fs. 39).
- 13/01/16 cargo “pago por caja/otro canal” por $11,60.
- 12/02/16 no ingresó el cargo “pago por caja/otro ca-
nal” (fs. 40).
- 16/03/16 cargo “pago por caja/otro canal” por
$11,60 (fs. 76).
- 14/04/16 ingresó la devolución del cargo por $23,20
(fs. 177).

- 11/05/16 no ingresó el cargo “pago por caja/otro ca-
nal” (fs. 182).
- 08/06/16 ingresó el cargo “pago por caja/otro canal”
por $23,20 (fs. 184).
Efectivamente, no se observan agregados todos los resú-
menes de cuenta emitidos por la entidad bancaria desde el
08/03/12 hasta la fecha en que se decidió resuelto el contra-
to (vrg. 21/12/2015), sólo se acompañaron algunos de ellos.
Además, tal como surge de la documentación mencio-
nada, no todos los meses se le cobró idéntica suma por
este concepto, por lo que, resulta imposible realizar una
liquidación que refleje el importe correcto utilizando la
“simple cuenta” que indica la recurrente.
En este contexto, la actora no incorporó en los obrados
–cual era su carga procesal– todos los resúmenes de cuen-
ta que respaldarían la existencia o no del cobro del cargo
cuestionado mensualmente, ni ofició a la demandada para
que los presente.
Por estos motivos, comparto la decisión de la primera
sentenciante, considerando prudente y razonable que, la
determinación de la suma correspondiente a la restitución
de lo percibido a la accionante en concepto de “cargo pa-
go por caja/otro canal” se difiera al momento de ejecu-
ción de sentencia designándose perito contador.
Entiendo que esta decisión no resultará perjudicial ni
dilatoria para la Sra. B. considerando que no va a sufrir
ningún perjuicio ni desvalorización, debido a que, se le
reconocieron los intereses desde que el cargo fue perci-
bido hasta el efectivo pago, de esta manera, el capital se
mantendrá actualizado.
En consecuencia, se rechaza el presente agravio.
B. La restante queja refiere al quantum indemnizatorio
reconocido por la primera sentenciante argumentando al
respecto, entre otras consideraciones, sobre cierta prueba
no considerada en la sentencia.
Entendió que, no valorar el escrito del B.C.R.A. de fs.
206/207 y el resumen de cuenta del 16/04/16 (fs. 169) la
perjudicó teniendo en cuenta que su examen elevaría el
monto del daño moral y multa civil.
i. Es sabido que, los jueces no tienen el deber de valorar
todas y cada una de las pruebas producidas, sino únicamen-
te las que sean esenciales y decisivas en la causa y, pueden
inclinarse hacia algunos elementos probatorios descartando
otros (confr. CSJN, 22-5-1984, in re, “Bianchini, Arnaldo
c/ Gore, Antonio”; ídem, 10-05-1984, in re, “Blanco Carre-
ra, Ramona y o. c. Maldonado de Medina, bis ídem, 23-04-
1991, in re, “Balzarotti, G. y otros”, entre otros).
Además, del referido resumen de cuenta de fecha
16/04/16 (fs. 169), no surge indubitadamente el motivo
por el cual no se le cobró el cargo cuestionado, por ello,
no es prueba suficiente para tener por acreditado el escrito
del B.C.R.A.
Por otro lado, cabe agregar que en el supuesto de in-
cumplimiento contractual, participo sin dudas de la doc-
trina mayoritaria que ha sostenido el carácter reparador de
la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traité Elemen-
taire de Droit Civil”, T. II, pág. 238; Busso, “Código Civil
Anotado”, T. II, pág. 414; Borda, “Tratado de Derecho
Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Orgaz, “El daño resar-
citorio”, pág. 220 y sgtes.).
No obstante que el C.Civ. 522 contempla la indemni-
zación del daño moral en el incumplimiento contractual,
preciso es señalar que su admisibilidad es facultativa para
el juez, toda vez que el precepto dice “podrá” con lo cual
está significando que no le impone al Tribunal la necesi-
dad de hacerlo. Pero aun en el supuesto de considerárselo
admisible, la procedencia de este resarcimiento requiere
prueba fehaciente.
Es para mí difícil concebir que el incumplimiento con-
tractual ocasione para la víctima una afección espiritual
cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cu-
yo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no descarto la
posibilidad de que pudo ocurrir, exijo la demostración de
haber sido así (CNCom., esta Sala, mi voto, in re, “Alanis
Silvia Etelvina c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ suma-
rio”, del 09/04/99, entre muchos otros).
Si bien imagino las enormes molestias que le ocasiona-
ra que no le tomaran la baja de la tarjeta de crédito cuando
lo solicitó en la sucursal, obligarla a hacerlo por teléfono
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, martes 20 de febrero de 2018 7
y cobrarle cargos bancarios no convenidos, no encuentro vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad
elementos probatorios con entidad suficiente que me per- perseguida es que tales erogaciones no graviten en des-
suadan de modificar el monto reconocido por la primera medro de la integridad patrimonial de quien se ha visto
sentenciante el cual aprecio adecuado. obligado a litigar por la actitud de su contraria.
En consecuencia, se rechaza el agravio referido al mon- Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí
to reconocido en concepto de daño moral. circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o ju-
ii. En lo que concierne al daño punitivo se agravió de rídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota,
que el monto impuesto resulta “sumamente bajo” ya que debiendo en consecuencia imponérselas en esta instancia
no es suficiente a los efectos de cumplir con las finalidades al accionante vencido por aplicación del principio objetivo
contenidas en el instituto. de la derrota (CPr. 68).
Se ha definido al presente rubro como las “sumas de
VI. Conclusión
dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de
Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a
ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por
mis distinguidas colegas, confirmar la sentencia apelada
daños realmente experimentados por el damnificado, que
en todas sus partes e imponer las costas de esta instancia a
están destinados a punir graves inconductas del deman-
la parte actora.
dado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro,
He concluido.
Ramón D., “Derecho de Daños”, 2ª parte, La Rocca Bue-
nos Aires, 1993, pág. 291 y ss.). Por análogas razones la Doctora Matilde E. Ballerini
Se trata entonces de una institución de sólido predica- adhiere a las conclusiones del voto que antecede.
mento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y de-
Y Vistos:
tractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente,
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuel-
también dentro del sistema del derecho continental euro-
ve: confirmar la sentencia apelada en todas sus partes e im-
peo y en Canadá y que ahora hace su aparición entre noso-
poner las costas de esta instancia a la parte actora. Regístre-
tros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se
se por Secretaría, notifíquese a las partes y oportunamente
manda a pagar por encima de los valores que se condene
comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de
en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio
la CSJN, conforme lo dispuesto en el art. 4 de la Acorda-
al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa
da 15/13 y devuélvase. – María L. Gómez Alonso de Díaz
disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin
Cordero. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Ruth Ovadia).
acudir a los principios, normas y garantías del derecho
penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante
la imposición de una suma de dinero a la víctima de un
comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al pro- Competencia:
pio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, or-
ganizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena Competencia Federal: art. 78 de la ley
privada está estrechamente asociada a la idea de preven- 24.481; defraudación de los derechos del in-
ción de ciertos daños, y también a la punición y al pleno
desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su ventor.
gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que 1 – La investigación debe continuar en el fuero de excepción,
la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios cau- pues los argumentos del juez a quo resultan razonables en
sados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas cuanto a que la conducta descripta se adecua como hipótesis
a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949). Si a investigar a las previsiones del art. 78 de la ley de patentes
bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con 24.481, que en su art. 92 dispone la exclusiva competencia
el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude federal.
a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe con-
2 – Toda vez que el art. 78 de la ley 24.481 sanciona la defrau-
senso dominante en el derecho comparado en el sentido
dación de los derechos del inventor, y que la normativa repri-
de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proce-
me al que produzca o haga producir objetos en violación de
den en supuestos de particular gravedad, calificados por
los derechos del titular de la patente, se advierte que el objeto
el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención
de la encuesta debe ser investigado por el fuero federal. M.E.
de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en
casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, 59.722 – CNCrim. y Correc., sala V, enero 2-2018. – C., J. A. s/
particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave estafa (causa nº CCC 62188/2017/CA1).
por derechos individuales o de incidencia colectiva (Sti-
glitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.). Buenos Aires, 2 de enero de 2018
En ese contexto no resulta razonable considerar que en Vistos y Considerando:
el caso –y a partir de las pruebas producidas y la trama
fáctica que se verificó– se encuentren reunidos los extre- I. Intervengo en estas actuaciones en virtud de la con-
tienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado
mos mencionados precedentemente necesarios para la pro-
cedencia del daño punitivo. Nacional en lo Criminal y Correccional nro. 16 y el Juzga-
No obstante todo lo expuesto, se confirmará el deciso-
rio en relación al mismo ya que por aplicación del prin-
cipio procesal de reformatio in peius, este tribunal se ve EDICTOS
impedido de empeorar la situación de quien recurre una CIUDADANÍA Bolivia, ha solicitado la declaración
de la ciudadanía argentina. Cual-
resolución judicial cuando su oponente no ha deducido re- El Juzgado Nacional de Primera lns-
quier persona que tuviere conocimien-
tancia en lo Civil y Comercial Fede-
curso (C.N.Com., esta Sala, in re, “Nazer, Carlos Alberto ral N° 10, secretaría N° 19, sito en to de algún acontecimiento que pu-
Libertad 731 9° Piso de esta ciudad, diere obstar a dicha concesión, debe-
c. Camodeca, Ángel”, del 11/12/2009; íd. in re “A. Marcos informa que el/la Sr./a MODOU rá hacer saber su oposición fundada
y Cía. S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de verifica- SARR DIOUF de nacionalidad SENE- al Juzgado. El presente se publica a
GALES con D.N.I. N° 95.164.632 los efectos del Art. 11 de la ley 346.
ción por Ciudad de Buenos Aires”, del 06/06/2007; íd. in ha iniciado los trámites tendientes a Publíquese por dos días dentro de un
re, “Kavigo S.A. c/ Banco Bansud”, del 10/03/2004). obtener la ciudadanía argentina. Por plazo de quince días. Buenos Aires,
ello cualquier persona que tuviere co- 9 de febrero de 2018. Carlos G. Ma-
Ello así propondré la confirmación de la sentencia. nocimiento de algún acontecimiento llo, sec. fed.
que estimara podría obstar a dicha I. 19-2-18. V. 20-2-18 6369
V. Costas concesión, deberá hacerlo saber
a este Juzgado. Publíquese por dos El Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ.
Por último, subrayo que es principio general en materia días. Buenos Aires, 17 de noviembre y Com. Fed. Nro. 4, Sec. Nro. 8,
informa que VALERIY NOSKOV, de
de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gas- de 2017. Roberto Muzio, sec.
nacionalidad ucraniana, imprentero,
tos de la contraria y, que el juez puede eximir de ellos al I. 20-2-18. V. 21-2-18 6374 D.N.I. Nro. 93.871.896, ha iniciado
los trámites para obtener Ia Ciuda-
litigante vencido, si encontrare mérito para ello, debiendo El Juzgado Nacional de Primera
danía Argentina. Cualquier persona
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
aplicar tal excepción, restrictivamente (CNCom., esta Sa- deral N° 7, a cargo del Dr. Javier que conozca algún impedimento al
Pico Terrero, Secretaría n° 14, a respecto deberá hacer saber su opo-
la, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Aho- mi cargo, sito en Libertad 731, 6° sición fundada al Juzgado. Publíque-
rro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/90). piso de la CABA, comunica que el se por dos veces en un lapso de 15
Sr. RAMIRO BARRETO MANCERA, días. Buenos Aires, 7 de febrero de
Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino con DNI N° 94.174.415, nacido el 2018. Fdo. Dra. Mariana Roger, sec.
sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte 24/11/1976 en Inquisivi, La Paz, I. 19-2-18. V. 20-2-18 6371

D i a r i o d e D o c t r i n a
do en lo Criminal y Correccional Federal nro. 1, ambos de
esta ciudad.
Se investiga en autos la conducta de J. A. C., quien en
su calidad de socio de la firma “Proinvent Innovations
S.A.”, mientras trabajaba en el desarrollo de un novedoso
producto químico de utilización veterinaria para el control
del celo en bovinos –progesterona inyectable y de libe-
ración controlada por sistema de microcápsulas–, habría
transmitido indebidamente información del desarrollo y
la fórmula investigada a la empresa “Agropharma Salud
Animal S.A.”, competidora de la anterior a fin de que, lue-
go de su desvinculación con la primera y formalizado su
vínculo con la segunda, ésta fabricara y comercializara el
producto, provocando así un claro perjuicio patrimonial y
menoscabo en sus derechos de la firma querellante.
II. El juez de grado se declaró incompetente en razón
de la materia, por entender que la conducta descripta por
la querella resulta constitutiva del delito previsto y repri-
mido por el artículo 78 de la ley 24.481 que sanciona a “la
defraudación de los derechos del inventor será reputada
delito de falsificación y castigada con prisión de seis (6)
meses a tres (3) años y multa” que, según el artículo 79
de la norma, se extiende a quien produzca o haga producir
tales elementos en violación a los derechos del titular de la
patente, al que importe, venda o ponga en venta o comer-
cialice productos en infracción a los derechos de la patente
(ver fs. 46/57).
Por su parte, el magistrado federal rechazó la atribución
de competencia por entender que la decisión era prematura
en tanto no se acreditó efectivamente la vinculación del im-
putado con la firma “Agropharma” y en tanto nada se co-
noce sobre el producto que se comercializó irregularmente.
Ante la insistencia del juez de este fuero, se trabó la
presente contienda.
III. De conformidad con lo expuesto por el Sr. Fiscal
General en el dictamen que antecede, la investigación de-
be continuar en el fuero de excepción, pues los argumen-
tos del juez a quo resultan razonables en cuanto a que la
conducta descripta se adecua como hipótesis a investigar
a las previsiones del art. 78 de la ley 24.481, que en su
­artículo 92 dispone la exclusiva competencia federal.
La ley de patentes establece que los delitos prescriptos
poseen naturaleza federal. En este aspecto, en cuanto a
la entidad federal de la norma, la Corte Suprema se ex-
pidió en los precedentes “Martinez y Staneck SA y CA
c/ ­Agroar Máquinas Agrícolas S.A. s/ordinario” (M. 655.
XLIX. REX, rta. 01/12/2015) y “Dr. Karl Thomae Gesells-
chaft mit beschränkter Haftung c/ Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial y otro s/ denegatoria de patente” (D.
361. XXXIV, rta. 13/02/2001, Fallos: 324:204), entre otros.
Así las cosas, toda vez que el art. 78 de la ley sanciona
la defraudación de los derechos del inventor, y que la nor-
mativa reprime al que produzca o haga producir objetos
en violación de los derechos del titular de la patente, se
advierte que el objeto de la encuesta debe ser investigado
por el fuero federal.
Por lo expuesto, corresponde asignar competencia
al fuero federal, de conformidad con lo normado por el
artícu­lo 33, inc. 1, apartado “c”, del Código Procesal Pe-
nal de la Nación.
Por los motivos expuestos el tribunal resuelve:
Asignar competencia en las presentes actuaciones al
Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal nº 1.
Notifíquese y devuélvase. Sirva la presente de muy aten-
ta nota. – Ricardo M. Pinto (Sec.: Mónica De La Bandera).
OPINIONES Y DOCUMENTOS
¿Gran Hermano Biomédico? La primera pastilla
digital
El 17 de noviembre de 2017, se publicó en el diario The
New York Times –sección Health– un artículo titulado First Di-
gital Pill Approved to Worries about Biomedical “Big Brother”,
Buenos Aires, martes 20 de febrero de 2018
y J u r i s p r u d e n c i a
en el que se da cuenta del creciente avance experimentado en
el campo de la medicina digital, con especial referencia a la
creación de dispositivos tendientes a permitir el monitoreo de
la ingesta de medicamentos por parte de los pacientes.
Por primera vez, la U.S. Food and Drug Administration o
FDA –Agencia del Gobierno estadounidense que tiene como
misión principal la protección de la salud pública mediante la
regulación de los medicamentos, diversos productos biológi-
cos, dispositivos médicos, etc.– aprobó una “píldora digital”,
en este caso, una versión del antipsicótico Abilify.
Hablamos de una medicación con sensores que habilita a
los profesionales de la salud a controlar si sus pacientes toman
o no su medicina y cuándo lo hacen.
Aquel que acuerde tomar el medicamento digital deberá fir-
mar un consentimiento informado o consent form que le permi-
tirá a su médico y hasta cuatro personas más recibir los datos
electrónicos que muestren la fecha y hora en que se ingirieron
las píldoras. Todo esto se podrá manejar por medio de una
app o aplicación de smartphone que, incluso, habilitará al
paciente a bloquear a destinatario alguno si es lo que desea.
La idea es que la pastilla genere una señal eléctrica –una
vez que entre en contacto con el fluido estomacal– que será
detectada por un parche que el paciente deberá pegar en su
caja torácica y que renovará cada siete días. Este parche en-
viará fecha y hora de ingesta a una base de datos que podrá
ser consultada tanto por el médico de cabecera como por los
autorizados.
Varios expertos consideran de gran utilidad a esta “píldora
digital”. Según ellos, esta puede generar un avance en la salud
pública, especialmente para aquellos pacientes “olvidadizos”
que no suelen tomar su medicina a tiempo y conforme lo rece-
tado, o que simplemente no lo hacen por miedo a los efectos
adversos que la ingesta pueda llegar a generar en sus cuerpos.
Asimismo, señalan que se evitarían las grandes pérdidas
económicas que dicha “falta de cumplimiento o adherencia”
genera, a saber: si los pacientes no se medican, se enferman
aún más; consecuentemente, requieren tratamientos alternati-
vos o directamente la hospitalización para curarse, gastándose
de tal forma más dinero –se estima que las pérdidas son de
alrededor de 100 millones de dólares por año–.
Lo cierto es que se afirma que con la “píldora digital” no solo
se beneficiarían aquellas personas que están enfermas, sino tam-
bién toda la sociedad por el ahorro sanitario que tendría lugar.
En las antípodas del pensamiento explicado preceden-
temente, se encuentran los testimonios de pacientes cuyas
declaraciones reproducimos a continuación: “No volvería a
hacerlo”; “… obstaculiza a alguien y detiene el progreso en
NOVEDADES 2017
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la terapia…“; “No me gustaría que una señal eléctrica salga
de mi cuerpo lo suficientemente fuerte para que mi médico pue-
da leerlo”; “Francamente, hay un factor escalofriante en toda
esta idea del seguimiento de medicamentos”(1).
Básicamente, se cuestiona la capacidad de esta tecnología
para fomentar o incentivar el “cumplimiento” en las personas.
Muchos consideran que el fármaco digital genera más descon-
fianza que confianza en la relación médico-paciente y hasta
llega a ser coercitivo.
Además, Abilify constituye una opción inusual para ser la
primera medicina integrada con un sensor, pues esta es su-
ministrada a gente con trastornos psiquiátricos diversos (por
ejemplo: esquizofrenia).
Por último, si bien nada dice el artículo comentado prece-
dentemente sobre el derecho de privacidad, podríamos agre-
gar que dicha prerrogativa no deja de actuar como barrera a
la recolección, uso y manejo de los datos médicos –personales
y sensibles– del paciente.
Tampoco se hace mención acerca del derecho de propie-
dad. ¿Cómo se protegerán estos datos cuya propiedad le per-
tenece pura y exclusivamente al paciente? ¿Cómo serán tra-
tados? ¿Cómo evitamos que sean utilizados para finalidades
distintas de las que motivaron su obtención?
Sin duda alguna, todavía falta determinar el marco jurídico-
legal que regulará este avance médico-tecnológico y no solo
para la medicación de tipo antipsicótica, sino para todas aque-
llas que actualmente se intentan desarrollar (cardiovasculares,
contra la diabetes, etc.).
Bibliografía y material de consulta:
- Belluck, Pam, First Digital Pill Approved to Worries about
Biomedical “Big Brother”, Estados Unidos, The New York Ti-
mes, sección Health, 13-11-17, https://mobile.nytimes.
com/2017/11/13/health/digital-pill-fda.html?smid=tw-
share&referer=https://t.co/fajL8IIdpK?amp=1.
- Ley 25.326 “Protección de los datos personales”.
Carolina Chmielak
www.centrodebioetica.org
8 de enero de 2018
VOCES: PERSONA - PROFESIONES LIBERALES - DERECHOS
HUMANOS - SALUD PÚBLICA - BIOÉTICA - FARMA-
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(1) “I wouldn’t do it again”; “... overbearing and I think it stymies
someone and halts progress in therapy” “I would not want an electrical
signal coming out of my body strong enough so my doctor can read
it”; “Frankly, there is a creepiness factor of this whole idea of medicine
tracking”. Citados en la nota referida del NYT.