DERECHO CIVIL IV.

Susan Turner.

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10 de marzo del 2016.

Vamos a hablar del programa del curso de Derecho Civil IV.

Esta organizado en 3 grandes partes:

- Matrimonio
- Regímenes matrimoniales: es decir, el régimen patrimonial que adopta el matrimonio
(sociedad conyugal, separación de bienes, participación en los gananciales)
- Filiación.

Como vamos a ver el derecho de familia estudia las relaciones que surgen dentro de la familia y los
conflictos e intereses que surgen dentro de los que forman una familia.

¿Cómo se forma la familia? Tradicionalmente se formaba únicamente a través de la celebración del

matrimonio, hoy día gracias a la ley 20.830 de acuerdo de unión civil, vamos a tener que agregarlo.
Por lo tanto, el apartado de Matrimonio no debería llamarse así, sino que debiese llamarse
“constitución de la familia”, porque la familia ya no solamente se constituye a través del
matrimonio. sino que también a través de la unión civil.

Cuando veamos los regímenes matrimoniales lo que veremos es: ¿Qué pasa con los bienes de las
personas que contraen matrimonio? Aquí estudiaremos la sociedad conyugal, esta comunidad que
se forma entre el marido y la mujer, agregaremos el régimen de separación de bienes o de
comunidad especial que se va a formar entre los convivientes civiles. También nos vamos a fijar en
la posibilidad de tener acuerdos prenupciales en chile.

En la última parte del curso vamos a ver la fuente de parentesco que es la FILIACIÓN, es decir, la
relación que une a un padre con su hijo. Antes era muchísimo más complicado porque existían tres
clases de hijos, los legítimos, los naturales y los simplemente ilegítimos; hoy esto se simplificó y la
ley reconoce solo una categoría de hijos, siendo todos iguales ante la ley, pero haremos el distingo
entre hijos que tengan filiación matrimonial e hijos que tengan filiación no matrimonial, veremos
qué derechos tienen ambos tipos de filiación. Esto no significa que hay dos tipos de hijos. Veremos
también derecho de alimentos y bien familiar.

Las lecturas obligatorias del curso son textos que complementan las clases y estarán incluidas en la
materia a evaluar en las pruebas parciales. Respecto al primer bloque de materia corresponde el
texto de Javier Barrientos y una sentencia del TC que se pronunció respecto de un recurso de
inaplicabilidad del art. 102 del CC, se impugnaba ese artículo diciendo que era discriminatorio que
el matrimonio pueda ser contraído solo por un hombre y una mujer; el TC rechaza el recurso
diciendo que el legislador podía establecer el matrimonio únicamente heterosexual, sumado a un
comentario de Hernán Corral (tendencia conservadora).

La última lectura es un texto del manual de derecho de familia de Ramos, que se refiere a las
acciones de filiación.

Evaluaciones:

- Interrogación oral: 28 y 29 de abril (50%)

- Prueba escrita: mediados de junio. (50%)

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LA FAMILIA.

Es un fenómeno social, es una institución social y si hablamos de derecho de familia eso es

únicamente porque el derecho se ha encargado de regular algunos aspectos de la familia, y por eso
es que no necesariamente va a coincidir lo que socialmente se entiende por familia con la regulación
jurídica de la familia, por lo tanto, es un error pensar que la familia es solo lo que regula el derecho
así como pretender que el derecho regule todos los aspectos de la familia.

El contenido del derecho de familia está compuesto por las normas que regulan las relaciones
familiares, las que resuelven los conflictos de interés que se suscitan dentro de esas relaciones. Hay
que imaginárselo como un punto (el derecho de familia) que está dentro de la trama social, el
derecho considera que es necesario regular una faz de la familia, por lo tanto, sería una falacia
pensar que solo esta cara es la familia o que todo lo que está fuera de esta cara no es familia.
También se puede analizar la familia desde otras perspectivas como la sociológica (antropológico o
psicológico también).

Tradicionalmente una de las cuestiones que se ha planteado es si el derecho de familia es derecho

público o derecho privado ¿Por qué? Porque hay rasgos del derecho de familia que lo acercan al
derecho público: los principales son:

- La existencia de órganos a los cuales se les asigna una función: lo entendemos con un
ejemplo del derecho administrativo, órganos como la contraloría que tienen asignados o
reconocidas funciones específicas, en este caso como controlar la legalidad, la toma de
razón, etc. En el derecho de familia pasa lo mismo si se la mira como una unidad que tiene
atribuciones y en la que se dan relaciones específicas.
- El segundo rasgo que lo acerca al derecho público es el de la noción de los deberes, y que
está en la naturaleza de las relaciones naturales. O sea, en el derecho de familia hay mucha
mayor mención a los deberes jurídicos que a los derechos subjetivos.

¿Cuál es el axioma que rige el derecho público en cuanto a lo que el órgano puede o no puede hacer?
En derecho público se puede hacer solamente aquello que está expresamente permitido y a su vez
esos son deberes de ese órgano; en cambio en el derecho privado en general se habla de los
derechos.

EN EL DERECHO DE FAMILIA PRIMA LA NOCIÓN DE DEBER JURÍDICO y hace que las relaciones sean
de subordinación, ¿Por qué sucede esto? Porque el Estado legitima su intervención en la familia (a
través de del derecho) porque tiene un interés en la preservación de la familia.

Frente a estos dos rasgos que lo acercan al derecho público hay otros que, sin embargo -
evidentemente- son propios del derecho privado en el derecho de familia, por lo tanto, no nos
sorprende que esté dentro de la rama del derecho civil:

- La familia abarca al ámbito más íntimo o privado de las personas, es lo opuesto a lo público:
en este ámbito cada familia se organiza más o menos libremente.
- La familia sirve para encausar intereses estrictamente personales: En este sentido nadie
constituye una familia para cambiar el gobierno o para hacer frente al terrorismo
internacional, son otros fines o intereses absolutamente personales.

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Como decíamos antes, tradicionalmente se plantea la cuestión de si el derecho de familia pertenece
al derecho público o al derecho privado, efectivamente esta es una de las cuestiones que vamos a
encontrar en todos los libros de derecho de familia clásicos. HOY la cuestión está un poco superada
porque ya nadie cree mucho en la separación tajante del derecho público con el derecho privado,
entonces hay algunas ramas que están más cerca en algunos aspectos de uno o de otro campo, pero
hay una gran zona gris entre medio y nadie se desgasta mucho en averiguar de qué lado están esas
normas.

En nuestra tradición continental del derecho el derecho de familia se estudia dentro de la rama del
derecho civil y específicamente como una de las partes del derecho de la persona, que se estudia
en civil 1; lo más lógico sería estudiarlo todo junto, primero persona y después familia, porque solo
las personas contraen matrimonio para generar familia. Nuestra escala de civiles no sigue ese orden
porque para estudiar familia se necesita tener algunas nociones básicas sobre contratos, resolución
etc. Por lo que tampoco sirve verlo al comienzo.

Cambios del derecho de familia en la historia:

El derecho de familia es una rama en la que la evolución de las costumbres sociales tiene una
influencia enorme, y por lo tanto la familia que tenía en la mente Andrés Bello a mediados del siglo
19 es totalmente distinta a la que puede tener el legislador del AUC (acuerdo de unión civil).

¿Cuáles son los principios que inspiraban la familia decimonónica o tradicional que está plasmada
en el CC de Francia o en nuestro CC del siglo 19?

 Matrimonio religioso e indisoluble

 Incapacidad relativa de la mujer casada
 Potestad marital
 Patria potestad únicamente del padre
 Adulterio como delito únicamente de la mujer
 Rechazo o desconocimiento de la familia de hecho

Si tomamos todos esos principios que acabamos de señalar resulta aquello que nos imaginamos en
las relaciones familiares del siglo 19, tenemos un matrimonio que es para toda la vida sujeto al
derecho canónico (de la iglesia católica); un padre que es omnipotente que es dueño de los bienes
de la mujer y también tiene potestad sobre la persona de la mujer. Esto es lo que en la jerga de
género se llama la familia patriarcal, que no es precisamente una caracterizada por relaciones de
igualdad, sino que es una familia jerarquizada en que el jefe es el marido, el padre.

¿Cómo ha cambiado eso? Hoy se habla del nuevo derecho de familia –aunque es algo ambicioso
llamarlo así- que se caracteriza por ser un matrimonio civil y disoluble, que se enfrenta a la
característica 1 del matrimonio decimonónico “matrimonio religioso e indisoluble”. Esto implica
que podemos estar o no de acuerdo con que es además un sacramento para la iglesia católica PERO
lo que a nosotros nos importa es el matrimonio civil, independiente de lo que pase en nuestro fuero
interno.

La segunda característica se opone a la incapacidad relativa de la mujer casada: ahora existe la plena
capacidad de la mujer e igualdad explicita entre marido y mujer, entre el padre y la madre.

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Potestad marital: Desaparece, hoy día nadie se atrevería a justificar con un poquito de éxito que el
marido tuviera algún grado de poder sobre la persona de la mujer, eso sí, se mantiene ahí el
problema de la potestad que tiene el marido sobre los bienes de la mujer –problema que veremos
en la sociedad conyugal-, pero es más bien un problema particular.

Patria potestad solamente del padre: esto también esta derogado, hoy día la patria potestad es de
ambos padres.

El adulterio ahora es un delito civil y no penal y por supuesto está consagrado en iguales términos
para hombres y mujeres.

El desconocimiento de la familia de hecho: hoy existe pleno reconocimiento de otras formas

familiares distintas del matrimonio, en nuestro caso el mejor ejemplo es el AUC, como forma de
constituir familia distinta del matrimonio.

Como se protege la familia en chile:

La familia tiene una protección constitucional y una legal.

 En la constitución: tenemos varias disposiciones relativas a la familia, art. 1. Inc. 2: La familia

es el núcleo fundamental de la sociedad; y el inc. Final: Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento
de ésta (…). Después tenemos el art. 19 n° 4: El respeto y protección a la vida privada y a la
honra de la persona y su familia.

Esto de la familia como núcleo fundamental de la sociedad no es un invento del constituyente

chileno, esta fórmula está en varios instrumentos internacionales: (todo en la lectura de Javier
Barrientos)

- Art. 16.3 de la declaración universal de los derechos humanos

- Art. 23.1 del pacto internacional de derechos civiles y políticos
- En la declaración americana de derechos y deberes del hombre
- En la convención americana sobre derechos humanos

Ahora, en la historia de la CPR del 80’ está consignado que hubo discusión sobre si la protección a
la familia se refería solo a la familia matrimonial o también abarcaba otro tipo de familia, finalmente
el constituyente NO se pronunció al respecto. Hoy en día la mayoría de la doctrina chilena sostiene
que la alusión es tanto a una como a otra familia, la matrimonial y la basada en una relación extra-
matrimonial.

Podríamos señalar hoy dos argumentos de ley para esta postura:

 En primer lugar: el art. 1 inc. 2 de la ley de matrimonio civil del 2004 (desde ahora LMC),
dice que el matrimonio es la base principal de la familia, con esa palabra se quiso expresar
la idea de que no es la única y así lo entienden todos.
 Y el segundo argumento es el AUC, que le da un estatuto legal a las parejas de hecho.

El derecho de familia también se ha visto influenciado por el proceso de constitucionalización del

derecho privado, ¿Por qué es importante considerar este fenómeno? ¿Cómo se explica? Tiene que
ver con la aplicación directa de la constitución en relación a los conflictos de familia y además influye

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en que no se pueden interpretar las normas de familia de manera contraria a la CPR y que por
supuesto aquellas que le son contrarias deben ser derogadas, y por último, es importante a raíz de
la constitucionalización que a través del art. 5 inc.2 se ha incorporado al ordenamiento de familia
una serie de tratados internacionales, sobre todo relativos a la mujer y a los hijos.

 En el plano legal: la protección de la familia de orden legal en chile ha tenido una evolución
peculiar, en el sentido que las modificaciones han ido introduciéndose a través de leyes
especiales y no modificando el CC. Por lo tanto si uno quiere armar el “corpus” de leyes que
conforman el derecho de familia chileno vamos a tomar el CC, pero materias tan
importantes como el matrimonio están fuera de el:

Cuáles son esas leyes importantes en derecho de familia que están fuera del CC:

 Ley 19.947: ley de matrimonio civil del añ0 2004

 Ley 19.620: ley de adopción
 19.968: ley de tribunales de familia
 Ley 20.830: sobre acuerdo de unión civil.

14 de marzo del 2016.

TRIBUNALES DE FAMILIA.

El derecho de familia tiene la particularidad de aunque es derecho civil sus controversias no se

conocen por tribunales ordinarios sino por tribunales especiales, que son los denominados
“tribunales de familia” (Ley 19.968 – 2004, pero entra a regir el 2005).

Antes que esta ley creara los tribunales de familia existían también tribunales especiales pero eran
los “tribunales de menores”.

Sus características son:

1. Es una judicatura especializada, pero que forma parte del poder judicial (para saber que
tribunales forman o no parte del poder judicial hay que revisar el COT. art. 5 inc. 3)
2. Se trata de tribunales unipersonales de composición múltiple: esto significa que hay un
número variable de jueces (de 1 a 12 en cada tribunal) y cada uno de ellos es un tribunal
unipersonal, es decir, decide en forma independiente. En el tribunal de familia de Valdivia
hay 5 jueces, el número depende de la cantidad de causas que hay que conocer.
3. Como es la tendencia actual, se trata de un tribunal que tiene diferenciada la gestión
administrativa, que está radicada en un administrador del tribunal. Por lo tanto se supone
que el juez no tiene que preocuparse de las compras básicas del terminal, sino que solo se
concentra en la actividad jurisdiccional. Antes no era así, el otro tribunal que tiene esta
estructura es el TOP.

Principios que informan el procedimiento ante los tribunales de familia. (Están en la ley) Cada uno
de esos principios están estrechamente desarrollados por el legislador en cada artículo.

 Oralidad: art. 10.

“Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en
esta ley.

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Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el juzgado deberá llevar un sistema de registro de
las actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que
permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido.

Asimismo, la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en
extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan.”

 Des-formalización: art. 9

“El procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado. En
él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones
colaborativas entre partes”

 Concentración: art. 11

“El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas,

hasta su conclusión. El tribunal sólo podrá reprogramar una audiencia, en casos excepcionales y
hasta por dos veces durante todo el juicio, si no está disponible prueba relevante decretada por el
juez. La nueva audiencia deberá celebrarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la anterior.

Asimismo, el tribunal podrá suspender una audiencia durante su desarrollo, hasta por dos veces
solamente y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con la causa invocada, por motivos
fundados diversos del señalado en el inciso precedente, lo que se hará constar en la resolución
respectiva.

La reprogramación se notificará conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 23, cuando
corresponda, con a lo menos tres días hábiles de anticipación. La resolución que suspenda una
audiencia fijará la fecha y hora de su continuación, la que deberá verificarse dentro de los treinta
días siguientes, y su comunicación por el juez en la audiencia que se suspende se tendrá como
citación y notificación suficientes.”

 Inmediación: art. 12

“Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando
prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. El juez formará su convicción sobre
la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido y con las que se reciban
conforme a lo dispuesto en el numeral 9) del artículo 61.”

 Actuación de oficio: art. 13

“Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las
medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio deberá observarse
especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes
y a las víctimas de violencia intrafamiliar.

Asimismo, el juez deberá dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y
omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes
necesarios para la debida tramitación y fallo de la causa.”

 Colaboración: art. 14

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“Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a
mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas.”

 Publicidad y protección de la intimidad: art. 15

“Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos administrativos del tribunal son públicos.
Excepcionalmente y a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a
la privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá disponer una o
más de las siguientes medidas:

a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la

audiencia.

b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligencias
específicas.”

 Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído: art. 16

“Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en
el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que
el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento.

Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los
catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”

Competencia del tribunal de familia:

El art. 8vo establece las materias de competencia del tribunal de familia. Corresponderá a los
juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias:

1. Las causas relativas al cuidado personal de los niños, niñas o adolecentes (antes se
denominaba tuición del niño): es una de las materias más habituales que conocen los
tribunales de familia, y nosotros lo vamos a ver a propósito de los efectos de la filiación,
porque uno tiene el deber y el derecho del cuidado personal en virtud que se estableció que
ese hijo era propio.
2. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre madre que no tiene el
cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular (se le conoce
más comúnmente como derecho de visitas).
3. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la
emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los párrafos 2 y 3 del título X del Libro
I del CC. La patria potestad es también uno de los efectos de la filiación.
4. Las causas relativas al Derecho de alimentos: si uno mira las estadísticas, esta es también
de las materias que involucra más número de causas en los tribunales de familia (junto con
el cuidado personal y las visitas)

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 5. Los Disensos para contraer matrimonio: hoy no tiene mucha aplicación práctica, se da en el
caso que uno de los contrayentes tenga entre 16 y 18 años y necesita de la autorización del
padre que la niega y por lo tanto se pide al tribunal que supla esa autorización.
6. Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que
digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso segundo del artículo 494 del Código Civil (nombramiento de tutores o curadores)
7. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados
o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de
protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores: este número es de gran aplicación
práctica y son las denominadas medidas de protección que toman los tribunales de familia.
Esta se supone que es una potestad cautelar de urgencia y extraordinaria.

Por ejemplo cuando un niño aparece golpeado en el hospital y se dice que la golpiza la sufrió
en la casa que vive con su madre, el niño es separado de ella sin un juicio. Lo que la medida
de protección permte es sacarlo de ahí.

8. Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o
modificación del estado civil de las personas; es decir, si toda mi vida he creído que X es mi
padre pero después supe que también podría ser Y, podría impugnar contra X y pedir
reclamación contra Y.
9. Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores
de catorce y menores de dieciséis años de edad, (todavía no son imputables penalmente) y
las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que
no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 20.084.
Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá
de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;
10. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que
corresponda de acuerdo con la ley;
11. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;
12. Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620; (etapa
previa en que se evalúa la aptitud de los adoptantes)
13. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;
14. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del
matrimonio y los bienes familiares:
a) Separación judicial de bienes;
b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;
15. Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;
16. Los actos de violencia intrafamiliar;
17. Toda otra materia que la ley les encomiende

Si vemos, todos los asuntos que vamos a estudiar están de alguna manera contenidos en el art. 8vo,
por lo tanto está relacionado con los TDF pues son estos jueces especializados los que conocerán de
estas materias.

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Esta ley contiene 5 procedimientos distintos:

Porque si alguien va a solicitar la custodia personal de su hijo o pide alimentos o denuncia un hecho
de VIF, la respuesta que da el juez tiene que ser distinta (procesalmente hablando) sino no se logra
responder adecuadamente. Entonces, para responder al conflicto que se ha suscitado la ley
contempla estos 5 procedimientos:

 Procedimiento ordinario (art. 55 a 67): se aplica a los juicios de alimentos, de cuidado

personal y RDR (relación directa y regular), por lo tanto lo más habitual es que nos
enfrentemos a procedimientos ordinarios en los TDF pues esas son las materias más
comunes.
 Procedimiento para medidas de protección: tienen un procedimiento especial en los arts.
68 a 80 bis.
 Procedimiento para los actos de VIF: según los arts. 81 a 101.
 Procedimiento para actos judiciales no contenciosos: art. 102.
 Procedimiento contravencional ante los TDF: art. 102a hasta el 102n.

En general nosotros vamos a suponer que rige el procedimiento ordinario en que existen las
audiencias que ya conocemos de procesal (audiencia preparatoria, la de juicio etc.) y sobretodo de
procesal penal.

Leer los principios de la ley de TDF y releer la competencia.

TEMA 1. EL PARENTESCO. Es una forma de hablar de la familia, ya sean parientes cercanos o lejanos.

Nosotros ya lo vimos a propósito de la persona, en los atributos de la personalidad en lo relativo al

estado civil.

 ¿Qué es? ¿Dónde está regulado?

La relación de familia que une a dos personas. Y ¿Por qué esta relación de familia es jurídicamente
relevante? Lo es –no para medir cuanto se quieren los parientes cercanos o lejanos- sirve para
ubicar o posicionar a una persona dentro de la sociedad otorgándole derechos y reconociéndole
obligaciones. Y como sirve para ubicar a una persona en las relaciones sociales, sobre la base del
parentesco es común que se establezcan inhabilidades o incompatibilidades, por ejemplo:

- Para tipificar el incesto se utiliza el parentesco

- CV entre el padre y el hijo sujeto a patria potestad. (entre cónyuges no hay parentesco, la
relación conyugal es diferente)
- Incompatibilidad de matrimonio en relaciones de parentesco.

El parentesco está regulado en el CC: en los órdenes sucesorios encontramos una disposición, pero
antes la ley ya definió quienes eran parientes, en los arts. 28 y 29 en el título preliminar –que se
dedica a la definición de palabras de uso común-.
¡IMPORTANTE SABER! Libros del CC:
 Preliminar
 1: Persona
 2: Bienes
 3: Sucesión por causa de muerte
 4: Obligaciones.

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El parentesco puede ser por consanguineidad o por afinidad:

Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una
de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

Hay parentesco por consanguineidad:

- Cuando una desciende de la otra

- O todos descienden de un tronco común.

Entonces, si tenemos:

Abuelo

Hijo Hijo1

Nieto. Nieto1 Nieto2

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y
los consanguíneos de su marido o mujer.

Hay parentesco por afinidad: la idea es ya no descienden unos de otros o de un tronco común, sino
que nace la relación porque dos personas son casadas o han sido casadas. La relación es entre el
cónyuge 1 con la familia consanguínea del cónyuge 2 y el cónyuge 2 con la familia consanguínea del
cónyuge 1.

Hay tres cosas importantes a retener:

- Aunque parezca increíble la relación por afinidad subsiste mientras persiste el matrimonio
y aun a pesar que este se disuelva, porque la ley lo dice “una persona que está o ha estado
casada”. Es decir, si se divorcia A de B, A sigue teniendo relación por afinidad con los
consanguíneos de B.
- Pero entre los mismos cónyuges no existe relación de afinidad, por lo tanto como ya dijimos
no son parientes.
- No existe relación por afinidad entre los consanguíneos de uno con los consanguíneos de
otro.

No existe parentesco por afinidad entre los padres de la mujer con los padres del marido, siempre
la hay entre uno de los cónyuges o ex cónyuges y los consanguíneos del otro.

 ¿Cómo se cuenta el parentesco?: Se distingue entre la línea y el grado según el art. 27

Art. 27 inc. 2 (Línea) Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad
es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.

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Entonces, la línea entre el abuelo y el nieto 1 es un tipo de línea recta, en cambio cuando es
necesario subir desde el nieto hasta el abuelo para llegar al nieto1 hay línea colateral porque es
necesario buscar el tronco común.

Art. 27 inc. 1. (Grado) Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número
de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos
hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

Entonces el grado se cuenta según el número de generaciones que hay entre una persona y la otra
¿Por qué el abuelo del nieto es consanguíneo en la línea recta del segundo grado? Porque es
necesario que se cuente dos (sin contar al nieto); ahora entre el nieto y el nieto1, que son primos
hermanos son parientes consanguíneos en la línea colateral y de cuarto grado, porque es necesario
subir primero al ascendiente común y después bajar.

Entre dos hermanos hay parentesco por consanguineidad de línea colateral y en segundo grado,
porque hay que subir al padre y bajar al hermano.

Eso mismo hay que hacerlo en la afinidad.

La hermana del cónyuge 2 es consanguínea en la línea colateral del segundo grado del cónyuge 2,
ese mismo grado y línea lo tiene pero en el parentesco por afinidad con el cónyuge 1 (su cuñada).

Hay que contar entre el cónyuge 2 y el tío abuelo que tipo de parentesco hay: consanguíneo por
colateralidad en 4 grado. Hay que contar cada persona y ver si es en línea recta o si tiene una
desviación. La relación con los suegros es por afinidad pero en línea recta.

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ENTONCES, tenemos que la familia se compone por personas que están unidas por dos tipos de
vínculos, el parentesco o por matrimonio.

TEMA 2: MATRIMONIO. Aquí queda claro que el matrimonio no genera parentesco porque si no
hubiese quedado cubierto solo con el concepto de parentesco. Nos corresponde ver este contrato
que genera vínculos de familia:

 Fuente normativa del matrimonio: es decir, donde vamos a estudiar el matrimonio: hay dos
fuentes legales
o Código Civil: art. 102 y ss.
o Ley de Matrimonio Civil (LMC) N°19.947del año 2004.

La evolución legislativa del matrimonio en chile es bastante simple, porque solo ha habido dos leyes
de matrimonio civil, pues en un primer momento estaba regulado íntegramente por el derecho
canónico. Esto duró hasta 1884, en que dentro de las leyes laicas se dicta la primera ley de
matrimonio civil, que creó el matrimonio civil y estableció que sólo este generaba efectos jurídicos.

Aquí se produce una paradoja que identifica Javier Barrientos en su texto, en el 2004 la gran
oposición que hubo a la ley de matrimonio civil tenía que ver con que ésta consagraba el divorcio y
el sector más conservador –ligado a la iglesia católica- se oponía al divorcio.

Antes de que existiera esta institución para anular los matrimonios había que recurrir al fraude de
declarar nulo el matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil, porque había que
contraer matrimonio en la oficina del registro civil correspondiente al domicilio que tuvieran las
personas, por lo tanto para poder hacer efectiva la nulidad se pedía a testigos que declarasen que
ese lugar donde contrajeron matrimonio no se corresponde con el domicilio de los contrayentes y
por lo tanto el oficial que los caso no tendría competencia para hacerlo, así que el juez se veía en la
necesidad de declararlo nulo por incompetencia del oficial del registro civil (hasta el 2004, casi un
siglo). Pero había inconsistencias porque la figura de la nulidad implica retrotraer los efectos y
cuando había hijos se evidenciaba este incompatible.

Finalmente se aprobó el divorcio pero quedaron figuras extrañas que son resultado de la
negociación. Javier Barrientos identifica que en 1884 los que se opusieron a la ley de matrimonio
civil fueron los católicos –porque consideraban que el matrimonio era su sacramento-, y en protesta,
los creyentes más acérrimos, se siguieron casando solo por la iglesia. Pero esas personas con el
transcurso de los años enfrentaron problemas y quisieron pedir la nulidad del matrimonio, pero
frente a la ley ellos nunca estuvieron casados.

En ese momento los más católicos fueron los primeros en tener que “aceptar” que habían vivido en
pecado porque no había matrimonio sino concubinato. Ahora, para la ley del 2004 de nuevo el
sector que se oponía al divorcio era el más conservador, que propugnan la indisolubilidad del
matrimonio.

Después, en un segundo momento La vigencia de la primera ley de matrimonio civil fue desde
1884 hasta el 2004, que estableció que el único matrimonio que generaba efectos jurídicos es el
matrimonio civil pero era un vínculo indisoluble, solo se extinguía por muerte o nulidad.

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El tercer periodo es el actual que comienza el año 2004 con esta nueva ley de matrimonio civil y se
caracteriza por consagrar un matrimonio disoluble por voluntad de una de las partes o por común
acuerdo.

Cuando se habla de sistema matrimonial se está pensado o se alude a la vinculación que establece
el legislador entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Entonces, la manera en que el legislador
organiza esta relación entre los dos genera un determinado sistema matrimonial.

Lo que veremos son las CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA MATRIMONIAL CHILENO:

- Como organizó el legislador chileno la relación entre el matrimonio civil y el matrimonio

religioso
- Qué lugar ocupa el matrimonio religioso en el derecho matrimonial.

Elementos de los sistemas matrimoniales: (4)

1.-Constitución del matrimonio

2.-Disolución del matrimonio

3.-Jurisdicción sobre el matrimonio

4.-Inscripción del matrimonio.

1. CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO: según este criterio un sistema matrimonial puede ser
“monista” en el cual el legislador reconoce un solo matrimonio, ya sea religioso o civil; o
“dualistas” en que frente al matrimonio civil existe también la posibilidad de contraer
matrimonio religioso que tiene efectos civiles. Pueden elegir, pero los dos generan efectos
jurídicos.

El art. 1, inc. Final de la LMC dice: Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y
entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.

O sea, que reconoce solo al matrimonio civil como el que produce efectos jurídicos, y es regulado
por esta ley y por el CC; por lo tanto el tipo de sistema matrimonial chileno parece ser monista,
porque no le da lugar a la existencia de un matrimonio religioso que también produzca efectos
jurídicos. Pero el problema se encuentra en el art. 20 de la misma ley, porque este artículo que
está ubicado bajo el título de “matrimonios celebrados bajo instituciones religiosas de derecho
público”, pero sigue sin ser dualista, esta es una de las figuras resultadas de la negociación de la
segunda ley de matrimonio civil del año 2004.

La profe opina que en Chile aún hay un sistema monista, pero con un matrimonio civil con dos
formas de celebración.

17 de marzo de 2016.

Hoy leeremos el art. 20 de la ley de matrimonio civil para despejar las dudas que genera en nuestro
ordenamiento sobre el sistema matrimonial imperante en chile. ¿Se constituye solo por la ley civil
o también ante un credo religioso? Vamos a identificar las ideas fundamentales de cada uno de los
5 incisos que corresponden al art. 20.

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De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público:

Artículo 20.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad
jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que
cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde
su inscripción ante un Oficial del Registro Civil: Podría concluirse que el matrimonio religioso si
tendría efectos jurídicos si cumple con los requisitos que establece la ley civil ¿Cuáles son?
Especialmente los relativos a la inscripción ante un oficial del registro civil. Pero es esa misma frase
la que debilita la idea que el matrimonio religioso pueda generar efectos jurídicos porque no basta
con los requisitos del credo religioso respectivo sino que también debe cumplir con los de la ley civil,
son esos los que valen y la referencia a “desde su inscripción” también lo debilita temporalmente.

El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de
los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en
el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno: nos parece incluso que el
matrimonio religioso debe cumplir con más pasos que el matrimonio civil para tener efectos. El
oficial del registro civil se fija en dos cosas, ve que exista un acta (que se levanta durante el rito
religioso) y revisa que ella cumpla con ciertos requisitos: nombre y edad de contrayentes y testigos.
(Que son los requisitos que exige la ley al matrimonio civil) Y los contrayentes son los que deben
presentar el acta. El plazo de 8 días es fatal.

El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a
los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de
acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción
respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes: Da la impresión que se debe repetir
el mismo procedimiento, ¿se vuelve a consentir?, la primera celebración por lo tanto no tiene reales
efectos PERO con el término “verificar” nos da la impresión que él sólo se preocupa de ver que se
cumplan las formalidades, y eso es porque hay algo previo.

Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta EVIDENTE que el matrimonio no cumple con alguno
de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones: Es importante saber que el acta que verifica el oficial es la que se inscribe en el
correspondiente libro del matrimonio asociado a un número, es decir, la verificación es anterior a
la inscripción. La negativa del oficial es restringida, o sea, solo cuando falta –por ejemplo- el nombre
de alguno de los contrayentes.

Nos parece extraño porque si en la verificación no se dijo nada en esta etapa es más raro que se
presenten estos problemas además por la exigencia de la ley que sea “evidente”.

Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los
demás cuerpos legales que se refieren a la materia. Tendría, una vez pasadas estas etapas, los
mismos efectos que el matrimonio civil, en la medida que cumpla con los requisitos y se practiquen
las inscripciones dentro del plazo.

15
Lo que vemos acá es el resultado de las negociaciones de la ley de matrimonio civil del 2004, pues
había una pugna muy fuerte entre los detractores del matrimonio soluble y los que lo defendían,
por lo tanto este artículo fue moneda de cambio para aprobar la ley, pero el problema de estos
“engendros” es que la doctrina y los tribunales pueden seguir deformándolo, y algunos autores han
tratado de decir que en chile SI hay un sistema dual, y que el consentimiento que vale es el que se
presenta ante el oficial de culto. PERO nos resulta evidente que no es así, y que este no es un
“verdadero matrimonio religioso que produzca efectos jurídicos” tal como los del matrimonio civil.

Nos parece que la interpretación acertada de este artículo 20 es que existe en chile un sistema
monista desde el punto de vista de la constitución del matrimonio, pero que sin embargo reconoce
dos formas para celebrarlo: una que es la que conocemos desde 1884 que se celebra íntegramente
ante el oficial del registro civil; y la del art. 20 que se celebra en dos fases, religiosa y civil.

 ¿Cuáles son los argumentos para sostener esta tesis?

1.- Que sea necesario otorgar un nuevo consentimiento matrimonial ante el oficial ¿y porque es un
nuevo consentimiento? Porque pese a que el legislador utiliza “ratificación” en realidad no es tal
porque de serla –una verdadera ratificación- los efectos del matrimonio tendrían que producirse
desde el momento de la celebración ante Oficial de Culto, y en cambio la ley especifica que esto
ocurre solo desde la inscripción ante el Oficial del Registro Civil. (No se producen los efectos de esa
institución, no hay efectos retroactivos)

Por lo tanto, si lo que hace el oficial es verificar que se cumplen los requisitos civiles, si es necesario
que los contrayentes presten un nuevo consentimiento ante él, y si está absolutamente claro que
los efectos del matrimonio se producen desde la inscripción ENTONCES la conclusión es que ese
matrimonio celebrado según un rito religioso NO PRODUCE POR SI MISMO efectos civiles.

Es decir, lo que NO puede faltar en este matrimonio de doble fase (que se celebra primero ante un
ministro religioso y segundo ante un oficial del Reg. Civil) es la manifestación del consentimiento de
los contrayentes prestado ante el oficial del registro civil, y desde el momento desde que se inscribe
este nuevo consentimiento producirá efectos civiles el matrimonio celebrado en fase religiosa. Por
lo tanto TENEMOS un sistema monista, con matrimonio civil único, pero que tiene dos formas de
celebrarse.

2. JURISDICCIÓN SOBRE EL MATRIMONIO: en cuanto a la jurisdicción los sistemas en general

pueden ser:
a. De exclusiva jurisdicción estatal: las únicas decisiones validas con respecto al matrimonio -
las únicas que producen efectos- y los únicos que pueden discutir sobre la existencia o
efectos del matrimonio son los tribunales de la república.
b. De reconocimiento de jurisdicción eclesiástica: por el contrario, acá el Estado le reconoce
eficacia a ciertos tribunales eclesiásticos en materia matrimonial. Por ejemplo: la nulidad
eclesiástica decretada según el derecho canónico vale como una sentencia judicial de
divorcio.

Nuestro país tiene un sistema –en concordancia con un sistema monista de constitución- de
exclusiva jurisdicción estatal, es decir, solo tiene potestad jurisdiccional sobre el matrimonio el
Estado, y por lo tanto este Estado se reserva tanto la jurisdicción sobre el matrimonio como también
la potestad legislativa sobre él.

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Una persona que profese la religión católica no podría argumentar que según su religión existe un
impedimento para casarse entre primos hermanos porque en nuestra legislación SI se permite, ahí
el Estado pone un límite, porque si bien reconoce un ámbito de autonomía en lo relativo a su
creencia y que case bajo esa doctrina, al momento de fijar los requisitos del matrimonio que va a
producir efectos civiles SOLO EL los puede decidir y cuando hay un problema también solo él los
puede resolver.

3. INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO: lo normal es que en la medida que exista la posibilidad de

una forma religiosa de matrimonio, el legislador prevea un sistema de registro de ese
matrimonio.

Coherentemente con esto el art. 20 requiere que el matrimonio celebrado ante el Oficial de Culto
se inscriba ante el Registro Civil. En general el sistema de inscripción o registro puede ser:

a. De mera transcripción: el oficial del registro civil recibe el acta y simplemente lo transcribe
en su propio libro.
b. De calificación: que puede ser más o menos amplio, en que el Oficial del Registro civil revisa
los requisitos del matrimonio religioso y según si los cumple o no, accede a inscribir o
registrar.

El sistema chileno se dice que es uno de verificación amplia, porque el Oficial tiene que revisar que
se cumplan los requisitos civiles. Si es que inscribe, lo que está inscribiendo es un matrimonio que
concluyó frente a él, porque si decimos que lo que está inscribiendo es el matrimonio religioso
entenderíamos que ese matrimonio religioso es algo autónomo y que se basta a sí mismo, pero lo
que sucede en realidad es que se está terminando este matrimonio de dos fases o se concluye ante
él y el consentimiento prestado ante él es el que vale.

Etapas ante el oficial del Registro civil:

- Otorgamiento del acta por parte del oficial de culto (según el art. 20 inc. 2 y 40 bis Ley de
Registro Civil)
- Presentación del acta ante cualquier oficial del registro civil (Esto significa que me puedo
casar en punta arenas y puedo presentar el acta ante el oficial de Valdivia. No hay problemas
de competencia, solo hay que hacerlo dentro del plazo fatal de 8 días y ser presentado
personalmente por los cónyuges). Así se confirma por el art. 15 inc.2 Ley de Registro Civil.
- El oficial verifica que se hayan cumplido los requisitos civiles.
- El oficial le tiene que dar a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes
que corresponden a los cónyuges según esta ley (art. 20 inc. 3 LMC). O sea, les lee los
mismos artículos que les tiene que leer a los que se casan solamente ante él. Se produce la
ratificación del consentimiento: que en realidad constituye una nueva manifestación del
consentimiento.
- El oficial inscribe el matrimonio en el libro del matrimonio. ¿Cuál es el efecto que produce
esta inscripción o registro? A partir de ella el matrimonio produce sus efectos.

Esto quiere decir que entre la celebración del matrimonio religioso y la inscripción va a haber un
verdadero periodo de vacancia, en que no vamos a tener matrimonio civil pero si uno religioso.
¿Qué pasa si uno de los contrayentes muere al segundo día, quedando 4 todavía de plazo para la
inscripción? Por esto se dictó una instrucción a los sacerdotes para que exigieran previo al

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matrimonio religioso la inscripción del matrimonio civil, porque el cura no tiene ni una posibilidad
de averiguar si una persona ya es casada o no, o su edad; además no es su trabajo. Es por esto que
el art. 20 no tiene aplicación práctica, pues representa un problema para todos.

¿Qué pasa si se celebra un matrimonio en doble fase –religiosa y civil- y no se inscribe? Según el 20
inc. 2, ese matrimonio no produce efecto alguno. Esto es interesante porque la falta de inscripción
es mucho más grave que en el caso del matrimonio íntegramente civil. (Existencia vs oponibilidad)

4. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: apuntando a este criterio los sistemas pueden ser:
a. De indisolubilidad absoluta: este es el que teníamos hasta el año 2004, las partes no podían
poner fin al matrimonio por su voluntad. Había un divorcio “temporal” o “perpetuo” pero
era un divorcio que en realidad no lo era, porque no producía la disolución del vínculo, sino
que solo los autorizaba a vivir separados.
b. De disolubilidad limitada: está limitada a ciertos casos. Este es el de nuestro sistema,
porque la ley exige que, para decretarse el divorcio, deba existir un incumplimiento culpable
de deberes matrimoniales por uno, o un cese de la convivencia por un plazo determinado.
c. De disolubilidad ilimitada: es ilimitada en el sentido de no tener restricciones. En España se
puede solicitar aunque el matrimonio se haya contraído hace 5 días y sin motivos. (no hay
que acreditar una falta del otro ni cese de la convivencia)

21 de marzo de 2016.

Estábamos viendo las dos fuentes de relaciones familiares:

1. PARENTESCO

2. MATRIMONIO  Lo primero que analizamos fue el sistema matrimonial, es decir, como se

relacionan el matrimonio civil con el eventual matrimonio religioso que pudiera acoger un
ordenamiento, debe quedar claro que el artículo 20 de la ley consagra según una opinión
minoritaria un matrimonio religioso y según la mayoritaria, que es la que seguimos en el
curso, un matrimonio civil, solo que ésta sería una segunda forma de celebrarlo que sería
una sucesión de matrimonio religioso seguido del matrimonio civil.

EL MATRIMONIO Y SU REGULACIÓN LEGA ART. 102 Y SS DEL CC

En el libro primero de las personas, en el título IV, se refiere al matrimonio.

Los esponsales, son la promesa de contraer matrimonio estos tienen 0 aplicación práctica, la gracia
de ellos son los efectos que tiene pero que son efectos que estuviéramos en un punto de
responsabilidad civil lo veríamos pero como no es el caso no tiene nada de interesante, estos son lo
que hoy conocemos como el noviazgo, cuando las parejas se dan los anillos.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.

18
  La regulación en el CC parte de la base que el matrimonio es un contrato, y lo define como
contrato. Como contrato no nos sorprende que sea una convención generadora de
derechos y obligaciones para sus pares, esos son los efectos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO: Desglose de la definición del CC

1. Estamos frente a un CONTRATO: Es decir, son las partes las que en ejercicio de su autonomía
de la voluntad dan lugar a un vínculo jurídico, esto explica que por ejemplo a su respecto
hayan regulado vicios de la voluntad como el error y la fuerza.

Sobre esta consideración, del matrimonio como un contrato, en la doctrina se ha discutido mucho,
porque algunos dicen que el matrimonio es más que un contrato, señalando que en realidad sería
una institución, a la profe le parece que el hecho de calificar al matrimonio como un contrato no lo
rebaja de categoría, todo lo contrario, ya que, todo contrato es una ley para las partes que produce
efectos obligatorios para las partes, por lo que no tiene sentido ampliarlo o darle un mayor estatus
diciendo que es una institución, pero la doctrina lo ha discutido ampliamente, diciendo que tiene
aspectos que no son propios de un contrato, como lo es el contenido moral que tiene este contrato
haría que sus efectos sean de una naturaleza especial, pero igual es posible imaginarse esos efectos
en un contrato, ya que, estos pueden generar también obligaciones de carácter extra patrimonial.

Características, como CONTRATO que es:

1) Es SOLEMNE, son formalidades establecidas por ley como solemnidades, cuando no se

cumple, debiera ser inexistente pero es NULO.

2) Se define que las PARTES solo pueden ser un hombre y una mujer, así se define, eso explica
el requerimiento que debemos leer, que dio lugar por, discriminación arbitraria a la
sentencia del TC que dice que el art. 102 hay implícita una discriminación arbitraria ya que
dos hombre no pueden contraer matrimonio entre sí, lo mismo si son dos mujeres, en el
extranjero en vez de decir que es un contrato entre un hombre y una mujer se dice que es
entre dos personas. El TC dice que le corresponde al legislador definir las partes de un
contrato, y no habría discriminación, según la profesora no es una argumentación sólida.
Por tanto  en relación con las partes son siempre un hombre y una mujer.

3) La otra característica, relacionada con las PARTES, está en el art. 1.438, cada parte pueden
ser una o muchas personas, pero aquí solo pueden ser compuestas, esas partes, por una
persona.

2. FORMA EN QUE PRODUCE SUS EFECTOS: El art. 102 define la FINALIDAD o el OBJETO del
contrato, diciendo que estos efectos son actuales, permanentes y perpetuos. Nuevamente
tenemos una excepción a la RG, que es que los efectos de un contrato estén a disposición
de las partes, ejemplo someter el uso y goce o someterlo a una condición – salvo que
modifiquen la esencia que eso en todo contrato no está permitido –.

Aquí las partes NO pueden alterar los efectos del matrimonio, a eso se refiere la actualidad, por la
cual un hombre y una mujer se unen de manera actual. Es decir, NO pueden someterse los efectos
del matrimonio a una modalidad. Los efectos se producen actualmente, o sea desde ese momento.

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En cuanto a la perpetuidad, está dicho por el legislador en cuanto que los conyugues se unen por
toda la vida, y esta idea se ratifica a través de los otro adjetivo que incluye el legislador que se
refieren a la indisolubilidad. Estos dos adjetivos entonces apuntan a la misma idea, de que el
matrimonio dura mientras vivan los conyugues, y que se disuelve con su muerte, esa no es la RG de
los contratos, que se acaban por mutuo consentimiento o por ley, salvo los que son por
consideración a la persona que si se extinguen las obligaciones que emanan de él, pero los demás
como lo sería una compraventa, que es puro y simple, no implica la extinción de este, ya que los
efectos de este pasan a los herederos, ellos pagaran el precio. Por ello, aquí el matrimonio de nuevo
es especial, ya que, se extingue y deja de producir sus efectos por la muerte de cualquiera de los
contrayentes. ¿Cuál es la otra forma de ineficacia que está siempre presente? La resolución por la
condición resolutoria tacita y la nulidad, ya que si en ese contrato hay un vicio que lo haga anulable,
este puede ser nulo, y ¿en qué sentido es erróneo decir que el matrimonio se extingue cuando este
es nulo? No se extingue algo que nunca existió, esto por el efecto retroactivo, entendemos que ese
matrimonio nunca existió.

¿Pero cómo el CC habla de un vínculo indisoluble y la LMC de 2004 consagra el divorcio? Eso es
contradictorio y el legislador del 2004 se la planteo y el sector más pro divorcio lo hizo presente
diciendo que se borre la palabra indisoluble, pero ganaron los conservadores, que no querían que
el matrimonio pierda fuerza, y lo explicaron diciendo que el matrimonio se contrae con la intención
de que sea para toda la vida e indisoluble, pero si eso en la práctica no resulta hay divorcio, esa es
una pésima explicación porque el matrimonio es insoluble o disoluble y ya dijimos que nuestro
sistema es disoluble, por lo que debemos entender aquí que en esta parte esta derogado el 102. Esa
es la única salida limpia ante la falta de pronunciamiento del legislador del 2004.  Debemos
siempre recalcar que aquí hay una contradicción.

OJO  La única contradicción que se produce es entre la indisolubilidad del art. 102 y el divorcio,
queda fuera de ello la separación judicial, porque en ella el matrimonio subsiste, esta es una
autorización para que las partes, pese a que el matrimonio continúe, vivan separadas. Por ello, no
hay contradicción ya que, el matrimonio sigue vigente.

3. La ley define cuales son las FINALIDADES del matrimonio:

 Vivir juntos

 Procrearse

 Auxiliarse mutuamente

Esto tiene que ver con la naturaleza del contrato, que sirve para crear una comunidad de vida y esa
comunidad de vida supone, relaciones afectivas y sexuales. Y las personas que se quieren se auxilian
mutuamente y mantienen relaciones sexuales, es decir, normalmente se procrean.

Lo especial es que estas finalidades del matrimonio, que aquí están explicitas no son indispensables,
ya que, puede ser que un matrimonio se contraiga sin la intención de auxiliarse mutuamente y
procrearse. Por ejemplo, una persona que contrae matrimonio sin la finalidad de procrearse, porque
sabe que naturalmente no puede al ser estéril. También, cuando dos personas se casan por intereses
económicos, o cuando son adultos mayores y se casan solo para acompañarse y no procrear o casos
en que no viven juntos, en todos estos casos hay matrimonios contraídos pero sin esas intenciones.

20
Probablemente la única que esté siempre es, el auxiliarse mutuamente.

En el caso de que el matrimonio haya sido solo por interés, como el adquirir la nacionalidad, en ese
caso en Chile será válido pero puede anularse alegando que no hubo verdadero consentimiento,
pero no por el solo hecho de no quererse. Se ve el consentimiento.

El matrimonio, tal como lo conocemos, es un contrato especial, sin embargo, es un contrato, por lo
tanto el sustrato básico de un contrato es posible de encontrar en un matrimonio, NO debemos
pintarlo como que no se encuadre en nada, eso no es cierto, para ello veremos los requisitos de
existencia y los de validez.

REQUISITOS DE EXISTENCIA

 Voluntad

 Objeto

 Causa

 Solemnidades

REQUISITOS DE VALIDEZ:

 Consentimiento exento de vicios

 Objeto lícito

 Causa lícita

 Capacidad

La distinción entre ambos tipos de requisitos nació, para todos los actos jurídicos, a propósito del
matrimonio, cuando un autor hizo notar que había casos en que por no concurrir una causal de
nulidad del matrimonio, se había tenido que concluir que el matrimonio era completamente valido
y eso no podía ser.

Ej.: El matrimonio entre dos hombre, no existe una causal de nulidad del matrimonio por
homosexualidad de los contrayentes, por lo que se decía si no hay causal de nulidad, y por ello, no
puedo impugnar su validez, debo encontrar algo que me permita desechar ese matrimonio pero
que no sean requisitos de validez, y es ahí cuando se dice, que aquí hay otros requisitos anteriores
que son los de existencia.

REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

 Diferencia de sexo

 Consentimiento

 Presencia de un funcionario competente

 La inscripción del matrimonio religioso (Esto en Chile). Además, dijimos que sin esa
inscripción el matrimonio no produce ningún efecto según el art. 20.

21
  Si falta algunos de estos, NO será matrimonio.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO (son los mismos del acto jurídico en general):

 Capacidad

 Consentimiento exento de vicios

 Debe cumplirse con las solemnidades legales

Hay otro grupo de requisitos del matrimonio que se caracterizan porque no producen la nulidad del
matrimonio, por ejemplo, las denominadas formalidades previas al matrimonio, dado que nuestro
ordenamiento tanto en materia patrimonial como matrimonial no reconoce la inexistencia, la falta
de un requisito de existencia debería acarrear la nulidad del matrimonio.

Si faltan requisitos de validez del matrimonio, estos van a ser nulos igual que todo contrato, veremos
después que en la nulidad del matrimonio tendremos una nulidad por incapacidad, por error o
fuerza o por falta del oficial del registro civil o de testigos.

 Siempre la falta de un requisito de validez lleva a la invalidez o nulidad del acto y en este
caso no es la excepción. Si contraen matrimonio 2 hermanos, hay incapacidad, por lo mismo
habrá nulidad por incapacidad de los contrayentes, si hay fuerza igual. Si se casó en un oficial
del PD y no del registro civil, igual.

Requisitos de existencia ¿De dónde los podemos extraer?

 La diferencia de sexo, está en el art. 102 del CC y además en el art. 80 de la ley de matrimonio
civil (LMC)

“Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del
lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en
país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de
esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontáneo de los contrayentes”.

El matrimonio aunque este permitido en el extranjero entre dos personas del mismo sexo, NO vale
en Chile, debe ser entre un hombre y una mujer, ya que, es un requisito indispensable, no salvable.

 Consentimiento

Es necesario que expresamente manifiesten su consentimiento, de lo contrario NO hay matrimonio.

Art. 18 inc.2. No hablamos aquí del consentimiento viciado, sino de la falta de consentimiento.

“Artículo 18.- En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención
indicada en el artículo 10, inciso segundo.

22
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley”

 Presencia del funcionario del registro civil, como requisito de existencia, y antes tenía un
correlato en los requisitos de validez, que era la competencia del funcionario, y éste
permitía invocar como vicio de nulidad, la incompetencia del oficial del registro civil, y toda
nuestra historia, de casi un siglo de comienzos del 1900 hasta el 2004, de disoluciones del
matrimonio fraudulenta, a través de la nulidad del matrimonio se hizo por medio de esta
causal, diciendo que el oficial que los había casado era incompetente.

“Artículo 17.- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información.

La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de
su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.”

El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los
trámites previos de la manifestación e información.

Requisitos de validez ¿Dónde los encontramos?

 Capacidad, art. 5, 6 y 7 de la LMC y en el art. 44 letra a) de la ley de registro civil.

 Consentimiento libre y voluntario está en el art. 8 y 44 letra b) de la ley de registro civil.

 Formalidades legales, en los artículos 17 y 45 de la ley de registro civil.

 La Capacidad:

Las reglas de capacidad que conocemos en materia patrimonial, se modifican en materia

matrimonial, sin embargo, se mantiene la misma RG que conocemos en materia patrimonial: Todas
las personas son capaces salvo aquellas que la ley declare incapaces.

En la LMC, las incapacidades están en los art. 5, 6 y 7, éstas se dividen en incapacidades absolutas y
relativas. Pero OJO ambas, generan la nulidad del matrimonio, o sea el mismo efecto, porque en el
matrimonio no existe la distinción entre nulidad absoluta y relativa.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS

Son las del art. 5 y lo son porque impiden que una persona contraiga matrimonio con cualquier
persona como los impúberes o el que ya está casado.

*Las incapacidades absolutas son lo mismo que decir impedimentos absolutos.

“Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

23
2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el matrimonio lo
celebre con su conviviente civil; Ley 20830

3º Los menores de dieciséis años;

4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;

5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas”.

1° Los que ya están casados si se casan de nuevo, además de contraer un matrimonio nulo, cometen
el delito de bigamia.

2° Dos personas que tienen un AUC vigente no pueden contraer matrimonio con persona distinta
de su conviviente civil, pero si contraer matrimonio entre sí, por eso que unas de las causales de
extinción del AUC es el matrimonio entre los convivientes civiles. Además, dos personas que están
unidas en matrimonio no pueden contraer AUC, ahí se ve una cierta preferencia o calificación de
mayor rango para el matrimonio.

3° Los menores de 16 años, aquí hay modificación de la RG, porque debería decir, o menores de 18
años, si fuera la regla contractual o por ultimo menores de 12 o 14 años.

Los menores de 16 años se explican porque el legislador considero necesario seguir con la tradición
de bajar la edad para contraer matrimonio y esto es algo que tiene una explicación, en el derecho
canónico porque la iglesia católica en su derecho siempre quiso evitar que nazcan hijos fuera del
matrimonio, y como la maduración sexual de la mujer se alcanza a los 12, y el hombre a los 14, el
derecho canónico para evitar que una mujer conciba sin estar casada, bajó entonces el listón de la
capacidad, y en vez de exigir 18 años, exigía 12 o 14 y hasta los 18 se podían casar con el
consentimiento de los padres, o sea todo estaba enfocado a que los hijos nazcan dentro del
matrimonio. Ahora en la ley del 2004 se decidió emparejar el límite de la ley, entre hombre y
mujeres, y se fijaron los 16 años con autorización de los padres hasta los 18 años.

4° Quedan comprendidos 2 tipos de problemas:

- Los privados del uso de razón

- Los que por un trastorno no pueden entender la comunidad de vida del matrimonio.

5° Hay una variante de la anterior que es el que carece de suficiente juicio y discernimiento.

La otra es una causal que nos suena porque alude al absolutamente incapaz que es aquel que no
puede manifestar su voluntad claramente.

La distinción entre el actual N° 3, 4 y 5 surgió en el 2004, esas causales de nulidad no estaban antes
y están tomadas expresamente del derecho canónico. Fue otras de las materias en que el sector
ligado a la iglesia católica impuso su visión sobre la nulidad del matrimonio, la explicación es que si

24
partimos de la base de que el matrimonio es indisoluble, la única manera de ponerle fin aparte de
la muerte, es la nulidad, entonces en la medida que el derecho civil tomo del derecho canónico estas
causales de nulidad, eso le facilitaba a la gente que no se iba a querer divorciar poder anularse por
el civil y la iglesia.

*La profesora no comprende bien cuál es la diferencia que existe, entre la 4 y la 5, ya que si uno esta
privado de razón obviamente carece de suficiente juicio, y si lo carece no entiende obviamente que
es formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Por eso no es muy afortunada esta
distinción, ya que, por realizar muchas distinciones, se genera algo muy forzado.

INCAPACIDADES RELATIVAS

Están en los artículos 6 y 7, y solo impiden la celebración del matrimonio con ciertas personas. El
típico caso son los parientes

24 de marzo de 2016.

Continuamos revisando los requisitos de existencia y de validez del matrimonio, esto es lo mismo
que nosotros vimos respecto del AJ en general, en que distinguimos estos requisitos. Los de validez,
su incumplimiento eran las causales de nulidad, ahora igual, solo que viendo un contrato en
particular.

Vimos los requisitos de existencia y señalamos los de validez, de éste último desarrollamos la
capacidad para contraer matrimonio, ésta se adquiere a los 16 años, y estábamos viendo las
incapacidades absolutas (art. 5 de la LMC) y relativas, OJO aquí no debemos seguir la lógica de los
AJ patrimoniales, ya que, en el matrimonio no existe nulidad absoluta y relativa, sino que solo hay
UNA NULIDAD y el hecho de que se reconozcan causales de incapacidad absoluta y relativa no
conlleva a que exista nulidad absoluta y relativa, sino que solamente NULIDAD (sin “apellido”).

Ver art. 5 LMC.

3° Respecto a la edad, la plena capacidad se contrae a los 16 años. Los mayores de 16 años si
contraen matrimonio contraen matrimonio válido SIEMPRE, éste no adolecerá de una causal de
nulidad. Sin embargo, un joven entre 16 y 18 años debe casarse con el asentimiento de,
normalmente, sus padres. ¿Cómo se presta este asentimiento?

Esto está regulado en los arts. 105 y ss. del CC.

“Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona
o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio.” *O sea en algunos casos es necesario que
concurra la voluntad de una persona distinta a los contrayentes.

“Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento
de persona alguna.” *Relacionando el art. 5 N° 3 y el 106, tenemos que entre los 16 y 18 años es el
periodo en que las personas para contraer matrimonio requieren del permiso o del
consentimiento de otras.

25
“Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento
expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del
ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá
el favorable al matrimonio.” *En el registro civil se llevan libros con las actas del matrimonio y hay
un tipo de acta que se refiere a los matrimonios de menores de edad y en esa acta hay un recuadro
para que firme el padre o madre o ambos del joven que se está casando (ver 105 hasta 116 de LMC),
y la falta del asentimiento de estas personas en los casos exigidos por la ley, NO acarrea la NULIDAD
DE MATRIMONIO, sino que tiene asignadas otras sanciones civiles como por ejemplo que ese joven
puede ser desheredado  Esto confirma la regla de que a los 16 años se tiene plena capacidad
para contraer matrimonio, si se casa, su matrimonio NO está sancionado con nulidad. Ellos pueden
pedir la nulidad del matrimonio, los padres no pueden hacer nada al respecto, pero si una sanción
indirecta, que es desheredar a esos hijos al momento de dictar testamento.

Si hay un castigo para el Oficial del RC, ya que él tiene el deber de velar por el cumplimiento de las
normas legales y, por lo tanto, el debiere darse cuenta que esos menores de + de 16 y – de 18
deberían haber ido con sus padres para que asientan en el matrimonio, porque él está cumpliendo
un deber de funcionario público.

CAUSALES DE INCAPACIDAD RELATIVA

Arts. 6 y 7 LMC.

“Artículo 6º.- No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.*Estos
son los hermanos, los primos hermanos si se pueden casar.

Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales
que la regulan.”

“Artículo 7º.- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien
se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.”

Son:

1) El parentesco.

2) La adopción.

3) La prohibición derivada de la comisión de un delito.

 Que la voluntad de los contrayentes esté exenta de vicios (Segundo requisito de validez)

Aquí nos acordamos de nuevo de materia patrimonial, donde la voluntad es requisito de existencia
y la voluntad exenta de vicios es un requisito de validez del NJ.

¿Cuáles son los vicios generales del consentimiento? El error, la fuerza y el dolo. Pero en materia
matrimonial están regulados sólo:

26
 o El error

o La fuerza.

Regulado en el art. 8 LMC:

“Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y

3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo.”

EL ERROR, Se reconoce en dos variantes:

1) Error en la persona (art. 8.1 LMC). Se refiere al caso en que el vicio procede sobre la
identidad física del otro contrayente. ¿Esto es concordante o contradictorio con la regla del
art. 1455 CC?

Error en la persona en materia patrimonial: “Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se
tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona
sea la causa principal del contrato.”

Si el art. 8.1 establece el error en la identidad de la otra persona, ¿Eso es concordante con la regla
del 1455? Concordante porque justo en el matrimonio se da esa condición que marca la excepción
en el art. 1455. Por ejemplo: pensaba que se casaba con X, pero se casa con su gemelo.

Por ejemplo, en la compraventa, no importa con quien contratamos, por lo tanto, por regla general,
no vicia el consentimiento.

Este es un caso que se da muy poco, y antes que existiera este artículo, la jurisprudencia se había
preguntado de alguna manera, o sea habían dado algunos casos en que se habían tratado de alegar
otros errores en la persona, pero no en la identidad física del otro contrayente, sino en decir que yo
creí que eras amoroso, católico, religioso, etc.

Se trata de error físico, no de las cualidades.

Por ello, la ley de matrimonio civil de 2004 innovo en esta materia y entonces consagro el 8.2.

2) Error en las cualidades esenciales del otro contrayente (art. 8.2 LMC).

¿Cuándo vamos a entender que el error recae en una cualidad personal esencial o determinante?

En derecho comparado se reconocían casos de error esencial en, por ejemplo, que una persona era
musulmana y le había dicho a su contrayente que era cristiano, o que la persona decía que no tenía
hijos y sí los tenía, o la persona decía que no estaba enferma y sí estaba enferma.

Hay otros casos en que había sido desecha (en derecho comparado), por ejemplo, en Francia la
mujer pensaba que era un hombre honrado y en verdad era un estafador.

27
Esto es difícil de delimitar, ya que lo que puede ser determinantes para unos para otros puede no
serlo. Por ello se debe tener un conocimiento muy acabado de la persona para saber si es o no
esencial, por ejemplo, para una persona cristiana puede ser importante que la mujer sea virgen no
así para una persona hippie.

En Chile hay un caso fallado por la CS en, el erro en las características esenciales de la persona y fue
desechado el error y se refiere a materia religiosa. *Buscar este fallo, CA de Rancagua, ratificado por
la CS.*

LA FUERZA

Se rige por las RG. Debe ser:

 Grave

 Determinante

 Injusta

 Cumplimiento de las solemnidades

El matrimonio es un contrato solemne, según el 102, por lo tanto, si le falta esa solemnidad adolece
de nulidad.

¿Qué solemnidades exige la ley? Establecidas en los artículos 16, 17, 18 y 45 LMC.

“Artículo 17.- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información.

La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de
su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.

El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites
previos de la manifestación e información.”

“Artículo 18.- En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención
indicada en el artículo 10, inciso segundo.

A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley.”

“Artículo 19.- El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por
él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la
inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.

Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el

peligro que le amenazaba.”

28
“Artículo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17.”

De acuerdo con estas normas son solemnidades del matrimonio:

1) La presencia del Oficial del RC (requisito de existencia) y presencia de 2 testigos hábiles.

La presencia del Oficial del RC es un requisito de existencia del matrimonio. ANTES era requisito de
validez el que ese Oficial sea competente, de ahí que cada vez que el Oficial era incompetente, se
producía un vicio de nulidad, y cuando no existía el divorcio la gente alegaba incompetencia del
Oficial para que su matrimonio fuera nulo. Para terminar con este fraude, el legislador del 2004
eliminó como requisito de validez al Oficial del RC y a su competencia, y, por lo tanto, actualmente
esta presencia del Oficial es sólo requisito de existencia y queda como requisito de validez:

- La habilidad de los testigos y

- El número de testigos, es decir, que sean 2.

Si nosotros decimos que es necesario para que exista un matrimonio que haya un Oficial del RC
presente, y concluimos que siempre que hay un Oficial del RC, hay matrimonio, uno podría decir
que en ese caso también es requisito de validez. Sin embargo, la solución del legislador del 2004 es
distinto, y dice que si antes el requisito de la presencia era de existencia y el de competencia era de
validez, ahora sacamos al Oficial, ya que, como da lo mismo casarse ante cualquiera, ya no es
requisito de validez ---> PERO eso según la profe, presenta el problema lógico de que uno podría
llegar a la conclusión de que no es relevante que haya un oficial del RC, pero si lo es, pero
estrictamente hoy en día solo son solemnidades el hecho de que existan dos testigos presentes y
que estos sean hábiles.

 La habilidad de los 2 testigos se establece en el art. 16 LMC:

“Artículo 16.- No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:

1º Los menores de 18 años;

2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;

4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y

5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse
a entender claramente.”

 Ante quien concurren los testigos va a depender:

- Si se trata de un matrimonio íntegramente civil, en una sola fase, celebrado en un solo en

fase civil los testigos concurren ante el Oficial del RC.

- Si en cambio, se trata de un matrimonio del art. 20, es decir, en doble fase, entonces ellos
concurren ante el ministro de fe, y después llevan el acta y van a ratifica ante el Oficial del
RC (no es necesario que concurran).

29
 2) Demás solemnidades:

Para revisar las demás solemnidades, que establece la ley veremos la CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO, y vamos a distinguir entre el matrimonio en única fase ante el Oficial del RC y el
matrimonio de doble fase. Además la ley regula 2 casos especiales: (1) Matrimonio mortis causa
o matrimonio en artículo de muerte y (2) Matrimonio celebrado en el extranjero.

Matrimonio celebrado íntegramente ante Oficial de RC, en fase civil:

- Es la RG.

- Este matrimonio se puede celebrar a través de representantes (Art. 103 LMC y 20 inciso 2°
de la Ley de RC). El art. 103 establece un tipo de mandato especial, no puedo contraer
matrimonio en nombre de otra persona amparado en un mandato general, debe ser
especial.

- Para celebrar este tipo de matrimonio tenemos que cumplir ciertas diligencias:

 Diligencias previas a la celebración del matrimonio

1. La manifestación del art. 9 LMC

2. La información del art. 14 LMC

 Diligencias coetáneas a la celebración del matrimonio

1. La lectura de la información.

2. La prevención de ser libre y espontáneo el consentimiento.

3. La lectura de los art. 131 a 134 del CC.

4. La pregunta de si desean ligarse por matrimonio.

5. La declaración de hallarse casados.

 Diligencias posteriores a la celebración del matrimonio

1. El levantamiento y la suscripción del acta.

2. Advertencia de la posibilidad de reconocer hijos en el mismo acto de matrimonio, eso lo

recuerda el Oficial del RC. Esta práctica se explicaba cuando antes existía la distinción entre
hijos legítimos e ilegítimos, porque el hecho de que se inscriba a los hijos en el acto del
matrimonio, pasaban a ser legítimos, que eran los concebidos en el matrimonio, por ello, la
ley hacia como que el niño fue concebido y nacido en el matrimonio, evitando la estigma
social y hereditaria, ya que ellos tenían la mitad, a diferencia de los legítimos. Actualmente,
no se usa mucho, pero siempre existe la posibilidad y el Oficial del RC debe hacer la
pregunta.

3. La inscripción.

Se levanta un acta y ese matrimonio se inscribe en el libro, y se le asigna un número y con su fecha.

30
Matrimonio a dos fases (religiosa-civil)

En el matrimonio celebrado en dos fases se realizan las siguientes diligencias:

1. Tiene que haber una entidad religiosa de derecho público. Reguladas por la Ley N°19.638
(son muchísimas). Se debe corroborar que la iglesia tengan personalidad jurídica de derecho
público, verificando en un registro que lleva el ministerio de justicia.

2. Las partes tienen que cumplir con los requisitos para la celebración del matrimonio y el
ministro de fe tiene que verificar esto. Esto tiene problemas por la capacidad que el
ministro de culto tiene para ver esto.

3. Celebración del matrimonio según el rito religioso. Varía según la religión.

4. Levantamiento del acta que acredita la celebración del matrimonio.

5. La inscripción del acta ante Oficial del RC en el plazo establecido por el art. 20. Instancia
en que además se va a “ratificar” el consentimiento prestado. No es realmente una
ratificación.

Matrimonio en artículo de muerte (mortis causa)

Se celebra estando uno de los contrayentes ante la muerte inminente. Lo que la ley permite es
alivianar los requisitos para el matrimonio, y por eso, lo exime de requisitos en cuanto al lugar –
no van ante el Oficial-, lo exime de los trámites previos de manifestación e información, y también
los cursos de preparación (*A la profe le parece que es una estupidez de la ley, ya que esta establece
que los contrayentes deben hacer cursos antes de contraer matrimonio, ya que, la idea es que
comprendan que están haciendo. Se busca prevenir los fracasos matrimoniales).

Después de que se realiza el matrimonio en artículo de muerte con estas normas más livianas,
menos exigentes, se realiza la inscripción del matrimonio con una anotación especial de que se
trataba de un matrimonio en artículo de muerte.

Tiene normas especiales en cuanto quienes pueden pedir la nulidad de ese matrimonio, si uno
estaba a punto de morir la ley le entrega una titularidad más amplia, lo puede pedir tanto el
sobreviviente como los herederos del que murió y también hay una diferencia en el tiempo en que
prescribe la acción de nulidad, pero el resto de efectos son los mismos.

Estos es solo na cuestión que busca propender a que las personas que quieran contraigan
matrimonio, o sea que el hecho de estar postrados no sea un impedimento para contraer
matrimonio.

Matrimonio celebrado en el extranjero

Está regulado en el art. 80, 81 y 82 LMC. Aquí el P° es el clásico que rige la ley vigente en el lugar de
la celebración del matrimonio. O sea, si me voy a casar a Taiwán me tengo que someter a las
formalidades previstas por la ley de Taiwán, y luego si vuelvo a Chile, ese matrimonio es reconocido,
lo que no se puede hacer es casarse en un país que permita el matrimonio homosexual y luego
pretender que lo reconozca en Chile como tal, eso NO se puede saldar.

31
EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO

En primer lugar, la LMC no regula los efectos sino que se remite al CC.

Art. 1 inciso 3 de la LMC: “Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre
éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.”

Los efectos son iguales no importa cuál sea la modalidad de celebración del matrimonio que se elija.

En general, los efectos se pueden dividir en:

a. Efectos patrimoniales (Sucesorio, regímenes patrimoniales y alimentos)

b. Efectos extra patrimoniales.

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Se refieren fundamentalmente:

- Al régimen patrimonial del matrimonio (sociedad conyugal, separación de bienes o régimen

de participación en los gananciales).

- A los derechos sucesorios (revisar Civil III)

- Al derecho de alimentos, estos son los principales. Hay otros derechos de orden laboral, de
seguridad social, etc.

- Hay otros como los derechos de orden laborales, seguridad social, entre otros, pero los 3
previos son los civiles principales.

¿Cuáles son los derechos del conyugue sobreviviente en Chile?

 Derecho de adjudicación preferente para el cónyuge sobreviviente. Derecho de disfrutar la

casa que tienen en común.

 En el ámbito de la sucesión intestada, el conyugue tiene derechos hereditarios y concurre,

si es con descendientes es en el primer orden sucesorio, en el cual no es determinante sino
solo concurrente, y en el segundo orden sucesorio concurre cuando este solo o con
ascendientes.

 En la sucesión testamentaria, es legitimario, es asignatario forzoso de la legítima, y también

se le puede asignar la cuarta de mejoras.

EFECTOS EXTRA O NO PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Están regulados en los artículos 131 y ss. CC.

o Obligaciones y derechos entre los cónyuges

Lo característico de estos derechos y obligaciones es que tienen un contenido inminentemente

moral que escapa al derecho y que ha hecho preguntarse durante siglos a la doctrina si en realidad
se trata de obligaciones jurídicas o si son derechos y obligaciones morales.

32
La comprobación de este carácter eminentemente moral de estos efectos es que el cumplimiento
de estos deberes no se puede perseguir compulsivamente. Si yo celebro un contrato de arriendo
con C y le digo que voy a pintar un mural en su casa y no cumplo con la fecha que dije, ¿Qué puede
hacer C? demandar el cumplimiento forzado, ¿y eso que implica? (Que se verá obligada a restituir
el dinero que hubiera recibido, pero supongamos que no hay precio pagado) la respuesta mejor es
ver primero que estamos en una obligación de hacer, y que el incumplimiento de estas otorga al
acreedor, en virtud del art. 1.553, 3 acciones distintas -> si no va el deudor compelido, C puede
contratar otro a nombre del muralista para que le pague, y si no quiere contratar a un tercero C
puede pedir las indemnizaciones correspondientes. Ahora en el matrimonio, si no ayudo a mi
cónyuge, si soy infiel, si me voy de la casa, no hay manera de exigir compulsivamente esta obligación,
esto debido a que son deberes y obligaciones distintas a las que tratamos en derecho patrimonial,
por ello, algunos dicen que estas no se pueden sujetar a las herramientas del derecho patrimonial.

En la manera como el legislador regula estos derechos y obligaciones es donde más se nota el
cambio en las costumbres sociales y la evolución que hemos tenido, especialmente, como mujeres
más independientes y trabajadoras y no sometidas al marido

28 de marzo de 2016.

En el CC original uno se da cuenta cómo han cambiado las cosas, EJ.: Art. 131 a 134 del CC. Esto en
relación a los derechos y deberes extra patrimoniales.

Tenemos los 4 art. que se refieren a estos derechos y deberes de carácter extra patrimonial del
capítulo VI. Lo que ahora nos parece risible o absurdo, pero que en su momento no puedo haberlo
sido, eso por lo que se señala en el CC en esos artículos antiguos. El matrimonio cambio su función
social y también individual.

DEBERES EMANADOS DEL MATRIMONIO:

1. Deber de fidelidad: la ley actual señala que los conyugues están obligados a guardarse fe,
¿En qué consiste este deber de fidelidad? En el matrimonio está regulado como lealtad en
el plano sexual, es decir, aquí no es relevante el comportamiento de los cónyuges en otras
áreas, como el de las confianzas o sentimientos, no importa lo que la mujer quiera o piense
respecto de un hombre distinto al marido, o los secretos que el marido le cuente a la otra
mujer de su esposa. Lo que se exige de los cónyuges es la exclusividad en el ámbito sexual.
De allí, que en el art. 132, lo que regula el legislador es el adulterio. El adulterio está previsto
como la infracción del deber de fidelidad, y hoy lo cometen marido y mujer si mantienen
relaciones sexuales con otros.

En los últimos años, se han pronunciado algunas sentencias que han dado un sentido amplio al deber
de fidelidad concluyendo que este se vulnera también cuando sin haber relaciones sexuales se
incurre en actos de intima confianza propio de cónyuges. Casos en que ejemplo estaba acreditado
por medio de fotografías que el marido besaba a otra mujer y que la abrazaba, sin embargo nunca
en el juicio se dio por acreditado que entre ese marido y la mujer hubiese habido una relación sexual
propiamente tal, la Corte dijo que no era necesario, ya que, la infidelidad se produce cundo un
cónyuge rompe la lealtad en la fase previa a las relaciones sexuales, como le es la manifestación de
un cariño que sólo debería darse entre marido y mujer. La Profe la crítica, ya que, amplia de tal
manera el deber de fidelidad que lo que se está proscribiendo son casi los sentimientos, ahí el

33
derecho debiera ser más cuidadoso, sobretodo porque este deber esta en nuestra legislación en la
órbita de las relaciones sexuales.

En chile ya no existe el delito penal de adulterio.

Las sanciones, al incumplir este deber de fidelidad son: Como dijimos al comienzo aquí no hay
sanciones directas ni se trata de obligaciones que pueden exigirse compulsivamente, por lo tanto,
las sanciones son más bien indirectas:

a. Constituye una causa de separación judicial según el art. 26 de la LMC.

b. Constituye además causal de divorcio según el art. 54 N° 1 y 2.

c. Es una causa para que la mujer pueda pedir la separación judicial de bienes según el art.
155 inc. 2 del CC

Por lo tanto, si mi marido es infiel, entonces no puede pedírsele al juez que lo haga ser fiel, ni
solicitar un carabinero de vigilancia, sino que se pude es tomar la decisión de separarse
judicialmente, o sea sigue vigente el matrimonio pero me puedo separar de hecho de él, o pedir
el divorcio y ahí se extingue el matrimonio, puedo también seguir casada y si estoy en sociedad
conyugal como el marido es el administrador de esta sociedad, la ley en el art. 155 le dice a la
mujer que si el no cumple con sus deberes ella puede seguir casada pero puede pedir la separación
de bienes, OJO no debemos confundir ésta separación de bienes que se refiere al ámbito de los
régimen patrimoniales y es el opuesto a la sociedad conyugal, con la separación judicial que es
una institución que esta entre el matrimonio y el divorcio, en que los cónyuges están autorizados
a vivir separados pero siguen casados.

2. Deber de socorro: Art. 131 CC. Derecho de deber reciproco de proveer a la subsistencia del
otro, o sea los dos conyugues tiene que colaborar con la subsistencia del otro. Mientras
subsiste la comunidad conyugal este deber de socorro no se ve mucho, en la dinámica no
se nota mucho porque los cónyuges viven junto, por lo que este se manifiesta cuando la
comunidad conyugal termina y en ese momento este deber de socorro se manifiesta en el
derecho de alimento entre los conyugues.

Art. 321 CC  se deben alimentos al cónyuge, es decir, cuando la comunidad conyugal se termina y
las partes viven separadas estando casados todavía, ambos tienen derecho a solicitarse alimentos,
esa es la manifestación más palpable del deber de socorro.

Consecuencias del incumplimiento de este deber: Son las mismas que en el deber de fidelidad.

3. Deber de ayuda mutua: esto se ha entendido como la colaboración entre cónyuges, distinta
del deber de proveer a las necesidades, como una manera de deslindarlo del deber de
socorro ya que, sino serian lo mismo porque de hecho ayudar es socorrer, se dice por ello
que estas son ayudas distintas a las de proveer a la subsistencia, pero la verdad es que no
está claro en que podrían consistir estas ayudas, pero en todo caso debieran ser extra
patrimoniales, o sea no monetarias.

Consecuencias del incumplimiento: las mismas vista anteriormente.

34
 4. Deber de respeto y protección recíprocos: el marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos. Este es un deber inherente a la comunidad de vida, o sea no puede
haber una comunidad de vida sin que las partes se respeten y protejan, sino de inmediato
la comunidad muere con alguno de sus miembros. Cuando se quebranta esto, tenemos las
mismas consecuencias anteriores.

5. Deber y derecho de vivir en el hogar común: art. 133. Este derecho deber supone que
subsista la comunidad conyugal, y en ese sentido es raro, ya que, este existe en la medida
que los cónyuges vivan juntos por ello es raro que eso sea al mismo tiempo un derecho y un
deber que suponga la existencia de comunidad conyugal, y la supone porque también el
legislador actual contempla la posibilidad de que alguna de las partes tenga razones grabes
para no vivir con el otro, o sea de antiguo derecho al marido a que lo sigan a cualquier parte
y el deber de él de recibir en su casa a la mujer, se ha transitado hacia este derecho y deber
de vivir juntos, salvo que a alguno le asistan razones graves para no hacerlo. Esta
formulación actual, permite que por ejemplo en un caso de VIF, la mujer no incumpla su
deber del 133, si es que por ejemplo se va de la casa o al revés si al marido se le condena a
no acercarse a la vivienda familiar tampoco se altera este derecho deber porque hay razones
graves que justifican su no ejercicio. Consecuencias del incumplimiento: Separación judicial
y divorcio.

6. Deber de cohabitación o débito conyugal: Esto se relaciona con varias cosas que hemos
visto como en la definición del matrimonio, en que uno de sus funciones se relaciona con
esto  la procreación, con el deber de fidelidad y como se entiende el adulterio que se
tipifica civilmente por el yacer, que es mantener una relación sexual. Con todo eso se
relaciona, y ahí se entiende que este débito conyugal existe, porque NO está consagrado
expresamente, y esto es raro porque se supone que es el rasgo distintivo del matrimonio,
esto es lo que distingue un matrimonio de una convivencia de dos buenos amigos uno
hombre y otro mujer. Lo que distingue al matrimonio es la relación afectivo sexual, por lo
que uno esperaría que el primer artículo dijese que ellos tiene el deber y derecho de
mantener relaciones sexuales, eso no está sino que se infiere de la definición de matrimonio
y de los demás deberes y del art. 33 de la LMC que es el único que lo menciona. O sea que
cuando los cónyuges se separan judicialmente, la ley les autoriza para vivir separados y en
ese caso se suspenden los deberes de cohabitación y de fidelidad.

La consecuencia asignada a su incumplimiento, de acuerdo con el art. 1792, pueden revocarse las
donaciones hechas al conyugue.

7. Deber de suministrarse auxilios para la litis: art 136 del CC. La idea es que si uno de los
cónyuges es demandado por un tercero y no tiene recursos, el otro debe darle recursos para
conseguirse un abogado, si la mujer es casada en sociedad conyugal y no tiene bienes y
quiere demandar al marido, éste no puede decirle que no como administrador de la
sociedad conyugal. Se le obliga a darle auxilio para la litis.

Si la demanda es entre ellos, igual el marido debe ayudarla.

35
Estos son los Derechos deberes personales, extra patrimoniales derivados del matrimonio y son los
que permiten fundamentar que el matrimonio es un contrato muy especial, ya que, como
recordaremos de los contratos en particular, no podemos decir ningún contrato que una vez
celebrado surjan deberes de tipo extra patrimonial para alguna de las partes, salvo en el mandato
que es un contrato de confianza en que pueden haber deberes como el de informar al mandante o
rendirle cuenta, pero en ninguna parte sale el del cuidarse mutuamente o cohabitar, que si son
propios del contrato de matrimonio que hace que este sea considerado más que un contrato una
institución.

¿DÓNDE TIENEN REPERCUSIONES CONCRETAS LA VULNERACIÓN DE ESTOS DEBERES

PERSONALES?:

o En la separación judicial, del art. 26 de LMC.

o En el divorcio por culpa del art. 54 inc. 1.

o En la nulidad del matrimonio según el art. 44 a)

o En la incapacidad para contraer matrimonio del art. 5 N° 5. “... deberes y derechos esenciales
del matrimonio”

Ya sabemos que es el matrimonio, sus requisitos y sus efectos. Sabemos que dos personas que
contraen el matrimonio se deben derechos y deberes de carácter patrimonial y extra patrimonial.

Cuando ya tenemos en vista que es el matrimonio y sus efectos nos preguntamos ¿Qué pasa si no
resulta? ---> ¿Cuál es la respuesta del legislador frente a la ruptura matrimonial? o sea cuando este
proyecto de comunidad de vida – que finalmente eso es el matrimonio – no funciona y se rompe y
el legislador tiene que darle alguna respuesta o mecanismo a las partes para enfrentar esa ruptura.

La LMC del 2004 tiene una respuesta diferenciada, y contempla dos instituciones para enfrentar la
crisis matrimonial, estas son:

1. La separación judicial, art. 21 a 24: Que se caracteriza por la subsistencia del vínculo
matrimonial con suspensión de algunos deberes.

2. El divorcio de los art. 53 a 60 de LMC: Que genera la terminación del vínculo hacia el futuro
y por lo tanto la extinción de los derechos y deberes matrimoniales, ya que, estos no
pueden subsistir cuando la fuente se ha extinguido.

3. Se dice que, la LMC contemplaría una tercera respuesta frente a la crisis matrimonial, que
sería la nulidad del matrimonio regulada en los art. 44 a 52, que genera la extinción del
matrimonio pero con efectos retroactivos, basada en la existencia de un vicio original, o sea
lo mismo que sucede en la compraventa puede ocurrir aquí, por algún vicio en el origen del
matrimonio y por ello este contrato que parecía existir resulta que con la declaración de
nulidad retroactivamente yo entiendo que nunca existió, eso no sería problema si el
matrimonio no tuviese hijos, porque declarad la nulidad ¿Cuál va a ser el efecto para esos
hijos? Ellos tenían filiación matrimonial y eso cambia. Por lo anterior, la nulidad del
matrimonio NO es un respuesta a la crisis, o al menos no debiera serlo, lo fue durante casi
1 siglo mientras no había divorcio, pero hoy en día el que quiera terminar con su

36
 matrimonio no debiera recurrir a la nulidad, sin embrago, hay algunos autores y abogador
que se niegan a tramitar divorcios, ya que, creen en la indisolubilidad del matrimonio, y no
están de acuerdo con el divorcio, y sostienen que la única manera legítima de terminar con
un matrimonio es la nulidad, (lo bueno según la profe es que son muy pocos y normalmente
son aquellos que profesan la religión católica y dice que no es un salida válida para
enfrentar la crisis matrimonial que los persigue).

SEPARACIÓN JUDICIAL

Suspende los deberes de cohabitación y fidelidad, según el art. 33, porque autoriza la vida separada
de los conyugues.

La ley distingue dos tipos:

- La separación de hecho, esto es nuevo antes no estaba reglamentado.

- La separación judicial, que abarca lo que antes era el divorcio perpetuo y temporal. OJO no
hay que confundirse porque antes estaba como nombre la institución del divorcio temporal
o perpetuo, pero el problema era que no disolvía el vínculo, por lo que no era un verdadero
divorcio, sino que era lo mismo que la separación judicial.

SEPARACIÓN DE HECHO:

Regulada en los art. 21 a 25. Se supone que es un estado en que se ha roto la comunidad de vida,
ya sea por decisión unilateral o bilateral y sin intervención judicial previa. El legislador regula:

1. El momento en que cesa la convivencia. Art. 22 y 25 LMC.

2. El acuerdo sobre relaciones mutuas o en su defecto la sentencia que las regule.

3. Los efectos.

TAREA  LEER ART. 21 A 25 LMC, que se refieren a la separación de hecho. Meditarlos.

31 de marzo del 2016.

Sentencia de la C.A de Rancagua sobre error esencial del año 2007, Rol, 372.

- ¿Dónde la encontramos? En el buscador de google buscando “error en las cualidades

esenciales”.
- Donde más podríamos encontrar una sentencia: en el poder judicial y en el repertorio, que
es un libro con tradición antigua en que por ejemplo el repertorio del CC, se identifica un
art. Y se adjuntan debajo todas las sentencias relativas a ese art. Pero no está actualizado
sino hasta el año 70. (hay un proyecto de actualización)
- Otro libro en que podríamos haber encontrado la sentencia es uno de Javier Barrientos que
se llama “derecho de las personas, el matrimonio” en que también tiene un análisis con
jurisprudencia actualizada.

Problema en cuanto a la cualidad esencial que se suponía infringida en este caso: lar religión y el
deber de procrear. La corte dice que no hay error en las cualidades esenciales porque:

37
 - Llevan dos meses de casados, no es factible que en tan corto tiempo se reflejara la intención
de ella de no tener hijos. Y que ese deseo no era permanente.
- El mérito que tiene esta sentencia es haber sentado un parámetro alto de exigencia para
este tipo de error, porque de lo contrario entonces la cantidad de demandas bajo esa causal
habría sido enorme.

Estábamos viendo la SEPARACIÓN.

La ley regula la separación de hecho: está regulada en los arts. 21 a 25. (Leer)

Separación judicial:

La separación judicial produce el efecto de terminar con la convivencia conyugal, y tal como lo
habíamos dicho en una clase anterior, ella suspende los deberes que están directamente asociados
con la comunidad conyugal. Lo relevante de la separación judicial es que la sentencia que la decreta
no genera la disolución del matrimonio, por lo tanto los cónyuges separados judicialmente siguen
siendo cónyuges. Sin que los aspectos patrimoniales del matrimonio sean afectados, a menos que
concurra alguna circunstancia excepcional.

La separación judicial puede solicitarse de dos maneras:

 Causada: la causa de la separación judicial es la misma causal genérica del divorcio y está
en el art. 26. Inc. 1
 Por cese de la convivencia: no requiere de una causal por culpa y, tal como ocurre en el
divorcio, la demanda de separación judicial por cese de la convivencia puede ser; unilateral
o bilateral. Está regulada en el art. 27.

Artículo 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.

No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges. En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde
únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

En este esquema si es que la causal genérica es el incumplimiento de uno de los deberes conyugales,
obviamente este tipo de separación judicial NO puede ser solicitada por ambos cónyuges de común
acuerdo, porque uno le está imputando al otro un incumplimiento de un deber matrimonial. En este
caso hay un cónyuge inocente que alega una causal de culpa del cónyuge infractor.

Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que
declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.

Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo

38
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita.

Aquí entonces el fundamento de la acción de separación es cese de la convivencia, o sea, basta con
la constatación de que los cónyuges ya no viven juntos y la demanda puede ser presentada por uno
o por ambos cónyuges de común acuerdo.

¿Cuáles son las diferencias de este sistema con el del “divorcio por cese de la convivencia”?

 En el caso de la separación, no hay plazos de cese de la convivencia.

Una semejanza consiste en que si la separación judicial es de común acuerdo hay que presentar un
acuerdo completo y suficiente, que se le suele denominar “acuerdo regulatorio”. Esto es importante
porque, para saber en el divorcio cuando un acuerdo es suficiente y completo se remitirá el
legislador a este art. 27 Inc. 2. (Acá están dadas las condiciones o requisitos)

Será completo si:

- Regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21

Se entenderá que es suficiente:

- Si resguarda el interés superior de los hijos

- Procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura
- Establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se
solicita.

¿Dónde voy a poder clarificar si el acuerdo que se pronuncia en caso de divorcio bilateral va a ser
aprobado por el juez? En el art. De la separación judicial, que está regulada antes y por eso se remite
a la del divorcio.

Efectos de la separación judicial.

- Entre los cónyuges:

o Cesa el deber de fidelidad y de cohabitación según el art. 33
o Tiene el deber de alimentos con reglas especiales según el art. 35 Inc. 2
o Se termina la sociedad conyugal o el RPG según el art. 34, es decir, quedan
separados de bienes
o Cesan los derechos hereditarios del cónyuge culpable según el art. 35 Inc. 1
o Nace un nuevo estado civil, según el art. 305 del CC.

Art. 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o
hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de
muerte, y de nacimiento o bautismo.

Esto ha sido muy criticado porque se supone que el estado civil tiene que ser único respecto de una
sola circunstancia, uno no debiera poder ser casado y separado de judicialmente, se puede ser hijo
y padre, nieta y mujer, pero no se debiera tener dos estados civiles en relación con UN mismo hecho
que es el matrimonio.

39
Acá se produce el problema que una persona seria casada, porque el vínculo matrimonial no se
disuelve, pero al mismo tiempo separada judicialmente. Es muy raro, porque la separación judicial
no tiene relevancia práctica, entonces debería existir una categoría que los agrupe y sea “casado y
separado judicialmente”.

¿Dónde vimos un caso en que la ley alude a personas casadas y separadas judicialmente? Las
prohibiciones especiales en el contrato de compraventa, una de ellas es entre cónyuges no
separados judicialmente (art. 1796), porque entre ellos podría existir sociedad conyugal.

- Respecto de los hijos:

o La separación judicial NO afecta la filiación de los hijos, según el art. 36.
o En cuanto a la presunción de paternidad, ella no se aplica –según el art. 37-, a los
hijos que nacen después de decretarla.

La separación judicial termina por la reconciliación, según el art. 38 y ss.

Dentro de la separación judicial, algo importante es el juicio de separación judicial, porque supone
el ejercicio de una acción que se desarrolla dentro de un procedimiento:

- El juicio se separación judicial se inicia por una acción que es irrenunciable y personal del
cónyuge inocente, según el art. 26.
- Se trata de un juicio que se sigue ante los tribunales de familia por el procedimiento
ordinario y es competente el tribunal correspondiente al domicilio del demandado, según
el art. 87

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO. (La separación no la estudiamos bajo este título porque no
supone terminación del vínculo matrimonial)

El matrimonio termina por:

- La muerte natural
- La muerte presunta
- La sentencia de divorcio
- La sentencia de nulidad

Esto lo señala taxativamente el art. 42.

Terminación por muerte: el matrimonio obviamente termina por la muerte de una de sus partes, y
es por eso que existe el estado civil de “viudo o viuda”. El art. 42 lo identifica como la primera causal
de terminación, entendemos que es la muerte natural porque el número dos hace referencia a la
muerte presunta.

Este art. 42.1 hay que relacionarlo con el art. 78 del CC “la persona termina en la muerte natural”,
por lo tanto, con la muerte cesan los derechos y obligaciones emanados del matrimonio. Esto hay
que relacionarlo, a su vez, con lo que conocemos como “el principio de la continuación de la persona
del causante por sus herederos”, nosotros sabemos que la RG de los derechos y obligaciones de las
personas siguen en los herederos, salvo que se trate de contratos intuito personae, Y NO HAY OTRO
que lo sea en mayor medida que el matrimonio. Por lo tanto es obvio que se extingue allí, los
herederos de la mujer muerta no necesitan seguir “siéndole fiel” al viudo.

40
Por muerte presunta. Art. 42.2: los plazos se establecen en el art. 43 Inc.1, y son –según la regla
general- 10 años desde las últimas noticias, esto está relacionado con el art. 82 del CC; El art. 43 Inc.
4 contiene una regla de seguridad jurídica y dice “el posterior matrimonio que haya contraído el
cónyuge del desaparecido con un tercero conservará su validez aun cuando llegare a probarse que
el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”, pues
aquí ya no es relevante que durante algún tiempo estrictamente haya habido un bígamo, porque
después si se murió el marido o mujer, por lo que la ley prefiere mantener la situación de certeza
del segundo matrimonio. (Si se encuentra el desaparecido hay norma expresa en el art. 93 del CC.)

En cuanto al régimen patrimonial existente en el matrimonio, cumplido estos plazos, también se

extingue.

DECLARACION DE DIVORCIO: sentencia judicial que lo decreta. (Art. 42.4)

Es una forma de terminación que produce sus efectos hacia el futuro, pero rige para matrimonios
incluso celebrados antes de la vigencia de la segunda ley de matrimonio civil (19.947)

Ver art. 2do transitorio de la ley, dice “los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta, se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio”.
Esta norma fue muy crítica porque en principio contradice la regla general del art. 22 de la ley sobre
efecto retroactivo, pues esta norma dice que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración, y ninguna de las dos excepciones previstas por el artículo son
aplicables aquí en el caso del matrimonio.

Entonces, la crítica es: si una persona se casó, es decir, celebró un contrato de matrimonio antes
del año 2004 lo que esa persona incorporó como reglas de su contrato son las vigentes en ese
momento. En cambio este inciso primero del art. Segundo transitorio lo que está diciendo es que
en cuanto a la separación matrimonial, al divorcio o con la nulidad, matrimonios que se contraen
antes de la vigencia de esta ley también se rigen por ella.

Los detractores la nueva ley y del divorcio vincular decían que esto además de afectar el matrimonio
hacia el futuro, también debilita los matrimonios que ya existen, vulnerando el principio contenido
en el art. 22.

El art. 53 de la ley define o da un concepto de divorcio. Aunque como concepto nos parece bastante
pobre porque lo que hace es repetir el art. 42.4, ya sabemos que es una forma de terminación del
matrimonio:

Artículo 53.- El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.

Por lo tanto, una definición global o una completa debiera tener al menos tres ingredientes:

1. Se trata de una forma de terminar un matrimonio válido. Esto es importante porque permite
deslindar el divorcio de la nulidad, en la nulidad siempre estamos frente a un contrato o un
matrimonio que nació “enfermo”, que tiene un vicio originario. En el contrato de
matrimonio que se termina por divorcio SIEMPRE la causal es sobreviniente, es decir, se
produce una vez que el matrimonio existe.
2. Siempre el divorcio es generado por una causa sobreviniente.

41
 3. Siempre requiere de resolución judicial.

En nuestro ordenamiento no existe el divorcio de común acuerdo que se perfeccione por un

instrumento público, las partes no pueden ir, por ejemplo a la notaria, y divorciarse de común
acuerdo (pero si existe en otras partes). Pero es el sistema que impera en el AUC.

En el divorcio el legislador chileno consagró dos sistemas distintos:

 Sistema de divorcio por culpa: en doctrina se denomina divorcio-sanción, tal como dijimos
en la separación judicial, aquí hay uno de los cónyuges que ejercer la acción, imputándole
al otro la comisión de una falta o incumplimiento. Por lo tanto siempre y por definición es
unilateral, porque siempre es uno el que ejerce la acción contra el otro.

¿Por qué se llama divorcio-sanción? Porque aquí el divorcio está previsto como consecuencia y
castigo del cónyuge culpable, que infringió los deberes matrimoniales. El juez autoriza al cónyuge
inocente a separarse de él.

 El segundo sistema de divorcio consagrado por el legislador chileno es el de divorcio por

cese de la convivencia: no existe causal culpable para el divorcio sino que simplemente la
constatación de un hecho y ese hecho es que las partes ya no viven juntas durante un cierto
lapso de tiempo.

Aquí entonces el divorcio es la constatación de que un matrimonio está roto, entonces el juez frente
a la acción unilateral o bilateral de los cónyuges puede deducir que ese matrimonio ya no se va a
recomponer y que está fracasado. Ante esa constatación, lo único que hace el juez es declarar
judicialmente la terminación del matrimonio, es hacer coincidir la realidad de los hechos con la
realidad jurídica.

Es importante que nos queden claras las diferentes ideologías que hay en uno y en otro sistema, en
el de divorcio por culpa el juez se parece más a un juez penal, en que impone una sanción a alguien
que cometió una infracción (hay una imputación de culpa y una constatación de una infracción de
un deber culpable); En el otro no, pues el juez asume una posición mucho más neutra y su tarea es
comprobar si en la práctica ese matrimonio está fracasado o no, ¿Cuál es el parámetro que usa para
eso? Si las partes viven o no separadas durante un cierto lapso de tiempo ¿Por qué? Porque los
cónyuges que mantienen la comunidad marital son porque quieren seguir casados, en cambio los
cónyuges que están separados en la práctica –que no viven juntos- es el mejor síntoma para saber
si un matrimonio está funcionando o no.

El divorcio-sanción o por culpa está en el art. 54 y el divorcio por cese de la convivencia está en el
art. 55, dentro del 55 el por mutuo consentimiento está en los incisos 1 y 2, y el unilateral está en el
inciso 3.

SISTEMA DE DIVORCIO-SANCIÓN O DIVORCIO POR CULPA. (Art. 54)

Como ya dijimos aquí hay una acción del cónyuge inocente en contra del cónyuge culpable, y esta
acción puede fundarse en la causal genérica establecida en el art. 54 inc. 1 o en alguna de las
causales específicas consagradas en el inc. 2.

42
Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.

Aquí tenemos que tener clara la estructura del divorcio por culpa, el legislador chileno usa un doble
método en esta causal. En el inciso primero establece una casual genérica, describe cuales
conductas dan pie al divorcio por culpa, y después a modo ejemplar establece las 6 causales del
inciso 2.

Entonces se supone que estas 6 causales son aplicación de la causal genérica, pero no la agotan.
Podría haber otras infracciones no descritas en los numerales.

¿Cuáles son los requisitos de la causal genérica?

1. Falta imputable a unos de los cónyuges.

2. Que importe una violación grave de deberes y obligaciones conyugales o con los hijos
3. Que haga intolerable la vida en común

Estos tres requisitos son copulativos, es decir, no puede haber una violación grave de deberes
conyugales que torne intolerable la vida en común pero que no se deba a una falta. Si una persona
está enferma y tiene que estar hospitalizada mucho tiempo, el otro cónyuge no puede decir que ahí
hay una infracción grave al deber de cohabitar, porque obviamente no le es imputable al que no
está. Tienen que reunirse esos tres requisitos en la falta.

Esta causal genérica es similar a la que establece el legislador en el art. 26.1 de la separación judicial.

04 de abril de 2016.

Estábamos explicando cómo es que nuestro sistema hay dos formas de acceder al divorcio. Una es
la del divorcio-sanción o divorcio por culpa. Leímos la causal genérica del art. 54 y hoy veremos las
específicas.

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio; nos parece que este numeral es más
exigente que la causal genérica, y como es una especificación no nos parece lógico que se
le agregue la reiteración porque no cabría dentro de la causal genérica. (además el art. 132
dice que el adulterio, por sí solo, tendría la gravedad suficiente para ser causal de divorcio,
aunque sea solo un episodio)

43
 3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el
Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal; aquí de nuevo tenemos la “grave ruptura de la armonía conyugal” que coincide
con la gravedad aludida en el inciso primero. La pregunta que se plantea acá es ¿Un cónyuge
podría cometerlo pero sin que signifique una grave ruptura de la armonía conyugal? ¿Es
algo que tendría que evaluar el juez o siempre importa esa ruptura? Hay que interpretar
que esas conductas SIEMPRE importan una ruptura importante de la armonía conyugal.
4. Conducta homosexual; de esta causal se han presentado dos requerimientos para declararla
inconstitucional, porque habría una sanción basada en la orientación sexual de una persona,
siendo esta de una de las categorías por las que no se puede hacer distinción. Si el juez tiene
que dar lugar al divorcio por conducta homosexual cuando la persona efectivamente lo es
atentaría contra el principio de igualdad constitucional.

El TC desechó el requerimiento, y dice que lo exige la ley es la conducta, por lo tanto algo externo y
no habría una incriminación por orientación sexual. Hay un artículo sobre esta causal en los estudios
de derecho civil del año pasado en Valparaíso, donde hay referencia a otros fallos.

Nos parece que esta es una causal que está mal formulada y que las conductas de adulterio deberían
comprender tanto las cometidas por homo y heterosexuales.

5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; acá lo que se critica es que tanto el
alcoholismo o drogadicción son una patología, ya no depende de la persona, y por otra
parte, probablemente en muchos casos existían al mismo tiempo de contraer matrimonio.
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos; este es un resabio del código antiguo,
esto está dentro de las conductas delictuales, tampoco tiene mucho sentido haberlo
separado.

La técnica del legislador en este caso para concretar o dar ejemplos está mal hecha, da más
problemas pues con la causal genérica podría haber bastado.

DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA.

- Unilateral (art. 55 inc. 3)

“Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez
verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado,
a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.”

Hay una acción de divorcio intentada por uno de los cónyuges sin acuerdo de otro. Y el fundamento
de la acción es el “denominado cese de la convivencia”, y se refiere a que los cónyuges ya no
conviven y esta no convivencia tiene que haber durado 3 años.

¿Desde cuándo se cuentan estos 3 años? Remisión a los art. 22 y 25 que son de la separación de
hecho. El cómputo de ese plazo se hace según lo establecido en esos dos artículos:

44
Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará
fecha cierta al cese de la convivencia:

a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

c) transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una

inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la
convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de
alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para
otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.

Artículo 25.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda, en el caso del artículo 23.

Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando,
habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de
los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención
ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una
gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las
reglas generales.

Aunque no haya acuerdo entre las partes existen están otras fechas que nos sirven para dar certeza
a nuestra demanda de divorcio por cese de la convivencia.

Respecto a lo mencionado en la última parte del inc. 3 del art. 55, se introdujo una “cláusula de
dureza” que alude a aquellos casos en que el divorcio acarrea consecuencias especialmente
gravosas para el cónyuge demandado, y entonces, se hace ceder el derecho a pedir el divorcio frente
a la convivencia de mantener un matrimonio.

En derecho comparado esto se acepta sin problemas porque justamente se califican estos casos
como excepcionalísimos, no es cualquier sufrimiento que se le va a causar al cónyuge demando, lo
veremos con un ejemplo de la jurisprudencia alemana, para ilustrar este caso de excepción:

Dos adultos mayores, la mujer estaba con esclerosis múltiple y cualquier alteración del ánimo le
producía episodios terribles, y en ese caso el juez identificó que se trata de una situación en que
aunque el marido tenía derecho a pedir el divorcio, pero en que por la gravedad de las
consecuencias para el cónyuge demando, no acepta inmediatamente.

Es una limitación al derecho del cónyuge para pedir el divorcio, PERO en chile se hizo otra cosa,
tomando esa idea dijo que si el que demanda no ha pagado los alimentos al demandado pudiendo
hacerlo TAMBIÉN se limita el derecho. Si lo vemos como una especie de “apercibimiento” esto tiene
algo de sentido, el problema que ha causado en la práctica es que el juez debe calificar que
incumplimiento puede tener la entidad o gravedad para configurar la excepción.

45
Ejemplos:

Si un marido lleva separado de hecho 15 años y le ha pagado 14 años la pensión alimenticia, pero el
último año se le olvido ¿el año que le falta constituye la excepción?

La mujer ha recibido siempre los alimentos de parte del marido estando separados de hecho, el
marido demanda el divorcio unilateral y ella dice que le debe un millón de pesos que corresponden
a los reajustes de una pensión correspondiente a un mes ¿eso corresponde al incumplimiento para
dar lugar a la excepción?

Esto nos hace pensar que no cualquier incumplimiento debe ser lo suficiente como para dar lugar a
la excepción. Además la norma exige que el incumplimiento sea respecto del cónyuge Y de los hijos
comunes. Pongamos el caso en que siempre le ha cumplido al cónyuge pero les ha pagado muy
pocas veces los alimentos a los hijos, pero cuando se notificó la demanda les pagó a ellos todo lo
atrasado. Lo que nos pasa con los alimentos es que cubren necesidades que NO son acumulables,
no tiene sentido permitir que el pague todo al final si lo que se trata de cubrir con los alimentos ya
no se puede subsanar de manera satisfactoria.

De algunos fallos se desprende una finalidad con la que ha sido decretada esta excepción que nos
parece inaceptable, se ha establecido una finalidad que no le es propia, que es limitar o
desincentivar el divorcio. El tema es que, si la ley lo permite entonces no puede “pisarse la cola”
ella misma, haciéndole zancadillas al divorcio, tiene que permitirse o no, pero

- Por acuerdo mutuo: (art. 55 inc.1 y 2)

“Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
año.

En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si
regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio
se solicita”.

En este divorcio las partes están de acuerdo en ejercer la acción, y por eso formulan una solicitud
conjunta al juez de familia. En nuestro derecho el estado civil o su cambio no admite transacción, y
como el divorcio afecta al estado civil no pueden llegar a un acuerdo sino que tienen que ejercer la
acción.

Acá el cese de la convivencia debe ser por un año y se prueba de la misma manera que en la
modalidad anterior.

El requisito para esta solicitud conjunta es que las partes presenten un acuerdo regulador completo
y suficiente.

46
En cuanto a la acción de divorcio está regulada en los arts. 56 a 58 y es irrenunciable e
imprescriptible, y la titularidad la tienen los cónyuges o sus representantes. ¿Cómo se sigue el juicio?
Según el procedimiento ordinario ante los TDF.

EFECTOS DEL DIVORCIO. (59 y 60)

 Entre las partes: se producen desde la ejecutoriedad de la sentencia.

 Respecto de terceros: se producen desde la sub-inscripción de la sentencia en el registro
civil.
 No opera con efecto retroactivo.

Artículo 59.- El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver
a contraer matrimonio.

Artículo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo
siguiente.

Los efectos que se producen consisten en que se extinguen, desde luego, los deberes personales del
matrimonio (no hay deber de fidelidad por ejemplo) y en cuanto a los efectos patrimoniales; se
extinguen todos aquellos que tenían por fundamento la existencia del matrimonio. Como ejemplo
paradigmático identificamos los derechos hereditarios y el derecho de alimentos.

O sea, el matrimonio efectivamente termina con el divorcio, no es que se mantengan de alguna

manera vinculados a través de algún deber personal o patrimonial, no tengo ninguna obligación
para con mi ex cónyuge.

NULIDAD. Es una institución que antes de la ley del 2004 tuvo mucha relevancia práctica pero que
hoy está en desuso.

En la nueva ley de matrimonio civil desapareció la causal de nulidad del matrimonio por
incompetencia del oficial del registro civil, y además se ampliaron las causales de nulidad copiando
algunas del derecho canónico.

La nulidad de matrimonio no acepta la distinción entre nulidad absoluta y relativa; las causales de
nulidad están establecidas taxativamente en los arts. 44 y 45 y son la falta de los requisitos de
validez.

¿En qué momento deben concurrir estas causales de nulidad? Al momento de la celebración del
matrimonio, no pueden ser sobrevinientes.

En el juicio de nulidad del matrimonio, el/los titular/es de la acción son, por regla general, los
cónyuges mientras vivan ambos (según el art. 46 inc. 1 y 47) excepcionalmente el art. 46 letras a)
hasta e), establece ciertas ampliaciones o restricciones a esta titularidad.

47
Por regla general también la acción de nulidad es imprescriptible, según el art. 48 inc.1, las
excepciones están nuevamente en el art. 48 a) hasta e). Y cuando la causal es vínculo matrimonial
no disuelto hay excepciones previstas en el art. 49.

Por último la nulidad se decreta en un juicio ordinario ante los TDF.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

 En cuanto al momento en que produce sus efectos: según el art .50 se aplican las mismas
normas relativas al divorcio
 Los efectos consisten en, por regla general, que se produce la ineficacia desde el momento
de la celebración del matrimonio, es una ineficacia ab initio (desde el inicio) y por eso, se
vuelve al estado civil anterior, se recupera el derecho al matrimonio o ius connubii, se
extingue el régimen patrimonial y eventualmente podría haber lugar a una compensación
económica.

Igual tenemos excepciones:

 Matrimonio putativo: art. 51 y 52. Es una institución muy antigua que surgió al alero del
derecho canónico que buscaba proteger al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio se declara
nulo.

Cuando el matrimonio sea nulo pero cumpla con ciertos requisitos para ser putativo entonces se
protegerá al cónyuge de buena fe y a los hijos (porque respecto de los efectos por regla general no
dijimos nada de los hijos)

Requisitos del matrimonio putativo o aparente:

a. Es un matrimonio nulo celebrado ante oficial del registro civil

b. El matrimonio nulo tiene que haber sido celebrado por una de las partes al menos de buena
fe y con justa causa de error (en el art. 52 hay una presunción de buena fe).

¿Qué efectos produce el matrimonio nulo pero putativo?

 En cuanto al régimen patrimonial consiste en que el cónyuge de buena fe tiene un derecho

opcional
 En cuanto a los hijos es que ellos NO se ven afectados en su filiación y por lo tanto mantienen
su filiación matrimonial.

LEER ARTS. 44 A 52. (Está modificado el 46 y 48 en cuanto a la letra a.)

07 de abril de 2016.

Estábamos en la última parte del derecho matrimonial, que es la terminación del matrimonio. Ya
hemos analizado la muerte, la nulidad, el divorcio y vimos que sucedía con los derechos y
obligaciones que emanan del matrimonio una vez que se decreta el divorcio.

El art. 60 contiene una cláusula extintiva de derechos y obligaciones amplia. Pero tiene una
excepción, el párrafo primero del capítulo siguiente: que es la compensación económica.

COMPENSACIÓN ECONÓMICA (art. 61 y ss.)

48
¿Qué es? Es una prestación compensatoria o reparatoria a que puede haber lugar una vez que se
decreta el divorcio o la nulidad del matrimonio.

Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa.

Acá el legislador hace la misma salvedad que hace en el matrimonio putativo.

El presupuesto fundamental de la compensación es el trabajo doméstico desarrollado por uno de

los cónyuges, en la práctica y de manera general, la mujer.

¿Qué engloba el trabajo doméstico?

- El cuidado de los hijos

- Las labores propias del hogar común

Aquí entonces ya hay algo interesante, ¿Qué es distinto en el caso del cuidado de los hijos a las
labores del hogar? Si X realiza las labores de casa en la casa de su suegra ¿Queda comprendida
dentro del supuesto fundamental? No porque no es en el hogar común, PERO no dice lo mismo
respecto de los hijos, no requiere que sean comunes. Esta institución se puede analizar desde el
punto de vista del género, porque asigna un rol a la mujer de dueña de casa y de hacerse cargo de
los hijos.

Pero no basta que uno de los conyugues realice el trabajo doméstico, tiene que haber una seguidilla
o una cadena causal:

- En que por haber desarrollado durante el matrimonio el trabajo domestico

- El cónyuge no pudo realizar un trabajo remunerado
- A raíz de eso se le produjo un menoscabo económico.

En primer lugar tenemos que “labores domésticas durante el matrimonio” el cónyuge asumió estas
labores domésticas, y esto presenta desde luego la siguiente pregunta ¿Qué pasa si ese matrimonio
fue precedido por un periodo de convivencia? Por ejemplo, la pareja convivió durante 10 años,
tiempo durante el cual nacieron sus hijos, después se casan y al 5to año de matrimonio se divorcian
¿la mujer podría pedir compensación económica de esos 10 años? En teoría no, porque para que
opere la compensación de acuerdo al art. 61 requiere que sea durante el matrimonio.

Pero puede ser que una persona que cumpla todos los requisitos no reciba casi nada o no reciba
nada en absoluto porque no formalizó la relación antes.

“no pudo o no lo hizo como podía y quería realizar una actividad remunerada” ¿Qué significa esto?
Se ha entendido que se refiere a los casos en que un cónyuge desarrolla un trabajo a media jornada
pudiendo desarrollarlo en jornada completa, esa persona quería ser astrónoma y estar toda la
semana en el Tololo pero solo podía ir una vez al mes.

Como veremos después el juez lo que tiene que hacer es calcular cual fue el menoscabo económico
que sufre ese cónyuge.

49
“y que sufra un perjuicio económico” eso es lo que se compensa o indemniza, es la condición sine
qua non. Es un perjuicio patrimonial que NO comprende el daño moral, sim embargo en la práctica
en las sentencias muchas veces se nota que en el fondo el juez le está compensando el daño moral
o sufrimiento proveniente del divorcio, desde luego, sin decirlo.

Naturaleza jurídica de la compensación:

fue un tema que se discutió mucho en el 2004 ¿son alimentos o son una forma de indemnización de
perjuicios? La postura que se impuso es que se trata de un tipo de indemnización de perjuicios, con
ciertas peculiaridades, entre ellas: que para su cálculo se toman en cuenta circunstancias propias
del derecho de alimentos.

Además en el art. 66 inc.2 hay una remisión a las normas del derecho de alimentos: La cuota
respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia. Es
decir, para ejecutar cada cuota, cuando el deudor no paga voluntariamente, puedo usar los
apremios propios de los alimentos para cada cuota de compensación económica.

¿Cómo se fija la compensación económica? Puede fijarse:

- De común acuerdo por las partes (en el acuerdo regulatorio completo y suficiente)
- Por el juez en el juicio respectivo. El juez debe señalarlo cuando proceda y está obligado a
señalar un monto en la sentencia.

¿Cómo se paga la compensación? La forma ideal que se aviene con su naturaleza es: el pago de la
suma total sin cuotas y en dinero; sin embargo la ley prevé otras maneras de pagarlo (arts. 65 y 66
ss.):

- A través de la constitución de un usufructo, uso o habitación

- En cuotas

¿Cómo se calcula su monto? En este caso la ley, para evitar que suceda lo mismo que sucede en la
fijación del daño moral y que se denominan “las indemnizaciones en globo” (nadie sabe porque se
fija el monto que se fija ni a que ítem corresponde), la ley en el art. 62 estableció una serie de
criterios que el juez usa para fijar el monto de la compensación económica.

En esta enumeración que hace la ley y que NO es taxativa, hay una mezcla de criterios bastante
heterogénea:

- algunos miran al futuro y otros al pasado,

- unos son objetivos y otros subjetivos,
- unos son típicamente indemnizatorios y otros típicamente alimenticios,
- etc.

Artículo 62: Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la

compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de
los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del
cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación

50
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a
las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica
que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su
monto.

El inciso 2do de esta disposición fue agregado en el último trámite de la ley y quedó mal, rompe el
esquema porque establece que en el caso del divorcio por culpa si el que ejerció el trabajo
doméstico es el que tiene la culpa el juez le puede denegar o disminuir la compensación económica.
Esto no debería ser porque no es un premio por haber sido un cónyuge modelo y el que dio lugar al
divorcio por su culpa perfectamente puede reunir los requisitos de la compensación.

Se considerará especialmente:

- duración del matrimonio y la vida en común de los cónyuges.

- La situación patrimonial de ambos: esto quiere decir que podría haber un caso de un
cónyuge que reúna todos los presupuestos pero que se ganó el loto, esto podría hacer que
no reciba la compensación.
- La buena o mala fe: también introducido en último momento y nadie sabe muy bien a que
se refiere, algunos dicen que se refiere al matrimonio nulo.
- La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario: en un matrimonio de 30 años de
duración, el marido tiene profesión pero la mujer nunca trabajó, ahora es difícil que con 55
años comience la vida laboral.
- Situación en materia de beneficios previsionales y de salud
- Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral: también depende de
la profesión.
- Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge

Al final lo que pasa muchas veces es que en nombre de una compensación económica los jueces
fijan una pensión alimenticia de un monto total dividido en cuotas. De ese modo es cuestionable
que las relaciones se extingan con el divorcio.

La compensación económica pretende ser una ayuda para el cónyuge que realizó las labores
domésticas para iniciar su vida separada del marido, por ejemplo, montar un pequeño negocio,
perfeccionarse, etc. PERO en la práctica cuando el marido no tiene una situación económica holgada
y el juez divide la compensación en muchas cuotas, se transforma en una especie de alimentos post
conyugales.

TRAER LEY DEL AUC.

11 de abril de 2016.

ACUERDO DE UNIÓN CIVIL. (Buscar artículo UDP sobre esto)

Llevamos muchos años esperando que haya una regulación legal de las uniones de hecho, queda
reflejado en que este no fue el primero proyecto, sino que fue uno que refundió otros anteriores,
se dieron todo tipo de combinaciones de letras, AVP, PUC, etc. El legislador envió distintos proyectos
con nombres diversos pero resultó el ACU, que es una ley que regula de manera integral las uniones

51
de hecho, es decir, por primera vez el legislador asume que son una entidad que requieren una
regulación completa a la usanza del matrimonio.

Regula como se constituye, como se disuelve, cuáles son sus efectos. Esta ley no es tan larga como
parece porque las últimas páginas son modificaciones a otras leyes, tiene 28 arts. Y 2 transitorios.

¿Qué es el AUC?

Art. 1: El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de
carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán
considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil.

Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este acuerdo restituirá a
los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación
prevista en la letra c) del artículo 26

- Es un contrato
- Entre dos personas: pueden ser del mismo sexo o de sexo diverso. Por lo que bajo el AUC
tenemos uniones de hecho homosexuales y heterosexuales.

La postura del sector conservador era que tenía que ser un acuerdo solo para parejas homosexuales
y no para heterosexuales, en cambio, el otro bando sostenía que tenía que ser tanto para parejas
homosexuales y heterosexuales, pues había parejas heterosexuales que no querían contraer
matrimonio y el derecho también debía darles respuesta.

Francia tiene un PACTO DE UNION CIVIL, que fue una gran apuesta quienes lo iban a utilizar, y por
sorpresa las uniones heterosexuales superaron con creces las uniones homosexuales. Finalmente
se impuso la tesis amplia, en que debía ser una figura paralela al matrimonio que fuera tanto para
parejas homosexuales como heterosexuales.

- Que comparten un hogar: esto igual es algo pantanoso porque no se sabe muy bien a que
se refiere, pues es la primera vez que el legislador hace referencia a este concepto.

Si tomamos este artículo primero y lo comparamos con el art. 102 del CC ¿Qué diferencias o
semejanzas encontramos?

- No dice que es un contrato solemne

- Es entre dos personas, no entre un hombre y una mujer
- El AUC es más general la descripción de los propósitos.
- No está en la definición que sea indisoluble o eterno.

El legislador no innovó en que el AUC, como todo contrato, debe cumplir con ciertos requisitos para
su validez:

- Consentimiento libre y espontáneo de las partes

- Ellas tienen que ser capaces
- Tiene que estar presente el oficial del registro civil

52
Tal como ocurre en el matrimonio, existen algunas causales de incapacidad y existe todo un
procedimiento para la celebración del AUC.

Todo esto está en el titulo segundo “DE LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL, DE SUS
REQUISITOS DE VALIDEZ Y PROHIBICIONES”.

Artículo 5°.- El acuerdo de unión civil se celebrará en el Servicio de Registro Civil e Identificación,
ante cualquier oficial, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los
contrayentes. La celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren
los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

En este acto, los contrayentes deberán declarar, bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente
o por lenguaje de señas acerca del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no
disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.

El acuerdo podrá celebrarse por mandatario facultado especialmente para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública en la que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad,
profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo y del mandatario.

El mandatario requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes a
que se refiere el artículo 15.

Es bastante parecido a lo que hay en el matrimonio.

Artículo 6°.- El acta levantada por el oficial del Registro Civil, a que se refiere el artículo anterior, se
inscribirá en un registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación.

El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el Servicio de Registro Civil e
Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre completo y sexo de los contrayentes;
fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la certificación, realizada por el
oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos establecidos para su celebración.

Artículo 7°.- Para la validez de este contrato será necesario que los contrayentes sean mayores de
edad y tengan la libre administración de sus bienes. No obstante lo anterior, el disipador que se
halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo.

Aquí hay una diferencia importante, la edad se rige por la regla general (18 años) y no hay regla
especial como en el matrimonio (que permite 16 años).

Artículo 8°.- Será necesario, además, que los contrayentes hayan consentido libre y
espontáneamente en celebrarlo.

Se entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

a. Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.

b. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil

No está el error en las cualidades esenciales de la persona. Lo que quiso hacer el legislador fue
hacerlo diferente al matrimonio, pero no se entiende mucho porque no podría haber un error en
las cualidades esenciales de la persona.

53
Artículo 9°.- No podrán celebrar este contrato entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

Tampoco podrán celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por un vínculo matrimonial no
disuelto o un acuerdo de unión civil vigente.

Acá de nuevo es lo mismo, pero volviendo al art. 5 no puede tener ni vínculo matrimonial no disuelto
ni AUC.

Artículo 10.- La persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera
celebrar un acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a 127 del
Código Civil.

Artículo 11.- Cuando un acuerdo de unión civil haya expirado, la mujer que está embarazada no
podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto, o,
no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la
expiración del acuerdo.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha
expiración y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del conviviente varón a la
mujer.

El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá la celebración del matrimonio o del nuevo
acuerdo sin que por parte de la mujer se justifique no estar comprendida en el impedimento
precedente.

Aquí se nota una redacción antigua, toma la misma nomenclatura del CC.

TÍTULO III “DE LOS ACUERDOS DE UNIÓN CIVIL CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO”.

Acá el problema fundamental se daba en el caso que el país extranjero permitiera el matrimonio
homosexual. La solución que se do: es que rige el mismo principio que en el matrimonio, los
acuerdos de parejas de hecho celebrados en el extranjero, cualquiera sea su denominación, valen
en chile como AUC.

El legislador baja automáticamente el matrimonio homosexual celebrado en el extranjero a un AUC

y le asigna sus efectos.

Artículo 12.- Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de matrimonio,
que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a
registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en conformidad con
las siguientes reglas:

i. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya sido
celebrado.
ii. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo celebrado
en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 7°, 8° y 9° de esta ley.
iii. Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el artículo 6°.

54
 Los efectos de este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente, se
arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el
territorio nacional.
iv. La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a su
celebración.
v. Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del acuerdo, dictadas por tribunales
extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el
Código de Procedimiento Civil.
vi. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia.

Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en
Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos
serán los mismos del referido acuerdo.

Una cosa que hay que destacar en la celebración es esta: sabemos que en el matrimonio el rol del
oficial del registro civil es importante, pues es él el que los declara legalmente casados, en cambio
en el AUC solo levanta el acta del contrato que están celebrando las partes, tiene un rol más pasivo.
En este sentido nos parece que esta es una celebración que depende más de las partes y que el
oficial tiene menos protagonismo.

TÍTULO IV. “DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL”

Vemos que el legislador sigue la misma lógica que en el matrimonio, pues regula una serie de efectos
que genera el AUC, distinguiéndose entre efectos patrimoniales y no patrimoniales:

- Efectos no patrimoniales:
o Se genera el estado civil de: conviviente civil
o Genera parentesco por afinidad
o Crea un deber de ayuda mutua entre los convivientes civiles.
o La presunción de paternidad se aplica a los AUC heterosexuales
o El conviviente civil tiene que ser considerado por el juez cuando a falta de los padres
deba atribuirle el cuidado personal del hijo: esta fue una de las peleas ideológicas
más importantes de esta ley, pues las organizaciones que luchan por los derechos
de los homosexuales, siempre abogaron por que este AUC generara un estado civil,
porque el estado civil demuestra la seriedad del vínculo. En la medida que no lo
hubiese hecho habría sido de rango inferior al matrimonio, y se peleó hasta que lo
generara.

En cuanto a la filiación, aquí el legislador simplemente no abordó los temas conflictivos en relación
con los hijos en las parejas de hecho. ¿Cuáles son esos temas que habría que haber resuelto?

- La adopción
- Filiación asistida

No hay norma sobre ni una de ellas, lo único que se dice, pero que ya estaba más o menos claro en
el CC sobre la presunción de paternidad, es que hay otra presunción que es de menor rango pero

55
que igual existe en el CC, y esa misma idea es la que se recoge en esta ley: lo más normal será que
el hijo que nace dentro del AUC es hijo de la madre pero también del padre, esa es la regla general.

Se dijo lo más evidente, en cambio respecto de las otras formas no se dijo nada, porque nunca
lograron ponerse de acuerdo. PERO ES OBVIO que estos temas problemáticos generaran
discusiones, hay casos en que por ejemplo ya sea en casos homosexuales o heterosexuales en que
podría haber impedimentos físicos que no permitan la procreación. No hay que tratar a esas
personas como solteros en materia de filiación, aunque no sea de fácil solución.

- Efectos patrimoniales: El AUC en principio lleva aparejado el régimen de separación de

bienes, en cambio en el matrimonio es justo al revés, porque si las partes nada dicen se
entiende que contraen sociedad conyugal.
o Los convivientes civiles pueden pactar una comunidad, que se rige por las reglas
generales de la comunidad, no es sociedad conyugal, por lo que no tiene reglas
especiales.
o No está previsto el derecho de alimentos entre convivientes civiles, a diferencia del
matrimonio.

¿Cuál podría ser la solución si un juez tiene que decidir la situación de los convivientes civiles que
están viviendo separados con AUC vigente y uno de ellos tiene necesidades urgentes de alimentos?
Se ha entendido que dentro de “ayuda mutua” podría caber el derecho de alimentos. Lo mismo
ocurre con el deber de fidelidad, muchos han dicho que está claro que en AUC no hay deber de
fidelidad, pero si entendemos “ayuda mutua” de manera amplia igualmente podríamos llegar a esa
solución.

La profe piensa que si hubieran incluido expresamente el deber de fidelidad o de derecho de

alimentos, hubiese sido aún más evidente que esta es una especie de “matrimonio 2”, piensa que
no quiso hacerlo tan evidente pero no resulta tan claro que estos deberes no sean parte del AUC.

o Puede haber lugar a compensación económica una vez que finaliza el AUC.
o Tienen derechos hereditarios, y el conviviente civil pasa a ser legitimario igual que
el cónyuge, como también asignatario de cuarta de mejores.

Artículo 14.- Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua. Asimismo, estarán obligados a
solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas
y al régimen patrimonial que exista entre ellos.

Artículo 15.- Los convivientes civiles conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes
adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran durante la
vigencia de éste, a menos que se sometan de manera expresa a las reglas que se establecen a
continuación, las que deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de celebrarse el
acuerdo de unión civil. De este pacto se dejará constancia en el acta y registro que se indica en el
artículo 6º. (Esto es exactamente lo mismo que pasa en el matrimonio cuando los contrayentes
dicen que quieren casarse con separación de bienes, aunque aquí es al revés, pues si quieren
contratar con comunidad deben decirlo)

56
 a. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se considerarán
indivisos por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles de uso personal
necesario del conviviente que los ha adquirido.
b. Para efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el
título haya sido otorgado.
c. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este artículo las reglas
del Párrafo 3° del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil.

Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad podrán sustituirlo por el de
separación total de bienes.

El pacto que los convivientes civiles celebren para sustituir el régimen de comunidad deberá
otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se sub-inscriba al margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión
civil. Esta sub-inscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno,
los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los convivientes civiles.

En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles podrán liquidar la
comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no producirá efecto alguno
entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la sub-inscripción a que se refiere el inciso
anterior.

Tratándose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regulen la vida afectiva en común de
dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el
extranjero que no se encuentren inscritos en Chile, y que cumplan con los requisitos establecidos
en esta ley, será menester proceder previamente a su inscripción en el registro especial que
establece el artículo 6° de esta ley. Mediante el reglamento señalado en el artículo 48 se
determinará la forma en que se dará cumplimiento a lo establecido en este inciso.

Cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo
dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil

Artículo 16.- Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su
sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente. El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras.

Artículo 17.- El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera de las tres
primeras causas de desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil.

Artículo 18.- Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que esta ley otorga al conviviente
civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha
expirado a la fecha de la delación de la herencia.

Artículo 19.- El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación preferente
que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo,
en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la
misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del inmueble en que

57
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, excedan su cuota hereditaria.

Artículo 20.- El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones
derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado
el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones
legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con
arreglo a las prescripciones del derecho común.

Esto es algo que alguna jurisprudencia ya había reconocido, pero para que no haya dudas fue
regulado.

Artículo 21.- Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto
sexo se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil. Presunción de que el
marido es el padre del hijo.

TÍTULO V “DISPOSICIONES GENERALES”.

Artículo 22.- Deberá conocer de los asuntos a que se refiere el artículo 8º de la Ley N° 19.968, que
se promuevan entre los convivientes civiles, el juez con competencia en materias de familia.

Con todo, la liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos, de común acuerdo,
someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor, otorgándole incluso el carácter de
árbitro arbitrador

Las organizaciones de defensa de los DD. De los homosexuales pelearon para que sea competencia
de los tribunales de familia, porque el sector conservador quería que sea competencia de los
tribunales ordinarios y no como familia, pues en la ley era un contrato.

Artículo 23.- Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos
establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los convivientes
civiles.

El legislador no podía ponerse en todos los casos en que el derecho se refiere a cónyuge, por lo que
hace un símil y dice que deben ser comprendidos cuando se haga referencia a ellos se entiendan
también los convivientes civiles.

Artículo 24.- Las leyes y reglamentos que hacen alusión a los convivientes, sea con esta expresión u
otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán igualmente aplicables a los convivientes civiles

Ya existía en nuestro país otras leyes que se referían al conviviente, por lo que ahora lo hace
extensible a los conniventes civiles.

TÍTULO VI. DEL TÉRMINO DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.

Esto es muy parecido al matrimonio, porque se termina por muerte o por voluntad de las partes;
pero la diferencia está en que NO SE REQUIERE de declaración judicial, o sea, es más fácil terminar
un AUC porque no se requiere intervención del juez.

58
La letra c) del artículo 26 es curiosa “Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando
proceda”, porque dice que el AUC termina si ambos contraen matrimonio, pero si los que están
casados quieren celebrar un AUC no termina el matrimonio por ningún motivo, además es uno de
los impedimentos para hacerlo.

La letra f) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia ejecutoriada en que se declare
la nulidad del acuerdo de unión civil deberá sub-inscribirse al margen de la inscripción a que se hace
mención en el artículo 6º y no será oponible a terceros sino desde que esta sub-inscripción se
verifique.

Tenemos:

 Muerte
 Nulidad
 Voluntad de las partes
o Acuerdo
o Unilateral
 No requiere declaración judicial.

Artículo. 27: la compensación económica procede igual que el matrimonio.

Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales señaladas en las
letras d), e) y f) del artículo precedente, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa.

Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la ley

N° 19.947.

Artículo 28: El término del acuerdo de unión civil pondrá fin a todas las obligaciones y derechos cuya
titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del contrato. Es igual al artículo 60 de la ley de
matrimonio civil.

Una última idea: una de las cuestiones más interesantes que quedan pendientes en que la
jurisprudencia que tendrá mucho que decir es la siguiente:

- Antes de que existiera el AUC, hasta ahora, los problemas patrimoniales que se derivaban
de la convivencia de hecho se resolvían por un régimen jurisprudencial, por un régimen
creado por la jurisprudencia que había resuelto estos problemas reconociendo que entre
los convivientes había existido una comunidad o una sociedad de hecho.

A los tribunales superiores les había tocado conocer desde 1920 situaciones como la siguiente:
hombre se separa de su mujer e inicia una convivencia con otra mujer con la que vive 25 años,
trabajando juntos en un pequeño negocio, y cuando el muere ya es un supermercado. Lo que pasaba
es que si el juez aplicaba las reglas sucesorias de manera estricta esa conviviente no tendría ni un
derecho, por lo que intenta reconocer los supuestos de la comunidad de hecho para que le
corresponda el 50%.

59
La pregunta es ¿Qué va a pasar con las verdaderas uniones de hecho en el futuro? La jurisprudencia,
habiendo un régimen especial para ellos ¿les seguirá reconociendo estos derechos del régimen
jurisprudencial anterior al AUC? Van a seguir llegando a los tribunales verdaderas parejas de hecho,
así que es un tema importante a tratar en el futuro.

14 de abril de 2016.

Cuando comenzamos a estudiar el matrimonio dijimos que éste produce efectos patrimoniales y
extra patrimoniales, los derechos sucesorios sabemos que están entre los cónyuges, como
asignatarios forzosos y como asignatarios voluntarios o ab intestato.

Anunciamos que los efectos patrimoniales referidos al régimen patrimonial del matrimonio es la
segunda parte de nuestro programa.

Hoy veremos un derecho que hemos anunciado como efectos del matrimonio, y tiene una ley
especial, por lo que el CC no se basta a sí mismo en esta materia:

DERECHO DE ALIMENTOS

Regulado en el art. 321 del CC y en la ley especial de pagos de pensión alimenticia y abandono de
familia la 14.908 y además debemos aplicar la ley de Tribunales de Familia en la parte de
procedimiento ordinario.

En la práctica del derecho de familia en los Tribunales de Familia, el derecho de alimentos tiene
importancia, ya que, en la gran mayoría de los juicios que ahí se conocen son de esta materia, las
tres materias más vistas son los alimentos y el cuidado personal de los hijos a la que va unida la RGR
(relación directa y regular).

Derecho de alimentos consiste en una prestación de subsistencia que por un título legal una
persona debe proporcionar a otra para su subsistencia modesta de acuerdo con su posición social,
y que comprende el sustento, vestuario, salud, habitación y educación básica y media hasta el
aprendizaje de alguna profesión u oficio Definición completada a partir el art. 323.

Art. 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social.

CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS según distintos criterios:

1) Futuros o devengados:

En Civil III, vimos la diferencia de régimen de los alimentos futuros y los devengados. Los
devengados se pagan de las bajas generales de la herencia, ya que, es una deuda hereditaria, en
cambio, los futuros se pagan de las asignaciones de los herederos o si la masa aparta una cantidad
de plata y paga con esos interese o se da en usufructo una casa, etc. En el caso de los alimentos
devengados, se trata de una deuda que sigue las RG en cuanto a prescripción, cesión, pago, etc. En
cambio, los alimentos futuros que se deberán más adelante, tienen el carácter de un derecho
indisponible, y por eso por ejemplo no pueden ser materia de una transacción, tampoco de una
renuncia en un acuerdo regulador. ¿Cuándo tendría sentido una renuncia en un acuerdo regulador
entre los cónyuges? El acuerdo regulador se puede pactar en el divorcio pero ahí no tendría cabida
una renuncia a los alimentos debido a que el divorcio hace cesar el derecho de alimentos, por eso

60
no tiene sentido una renuncia, PERO si tiene sentido en una separación, en ella una de las partes
puede decir, que para que el otro me dé más derecho a RDR yo renuncio a mis alimentos, pero eso
NO se puede hacer, porque los alimentos futuros son indisponibles, es un derecho que está en la
ley y por lo mismo es irrenunciables .

2) Voluntarios o forzosos: clasificación del derecho sucesorio.

o Forzosos: Asignación forzosa de alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

o Voluntarios: Se pagan ya sea por acuerdo o por testamento. Ej.: si es que el testador dice
que quiere que Y le pague por alimentos a X una suma de 500 mil por dos años, esos son
alimentos voluntarios. Lo mismo si S pacta con su hijo de 30 años que durante un año le
pagar alimentos, esto ya que por ley no se tiene dicha obligación.

3) Provisionales o definitivos:

Provisionales: la ley autoriza al juez para que presentada la demanda decrete alimentos
provisorios, que rigen durante el juicio hasta que haya sentencia. Esto es manifestación de la
potestad cautelar del juez.

El gran problema en la práctica de los alimentos provisionales es que juez los fija sin la prueba
sobretodo de la capacidad económica del alimentante, entonces suele suceder que el juez fija una
suma que el alimentante no está en condiciones de pagar, porque se guía por lo que dice el
demandante, que siempre dice que el demandado puede pagar harto.

Art. 327.

o Definitivos.

DURACIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS:

Por RG, dura toda la vida del alimentario – que es el que recibe – mientras se mantengan las
circunstancias, esto último procesalmente se relaciona con la cosa juzgada provisional, porque
duran su obligatoriedad mientras estén las circunstancias, si estas cambian se puede solicitar una
modificar el derecho de alimentos. Art. 332.

Excepcionalmente, se deben alimentos a los hermanos y descendientes hasta los 21 años. Sin
embargo, el art. 332 inc. 2 establece una contra excepción muy importante, dado que se deberán
hasta los 28 si están estudiando o por toda la vida si es discapacitado o por graves circunstancias.

*No es recomendable pedir alimentos a los 27 años porque el juez se pone estricto y da muy poco.

“Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.

Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a
los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia”.

61
CONDICIONES O REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL DERECHO DE ALIMENTOS:

1. Debe existir un título legal art.321: las personas ahí señaladas se prefieren según el orden
que establece el art.326.

“Art. 321. Se deben alimentos:

1º. Al cónyuge;

2º. A los descendientes;

3º. A los ascendientes;

4º. A los hermanos, y

5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue”.

 El 5 hoy casi no tiene aplicación, la gran mayoría son por descendientes, ascendientes y
cónyuge. Los de los hermanos son más escasos.

“Art. 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo
podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

1º. El que tenga según el número 5º.

2º. El que tenga según el número 1º.

3º. El que tenga según el número 2º.

4º. El que tenga según el número 3º

5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo
deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos. Sólo en el caso
de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro”.

 Ahí están las reglas para saber en contra de quien me tengo que dirigir, si tengo cónyuge,
padres e hijos en primer lugar me será contra el 1° o sea del cónyuge, después en contra de
los descendientes y después en contra de los ascendientes.

2. Necesidad del alimentario art. 330: ¿Quién prueba las necesidades del alimentario? El
mismo. No debiera bastar alegar que el alimentante tiene capacidad económica para pagar
alimentos. Entonces en juicio de alimentos, el demandante, normalmente en el caso de los
hijos la madre en representación de sus hijos acompañará:

62
 - El certificado de matrícula del colegio

- La boleta de furgón escolar

- Boletas de medicamentos/médico

- Boletas de supermercado, ropa, etc.

Le dirá al juez que en un mes normal tiene esas necesidades de cubrir al hijo, por eso estas ascienden
a 500 mil pesos, en el caso ideal y si el derecho pudiese cambiar la realidad, el demandado debería
contar con esos 500 mil pesos para cubrir las necesidades del demandante, PERO normalmente el
demandado no tiene los medios para cubrir las necesidades del demandante, y cuando las tiene son
capaces de llegar a un acuerdo y lo fijan en un avenimiento.

“Art. 330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.

3. Capacidad económica del alimentante: El alimentario tiene la carga de la prueba para

acreditar que el demandado cuenta con los medios para pagar los alimentos. El problema
es que probar los medios que tiene el otro para pagar es muy difícil y ahí empiezan las
pillerías. Por ej.: el que no da boleta o un amigo le presta las boleta de manera que no quede
el en SII con una historias de ingresos, el que se compra un taxi a nombre de la conviviente
para evitar aparecer con bienes, el que le pide al mandante en una obra que lo contrate
pero sin contrato, o sea nada por escrito, entonces ¿Cómo se prueba cuánto gana el marido,
los trabajadores independientes? Cuando se trabaja dependiente es fácil porque ahí se
presentan las liquidaciones de suelto y los alimentos se le descuentan por planilla, pero esa
no es la RG, sobretodo los sueldos medios bajos son muy difíciles de acreditar, por eso los
alimentarios más necesitados se quedan sin su pensión. PERO hay una solución que está
prevista para los alimentos que demandan los hijos de sus padres, que es si queremos
favorecer a alguien con la prueba, establecemos presunciones que invierten la carga de la
prueba, así la 14.908 establece una presunción en favor del hijo que demanda a los padres
en el art. 3 en que la ley presume, que el padre o madre tiene los medios para pagarle los
alimentos al hijo.

Aplicada la presunción el resultado es que -----> el alimentante, padre o madre, deben probar que
no tienen los medios suficientes para pagar, ya que, la ley partió de la base que lo tenían, así se
aliviana la carga para el hijo.

En la práctica, lo terrible es que las pensiones alimenticias no cubren las necesidades de los
alimentarios. Cuando se analizan los casos, lo que se hace es repartir pobreza, porque uno ve los
casos de la persona que ganan el sueldo mínimo que deben seguir subsistiendo y tienen 5 hijos más,
al final las pensiones son de 25 o 30 mil pesos.

¿Cómo se extinguen?

1. Por injuria atroz según el art. 324.

2. Abandono del menor en su infancia 324 inc.2

63
 3. Por haber reconocido al hijo con oposición según el art.203 – lo veremos en filiación –.
Consiste en una sanción indirecta en que aquel padre que ha tenido que ser demandado
por el hijo para que lo reconozca y se ha opuesto en el juicio al reconocimiento, a ese
se le castiga manteniéndole todos los deberes del hijo, pero quitándole todos los
derechos (pierde los derechos hereditarios y tampoco tiene derecho de alimentos). Se
estima que no ha habido una reciprocidad mínima por lo que no tendría que pagarle
alimentos.

“Art. 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta
del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el
juez moderar el rigor de esta disposición.

Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.

Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposición”.

¿Cómo se establecen?

 Fijados de común acuerdo.

 Los establece el juez en un juicio de alimentos (la demanda puede ser por cese, aumento o
rebaja de alimentos, porque como es esencialmente provisional el efecto, se puede pedir
esos cambios) se aplica el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia.

¿Los provisorios los decreta siempre el juez o son a pedido de la parte? Art. 327, concebido como
un deber del juez, pero la profe no ha visto que el juez lo haga solo, lo pide el alimentario, pero
según el 327 sería obligatorio para el juez fijarlo.

 LEER:

- Art. 321 y ss.

- Apercibimiento para hacer cumplir los alimentos, que es el gran problema en los alimentos
como hacer que una persona que no quiere pagar, pague, eso en la ley 14.908. Apremios –
con los que se puede llegar a un juicio ejecutivo con la sentencia de alimentos, esto sobre
todo en los sueldos altos y medios. –, la presunción que vimos arriba.

- Reglas especiales que facilitan poder demandar al alimentario, en relación a la notificación.

De la 14.908 no preguntará detalles pero si la presunción y alguna forma del apremio.

¿En los apercibimientos se puede llegar a un juicio ejecutivo? Si pero eso se usa muy poco, en el
caso de los alimentantes que tienen medios, ingresos medianos y altos, es la vía que hay que seguir
porque la sentencia de alimentos es un título ejecutivo. Lo que pasa es que los abogados se marean
y piden apremios, arresto nocturno, entre otras, y eso sirve para que el alimentante tenga una
justificación para decir que no va a trabajar, en cambio sí tiene un auto o una casa con mayor razón
va a pagar si hay amenaza de que le embarguen esa casa o auto. El problema es con las personas

64
que no tienen bienes. Hay apremios en que pueden retener devoluciones de impuestos, impiden
obtener licencia de conducir, entre otros.

EL BIEN FAMILIAR

Reglamentado: Art. 141 a 149

¿Por qué existe esta institución del bien familiar?  Fundamento: Garantizar un lugar físico para la
familia, aquí estamos hablando de una sola necesidad que es contar con un techo/casa/hogar físico.

Es muy importante, que la declaración de bien familiar tiene cabida cualquiera sea el régimen
patrimonial entre los cónyuges, por esa razón, en la doctrina española tanto el bien familiar como
el derecho de alimentos se estudian como régimen primario del matrimonio. Existen
independientemente del régimen patrimonial de los cónyuges, es decir, acá para el bien familiar y
para el derecho de alimentos, lo importante es el matrimonio, no importa si son separados de
bienes, casados en sociedad conyugal o en régimen de participación en los gananciales. También
hay lugar a este bien familiar cuando están separados de bienes. Art. 141 – procede en todo régimen
–.

¿Sobre qué bienes recae la declaración de bien familiar? Recae sobre los bienes descritos en el
artículos 141 y 146.

141 inc. 1  Lo que se puede pedir que se declare bien familiar es la casa en que habitualmente
vive la familia. Esto descarta que sean declarados bien familiar las casas de veraneo o el
departamento en la nieve, esto porque ellas no son residencia habitual de la familia.

Art. 141 inc 1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se
regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

Art. 146. Esto también se aplica cuando los cónyuges tienen una sociedad que es la dueña de la
casa, lo que se hace normalmente para efectos tributarios, y por eso que constituyen sociedad. Se
pueden declarar bien familiar las acciones que tiene cada cónyuge en esa sociedad.

Art. 146 Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Producida la
afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el
bien familiar.

La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en

escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la
inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el
registro de accionistas.

¿Quién lo solicita esta declaración? El cónyuge no propietario del bien y siempre en beneficio de la
familia.

Procedimiento que se sigue  Es el procedimiento ordinario y lo más distintivo es que la sola

demanda transforma provisionalmente en bien familiar el inmueble.

65
Ejemplo  Cónyuges separados de bienes, la mujer es dueña de casa, pilla a marido en acto de
infidelidad decide irse a vivir con sus hijos donde sus padres y para joder al marido quiere vender la
casa. Va donde el vecino que siempre se la quiso comprar, y el marido se entera, entonces va y pide
demandar la declaración de bien familiar de ese inmueble, y la sola demanda va a convertir en bien
familiar ese inmueble provisoriamente, y el juez le va a ordenar al Conservador de Bienes Raíces
que inscriba provisoriamente el bien como bien familiar, y ahí comienzan las limitaciones que
veremos ahora. .

Efectos que se producen una vez que se decreta el inmueble como bien familiar

Desde ese momento se requiere de la voluntad de ambos cónyuges para:

o Enajenar o gravar el inmueble. Art. 142

o Para prometer enajenar o gravar el inmueble art. 142

o Para constituir derechos personales de uso o goce en favor de terceros.

Desde que el marido demanda lo que se va a producir es que va a ser necesario su consentimiento
a la venta que quiera hacer la mujer del bien, por eso que es importante la declaración provisoria
que opera en virtud de la demanda, porque es una especie de “atajo” inmediato para efectos de
evitar la disposiciones por uno de los cónyuges del inmueble.

¿Qué pasa si se incumple, y el cónyuge, enajena, promete enajenar, grava o promete gravar, o
constituye derechos personales sin el consentimiento del otro ----> el acto adolece de NR (nulidad
relativa), según el art.143, y el tercero se considera de mala fe.

Por lo tanto, en la práctica un buen abogado pide junto con los antecedentes de la casa, como el
título de dominio, el certificado del CBR de no tener el inmueble gravámenes, prohibiciones o
embargos pendientes pide un certificado del CBR, una constancia, que diga que el bien no está
declarado como bien familiar ni definitiva ni provisoriamente.

El bien familiar, es una institución que se incluyó en el CC en el año 94’, junto con el régimen de
participación en los gananciales, y se esperaba que fuera la panacea para proteger los inmuebles
familiares, en la práctica tiene poca aplicación y ha sido muy complicada, esto porque por ejemplo
en la práctica bancaria, se requiere para cualquier cosa que el bien no este declarado como bien
familiar, entonces al final, declarar un bien como familiar es una barrera que es indirectamente
castigada porque no se accede al crédito, por lo que no es un sistema de uso muy masivo y además
como requiere de declaración judicial supone ir al juez y hacer la petición, por lo que no se ha
demostrado un procedimiento muy eficiente.

La declaración es sin tiempo, por ejemplo, no puedo decir que sea bien familiar hasta que los hijos
se titulen, sino que lo que se puede hacer es una desafectación, una vez que cambien las
circunstancias.

Próxima clase veremos los regímenes patrimoniales del matrimonio

18 de abril de 2016.

Hoy vamos a iniciar el SEGUNDO CAPÍTULO: REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

66
Los estudiamos después del matrimonio porque son una consecuencia de que existe matrimonio,
no hay un régimen patrimonial del matrimonio SIN matrimonio.

 ¿Qué son?: El estatuto jurídico que regula las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre
si y respecto de terceros.

Algunos autores han planteado históricamente que no sería necesario que el legislador establezca
los regímenes patrimoniales del matrimonio y esto porque las personas deberían seguir actuando
en el plano patrimonial igual que como lo hacían antes de contraer matrimonio. La respuesta que
se da a este cuestionamiento es que; por una parte, los terceros necesitan de un régimen claro,
preestablecido por el legislador porque de lo contrario no podrían defender correctamente sus
intereses frente a los cónyuges.

Otros apuntan más que a la protección de los terceros, a la naturaleza del vínculo matrimonial,
diciendo que necesariamente la comunidad de vida a que da lugar el matrimonio también tiene que
tener su correlato patrimonial. Considerando que a partir del matrimonio se forma familia.

¿Qué pasa si los cónyuges cuando contraen matrimonio nada dicen respecto de su régimen
matrimonial? (ya sea porque lo desconocen o no saben, etc.) hay dos posibilidades:

- El legislador puede permitir ese silencio, pero consagrar un régimen supletorio (esto se
aplica en el AUC –si quieren algo diferente se aplica la comunidad-)
- Puede prohibir esa indeterminación y exigir que los cónyuges se pronuncien al momento de
contraer el matrimonio.

¿Cómo construye el legislador un régimen patrimonial? Los elementos que tiene que tener el
régimen patrimonial del matrimonio son 4:

1. El legislador tiene que decidir cómo enfrentaran los cónyuges los gastos de mantención de
la familia. (ambos en partes iguales, o de quien trabaja remunerada-mente, etc.)
2. Destino de los bienes de los que son dueños los cónyuges antes del matrimonio y de los
que adquieran durante el matrimonio.
3. La administración de los bienes, podría ser que cada uno siga administrando lo suyo, que
sea compartida, que corresponda solo a uno de los cónyuges, etc.)
4. Posibilidades de los cónyuges de alterar o cambiar el régimen patrimonial del matrimonio.

Estos son los “ingredientes” que el legislador va mezclando y según como lo haga va a resultar el
régimen patrimonial que va a consagrar, puede ser uno que propenda a la mantención de la
propiedad de los bienes previos al matrimonio o uno donde solo hay un administrador, hay muchas
posibilidades, estos son los que se han dado:

 Régimen de comunidad: tiene varias posibilidades o variantes

o Comunidad amplia o restringida
o Comunidad de bienes o de gananciales (utilidades) que genera la comunidad. En
este caso evidentemente tiene mucha importancia a quien designa el legislador
como administrador de los bienes comunes.
 Régimen de separación de bienes: se caracteriza porque justamente no se forma un
patrimonio común y las partes o cónyuges siguen con la propiedad y administración de sus

67
 bienes. El momento por lo tanto en que el matrimonio se nota patrimonialmente no es al
momento de la disolución del matrimonio, salvo que la disolución se produzca por muerte,
porque ahí si hay un reparto patrimonial, pero por vía hereditaria y no por régimen
patrimonial, de modo que si termina por divorcio su situación patrimonial debería ser igual
a la de antes.
 Régimen de participación en los gananciales: de alguna medida es un régimen intermedio
entre la separación de bienes y el de comunidad ¿Por qué? Porque los cónyuges mantienen
la propiedad de sus bienes y administran separadamente igual como antes del matrimonio,
sin embargo, una vez disuelto este, van a dividirse las utilidades generadas durante el
matrimonio, es decir, los gananciales.
Éste régimen tiene dos variantes:
o Variante de comunidad: los gananciales forman una comunidad durante el
matrimonio y por lo tanto una vez disuelto el reparto se produce a título de “dueño”
(le corresponde la mitad a cada uno)
o Variante crediticia: no hay comunidad, sino que se forma un crédito en favor de uno
de los cónyuges para compensar las ganancias de ambos. Aquí entonces los
cónyuges tienen un derecho personal o crédito al final del régimen. O sea, un
cónyuge es acreedor de otro que le pague una cantidad para equilibrar las
ganancias.
 Régimen Dotal: en este régimen no existe comunidad y la mujer aporta una dote que queda
para el caso de viudez para ella y sus hijos.

¿Cuál es el régimen patrimonial en chile? Bajo la vigencia del primer CC el único régimen
patrimonial era la sociedad conyugal. En 1925 se facultó a los conyugues para poder contraer
matrimonio en separación total de bienes y en ese momento entonces la sociedad conyugal se
convirtió en el régimen legal supletorio.

En el año 43’ se permitió sustituir la sociedad conyugal durante el matrimonio, estos eran los que
se casaron en sociedad conyugal pero después querían pactar separación de bienes.

En el año 94’ se consagró el régimen de participación en los gananciales (RPG) como segundo
régimen alternativo. Por lo tanto, actualmente tenemos tres regímenes: la sociedad conyugal
original, la separación de bienes y el RPG.

Al momento de contraer matrimonio se puede pactar separación o RPG y durante el matrimonio se

puede sustituir la sociedad conyugal. Lo único que no pueden hacer los cónyuges es pactar DESPUES
la sociedad conyugal si se casaron previamente con separación de bienes.

Esto supone entonces que respecto de los regímenes patrimoniales la autonomía de la voluntad de
las partes también tiene que tener una manifestación, y esta se manifiesta en las denominadas
“capitulaciones matrimoniales” (arts. 1715 y ss. Bajo el titulo 22. Libro 4.)

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse
separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.
68
¿Qué son estas capitulaciones matrimoniales? las convenciones de carácter patrimonial que
celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Los esponsales
era el contrato de promesa de matrimonio, acá se utiliza correctamente la expresión esposos en su
sentido técnico.

A partir de este artículo vemos que hay dos momentos para pactar capitulaciones matrimoniales:

- Antes del matrimonio

- En el acto del matrimonio

El pacto del art. 1723 (sustitución de régimen patrimonial) NO es propiamente una capitulación,
puesto que no cabe en el art. 1715, pero desde luego es una convención (o acto jurídico bilateral)
matrimonial. Esta denominación deja en claro que siempre debe haber acuerdo de ambas partes,
porque siendo el género “convención” se va a tratar siempre de un acto jurídico bilateral, no podría
celebrarse unilateralmente o ser impuesta por uno de los cónyuges.

Es una convención que depende absolutamente del matrimonio, no puede existir y ni subsistir sin
él. Nunca encontraremos una capitulación matrimonial si se ha decretado el divorcio o declarado
nulo el matrimonio (contrato dependiente).

¿Quiénes pueden celebrar capitulaciones matrimoniales? Cónyuges que son capaces para contraer
matrimonio. Los menores (entre 18 y 16) necesitan, igual que para celebrar el matrimonio, el
consentimiento de los padres, según el art. 107 y ss. Y el disipador sujeto a interdicción requiere de
la autorización de su curador.

Este consentimiento se puede prestar personalmente o representado (el de los cónyuges capaces),
y solo excepcionalmente la ley requiere de la autorización judicial. Eso se da en el art. 1721.1

¿Cuáles son las solemnidades de las capitulaciones? Según el art. 1716:

- Las anteriores al matrimonio: requieren escritura pública, la sub-inscripción al margen de la

respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél, o que esta sub-inscripción
sea dentro de los 30 días siguientes a su celebración.

Lo característico de las solemnidades de las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio es
que la sub-inscripción dentro del plazo no es solo una medida publicidad, sino que es una verdadera
solemnidad y esto por los términos en que está redactado el art. 1716, que dice: “solo valdrán entre
las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se sub-
inscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro
de los treinta días siguientes.”

- En el acto mismo del matrimonio: basta con que se deje constancia de ellas en la inscripción
del matrimonio. Sin este requisito NO tienen valor alguno.

¿Qué se puede pactar en las capitulaciones? Hay que distinguir:

- En las anteriores al matrimonio: puede pactarse cualquier asunto de carácter patrimonial,

pero con ciertos límites establecidos en el art. 1717.

69
Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

¿Qué podría ser un pacto de carácter patrimoniales? Ejemplo de pactos permitidos:

 La adopción de un régimen patrimonial diferente a la sociedad conyugal, según el art. 1720.

 Una individualización de los bienes que se aportan al matrimonio, caso de heredera rica
tiene interés que se haga inventario de los bienes que aportará para efectos de prueba.
 Se pacta una donación por causa de matrimonio.
 La mujer puede renunciar a los gananciales.
 Se puede eximir de la sociedad conyugal ciertos bienes muebles, según el art. 1725.4
 Se pueden destinar valores (plata o acciones etc.) a la compra de bienes que NO entren en
la sociedad conyugal, aunque fueren adquiridos durante ella.
 Se pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes propios de los cónyuges.

Como vemos, estas capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, van a tener relevancia
únicamente para las personas que tienen bienes o que tienen expectativas de tenerlos, por lo que
son súper escasas.

En cambio, y según el art. 1720 en las capitulaciones que se celebran coetáneas al matrimonio…

- En el acto mismo del matrimonio: SOLO se puede pactar la separación total de bienes o el
RPG. En el acto del matrimonio el oficial pregunta si se van a celebrar capitulaciones
matrimoniales y se puede elegir separación o RPG, y en el acta del matrimonio queda
registro, por lo que no tienen una entidad separada del matrimonio y por eso no se notan.

En cualquiera de los dos casos NO se puede pactar cuestiones como:

 Renunciar a la acción de divorcio

 Renunciar a alimentos
 Pactar que la sociedad conyugal va a comenzar más adelante
 Alterar la administración de la sociedad conyugal

Todo esto refuerza que los regímenes patrimoniales son de orden público, y las partes no los pueden
modificar, salvo aspectos muy menores.

¿Desde cuándo producen sus efectos las capitulaciones matrimoniales? Según el art. 1716 desde el
momento del matrimonio, por lo tanto, si son capitulaciones que se celebran antes del matrimonio
y se sub-inscriben en el día 22, van a valer retroactivamente desde el día 1.

PACTO DEL ART. 1723.

Este pacto constituye una de las causales de disolución de la sociedad conyugal y así lo establece el
art. 1764.5. El contenido del pacto está limitado a la separación total de bienes o al RPG.

Los cambios permitidos son:

- De sociedad conyugal a separación de bienes

- De sociedad conyugal a RPG

70
 - De separación de bienes a RPG
- De RPG a separación de bienes

Entonces como ya anticipamos, las partes que se casaron en separación de bienes o RPG no pueden
pasar a sociedad conyugal. Un requisito de validez de este pacto es que los cónyuges sean mayores
de edad.

Características:

- No puede perjudicar a los terceros

- Es irrevocable
- No es susceptible de modalidades
- Es solemne: La solemnidad está constituida por la escritura pública y la sub-inscripción
dentro de los 30 días en la inscripción matrimonial.

Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los

gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo
ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción
a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.

Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Lo que ayuda para no confundirse es pensar en lo que cada pacto hace, el del art. 1723 lo que hace
es sustituir un régimen por otro, pero si no hay matrimonio no hay nada que sustituir y hay que
pactar: art. 1715.

71
25 de abril de 2016.

SOCIEDAD CONYUGAL

Cuestiones generales:

La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se crea entre los cónyuges por el solo hecho
del matrimonio en la medida que no haya pacto en contrario, esto según los artículos 135 y 1718
CC.

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la
sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten
en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia
de ello en dicha inscripción.

“Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída
la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.

Entonces esta sociedad nace al momento de celebrarse el matrimonio de pleno derecho sin
necesidad de que haya declaración alguna de los cónyuges y tal como vimos en las capitulaciones,
no van a existir cuando haya pacto expreso en las capitulaciones que se celebran al momento o en
el acto mismo del matrimonio o en las anteriores.

En el caso de los matrimonios que se celebran en el extranjero hay una situación especial o
extraordinaria porque la sociedad conyugal nace en Chile cuando se inscribe ese matrimonio según
el 135 inciso 2. O sea, para los matrimonios que se celebran en el extranjero la regla es al revés,
ellos se miran como separados de bienes a menos que inscriban su matrimonio en el registro en
chile y en ese mismo ato pacten la sociedad conyugal o el RPG.

Por lo tanto, lo que los cónyuges que se casen en Chile no pueden hacer es, retrasar o adelantar la
vigencia de la sociedad conyugal, no puede una pareja pretender casarse el 30 pero pactar en las
capitulaciones que la sociedad va empezar a regir el 20. Tampoco podrían pactar que casándose el
30, la sociedad conyugal comience a regir el mes siguiente. Tampoco podían hacer cesar la sociedad
conyugal por razones distintas al 1764 CC.

“Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1º. Por la disolución del matrimonio; (muerte natural y divorcio)

2º. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio
y fin de las personas;

3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;

4º. Por la declaración de nulidad del matrimonio;

72
5º. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título
XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.”

Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal (SC)

Se ha discutido si se le puede asimilar a una:

o Sociedad
o Comunidad
o Persona jurídica
o Patrimonio de afectación

Y todos estos intentos de asimilación, fracasan en algún elemento.

Por eso sin entrar a los detalles de la conclusión, se puede concluir que la sociedad conyugal es una
institución que se parece a cualquiera de estas instituciones típicas, pero no es ninguna de ellas.

Por ejemplo, en la sociedad se sabe que es fundamental que exista un aporte, los socios deben
aportar algo y en la SC puede que los cónyuges no aporten nada, porque no tienen nada, entonces
no podría ser una sociedad.

En la comunidad, esta es un cuasi contrato que se caracteriza porque las partes deben ponerse de
acuerdo sobe quien administra y si no hay persona designada todos administran, en cambio en la
sociedad conyugal la ley establece que es el marido quien administrara la sociedad conyugal, pero
puede alterarse por pacto.

Cómo funciona la sociedad conyugal (SC)

Cómo funciona la S.C si todo el régimen funciona sobre la base de distinguir entre distintos
patrimonios.

Primero tendremos un patrimonio social, que es realmente la sociedad conyugal, en realidad estos
son los bienes que al final se van a repartir, pero eventualmente va a existir:

o Un patrimonio propio o bienes propios del marido

o Bienes propios de la mujer
o Quizás patrimonio reservado de la mujer

Y dentro del patrimonio social distinguimos:

o un activo social
o un pasivo social

En el activo del patrimonio social vamos a tener:

o un haber absoluto y
o un haber relativo

Y en el pasivo vamos a tener:

o un pasivo definitivo y
o un pasivo provisorio

73
 bienes
propios del
marido
bienes
patrimonio
propios de la
propio
mujer
patrimonio
reservado de
Sociedad la mujer
Conyugal Bienes haber
absoluto
(SC)
activo social
haber
patrimonio relativo
social pasivo
definitivo
pasivo social
pasivo
provisorio

Y toda la gracia aquí es saber dónde ingresa un bien que se adquiere durante a SC. Entonces en
orden cronológico: la primera pregunta es ¿Qué pasa con los bienes que se tiene al momento del
matrimonio? Ejemplo: ella es una rica heredera y el un hombre divorciado que durante el
matrimonio anterior juntó un gran patrimonio por ser empresario.

Estos bienes que cada uno de ellos va a tener, y que van a aportar al régimen de sociedad conyugal,
¿dónde van a quedar? Y aquí es la pregunta acerca de ¿dónde quedan los aportes? Recordar que
es diferente lo que tengo antes del matrimonio a lo que adquiere durante. Entonces la segunda
pregunta es ¿Qué pasa con los bienes que se adquieren durante el matrimonio? Y ahí la pregunta es
¿dónde quedan estos bienes, es decir la adquisición?

Entonces, todos los aportes, es decir, todos los bienes que los cónyuges ya tienen al momento de
contraer matrimonio hay que radicarlos en alguno de estos grupos de bienes, normalmente los
bienes quedaran en los bienes propios de cada uno de los cónyuges, pero ¿dónde van a parar los
que adquieran durante el matrimonio? Además, debemos recordar también que durante la vigencia
del régimen van a adquirir deudas y van a tener la deuda del crédito hipotecario de la casa, créditos
de consumo, lo que le deben a los acreedores, etc. Donde ¿quedan esas deudas? ¿Quién las paga?

El patrimonio reservado se conoce como el patrimonio del artículo 150. Tanto el patrimonio propio
de la mujer, patrimonio propio del hombre y patrimonio reservado de la mujer, son de existencia
eventual, es decir, perfectamente puede haber una sociedad conyugal, en que no haya bienes
propios de los cónyuges o no haya patrimonio reservado de la mujer. Sin embargo, patrimonio social
siempre habrá, algo se adquirirá durante el matrimonio.

ACTIVO DEL PATRIMONIO SOCIAL

Éste está regulado por el articulo 1725 CC.

74
“Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el

matrimonio;
2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges,
y que se devenguen durante el matrimonio;
3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso”.

De acuerdo a este artículo vamos a distinguir entre un:

 Haber absoluto
 Haber relativo

Lo que diferencia a estos dos haberes es que los bienes que ingresan al haber absoluto son sociales
sin derecho a recompensa para el cónyuge que los aporto (antes del matrimonio) o los adquirió
(durante el matrimonio).

En cambio, en el haber relativo, aquí los bienes ingresan, pero de manera transitoria ya que una
vez disuelta la sociedad conyugal el cónyuge que los aporto o adquirió tiene derecho a una
recompensa por ellos

 HABER ABSOLUTO

Los bienes que ingresan al haber absoluto son sociales sin derecho a recompensa para el cónyuge
que los aporto (antes del matrimonio) o los adquirió (durante el matrimonio).

Entonces los bienes del haber absoluto son los que en definitiva se van a repartir en mitades para
los cónyuges.

Bienes que ingresan al haber absoluto

Las partidas de los bienes que ingresan al haber absoluto según el 1725 son: el número 1, 2 y 5.

Numero 1 ($) “De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio”: el momento relevante es el momento en que se devengan estos dineros
que dice el número 1. Entonces, por ejemplo, una remuneración que se devenga el 30 de noviembre
del 2016, pero que al cónyuge se la pagan el 10 de enero del 2017, si entre medio ellos pactaron la
separación total de bienes, no importa que la remuneración se pague cuando ya no existe la
sociedad conyugal, lo importante es cuando se devengo, lo mismo una gratificación u honorario, si
tengo que perseguir a un cliente que no me pago un honorario durante 6 meses eso no hace que el

75
honorario deje de estar en el haber absoluto si me lo para después de 6 meses, si se devengo
durante la sociedad conyugal entonces ingresa al haber absoluto.

Aquí todos los ingresos están relacionados con el trabajo de los cónyuges, cualquiera sea su nombre
(sueldos remuneraciones, honorarios, gratificaciones etc.). Es decir, todo lo que gane durante el
matrimonio está aquí.

Numero 2 (frutos) “De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de
los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio”: aquí se alude al momento en que estos
frutos civiles o naturales se devengan. Y ¿porque se devengan estos frutos de los bienes sociales y
bienes propios de cada cónyuge? Porque lo accesorio (frutos) sigue la suerte de lo ppal. ¿Por qué si
el bien es un bien propio de la mujer o del hombre los frutos de ese bien también ingresan a la
sociedad conyugal? En este caso, respecto de los bienes propios, pareciera ser que el modo de
adquirir de adquirir que opera es directamente la ley. Porque pareciera que si siguiéramos el
principio de accesoriedad los frutos serian del cónyuge respectivo.

La explicación para esto es que la sociedad también se tiene que hacer cargo de la mantención de
la familia, entonces se considera que este ingreso de los frutos a favor de la sociedad es una especie
de devuelta de mano de los cónyuges a la sociedad, además también la sociedad se hace cargo de
las reparaciones de los bienes propios y de los bienes sociales.

En virtud de este numeral se suele decir que el marido como jefe de la sociedad conyugal tiene un
usufructo sobre los bienes de la mujer. Sin embargo, no se trata de un derecho de usufructo típico
como derecho real, sino como un derecho real de goce.

Numero 5 (bienes a titulo oneroso) “De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera
durante el matrimonio a título oneroso”: aquí lo relevante es que la adquisición se produzca durante
el matrimonio, que la adquisición sea título oneroso y quedan comprendidos los bienes muebles e
inmuebles. Entonces todas las cosas que los cónyuges, adquieren o compren durante el matrimonio
ingresan según este número al patrimonio social. Entonces si se compran: Un auto, una casa, un
juego de comedor, etc., todo eso adquirido a título oneroso ingresa al patrimonio social al haber
absoluto.

Estos bienes que se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal y de forma onerosa puede
ser que ingresen al patrimonio reservado de la mujer si es que este existe y esto lo vamos a dejar
abierto porque en verdad lo vamos a entender cuando veamos el patrimonio reservado, pero desde
ya saber que si la mujer ejerce un trabajo separado del marido y tiene patrimonio reservado, lo que
ella adquiere durante la vigencia de la sociedad, no va a entrar o va a entrar al haber absoluto, sino
que se va a ir al patrimonio reservado de la mujer casada, y el marido no tiene patrimonio reservado,
solo la mujer.

En el artículo 1736 CC hay casos en que si bien la adquisición concluye durante el matrimonio el bien
no es social.

“Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella, aunque se haya adquirido
a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”.

76
Por consiguiente:

1º. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes
de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella; Este es el caso del cónyuge que estaba poseyendo un bien y
que termina y cumple el plazo de prescripción durante el matrimonio. ¿Por qué es aceptado que
este bien sea del cónyuge y no de la sociedad? ¿desde cuándo es dueño el poseedor? Desde que
empezó la posesión es dueño, entonces si uno se retrotrae a ese momento, ese esta fuera o antes
del matrimonio.

2º. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado
durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal; lo mismo que el número 1.

3º. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación;

4º. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión
pacífica;

5º. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad
que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;

6º. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por
uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

7º. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un
acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la
promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el artículo 1703.

- Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la

recompensa respectiva.

Según el encabezado de este artículo tenemos que, pese a que se adquirió durante la vigencia de la
S.C y a título oneroso no ingresa al patrimonio social, es decir, parece contradecir al 1725, pero
vamos a ver que esta no es una excepción, sino la confirmación de la regla, porque en estos casos
el título es anterior.

**Ojo siempre referirse a la vigencia de la sociedad conyugal y no de la vigencia del matrimonio,

porque perfectamente puede ser que el matrimonio siga, pero la sociedad conyugal termine, como
en el caso del pacto del 1723 en que los cónyuges deciden separarse de bienes, donde siguen siendo
cónyuges, pero se acaba la sociedad conyugal. Por eso es estrictamente incorrecto o equivocado
decir que la adquisición se tuvo que producir “durante el matrimonio”, lo correcto es decir que se
tuvo que producir “durante la vigencia de la sociedad conyugal”.

Solo como cuestión anecdótica: También ingresan al haber absoluto dos partidas de bienes que
son:

 Las minas 1730 CC.

77
“Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber
social”.

 La parte del tesoro 1731 CC.

“Art. 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber
de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte
del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber
de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

 HABER RELATIVO

Aquí los bienes ingresan al patrimonio social, pero de manera transitoria ya que una vez disuelta la
sociedad conyugal, el cónyuge que los aporto o adquirió tiene derecho a una recompensa por ellos.

Esta recompensa se va a pagar una vez disuelta la sociedad conyugal, entonces si yo por ejemplo
aporte una mesa de colección esa mesa ingresa al haber social, pero una vez que se disuelva la
sociedad conyugal yo no puedo exigir necesariamente la mesa de vuelta, pero si el valor de la mesa.
Y por eso es relativo el haber, porque entran, pero luego salen, porque me pagan su valor.

Bienes que ingresan al haber relativo

Las partidas de los bienes que ingresan al haber relativo según el 1725 son: el número 3 y 4.

Numero 3 (dineros aportados al matrimonio o adquiridos a título gratuito) “Del dinero que
cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad
a pagar la correspondiente recompensa”: en el artículo no dice “a título gratuito” pero se deduce,
porque si fuera a título oneroso, quedarían comprendidos esos dineros en el número 5. Si yo aporto
a la sociedad conyugal, por ejemplo 1 millón que heredo de mi padre luego puedo recibirlo de vuelta
cuando terminar la sociedad conyugal.

Numero 4 (cosas fungibles y especies muebles) “De las cosas fungibles y especies muebles que
cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión
cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”.

Respecto al inciso segundo de éste número 4 que establece que “Pero podrán los cónyuges eximir
de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales” esta es una norma que pudimos podríamos haber deducido, aunque no estuviera
explicitada porque este es un pacto patrimonial no prohibido en que las partes podrían hacer en las
capitulaciones anteriores al patrimonio. Por ejemplo: la mesa que me donaron y que pertenecía a
Fulanito no ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal y no ingresará entonces. Porque el
problema es que el patrimonio social lo administra el marido entonces podría convenirle a la mujer.

Importante respecto del haber relativo es lo que establece el artículo 1734 CC:

“Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”.

El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.

78
Si ustedes ven este artículo, este tiene una cita “artículo reemplazo”, y es importante este artículo,
porque gracias a esta reforma del año 1989 las recompensas ya no fueron al valor nominal y hoy día
se entienden que hay que pagar como recompensa el valor del bien pero reajustado.

Imagínense un matrimonio de 20 años, que en su momento la cosa valía 20 millones y era una
antigüedad. Antes el marido podía cobrar esos 20 millones, en cambio hoy día gracias a este 1734,
tiene que aplicarse este valor reajustado el valor y el partidor aplica esto prudencialmente en la
partición.

 Importante: tanto los bienes que ingresan al haber absoluto, como los que ingresan al haber
relativo, es decir todo el activo social, es administrado por el marido. O sea, aquí la distinción
no tiene incidencia en la administración de los bienes. Todos los bienes los administra el
marido.

28 de abril de 2016.

Haber
absoluto
Activo
Haber
relativo
Sociedad
Conyugal
Pasivo
definitivo
Pasivo
Pasivo
provisorio

Seguimos con la sociedad conyugal. Habíamos visto que estaba compuesta de un activo y un pasivo.

En el activo distinguimos un haber absoluto y haber relativo. La diferencia de los bienes que entran
al haber absoluto respecto de los del haber relativo, es que estos últimos entran de una manera
provisoria, en la medida que ingresan al haber social pero después el cónyuge tiene un derecho a
recompensa por ellos. En cambio, en el caso de los que entran al haber absoluto, son bienes que
ingresan de manera definitiva al haber social y son los que con posterioridad van a dividirse entre
los cónyuges como ganancial.

(Esto está en el artículo 1725 números 1, 2 y 5 son del haber absoluto y el 3 y 4 pertenecen al haber
relativo)

En el PASIVO de la SC, está la misma lógica que tiene el activo detrás, vamos a encontrar un pasivo
definitivo y un pasivo provisorio. Y tal como lo veíamos respecto del activo, lo que haremos acá es
distinguir si una deuda es pagada y soportada por la S.C o si por el contrario es pagada por la S.C,
pero en definitiva los cónyuges le van a devolver esa deuda a la sociedad.

 Entonces, aquí ya no nos preguntamos dónde ingresan los bienes que se aportan o se
adquieren – los que yo ya tengo son los que aporto y los que adquiero durante la vigencia
son los que se crean dentro de la vigencia del régimen – sino, ¿Dónde va la deuda que ya
tengo o que contraigo durante la vigencia del régimen?

79
PASIVO DEFINITIVO. En este punto, el artículo que nos va a decir donde ingresa cada deuda es el
art. 1740.

Por lo tanto, tal como lo conocemos del tema de la solidaridad, aquí para distinguir entre pasivo
definitivo y provisorio vamos a distinguir la obligación a la deuda y la contribución a la deuda.

 Desde el punto de vista de la obligación a la deuda: La deuda será social cuando los terceros
se la puedan cobrar a la sociedad y ésta la tenga que pagar

 Desde el punto de vista la contribución a la deuda: Esta será social cuando sea la sociedad
en definitiva la que tenga que soportar el pago de la misma, sin que después la S.C pueda
cobrársela a alguno de los cónyuges.

 Las deudas del pasivo definitivo son tanto desde el punto de vista de la obligación como
de la contribución: Sociales.

 Las del pasivo provisorio son: Sociales desde el punto de vista de la obligación, pero no son
sociales desde el punto de vista de la contribución.

La diferencia entre estos dos tipos de deudas y en general, entre los distintas masas de bienes
sociales, no se distingue durante la vigencia de la S.C, es decir, cuando los terceros se enfrentan a
este régimen patrimonial lo único que ven es el patrimonio del marido, todo parece ser del marido
y por eso, de acuerdo con el artículo 1750, la S.C en realidad se confunde para los terceros con el
marido.

“Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del
marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos
o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de
un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en
utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio”.

Inc. 1°  el personaje que está completamente ausente es la mujer, porque como el marido
administra la S.C obviamente es el que aparece frente a terceros, los que no tienen como enterarse
de sí un bien es del haber absoluto, relativo o si una deuda es social o del pasivo definitivo o
provisorio. Ellos ven únicamente a una persona que actúa respecto de los bienes como si fuera
dueño de ellos y dispone o paga las deudas como si todas fueran de él, o sea del marido.

Por lo tanto, solo cuando se disuelve el régimen cobra importancia distinguir entonces entre estos
distintos activos y pasivos.

¿Cuáles son las deudas que integran el pasivo definitivo?

Esto está regulado en el artículo 1740 (equivalente al 1725 de los activos):

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

1º. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;

80
2º. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca
o prenda constituida por el marido;

3º. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;

4º. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

5º. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar
a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una
vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de
la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido.

1. “Art. 1740 N°1. La sociedad es obligada al pago: De todas las pensiones e intereses que
corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad;”

Aquí debemos relacionarlo con el 1725 N°21: Ingresan al haber absoluto los intereses, aumentos y
los frutos tanto de los bienes sociales como de los propios, es decir, la sociedad crece o se beneficia
con los intereses o frutos de los bienes propios y sociales. Acá es la otra cara de la moneda, la
sociedad paga y soporta el pago de las pensiones e intereses que corran en contra, ya sea de la
sociedad o de los cónyuges.

Ejemplos:

 Si uno de los cónyuges tiene un crédito bancario y ese crédito genera intereses esos
intereses forman parte del pasivo definitivo.

 Si la S.C contrajo un crédito para ampliar la casa, o sea en favor de ambos cónyuges, esos
intereses también van a ser de cargo de la SC en virtud de éste 1740 N° 1.

 Lo mismo respecto de los frutos civiles, si un bien inmueble de la sociedad se arrienda y se

recibo una renta esta entra al haber absoluto por el 1725 N° 2, en cambio, si necesitan
arrendar un inmueble para vivir, las rentas que deberían pagar serían deudas del pasivo
definitivo. Esas son las dos caras.

1
2º. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;

81
 2. “1740 2°. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la
mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de
un matrimonio anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca
o prenda constituida por el marido;”

Debemos distinguir porque hay varios casos:

1) Deudas contraídas por el marido, esta será la RG, ya que, como veíamos el marido es el que
actúa frente a los terceros, por los que él contrae las deudas.

2) Deuda contraída por la mujer con autorización del marido. Aquí el panorama se pone más
turbio, porque no está claro a qué se refiere esta autorización del marido, y esto quedó
confuso cuando a partir del año 1989 la mujer pasó a ser plenamente capaz, porque antes
existía esta misma norma y se entendía que era el caso en que el marido autorizaba a actuar
a la mujer que era relativamente incapaz y en ese caso obligaba tanto los bienes sociales
como propios. PERO desde que la mujer es plenamente capaz, uno se pregunta por qué el
marido tiene que autorizarla a actuar.

Por ello, se ha dicho que la explicación más racional es que el legislador estaría aludiendo al caso en
que la mujer actúa con mandato del marido, pero eso también es dudoso decirlo, ya que, si ella
actúa con mandato, el que jurídicamente actúa es el marido, comprendiéndose en el primer caso.
(Lo que se dice igual es que se les olvido sacarla, pero para darle sentido se dice esto).

3) Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial. Esta hipótesis hay que
relacionarla con el art 138. Inc. 2 y 3.

“Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará
lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal. (mujer será administradora)

Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los
bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.

La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales
de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto”.

Es decir, aquí se alude a aquellos casos en que al marido le afecta un impedimento que no es de
larga o indefinida duración, y en que la mujer actúa entonces autorizada por el juez.

4) Las deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido, según el
1751 inc. 1.

“Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es,
respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá
perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la

82
sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del
artículo precedente.

Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151 (cuando
el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto de terceros).

5) Deudas conjuntas, solidarias o subsidiarias del marido y de la mujer, según el 1751 inc.3

Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria
o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos
y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.”

6) Deudas que provengan de compras al fiado que haga la mujer, de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia. Según el art. 137 inc. 2, claramente es una
norma que tiene un sesgo de género.

“Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los artículos 150,166 y 167.

Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan
además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare
del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya
ella debido proveer a las necesidades de ésta.”

3. 1740 N°2 inc. 2. Deudas provenientes de contratos accesorios.

Es decir, las prendas, hipotecas o fianzas, sobre una obligación social. Si se garantizó una obligación
de un tercero, entonces debemos distinguir:

 Si la mujer autorizó al marido (ejemplo: éste dio fianza respecto a un tercero) entonces esa
fianza la soporta la sociedad en el pasivo definitivo.

 Si la mujer no autorizó al marido, entonces este solo obliga sus bienes propios.

4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de bienes propios y sociales.

Ejemplo la S.C tiene que pagar las contribuciones de los bienes sociales y de los propios y esto
también es una contrapartida del 1725 N°2, o sea, si la S.C se beneficia con los frutos de los bienes
propios y sociales, la ley entiende que tiene que pagar todas las cargas y lastres de esos bienes
propios y sociales

5. 1740 N°5. Los gastos de mantenimiento de los cónyuges, así como los demás gastos
previstos en el N° 5 del 1740.

La S.C se hace cargo del mantenimiento de los cónyuges, porque recordemos que las
remuneraciones de los cónyuges también ingresan al haber absoluto, entonces esto sería la
contraprestación.

En cuanto a los gastos de mantenimiento de los descendientes comunes, esto hay que relacionarlo
con el art. 230:

83
Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en
proporción a sus respectivas facultades económicas.

En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

Esto se supone que es la manera en que la familia se hace cargo del mantenimiento de los hijos.

6. 1740 inc. Final: Los pagos que deban hacerse a la mujer según las capitulaciones
matrimoniales.

Esto debemos relacionarlo con el 1720 inc. 2 “También se podrá estipular que la mujer dispondrá
libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este
pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167”.

Entonces, estamos hablando de las capitulaciones anteriores a la celebración del matrimonio, ahí
podría pactarse que la mujer reciba una pensión periódica y esa sería una deuda del pasivo
definitivo, a menos que se pactara que las va a soportar el marido.

“1740 inc. Final: Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le
entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio,
será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya
impuesto expresamente al marido”.

PASIVO PROVISORIO:

Desde un punto de vista de la obligación a la deuda: son de la sociedad, es decir, si cualquier

acreedor se dirige a la sociedad, esta debe pagarla, pero en definitiva no debe soportar el pago de
esta deuda.

Pasivo compuesto fundamentalmente por las deudas personales de cada uno de los cónyuges según
el art 1740 N°3.

“Art 1740 3°. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado
a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;”

Esa última parte es pensando en los bienes que ingresaban al haber relativo, lo mismo que
hablábamos de las recompensas, porque dice que las deudas personales de cada cónyuge las paga
la S.C, PERO sin perjuicio de ello la S.C después tiene un derecho a ser compensada por lo pagado,
es una especie de devolución que recibe el cónyuge en la SC por haberle pagado una deuda al
cónyuge.

¿Cuáles serían estas deudas personales de cada cónyuge? Estas pueden ser variadas, veremos
algunos casos:

1) Deudas anteriores a la celebración del matrimonio. Típico caso, yo ya venía endeudada al

matrimonio y ahora no puedo pretender que la S.C me pague esas deudas. Por lo que si las
S.C las paga yo debo devolverle después lo pagado.

2) Deudas contraídas por un cónyuge y que se ceden en su exclusivo beneficio durante el

matrimonio. Ej.: El marido tomó un crédito para reparar una casa que es de su haber propio,

84
 ese es un crédito que no cede en beneficio de toda la familia, porque el bien es solo del
marido y solo él se beneficiará, por lo que, si la S.C lo paga, después tiene derecho a pedirle
reintegro al marido.

3) Deudas provenientes de multas impuestas a uno de los cónyuges por un delito o

cuasidelito, según el 1748. Típico caso, las multas de tránsito. Si la SC paga una multa que
le impusieron a la mujer, esta debe devolver a la S.C.

Art. 1748. Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.

4) Deudas hereditarias o testamentarias que provienen de alguna herencia deferida al

cónyuge durante el matrimonio.

Tenemos entonces, cubierto que es lo que ingresa al activo y al pasivo, sabemos los bienes y deudas
que entran en cada uno.

RECOMPENSA

Tanto en el haber relativo como en el pasivo provisorio hablamos de las recompensas, es decir,
pagos que tienen que hacerse para reestablecer un cierto equilibrio y evitar enriquecimiento sin
causa. lLas recompensas se conceptualizan como pagos o créditos que se deben los cónyuges y la
S.C recíprocamente, por lo tanto, son sumas de dinero que se van a tener que pagar al momento
de liquidarse la S.C.

Recordemos que todas estas distinciones durante la vigencia de la SC no se notan, una vez disuelta
y al momento de la liquidación, el partidor es quien se da cuenta de todas estas cosas.

Con las recompensas lo que se trata es evitar que el marido, que es quien administra la SC, se
beneficie con un régimen social pero que al final sólo tenga beneficios para él, se trata entonces de
mantener ciertos equilibrios y por eso hay derecho a recompensas.

 ¿Cómo se deben pagar las recompensas?

“Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”.

El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.

Esta fue la regla que dejó el lado el nominalismo e hizo realista el derecho de cobrar una
recompensa, porque si no, la inversión que había hecho de 100 mil pesos hace 20 años, le sería
devuelta esas misma plata, que hoy tiene mucho menos valor adquisitivo, por eso se trata de
reajustar la recompensa.

 ¿Quién debe probar?

Según la RG 1698, debe probarla quien alega el derecho a recompensa.

“Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

85
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de
parte, juramento deferido, e inspección personal del juez”.

 ¿Podrían las partes renunciar a la recompensa?

La ley no trata este punto, y pareciera que lo que no pueden hacer es renunciar de manera general
a todas las recompensas, porque eso sería afectar la S.C en su esencia, sería como pactar que la
mujer va a tener la administración de la SC, es modificar demasiado. Sin embargo, parece que la
renuncia puntual a una recompensa debiera ser posible.

 Tipos de recompensa

1) Las que debe el cónyuge a la sociedad: las deudas personales que le pago la sociedad.

2) La que debe la sociedad al cónyuge: Ej.: por un bien mueble que se haya adquirido durante
la vigencia a título gratuito – o sea haber relativo –. Típico ejemplo es, bien mueble adquirido
a título gratuito durante la vigencia de la SC. También pude ser una donación o algo que
heredó uno de los cónyuges, por tanto, ingresan al haber relativo y por lo mismo se debe
recompensar por ello.

Las que se deben los cónyuges entre sí: caso en que uno de los cónyuges hubiese maltratado
dolosamente un bien del otro y le deba la reparación. Ej.: puede ser un caso de indemnización que
se le deba por destruir el auto, o por el marido protagonizar un accidente automovilístico con un
tercero en el auto de la mujer. Se trata de que el cónyuge que se benefició, en una deuda, se ajusten
las cuentas

02 de mayo de 2016.

Los bienes muebles:

- Que se tenían antes y se aportan a un matrimonio, ingresan al haber relativo.

- Que se adquieren durante a título onerosos, se aportan al haber absoluto.

- Que se adquieren durante a título gratuito, se aportan al haber relativo.

Los bienes inmuebles:

- Que se tenían antes y se aportan a la sociedad conyugal (SC), ingresan al haber propio.

- Que se adquieren durante la S.C a título onerosos, se aportan al haber absoluto. 1725 N° 5
CC.

- Que se adquieren durante la S.C a título gratuito, ingresan al haber propio.

Por eso veremos un grupo de bienes centro de la sociedad conyugal que se llaman bienes propios,
estos pueden ser del marido o de la mujer, no debemos confundirlo con el patrimonio reservado de
la mujer casada. ¿Qué bienes ingresan a estos bienes propios?

Lo que caracteriza a estos bienes propios es que son administrados por el marido tanto los suyos
como los de la mujer, estos bienes no se reparten o dividen en mitades una vez que se disuelve la
sociedad conyugal.

86
Que el marido administre sus bienes propios nos parece razonable, lo que resulta incoherente es
que el marido administre además los bienes propios de la mujer. Esto tiene una explicación histórica,
porque la SC nació con la mujer casada en SC como incapaz relativa.

Se promulgo la ley 18.802 en el año 1989, que cambió todo, se estableció que la mujer era
plenamente capaz, y fue vendida como un paso para la mujer en el sentido de que por ejemplo ya
no había suspensión de la prescripción en favor de la mujer casada, PERO, seguían los problemas
porque le dejaron la administración de los bienes de la mujer al marido, y esto porque Andrés
Bello, al construir un régimen lo hizo con un capaz y otro incapaz, y éste último no va a tener ninguna
injerencia en los bienes, sean propios, sociales o del marido, ya que al ser relativamente incapaz la
mujer no podía administrar, por lo que para dárselas de modernos en el 89’ esto se promocionó
como un gran avance en Chile.

Desde ahí que estamos en una situación completamente incoherente, no tiene explicación ya que
después cuando veamos la administración de los bienes sociales, ahí si es que uno no establece una
administración por ambos cónyuges tiene que decidirse por uno de los dos, ahí uno puede decir
porque el legislador dijo que sea el marido y no la mujer, ya que estos son bienes comunes, pero en
el caso de los bienes propios no tiene sentido privar a la mujer de administrarlos.

La única explicación a esto, es la intención de mantener el régimen como era originalmente, pero
cambiando una pieza que era la capacidad de la mujer.

BIENES QUE INGRESAN A LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES (HABER PROPIO):

Pueden ser bienes propios del marido y/o de la mujer:

1. Los inmuebles que se tenían antes de la celebración del matrimonio y que se aportan a la
S.C, no están expresamente mencionados en ninguna parte, pero en alguna parte tiene que
quedar y por eso se entienden que forman parte del haber propio.

2. Los inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la S.C, según los arts. 1726
y 1732 del CC.

3. Los bienes muebles excluido por los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales, según el
art. 1725 N° 4 inc. 2 del CC.

4. Los aumentos de los bienes propios, según el 1727 N°3.

5. Los inmuebles subrogados, según los arts. 1727 N° 1 y 2 y 1733.

“Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:

1º. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;

2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

3º. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges
formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”.

87
El encabezado que está en negrita indica que si bien la RG es que ingresen al haber absoluto o
relativo de la S.C los bienes que se indican en el 1725, sin perjuicio de ello, entonces no ingresan al
haber social los que se enumeran en el art. 1727.

“Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges,
es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante
el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las
escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan
en bienes raíces; más para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido
destinados a ello, en conformidad al número 2.º del artículo 1727, y que en la escritura de compra
del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra
de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el
contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge
subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad.

Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este
saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho
cónyuge a la sociedad.

La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad

excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por
los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando
otra finca.

La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta”.

Vamos a sistematizar esto de la subrogación:

En el art. 1727 se dice cuales bienes no ingresan al haber social y se habla del inmueble debidamente
subrogado a otro inmueble propio ¿Cuándo se entiende entonces que se produce esa debida
subrogación? ¿Cuándo se produce este efecto de que no ingresen al haber absoluto? Cuando se
cumple con el art. 1733, esa es la relación entre las dos normas. El 1733 dice cuando se produce esa
subrogación a que alude el 1727 N° 1 y 2.

Estamos ante inmuebles que se adquieren a título oneroso durante el matrimonio.

Ej.: Matrimonio que se celebró el 01 de enero de 2016 y por lo tanto nace la SC y el 01 de mayo del
2016 se compra una casa.

En principio – y por eso es que el 1727 alude al 1725 – como se trata de una compraventa, título
oneroso, ésta casa, en principio, y según el 1725 N°5 debiera ingresar al haber absoluto (por tanto,
todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso, durante el matrimonio,

88
deben ingresar al haber absoluto. Este sería el caso de la casa), sin embargo, el 1727 dice que
cuando opera la subrogación este bien no va a ser de la S.C, sino que ingresa a los bienes propios.

Existen dos tipos de subrogación:

¿Cuándo la adquisición a título oneroso durante la vigencia de la SC no va a generar el efecto de

ingresarlo al haber absoluto, sino que va a salir de la SC y va a ser un bien propio? Eso va a ocurrir
según el tipo de subrogación en que estemos.

Por Permuta
De inmueble a
inmueble
Por
Subrogación Compraventa

De inmueble a Siempre por

valor Compraventa

Requisitos:

1) Subrogación de inmueble a inmueble (Estamos hablando de una subrogación real, en que

un bien pasa a ocupar el lugar jurídico de otro bien, a diferencia de la subrogación personal
en que es una persona la que pasa a ocupar la situación jurídica de otra): Que puede ser por
compra o por permuta.

1.1 Requisitos para que opere la subrogación de inmueble a inmueble por permuta:

I. Se debe tratar de un inmueble propio de uno de los cónyuges. Es irrelevante el origen de

ese bien propio (si es heredado o si lo tenía de antes, es irrelevante) puede ser del marido
o de la mujer, la única diferencia es que si es de la mujer requiere de la autorización de ésta.

II. El cónyuge debe permutar ese bien propio por otro, estando vigente la SC.

III. En la escritura pública de permuta debe expresarse el ánimo de subrogar. Ej.: soy dueña de
una casa que compre antes de casarme y cuando me caso en SC esa casa pasa a ser un bien
propio, y durante la vigencia de la SC yo permuto mi casa por un depto. lo que me exige la
ley para que ese depto. ocupe el lugar que tenía mi casa, es decir, sea un inmueble propio
y no social, es permutar por otro inmueble, y en la escritura de permuta decir “este depto.
ocupará el lugar que tenía mi casa o sea la reemplazara como bien propio”.

IV. Debe existir una proporcionalidad mínima entre el precio de ambos inmuebles (en el
ejemplo entre el depto. y la casa). Para saber si existe esta proporcionalidad hay que aplicar
en inc. 6 del 1733.

Ej. La casa vale 12 millones, el departamento vale 5 millones, en ese caso el saldo a favor de la
sociedad asciende a 7 millones y la mitad del valor que se recibe asciende a 2.5 millones. Aquí la
proporcionalidad exigida por la ley no existe porque el saldo a favor de la sociedad excede a la mitad
del valor del inmueble que se recibe Esta fórmula que utiliza el legislador pretende evitar el fraude
que significaría hacer una subrogación entre inmuebles extremadamente distintos en cuanto a su

89
valor. Este régimen compara la mitad del valor del bien que entra con el saldo que queda a favor o
en contra de la SC, si ese saldo es mayor no hay subrogación, si es menor si habrá, se parece al
cálculo de la lesión enorme.

V. Si el inmueble que se permuta era de la mujer se necesita autorización especial de la mujer.

1.2 inmueble a inmueble por compraventa:

I. Se deben cumplir los mismos requisitos anteriores. Salvo el II y el III.

II. En el II, el requisito es que se debe vender un inmueble propio y comprar otro con el precio
obtenido.

III. En el III, el ánimo a expresar acá es --> debe expresarse el ánimo de subrogar tanto en la
escritura de compra como en la de venta. Entonces es lo mismo, tendré un inmueble propio,
lo venderé y lo que obtenga en $ ejemplo 12 millones compraré un depto. de 11 millones.
La idea de la subrogación es que si se cumplen todos los requisitos ese depto. ocupe el
mismo lugar que tenía la casa, y debo verificar que la casa haya sido un bien propio, que le
venda el inmueble a XX que lo compra, porque si lo dono no hay subrogación, y tanto en la
compraventa que celebre con XX como en la que celebro después con YY, que me vende el
depto., en ambas debo expresar el ánimo de subrogar.

IV. Comprobar la proporcionalidad mínima. Si vendo en 12 y compro en 11, la diferencia es de

1 millón, y la mitad del inmueble que ingresa son 5 millones y medio, dado que el saldo es
menor a 5 millones y medio, opera la subrogación.

2) Subrogación de inmueble a valor: Esta subrogación es siempre por compra. Art 1727 N°2.
Requisitos:

I. Se debe comprar un inmueble con valores propios destinados a este efecto en las
capitulaciones matrimoniales. Ej.: los fondos que tengo en el Banco Chile como fondos
mutuos los voy a destinar para adquirir un inmueble durante la SC.

II. Dejar constancia en escritura respectiva que la compra se hace con esos valores y además
del ánimo de subrogar. Es decir, cuando compre la casa con esos fondos mutuos debo decir
“el dinero que yo pago en este acto como precio de la casa provienen de los fondos mutuos
señaladas en la capitulación matrimonial x”. El comprador expresa su ánimo de subrogar el
inmueble que se adquiere en este acto por el valor del fondo mutuo.

III. Existir proporcionalidad mínima.

IV. Si los valores son de la mujer se necesita de su autorización.

Resultado del principio de subrogación: Situaciones

1) Una vez que se hace cualquiera de estas subrogaciones (3) puede ser que la subrogación en
definitiva no opere porque falta la proporcionalidad, en ese caso el inmueble ingresa al
haber absoluto según las RG y el cónyuge mantiene su derecho a hacer la subrogación en el
futuro.

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 2) Si opera la subrogación y el inmueble o valores propios que se enajenan son de mayor valor
que el inmueble que se recibe, entonces el saldo a favor del cónyuge ingresa al haber
relativo y por lo tanto la SC le va a deber la correspondiente recompensa.

3) Que se produzca la subrogación pero el inmueble o valores propios que se enajenan sean
de menor valor que el inmueble que se adquiere: En este caso la SC paga la diferencia y
después el cónyuge dueño le va a deber la recompensa a la SC.

 Lo que hay que estudiar y memorizar es la fórmula que se utiliza para verificar si la
proporcionalidad se cumple o no, luego debemos saber que si se da la proporcionalidad
hay subrogación, si no se da la proporcionalidad no hay subrogación. Si no hay
subrogación el inmueble sigue la RG, y habiendo ingresado a título oneroso durante la
vigencia de la S.C va a ser del haber absoluto, pero si la hay pueden darse dos situaciones
en la práctica:

1. Lo que se recibe por el bien propio que se vende es más de lo que cuesta el segundo
bien, en ese caso esa diferencia entrará al haber relativo y luego el cónyuge cuando
se disuelva la SC va a tener derecho a exigir que se le devuelva esa diferencia,
porque ejemplo si recibí 12 y compre un depto. de 11, hay 1 millón que, al haberse
adquirido a título oneroso durante el matrimonio, entrará al haber social, y después
podré exigirle a la sociedad que me lo devuelva.

2. Vendo mi casa en 11 y compro el depto. en 12, y el que pone ese millón es la SC,
por ello, el cónyuge le deberá a la SC una recompensa, que después la S.C podrá
exigirla.

¿Todo esto para qué? Para resguardar que el cónyuge durante la vigencia de la SC pueda de alguna
manera conservar sus bienes propios y no obligar a los cónyuges a inmovilizarlos, sino nunca podrían
disponer de ellos. Por ello, para no entorpecer la libre circulación de los bienes, se establece esta
forma de subrogación. La verdad es que son poco frecuentes, pero es una vía sobre todo para los
matrimonios que ya no viven juntos, y si alguno vende puede hacerlo sin después variar el destino
que este bien tendrá, solo que si es la mujer, no lo podrá administrar pero de todas formas ayuda.

05 de mayo de 2016.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

¿Cómo se administra la sociedad conyugal?

Este es el tema más discutido de la sociedad conyugal, aquí se nota el resabio histórico de la
consideración de la mujer casada en sociedad conyugal como relativamente incapaz.

Efectivamente, la mujer no administra ni sus bienes propios, ni tampoco los bienes sociales. Por
esto, se ha dicho que se trata de un régimen discriminatorio en contra de la mujer.

En la administración vamos a distinguir entre:

1.- ADMINISTRACIÓN ORDINARIA:

A. Bienes sociales

91
 B. Bienes propios

2.- ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA:

A. De la mujer

B. Terceros

LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

Sea que recaiga sobre bienes sociales o bienes propios de los cónyuges, la administración es
ejercida por el marido.

El marido actúa frente a los terceros como dueño de la sociedad conyugal. Según lo establece el art.
1750 CC: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de
un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en
utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”

La mujer por su parte no tiene derecho alguno durante la vigencia de la sociedad conyugal sobre los
bienes sociales.

 RG: Tanto la administración recaiga sobre bienes sociales y bienes propios el principio es
que el marido administra libremente.

 Excepción: salvo en ciertos casos en que debe actuar con el consentimiento de la mujer.

A. LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA SOBRE BIENES SOCIALES

Art. 1749 CC: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y
los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le
imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735 (donaciones menores), ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

92
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si
el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia
a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el
juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.”

Cuando hablamos de administración ordinaria recaída sobre bienes sociales, estamos pensando en
los activos que están dentro del patrimonio social, tanto el haber absoluto como relativo.

Límites a la administración del marido

Sobre la administración ordinaria recaída sobre los bienes sociales en el inciso 1° del artículo 1749
CC, se establecen dos limitaciones a las que se debe sujetar el marido:

I. Las que se hubieran pactado en las capitulaciones matrimoniales.

Podrían haberse pactado alguien sobre la administración o sobre limitaciones especiales, por
ejemplo, la mujer es anticuaria y tiene problemas con que el marido administre su colección de
antigüedades, entonces se establece que, para la administración de las antigüedades, el marido
requerirá autorización por escritura pública. Lo que no se podría pactar es que el marido estuviere
privado de esta administración ordinaria, pues esto sería desnaturalizar el régimen, y las normas
son de orden público, no son disponibles para las partes.

II. Las que establece la ley.

En este punto la sociedad conyugal siempre ha presentado limitaciones para la administración que
ejerce el marido, y la evolución ha sido que estas limitantes han ido siendo cada vez más exigentes
en el sentido de que el marido vea restringida su posibilidad de actuar solo en la administración de
los bienes sociales.

En el estado actual, según la norma actual el marido administra solo (individualmente o

autónomamente) los bienes sociales, pero requiere la autorización de la mujer para los siguientes
actos:

1. Para las enajenaciones voluntarias de bienes raíces sociales. Esto significa que la
mujer debe autorizar la celebración de una compraventa o de otro título traslaticio,
para que ella sea válida.

Ojo que ésta enajenación está restringida a los inmuebles y a las enajenaciones voluntarias, por
ejemplo, la compraventa que ordena el juez en un remate no se incluye pues sería una enajenación
forzosa.

93
 2. Imponer gravámenes voluntarios sobre los bienes raíces sociales. Por lo tanto, si el
marido quisiera constituir una hipoteca sobre un inmueble social tendría que tener
autorización de la mujer.

3. Para prometer, gravar o enajenar un inmueble social. Justamente antes del 89 no

existía esta regla, entonces los maridos para no contar con la autorización de la mujer
en vez de vender, prometían vender y no necesitaban autorización de la mujer, y
después cuando la mujer alegaba porque habían celebrado una compraventa, ellos
decían “no, pero es que no se puede incumplir los contratos de promesa”, y
jurídicamente tenían razón, por eso se incorporó también la promesa.

4. Autorización para enajenar o gravar, o prometer enajenar o gravar derechos

hereditarios de la mujer. La situación es que la mujer hereda a su padre, por ejemplo,
y esos bienes ingresan al haber relativo, por lo tanto, el marido es quien los administra,
y en principio, el marido podría venderle los derechos hereditarios de su mujer a
cualquiera. Para que el marido lo pueda hacer, la mujer debe autorizarlo, para incluir
también a la mujer que es quien en definitiva hereda.

5. Requiere autorización de la mujer para disponer por acto gratuito entre vivos de
bienes sociales. Dado que los inmuebles ya están comprendidos en el primer caso, se
entiende que esta disposición recae sobre bienes MUEBLES. Se trata de evitar que el
marido done la colección de antigüedades de la mujer, por ejemplo. La norma no
específica entre muebles e inmuebles, pero al estar contemplados los inmuebles en el
numeral 1° se entiende que se trata de muebles.

6. Arriendo o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales, por más de 5 u 8 años,

según si son inmuebles urbanos o rurales, respectivamente. Se entiende que son 5
años para los inmuebles urbanos y son 8 años para los inmuebles rurales.

7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario o para otorgar cualquier

caución respecto de obligaciones de terceros. Es decir, si el marido quiere otorgar una
fianza respecto de una obligación que contrajo su hermano, por ejemplo, entonces
necesita autorización de la mujer.

Hasta ahora tenemos un principio que dice que el marido administra libre y autónomamente los
bienes sociales con algunas limitaciones, ya sean las de las capitulaciones o los actos en que la ley
señala que el marido requiere autorización de la mujer.

Ahora,

¿Cómo presta su autorización la mujer? Lo resuelve el artículo 1749 CC:

1. Debe ser para un acto determinado y en condiciones determinadas.

Debe ser específica, por lo tanto, la mujer no podría al momento de contraer matrimonio otorgar
un mandato general y amplio al marido para que no requiriera su autorización. Decir, por ejemplo:
mi marido no requerirá de mi consentimiento para ejecutar cualquiera de los actos que señala el
artículo 1749 CC, esto no se podría dar.

94
 2. Esta autorización es solemne.

La solemnidad es la mera escrituración o la escritura pública según la naturaleza del acto que se
autoriza. Si se quiere autorizar la enajenación de un inmueble, por ejemplo, se requiere escritura
pública.

3. Debe prestarse personalmente o a través de mandatario.

El mandato debe ser especial, por escritura pública, cuando la autorización deba darse por escritura
pública, y por escrito en los demás casos.

O sea, si es que la mujer presta su consentimiento a través de un mandato, después de la escritura

pública de compraventa que hace el marido a un tercero de un inmueble social, va a estar insertada
la escritura pública del mandato de la mujer al marido para que en su nombre y representación
consienta en esa compraventa, aquí el marido concurre personalmente como administrador de la
sociedad conyugal a nombre propio y como representante de la mujer para efectos de la
autorización.

Ahora, se entiende que la mujer concurre personalmente a otorgar la autorización cuando

interviene directa y expresamente en el acto, de cualquier forma. Entonces, la mujer podría
comparecer como testigo en la escritura pública y se entendería que concurrió personalmente, pero
la recomendación es que, si se hace comparecer a la mujer, lo mejor y lo más seguro es hacerla
comparecer directamente. Es decir: comparecen en esta escritura A (el comprador) y B (el marido),
y C (como cónyuge de B administrador de la sociedad conyugal), esto es lo más seguro (con la firma
de los 3).

4. La autorización debe ser anterior al acto, o coetánea a la celebración. Si es posterior, sería

una ratificación, y eso se puede hacer según las reglas generales.

5. La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez en dos casos:

o Si la mujer se niega injustificadamente. En ese caso el juez debe decidir con

conocimiento de causa y con citación de la mujer.

o En caso de impedimento de la mujer. En ese caso el marido prueba el impedimento y

prueba que de la demora se sigue perjuicio para la sociedad.

Entonces, se trata de darle poder a la mujer en los actos importantes que realice el marido como
administrador de la sociedad conyugal, pero tampoco se trata de darle a la mujer un poder de veto
absoluto, esta situación se precave otorgándole al juez la posibilidad de suplir la autorización de la
mujer, pero sólo en estos dos casos.

Ejemplo de impedimento: el marido recibe una oferta excepcional por el inmueble que tenían en
venta, y justo la mujer sufre un accidente y está hospitalizada por un mes. El marido deberá
acompañar un certificado médico y deberá probar que la oferta es excepcional, entonces el juez
podría decidir suplir la autorización de la mujer.

Ejemplo de negativa injustificada: el marido le dice a su mujer que recibió una oferta excepcional
por su inmueble en venta y la mujer dice no, porque no, y no. Seguramente, el marido habrá hecho

95
antes malos negocios o la mujer tendrá otras razones para negarse, pero lo importante es que la
negativa PUNTUAL esté injustificada.

Entonces aquí el marido concurre ante el juez y pide que se le dé su autorización supletoria. El art.
1749 inciso final dice que el juez debe proceder previa audiencia a la que será citada a la mujer.

Previa audiencia significa que se rinde información sumaria de testigos (según el CPC), y se cita a la
mujer (es emplazada) y esta tiene 3 días para hacer sus descargos, podría decir “yo le digo que no a
mi marido porque antes dejó la embarrada con otro bien que teníamos”, y el juez podría encontrarle
la razón.

Esta es la situación ideal, pero

¿Qué pasa si el marido realiza uno de estos actos sin la autorización de la mujer?

Artículo 1757 CC: “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749,
1754 Art. 1º, Nº 80 y 1755 adolecerán de nulidad relativa.

En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo
señalado en los artículos 1749 y 1756.

La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.

El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o

desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.”

De acuerdo con el artículo 1757 CC el acto del marido adolece de NULIDAD RELATIVA. Salvo en dos
casos en que la sanción es distinta:

1. Arriendo por más tiempo del señalado la sanción es la inoponibilidad del exceso.

2. Si el marido cauciona obligaciones de terceros, obliga sólo sus bienes propios y no los
sociales.

¿Se siguen las RG de la nulidad relativa?

Hay una diferencia, el inicio del cómputo del plazo para la prescripción empieza a contar desde la
disolución de la sociedad conyugal y no desde la celebración del acto, aquí hay un beneficio para la
mujer porque se suspende el inicio del cómputo del plazo, pero igualmente el plazo de prescripción
son 4 años.

En cuanto a la titularidad, ejercen la acción de nulidad relativa a quienes protege la norma de

nulidad, porque si no sería aprovecharse de la incapacidad del otro, por lo tanto, acá se sigue ese
mismo principio, a quien se protege con la nulidad relativa es a la mujer, siendo así, son titulares la
mujer, sus herederos o cesionarios.

Casos en que la mujer obliga los bienes sociales aun cuando no los administra

96
 1. Art. 137 inciso 2 CC: “Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes
y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta
concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a
las necesidades de ésta.”

Mujer que compra fiado.

2. Art. 138 inciso 1 CC: “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de
interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración
del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De la sociedad conyugal.”

Se refiere a la mujer como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal.

3. Art. 138 inciso 2 CC: “Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer
podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos
que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de
la demora se siguiere perjuicio.

La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales
de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.”

La mujer actúa por impedimento que no es de larga o indefinida duración con autorización judicial.

4. Cuando actúa con mandato general o especial del marido y a nombre de éste.

5. La situación del art. 1739 incisos 4 y 5 CC: “Tratándose de bienes muebles, los terceros que
contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge,
siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la
tradición del bien respectivo.

No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre
del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de
sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.”

En ciertos casos, concurriendo requisitos copulativos, la venta que hace la mujer de un bien social,
sin intervención del marido, obliga a éste y a la sociedad. Los requisitos copulativos son:

1. Que se trate de bienes muebles.

2. El tercero adquirente debe estar de buena fe. Debe desconocer que el bien era un bien social.

3. Debe haberse efectuado la tradición del bien.

4. Debe ser un bien no sujeto a régimen de inscripción, como son las acciones, los autos.

Esto se trata de que habitualmente como la mujer no administra, la mujer no aparece frente a
terceros, pero si la mujer va y vende un bien mueble a un tercero entonces este no tiene como saber

97
que era un bien social, entonces la ley protege al tercero de buena fe y si ya se ha hecho la entrega,
el marido resultaría obligado y no podría pedir la reivindicación del bien.

B. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA RECAÍDA SOBRE BIENES PROPIOS

Art. 1754 CC: “No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de
mandato especial que conste de escritura pública.

Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.

La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”

a) Bienes del marido: quien administra es el marido.

b) Bienes propios de la mujer: la limitante de administración no parece tener buenas

justificaciones, la mujer entonces solo tiene injerencia en la administración de sus bienes
propios a través de la autorización que le tiene que dar al marido para ciertos actos. La lógica
es que el marido actúa libremente, pero con autorización de la mujer en los actos más
importantes.

Actos en que el marido requiere autorización de la mujer

1. Aceptación o repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer (art. 1225 CC).

2. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer (art. 1411 inciso final CC).

3. Para el nombramiento de partidor en bienes que tiene interés la mujer (art. 1326 inciso 2 CC).

4. En la partición de bienes en que tiene interés la mujer (art. 1322 inciso 2 CC).

5. Para la enajenación que el marido esté obligado a restituir en especie, según el art. 1755 CC. Por
ejemplo, bienes muebles excluidas de la sociedad conyugal en virtud del art.1725 n°4 inciso 2 CC.

6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes de la mujer por más de 5 u 8 años, según si son
urbanos o rurales, respectivamente (art. 1754 CC).

7. Para la enajenación o gravamen de inmuebles de la mujer (art. 1754 CC).

Por lo tanto, para todos los demás actos respectos de un bien propio de la mujer, por ejemplo, actos
de mera administración, para adquirir bienes muebles, para arrendar por menos tiempo del
señalado por la ley, el marido actúa solo.

¿Cómo se presta la autorización de la mujer en este caso?

Inciso 2 del art. 1754 CC indica de manera casi idéntica al 1749 CC la forma en que se puede prestar,
con dos modificaciones:

i. Art. 1754 inciso 2: “La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por
escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en

98
 el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste
de escritura pública.”

¿Cuál es la diferencia? Debe haber porque si no, no tendría bienes sociales y los bienes propios de
la mujer.

La diferencia en este caso es que el mandato, sea que se refiera a un acto que requiera escritura
pública o no, siempre debe ser por escritura pública, es más exigente.

ii. Art. 1755: “Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté
o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la
mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada
de manifestar su voluntad.”

En este caso, la mujer puede negarse injustificadamente, no se puede suplir por el juez. El juez solo
puede suplir en caso de impedimento de la mujer.

Ahora, se supone que la mujer nunca va a aparecer enajenando un inmueble propio, porque tendría
que hacerlo el marido con su autorización. Sin embargo, existe el art. 138 bis CC:

“Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un

bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que
será citado el marido.

En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del
acto.

Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los
casos en que la mujer tenga parte en la herencia.”

La jurisprudencia había entendido antes de la modificación del art. 1989 CC que le da plena
capacidad a la mujer, ya ahí el juez se daba cuenta que se daba cuenta que era injusto que el marido
administrara los bienes propios de la mujer, había entendido que, si el marido se negaba
injustificadamente a vender un bien de la mujer, por ejemplo, ella podía pedir la autorización
supletoria del juez, se daba como una válvula de escape a favor de la mujer. Sin embargo, el
legislador del 89 que pretendía mejorar la situación de la mujer casada elimino esta posibilidad, y
aunque el marido se negare injustificadamente no se podía pedir la autorización supletoria del juez,
entonces la mujer quedó peor respecto de sus bienes propios. En el año 94 finalmente, estableció
el art. 138 bis CC (junto con el patrimonio familiar y el RPG).

¿Quién debe comparecer en escritura pública de venta de un bien de la mujer?

El marido como administrador de la sociedad conyugal y administrador, por lo tanto, de los bienes
propios de la mujer. Ya no es representante legal de la mujer, por lo tanto, no hay que hacerlo
comparecer con esta calidad.

Y la mujer comparece personalmente o a través de mandatario sólo autorizando, si falta su

autorización según el art. 1757 CC hay nulidad relativa del acto.

99
A menos que sea la situación del art. 138 bis, en ese caso la mujer comparece y el marido autoriza,
pero es una situación excepcional.

16 de mayo de 2016.

NOS QUEDA POR REVISAR

Administración ordinaria sobre los bienes de la mujer:

Ya sabemos que la administración ordinaria sobre los bienes sociales de la mujer los administra el
marido y también sabemos que pasa cuando el marido celebra un acto para los que requiere
autorización de la mujer y no cuenta con ella. PERO la ley no dice que sucede cuando la mujer realiza
uno de esos actos que debe realizar el marido con su autorización.

Sobre la base del art. 1749 inc. 1 tenemos que el marido administra los bienes propios de la mujer,
¿qué pasa si esta mujer actúa directamente realizando alguno de los actos del art .1754 inc. Final?

Hay dos opciones:

- Podríamos aplicar por analogía el art. 1757, y concluir que es nulo relativamente la
enajenación que hace la mujer por sí misma, ya que lo debe hacer el marido con su
autorización.
o La doctrina ha discutido mucho este tema, los argumentos fundamentales para
sostenerla son:
 El art. 1757 no distingue si el que actúa es el hombre o la mujer, por lo tanto,
no hay una razón legal para hacer una diferencia en cuanto a la sanción por
cuanto actúe un u otro.
 La situación es aviene mejor con la nulidad relativa, porque es la regla
general y este no sería uno de aquellos casos en que hay un interés público
envuelto.
 Se estaría vulnerando una formalidad establecida en relación a la calidad
de las partes, y, por lo tanto, lo que procede es la nulidad relativa.
 Es una solución más práctica, porque da la posibilidad de salvar el acto a
través de la ratificación del marido.
- Nulidad absoluta por ser un contrato prohibido por ley.
o La mayoría de la doctrina se inclina por esta nulidad, los argumentos en que se
apoya esta tesis son:
 Art. 1754 inc. Final, es una norma prohibitiva y su contravención implica
nulidad absoluta.
 Si es un CV, se invoca el art. 1810, que dice que es nula la enajenación de
aquellos bienes que están prohibidos por ley
 No puede aplicarse el art. 1757, porque aquí el facultado para actuar no le
falta un requisito para ello, sino que actúa quien NO está autorizado por
ley. (nos parece que esta solución es técnicamente más correcta, aunque
sea más práctica la de nulidad relativa)

Ahora nos preguntamos si la enumeración de actos que están prohibidos para la mujer es taxativa
en el art. 1754 inc. Final:

100
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

Deberíamos entender que es general la prohibición y no taxativa. Salvo el caso del 138 y 138 bis
CORRECTAMENTE el que debe comparecer a una escritura de CV o gravamen, cesión de tenencia o
garantía, es el marido en calidad de administrador de los bienes de la mujer.

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

¿Cuándo procede? en caso de incapacidad o larga ausencia del marido, que le impiden ejercer la
administración ordinaria. Por esas razones le corresponde la administración de la SC a un tercero
curador del marido, y este tercero puede ser:

- Por regla general LA MUJER

- O un tercero.

¿en qué calidad administra extraordinariamente la mujer o el tercero? En calidad de curador del
marido. NI AUN EN LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA administra la mujer como parte del
contrato de matrimonio, sino que lo hace como guardadora o curadora del marido.

Causas para asignarle un curador al marido:

- Minoría de edad
- Interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez
- Por ausencia, según el art. 473.

¿Cuándo le corresponde, según esas causales, la curaduría a la mujer?

 En caso de demencia, según el art. 462 n°1, 463, 1758

 En el caso de sordomudez arts. 470, 462 n°1, 463 y 1758
 En caso de minoría de edad, según el art. 435 y ss.
 En caso de ausencia, según el art. 475, 83, 462n1, 463 y 1758

Corresponderá a un tercero en dos casos:

 En caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir del cargo de curadora del
marido, según el art. 1758 inc. 2
 Cuando la causal de interdicción del marido es la de interdicción por disipación,
según el art. 450 inc. 1

Correspondiéndole a la mujer la administración extraordinaria, puede ser que ella no quiera

ejercerla, y en ese caso, según el art. 1762 ella puede solicitar la separación judicial de bienes.

¿con que facultades administra un curador cuando es efectivamente un tercero? En este caso el
tercero administra bienes ajenos como curador y, por lo tanto, no se le aplican las reglas de la S.C
sino las reglas generales de guardas, según los arts. 390 a 427 y 487 al 490.

EN CAMBIO, la mujer como administradora extraordinaria de la S.C se le aplican las reglas

especiales de los arts. 1758 y ss. Acá la ley vuelve a distinguir entre la administración recaída sobre
los bienes sociales y la de los bienes propios, ahora del marido.

101
Sanciones en arts. 1759 y 1761. Con eso terminamos la administración.

¿CÓMO SE DISUELVE LA SOCIEDAD CONYUGAL?

Ocurre por causales taxativas, al igual que la disolución del matrimonio, lo que es coherente con lo
que hemos dicho por ser estas normas de orden público que no pueden ser modificadas por las
partes.

En el art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1º. Por la disolución del matrimonio;

2º. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio
y fin de las personas;

3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;

4º. Por la declaración de nulidad del matrimonio;

5º. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título
XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

La ley hace una enumeración de 5 causales, la doctrina en cambio hace una enumeración
sistemática y distingue dos tipos de causales de disolución:

- Como consecuencia de la disolución del matrimonio

o Porque se termina el matrimonio se termina también la sociedad conyugal. Las
causales que corresponden a este tipo son:
 1. Por la disolución del matrimonio (muerte natural, divorcio)
 2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido
en el título Del principio y fin de las personas. (arts. 84 y ss.)
 4. Por la declaración de nulidad del matrimonio. (tanto como si el
matrimonio es simplemente nulo o putativo)
- Aquellas en que, si bien el matrimonio subsiste, se termina la sociedad conyugal. Son:
o Quedamos con cónyuges casados, pero en:
 3. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si
la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no
comprendidos en ella
 5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de
bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.

¿Qué pasa cuando se disuelve la Sociedad Conyugal? los efectos son:

1. En primer lugar, se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges o entre el
sobreviviente y los herederos del muerto. Esta comunidad es una a titulo universal
con activo y pasivo, el contenido de ese activo o pasivo va a depender de si la mujer
renunció o no renunció a los gananciales, efecto que vamos a desarrollar más
adelante, pero hay que tener presente que eso tiene relevancia.

102
 2. Quedan determinados de manera irrevocable, tanto el activo como el pasivo de la
comunidad, por lo tanto, todo lo adquirido por uno de los cónyuges después de ese
momento será de su única propiedad. Según el art. 1739 inc. Final, se presume que
son sociales los bienes que se adquieren después de la disolución, pero antes de
la liquidación ¿Por qué? Porque si hacemos una línea de tiempo de la S.C vemos
que nace al momento del matrimonio, pero puede morir con el matrimonio o antes,
después de la disolución se forma una comunidad, y será necesario que esta se
liquide. La fase de liquidación es muy similar a lo que pasa cuando se liquida una
comunidad hereditaria, por eso mismo es que estrictamente cuando muere uno de
los cónyuges casados en sociedad conyugal, en realidad el cónyuge sobreviviente
participa en dos liquidaciones distintas. En cuanto al pasivo, también quedan
fijadas las deudas al momento de la liquidación; y lo mismo, las deudas posteriores
son de cada cónyuge y por lo tanto no pueden hacerse efectiva en los derechos que
le van a corresponder al cónyuge deudor en la comunidad. Si entonces el acreedor
del cónyuge deudor embarga bienes sociales el otro cónyuge podrá interponer una
tercería de dominio pidiendo que los bienes sociales salgan del embargo y este se
reduzca a los derechos que le correspondan que le correspondan la marido en esa
comunidad.

3. Cesa el derecho legal de usufructo del que gozaba la sociedad respecto de los bienes
de los cónyuges. Recordemos que los bienes de los cónyuges (que adquieren a título
gratuito) ingresan al haber absoluto, y según el n°2 del art. 1725, ingresan también
los frutos de esos bienes. Una vez que opera la disolución esa facultad de la
sociedad de hacerse dueña de los frutos cesa.

4. La disolución es el segundo momento con que cuenta la mujer para renunciar a los
gananciales. Con las consecuencias que veremos más adelante.

Una vez que se produce la disolución, corresponde comenzar con la liquidación de la sociedad
conyugal (en la práctica, muchas veces los problemas que se producen es porque las partes se
divorcian o pactan otro régimen y se olvidan de hacer la liquidación de la S.C, por lo que cuando
alguien quiere vender es necesaria la liquidación y no lo han hecho todavía)

19 de mayo de 2016.

Estamos en la terminación de la Sociedad Conyugal, ya sabemos cuáles son las causales de

disolución y que estamos ante una comunidad que se forma entre los cónyuges cuyo matrimonio se
anuló o se declara el divorcio o uno murió.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se rige por las mismas normas que la liquidación de la
comunidad hereditaria.

- ¿Qué es?

Consiste en una serie de operaciones que se deben realizar para separar los bienes de los cónyuges
y de la sociedad para dividir las utilidades de la sociedad –gananciales- y para pagar las deudas de
la sociedad.

103
Art. 1776. La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los
bienes hereditarios.

Aquí hay una remisión a en todo aquello que no modifique la liquidación de la sociedad conyugal a
las normas de la partición hereditaria (título 10 del libro 3ero -1317 y ss.-)

- ¿Cuáles son las operaciones que comprende la liquidación?

1.- Facción de inventario

2.- Tasación

3.- Formación del acervo común y retiro de los bienes propios

4.- Liquidación de las recompensas

5.- Partición de los gananciales

6.- División del pasivo

1. Facción de inventario ¿Por qué hay que proceder a una facción de inventario?

Para saber cuáles son los bienes que están dentro del régimen de sociedad conyugal, según el art.
1765, se debe proceder inmediatamente al inventario, esto quiere decir que una vez disuelta se
debe hacer inventario, para evitar que desaparezcan bienes o que queden comprendidos bienes
que en realidad no son del régimen.

¿Qué bienes están comprendidos?

 Los bienes sociales

 Los bienes propios de cada cónyuge.
 Los bienes reservados de la mujer si los tuviere
 Los que se encontraban en poder de alguno de los cónyuges al momento de la disolución
(se presumen sociales según el art. 1739)
 Las deudas sociales
 Deudas del patrimonio reservado.

En cuanto a su forma puede ser:

 Simple
 Solmene

Hay casos en que SOLO puede ser solemne y en otros que podría ser simple, pero la recomendación
es que sea siempre solemne porque según el art. 1766 el inventario simple NO tiene valor en juicio,
sino contra el cónyuge, heredero o acreedores que lo hubieren aprobado o firmado. A partir de lo
cual entonces para los acreedores que no lo firmaron el inventario simple no tiene efectos, es
inoponible.

El inventario solemne favorece a la mujer para efectos del beneficio de “emolumento” (art. 1767)

Ocultación o distracción dolosa de bienes:

104
Art. 1768 se pone en el caso de la ocultación o distracción dolosa de bienes: Aquel de los cónyuges
o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá
su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada

2. Tasación de bienes. Para poder dividir en mitades lo que va a corresponder a cada cónyuge.
Acá nos remitimos al art. 1335 para ver la forma en que se realiza la tasación.

Por otra parte, el art. 895 CPC reglamenta la tasación solemne.

Tenemos que saber cuánto cuesta cada una de las cosas que tenemos y debemos.

3. Formación del acervo común y cónyuges retiran bienes propios.

El acervo común se forma con todos los bienes comprendidos en el inventario, y para ir
“seleccionando” los bienes, la primera operación que hacen los cónyuges es retirar sus bienes
propios. (incorporales como incorporales, muebles e inmuebles)

Todos los retiros se hacen aquí a título de dueño, la sociedad conyugal no afectó el dominio de cada
cónyuge sobre estos bienes propios, por lo tanto, ellos ejercen sus facultades de dueños.

Una vez que del inventario se sacaron todos los bienes propios y quedaron solamente bienes
sociales, lo que procede como siguiente operación es:

4. Liquidación y pago de las recompensas.

Esto se trata de recompensas que debe un cónyuge a otro, o que debe la sociedad a uno de los
cónyuges.

Para evitar que el cónyuge que tiene un derecho de recompensa retire su recompensa, pero después
se determine que tiene que pagarle una recompensa al otro cónyuge o la sociedad lo que se hace
es una liquidación de recompensas y se hace una lista con todas las recompensas que debe el
cónyuge al otro o la sociedad o que debe la sociedad a alguno de los cónyuges. Se hace un recuento
final de cuánto debe pagar o cuanto le deben pagar a cada uno.

Si es que el saldo de esta liquidación es positivo en favor de uno de los cónyuges, entonces ese
cónyuge va a retirar bienes en los términos del 1770 al 1773.

Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies
o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber.

La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible
después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año
contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a
petición de los interesados, previo conocimiento de causa.

Art. 1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos
el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.

105
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada
se deberá a la sociedad.

Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la
disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.

Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la
sociedad.

Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos
precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se
ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la
misma.

La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose,
elegirá el juez.

Por el contrario, si resulta un saldo negativo para uno de los cónyuges y este entonces le debiera
una recompensa a la sociedad, esa recompensa se acumulará imaginariamente al acervo común
según el art. 1769.

Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas
arriba dadas

- ¿A qué título se pagan los cónyuges de las recompensas?

A título de acreedor, acá lo interesante es que este pago que recibe el cónyuge acreedor es un pago
directo que constituye una excepción a la regla general de que el acreedor se paga con el producto
del remate.

Respecto de estos retiros para pagarse de las recompensas, la mujer tiene algunos beneficios según
el art. 1773 y según el art. 2481 n°3 ¿Por qué lo tendría? Porque ella está completamente privada
de la administración, por eso se puede pagar antes y tener beneficios.

Una vez que se liquidan y pagan las recompensas viene un nuevo paso

5. División y pago de los gananciales.

Los gananciales son las utilidades que quedan de la sociedad conyugal una vez que se han hecho
todos los descuentos y retiros anteriores. Estos gananciales se dividen por mitades entre el marido
y la mujer.

Es una excepción a la regla general, porque no se atiende al aporte de cada uno de los cónyuges. En
una sociedad civil si yo aporto un 20% del capital, una vez que se liquide tengo derecho a retirar el
20%. Acá en cambio puede ser que uno de los cónyuges no haya hecho aporte alguno va a tener
derecho a retirar el 50% de los gananciales. SALVO:

 Distracción u ocultación de un bien social

 Que los cónyuges hubieren pactado en las capitulaciones una forma distinta de división

106
  Si la mujer hubiese renunciado a los gananciales (no está contemplada esta posibilidad para
los hombres): acá lo que pasa es que todos los gananciales son entonces para el marido.

6. Pago de las deudas.

En este punto el marido es responsable frente a los terceros de todas las deudas sociales, en cambio
la mujer responde frente a ellos solo hasta el monto de los gananciales que recibió.

Según el art. 1777, cada vez que un tercero le exija el pago de una deuda más allá de su monto de
gananciales, ella podrá oponer el beneficio de emolumento (se parece al beneficio de inventario).

Desde un punto de vista de la contribución a la deuda (es decir, quien paga en definitiva) el principio
es del 1778: ambos cónyuges contribuyen en partes iguales, por lo tanto, el principio es el mismo
que respecto del activo en que se reparten los bienes en un 50% cada uno, al igual que en el reparto
para el pago de las deudas.

SALVO 3 CASOS:

 Que se haya acordado una forma distinta de contribución a las deudas

 Cuando se pagó una deuda personal (pasivo provisorio, si la sociedad pagó una deuda
personal de uno de los cónyuges entonces éste le debe una recompensa a la sociedad y, por
lo tanto, a través de esa recompensa el que paga en definitiva es el cónyuge deudor)
 Beneficio de emolumento. Este beneficio es una institución que le permite a la mujer limitar
su obligación de contribución a las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
o ¿Cuál es su fundamento? Que la mujer no administró la sociedad conyugal y por lo
tanto sería injusto que ella respondiera por la mala administración del marido.
o La limitación en favor de la mujer se refiere al valor de los gananciales y no a los
bienes que haya recibido por gananciales.
o ¿Contra quién se ejercer? La mujer se lo va a oponer al acreedor que la demande
por el pago de una deuda social o al marido, sea como acción o como excepción.
o La mujer solo puede renunciar a este beneficio una vez disuelta la sociedad
conyugal, pero no podría hacerlo antes.
o Lo que la mujer debe probar, para poder alegar este beneficio, es únicamente que
hay un exceso por sobre la mitad de sus gananciales que se le pretende cobrar. Y
este exceso lo prueba a través de instrumentos públicos. (no a través de testigos)

23 de mayo de 2016.

Vamos a ver dos temas:

- Renuncia de los gananciales

- Patrimonio reservado de la mujer casada.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Se estudia en este momento porque tiene sus efectos una vez
que se ha disuelto la sociedad conyugal, se ven los efectos de la renuncia en este momento.

¿Por qué existe la renuncia de los gananciales? Es una institución prevista para la mujer casada en
sociedad conyugal como una forma de protegerse o de defenderse ante la mala administración que

107
hizo el marido. Esta defensa cosiste en que la mujer que renuncia a los gananciales NO responde
de las deudas sociales y, por lo tanto, los acreedores sociales se dirigen en contra únicamente del
marido.

Esta renuncia, como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral, que no tiene una solemnidad
establecida, es pura y simple (no puede renunciarse en la medida que haya deudas sociales, por
ejemplo) y es irrevocable, según el art. 1782. Erróneamente esa disposición habla de no ser
“rescindible” pero está mal utilizado, porque rescindible proviene de la nulidad relativa, acá está
hablando de revocación.

¿Puede renunciar el marido a los gananciales? NO, solo la mujer y sus herederos, y para ello deben
ser mayores de edad. El marido entonces, no puede renunciar y si lo hace su renuncia no produce
ningún efecto.

En cuanto a la oportunidad de la renuncia: aquí hay dos posibilidades:

 Una vez que se disuelve la sociedad conyugal, según el art .1781

 Hasta que ingrese algún bien social al patrimonio de la mujer, porque en este caso habría
aceptación ya sea expresa o tácita. En la medida que dejo ingresar algún bien pierdo el
derecho a repudiar o renunciar.
 La renuncia, en la separación del art. 1723, se hace en la misma escritura pública.
 Sin embargo, existe otra oportunidad en que la mujer puede renunciar a los gananciales, en
las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Esta oportunidad
de la renuncia es menos frecuente porque en ese caso la mujer no sabe cómo resultará la
administración de la sociedad conyugal.

Efectos de la renuncia:

1. La mujer se libera de responsabilidad respecto de las deudas sociales, los bienes sociales y
los del marido se confunden en una sola masa de bienes. No hay comunidad entre el marido
y la mujer. En este contexto es de toda lógica que la mujer no tenga derecho alguno sobre
los bienes sociales y al mismo tiempo no responda de las deudas sociales.
2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer quedan íntegramente para ella, no se
reparten por mitades con el marido. Lo mismo que los bienes del 166 y 167.
3. La renuncia a los gananciales no hacer perder a la mujer el derecho de retiro de sus bienes
propios ni el pago de recompensas que se deban.

Art. 150 “PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL”: (este

artículo fue introducido después de la publicación del código)

La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación
en contrario. Pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

108
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de
los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167,
y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer
o de la familia común.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de
los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el
marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo
al artículo 1777.

Este es el único artículo que se refiere a la regulación del patrimonio reservado, está regulado su
composición, administración y características. Pero algo curioso es que en ninguna parte se hace
referencia a el como “patrimonio reservado de la mujer casada” este es un nombre que le dio la
doctrina y no la ley.

Si nosotros hiciéramos una comparación con el peculio profesional o industrial del hijo menor,
diríamos que es similar. Fue introducido en el CC en el año 1925 y fue una de las primeras
manifestaciones del cambio social que importaba el ingreso de la mujer al mercado laboral.

Los bienes que conforman el patrimonio reservado, de no existir este, serian o formarían parte del
haber absoluto como bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal,
art. 1725 n°5.

Características:

 Solo lo puede tener la mujer

 Existe por el solo ministerio de la ley cuando se dan sus presupuestos legales. Aquí no es
necesario que haya capitulación patrimonial ni tampoco escritura pública, esto se da
automáticamente cuando se cumplen los requisitos legales.
 Sus normas son de orden público. Significa que las partes o la mujer no puede renunciar
anticipadamente a la existencia del patrimonio reservad, no se puede alterar.

109
  Solo existe en el régimen de sociedad conyugal. En este sentido es increíble porque, aunque
la SC con todos los detractores que tiene, está hace mil años en el congreso un proyecto
que buscaba sustituir la sociedad conyugal por uno de comunidad de gananciales pero el
punto más discutido de ese proyecto fue finalmente la férrea defensa que se hizo del
patrimonio reservado.
 Genera una hipótesis de separación legal parcial de bienes. Respecto de los bienes que
conforman el patrimonio reservado la mujer se mira como separada de bienes, y respecto
de los otros se mira como casada en sociedad conyugal.
 Mientras la sociedad conyugal subsiste, estos bienes parecen sociales, sin embargo, si la
mujer renuncia a los gananciales quedaran íntegramente para ella, PERO, si bien estos
bienes parecen sociales, son administrados por la mujer, porque respecto de ellos la ley la
mira como separada de bienes.

Lo fundamental en el patrimonio reservado entonces es saber cuándo se dan esos requisitos y cuales
son:

- En primer lugar, la mujer debe realizar un trabajo. El marido actualmente no se puede negar
a que la mujer realice un trabajo.
- Segundo, el trabajo debe ser separado del trabajo del marido. Solo en este requisito se
presentan algunos problemas, y hay algunas cosas que la jurisprudencia ha ido descartando
o como la utilización del criterio de lejanía espacial para determinar que sea un
trabajo separado,
o no es necesario que trabajen en cuestiones distintas, pueden tener la misma
profesión u oficio.
o Tampoco es relevante que reciban una remuneración única o separada
o ¿De qué se trata entonces? De que el trabajo que ejerza la mujer sea autónomo, de
manera de excluir la colaboración privada, propia de cónyuges, o la ayuda directa y
personal.
- y además debe ser remunerado (queda fuera el trabajo doméstico, las actividades de
beneficencia)
- El trabajo debe ejercerse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Lo relevante es el
momento en que se presta o ejerce el trabajo y no cuando se recibe la remuneración.

¿Cuáles son los bienes que ingresan al patrimonio reservado? Tiene también un activo y un pasivo.

- Activo: ingresan a él…

o Bienes obtenidos/adquiridos como producto del trabajo separado. Esto comprende
las remuneraciones y las demás partidas como gratificaciones, honorarios,
indemnizaciones laborales, etc.
o Todos los bienes que se adquieran como producto del trabajo. Una casa, el monto
del seguro que le pagaron si la casa se destruyó, lo que obtuvo con la venta de la
casa.
o Los frutos de las dos partidas anteriores. (intereses del depósito, rentas del
arrendamiento etc.)
- Pasivo: las deudas se pueden hacer efectivas en los bienes del patrimonio reservado.
Ingresan al pasivo…

110
 o Las deudas contraídas por la mujer en ejercicio del patrimonio reservado, según el
inc. 5 art. 150
o Lo mismo ocurre con las deudas de los arts. 166 (comprende las cosas que se le
donan a la mujer o se le heredan bajo la condición de que no las administre el
marido) y 167 (bienes que se dejaron fuera de la sociedad conyugal en las
capitulaciones matrimoniales)
o Las obligaciones que según el art. 137 inc.1 contrae la mujer fuera del patrimonio
reservado. Por ejemplo, si la mujer se compra un televisor a plazo, aunque no lo
pague con los bienes que obtuvo de su trabajo, teniendo patrimonio reservado la
tienda podría dirigirse en contra de ellos.
o Las obligaciones que contrae la mujer respecto de un bien propio con autorización
judicial por negativa del marido según el art. 138 bis.
o Las obligaciones contraídas por el marido cuando se prueba que el contrato se dio
en utilidad de la mujer o de la familia común, según el inc. 6 art. 150.

26 de mayo de 2016.

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO

 RG es que mujer administra como si fuera separada de bienes, es un caso de separación

legal parcial de bienes.

Tiene una limitante, establecida para enajenación de bienes raíces cuando es menor. Es decir, solo
en ese caso para realizar enajenación o gravamen de bien raíz va a requerir autorización judicial
supletoria. Se trata de una protección a la mujer cuando es menor.

 Excepcionalmente hay dos casos especiales en que marido administra el patrimonio

reservado:

- Según art. 162 si mujer otorga un mandato al marido, en este caso de acuerdo a la regla
general genera el efecto de la representación, entonces se entiende que administra la mujer
los efectos se radicarán en su patrimonio.

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los
suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario

- Se somete a la mujer a curaduría por demencia o sordomudez y el curador es el marido.

Solo en estos dos casos tendremos la figura de un patrimonio reservado administrado por el marido,
la regla generalísima entonces es que administra la mujer como si fuera totalmente separada de
bienes.

La SC supone para la mujer un cierto inconveniente para comparecer o aparecer en la vida jurídica
separada del marido, porque la SC hace que la “mujer desaparezca del mapa”, entonces cuando la
mujer reconoce frente a una autoridad financiera o ente comercial que es casada bajo SC
inmediatamente la van a decir que necesitan autorización del marido. Incluso cuando la mujer
pudiera sostener que puede actuar porque el bien es de su patrimonio reservado, frente a los
terceros va a ser fundamental que mujer no tenga que ir cada vez a la notaría o registro civil y buscar
escritura, presentar certificado para acreditar el patrimonio reservado. Si nadie le cree y por ejemplo

111
el banco de todas maneras le dice que igual prefieren que venga su marido, entonces el patrimonio
reservado no tiene sentido de ser, porque finalmente se le va a exigir a la mujer los mismos
requisitos que cuando actúa en la SC.

Por esto mismo, la gracia está en su prueba, en que pueda acreditarse fácilmente, que no sea
problema adicional para la mujer.

Prueba

La atención del legislador haya estado en la prueba del patrimonio reservado. De esta manera
interesa probar:

a) A la mujer: porque probándolo puede actuar como separada de bienes.

b) Al marido: por ejemplo, se acerca un acreedor a cobrarle al marido deudas de un mal

negocio realizado por la mujer dentro de su patrimonio reservado.

c) A los terceros: para contraer una obligación válida y que el acto que celebren con la mujer
no vaya a ser anulado porque mujer no administra la SC. Además de este problema de
validez, existe un problema de liquides, saber en qué se podrá pagar si contrata con mujer
y mujer no le cumple.

Por lo tanto, la prueba es relevante para todos los involucrados: para la mujer, marido y terceros.

¿Sobre qué recae la prueba del patrimonio reservado? Recae sobre dos aspectos distintos:

1. Sobre la existencia del patrimonio reservado y el hecho de haber actuado dentro del
patrimonio reservado. Acá se está verificando si la mujer tenía capacidad para actuar. Si
una mujer casada en SC le vende a su vecino el auto, el vecino estará en un problema porque
ese acto adolece de nulidad (cuando actuaba mujer respecto de bien social se discutía la
nulidad relativa sosteniendo que incluso podría ser absoluta), quien puede pedir la nulidad
es el marido si dijéramos que es nulidad relativa, si dijéramos que es nulidad absoluta sería
el vecino o cualquier interesado. Si decimos que la mujer actuó dentro del patrimonio
reservado, el acto realizado con el vecino ¿es válido? Sí, es válido. Si digo no hay patrimonio
reservado, la compraventa sería nula. Por eso, cuando en este primer aspecto se prueba la
existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él, lo que se está
verificando es si la mujer tenía capacidad para actuar sola, porque solo dentro del
patrimonio reservado que existe la mujer se considera plenamente capaz.

2. Acreditación de que un determinado bien pertenece al patrimonio reservado. Entonces

partiendo de la base de que existe un patrimonio reservado, la mujer actuó dentro de él,
¿pero ese bien es parte del patrimonio reservado?

¿Quién debe probar que el patrimonio reservado existe y que se actuó dentro de él? Debe probarlo
según la RG quien alega esta circunstancia.

 Para darle mayor facilidad de prueba a los terceros, la ley consagró una presunción de
derecho en el inciso 4 del artículo 150.- Los terceros que contraten con la mujer quedarán
a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del

112
 presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754
y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los
que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

 Esta presunción de derecho les sirve a los terceros, para defenderse frente a una eventual
nulidad del acto alegando que, o la mujer no tiene patrimonio reservado o la mujer actuó
fuera de él y que por lo tanto la mujer no podía actuar, sino que era el marido el que debía
hacerlo. En definitiva, la presunción acredita la validez del acto celebrado por la mujer.

 Beneficia solo a los terceros que la oponen frente a la mujer, marido, herederos o
cesionarios.

 Para que haya lugar a la presunción, deben concurrir ciertos requisitos:

1. Tiene que tratarse de un acto que no haya recaído sobre bienes propios de la mujer.
OJO: El patrimonio reservado, es una masa de bienes eventual que en nada toca los
bienes propios de la mujer, por ej. mujer durante el matrimonio heredó una casa de su
padre y además con el fruto de su trabajo se compró un auto. No por el hecho de tener
un auto pierde la casa que ingresó a sus bienes propios, vale decir una mujer con
patrimonio reservado va a poder tener igual que una mujer sin patrimonio reservado,
bienes propios, derecho a gananciales, derecho a recompensa (todo eso se mantiene).
En el caso de tratarse de bienes propios, el tercero no está amparado por la presunción,
porque respecto de bienes propios administra el marido y la ley no podría beneficiar al
tercero perdonándole que no sepa que respecto de los bienes propios el administrador
es el marido.

2. Tiene que acreditarse por parte de la mujer mediante instrumento público o privado
que ha desarrollado o ejercido un trabajo separado del de su marido. Ejemplos de
instrumentos públicos o privados: patente profesional, decreto de nombramiento como
funcionaria pública, contrato de trabajo, etc.

3. El acto que celebro la mujer con el tercero tiene que constar por escrito. la mujer tiene
que haber vendido al tercero mediante un contrato por escrito. No se puede en un juicio
llamar a testigo que digan que el contrato se celebró, debe constar por escrito.

4. En el acto del contrato de que se trata debe hacerse referencia a que la mujer ejerce
o ha ejercido un trabajo separado. Por ejemplo, cuando mujer casada en SC comparece
personalmente en una escritura de compraventa de un auto. En primer lugar, se dice
doña X contrajo matrimonio con fecha X con don X bajo el régimen de SC según el
certificado de matrimonio que se inserta al final de esta escritura (al final de la escritura
el notario transcribe el certificado de matrimonio). En segundo lugar, doña X es abogada
y se ha desempeñado desde el año 2000 como abogada de la municipalidad, según
consta en el decreto de nombramiento municipal (instrumento público) que se inserta
al final de la escritura, además habrá un certificado de vigencia. En tercer lugar, consta
por escrito. En cuarto, se hace referencia a que ejerce trabajo separado.

113
  Le va a servir para protegerse si después la mujer va e interpone una acción de nulidad del
acto, diciendo que en ese momento había dejado de trabajar, entonces seria nulo el acto.
El tercero quedaría en una mala situación, es lógico que ley diga que si se acompañó en la
escritura: prueba pre constituida de que ejercía trabajo separado entonces en la duda se
protege al tercero. El tercero parte de la presunción de que la mujer actúa válidamente
dentro de su patrimonio reservado.

 Por eso siempre es importante al redactar contratos e intervenga una mujer casada en SC
si es que quieren hacer vale el patrimonio reservado cuando lo tenga, entonces inserten
prueba de ese patrimonio reservado es lo más fácil. Se ahorra, que el futuro por ej. el marido
ejerza una acción de nulidad.

Acreditación de que el bien objeto del acto es del patrimonio reservado

Por ejemplo, prueba de que un auto lo compró como fruto de su trabajo o que se lo dieron como
retribución de su trabajo.

El inciso 3 del art. 150.- Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros,
el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

Corresponde probar a la mujer ¿Por qué le interesa probar esto?

- Le interesara probarlo frente al marido, por ejemplo, cuando ella renuncie a los gananciales y
quiera quedarse con el auto. Se disuelve SC, hacen el inventario, el marido dice que auto igual es
social y mujer dice que lo compró con lo que ganaba con su trabajo. A la mujer le va a interesar
probar frente al juez que efectivamente corresponde a su patrimonio reservado, porque si ella
renuncia a los gananciales el auto queda completamente para ella si es parte del patrimonio
reservado. En cambio, si no renuncia a los gananciales y se dividen por mitad y el bien es social el
auto se dividirá de la misma manera.

- También puede ser que mujer este interesa en probarlo frente a terceros, por ejemplo, cuando
venga un tercero acreedor de la sociedad y quiera pagarse de una deuda social en el auto.

¿Cómo va a acreditar la mujer que el bien corresponde al patrimonio reservado?

Mediante todos los medios de prueba, con excepción de la confesión según el 1739 inciso segundo.

Se rige por las reglas generales.

Art. 1739 inciso segundo. - Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele
una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan
bajo juramento.

¿Cómo hay que hacer para que la mujer no tenga problemas cuando actúa dentro del patrimonio
reservado? Debiera estar claro que es lo que nosotros como abogados no tenemos que hacer:

Confundir el patrimonio reservado con los bienes propios; no insertar un documento que acredite
el trabajo separado en la escritura; suponer que mujer no tiene patrimonio reservado porque no ha
habido un acta de constitución del patrimonio reservado.

114
¿Qué pasa con el patrimonio reservado si se disuelve la sociedad conyugal?

El patrimonio reservado existe dentro de un marco que es el régimen de sociedad conyugal, no

existe fuera de este ni en otros regímenes. No puedo determinar qué es lo que pasa con los bienes
del patrimonio reservado haciendo caso omiso a la SC. Cuando acaba la SC, el patrimonio reservado
no puede subsistir en el aire, muere también. Hay que saber dónde van los bienes.

Cuando se produce la disolución de la SC, la liquidación opera. Entonces las deudas sociales las
pagará la SC; los bienes propios los saca cada cónyuge (mujer o marido); las deudas personales
operan las recompensas y en los bienes sociales, quedan compuestos por el haber absoluto que se
transforman en los gananciales y se dividen en la mitad.

¿Qué pasara con el patrimonio reservado?

Hay dos posibles respuestas:

a) Que también se divida, que siga la suerte de los bienes sociales

b) Que sea solo de la mujer.

El destino del patrimonio reservado, cuando se disuelve la SC dependen de un hecho, de la renuncia

a los gananciales que haga la mujer. Por lo tanto, se abren dos escenarios:

1. La mujer o sus herederos no renuncian a los gananciales, esta es la situación normal (es lo
mismo decir aceptar, pero la renuncia es lo relevante). En este caso los bienes del
patrimonio reservado, entran en el reparto y división de los gananciales, porque se trata
de bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la S.C art.
1725 n°5. En este sentido estos bienes “ratifican” su condición de bienes sociales, porque
durante la SC estos estuvieron dentro de ella, pero en suspenso de saber si después se iban
a repartir en mitades en los gananciales o si es que iban a quedar separados. Por ej. si mujer
acumuló $20.000.000 de patrimonio reservado al término de la SC va a recibir $10.000.000
pero no como patrimonio reservado, sino que como gananciales.

En esta hipótesis el marido tiene una especie de beneficio de emolumento art. 15 inciso final el
marido opondrá este beneficio a un acreedor de la mujer cuando le cobre más de la mitad de los

115
bienes reservados con que se ha beneficiado. Y se lo opondrá a la propia mujer si ella le pide
reembolso de una deuda que ella pagó y que alega es social.

En síntesis, el patrimonio reservado pasa a engrosar los bienes sociales y por lo tanto se dividen
en mitades. Aquí ocurre lo mismo en la liquidación de la S.C con las deudas, si un acreedor le cobra
al marido más de lo que recibió el marido por la mitad del patrimonio reservado él tiene derecho a
decirle que paga solo hasta la concurrencia de la mitad de los gananciales, el resto cóbreselo a la
mujer porque ella administró (es lo mismo que puede hacer la mujer cuando ha sido el marido quien
ha administrado la SC).

2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales. Ejerce este derecho que le confiere
la ley dado que ella no administra la SC y renuncia a los gananciales ¿Por qué le podría
interesar a una mujer renunciar a los gananciales? Básicamente hay dos supuestos: el
primer supuesto es cuando marido ha sido mal administrador y sociedad está llena de
deudas, porque si ella renuncia a gananciales no se hace cargo de deudas sociales y acreedor
solo puede dirigirse en contra del marido. En segundo supuesto es aquel en que la mujer le
ha ido muy bien en su patrimonio reservado. Puede ser mucho más beneficioso renunciar
que quedarse con los gananciales. Por lo tanto, en este caso la mujer “consolida” su dominio
sobre los bienes del patrimonio reservado y el marido no va a tener derecho alguno sobre
ellos.

Los acreedores que contrataron en el patrimonio reservado con la mujer solo se pueden dirigir en
contra de ella y los acreedores del marido o de la SC en principio no se pueden dirigir en contra del
patrimonio reservado, salvo que prueben que las deudas se dieron en beneficio de la mujer o de la
familia.

Art. 150 inciso 7 y 8.- Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán
en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos,
en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada.

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo
al artículo 1777.

09. de mayo de 2016

OTROS REGÍMENES PATRIMONIALES

- Comunidad de Bienes (ya lo vimos)

- Separación de Bienes: Mientras están casados se entienden separados.
- Participación en los gananciales: Es una mezcla entre comunidad de bienes y separación de
bienes. Se liquida o se genera un crédito.

 Originalmente solo se contemplaba la sociedad conyugal.

 1925 los cónyuges pueden pactar la separación total de bienes.

116
  1943 se permitió sustituir la sociedad conyugal durante el matrimonio

 1994 se dictó la ley 19.935 sobre el régimen de participación en los gananciales.

Desde el año 2006 al 2014: la tendencia es mayoría S.C, luego S.T.B y % minoritario de RPG.

Separación de bienes beneficia a los cónyuges que realmente tienen bienes o puedan tenerlos. A
alguien que no tenga bienes podría beneficiar la S.C, porque finalmente se liquida en partes iguales.
Participación en los gananciales es menos restrictivo que S.C y más solidario.

Desde el año 2006 al 2014: cambios de régimen patrimonial.

REGÍMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

Cada uno de los cónyuges va a administrar su patrimonio y usar, gozar y disponer de sus bienes (que
hayan traído o adquirido durante el matrimonio) con total libertad durante la vigencia del
matrimonio. Cuando se separen de bienes, corresponderá a los bienes obtenidos de la liquidación
(SC o RGP).

Definición legal:

Art. 159. “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada

comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.

Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este
Código”.

Clasificación:

a) Atendiendo a su origen: puede ser legal (por el solo ministerio de la ley), convencional
(establecen los cónyuges) o judicial (sentencia judicial, demanda que interpone la mujer en
contra del marido como regla general).

b) Atendiendo u contenido con extensión: puede ser total (comprende todo el patrimonio de
los cónyuges) o parcial (subsiste como regla general la S.C, pero parcialmente ciertos bienes
serán administrados por la mujer, subsisten dos regímenes paralelos).

Sub-clasificación:

1. La separación legal: total o parcial

2. La separación convencional: total o parcial.

3. La separación judicial: solo separación total. Las causales son taxativas en distintas leyes.

Características:

a) Cada uno de los cónyuges es dueño de sus propios bienes

117
 b) La administración de los bienes se realiza independientemente por cada cónyuge.

SEPARACION LEGAL DE BIENES:

 Separación legal total de bienes:

A) Separación judicial (art.34 LMC)

- Subsiste vínculo matrimonial, suspenden algunos deberes (cohabitación, fidelidad).

- Recoge idea del divorcio vincular.

- Tiene la particularidad de tener dos estados civiles casado y separado judicialmente.

Artículo 34.- Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
147 del Código Civil.

¿Por qué siendo separación judicial está dentro de la separación legal, si es que hay sentencia
judicial?

Porque en la separación judicial el objeto del juicio es producir la separación, la intención es que
se separen. En cambio, en la separación legal, el juicio busca separación de bienes. Entonces la
separación judicial, tiene como consecuencia lógica la separación de bienes, no hay otra opción (Se
desprende del art.34)

Se aplican algunas reglas  arts.160, 161, 162, 163 CC.

Art. 160. “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común a proporción de sus facultades.

El juez en caso necesario reglará la contribución.”

 Como no se produce una comunidad como en la SC, cada uno tendrá que aportar al núcleo
familiar, a prorrata de sus propias posibilidades.

Art. 161. “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente
han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.

El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro
modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que
de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.

Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido”.

 Los acreedores de la mujer solo se pueden dirigir contra de sus bienes. Excepción: cuando
marido se obliga conjuntamente, solidariamente o subsidiariamente contra la mujer.
Además, podrá dirigirse contra el marido a prorrata del beneficio que le hubiere reportado

118
 a él o la familia.  técnicamente no son excepciones, sino más bien reglas lógicas de la
misma institución.

Art. 162. “Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los
suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario”.

 Si le da la administración de algún bien al marido, este responde como simple mandatario.

Art. 163. “Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los
suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos”.

 Cónyuges que siendo soletero necesitaren un curador, se le nombrará uno, una vez
separados de bienes por ej. menor de edad, interdicto.

B) Matrimonios celebrados en el extranjero:

Análisis de lo que estaba antes de la ley y lo que se establece posteriormente.

Previo a la ley 18.802: “Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en chile,
se miran como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”. La RG, seguirá siendo la SC, la SP sería una
consecuencia cuando no se sabe.

En la práctica lo que ocurrió en Chile, cuando llegaban extranjeros (de manera conservadora) se
terminada aplicando que eran separados de bienes, por cuanto de nada servía que hubieren
pactado sociedad de bienes y la regulación del país correspondiente fuere distinto o contrario al de
la SC en Chile (por ej. donde se regulara que la mujer administrara).

Actualmente el art. 135 CC: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán
en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten
en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia
de ello en dicha inscripción”.

Entonces los que hayan casado en país extranjero se miraran en Chile como separados de bienes a
menos:

- Que inscriben su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de

Santiago (Recoleta).
- Pacten en ese acto SC o RPG.
- Son requisitos copulativos.

Para los extranjeros la regla es inversa que para los que se casan en Chile, si se casan y nada dicen
se entiende que existe SC. ¿A quién le corresponde probar su régimen patrimonial en el caso de los
extranjeros? No tendría que probar estar en STB porque es la regla general, en cambio sí tendría
que probar estar en SC.

119
Una particularidad en esta figura, es que, en este caso, podría pactarse posteriormente la SC,
diferente a lo que se establece de manera general (está prohibido, solo puede constituirse con al
momento de casarse art. 1712).

Articulo ha sido objeto de controversia, algunas posturas son:

Postura minoritaria, es que este artículo 135 inciso 2, solo se aplica a extranjeros que se casaron
en extranjero y pasa a residir en Chile. ¿Por qué? Explicación que dan se sustenta en el art. 15 CC a
propósito de los efectos de la ley  extraterritorialidad de las leyes, a un chileno que está en el
extranjero igual se le aplican las leyes chilenas. Chileno que se encuentra en el extranjero, puede
pactar SP, RPG y si nada dice se entenderá que está casado en SC, porque se le aplica las normas
generales de nuestro país (SC régimen legal supletorio). Es cuestionable, hay sentencia de la CS.

Art. 15. “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los
chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en país extranjero.

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan
de tener efecto en Chile;

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes chilenos”.

Postura contraria, podría ser por especialidad art. 135 libro primero de las personas y el art. 15 en
título preliminar. Algunos dicen que no podría haber especialidad dentro de las normas de un mismo
Código. Otro argumento el de no distinción, el art. 135 no distingue distintos tipos de cónyuges
(Extranjeros o chilenos). Entonces donde no distingue el legislador no debe distinguir el intérprete.
Esto se aplicaría a extranjeros casados en el extranjero, chilenos casados en el extranjero e incluso
a chileno casado con un extranjero en el extranjero.

 Separación legal parcial de bienes

A) Art. 166.- Caso en que la mujer casada se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que, en las cosas donadas, heredaras no tenga la administración el
marido y su dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer.

Es legal porque se establece por la ley y es parcial porque se refiere a ciertos bienes.

Requisitos:

- Tiene que ser título gratuito (donación, herencia o legado): si fuera oneroso, según el tipo de
bienes, si son muebles irían al haber relativo y si son inmuebles al haber absoluto.

- Hay una condición negativa y precisa de que la administración no la realice el marido. Es

importante que condición sea precisa. Si en la donación el padre pone le dono tales bienes para que
ella los administre, no se cumple la condición. Tiene que decir específicamente que no los administre
el marido eso es lo importante.

- Debe ser aceptado por la mujer: la donación, herencia o legado. Expresamente o tácita.

Reglas:

120
 1. Los bienes los administra la mujer con total independencia del marido.

2. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades.

3. Los actos de la mujer solo dan acción sobre estos bienes y no obligan al marido, salvo:

- Si se obligó conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer

- Si se ha beneficiado el o la familia común, en la parte en que de derecho haya debido el

proveer a las necesidades de esas.

4. Acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre. Salvo
los mismos casos anteriores.

5. Si la mujer confiere al marido la administración de alguno de esos bienes será obligado a

responder como simple mandatario.

6. Si mujer fuere incapaz un curador deberá administrar estos bienes. Pide que la
administración no la haga el marido, en el evento de incapacidad de la mujer no podrá ser
el marido sino un tercero, sino se estaría vulnerando el fin de la norma.

7. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos
adquiera, pero disuelta la SC se aplican las reglas del patrimonio reservado art. 150 del
patrimonio reservado. Distinguir: entre bienes (donados, heredados o legados) y frutos que
pueden ser civiles o naturales (que puedan producir). Es la misma lógica del patrimonio
reservado, se ve la renuncia de los gananciales o la no renuncia, si mujer renuncia a los
gananciales estos bienes se consolidarán definitivamente en su matrimonio porque ella no
participará de los gananciales de la sociedad (no tendrá que pagar deudas del marido ni de
la sociedad, ni viceversa).

B) Patrimonio reservado de la mujer

Aquí paralelamente está vigente la SC y que cumpliéndose ciertos requisitos la mujer va a

administrar un patrimonio de forma independiente mientras dure la SC.

Requisitos:

1. La mujer debe realizar un trabajo, profesión o industria: en sentido amplio.

2. El trabajo que ejerce la mujer debe ser remunerado: pagar contraprestación, se excluye
trabajos de beneficencia.

3. El trabajo debe ser separado del marido. No debe ser física, podría trabajar para marido o
en sociedad con el marido, se busca autonomía en el desarrollo del trabajo y en la
remuneración que se obtiene. Caso típico, no se considera patrimonio reservado producto
de una contraprestación que hace el marido por un hecho privado, es decir el marido es
contador y le pide ayuda a su mujer a revisar cuentas, por esa ocasión le paga un aporte.

4. El trabajo debe ejercerse durante la vigencia de la SC: es importante cuando se ejerce el

trabajo y no cuando se recibe la remuneración.

121
SEPARACION JUDICIAL DE BIENES

Sentencia judicial, dictada por un tribunal que se pronuncia sobre la separación judicial de bienes.
La regla general es que demande la mujer la separación.

Características:

1. Es una medida de protección para la mujer: procede solo dentro de la SC, es decir es una
mujer casada en SC en donde administra el marido y una mala administración la puede
terminar perjudicando.

2. Es siempre una separación total e irrevocable: único caso donde separación no se sub-
clasifica en parcial. Acá se termina la SC, no sigue subsistiendo.

3. Las causales las señala taxativamente la ley: pero están en el art. 155 y sgts; ley 14.908, art.
450 CC. y en otras leyes.

4. Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer: RG, salvo una.

5. Es irrenunciable: no puede renunciar por ej. en las capitulaciones matrimoniales. No

obstante, nada impide que la mujer no ejerza la causal.

6. El juicio es de competencia de los juzgados de la familia: art. 8 n°14 a).

7. Si la mujer es menor de edad, requiere de la autorización de un curador especial.

8. Deja subsistente el matrimonio: lo que termina es la SC, cambia un régimen por otro,
matrimonio sigue vigente.

Causales:

1. Si la mujer no quisiere tomar sobre si la administración extraordinaria de la SC ni

someterse a la dirección de un curador. ¿Cuándo mujer puede tomar administración
extraordinaria de la SC?

En caso de larga ausencia o marido interdicto. O si es menor de edad se tendría que nombrar un
curador o si ella no quiere administrar ni quería que se nombre un curador, esto la habilita para
pedir la separación judicial de bienes.

Caso del marido disipador art. 450. Caso especial dentro de figura anterior, no se puede nombrar
de curadora a la propia mujer, lo habilita para pedir separación judicial de bienes y cuando la mujer
es menor de edad podría pedirlo cuando cumpla la mayoría de edad.

2. Si el marido obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos

comunes, hubiere sido apremiado 2 veces por no pago. Ley 14.908, tiene que haber una
pensión alimenticia, estar establecida en favor de hijos o mujer y que el marido haya sido
apremiado dos veces. Podrían ser apremios sucesivos o que estén separados en el tiempo,
dentro de un periodo razonable. Como hay un incumplimiento la mujer puede pedir una
separación judicial.

122
Este caso es el único que el marido puede alegarlo, porque ley dice “los cónyuges” entonces tanto
marido como mujer podría ejercer esta causal, por lo lógico de que cualquiera de los dos puede
tener el cuidado personal de los hijos y solicitar la pensión al otro cónyuge.

3. Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ellos tiene que deberse a
especulaciones aventuradas o erróneas o descuidada del marido. Se le permite a la mujer
solicitar la separación judicial para que no se vea afectada por la mala administración del
marido. Tiene la particularidad, es el único caso en que el marido se puede oponer,
estableciendo una fianza o hipoteca en favor de la mujer y que el tribunal estime que es
suficiente. La ley no dice hasta cuándo puede constituirla (entonces respecto de la demanda
podría oponerse en el momento, durante o quizás hasta antes de que se dicte sentencia
mientras el tribunal acepte).

4. Insolvencia del marido. ¿Qué se entiende por insolvencia? Habrá que interpretarlo a la luz
de las ideas de cesación de pagos, continuas, más deudas que ingresos. Tal vez se podría
incorporar las estipulaciones de la Ley de insolvencia y reemprendimiento y sus
procedimientos. Es negligente.

5. Administración fraudulenta, es dolosa entonces se requiere probar el dolo del marido, lo

que no siempre es fácil.

6. Marido que incurra en una causal de separación judicial. Art. 27 LMC

7. Si marido por su culpa no cumple con las obligaciones que imponen los arts. 131 a 134.
Algunas de carácter patrimonial y otras más “morales”.

8. En caso de ausencia injustificada del marido por más de 1 año o sin mediar ausencia existe
separación de hecho de los cónyuges. Lo importante es que sea injustificada.

Medidas precautorias art. 156 establece que el juez puede establecer todas las medidas
precautorias que estime conveniente (medidas innominadas) como alimentos provisorios, que se
declare bien familiar, que se le avise acreedores del marido para que no se dirijan contra la mujer,
etc. Excepcionalmente, en el caso de ausencia injustificada por más de 1 año, se le permite antes de
interponer la demanda que se aplique una de estas medidas precautorias (prejudicial), pero se pide
a la mujer que se establezca una caución, porque puede que la mujer al final nunca demande.

Efectos:

1. Se disuelve la SC, da lugar a la liquidación.

2. Los actos de la mujer solo obligan su patrimonio y no al marido, salvo:

- Si se obligó conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.

- Si se ha beneficiado el o la familia común, en la parte en que de derecho haya debido el

proveer a las necesidades de esas.

SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

Las partes acuerdan la separación, puede ser total o parcial.

123
 a) Separación convencional total:

- Antes del matrimonio, en las capitulaciones anteriores al matrimonio, las partes pueden pactar la
STB (cumplir con requisitos de capitulaciones ser por escritura pública, 30 días, sub-inscribirse)

- En el momento mismo de su celebración, le pregunta el Oficial del Registro Civil.

En estos dos casos no nace la SC, sino que nace directamente la SB.

- Durante el matrimonio, están en SC o RPG, tiene que ser mediante escritura pública y subinscribirse
dentro del plazo de 30 días (mismos requisitos que las capitulaciones). Aquí nació otro régimen,
pero está terminando con la SB.

b) Separación convencional parcial

- Si en las capitulaciones matrimoniales: se hubiere estipulado que la mujer administre

separadamente alguna parte de sus bienes. Esos bienes no entrarán a la SC, ella los administrará de
manera independiente y por eso se remite a las consecuencias de las otras separaciones (art. 166).

- Se estipula que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica. Acá hay S.C pura, la única diferencia es que la mujer contará con
una suma de dinero, entonces con lo que vaya adquiriendo con eso. Debiéramos entender que va a
poder administrarlo ella.

¿Cómo se termina este régimen?

- Muerte real o presunta.

- Sentencia de divorcio o nulidad.

- Si se cambian de régimen de SP (separación parcial) o de RPG.

12 de mayo de 2016

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Este régimen es el más nuevo de los 3 regímenes. Se incorporó con la ley 19.935 de 1994. Se
encuentra regulado este régimen en esta ley y también en el CC, porque en virtud del artículo 38 de
esa ley y de las facultades del Presidente de la República es que se mandó a incorporar este régimen
patrimonial al CC.

Artículo 38.- Facúltase al Presidente de la República, por el plazo de un año, para fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de las leyes complementarias, para lo cual
podrá incorporar las modificaciones y derogaciones de que hayan sido objeto; incluir los preceptos
legales que los hayan interpretado; reunir en un mismo texto disposiciones directa y sustancialmente
relacionadas entre sí que se encuentren dispersas; introducir cambios formales, sea en cuanto a
redacción, para mantener la correlación lógica y gramatical de las frases, a titulación, a ubicación
de preceptos y otros de similar naturaleza, pero sólo en la medida que sean indispensables para su
coordinación y sistematización.

124
El ejercicio de estas facultades no podrá importar, en caso alguno, la alteración del verdadero
sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes.".

En el CC está regulado desde el articulo 1792 numeral 1 a 1792 numeral 27, ahí se regula en esencia
todo lo que se refiere a ese régimen.

Este régimen a pesar de tener más de 20 años es muy poco adherido por las personas que contraen
matrimonio. Algo muy curioso, ya que este es el régimen más “solidario” de los 3, una mezcla de los
otros dos. Respecto a los cambios de régimen ocurre lo mismo, la tasa es muy baja, respecto de los
que cambian de un régimen a este.

Respecto a este régimen, hay dos modelos a nivel comparado

Ambos en principio son iguales en el sentido de que en ambos los cónyuges van a administrar, gozar
y disponer y usar sus bienes con total independencia como si fueran separados de bienes mientras
está vigente el régimen, la diferencia recae cuando se termina el régimen.

A. Participación en los gananciales con comunidad diferida. Al termino del régimen se forma
una comunidad con lo que hayan adquirido los cónyuges, con los bienes que adquirieron,
con los frutos de estos bienes, con todo lo que adquirieron durante la vigencia del régimen,
se va a formar una comunidad y por lo tanto esta después de va a dividir de forma muy
similar a la sociedad conyugal, de partes iguales respecto a activo y pasivo.

B. Participación en los gananciales en su modalidad crediticia. Esta es la modalidad que

adopta el CC y se refiere a que al termino de régimen lo que se produce es que hay que
hacer un cálculo matemático de compensaciones entre el patrimonio original y patrimonio
final.

Concepto de Régimen de participación en los gananciales en Chile

Aquel en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar, gozar y disponer

libremente de sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley,
debiendo, al momento de su terminación, compensarse las utilidades o beneficios que cada uno
obtuvo en su gestión separada, configurándose un crédito a favor de aquel que obtuvo menos
gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido.

Otra cosa que diferencia a este régimen de los otros dos es que aquí no vamos a ver una sub
clasificación en el sentido de que la separación de bienes por ejemplo podía ser convencional, legal
o judicial y la sociedad conyugal que no es que se sub clasifique, pero frente a la ausencia de
manifestación, es el régimen legal supletorio. Aquí a diferencia de esos dos aquí se requiere una
expresa manifestación de los cónyuges para que proceda este régimen, es decir, no nace por la
sola manifestación de la ley.

La idea de este régimen es que cada uno va a administrar libremente, pero van a ver ciertas
restricciones, y algunas son tomadas de la sociedad conyugal y hay otras que siguen la misma lógica
que la separación de bienes.

Recordar que, si no se obtienen gananciales, no se reparte nada.

Oportunidad para constituir el RPG

125
Bien similar a la separación de bienes. Y por lo tanto podrá constituirse RPG:

a. Capitulaciones anteriores al matrimonio. Las que ya vimos.

b. Al momento del matrimonio. Cuando contrae matrimonio y les preguntan qué

régimen van a seguir. Recordar que le corresponde informar al funcionario del
registro civil la existencia de los distintos regímenes, pero si el incumple esta
obligación no invalida el matrimonio, no obstante, su responsabilidad
administrativa.

c. Convención matrimonial durante el matrimonio. Aquí los cónyuges al casarse

eligieron o sociedad conyugal o separación de bienes y ahora durante el matrimonio
deciden cambiar al RPG.

d. Matrimonios celebrados en el extranjero. Porque para que tenga validez en chile,

debe inscribirse, porque se debe recordar que la regla general en caso de casarse
en el extranjero se considera aquí como separación de bienes.

Obligaciones

A diferencia de la separación de bienes no existe ninguna obligación para los cónyuges. Aquí se
instauran obligaciones al principio y al término del régimen.

a. Facción de inventario bienes originales. Esta se establece al comienzo del régimen

respecto de los bienes que tienen, ya que es como una garantía o prueba para los
cónyuges. A este patrimonio se le restaran los bienes finales al término del régimen.
Si el cónyuge no hace este inventario simple en realidad no pasa nada porque el
régimen igual nace, pero se va a tener que recurrir a instrumentos cualificados
como registros, escrituras, facturas, inscripciones, etc. Y excepcionalmente si no se
puede recurrir a estos instrumentos se puede recurrir por ejemplo a la prueba
testimonial.

b. Facción inventario bienes finales. Se hace este inventario para saber que bienes o
patrimonio existe al término de régimen. Aquí los cónyuges tienen un plazo de 3
meses desde que termina el régimen para hacer este inventario simple. Y además
este va a ser un inventario de bienes y obligaciones, cosa que es distinta al primer
inventario que solo pide un inventario simple de bienes.

No obstante, la ley no lo diga, por cosas de seguridad jurídica debiera ponerse igual en el primer
inventario. Las partes podrán pedirle al juez una extensión de plazo por igual periodo, es decir, 3
meses más.

Nada obsta que, presentado el inventario, el otro cónyuge pueda impugnarlo.

La lógica de estos inventarios es que la única manera de saber si hay gananciales, es saber
fehacientemente cuantos son los bienes que tiene cada cónyuge y cuáles son las deudas, sin esto
no habría posibilidad.

Limitaciones

126
 a. Derivadas de la declaración de bien familiar. Recordar que la particularidad del bien
familiar es que este opera independiente el régimen que hayan pactado los
cónyuges. Entonces los límites que se establecen al inmueble declarado “bien
familiar” se aplicaran también a los bienes de los cónyuges que pactaron este
régimen.

b. Otorgamiento de caución personal en favor de un tercero. Es decir, uno de los

cónyuges quiere establecerse como fiador o deudor solidario de otra persona, y
para poder hacerlo deberá pedir autorización al otro cónyuge. Y este
consentimiento puede hacerlo de forma expresa participando en el acto mismo o
puede hacerlo por escrito o escritura pública si así lo exige la ley. Podría hacerse
también por mandato especial (simple o por escritura pública). Aquí la lógica es
parecida al 1749 CC inciso quinto respecto de la sociedad conyugal y lo que se
pretende es proteger la indemnidad de los gananciales que hayan. Se quiere evitar
que a través de este acto un cónyuge se obliga a más de lo que vaya a poder y
finalmente no vayan a haber gananciales. Una diferencia con el 1749 inciso quinto
es que no solo caben cauciones personales en la sociedad conyugal, sino todo tipo
de cauciones como la hipoteca o prenda, por ejemplo. En el RPG sólo se limita a
cauciones personales, porque es muy riesgoso que la persona se vea afectada a
todo su patrimonio, recordar que las cauciones personales obligan a todo el
patrimonio y las reales solo al inmueble afecto a dicha caución.

1749 Inciso quinto. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

Termino del RPG: Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina:

1) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del
principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.

3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.

4) Por la separación judicial de los cónyuges.

5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.

6) Por el pacto de separación de bienes.

El RPG termina por:

1. Muerte real o presunta de uno de los cónyuges

2. Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio

3. Separación Judicial de los cónyuges

4. Sentencia que declare la separación de bienes

5. Pacto de separación de bienes (total o parcial)

127
Consecuencia del término

Cada cónyuge va a seguir administrando sus bienes de forma separada, es decir, no se forma una
comunidad, se tendrán que hacer los cálculos entre patrimonio original y final para saber si hubo
gananciales, y los administrara por mientras el propio cónyuge o ex cónyuge dependiendo de la
casual, o los herederos suponiendo que termino por muerte. No hay mezcla de patrimonio y esto
es muy importante para los acreedores. Recordar que esto sucede porque Chile siguió la variante
crediticia.

Determinación y Cálculo de los Gananciales

 Gananciales: La diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final

de cada cónyuge. *Entender patrimonio como bienes y deudas o más correcto; activos y
pasivos.

 Patrimonio Originario

Es el patrimonio que los cónyuges al iniciar el régimen de participación tienen.

Se forma de deducir del valor total de los bienes que el cónyuge tiene al iniciar el régimen, el valor
de las obligaciones en que es deudor.

Aquí la ley es clara y dice que si la persona tiene más deudas bienes: 1792-7. “el patrimonio
originario se estimará carente de valor”.

Esto es así para evitar que cuando se haga el cálculo final, se esté llevando ya desde el patrimonio
original una deuda que se estaría compensando con el patrimonio final.

Como se forma el patrimonio original:

Se forma por los bienes que tenían los cónyuges a título gratuito u oneroso, la ley no distingue, no
obstante, hay reglas especiales, en relación a que se agregan al patrimonio inicial ciertos bienes:

A. Adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen. Por

ejemplo, una donación, herencia o legado que haya adquirido durante el régimen.
Pero la ley agrega “deducidas las cargas que estuvieran gravadas” es decir que el
papa le regala a su hijo su empresa, pero bajo la carga que le pague pensión de
alimentos al hermano chico, entonces si bien se agrega este bien, se le hace el
descuento respectivo de la carga.

1792-7. Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante
la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.

B. Bienes adquiridos durante la vigencia del régimen, incluso a título oneroso, cuya
causa o el título ha sido anterior al inicio del régimen.

Aquí no importa si fue a título oneroso o gratuito, sino que la causa o título de la adquisición sea
anterior al inicio del RPG.

128
Art. 1792-8. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.

Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del
patrimonio originario:

Entonces, sin ser taxativo se incluyen:

1) Bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
Es decir, uno de los cónyuges cuando se casó u optaron por el régimen
tenía una casa que estaba prescribiendo o por ejemplo se estaba
regularizando un título y esa regularización o prescripción la cumplió
cuando ya estaba bajo el régimen del RPG, entonces este bien va a formar
parte del inicio y no del final.

2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título
vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del
régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal. Por
ejemplo, uno de los cónyuges había celebrado un contrato de CV y la otra
parte no cumplió y ejerzo una acción de resolución y me devuelven el
auto, ese auto pasa a formar parte del patrimonio original.

3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación. También ocurre
lo mismo en el caso de la nulidad, por el efecto retroactivo de esta.

4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera

de los cónyuges durante la vigencia del régimen. Yo tenía un bien cuando
empezó el régimen, pero había un juicio sobre ese bien donde otra parte
alegaba ser dueño también y resulta que yo termino quedándome con
ese bien, entonces este pasa a formar parte del patrimonio original.

5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad

que pertenece al mismo cónyuge. Por ejemplo, era nudo propietario de
un inmueble y alguien tenía el usufructo y terminándose el usufructo se
vuelve a consolidar la propiedad, y esta queda en el patrimonio original.

6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo, sigue la misma
lógica.

7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen,

por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Este caso
es más distinto. Aquí lo que está llevando en verdad el cónyuge al
patrimonio original es sólo lo que se le había pagado antes y no un bien.

129
 Aquí no se ingresa un bien como en los casos anteriores, no obstante, el
título es anterior.

Ocurre algo parecido en la sociedad conyugal con los bienes que no ingresan a la sociedad conyugal
(1736 N° 6 CC). La diferencia es que estos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, pero la norma
es casi idéntica, en ambos casos se exige contrato de promesa, pero en el RPG no se exige que la
promesa tenga alguna solemnidad especial, en cambio, si en la sociedad conyugal. Esto demuestra
que el RPG toma normas de la sociedad conyugal y las adapta.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella, aunque se haya adquirido
a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

Por consiguiente: 7º. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad
en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.

¿Qué pasa si los cónyuges adquirieren bienes en conjunto?

Aquí hay que distinguir:

 Adquisición a título oneroso. Estos ingresan al patrimonio final de los cónyuges y de acuerdo
a la forma que se señale en el título respectivo.

 Adquisición a título gratuito. Siguiendo la regla general, ingresan siempre al patrimonio

original, pero se debe al título respectivo. Por ejemplo, si hubo una donación y se señaló
que uno de los cónyuges va a recibir un 60% por ejemplo y otro un 40% entonces eso va a
ser lo que cada uno va a ingresar a su patrimonio original, y si nada se dice, va a ser por
partes iguales.

No ingresan al patrimonio original: los frutos que provengan de estos bienes originales.

Como se forma el Patrimonio Final

El patrimonio final es el que queda al termino del régimen, y se forma de deducir del valor total de
los bienes que el cónyuge tiene al finalizar el régimen, el valor de las obligaciones en que es
deudor.

Aquí a diferencia de lo que ocurría en el patrimonio inicial que se consideraba al cónyuge que tenía
más deudas que patrimonio como un patrimonio carente de valor, aquí si es posible que hallan más
deudas, no hay bienes, y no se puede repartir nada.

Reglas Especiales:

i. Se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que

sean consecuencia de actos, ejecutados durante la vigencia del RPG:

Esta norma tampoco es original del RPG y se parece mucho al artículo sobre los acervos imaginarios.

1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes

morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. Aquí podrían

130
 caber muchos casos porque la norma es ambigua al hablar de “deberes morales o usos
sociales”.

2. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos.

Contra excepción (respecto a esos 3 casos): no se produce agregación, si el otro cónyuge autorizó
alguno de estos actos. Lo raro de esta contra excepción es que en ninguno de estos casos se pide
autorización, entonces uno como por estar seguro debería pedirla y dejarlo por escrito por ejemplo
para no tener problemas.

ii. Presunción sobre bienes comunes. Los bienes muebles que se hayan adquirido
durante el régimen, la ley entiende que son comunes, salvo aquellos que son propios
del uso personal del cónyuge. Para romper esta presunción el cónyuge va a tener que
probar que ese bien que se adquirió durante la vigencia del régimen, es suyo y no del
otro cónyuge.

iii. Ocultación de bienes. Si uno de los cónyuges oculta bienes (al ppio o final del
régimen) o disminuye o agranda obligaciones, la ley me castiga haciendo que el doble
de ese valor que yo quise ocultar, se me agrega al monto final.

Art. 1792-18. Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o
simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.

Valoración de los Patrimonios

Tanto en el caso del patrimonio original como el patrimonio final estos se deben valorar (cuál es el
monto de cada uno de ellos) ¿y cómo se hace?

 Patrimonio original. Se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del

régimen de bienes o de su adquisición y podrán hacer esta valoración:

1. Los cónyuges de común acuerdo

2. Un tercero

3. El juez

Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento
de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición.

Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será

prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.

La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por
el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

131
  Patrimonio final. se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen
de bienes. y podrán hacer esta valoración:

1. Los cónyuges de común acuerdo

2. Un tercero

3. El juez

Art. 1792-17. Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la
terminación del régimen de bienes.

Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al
término del régimen de bienes.

La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos.
En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

Esto se aplica respecto de los bienes y de las deudas por que el patrimonio tanto original como final
está formado por el activo y el pasivo.

Forma de Repartir los Gananciales

Se determinan los patrimonios original y final, se hacen las restas respectivas, es decir, si partió el
cónyuge con $50 y termino con $100 pesos entonces su ganancia fue de $50.

Las 3 posibilidades que pueden ocurrir son:

o Ninguno obtuvo gananciales. Entonces no se reparte nada.

o Solo uno obtuvo gananciales. Aquí el que no obtuvo gananciales va a participar en la mitad
del excedente que obtuvo el cónyuge. Es decir, cuando se hizo el cálculo y se determinó que
el otro obtuvo 50 por ejemplo de ganancia, entonces el cónyuge que no obtuvo nada va a
participar en 25. Y como participa, a través de un crédito en los gananciales.

o Ambos obtienen gananciales. aquí lo que se hace es una compensación. Por ejemplo, uno
obtuvo ganancia por 100 y el otro por 50, entonces se compensa hasta el monto del menor,
entonces este que obtuvo una ganancia menor, tiene derecho a participar en la mitad de
ese excedente. Entonces él va a recibir 25, un crédito sobre esos 25.

Crédito de participación en los gananciales

¿Qué características tiene este crédito que nace para los cónyuges?

1. Nace al terminar el RPG. Porque así lo establece la ley.

2. Es sin perjuicio de cualquier otra obligación que exista entre los cónyuges. Por recordemos
que las obligaciones son independientes entre sí. Por ejemplo, si hay una obligación de
alimentos o una compensación económica, eso no quiere decir que se supla una cosa por la
otra, son cosas independientes.

132
 3. Es incomerciable e irrenunciable. Mientras el régimen está vigente y antes de la formación
del bien, es decir, no se puede establecer una capitulación matrimonial en la que uno de los
cónyuges renuncie ex ante a los gananciales y tampoco puede hacerse durante el régimen
mismo. Solo se podrá renunciar o un contrato de esto cuando ya se produjo el derecho. Es
decir, se produjo ya el crédito y desde ahí yo puedo comerciarlo. Entonces solo puedo
renunciarlo cuando se genera.

4. Es puro y simple. Se refiere a que el crédito se va a tener que pagar sin plazo o sin condición.
Se generó el crédito y me lo deben pagar de inmediato. Obviamente puede pasar que no se
sea posible, y ahí el cónyuge podría alegar y el juez atendido a que se está afectando al
cónyuge o a los hijos puede establecer un plazo de un año y se expresara el monto el UTM.
Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el
cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne, entonces debe establecerse alguna
caución.

Art. 1792-21. El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.

Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se
probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que
se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el
propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

5. Goza de preferencia de cuarta clase.

Art. 2481. La cuarta clase de créditos comprende:

3º. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;

6. No esta afecto al pago de impuesto a la renta. Un beneficio, no tiene que pagar impuestos.

7. Se paga en dinero. Esto es trascendental y la regla general (Art. 1792-21), pero la ley también
comprende una excepción y dice que se pueden hacer entre si daciones en pago, es decir,
yo no tengo el dinero para pagar, pero le doy un bien al otro cónyuge, por ejemplo, un
inmueble, que está valorado por el valor de esa deuda. Pero aquí mismo también se
establece una excepción, que es que si la cosa dada en pago es evicta, renacerá el crédito.
Por ejemplo, si pague con un bien que no era mío, renacerá mi crédito y la dación en pago
queda sin efecto. Salvo, que el cónyuge acreedor haya tomado el riesgo de la evicción, es
decir, que el él dijo que se hacía cargo de la evicción.

Art. 1792-22. Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el
crédito de participación en los gananciales.

Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en
pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción,
especificándolo.

133
Y ¿qué bienes pueden darse como dación en pago?, la ley establece una prelación: Se prefieren
primero los bienes muebles, y si no hay bienes muebles o estos no alcanzar a cumplir el crédito,
entonces se prefieren los bienes inmuebles.

Y luego, si no existen bienes muebles ni inmuebles, puede ejercerse la acción de revocación de las
donaciones (acción de inoficiosa donación) que se hayan hecho o la acción Pauliana respecto de las
acciones fraudulentas que existan en contra suya para recuperar esos bienes y pagarse con ellos.

Respecto a la acción de inoficiosa donación se parte en orden inverso respecto de las donaciones
más nuevas a las más viejas. Y esto tiene un plazo de 4 años.

Art. 1792-24. El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste
fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.

A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados
entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes
donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años
contados desde la fecha del acto.

8. Protección a terceros. No obstante existe este crédito, se refiere a que se va a proteger a

los acreedores que tenía el deudor original, entonces los terceros se pagan con preferencia
antes del crédito en sí.

Art. 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de
bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales.

9. La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente.

En el plazo de cinco años desde el término del régimen.

Art. 1792-26. La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y
sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no
se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores.

30 de mayo de 2016

NUEVOS PRINCIPIOS QUE REGULAN EL DERECHO DE LA FILIACIÓN ACTUAL

Conscientes de cómo ha cambiado el derecho de familia veremos estos nuevos principios.

En derecho de familia uno puede encontrar varias ramas, el derecho matrimonial, el derecho de la
infancia y el derecho de la filiación es otra, en este último hubo una modificación ultra importante
introducida por la nueva ley de filiación, N° 19.585, que supuso un cambio radical en la materia, y
ese cambio radical está inspirado en 3 grandes P° de esa reforma del 98’ que comenzó a regir el
99’.

A la luz de esos principios veremos cómo se veía el derecho de filiación antes de la reforma.

1. IGUALDAD

134
Podemos decir que según la CPR el P° de igualdad ya estaba consagrada pero la verdad es que hasta
esta reforma se consideraba válido que el legislador distinguiera entre distintos tipos de hijos, los
legítimos e ilegítimos y lo que es más importante les asignara derechos distintos respecto de sus
padres. Aquí el ejemplo más claro era en materia sucesoria, ya que ahí se dijo que el hijo natural
recibía la mitad de lo que recibía el hijo legítimo. *La porción hereditaria del hijo natural era la mitad
de la porción hereditaria del hijo legítimo, o sea si un padre que fallecía tenía 3 hijos legítimo y un
hijo natural quiere decir que a los hijos legítimos les tocaba 1 y al natural 0,5. Era una distinción en
cuanto a los derechos y obligaciones en canto cada tipo de hijo.

Ilegítimos
Legítimos propiamente tales o
Materia
Hijos sin reconocimiento
Sucesoria
Ilegítimos
*Naturales o Adulterinos
reconocidos por
Incestuosos
uno o ambos
padres Sacrílegos

A fines de los 90’ o comienzos del 2000 cuando se dicta este nuevo estatuto de la filiación ya se
consideraba que era una discriminación arbitraria la de distinguir efectos diversos según si se nacía
dentro o fuera del matrimonio de los padres. Por lo que esta ley se hizo cargo de las críticas y
consagró la plena igualdad en cuanto a los efectos de todos los hijos. Poniéndose a tono con las
siguientes disposiciones de tratados internacionales:

1) Art. 17 N° 5 convención americana de DDHH (CADH)

2) Art. 2 N°1 de la convención de derechos del niño

Ese P° de igualdad de todos los hijos en cuanto a los efectos de la filiación quedó recogido en el
artículo 33 de CC.

Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos.

Es decir, desde el momento en que la filiación está legalmente determinada, que es lo mismo que
decir que desde el momento en que se sabe que una persona es hijo de otra, desde ese momento
todos los hijos tienen iguales derechos y obligaciones. Y este P° se manifiesta en distintos ámbitos:

1. En materia sucesoria

2. En el derecho de alimentos

3. En la patria potestad

4. En el estado civil

135
 5. Otros.

- En materia sucesoria, antes por ejemplo en el primer orden sucesorio de la sucesión

intestada había que estudiar la porción que le cabía a los descendientes del causante según
si eran hijos legítimos o ilegítimos. Ejemplo si habían 4 hijos legítimos y 4 ilegítimos, había
que dividir la herencia, si es que no había cónyuge sobreviviente, en 6 partes, porque una
le toca a los legítimos y ½ a los naturales y ahí llegamos a 6. Hoy en día, si hay 4 hijos de
filiación matrimonial y 2 hijos de filiación no matrimonial, la mitad legitimaria se divide en
6, y c/u recibe 1.

- En derecho de alimentos en el 321 se dice que se deben alimentos a los descendientes y no

se hace ninguna distinción, antes existían los alimentos necesarios y los alimentos
congruos, y no todos los hijos tenían derecho a la misma cantidad de alimentos, los
ilegítimos tenían derecho a menos alimentos que los hijos legítimos.

Hoy en día esto parece ser muy descabellado, pero en los años 90 se asumía que había distintos
tipos de hijos.

2. DERECHO A LA IDENTIDAD O DERECHO A CONOCER EL ORIGEN BIOLÓGICO.

En virtud de este P° se supone que toda persona tiene derecho a conocer quiénes son sus padres
biológicos y esto que hoy en día parece ser muy lógico desde luego que no estaba antes, porque los
hijos que nacían fuera del matrimonio de sus padres solo podían investigar quienes eran sus
verdaderos padres en determinadas circunstancias señaladas por la ley y por ciertos medios de
prueba, por consiguiente no todos podían llegar a saber quiénes eran sus padres.

En cambio, el régimen actual se construyó sobre la idea de que siempre debe primar la verdad
biológica por sobre la verdad formal en la filiación. Y esta primacía, se manifiesta en la libre
investigación de la paternidad por todos los medios de prueba. Arts.195 CC.

“Art. 195. La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los
medios previstos en los artículos que siguen.

El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos

patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.”

Con este P° se recoge lo establecido en los arts.:

1. Art. 18 de la convención de derechos humanos

2. Arts. 7 y 8 de la convención internacional de los derechos del niño

Antes, dentro de los hijos ilegítimos existían los naturales y los simplemente ilegítimos, los últimos
solo podían pedir los alimentos necesarios – los más chicos – de parte del supuesto padre, PERO en
ese establecimiento de la filiación simplemente ilegítimo, la intención de la ley era simplemente
encontrar a alguien que aparentemente fuese el padre y que le page los alimentos al hijo.

HOY, en cambio, lo que se quiere es que nadie pase por padre de un hijo sin serlo realmente. Por
ello, el legislador no quiere verdades formales – sentencias que digan que x es el padre de z – sino
que quiere que realmente ese sea el padre biológico del hijo.

136
Desde luego, esta búsqueda de la verdad biológica tiene algunas excepciones (en la propia reforma):

Excepciones:

1. En la Filiación asistida, art 182.

“Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una

distinta.”

2. Posesión notoria, art. 200 y 201.

“Art. 200. La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también
para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo
menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.

La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal.”

“Art. 201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.

Si embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.”

 No siempre la búsqueda del verdadero padre o madre, se prefiere a la apariencia. En

estos dos casos el legislador prefiere la apariencia a la verdad biológica.

3. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Aparece siempre, sobre todo cuando ya no se tiene que más decir en una argumentación.

Establecido en el art. 3° de la convención de los derechos del niño.

Apunta al tratamiento del niño, es decir, del menor de 18 años como sujetos de derecho
plenamente autónomo, aunque existan restricciones en el ejercicio de sus derechos atendiendo a
su edad.

En doctrina se han planteado distintas tesis respecto de cuál es el contenido de este P°. Parece que
la más plausible es entenderlo como un concepto jurídico indeterminado que engloba la satisfacción
de todos los derechos especificados en la convención de derechos del niño. Es decir, es esta
convención, el interés superior del niño se cumple o se resguarda en la medida que la mayor
cantidad de derechos del niño sean protegidos o reconocidos.

La crítica que debe formularse a este concepto está dada por la forma en que los tribunales de
familia y los tribunales superiores aplican este P°. Hay muy pocas sentencias que van más allá de su
mera mención, y que desarrollen para el caso concreto el contenido específico del interés superior

137
del niño. O sea, los tribunales hablan del interés superior del niño, para justificar una decisión sin
decir en que consiste o qué engloba ese interés en el caso concreto. Son muy pocas las sentencias
que dicen porque en el caso concreto, en relación con la convención, a ese niño le conviene un
mayor contacto con su padre mediante la ampliación ejemplo de la RDR.

En el CC quedó plasmado este interés en varias disposiciones:

i. 222 inc. 1 CC 

“Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.”

ii. 225 inc. 4 CC (Lo estudiaremos más adelante) 

Se refiere a quien ejerce el cuidado personal del hijo.

“Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo
se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá
ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre
o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y
podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad

de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o
madre con quien estén conviviendo.

En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el
interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al
otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de
oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos,
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.”

138
Se considera una manifestación directa de este P° el derecho del niño a ser oído, que como veremos
después, es recogido en varias disposiciones.

FILIACIÓN

Es el vínculo jurídico que une a una persona con su padre o madre

Nuestro régimen actual reconoce varios tipos de filiación:

Filiación
matrimonial
Biológica o por
Naturaleza
Filiación no
matrimonial
Según su origen Adoptiva

Por técnicas de
reproducción
Filiación asistida

Determinada
Según si está
legalmente
establecida o no
Indeterminada

A. Según el origen de la filiación:

1. Filiación biológica o por naturaleza.

Qué es la que todos suponemos cuando escuchamos el termino filiación, es decir una persona es
descendente biológico de otra. Se divide en:

i. Filiación matrimonial

ii. Filiación no matrimonial

OJO  Es sutil la diferencia, pero existe una diferencia importante, hoy en día los hijos pueden ser
hijos de filiación matrimonial o hijos de filiación no matrimoniales, NO son hijos matrimoniales o no
matrimoniales, porque eso sería ponerles un apellido como antes, ahora se habla de esa forma,
porque el estado civil es el mismo, que es el de “hijo” sin ningún apellido.

139
 2. Filiación por adopción.

La adopción está regulada actualmente en un cuerpo legal que es la ley 19.620 que genera el estado
civil de hijo, o sea este hijo adoptado tiene exactamente el mismo estado civil y los mismos derechos
que el hijo que sea de filiación matrimonial o no matrimonial.

Esto también cambio, porque antes habían varios tipos de adopción y solo una daba el carácter de
hijo como estado civil de tal, y habían 2 que no generaban estado civil, esas se eliminaron y hoy una
vez que se concreta la adopción se genera el estado civil de hijo, y no hay ninguna diferencia entre
los derechos del hijo adoptado con los del biológico. (Concurren como descendientes en el primer
orden sucesorio, determinantes. Esto porque no hay diferencias entre ellos).

3. Filiación asistida o por técnicas de reproducción asistida.

Esta filiación está regulada en el artículo 182 y como no vamos a estudiar este tema a fondo, porque
la ley de filiación asistida o la que regula las técnicas de reproducción asistida, en una de las tantas
que descansa hace como 10 años en el congreso y todavía no la han sacado adelante, por tanto, no
hay mucho que estudiar.

Lo que si vamos a decir, es que este art. 182 se dictó en la reforma de la ley 19.585 con la pretensión
de ser una disposición transitoria mientras se dictara una ley sobre técnicas de reproducción
asistida.

“Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una

distinta”.

Este artículo es tan vago que en el fondo es una tautología. Porque dice que son padre o madre del
hijo que nace por técnica de reproducción asistida, el hombre y la mujer que se sometieron a ello.
AQUÍ vemos que la pregunta relevante se traslada y en vez de decir quiénes son padres vamos a
tener que decir quiénes son el hombre y la mujer que se sometieron a ello.

Y esto, porque no siempre es tan claro quiénes son los que se sometieron a la técnica. Ej.:

 Una mujer que sufre de una enfermedad que la hacer infértil y ella contrata (no está clara
la licitud de este contrato en Chile) a otra mujer para que geste el niño que se concibió a
través de la fecundación in vitro de un gameto de su marido con uno de ella, entonces
¿Quién se sometió a la técnica? ¿La mujer que da su óvulo y que no puede gestar o la mujer
a la que se le introduce el embrión para que geste? Porque las dos se sometieron a la
técnica, entonces no es claro.

 Los casos claros, son cuando el mismo embrión anterior – que era la unión de los gametos
del marido y la mujer – se le introduce a la misma mujer (se facilita la concepción). Son solo
ellos dos. Pero no siempre es así y generalmente interviene un terceros, entonces este
artículo no ayuda, no avanza en nada.

Además, el inciso 2 deja en claro que en el 182 hay una excepción al P° de la búsqueda de la verdad
biológica porque según este inciso, el hijo concebido mediante esta técnica no puede investigar

140
quién es su padre biológico, entonces, por ejemplo en la inseminación heteróloga – donde hay
donante de espermios – el hijo no podría accionar, a través de una acción de reclamación de
filiación, buscando quien fue el donante del semen.

B. Según si está legalmente establecida o no:

1. Filiación determinada.

Hay un título de atribución legal que fija quien es el padre o madre de un hijo y desde el momento
en que ocurre esta determinación la filiación produce sus efectos.

Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos.

Cuando está determinada la filiación, se produce iguales efectos para todos tipos de hijos, y antes
de estar determinada, en la indeterminada, sí yo no sé quién es mi padre o madre ¿cómo voy a
poder ejercer algún derecho respecto de mi padre o madre? no sé puede. Entonces solo a partir de
que se determina quién es el padre o madre se pueden ejercer estos derechos de hijo.

Si nosotros cruzamos esta clasificación con la primera, tendremos que va a poder estar determinada
la filiación: biológica, adoptiva o por técnicas de reproducción asistida, podría ser indeterminada
pero en ese caso no vamos a saber si es biológica, adoptiva o asistida.

Por lo tanto, el aspecto fundamental de la filiación consiste en su DETERMINACIÓN.

La determinación de la filiación es el establecimiento formal de la filiación a través de ciertos

medios llamados títulos de atribución.

Los títulos de atribución son hechos o actos que legalmente establecen quien es el padre o madre
del hijo. Si habláramos de esto en términos patrimoniales, diríamos que los títulos de atribución de
la filiación, son como los modos de adquirir, o sea es lo que debe ocurrir para que una persona se
diga dueño de una cosa, y esto es lo que debe ocurrir para que una persona se diga hijo de otra.

Los títulos de atribución operan respecto de la maternidad o paternidad.

- Son títulos respecto de la maternidad: El parto, el reconocimiento y la sentencia.

- Son títulos de atribución de paternidad: La presunción de paternidad, el reconocimiento y

la sentencia judicial.

 Cuando media cualquiera de estos títulos (basta solo un título de atribución) se genera
el estado civil de hijo (sin ningún apellido o agregado).

¿Cuál es la finalidad que persigue la determinación?

Persigue la coincidencia entre ella (la determinación) y la realidad biológica. Para la ley todo el
sistema está armado para buscar la verdad biológica, buscar el ascendiente biológico del hijo.

Ámbitos en la determinación de filiación: Hay que distinguir 3

1) Determinación de la maternidad: art 183.

141
 a) Parto (la maternidad se determina esencialmente a través de él): Que como es un hecho
físico que puede verificarse directamente, no da origen a distintos tipos de maternidad. El
parto ocurre tanto respecto de una mujer casada como no casada. Para que el parto sea
título de atribución debe reunir dos requisitos:

i. Que haya existido un parto y

ii. La identidad del hijo, es decir, que no haya habido sustitución de hijo. (*Caso de
Talca, el parto de la supuesta madre no constituía un título de atribución de
maternidad porque ahí fallo uno de los supuestos, el hecho del parto existió pero el
fruto del parto no era el hijo que pasaba por hijo de esa mujer).

Cuando opera el parto como título de atribución no es necesario que la mujer reconozca al hijo.
Basta con acreditar el hecho del parto y la identidad de la madre y del hijo que consta en la partida
del registro civil.

Opera casi en el 100% de los casos. Hoy la mayoría de las mujeres dan a luz en un recinto hospitalario
– antes se daba mucho que era fuese en los campos – y lo que hace ahí el médico es otorgar un
certificado de parto que dice que Y tuvo un niño llamado X y con ese certificado se va al registro civil
y se inscribe al hijo como hijo de la madre Y.

b) El reconocimiento: Opera según las RG (le veremos después respecto de la paternidad).

c) La sentencia judicial: En un juicio de reclamación y/o impugnación de maternidad.

2) Determinación de la filiación matrimonial: *Es un eufemismo decir que se está

investigando porque la verdad es que lo que no se sabe es si el marido es o no el padre del
hijo que nace dentro del matrimonio.

3) Determinación de la filiación no matrimonial

 Las dos últimas: Lo que está en duda es solo la paternidad y no la maternidad porque
como decían los romanos la maternidad es una certeza en cambio que la paternidad es
una sospecha.

2. Filiación indeterminada

*Texto de las acciones de filiación.

04 de agosto de 2016.

Filiación adoptiva no entra en el programa.

Manual de ramos pasos “derecho de familia” pero por la ley 20.680 se modificó la autoridad paterna
y materna y la patria postestad.

Para los efectos personales de la filiación y la patria potestad: Cristian Lepin “reformas a las
relaciones paterno filiales. Análisis de la ley 20.680” (Revista de Derecho U. Chile) y el artículo de
Marcela Acuña “el principio de corresponsabilidad parental” en Scielo

En la prueba entrará únicamente regímenes patrimoniales.

142
En la sustitutiva no entra del capítulo 2 el número 6 de separación de los cónyuges, tampoco el n°8
nulidad matrimonial, en el capítulo 4 no entra “el bien familiar” y en el capítulo 6 el “de patria
potestad”.

De lo que se trata aquí es quien es el padre o madre de un hijo, y ese establecimiento se llama
determinación y es relevante porque una vez que la filiación está determianda solo en ese momento
puede producir efectos, esto es obvio y lógico, porque no puedo demandar a XX de alimentos o
pedir que se concrete el derecho a una relación directa o regular, hay que ponerle un nombre a esa
persoan que se supone que es mi padre o madre.

La ley intenta establecer medios certeros y confiables que permitan decir este X es hijo de XX. Por
lo tnato solo una vez que se prodice esta determinación se produce la igusldad de efectos para hijos
matrimoniales o no matrimoniales que consagra el art. 33.

¿Cómo opera la determinación? ¿de qué se vale la ley para hacerla?

A través de los denominados “títulos de atribución”, que son distintos según si estamos
determinando maternidad o paternidad.

según el art. 183 cuando estamos determinado o intentando determinar la maternidad: el título
que opera por regla general es el parto. Tiene ventajas sobre otros títulos de atribución porque
como es un hecho físico y demostrable causa mucho menos problemas que los títulos que operan
en la paternidad.

Cuando no opera el parto en la determinación de la maternidad opera el reconocimiento o la

sentencia judicial. Pero estos casos son muy escasos, por ejemplo, una persona que se encuentra
en un lugar aislado o inaccesible y que no recibe asistencia médica, en este caso lógicamente no hay
certificado de nacimiento entonces voy a pedir que se inscriba a su hijo a través del reconocimiento
si esta casada la mujer basta con su nombre y si tiene conviviente u otra pareja tiene que dar el
nombre de la otra persona.

La otra opción es que el hijo reclame la maternidad a través de una demanda u acción y la sentencia
que lo declare será el otro título de atribución.

Determinación de la paternidad: la determinación del vínculo paterno tiene la dificultad de que no

existe un hecho físico externo o evidente o determinable como el parto, y por eso la ley tiene que
recurrir a un sistema distinto al de la maternidad.

Según si la madre está o no está casada se distingue entre la determinación de la filiación

matrimonial y la determinación de la filiación NO matrimonial. Este es un nombre un poco real
porque aquí esta enfatizado la idea de si es matrimonial o no y no la identidad del padre. Lo que
verdaderamente hay que determinar es quien es el padre de ese hijo.

Determinación de la filiación matrimonial:

1. Son hijos de filiación matrimonial en primer lugar los concebidos y nacidos dentro del
matrimonio de sus padres (según el art. 180 inc. 2). Este es el caso prototipo.
2. El hijo nace mientras sus padres no están casados, pero estos se casan con posterioridad
siempre que ese hijo hubiere sido reconocido por sus padres.

143
 3. Caso del hijo que nace antes del matrimonio de sus padres y que es reconocido en ese
momento o con posterioridad. (art. 180 inc. 2)
4. Caso en que existe matrimonio de los padres y una sentencia judicial como título de
atribución, según los arts. 180 inc.2 y 184 inc. Final

Si analizamos estos casos llegamos a la conclusión que los elementos que debe reunir una filiación
para ser una matrimonial son 4:

- El matrimonio de los padres: En todos los casos, de alguna manera, hay matrimonio.
- Nacimiento del hijo dentro del matrimonio o excepcionalmente antes o después de su
disolución, según los arts. 180 inc. 2, 185 inc. 2, 184 inc. 3 y 37 de la LMC.
- Maternidad de la madre (de la cónyuge), es decir, a través del certificado de parto e
inscripción del nacimiento consta que es su madre.
- Paternidad del marido.

Cuando estos 4 elementos se dan sin problema obviamente estamos ante una filiación matrimonial,
los mayores problemas se producen, como ya adelantamos, con el 4 elemento -de la paternida del
marido-.

PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO COMO TÍTULO DE ATRIBUCIÓN.

Ya que la paternidad del marido no es un hecho verificable directamente el legislador recurre a un

método indirecto que es la denominada “presunción de paternidad del marido” o presunción pater
is est.

Como base para la presunción de paternidad están los hechos conocidos del matrimonio y de la
maternidad; además de dos efectos del matrimonio que normalmente concurren en el matrimonio,
que son la cohabitación (relaciones sexuales) y la fidelidad. A partir de ellos se pude deducir que el
padre es el marido.

Esta presunción entonces está establecida en el art. 184 del CC, y este artículo dice lo siguiente: Se
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

¿Qué tipo de presunción es? Es una presunción simplemente legal y eso porque hay algunos
presupuestos que no siempre se cumplen, como la fidelidad. Si falta alguno de los presupuestos de
la presunción el marido está legitimado para demandar que esta presunción no se aplique.

¿Cómo reclama el marido que él no es el padre del hijo que nació en el matrimonio? A través de la
acción de desconocimiento, que está en el inc. 2 del art. 184.

No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en
los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo después de nacido.

Lo importante es que acá lo que el marido dice es que aparentemente estamos ante todos los
elementos de la filiación patrimonial el desconoce o rechaza ser el padre del hijo porque la mujer

144
no guardó el deber de fidelidad o porque él estuvo imposibilitado de mantener relaciones sexuales
cuando debió haber ocurrido la concepción.

Esta acción tiene un plazo breve.

En la acción de desconocimiento el marido es el demandante, y a él le corresponde probar que el

hijo nació antes de los primeros 180 días del matrimonio. El hijo va a ser el demandado
(representado por la madre) y el demandado va a tener que probar que el marido conocía el
embarazo al momento del matrimonio o que lo reconoció a través de actos positivos.

Esta acción si bien se rige por los plazos y las reglas de las acciones de impugnación no es una
impugnación propiamente tal, y esto quedara claro cuando veamos las acciones de impugnación,
en que por ejemplo el hijo demanda a quien siempre ha pasado como padre de él, lo que hace es
negar que él sea su padre. En este caso en cambio, el marido más que impugnar ser el padre
biológico, lo que hace es descartar los presupuestos para la aplicación de la presunción de
paternidad, entonces, incluso podría ser que el marido no fuera realmente el padre del hijo y se le
pasara el tiempo para ejercer la acción de desconocimiento y después alegue con la acción de
impugnación. Tienen diferentes propósitos, en el caso de la acción de desconocimiento solo dice
que no se aplica la presunción, en la de impugnación dice que no es el padre porque es otro.

Cuando no opera la presunción de paternidad, opera como título de atribución de la filiación

matrimonial el “reconocimiento” o la “sentencia judicial”

Entonces, la determinación queda así:

Maternidad

- Parto
- Reconocimiento
- Sentencia judicial

Paternidad (o filiación)

- Matrimonial:
o Presunción
o Reconocimiento
o Sentencia
- No matrimonial:
o Reconocimiento
o Sentencia judicial

RECONOCIMIENTO COMO TITULO DE ATRIBUCIÓN. Está regulado a propósito de la filiación no

matrimonial (186 a 194)

Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:

145
 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto
del matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3. En escritura pública, o
4. En acto testamentario.

Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de
quien tuvo al hijo.

El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será sub-inscrito a su

margen.

Art. 188. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiación.

Esta disposición denota el interés que tiene el legislador de que siempre el hijo sepa quién es su
padre, porque a través de este reconocimiento tácito solo dejo constancia de mi nombre en la
inscripción y eso la ley lo toma como suficiente reconocimiento de la paternidad.

Art. 189. No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208.

El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto

testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.

El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la sub-inscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Este articulo expresa que si yo tengo determinada una paternidad no se verá alterada porque venga
otro hombre venga y diga que es mi padre. No se puede reconocer a alguien que ya tiene
determinada su filiación. Esto es sin perjuicio que se ejerzan las dos acciones conjuntamente, ahí sí
se puede.

Art. 190. El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por
medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto.

Igual que en el matrimonio, se puede reconocer a un hijo a través de un mandato especial.

Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro
del término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino
él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.

El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez,
necesitará autorización judicial para poder repudiar.

El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia

para repudiar.

El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo.
Esta escritura deberá sub-inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

146
La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la sub-inscripción correspondiente.

Toda repudiación es irrevocable.

La repudiación es el remedio para cuando existe un reconocimiento de mala intención por el

hombre o cuando ha desaparecido después de hacer el reconocimiento.

¿Quiénes son los titulares del reconocimiento?

- El padre, la madre o ambos.

El reconocimiento es siempre un acto unilateral. Cuando concurren ambos, padre o madre, sigue
siendo unilateral porque las voluntades de ellos van en un mismo sentido.

El reconocimiento es solemne, irrevocable y no admite modalidades.

Hay dos formas de reconocimiento:

- Expreso: 187
- Tácito: 188

SENTENCIA JUDICIAL COMO TITULO DE ATRIBUCIÓN.

Supone que haya existido un juicio de filiación y existirá cada vez que alguien ejerza una acción de
filiación, y por eso es que tenemos la lectura de las acciones de filiación.

Ejemplo: si yo solo sé quién es mi madre, y encuentro una carta de mi madre contándole a mi padre
sobre mi nacimiento y ejerzo una acción reclamándole la paternidad a él. O una mujer que
desesperadamente quiere un hijo finge un embarazo y paro y roba un hijo de otra para ella.

Estos son casos de acciones de filiación en que se intenta echar abajo una filiación existente o para
crear una nueva. Cuando finaliza el juicio con la sentencia esta se convierte en un título de
atribución.

08 de agosto de 2016.

Vamos a suponer que la filiación de un hijo está determinada por alguno de los medios que reconoce
la ley, en el caso de la madre: como el parto, reconocimiento o sentencia, y en el caso del padre
puede ser la presunción de paternidad o el reconocimiento o una sentencia judicial.

EFECTOS DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIÓN.

Releemos el art. 33 del CC: Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya
filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I
de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos.

Incorporamos un paso más, porque en la opinión pública cuando se habla de la igualdad de los hijos
se entiende desde el nacimiento, pero jurídicamente sabemos que el nacimiento no siempre supone

147
una determinación de la filiación. Para que la filiación produzca iguales efectos entre los hijos esta
debe estar determinada, pues las acciones deben dirigirse contra una persona específica.

Una vez determinada la filiación, esta produce efectos y en chile tienen la particularidad de que
están regulados de manera separada los efectos personales de los patrimoniales entre padres e
hijos.

 Efectos personales entre padre e hijos: se les denomina “autoridad paterna”

 Efectos patrimoniales entre padres e hijos: se les engloba dentro de la denominada “patria
potestad”

En el derecho comparado es habitual que bajo el rotulo de patria potestad estén incluidos los
efectos patrimoniales como los no patrimoniales.

Además de estos dos grupos de efectos, nosotros ya conocemos otros efectos de la filiación,
conocemos los derechos hereditarios de la filiación y el derecho de alimentos que existe entre
ambos.

- La Autoridad paterna: Está regulada en los arts. 222 y ss. (autoridad paterna es el concepto
doctrinal)
- La Patria potestad: Está regulada en los arts. 243 y ss.

Estos tienen en común que ambos grupos de efectos se aplican tanto a los hijos de filiación
matrimonial como de filiación no matrimonial. Esto ya lo deberíamos haber supuesto a partir del
art. 33, porque dice que los efectos de la filiación son los mimos para los que tienen determinada
una filiación matrimonial como para los hijos que tienen una filiación NO matrimonial.

La distinción entre filiación matrimonial y no matrimonial SOLO es relevante para la manera en que
se determina la filiación, PERO NO para sus efectos. En este sentido recordamos algo de la nulidad,
pues esta puede ser absoluta o relativa, pero una vez que se decreta judicialmente los efectos son
iguales.

¿Por qué es relevante distinguir entre filiación matrimonial y no matrimonial? Porque el matrimonio
nos sirve para presumir la paternidad del marido, pero una vez determinada la filiación va a surtir
iguales efectos la paternidad del marido que está casado como la del hombre que no lo está.

También en ambos grupos de efectos, las facultades o prerrogativas de los padres se conciben como
derechos/deberes, o sea, no es el concepto clásico de derecho subjetivo que conocemos -en que
uno tiene el derecho y otro tiene el deber-, se abandona este concepto y se utiliza expresamente la
idea de derecho-deber, es decir, el derecho se concibe NO solo para satisfacer el interés del titular,
sino, como el DEBER que tiene respecto del hijo.

Es decir, X tiene el cuidado personal de sus hijos no porque sea bacan, sino porque tiene además la
obligación de cuidarlos personalmente y el padre que NO tiene el cuidado personal tiene derecho a
una relación directa y regular con el hijo, pero además es su deber hacerlo, por lo que el hijo podría
exigirile el cumplimiento de ese deber al padre.

AUTORIDAD PATERNA. (arts. 222- 242 CC) todas estas normas están modificadas por la ley 20.680
(2013)

148
¿Cuáles son los principios que la rigen?

- Antes de la ley 20.680 la respuesta era: que el principio informante en esta materia es “el
interés superior del niño”. Que ya vimos a propósito de los principios que informan el
regumen de filiación
- Con la nueva ley: se agrega un principio que se nombró expresamente, que es el de “la co-
responsabilidad”

El princpio del interés superior del niño lo encontramos en el art. 222 inc. 1: La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

En cuanto a la co-responsabilidad: art. 224. Inc. 1: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad,
en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa
y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

Este principio se tomó del derecho comparado y se consagró, sobre todo, para dejar fuera la
concepción tradicional de la madre encargada de la crianza del hijo, sea que los padres vivan juntos
o separados.

Ahora, como todo principio en esta materia, estas son puras buenas intenciones del legislador, ni
un juez de la republica podría meterse en una casa para verificar que se esté cumpliendo, pero
siguen siendo importantes estos principios porque sirven para interpretar a la luz de ellos otras
normas particulares, no puede interpretarse una norma de forma contraria al princpio de la co-
responsabilidad.

¿Cuáles son los deberes de los hijos respecto a sus padres?

1. Respeto y obediencia (art. 222. Inc. 2): Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres
2. Cuidado (art. 223): Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en
el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus
auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o
de insuficiencia de los inmediatos descendientes

¿Cuáles son los derechos deberes de los padres respecto de los hijos?

1. El cuidado personal (ya no se habla de tuición, está en los arts. 224 a 227)

El padre y/o madre tienen el derecho-deber de cuidar personalmente al hijo: se refiere a quien vive
cotidianamente con el hijo, lo cría y lo cuida. La regla general es que toca de consuno (de común
acuerdo) a ambos padres el cuidado personal del hijo.

Esto según el art. 224 inc.1. (arriba)

149
¿Cuáles son los casos excepcionales? Esto se produce cuando los padres viven separados. Y en ésta
hipótesis de padres separados -divorciados o no-, existen 3 reglas que se aplican sucesivamente,
una falta de la otra.

En primer lugar, se está al acuerdo de los padres. En este acuerdo se le puede haber entregado el
cuidado personal a uno de los padres o se puede haber acordado el cuidado compartido del hijo.
Esto era aceptado por los tribunales ANTES de la nueva ley, cuando fuera acuerdo de las partes. No
es verdad que ahora el régimen legal sea el de la custodia compartida, deben acordarlo los padres,
y ¿Cómo lo acuerdan? En escritura pública o en acta extendida ante el registro civil que después se
sub-inscribe en el acta de nacimiento.

Art. 225 inc. 1: Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo
se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá
ser sub-inscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre
o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y
podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

Si este acuerdo establece el régimen de cuidado personal debe regular inmediatamente la RDR.

A falta de acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos del inc. 1, el hijo continúa bajo el cuidado
del padre o madre con quien esté conviviendo, según el inc. 3: esta fue la disposición mas peleada
de la ley nueva, porque en el art. 225 antiguo la norma era que, a falta de acuerdo entre los padres,
quien tenía el cuidado personal de los hijos era la madre, a menos que después hubiese un juicio en
que se demostrara al juez que era mejor que los hijos viviesen con el padre.

Se establece entonces en el inc. 3: A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo
el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

Es muy difícil, porque hay dos posiciones extremas, como que el legislador tome partido -como lo
hacía antes cuando establecía que correspondía el cuidado a la madre-, o que no diga nada y someta
a los padres a tomar un acuerdo o a llevarlo a juicio, pero eso es perjudicial para el niño que sigue
exisitiendo. Por eso se llega a esta figura extraña. Pero de todas maneras se acabó la atribución del
cuidado personal en favor de la madre

En tercer lugar, será el juez el que, en cualquiera de los dos supuestos anteriores, determine quién
ejercerá el cuidado personal del hijo.

¿Qué podrá hacer el juez en este caso?

o Atribuirle el cuidado personal, que según el acuerdo tiene uno de los padres, al otro
de los padres. (por ejemplo, si lo tiene el padre, el jue puede dárselo a la madre)
o Puede concederle el cuidado personal a uno, cuando lo tenían ambos
conjuntamente. (tenían acuerdo de custodia compartida pero el juez dice que debe
ser solo de la madre)

El juez decide según las circunstancias específicas del caso y según lo que corresponda por interés
superior del niño.

150
inc. 4, 5 y 6 art. 225: En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de
oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos,
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

Mientras una nueva sub-inscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

o El juez puede entregarle el cuidado personal a un tercero, a otra persona, según el

art. 226: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes,
velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios
establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y,
en especial, a los ascendientes.

Ahora se agregó que también el cónyuge o conviviente civil del padre o madre, para los casos en
que, por ejemplo, una persona convive con una pareja y uno de ellos muere y los padres del que
muere piden la custodia del hijo, pero el niño ha crecido y considera como padre a la pareja de su
madre con la que ha crecido.

El juez le otorga la custodia a un tercero en caso de inhabilidad física o moral de los padres (art. 42
de la ley de menores), y según el art. 227, el juez SIEMPRE debe escuchar al hijo o a los parientes.

¿Cómo decide el juez a quien le va a otorgar el cuidado personal? Antes, el juez decidia a quien le
otorgaba el cuidado personal, según el interés superior del niño sin otros criterios generales. Hoy el
legislador le otorga -en el art. 225-2- una serie de criterios que el juez debe considerar para tomar
su decisión.

Art. 225-2: En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y
ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:

a. La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
b. La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle
un entorno adecuado, según su edad.
c. La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro
padre, pudiendo hacerlo.

151
 d. La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará
especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
e. La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación
y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f. La opinión expresada por el hijo.
g. El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h. Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i. El domicilio de los padres.
j. Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

El juez debiera ponderarlas expresamente, haciendo referencia sobre cada uno de los puntos para
dar cuenta de los argumentos que le hicieron tomar la decisión final.

2. Mantención de una relación directa y regular con el hijo (arts. 229 y 229-2)

¿Quién es el titular de este derecho-deber? Es el padre o madre que NO tiene el cuidado personal,
y, además, los abuelos, según el art. 229-2.

¿Cómo se determina? En primer lugar, se está al acuerdo de los padres. Y si no, decide el juez según
los criterios del art. 229.

El art. 229 inc. 3 sigue la misma técnica del 225-2, pues le da parámetros al juez para decidir sobre
la relación directa y regular.

Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber
de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad
acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el
inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el
hijo.

Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el
padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto
periódico y estable.

Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación
sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el
interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y
considerando especialmente:

a) La edad del hijo.

b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación
con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de

acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y

152
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relación sana y cercana.

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación
directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el

bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Art. 229-2. El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta
de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad
a los criterios del artículo 229.

Acá, de nuevo, hay muchas declaraciones de buenas intenciones, pero cuanto de todo eso se puede
cumplir a la fuerza es bien dudoso.

3. Derecho-deber de crianza y educación (arts. 224 y 236)

Este deber de crianza y de propender a la educación se ejerce tneiendo en consideración el régimen

patrimonial del matrimonio, sino cada uno en proporción a sus facultades económicas.

4. Facultad de corrección (art. 234)

Esta norma ha tenido una evolución bien notable en el tiempo. Hoy se asegura la integridad física y
psíquica del niño.

Art. 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su
salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y
deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del
Niño.

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de

cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del
artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del
Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.

Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine
sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder
del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad.

Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres

11 de agosto del 2016.

LA PATRIA POTESTAD

Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.

La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

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BIENES

Bienes comprendidos

1. Bienes del hijo (cualquiera sea su filiación siempre que esté determinada) no emancipado

2. Derechos eventuales del hijo concebido no nacido

a. Acorde con la regla que establece que aquellos que tienen mera existencia natural
mantienen en suspenso sus derechos.

Bienes excluidos de la patria potestad

1. Bienes de hijos cuya filiación se ha establecido con oposición del padre: art 248

2. Bienes de hijos cuyos padres estén privados de la patria potestad

3. Bienes de hijos que tienen una filiación indeterminada:

a. Es obvio, porque la patria potestad supone que uno sepa quién es el padre o madre
del hijo.

*La patria potestad no depende del régimen de bienes que exista en el matrimonio: Art. 247. No
obstará a las reglas previstas en los artículos 244 y 245 el régimen de bienes que pudiese existir
entre los padres.

¿CÓMO SE DETERMINA QUIÉN EJERCE LA PATRIA POTESTAD?

La regla general, cuando los padres viven juntos, es que se ejerza de común acuerdo:

Art. 244 inc 1. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento.

Cuando no hay un acuerdo que le confiere la patria potestad a uno o a ambos padres, de acuerdo
al 244 inc 2, rige la regla supletoria siguiente:

“A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad”.

Para lo anterior se distingue: 244 inc 3: “Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los
actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En
caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerirá autorización judicial.”

- Antes, en este caso había una regla supletoria a favor del padre, que establecía que a falta
de acuerdo, ejercía la patria potestad del hijo el padre: lo que ocurría era que el cuidado
personal quedaba a favor de la madre pero sus bienes eran administrados por el padre, lo
que implica la asunción de que los hombres administran mejor los bienes.

o Hoy eso desaparece y hay atribución de un ejercicio conjunto como se dijo

anteriormente.

154
Sin embargo: el juez siempre puede decretar algo distinto en atención al interés superior del hijo.

Art. 245 inc 2: Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés
del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren
conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta.
Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el
artículo precedente.

En la práctica, la regla de atribución que más opera es la del 245 inc 1.

245 inc 1: Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.

Atributos de la patria potestad

1. Derecho legal de goce del padre o madre:

a. No es técnicamente un usufructo pero es muy parecido.

b. Regulado en los arts. 250 y ss.

2. La administración de los bienes del hijo

a. Regulado en el art 253

3. Representación del hijo

a. Arts. 260 y ss.

Derecho legal de goce del padre o madre:

La lógica es que, si el padre administra, por ejemplo, el departamento del hijo que le heredó su
abuelo, entonces las rentas que se paguen por ese departamento, el padre las va a administrar y se
va a hacer dueño de esos frutos mientras el hijo sea menor porque se supone que con esos frutos
mantiene los bienes del hijo.

La administración de los bienes del hijo

La regla general es que el titular del derecho legal de goce coincida con la administración respectiva
del bien.

Representación del hijo

La ley regula la representación: judicial y extrajudicial del hijo. Es decir, hay reglas para determinar
quién actúa por el hijo en la suscripción de un contrato (extrajudicial) como también reglas sobre
quien actúa a nombre del hijo en un juicio sea penal o civil (judicial). Distinguiéndose además si el
hijo es demandante o demandado.

(*basta con saber los atributos de la patria potestad, qué es y a quién le corresponde: el cambio más
radical es que la patria potestad como regla supletoria deja de pertenecer al padre)

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