EDITORIAL

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Aun cuando "Diálogo con la Jurisprudencia" no es una publicación de política o actualidad,

los últimos hechos acaecidos en el Perú son de tal naturaleza que es imposible para una revista
de Derecho -entendido éste como instrumento de paz social- dejar de hacer algunas reflexiones
sobre estos sucesos. Ciertamente no podemos dejar de sentir una enorme tranquilidad por la
libertad recuperada de 71 rehenes y al propio tiempo experimentar un sentimiento de pesar por
la muerte de 17 personas que los hechos han arrojado.

Creemos que no se trata, como algunos medios han pretendido, de presentar las cosas
confrontacionalmente en el sentido de aprobar o desaprobar la medida adoptada por el Gobierno,
o de aprobar o no los medios utilizados por los terroristas; hacerlo significaría caer en la
coyuntura, practicar política y obviamente el país no está para eso.

Las preguntas que nos debemos formular son, ¿Por qué estos acontecimientos son posibles
en el Perú?, ¿Por qué somos un escenario adecuado para estas tragedias?, ¿Por qué estamos
signados por la fatalidad, por el mal hado?. Probablemente la respuesta está en nuestra
indiferencia, nuestro egoísmo frente a lo que pasa a nuestro alrededor; como afirma J.J.
Rousseau: "Es la debilidad del hombre lo que le hace sociable; son nuestras comunes miserias
las que inclinan nuestros corazones a la humanidad;(...) todo apego es un signo de insuficiencia:
si cada uno de nosotros no tuviese ninguna necesidad de los demás, ni siquiera pensaría en
unirse a ellos. Así de nuestra misma deficiencia nace nuestra frágil dicha (...). Yo no concibo de
que quien no tiene necesidad de nada pueda amar algo, y no concibo que quien no ame nada
pueda ser feliz".

En otras palabras, egoísmo e indiferencia son nuestros peores enemigos, luchar contra ellos
es en cabal expresión una lucha por nosotros mismos, ya que nuestra existencia no es viable sin
los otros, sólo somos posibles gracias a los demás y por lo tanto es indispensable cuidar nuestro
entorno, nuestros semejantes. Lo ocurrido, a nuestro modo de ver, es la expresión fatal de la
ausencia de solidaridad y de compromiso de las distintas clases sociales del país por la situación
de miseria en el Perú.

La única posibilidad de que esto no se repita, y pronto nos estemos enfrentando a una
situación semejante, es aprender el mensaje que nos ofrecen los hechos; no hay peor violencia
que la pobreza; sin duda esta expresión encuentra carne en nuestro medio, porque no hay
ambiente más propicio para la pobreza que la indiferencia y el egoísmo, a lo que
lamentablemente estamos acostumbrados cuando damos leyes de conveniencia, cuando
incumplimos las normas porque simplemente nos "conviene", cuando se administra justicia sin
alcanzar la paz social que todo conflicto reclama como auténtica solución. En suma, son estos
los defectos sociales nuestros, que llevamos como emblemas de conducta; que nos corroe
irreparablemente y que es preciso cambiar.

Por todo ello, a la hora de mirar estos acontecimientos, convendría recordar a J. Donne citado
por E. Hemingway: "La muerte de cualquiera me disminuye porque soy solidario del género
humano, por ello no preguntes por quién doblan las campanas, ellas doblan por tí".

EL DIRECTOR
 JURISPRUDENCIA NACIONAL
COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE IMPONEN TOPES A LAS

PENSIONES OTORGADAS POR EL ESTADO (Napoleón Fernández)

Comentario al fallo del Tribunal de Garantías Constitucionales en relación al art. 292º de la Ley
de Presupuesto para 1991 -Ley 25303-, numeral que luego de ser declarado constitucional,
desencadenó innumerables acciones de amparo por las que se solicitaba la inaplicación de dicho
dispositivo que imponía topes a las pensiones de los cesantes del Estado. Todas estas acciones
resultaron favorables para los pensionistas, declarándose la inaplicación solicitada y en
consecuencia el pago íntegro y sin topes de las pensiones y reintegros.

EXP. Nº 002-003-91-I/TGC.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES

En Arequipa, a los dieciocho días del mes de Diciembre de mil novecientos noventiuno el
Tribunal de Garantías Constitucionales reunido en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia
de los señores Magistrados;

Centurión Vallejo, Presidente;

Espinal Cruzado, Vicepresidente;
León Seminario;
Valenzuela Astete;
Díaz Valdivia;
Samanamud Rubín;
Mixán Máss; y
Núñez del Prado Cruz;

actuando como Secretaria la doctora Gabriela Guillén Fernández, pronuncia la siguiente

sentencia después de haber deliberado en privado. Con el voto de los Magistrados Díaz Valdivia
y Núñez del Prado Cruz.

ASUNTO:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por veintiún señores Senadores y sesentiún

señores Diputados contra los artículos veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos
treinticuatro, de Crédito Suplementario en el Presupuesto del Gobierno Central para el Ejercicio
Fiscal de mil novecientos noventiuno y contra el artículo doscientos noventidós de la Ley Anual
de Presupuesto del Sector Público número veinticinco mil trescientos tres para mil novecientos
noventiuno. Oído el Informe de la parte demandante, doctor Josmell Muñoz Córdova.

ANTECEDENTES:

1.- En el expediente cero cero dos-noventiuno-I/TGC formado con el escrito de demanda de

fecha catorce de Agosto de mil novecientos noventiuno, recepcionado el día veintisiete de Agosto
de mil novecientos noventiuno, veintiún señores Senadores interponen acción de
inconstitucionalidad: en lo principal, contra los artículos veinte y veintiuno de la Ley veinticinco
mil trescientos treinticuatro, que autoriza un Crédito Suplementario en el Presupuesto del
Gobierno Central para el Ejercicio Fiscal de mil novecientos noventiuno; y, en el primer otrosí,
contra el artículo doscientos noventidós de la Ley veinticinco mil trescientos tres: Ley Anual de
Presupuesto del Sector Público para el año en curso.

También, sesentiún señores Diputados presentaron, con fecha ocho de Agosto de mil
novecientos noventiuno, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos ocho, veinte y
veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro, anteriormente citada; demanda
recepcionada el seis de Setiembre de mil novecientos noventiuno que ha originado el expediente
cero cero tres-noventiuno-I/TGC.

2.- En una y otra demanda los accionantes sostienen que mediante los artículos veinte y
veintiuno de la cuestionada Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro, se establece: por el
primer dispositivo, que las empresas comprendidas en la Ley veinticuatro mil novecientos
cuarentiocho y demás organismos y entidades del Estado, cuyos trabajadores se encuentren
sujetos al régimen de la actividad privada, «no podrán otorgar incrementos de remuneraciones y
condiciones de trabajo, cualquiera sea la denominación, sistema, modalidad o periodicidad que
adopten, salvo lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley». Asimismo, se deja en suspenso
el otorgamiento de toda condición de trabajo o beneficio que no fuera necesario e indispensable
para el desarrollo de las propias actividades laborales del trabajador, salvo el caso de los seguros
médicos familiares»; y por el segundo dispositivo, que «las entidades del Estado a que se refiere
el artículo anterior sólo podrán proponer y acordar como fórmulas de solución en las
negociaciones colectivas aquellas aprobadas con sujeción a las normas dictadas por el Ministerio
de Economía y Finanzas aplicadas por CONADE y CONAFI. A falta de acuerdo entre las partes
en estas negociaciones, el Ministerio de Trabajo, resolverá previa opinión del Ministerio de
Economía y Finanzas».

Los señores Diputados en la misma demanda precitada cuestionan también el artículo ocho
de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro porque consideran que colisiona con el principio
constitucional de la estabilidad laboral.

Pero, además, en la demanda de los señores Senadores, en el primer otrosí, accionan

también contra el artículo doscientos noventidós de la Ley veinticinco mil trescientos tres: Ley
Anual de Presupuesto del Sector Público para mil novecientos noventiuno, mediante el cual se
prescribe que «queda terminantemente prohibido el otorgamiento de pensión, de jubilación,
cesantía, de gracia, de montepío, de viudez, de sobrevivencia o por cualquier otro concepto, en
favor de cualquier ex-trabajador o beneficiario del mismo, a cargo del Sector Público y Empresas
del Estado, que implique un monto que sea superior a la remuneración total que percibe
mensualmente el funcionario del más alto nivel administrativo del Sector al que pertenece la
empresa o institución».

3.- Como ambas acciones, tienen en realidad a los mismos titulares, en cuanto miembros del
Parlamento Nacional; persiguen el mismo objetivo y tienen al mismo demandado; es decir, al
Poder Ejecutivo, en aplicación de los artículos cuarentiocho y cincuentisiete de la Ley Orgánica
del Tribunal de Garantías Constitucionales concordante con los artículos doscientos
cuarentinueve y doscientos cincuentiuno del Código de Procedimientos Civiles, el Tribunal de
Garantías Constitucionales por resolución de once de Setiembre de mil novecientos noventiuno,
resolvió la acumulación de las acciones contenidas en los expedientes cero cero dos-noventiuno-
I/TGC y cero cero tres-noventiuno-I/TGC.

4.- En las acciones acumuladas se esgrime como fundamento material; de un lado, que «las
mal llamadas medidas de austeridad, han dado lugar a la depresión y crisis, afectando los niveles
de vida, dejando de ser el salario justo y digno»; y de otro, que aparte de normar cuestiones
presupuestales propias del Gobierno Central se «regula cuestiones de derecho laboral referido
a remuneraciones» y al «nombramiento de personal contrariando la Ley de Estabilidad Laboral
vigente»; que se involucra a CONADE y a CONAFI y al Ministerio de Economía y Finanzas «para
dar solución a los reclamos colectivos»; que se niega «el derecho a la negociación colectiva»
reemplazándola por la «decisión unilateral del Ministerio de Economía y Finanzas».
 Por último, afirman los demandantes que las medidas adoptadas en virtud de los artículos
cuestionados, a los que originalmente se les calificó de temporales se vienen aplicando «desde
el dieciocho de Agosto de mil novecientos noventa por el Decreto Supremo cero cincuentisiete-
noventa-TR», las que fueron prorrogadas mediante el Decreto Supremo ciento siete-noventa-
PCM hasta el treintiuno de Junio de mil novecientos noventiuno.

CONSIDERANDO:

1.- La aparición de la Jurisdicción Constitucional en la doctrina nacional y en el Derecho

Constitucional Comparado representa la culminación de «la transformación del Estado Legal de
Derecho en Estado Constitucional de Derecho», convirtiéndolo en un «Estado que no sólo actúa
con sujeción al Derecho, sino que limita su ámbito al establecimiento de un orden jurídico
destinado a asegurar las condiciones exteriores para la vigencia de la libertad, la igualdad y la
participación en la formación de la Ley». Por eso, el Estado Constitucional de Derecho «no sólo
acoge el principio de la supremacía de la Ley», sino que lo «complementa con el principio de la
supremacía de la Constitución sobre la Ley»; de manera que, «es característica del Estado
Constitucional de Derecho que todos los poderes públicos y, particularmente los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial están sujetos a la Constitución» (Manuel García Pelayo, ex-
Presidente del Tribunal Constitucional Español: «Estado Legal y Estado Constitución de
Derecho», Temas Constitucionales, páginas veintitrés, veinticinco, treinta y treintiuno).

Por otro lado, como sostiene el tratadista Lucas Murillo de La Cueva, el Juez Constitucional
«debe realizar una valoración de la Ley examinada, desde el punto de vista de la Constitución
entendida en sentido amplio», sin limitarse a la literalidad del texto, sino a «todo el conjunto de
valores, principios organizativos y relaciones sociales que integran lo que se ha llamado fórmula
política de la Constitución» (La Constitución de mil novecientos setentinueve: Francisco
Eguiguren P. «Constitucionalidad de las Normas»: Jorge Danes, Martha Sousa, página
trescientos treintidos).

De manera que conforme a la doctrina y al Derecho Constitucional Comparado, a la

Constitución ya no sólo se la considera «como vértice superior del ordenamiento jurídico, sino
que como norma política es continente de principios y postulados fundamentales para la
organización social, política y económica de la Nación» (Sobre la Jurisdicción Constitucional:
Una Aproximación a la Justicia Constitucional: el Modelo Peruano: Anibal Quiroga León, página
ciento sesentinueve).

2.- En el caso sub-materia las acciones acumuladas persiguen se declare que los artículos
ocho, veinte y veintiuno de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro de veintiocho de junio
de mil novecientos noventiuno, así como el artículo doscientos noventidós de la Ley veintitrés mil
trescientos tres de dieciocho de enero anteriormente citado, son inconstitucionales porque,
según los accionantes, violan, los primeros dispositivos, a los artículos del cuarentidós al
cincuentisiete de la Carta Fundamental; y el segundo dispositivo de la última Ley mencionada a
los artículos veinte, sesenta, Octava Disposición Transitoria y artículos ciento ochentisiete y
cincuentisiete de la Constitución Política del Estado.

3.- El marco constitucional a través del cual debe apreciarse y evaluarse la viabilidad o no de
la acción de inconstitucionalidad incoada está delimitado y encuadrado: en primer lugar,
fundamentalmente, por la filosofía del Preámbulo Constitucional que señala: la «primacía de la
persona humana» como titular de «derechos de validez universal, anteriores y superiores al
Estado»; el trabajo como deber y derecho de todos y base de bienestar nacional; y un «Estado
democrático que garantice...» la plena vigencia de los derechos humanos»; en segundo lugar,
en los principios normativos jurídico-constitucionales que establecen que «el Perú es una
República democrática y social» (artículo setentinueve); que «el poder emana del pueblo y
quienes lo ejercen lo hacen en su representación y con las limitaciones y responsabilidades
señaladas por la Constitución y la Ley (artículo ochentiuno); y que «todos tienen el deber de
respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación» (artículo
setenticuatro).
 4.- Confrontando, evaluando y analizando los artículos veinte y veintiuno de la Ley veinticinco
mil trescientos treinticuatro y el artículo doscientos noventidos de la Ley veinticinco mil trescientos
tres, con la doctrina y elmarco constitucional precedentemente, anotados, resulta que:

a) El artículo veinte es de una generalidad muy vasta, es amplísima. No sólo comprende a las
empresas reguladas formalmente por la Ley veinticuatro mil ochocientos cuarentiocho porque
ésta no se ha implementado como prescribe su texto, sino que abarca y comprende también a
todos los trabajadores de los demás organismos y entidades del Estado sujetos al régimen de la
actividad privada.

b) Inconstitucionalmente prohibe el incremento remunerativo y el mejoramiento de

condiciones de trabajo; esto es, vulnera los artículos cuarentidós, cuarentitrés, cuarenticuatro,
cuarentiocho, cincuenticuatro, cincuentiséis y cincuentisiete de la Carta Fundamental.

En efecto, con dicho dispositivo se desconoce: que el trabajo es un derecho y un deber; que
el trabajo es objeto de protección del Estado; que el trabajador tiene derecho a una remuneración
justa; que la jornada laboral puede reducirse por Convenio Colectivo; que los derechos
reconocidos a los trabajadores son irrenunciables y que el ejercicio de esos derechos están
garantizados por la Constitución.

c) Con el artículo veintiuno; en primer lugar, se priva a la negociación colectiva de la autonomía

de las partes intervinientes que consagra la doctrina, la jurisprudencia y la Constitución; en
segundo lugar, se involucra al Ministerio de Economía y Finanzas para que a través de CONADE
y CONAFI, regulen la participación de las entidades estatales en dichas negociaciones; en tercer
lugar, imperativamente se establece que si no se produjera acuerdo entre las partes, el Ministerio
de Trabajo, sólo intervendrá y resolverá previa opinión del Ministerio de Economía y Finanzas.

El dispositivo cuestionado viola, evidentemente, al artículo cincuenticuatro de la Constitución.

Pues, de acuerdo con la norma constitucional en las negociaciones colectivas sólo participan
trabajadores y empleadores. Entonces, es obvio que las empresas del Estado como las demás
entidades estatales sólo intervienen como empleadores; y los convenios colectivos que nacen
de esas negociaciones tienen fuerza de ley para las partes. Y es que, aún cuando el Estado es
uno; sin embargo, en esta clase de tratativas el Estado interviene como persona jurídica de
derecho privado, precisamente para estar al mismo nivel de los trabajadores. Por estas
circunstancias la doctrina moderna reconoce en las Convenciones Colectivas de Trabajo una
nueva fuente creativa del Derecho.

d) El dispositivo impugnado, libera al Estado de su obligación de garantizar el «derecho a la

negociación colectiva». O sea que, al Estado garante, por decisión del artículo cuestionado se le
convierte en Estado interventor desbordando con ello la norma contenida en la segunda parte
del citado artículo cincuenticuatro. Con lo cual los principios de igualdad y autonomía, que son
conquistas del Derecho Colectivo de Trabajo, desaparecen. Más aún, como el derecho a la
negociación colectiva es un derecho irrenunciable reconocido a los trabajadores, resulta,
igualmente, también infringiendo al artículo cincuentisiete de la Carta Fundamental.

e) Además, los artículos cuestionados violan también los puntos dos, tres y cuatro del artículo
veintitrés de la Declaración Universal de Derechos Humanos integrante de nuestro ordenamiento
jurídico nacional por mandato de la Resolución Legislativa número trece mil doscientos
ochentidós de nueve de diciembre de mil novecientos cincuentinueve. Y como derechos
humanos estos derechos de los trabajadores tienen la jerarquía jurídica que les otorga el artículo
ciento cinco de la Constitución.

f) La demanda de inconstitucionalidad contra el artículo doscientos noventidós de la Ley

veintiocho mil trescientos tres: Ley Anual del Presupuesto del Sector Público para mil novecientos
noventiuno, no encuadra ni material ni axiológicamente en el parámetro constitucional que para
el caso sub-júdice está conformado por la segunda parte del artículo sesenta de la Constitución
que establece: «la más alta jerarquía corresponde al Presidente de la República. A continuación
a Senadores y Diputados, Ministros de Estado, Magistrados de la Corte Suprema»; los
Magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales de acuerdo con el artículo doscientos
noventisiete de la Carta Fundamental del Estado concordante con el artículo dieciséis de la Ley
Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales número veintitrés mil trescientos
ochenticinco, y los Fiscales Supremos de acuerdo con el artículo doscientos cincuentiuno de la
Constitución.

Pues bien, confrontando con el marco constitucional precedentemente indicado, el artículo

doscientos noventidós anotado es constitucional, por lo siguiente:

i. De acuerdo con el artículo doscientos uno Constitucional «el Presidente de la República es

el Jefe de Estado y personifica a la Nación». Está en el vértice de la jerarquía administrativa de
la Nación, por consiguiente, ningún funcionario o pensionista o beneficiario del sector
administrativo que esté ubicado debajo de esa cúspide, puede, legalmente, disfrutar de una
remuneración o pensión superior a la que corresponde al Jefe de Estado.

ii. El mismo criterio es válido para los funcionarios que en jerarquía siguen inmediatamente a
la del Presidente de la República en relación con el otorgamiento de pensiones de jubilación, de
gracia, de montepío, de viudez o de sobrevivencia en favor de cualquier extrabajador o
beneficiario» a cargo del Sector Público y empresa del Estado, que implique un monto superior
a la remuneración total que percibe mensualmente el funcionario del más alto nivel administrativo
del Sector al cual pertenece la empresa o institución». Porque de acuerdo con el parámetro
constitucional anteriormente señalado no sería legal ni justo, que el beneficiario de una pensión,
cualquiera sea la causa de su determinación llegara a alcanzar un nivel igual o superior a la
remuneración que percibe el funcionario del más alto nivel administrativo del Sector al que
pertenece la institución o la empresa.

iii. De manera que de acuerdo con los criterios jurídico-constitucionales anteriormente

mencionados, para la viabilidad de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
doscientos noventidós de la Ley veinticinco mil trescientos tres no son pertinentes las citas que
hacen los actores de los artículos veinte, cincuentisiete, sesenta, ciento ochentisiete y Octava
Disposición Transitoria de la Constitución; en primer lugar, porque cada uno de los dispositivos
invocados por los accionantes no funcionan aisladamente ni tampoco su apreciación axiológica
opera sin considerar la prevalencia jurídica que la propia Constitución consigna; en segundo
lugar, los artículos constitucionales invocados por los demandantes no justifican la expulsión del
artículo doscientos noventidós del ordenamiento jurídico nacional, porque, el primero de los
artículos citados por los actores no es aplicable al caso sub-materia; porque el segundo tampoco
les favorece, porque entre la primera y segunda parte del artículo sesenta hay coherencia, en
cuanto, de un lado, se establece un sistema único de remuneraciones; y de otro, se determinan
la jerarquía de los más altos funcionarios de la Nación. Lo mismo podríamos decir de los demás
dispositivos invocados; y, porque en todo caso, ellos funcionan en concordancia con los
numerales cincuentiocho, cincuentinueve, sesenta y doscientos uno de la Carta Fundamental del
Estado.

j) Las prohibiciones previstas en el artículo ocho de la Ley veinticinco mil trescientos

treinticuatro sobre nombramiento o contrato de personal o nuevos compromisos de gasto se
fundan en el razonable criterio de austeridad para la ejecución de los Presupuestos de todos los
organismos del Sector Público comprendidos en los volúmenes uno, dos, tres, cuatro, cinco y
seis especificados en el artículo dos de la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público mil
novecientos noventiuno; por consiguiente, no existe incompatibilidad alguna entre el artículo
ocho de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro y el artículo cuarentidós de la Constitución.

k) Finalmente, es conveniente remarcar que de acuerdo a lo prescrito por el artículo

trescientos de la Constitución «no tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional una norma en todo o enparte».

FALLO:

En consideración a todo lo expuesto y de conformidad con los artículos doscientos noventiséis

y doscientos noventiocho inciso uno de la Constitución Política concordados con los artículos
diecinueve, veinte inciso uno y veintiuno de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías
Constitucionales, FALLA:

PRIMERO: declarando la inconstitucionalidad de los artículos veinte y veintiuno de la Ley

número veinticinco mil trescientos treinticuatro de Crédito Suplementario en el Presupuesto del
Gobierno Central para el Ejercicio Fiscal de mil novecientos noventiuno, y, en consecuencia, en
este extremo, es FUNDADA la demanda acumulada.

SEGUNDO: Declarando que el artículo ocho de la Ley veinticinco mil trescientos treinticuatro
y el artículo doscientos noventidós de la Ley número veinticinco mil trescientos tres: Ley Anual
de Presupuesto del Sector Público para mil novecientos noventiuno, son constitucionales y, en
consecuencia, la demanda acumulada en este extremo es INFUNDADA.

TERCERO: Comuníquese la presente sentencia al señor Presidente del Congreso para los
fines consiguientes.

Centurión Vallejo, Espinal Cruzado, León Seminario, Valenzuela Astete, Mixan Máss,
Samanamud Rubín.

Lo que certifico:

GABRIELA GUILLEN FERNANDEZ, Secretaria de Sala del T.G.C.

VOTO DE LOS MAGISTRADOS HECTOR DIAZ VALDIVIA Y RENE NUÑEZ DEL PRADO
CRUZ

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Que la Constitución, como Ley fundamental de un Estado, está destinada especialmente a la

consagración legislativa de las reinvidicaciones alcanzadas por el pueblo, tanto en lo referente a
los derechos sociales e individuales más importantes como al perfeccionamiento y
democratización de la estructura del Estado, diseñando de esta manera el nuevo modelo global
que se anhela para nuestra sociedad.

Que por la necesidad de dar seguridad a las reinvindicaciones y derechos que consagra y
consolida, la Constitución, como explican Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros,
tiene que eregirse en la norma predominante del Estado, a fin de evitar que sus principios
fundamentales sean conculcados por las normas que dicten los mismos Poderes del Estado, las
que, si tuvieran dicho propósito, siendo de menor jerarquía, devienen en ineficaces e inaplicables
por inconstitucionales.

Que, sin duda, la Constitución Peruana de mil novecientos setentinueve, en concordancia con
las Constituciones Latino Americanas, de las últimas décadas, que también han seguido la ruta
emprendida por la Constitución Mexicana Querétaro, de mil novecientos diecisiete, ha pasado a
la vanguardia en la Constitucionalización de los derechos sociales más importantes,
dedicándoles especial atención, inclusive con capítulos independientes y disposiciones muy
avanzadas, como el concerniente al trabajo, tal como explica José Pareja Paz Soldán.

Que, efectivamente, la Constitución Peruana de mil novecientos setentinueve, ha dedicado el

Capítulo V a la consagración de los derechos más importantes relacionados con el trabajo, se
entiende para hacer más segura su defensa y protección, reconociéndose a dicho factor de la
producción como fuente principal de la riqueza, por lo que, en sus diversas modalidades, es
objeto de protección del Estado, sin discriminación alguna, (artículo cuarentidós). Lo que quiere
decir que, frente al Liberalismo Económico que se funda en la libertad de contratación, la que,
según Emilio Suárez Galdos, trajo funestas consecuencias para los trabajadores al someterlos a
un abierta y despiadada explotación, nuestra Carta Magna constitucionaliza la intervención del
Estado en las relaciones de trabajo para garantizar el equilibrio que debe haber entre los factores
de la producción, capital y trabajo, inconstitucionalizando los derechos laborales más
importantes.

Que en lo que atañe a las convenciones colectivas de trabajo entre empleadores y

trabajadores, por su artículo cincuenticuatro, nuestra Constitución les reconoce fuerza de ley
entre las partes, agregando que el Estado garantiza el derecho a la negociación colectiva,
reservándose el derecho de intervenir en forma definitoria sólo a falta de acuerdo entre las partes,
y, que la ley señalará el procedimiento para la solución pacífica de los conflictos laborales, se
entiende sin trasgredir ni desnaturalizar las normas constitucionales.

Que, analizando los extremos de las demandas acumuladas de inconstitucionalidad parcial,

el artículo veintiuno de la Ley Nº 25334, que aprueba el Primer Crédito Suplementario del
Ejercicio Fiscal de mil novecientos noventiuno, establece como procedimiento de las
negociaciones colectivas entre las entidades estatales y sus trabajadores que están sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, el que comienza disponiendo que la empresa empleadora
sólo podrá proponer y acordar como fórmula de solución la aprobada con sujeción a las normas
dictadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, y si no hay acuerdo, mejor dicho, si dicha
propuesta no es aceptada por los trabajadores reclamantes, resolverá el Ministerio de Trabajo
previa opinión del Ministerio de Economía y Finanzas, que ya la anticipó al aprobar la fórmula de
solución que propuso la Empresa Empleadora a la iniciación de la negociación. O sea que el
procedimiento resulta simplificado a tal punto que, una vez presentado su Pliego de Reclamos,
sobre remuneraciones o condiciones de trabajo, los trabajadores tienen que limitarse a recibir la
única propuesta de solución que puede hacerles la empleadora, y sino la aceptan, sin ningún
otro trámite, se las impone el Ministerio de Trabajo, con lo que se suprime toda posibilidad de
diálogo, de intercambio de propuestas y contrapropuestas de fórmulas de solución, sea en trato
directo o en conciliación, que constituye la esencia y razón de ser de la negociación colectiva,
desvirtuando la intervención del Estado que debía limitarse únicamente al supuesto de haber
fracasado la negociación colectiva, consumándose la supresión de la misma en las
reclamaciones de los trabajadores anteriormente mencionados, lo que los coloca en condiciones
inferiores respecto a los trabajadores al servicio del Sector Privado que siguen contando con las
ventajas de la negociación colectiva, lo que constituye una discriminación que prohibe el inciso
segundo, del artículo dos, de la Constitución, que consagra la igualdad de todos ante la Ley.

Si el artículo veintiuno de la Ley Nº 25334 es inconstitucional por privar a los trabajadores

estatales sometidos al régimen laboral de la actividad privada de su derecho constitucionalizado
a la negociación colectiva, inevitablemente acarrea la inconstitucionalidad del artículo veinte de
la misma Ley, por que el otorgamiento del incremento de remuneraciones y condiciones de
trabajo en beneficio de los citados trabajadores lo sujeta al procedimiento establecido por el
artículo veintiuno, esto es, sin derecho a la negociación colectiva que les garantiza el artículo
cincuenticuatro de la Constitución.

Que en cuanto al extremo de las demandas acumuladas referente a la inconstitucionalidad

del artículo doscientos noventidos de la Ley Nº 25303, Ley Anual del Presupuesto del Sector
Público de mil novecientos noventiuno, que establece que las pensiones de jubilación, cesantía,
gracia, montepío, viudez, sobrevivencia y cualquier otro concepto, no pueden ser superiores a la
remuneración total que percibe mensualmente el funcionario del más alto nivel Administrativo del
Sector al cual pertenece la empresa o institución, aplicado en la forma indiscriminatoria y
genérica como está formulado, inevitablemente dará lugar al recorte de los derechos adquiridos
o ganados legítimamente con los servicios prestados y por tanto la percepción de una pensión
inferior a la que correspondería al pensionista de conformidad con las disposiciones legales
vigentes durante la prestación de los servicios considerados para el cálculo de la pensión, y lo
que es más injusto, en muchos casos, podría generar la obligación para el pensionista de
devolver lo recibido por encima del límite que posteriormente ha fijado el artículo doscientos
noventidos, que se impugna.

De ahí que si el artículo doscientos noventidos de la Ley Nº 25303 recorta los derechos
adquiridos por el trabajo prestado en el tiempo y las condiciones establecidas por las Leyes
pertinentes, significa que se le está dando efectivo retroactivo para perjudicar y no para beneficiar
al trabajador pensionista, lo que conculca el principio establecido por el artículo ciento
ochentisiete, infine, de la Constitución del Estado, que ninguna Ley tiene fuerza ni efectivo
retroactivo, salvo, en el caso de autos, en materia laboral cuando es favorable al trabajador. A lo
que debe agregarse que en virtud de lo prescrito por el artículo cincuentisiete de la Constitución,
los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables, de modo que no se les puede
privar, ni recortar, los derechos legítimamente adquiridos ni aún en el supuesto que se cuente
con el consentimiento del servidor.

Que en lo concerniente al tercer extremo de las demandas sobre inconstitucionalidad parcial,

en contra del artículo ocho de la Ley Nº 25334, aprobatoria del primer crédito suplementario del
Ejercicio Fiscal de mil novecientos noventiuno, que dicta una serie de restricciones por razones
de austeridad en los nombramientos, contrataciones de personal, y otros conceptos, por no
haberse demostrado los presupuestos de la inconstitucionalidad alegada ni se ha precisado el
derecho constitucional que se habría conculcado, el citado extremo no podría ser amparado.

Por los fundamentos expuestos, nuestro voto es porque se declare fundadas las demandas
acumuladas en los extremos referentes al artículo doscientos noventidos de la Ley Nº 25303,
Ley Anual del Presupuesto del Sector Público para mil novecientos noventiuno, y a los artículos
veinte y veintiuno de la Ley Nº 25334, aprobatoria del Primer Crédito Suplementario del año
Fiscal de mil novecientos noventiuno, artículos que deben ser declarados inexistentes por
inconstitucionales; e infundadas en el extremo concerniente al artículo octavo de la citada Ley
Nº 25334, por ser inconstitucional.

DIAZ VALDIVIA
- NUÑEZ DEL PRADO CRUZ
Fecha la misma.
Lo que certifico:
GABRIELA GUILLEN FERNANDEZ, Secretaria de Sala del Tribunal de Garantías
Constitucionales.

COMENTARIO

I. INTRODUCCION Y ANTECEDENTES:

Creemos necesario hacer el presente comentario del fallo emitido por el Tribunal de Garantías
Constitucionales en relación al Art. 292º de la Ley Anual de Presupuesto para 1991 -Ley Nº
25303- por cuanto dicho numeral luego de ser declarado constitucional por los magistrados del
Tribunal de Garantías Constitucionales, desencadenó innumerables acciones de amparo
solicitando la inaplicación de dicho dispositivo que imponía topes a las pensiones de los cesantes
del Estado, pronunciándose por unanimidad en favor de los pensionistas y ordenando la
inaplicación del referido artículo, el pago íntegro y sin topes de sus derechos pensionarios así
como de los reintegros correspondientes. En este sentido el tema ha adquirido actual relevancia
al haber entrado en vigencia desde el 24 de abril de 1996 el Decreto Legislativo Nº 817 -Ley del
Régimen Previsional a cargo del Estado- que no sólo impone nuevamente topes a las pensiones
sino que insólita e inconstitucionalmente suspende la ejecución de los procesos judiciales en
trámite en que el Estado había sido vencido y convierte a un órgano -Oficina de Normalización
Previsional- originariamente creado para ser un simple pagador de las pensiones en un
supraórgano que se encargará de recalificar lo que judicialmente ya se había definido en favor
de los pensionistas entre otras violaciones constitucionales.

Nuestro interés es mayor por cuanto se han escuchado voces que pretenden valerse del fallo
materia de estos comentarios para legitimar y fundamentar -ante la inminente acción de
inconstitucionalidad que contra el referido Decreto Legislativo se encuentran promoviendo los
miles de cesantes afectados- la manera abiertamente inconstitucional cómo el citado Decreto
Legislativo Nº 817 ordena aplicar los topes pensionarios, esto es retroactivamente.

El tema de fondo tiene que ver directamente con el derecho pensionario de nivelación del
que gozan los trabajadores incluídos en el régimen del Decreto Ley Nº 20530 y sus normas
conexas, las mismas que otorgan una serie de beneficios que sustancialmente le permiten gozar
a dicho trabajador en el futuro, al llegar al cese de su actividad laboral, de derechos pensionarios
más beneficiosos que en el régimen privado del Decreto Ley Nº19990. Dicho derecho de
nivelación viene definido y constituído por la 8va. Disposición General y Transitoria de la
Constitución de 1979, regulado por la Ley Nº 23495, y sólo se aplica a aquellos que cuentan
con más de 20 años de servicios en favor del Estado posibilitando, en proporción a dicho
tiempo de servicios, que su pensión se nivele con el personal activo del cargo o categoría
equivalente al mayor cargo o categoría ocupada por el cesante a lo largo de toda su relación
laboral. Esto que parece ser una concesión gratuita e inexplicable no lo es tanto por cuanto en
primer lugar no se trató sino de aplicar racionalmente el principio constitucional de igualdad
ante la ley entre el cesante con un largo período de servicios respecto al trabajador en actividad
y en segundo lugar porque a dicho trabajador se le debía descontar entre 10 y 15% de su haber
a diferencia del 3% que se descontaba en el régimen privado, lo que le permitiría reunir un Fondo
que bajo la responsabilidad y administración del Estado pudiera garantizar el pago de tan
beneficiosa o por lo menos honrosa pensión después de más de 20 años de servicios. Sin
embargo, ocurrió que el Estado y sus empresas en muchos casos no cumplieron con constituir
el Fondo de Pensiones y en otros el dinero fue destinado a ser usado como capital de trabajo.
Por otro lado, durante los sucesivos gobiernos anteriores se posibilitó a través de diversos
dispositivos legales el ingreso de nuevos beneficiarios del Decreto Ley Nº 20530 lo que fue
distorsionando el carácter cerrado con que originalmente fue concebido dicho régimen
pensionario.

Bajo este contexto el gobierno del Presidente Fujimori expidió la Ley del Presupuesto para
1991 la que contenía una serie de dispositivos que se vinculaban a la restricción de derechos
laborales y que motivó la acción de inconstitucional promovida por 21 senadores y 61 diputados
de ese entonces. Entre los artículos de dicha ley cuya inconstitucionalidad se demandó y cuyo
fallo será materia de los siguientes comentarios, se encontraba el artículo 292º de la Ley Nº
25303 -Ley Anual del Presupuesto para 1991- el cual señalaba textualmente lo siguiente: «Queda
terminantemente prohibido el otorgamiento de pensión de jubilación, cesantía, de montepío, de
viudez, de sobrevivencia o de cualquier otro concepto, en favor de cualquier extrabajador o
beneficiario del mismo, a cargo del sector público y empresas del Estado, que implique un monto
que sea superior a la remuneración total que percibe mensualmente el funcionario del más alto
nivel administrativo del Sector al cual pertenece la empresa o institución. En ningún caso en el
curso de 1991, se otorgará adelanto a cuenta de indemnización por el tiempo de servicios a
funcionarios de empresas del Estado que ya hubieran recibido otro beneficio».

El contenido y los efectos de este artículo serían prorrogados por las leyesde Presupuesto de
1992 y 1993 y con ligeras modificaciones por la Ley de Presupuesto para 1994.

II. COMENTARIOS

En los siguientes comentarios intentaremos demostrar que:

i) La aplicación de topes a las pensiones nivelables son inconstitucionales si tal aplicación

alcanza a los pensionistas que con anterioridad cumplieron las condiciones legales exigidas para
adquirir tal derecho.

ii) Las sentencias expedidas por el Poder Judicial que sentaron jurisprudencia declarando
inaplicables los numerales de leyes de Presupuesto que imponían topes no contradicen el fallo
del Tribunal de Garantías Constitucionales.

iii) Dicho fallo no impide demandar ante el nuevo Tribunal Constitucional la derogatoria del
Decreto Legislativo Nº 817 que nuevamente impone topes a las pensiones nivelables. Respecto
al punto i), la razón constitucional es clara y contundente: ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos. Ello significa que a ningún cesante del Estado con derecho adquirido a que se
le otorgue una pensión nivelable puede recortársele tal derecho, imponiéndole con
posterioridad topes a dicha pensión.

Para poder comprender el fundamento y alcances de esta afirmación debemos diferenciar

entre expectativa, derecho y otorgamiento de pensión y finalmente la pensión misma para, a
partir de allí, entender lo que significa el derecho y consiguiente otorgamiento de PENSION
NIVELABLE. Así, en este orden de ideas, todos los trabajadores del Decreto Ley Nº 20530 tienen
la expectativa de que cuando dejen de laborar gozarán en el futuro del pago de una pensión,
pero ello legalmente no los convierte aún en pensionistas y nada pueden exigir al respecto. Para
poder adquirir el derecho de pensión, el trabajador debe cumplir con los requisitos que la ley
establece para obtenerlo y que en el caso de los trabajadores del Decreto Ley Nº 20530 consiste
en que los varones necesitan haber cumplido 15 años de servicios y 12 y medio las mujeres,
cumplido este requisito mínimo el trabajador ADQUIERE derecho a pensión (Art. 4º del Decreto
Ley Nº 20530), es decir desde ese momento y de pleno derecho ha incorporado a su esfera
patrimonial todos los beneficios que implica la condición de un cesante en dicho régimen
pensionario. Empero, aún no puede EXIGIR tales derechos porque todavía no se le
ha otorgado y/o formalizado por parte de la entidad pública en la que laboró, la resolución
correspondiente de pensión que lo acredite en forma declarativa y probatoria, más no
constitutiva, como pensionista (Art. 46º del Decreto Ley Nº 20530). Dicho otorgamiento de
pensión reiteramos, sólo es declarativo y simplemente califica que el derecho ha sido
LEGALMENTE OBTENIDOliquidándosele además el monto que percibirá de pensión, desde ese
momento el ex-trabajador puede hacer exigible el cobro o pago efectivo de dicha pensión, en
los montos que le correspondan bajo las condiciones legales en que lo adquirió y se
le otorgó tal derecho.

Por último la pensión en sentido estricto no es sino una prestación dineraria que se paga
periódicamente en favor de un beneficiario que precisamente ha cumplido las condiciones
legales para percibirla. El monto de dicha pensión está pre-establecido por el contenido
del derecho pensionario y la manera legal de computarla posibilita hacerlo exigible en las
condiciones que la ley lo concedió y la entidad otorgó.

Pues bien, sabiendo ahora que antes de hacer exigible el pago de una pensión se
debe adquirir primero el derecho y luego obtener su otorgamiento, debemos explicar otro
concepto también autónomo e individualizable como derecho pensionario: el derecho a pensión
nivelable. Este derecho tiene su origen en la 8va. Disposición General y Transitoria de la
Constitución de 1979 y al igual que en el derecho de pensión que ya hemos explicado y que
podríamos denominar, para facilitar nuestra explicación, pensión «general, común u ordinaria»
también se exige requisitos legales para gozarlo. En efecto, para adquirir este derecho
consistente en, precisamente, nivelar el monto de las pensiones del cesante con la remuneración
que percibe el trabajador activo deigual o equivalente cargo o categoría en que cesó el trabajador
pasivo, se exige más de 20 años de servicios. Este derecho como ya lo hemos adelantado se
fundamenta en una racional aplicación del principio de igualdad entre el trabajador y el
cesante que cuente con un largo período de servicios, lo que fue a nuestro juicio, legítimamente
recogido por el constituyente de entonces ya que por un lado este derecho no es aplicable a
todos los cesantes y por otro lado, pretendió poner fin a un prolongado período de postración
económica en que se encontraban los pensionistas del Estado que habían laborado tanto tiempo
y no obstante ello percibían ínfimas sumas como pensión.

Tenemos entonces, aplicando los criterios antes expuestos, que aquel trabajador que cumple
con este requisito de tener más de 20 años de servicios obtiene legalmente derecho a pensión
nivelable y tal derecho se hace exigible con el otorgamiento de dicha pensión nivelable la
misma que tendrá en consecuencia la misma naturaleza y efectos que anteriormente ya hemos
señalado para la «pensión general, común u ordinaria». En tal virtud somos de la opinión que
toda aplicación de tope al monto de estas pensiones nivelables no sólo son la antítesis del
derecho pensionario de nivelación sino que terminan por destruirlo ya que este derecho es un
derecho distinto y autónomo del derecho pensionario común, es decir sin dejar de ser una
pensión, constitutivamente contiene los elementos necesarios que lo distinguen y lo hacen
exigible por sí mismo. En efecto este derecho está definido por su naturaleza a establecer
una directa relación o vínculo de referencia entre el mayor cargo ocupado por el pensionista
con el mismo o equivalente cargo del trabajador en actividad.

Cualquier norma que pretenda imponer topes no hace sino mutar dicho vínculo por otro: al
mayor cargo ocupado le aplica de referencia un tope, así al desaparecer el nexo o vínculo jurídico
que configura, delimita y contiene el derecho de nivelación hace desaparecer también el derecho
mismo.
 Por todo lo hasta aquí expuesto nos ratificamos en el enunciado que estamos comentando,
esto es, que un derecho adquirido o legalmente obtenido a pensión nivelable que pretenda ser
afectado por las nuevas condiciones legales de otra norma posterior es inconstitucional porque
significa aplicar retroactivamente la ley. No es sostenible por cierto el argumento en contrario de
que nuestro ordenamiento jurídico ha acogido la teoría de los Hechos Cumplidos y no la de los
derechos adquiridos pues aún bajo esta posición, -que nos merecería ciertas reflexiones
posteriores para otra oportunidad- en primer lugar, en materia pensionaria, la Constitución
vigente ampara lo que expresamente denomina «derechos legalmente obtenidos» en el
Decreto Ley Nº 20530 (1a. Disposición Final y Transitoria) y en segundo lugar, también bajo la
teoría de los hechos cumplidos toda afectación al derecho pensionario nivelable ya obtenido y/o
otorgado es retroactiva porque precisamente hemos explicado que tal derecho se basa primero
en supuestos que el trabajador debe consumar y agotar, en otras palabras hechos que
deben cumplirse bajo las condiciones legales de la norma que lo rige inmediatamente en esa
oportunidad, en consecuencia la norma posterior deberá aplicarse para los nuevos y futuros
hechos aún no consumados, es decir para aquellos que aún no cuentan con más de 20 años de
servicios para obtener legalmente el derecho de pensión nivelable.

Por último tampoco puede argumentarse que el Art. 57º del Decreto Ley Nº 20530 legitimó la
aplicación de topes a las pensiones y por lo tanto también puede limitarse la pensión nivelable,
ello en primer lugar porque: a) el derecho a pensión nivelable tiene origen constitucional (8a.
Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979) y no legal (Decreto Ley Nº 20530);
b) dicho origen constitucional es posterior al Decreto Ley Nº 20530 la primera vigente desde 1980
y la segunda desde 1974 y por tanto si bien no la deroga, sí exceptúa su aplicación para aquellos
con derecho a nivelación pues de lo contrario como ya lo hemos fundamentado aquél derecho
dejaría de ser tal; c) el derecho a pensión nivelable sólo se aplica a los cesantes con más de
20años de servicios y no a todos: es decir es norma específica frente a una norma genérica.

Respecto al punto ii), las sentencias emitidas por el Poder Judicial que sentaron jurisprudencia
declarando inaplicables los artículos de las leyes de Presupuesto que imponían topes no
contradicen el fallo del Tribunal de Garantías Constitucionales. En efecto, no obstante que como
puede verse la sentencia del Tribunal que motiva estos comentarios declaró constitucional el
Art. 292º de la Ley Anual de Presupuesto de 1991 -Ley Nº 25303- de dicho numeral ni de ninguno
de los fundamentos del voto de mayoría del Tribunal, se deduce en absoluto autorización alguna
para aplicar los topes a derechos pensionarios nivelables ya adquiridos u obtenidos legalmente.

Es más, del propio tenor del artículo en referencia se deduce que al prohibirse el
otorgamiento de la pensión de jubilación, cesantía, etc. que implique montos mayores al
funcionario de más alto nivel administrativo del sector al que pertenece la empresa o institución,
no se estaba refiriendo a las pensiones ya otorgadas con anterioridad y en consecuencia con
derecho legalmente obtenido. En otras palabras se refería al otorgamiento futuro de pensiones
y así lo entendió el voto de mayoría del Tribunal que opinó que no era de aplicación entre otros
el Art. 187º de la Constitución de 1979 que precisamente consagran el principio de
irretroactividad de la ley (Art. 103º de la Constitución vigente). Es más, el voto de los Magistrados
Díaz Valdivia y Núñez del Prado Cruz dejan traslucir ello por cuanto si bien son de la opinión de
que el Art. 292º de la Ley Nº 25303 era inconstitucional, ello es porque advierten de que tal como
estaba formulado en «forma indiscriminatoria y genérica» «inevitablemente dará lugar al recorte
de los derechos adquiridos o ganados legítimamente (...) de conformidad con las disposiciones
vigentes durante la prestación de los servicios...» y continúan ambos magistrados señalando que
«si el artículo doscientos noventidos de la Ley Nº 25303 recorta los derechos adquiridos (...)
significa que se le está dando efecto retroactivo para perjudicar y no para beneficiar al trabajador
pensionista» lo que conculcaría el Art. 187º de la Constitución de ese entonces. Nótese pues que
la opinión de estos vocales si bien es por la inconstitucionalidad del Art. 292º de la Ley Nº 25303,
en el fondo la razón de ello se encuentra en el peligro de que dicho numeral se aplique
retroactivamente, supuesto que precisamente el fallo de mayoría hemos visto que ha negado
implícitamente. Es de advertir que con posterioridad a la Ley Nº 25303 para evitar cualquier duda
sobre la aplicación en el tiempo del dispositivo en cuestión mediante el Art. 31º de la Ley Nº
25334 se ordenó que lo dispuesto por el Art. 292º de la Ley de Presupuesto Nº 25303 debía regir
a partir del 1 de enero de 1991, o sea a futuro y no retroactivamente.
 Sin embargo, el peligro advertido por los magistrados del Tribunal en su voto en minoría se
vió finalmente materializado en perjuicio de miles de trabajadores del régimen de la Ley Nº 20530
ya que en todas las empresas y dependencias públicas amparándose en el art. 292º del Decreto
Ley Nº 25303 procedieron a recortar sus derechos pensionarios legalmente obtenidos. Es en ese
momento donde el Poder Judicial, ejercitando las facultades constitucionales del control difuso,
fueron impidiendo tal aplicación retroactiva de la ley ordenando el pago íntegro de las
pensiones ya otorgadas y por tanto obtenidas legalmente, sin contradecir en absoluto a
nuestro juicio el fallo del Tribunal de Garantías Constitucionales pues hicieron prevalecer la
Constitución a la ley tal como lo exige el principio de supremacía constitucional.

Por último en relación al punto iii) ya hemos dicho que cualquier norma que pretenda aplicarse
retroactivamente en cualquier materia, salvo en derecho penal cuando favorece al reo, es
inconstitucional. Y en efecto, son clamorosamente inconstitucionales numerosos artículos de
este Decreto Legislativo Nº 817 que no sólo pretende aplicar topes a las pensiones ya otorgadas
sino que desconoce dichos derechos legalmente obtenidos y los sometea una nueva
calificación bajo las nuevas condiciones exigidas por este dispositivo lo cual es abiertamente
inconstitucional, sea bajo la teoría de los derechos adquiridos o bajo la de los hechos cumplidos
como ya lo hemos explicado. En tal virtud el fallo del Tribunal de Garantías Constitucionales no
impide que el nuevo Tribunal Constitucional sancione la inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo Nº 817 y todos sus numerales que violan no sólo la irretroactividad de la ley, sino la
igualdad ante la misma, la cosa juzgada, el debido proceso, la autonomía del Poder Judicial, las
garantías de la administración de justicia etc.. Se trata pues de un abanico de infracciones
constitucionales contenidas en un nuevo dispositivo legal contra una nueva Constitución respecto
a derechos obtenidos en base a hechos ya consumados o cumplidos con anterioridad y cuyos
derechos originados en ellos están protegidos expresamente por la 1a. Disposición Final y
Transitoria de la Constitución de 1993 como derechos legalmente obtenidos (y/o adquiridos), por
los pensionistas del régimen de los Decretos Leyes Nº 20530 y 19990.

Para terminar, puede deducirse que estamos de acuerdo con los considerandos expuestos
por el fallo de minoría del Tribunal que advirtió de su texto y su contexto, no obstante los
considerandos del voto de mayoría, una clara intención de aplicar retroactivamente el Art. 292º
de la Ley Nº 25303 y sancionó por ello su inconstitucionalidad. Hoy los considerandos normativos
bajo los cuales se fundamentó el fallo de mayoría no han sido recogidos por la Constitución
vigente como el caso del Art. 60º de la Constitución de 1979 y por ello tenemos esperanza de
que el Tribunal Constitucional sabrá colocarse a la altura de su investidura en caso de que
conozca de una futura e inminente demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo
Nº 817, de lo contrario se estará permitiendo que se imponga una vez más la razón de la fuerza
sobre la razón del Derecho.

TIPOS Y SUBTIPOS DE HÁBEAS DATA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

LATINOAMERICANO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL CASO PERUANO(Oscar
Raúl Puccinelli (*))

Contar con comentarios de jurisprudencia nacional, elaborados por juristas extranjeros es casi
un privilegio. En este caso el autor, jurista y profesor argentino, con singular estilo nos introduce
en el estudio del hábeas data a propósito de una sentencia expedida por la Corte Superior. El
análisis es claro y ampliamente documentado, lo cual revela el conocimiento del autor sobre la
materia y sus conclusiones sobre la regulación y aplicación de la referida garantía constitucional
en nuestro país.

EXP. Nº 263-96 - Lima

SENTENCIA

Sentencia de la Sala Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia.

RESOLUCION Nº 474
 Lima, diecisiete de junio de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Tineo Cabrera; con lo expuesto por el
señor Fiscal Superior en su Dicta'men de fojas ochentidós, y CONSIDERANDO: Que mediante
la acción de Hábeas Data, contenida en el escrito de fojas ocho, la Asociación emplazante, de
conformidad con su declarado objeto, solicita se ordene al señor Director General de Minería, le
proporcione información referente a los estudios de impacto ambiental, presentados por la
Empresa Southern Peru Copper Corporation para el establecimiento de una planta de ácido
sulfúrico en la fundición de cobre de Ilo y la resolución que aprueba la instalación de un depósito
de ácido sulfúrico en el casco urbano del Puerto de Ilo; que la referida acción, enderezada contra
el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los derechos a que se refiere el Artículo segundo, incisos quinto, sexto y sétimo de la
Carta Fundamental, se funda precisamente en el desconocimiento de las prescripciones
contenidas en el inciso quinto del referido Artículo constitucional, el cual otorga a toda persona
el derecho a solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera y desde luego, a
recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido,
exceptuándose las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional; que de sus antecedentes aparece con
claridad que la Dirección General emplazada no cumplió con proporcionar la información
solicitada, pues no puede estimarse cumplida esa obligación legal con el informe de fojas
treinticinco anexado al escrito del Procurador Público de fojas cuarenta, con el que
apersonándose a los autos, contesta la demanda en nombre de la Dirección emplazada, tanto
por la fecha de su emisión (posterior al emplazamiento), cuanto por su contenido, que por otra
parte, las afirmaciones del referido Procurador en cuanto a que la solicitud de su referencia
pudiera comprometer la seguridad y reserva de los documentos de la empresa privada allí
precisada, son manifiestamente ajenos a los supuestos de excepción que prevé la propia norma,
esto es, el mencionado inciso quinto del Artículo segundo de la Carta Fundamental, en todo caso,
no corresponde ni a la Procuraduría Pública mencionada, ni a la Dirección General de Minería,
calificar la solicitud de información requerida por la emplazante, como atentatoria de la seguridad
y reserva de una empresa privada, sin que semejante calificación tenga el fundamento legal
requerido, tanto más cuanto que, conforme a lo precisado por el Artículo décimo primero del
Decreto Ley número seiscientos tres, Código del Medio Ambiente, los estudios de impacto
ambiental se encuentran a disposición del público en general; por lo que, de conformidad a lo
prescrito por el inciso a) del Artículo quinto de la Ley número veintiséis mil trescientos
uno; REVOCARON la resolución apelada de fojas cincuentiocho, su fecha dieciséis de octubre
de mil novecientos noventicinco que declara improcedente la acción de Hábeas Data interpuesta
a fojas ocho por la Asociación Civil «Labor», REFORMANDOLA, DECLARARON FUNDADA la
referida acción, en consecuencia, MANDARON que el Director General de Minería proporcione
a la Asociación referida y a su costo la información referente a los estudios de impacto ambiental
presentados por la empresa Southern Peru Copper Corporation para el establecimiento de la
planta de ácido sulfúrico de la fundición de cobre de Ilo, asimismo la resolución que aprueba la
instalación de depósitos de ácido sulfúricos en el casco urbano del Puerto de
Ilo; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución se publique en
el Diario Oficial El Peruano por el término de ley; y los devolvieron.

SS. TINEO CABRERA; CABELLO MATAMALA; CARBAJAL PORTOCARRERO

COMENTARIO

1. Marco conceptual:

El registro de antecedentes, referencias o datos (1) relativos a las personas, si bien no es un

fenómeno nuevo, no generó demasiados conflictos sino hasta el advenimiento de la denominada
"era de las computadoras", y la consecuente "revolución informática".

A partir de esta nueva realidad global, es factible -con escaso esfuerzo e inusitada facilidad-
el almacenamiento, tratamiento y trasmisión de datos de todo tipo, en especial mediante la
intervención de las denominadas «bases» (2) y «bancos» (3) de datos, cuyas posibilidades se
potenciaron a partir de las nuevas tecnologías, en especial con los notables avances en materia
de telecomunicaciones.

Esta posibilidad de generar gran cantidad y calidad de información, produce, a través de sus
componentes, un cóctel tan útil para quienes acceden a la información almacenada, como
peligroso para los registrados en ella, especialmente por cuanto, aún cuando se pueda
considerar a los datos almacenados como «inocentes» o carentes de importancia, la suma o
entrelazamiento de ellos desde una o más bases o bancos de datos permite que, en la práctica,
se llegue a desnudar la intimidad de las personas -especialmente en lo relativo a la denominada
«información sensible» (4) -, haciendo ilusorias las garantías constitucionales (5).

Esta nueva situación, sumada al hecho de que quien cuenta con buena información cuenta
con una importante cuota de poder económico y político, ha llevado a la doctrina a hablar de un
nuevo poder: el poder informático (6).

Así las cosas, muchas veces ocurren agudos conflictos entre los derechos de los registradores
-que pregonan en su favor la «libertad informática» (7)- y los de los registrados -que oponen a
aquella su «derecho a la autodeterminación informativa» (8)-, en especial, con los derechos a la
intimidad, al honor, a la propia imagen, a la identidad; e incluso otros, como el derecho de
propiedad, potencialmente amenazado si se diera a conocer datos legítimamente almacenados
pero que deben permanecer en reserva (v.gr., la fórmula química de un producto, la composición
patrimonial o los detalles relativos a los negocios de una empresa, etc.).

En otras ocasiones, el conflicto no se da ya entre el registrador y los registrados, sino entre

aquél (o cualquier persona que pretende acceder a un dato, v.gr., un periodista que realiza una
investigación, o un partido político en idéntica misión) y el Estado, especialmente cuando se le
impide, con diversas argumentaciones, el acceso a las fuentes de información pública.

Ante esta situación, y a los efectos de poner algunos límites a los problemas generados, se
han creado algunos mecanismos especiales, entre los cuales se cuentan los procedimientos
secretos de carácter judicial o administrativo (v.gr., Constitución del Brasil, art. 5, numeral LXVII)
y el hábeas data («presenten los datos», p,ej., Constitución peruana, art. 200º), que no es más
que un amparo especializado, cuya misión consiste en brindar protección inmediata y efectiva a
los derechos fundamentales afectados por las prácticas de almacenamiento, procesamiento y
suministro de datos (9), y también (aunque en la minoría de las versiones) tutelar el derecho de
acceso a la información pública, en especial de los productores, gestores y distribuidores de
datos.

En ambos supuestos, a estos mecanismos se los puede encontrar consagrados a nivel

constitucional o legal, según el ordenamiento de que se trate (10), pero a partir de su
consagración a nivel constitucional por España (11) y Portugal (12), se produjo un importante
proceso de recepción en la mayoría de las constituciones latinoamericanas posteriormente
dictadas (13), entre las cuales se ha colocado recientemente la Argentina, que lo consagró tanto
en el orden federal (14), como en las autonomías locales, donde a partir del proceso
constituyente pre y post reformista (que arrancó con el regreso a la democracia en 1983), varias
cartas se ocuparon -aunque con distintos alcances- de ciertos aspectos relativos a los datos
personales, en particular regulando el hábeas data (15).

En lo que hace a este trabajo, centraremos la cuestión en los aspectos relativos a las
regulaciones constitucionales latinoamericanas, para determinar los distintos subtipos de hábeas
data vigentes, para luego analizar el caso peruano, y en particular el recientemente resuelto por
la Corte Suprema.

Aclaramos finalmente que el caso que comentamos es uno de los menos frecuentes, por su
escasa recepción en las diversas constituciones que venimos analizando, y porque se discute
doctrinalmente si quienes se encargan de recolectar los datos cuentan con el derecho a obtener
información, y en qué medida.
 En este último aspecto, al tratar sobre el derecho a informarse, Ekmekdjian menciona que la
libertad amplia de acceso a las fuentes de información pública es la regla, y que sólo
excepcionalmente, en casos en que estén comprometidos los derechos de particulares o la
defensa nacional (arg. arts. 19 y 21 de la Constitución argentina), se puede restringir el acceso
a las fuentes de información pública, en tanto que si se trata de personas o instituciones privadas,
el derecho de acceso está bastante más restringido (16).

Concordando con ello, los especialistas en derecho informático sostienen que la mayor parte
de los datos son vacantes, y, por tanto, accesibles a todos, en un Estado de derecho en el cual
se reconoce el pluralismo de la información y la libre investigación científica. Estiman, asimismo,
que el derecho a la información permitiría recolectar los datos vacantes (o públicos) para crear
libremente el bien información, e incluso, cuando se tratara de información privada, daría derecho
a obtener acceso libre e igual a tal información desde que ella fuese hecha pública (17).

Desde el ángulo normativo, se puede citar la Freedom of Information Act norteamericana,

dictada en 1966, en la cual se estableció que la información que tiene la Administración pertenece
al pueblo. En este sentido, varias constituciones provinciales argentinas se han encargado de
destacar el derecho de libre acceso a las fuentes de información (Catamarca, Chaco, Formosa,
Río Negro, San Luis y San Juan), aunque otras han establecido excepciones expresas al
principio, admitiendo restricciones para los casos de los asuntos vitales para la seguridad del
Estado (v.gr., Constitución de la provincia de San Juan, también contemplado en la Constitución
peruana).

Hechas estas aclaraciones, nos adentraremos en la clasificación de los distintos tipos y

subtipos de hábeas data en Latinoamérica.

2. Tipos y subtipos de hábeas data en el derecho latinoamericano.

2.1. Tipos de hábeas data:

La clasificación de los diversos tipos y subtipos de hábeas data (los cuales, adelantamos,
coexisten la mayoría de las veces en una misma norma) se relacionan directamente con el
objetivo que cada uno persigue y con el derecho que el sujeto activo pretende esgrimir a través
de él.

Desde ya que, como el hábeas data ha sido concebido principalmente para tutelar a los
particulares frente quienes que colectan, tratan o distribuyen datos (ya sean otros particulares o
el Estado), se encuentra más perfeccionado para estos fines que para su otra versión, que
pretende tutelar a quienes colectan información ante la negativa estatal injustificada de acceso a
las fuentes de información pública.

En el caso argentino, el tema ha tenido regulaciones diversas: mientras algunas de las

provincias consideraron en sus constituciones sólo un aspecto de la protección de datos
personales, ocupándose de los antecedentes policiales y penales (La Rioja, Salta y San Juan),
o de establecer el derecho de acceso a las fuentes de información (Catamarca y Formosa,
además de Río Negro y San Luis, que por otra parte también regularon el hábeas data), otras
fueron más allá, consagrando al hábeas data como acción específica de garantía (Buenos Aires
-Ciudad Autónoma y provincia-, Córdoba, Chaco, Chubut, La Rioja, Jujuy, Río Negro, San Luis,
San Juan y Tierra del Fuego), aunque con diseños bien diversos. Además de la regulación
constitucional, o en vez de ella, algunas provincias asumieron el tema en la legislación
subconstitucional (v.gr., Tucumán, Jujuy).

Analizando la cuestión desde una perspectiva comparatista, Sagüés ha distinguido

recientemente varios tipos y subtipos de hábeas data, en una clasificación que -en líneas
generales- nos proponemos seguir a continuación, por considerarla clarificadora (18).

2.1.1. Hábeas data informativo: subtipos exhibitorio, finalista y autoral.

 Explica Sagüés que el hábeas data informativo es aquél que procura solamente recabar
información, y se subdivide en los subtipos exhibitorio (el conocer qué se
registró); finalista(determinar para qué y para quién se realizó el registro) y autoral (cuyo
propósito es inquirir acerca de quién obtuvo los datos que obran en el registro).

Menciona correctamente que al último podría considerárselo implícito en el art. 43 de la

Constitución argentina, por cuanto contiene una excepción a éste cuando se trate de las fuentes
de información periodística. En contra de esta última versión se ha expedido Bergel (19).

A esta versión, cabe agregar la que pueden utilizar aquellos que pretenden acceder a la
información pública, cuando no se les permite el acceso a ella sin la debida justificación
(obligación legal de reserva, motivos de seguridad del Estado, etc.).

Este tipo se encuentra regulado expresamente en las siguientes Constituciones: Argentina

(art. 43), Brasil (art. 5, numeral LXXII), Colombia (art. 15), Guatemala (art. 31), Paraguay (art.
135) y Perú (art. 200, inc. 3, y art 2, incs. 5 y 6). También lo prevé expresamente la Constitución
de Portugal (art. 35, inc. 1).

2.1.2. Hábeas data aditivo: subtipos actualizador e inclusorio.

Este tipo procura agregar más datos a los que figuran en el registro respectivo (v.gr., si bien
un banco de datos puede colectar y proporcionar a terceros datos sobre las personas que han
obtenido créditos comerciales y han tenido atrasos en el pago, quien figure como deudor está
facultado para obligar al banco de datos a colocar que su carácter no era de deudor principal
sino de garante de la obligación contraída). En él confluyen dos versiones distintas: puede
utilizarse tanto para actualizar datos vetustos, como para incluír en un registro a quien fue
omitido (20).

Regulan expresamente esta versión las siguientes Constituciones latinoamericanas:

Argentina (art. 43), Brasil (Art. 5, numeral LXXII), Colombia (art. 15) y Paraguay (art. 35). Portugal
también lo regula en el art. 35, inc. 1).

2.1.3. Hábeas data rectificador o correctivo.

Su misión es la de corregir o sanear informaciones falsas, y también podría abarcar a las

inexactas o imprecisas, respecto de las cuales es factible solicitar determinadas precisiones
terminológicas, especialmente cuando los datos son registrados de manera ambigua o pueden
dar lugar a más de una interpretación.

Este tipo se encuentra regulado en las siguientes Constituciones: Argentina (art. 43), Brasil
(art. 5, numeral LXXII), Colombia (art. 15), Guatemala (art. 31) y Paraguay (art. 135). También lo
prevé expresamente la Constitución de Portugal (art. 35, inc. 1).

2.1.4. Hábeas data reservador.

Como vimos, se trata de un tipo cuyo fin es asegurar que un dato legítimamente registrado
sea proporcionado sólo a quienes se encuentran legalmente autorizados para ello.

En la Argentina, al tiempo de reformarse la Constitución en 1994, este tipo no se encontraba

previsto en los dictámenes de la mayoría ni de la minoría en la Convención Constituyente, y se
debió a una propuesta del convencional Cullen (21). En disconformidad con la previsión, Bergel
entiende que la confidencialidad no es meta propia de esta garantía (22).

Este tipo se encuentra regulado en las siguientes Constituciones: Argentina (art. 43) y Perú
(art. 200, inc. 3, y art 2, inc. 6). También lo prevé expresamente la Constitución de Portugal (art.
35, incs. 2 y 3).
 2.1.5. Hábeas data exclutorio o cancelatorio.

Este tipo tiene por misión eliminar la información del registro, y, se refiere en general a la
denominada "información sensible", cuando no puede estar registrada.

Sagüés limita tal posibilidad a los casos en que se trate de datos de ese tipo (nosotros
preferimos incluír en este tipo a otra clase de información que no entra en tal catálogo pero que
de todas formas no debe registrarse en cualquier lugar, como ocurre con las fórmulas de
determinadas sustancias, pues algún registro las podrá tener, pero de otros no basta con
confidencializarla, sino que es imprescindible eliminarla) y menciona que no existe una regla fija
acerca de cuándo es procedente un hábeas data para «reservar», y cuándo el contenido
peligroso de esa información es tan grande que corresponde borrarla, y que el criterio delimitante
varía según cada pueblo y momento histórico, pues datos que otrora no eran vistos como
nocivos, asumen hoy en ciertas sociedades rasgos altamente negativos que parece
indispensable eliminarlos.

Este tipo se encuentra regulado expresamente en las siguientes Constituciones: Argentina

(art. 43) y Paraguay (art. 135). También lo prevé expresamente la Constitución de Portugal (art.
35, inc. 3), aunque limitado al caso de la informática.

2.2. Sistema adoptado por la Constitución peruana.

El art. 200º de la Constitución peruana establece que el hábeas data es una garantía
constitucional, y procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza ciertos derechos contemplados en el art. 2º, incs. 5) y 6), los
cuales refieren a: a) el derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a
recibirla a su costo de cualquier entidad pública, en el plazo legal, exceptuadas las informaciones
que afecten la intimidad personal; las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional y también las que estén cubiertas por el secreto bancario o la reserva
tributaria; b) el derecho a la intimidad personal o familiar, cuando se vea afectado por
informaciones suministradas por los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o
privados (23).

El diseño constitucional es escueto, y permite aperturas interesantes toda vez que: a) respecto
del sujeto activo, no impone limitaciones, con lo cual puede ser articulado por personas físicas y
jurídicas; b) con relación al sujeto pasivo, también resulta de cierta amplitud, toda vez que puede
ser dirigido contra cualquier autoridad, funcionario o persona (se entiende, física o jurídica,
incluído el Estado en todos sus niveles); c) respecto de los bienes jurídicos tutelados, si bien
sigue el diseño restrictivo de ciertas normas que apuntan a proteger la intimidad personal y
familiar, deja a la ley la posibilidad de tutelar otros bienes y amplía su espectro protectivo al
derecho a obtener información que no afecte la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad; d) con relación a los derechos que otorga al
afectado por la conducta del sujeto pasivo, la norma se limita a decir que la acción de hábeas
data "procede" cuando se configuran los supuestos en ella contemplados (art. 200º, inc. 3). No
especifica ni allí ni en los artículos a los que remite qué derechos serán los que articulen esta
acción, como lo hacen otras normas (acceso, rectificación, actualización, reserva, cancelación,
etc.), y e) tampoco establece nada respecto de los trámites.

Todo ello, como se observará, tiene ventajas y desventajas: por un lado, la regulación breve
otorga más margen al legislador y también al juzgador para adaptar el instituto al caso concreto
y convertirlo en un instrumento ágil y útil. Sin embargo, también deja lugar para las
arbitrariedades y para restricciones non sanctas. Todo depende de la cultura jurídica y de la
conciencia que, acerca de la necesidad de fortalecimiento de los derechos humanos, impere en
cada sociedad.

3. El caso resuelto por la Corte Superior

 Comentamos aquí la sentencia dictada por la Sala Especializada en Derecho Público de la
Corte Superior de Justicia, dictada el 17/6/96 en el expediente N° 263/96, y publicada en "El
Peruano", el día 29/12/96, que declara fundada la acción interpuesta y manda que el Director
General de Minería proporcione a la Asociación Civil "Labor", y a su costo, la información
referente a los estudios de impacto ambiental presentados por la empresa Southern Peru Copper
Corporation para el establecimiento de la planta de ácido sulfúrico de la fundación de cobre de
Ilo, y la resolución que aprueba la instalación de depósitos de ácido sulfúrico en el casco urbano
del Puerto de Ilo.

El tribunal entendió que, fundada en el art. 2º, inc. 5) de la Carta Fundamental, correspondía
haber lugar a la acción de hábeas data, y en consecuencia revocar la sentencia adoptada en
baja instancia, pues aparecía con claridad que la Dirección General emplazada no cumplió con
proporcionar la información solicitada, sino hasta contestar la demanda en el juicio y con
pretensión de reservar información de la empresa mencionada en el informe fuera de los
supuestos previstos en la Constitución (y sin potestad para calificarla per secomo tal), y en contra
de lo dispuesto por el Código del Medio Ambiente, por el cual los estudios de impacto ambiental
se encuentran a disposición del público en general.

El fallo es uno de aquellos que, sin sobreabundancias inútiles y con una sobriedad no muy
común, van al punto central del problema y lo resuelven con calidad y precisión.

Acierta la Sala cuando admite la acción para que se proporcione a la demandante la

información pública requerida, pues ello tiene fundamento constitucional expreso, y encuadra en
el tipo «informativo», subtipo exhibitorio, dentro del supuesto (contemplado en unas pocas
Constituciones) en el cual se lo admite para que se proporcione información pública y sin
necesidad de que el promotor se encuentre mencionado en la información.

También acierta en no admitir el retaceo parcial de la información que se brindara luego en el

expediente por la demandada, por cuanto la obligación de secreto o reserva respecto de los
elementos obrantes en expedientes que tramitan ante la administración pública sólo puede
derivar de la ley, o de pedido fundado en ley y con causa justa de la persona que realiza la
presentación. De otro lado, el tipo de información requerida es asunto que interesa claramente a
toda la comunidad (tan así es, que el carácter público de la información relativa a estudios sobre
impacto ambiental ha sido declarado expresamente), y bien se hace en no retacearla.

4. Conclusiones

Como se habrá observado, en el derecho latinoamericano existen variantes de un instituto

que en sí no es complicado, pero que muchas veces pareciera no haber sido captado en su
esencia por el Constituyente, y ello tal vez ocurra por su reciente aparición en el mundo jurídico.

Por ello, las diferencias en las regulaciones muchas veces provocan confusiones
conceptuales y llevan a amputaciones innecesarias del instituto, que debe ser regulado -
constitucionalmente hablando- de una manera simple y abierta, de forma tal que permita la
adecuación a las más variadas posibilidades.

Es que, como indica Vanossi "el secreto del hábeas data está, precisamente, en su sencillez.
Si al hábeas data se lo convierte en un mecanismo complejo demasiado sofisticado y demasiado
articulado, no va a ser captado y entendido por los propios interesados, es decir, por los
ciudadanos o por los habitantes que van a encontrar dificultades en el acceso al mismo para
poderlo esgrimir y utilizar como herramienta protectora. Tiene que ser algo muy simple, muy
sencillo, muy informal (quizás ésta sea la palabra que más cuadra a la descripción de la
situación), para que cualquiera que se pueda sentir afectado por informaciones monopólicas que
lo afectan o lo perjudican en su status, pueda entonces remover ese obstáculo tendiendo
fundamentalmente a dos cosas: el derecho a la rectificación, a la anulación de aquellos asientos
que puedan ser lesivos o perjudiciales» (24).
 La norma peruana ha cumplido, básicamente, con ese cometido. Tal vez -como todas las
dictadas hasta el momento- sea perfectible, pero momentáneamente bastará que, a partir de una
norma prudente, y con fallos como el comentado, se haga vivir al instituto y se lo despliegue
hasta sus máximas posibilidades.

Obvio es que resta mucho por hacer, pero todas las experiencias apuntadas han servido y
sirven para que las futuras regulaciones constitucionales y subconstitucionales que se hagan del
instituto se nutran de ellas y permitan la formulación de normas que sean respetuosas y
promotoras de los avances tecnológicos, pero a su vez realmente garantistas de los derechos
humanos.

DERECHO INTERNACIONAL

EFECTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES POR LA EXPEDICIÓN Y

APLICACIÓN DE LEYES VIOLATORIAS DE LA CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS. COMENTARIOS A LA OPINIÓN CONSULTIVA
OC-14/94 DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DEL 9
DE DICIEMBRE DE 1994 (Carolina Loayza y Nicolas De Pierola (*))

La Opinión Consultiva bajo comentario aborda el tema del conflicto entre lo regulado por una
norma de Derecho interno y las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en clara referencia al art. 140º de la Constitución Política Peruana de 1993, que amplía
el ámbito de aplicación de la pena de muerte para los casos de terrorismo.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

OPINION CONSULTIVA OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994

Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la

Convención (arts. 1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos)

Solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Estuvieron presentes:

Rafael Nieto Navia, Presidente

Héctor Fix-Zamudio, Vicepresidente
Alejandro Montiel Argüello, Juez
Máximo Pacheco Gómez, Juez
Hernán Salgado Pesantes, Juez;
estuvieron, además, presentes:

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y

Ana María Reina, Secretaria adjunta

LA CORTE

integrada en la forma antes mencionada,

emite la siguiente opinión consultiva:

1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante «la Comisión» o «la

Comisión Interamericana»), mediante escrito de 8 de noviembre de 1993, sometió en virtud de
lo que dispone el artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante «la Convención» o «la Convención Americana») a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante «la Corte»), una solicitud de opinión consultiva, en los siguientes
términos:

1. Cuando un Estado parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos dicta una
ley que viola manifiestamente las obligaciones que el Estado ha contraído al ratificar la
Convención, [¿]cuáles serían en ese caso los efectos jurídicos de esa ley en vista de las
obligaciones internacionales de ese Estado?

2. Cuando un Estado parte en la Convención dicta una ley cuyo cumplimiento por parte de los
agentes o funcionarios de ese Estado se traduce en una violación manifiesta de la Convención,
[¿]cuáles son las obligaciones y responsabilidades de dichos agentes o funcionarios?

2. La Comisión expresa en su petición, pero no en las preguntas, que la interpretación se

refiere al artículo 4, párrafos 2 (in fine) y 3 de la Convención y que la consulta está originada en
las siguientes consideraciones:

...[L]a incorporación de una disposición, en el Artículo 140 de la nueva Constitución del Perú,
mediante la cual se amplían los casos de aplicación de la pena de muerte a delitos exentos de
la aplicación de esa pena en la Constitución Política vigente desde el año 1979, en contradicción
con lo previsto en el Artículo 4, párrafos 2 y 3, de la Convención Americana... De acuerdo con
la Constitución Política de 1979, en el Perú la pena de muerte se aplicaba exclusivamente al
delito de traición a la patria en caso de guerra exterior.

En las consideraciones formuladas por la Comisión, se citan las siguientes disposiciones de

la legislación peruana:

Artículo 235 de la Constitución Política de 1979:

No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior.

Artículo 140 de la nueva Constitución peruana:

La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra,
y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

Y el siguiente artículo de la Convención

Artículo 4, Convención Americana:

[...]

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

3. Según la Comisión la petición de opinión consultiva está relacionada con su ámbito de

competencia, en los términos de los artículos 33, 41 y 64.1 de la Convención.

4. La Comisión designó como delegado al profesor W. Michael Reisman.

5. Mediante nota del 11 de noviembre de 1993 la Secretaría de la Corte (en adelante «la
Secretaría»), en cumplimiento del artículo 54.1 del Reglamento de la Corte (en adelante «el
Reglamento»), solicitó observaciones escritas y documentos relevantes sobre el asunto objeto
de la opinión consultiva a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos
(en adelante «la OEA») y, por intermedio del Secretario General de ésta, a todos los órganos a
que se refiere el Capítulo VIII de la Carta de la OEA.

6. El Presidente de la Corte (en adelante «el Presidente») dispuso que las observaciones
escritas y los documentos relevantes fueran presentados en la Secretaría antes del 31 de
diciembre de 1993.

7. Se recibieron observaciones de los gobiernos del Perú, Costa Rica y Brasil.

8. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron sus puntos de vista sobre

la consulta como amici curiae: Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y
Americas Watch conjuntamente y la Comisión Andina de Juristas. También presentaron sus
puntos de vista como amici curiae los profesores Antonio Augusto Cancado Trindade, de la
Universidad de Brasilia y del Instituto Rio-Branco, Brasil y Beatriz M. Ramacciotti, de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.

9. Siguiendo instrucciones del Presidente y mediante notas del 3 de enero de 1994, la

Secretaría convocó a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA a una audiencia pública,
que se celebró el 21 de enero de 1994 a las 9:30 horas.

10. El Presidente autorizó a participar en la audiencia a los siguientes organismos no

gubernamentales de carácter internacional: Americas Watch; Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL); Comisión Andina de Juristas y Red Latinoamericana de Abogados
Católicos (RLAC). Mediante comunicación del 19 de enero de 1994, la Comisión Andina de
Juristas informó que, por razones de fuerza mayor, su representante no podría comparecer a la
audiencia pública.

11. Comparecieron a esta audiencia pública:

Por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

W. Michael Reisman, delegado Domingo E. Acevedo, delegado Janet Koven-Levitt asesora.

Por el Gobierno del Perú:

Beatriz Ramacciotti, agente

Juan Garland Combe, asesor
Sergio Tapia, asesor

Por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL):

Jose Miguel Vivanco

Por Americas Watch:

Juan E. Méndez

Estuvieron presentes, además, como observadores:

Por el Gobierno de la Argentina:

Bernardo Juan Ochoa, Consejero de la Embajada de la República Argentina ante el Gobierno
de Costa Rica.

Por el Gobierno de Brasil:

Izacyl Guimarães Ferreira, Jefe del Sector Cultural de la Embajada de Brasil ante el Gobierno
de Costa Rica.

La Red Latinoamericana de Abogados Católicos (RLAC) no compareció a la audiencia.

 I

12. Mediante comunicación del 29 de diciembre de 1993 el Gobierno del Perú remitió sus
observaciones sobre la solicitud de opinión consultiva. Hizo un análisis jurídico de la solicitud a
partir de tres factores:

[...]

a. Capacidad de la parte para solicitar una opinión consultiva a la Corte.

... La CIDH (Comisión Interamericana), como entidad especializada de la Organización,

invoca el procedimiento que le posibilita el párrafo 1 del artículo 64, pero incide en una materia
que está reservada exclusivamente a los Estados de cuyas leyes nacionales se trata, lo que está
contemplado en un dispositivo diferente, -párrafo 2 del mismo artículo 64- que ... tiene su ratio
legís en precisar, sin lugar a ninguna duda, que solamente compete a los Estados, de cuyas
leyes internas se trata, el poder recurrir en vía de opinión consultiva a la Corte cuando exista una
presunta incompatibilidad entre una norma interna de ese Estado y la Conveción.

...[S]e ha forzado la lógica procesal en la solicitud de la CIDH. Este órgano del sistema
interamericano hace referencia expresa a una situación interna peruana, pretendiendo cuestionar
indirectamente una ley nacional, esto es, la nueva norma contenida en el artículo 140 de la nueva
Constitución del Perú...

Admitir la socitud de opinión consultiva en esas condiciones sería sentar un desafortunado

precedente en la medida que se propiciaría una injerencia desproporcionada de un órgano que
forma parte del sistema de la Organización de los Estados Americanos en los mecanismos
legislativos internos de los Estados miembros... En consecuencia, la solicitud de la CIDH es
inadmisible por no contar con legitimidad para dirigirse a la Honorable Corte, por tratarse de una
materia que es de exclusiva competencia de los Estados, conforme lo señala el párrafo 2, del
artículo 64 de la Convención, que es dispositivo aplicable al caso ... [E]s evidente que la CIDH
pretende obtener en forma indirecta lo que no puede hacer en forma directa por impedírselo la
mencionada disposición de la Convención.

[...]

b. Requisitos formales de la solicitud de opinión consultiva.

... Respecto al requisito de señalar las disposiciones a ser interpretadas,...lo que pretende la
CIDH es que la Honorable Corte se pronuncie sobre una presunta incompatibilidad o
contradicción entre dicha disposición de la Convención [artículo 4,párrafos 2 (in fine) y 3] y leyes
internas del Estado peruano, para lo cual -lo repetimos- la CIDH carece de facultades para
recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos

... En lo que concierne a las consideraciones que originan la consulta,...el asunto es uno de
presunta incompatibilidad entre las obligaciones que establece la Convención y los alcances de
leyes internas, situación en la cual, como ha sido plenamente explicado, la CIDH no tiene
legitimidad ni competencia funcional.

[...]

c. Cuestiones de fondo de la solicitud de la CIDH.

... [L]a CIDH al expresar que una ley interna peruana está en contradicción con la Convención,
adelanta juicio, prejuzga y asume facultades para las cuales no está investida.

... La solicitud de opinión consultiva fue presentada a la Honorable Corte, según constancia
de recepción, el día 9 de noviembre último, es decir cuando no se conocían aún los resultados
oficiales del referéndum nacional sobre la nueva Constitución peruana, donde se ha incluido
efecivamente una nueva disposición sobre pena capital. Es decir, no se
sabía estrictu [sic] sensu si la Constitución sería aprobada o no y la CIDH ya se había adelantado
a efectuar un pedido de opinión consultiva sobre un dispositivo contenido en un nuevo cuerpo
legal que no tenía vigencia alguna.

...[T]odo el texto de la solicitud de la CIDH está redactado como si no existiera la última parte
del artículo 140 de la nueva Constitución del Perú que claramente expresa que la posibilidad de
dictarse nuevas normas en materia de pena capital está sujeta a que las mismas se
hagan conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.
Indudablemente que esta disposición constitucional no podría excluir de ninguna manera la
Convención Americana sobre Derechos Humanos...(subrayado del original)

y solicitó a la Corte sobre el particular que

[...]

desestime pronunciarse sobre dicha solicitud aplicando el precedente de sus propias

Opiniones Consultivas; o en su defecto, sea declarada inadmisible por razones de falta de
legitimidad de la CIDH, defectos de forma en su postulación o improcedente -de ser el caso- en
cuanto al fondo del asunto, por cuanto el petitorio de la CIDH constituye un pedido de
interpretación de una norma interna del derecho peruano para lo cual no tiene legitimidad.

[...]

13. En sus observaciones escritas el Gobierno de Costa Rica consideró que:

[...]

[L]a nueva Constitución del Perú no había entrado en vigor,...por lo tanto, dicha Constitución
se tiene que tomar como el «Proyecto de Constitución»... [L]a petición presentada por la CIDH
sobre la compatibilidad entre el Proyecto de Constitución del Perú y los mencionados artículos
de la Convención Americana de Derechos Humanos, es perfectamente admisible.

...[E]l problema en su fondo, sin menoscabo de las preguntas que presenta la CIDH a la Corte,
es idéntico al decidido por la Corte en la Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983,
por lo tanto, las respuestas que diera la Corte en dicha instancia son valederas y aplicables en
su fondo a los hechos de los cuales se deriva la petición actual...

14. Mediante sus observaciones escritas el Gobierno del Brasil opinó que:

[...]

Com relação à primeira questào formulada pela Comissão, embora a mesma tenha sido feita
em tese, é de se precisar que com a mera edição da Constituição de 1993, não houve por parte
do Peru violação das obrigações contraídas em razão de ter ratificado a Convenção em causa...
Primeiramente, a simples edição de lei em contrário não seria violadora de obrigaçoes
internacionais, pois seria necessário, para que tal violação se estabelecesse, a concretização de
suas disposições. Em segundo lugar, o ãmago do problema resolvese pela teoria que cada
Estado siga em matéria de hierarquia de leis...

A resposta ã segunda questão formulada pela Comissão varia segundo o prisma em que se
coloca o interlocutor. Constitucionalmente falando, os agentes e funcionários do Estado estão
adstritos à Constituição, não podendo buscar supedâneo mesmo em convenções internacionais
em que o Estado seja parte, para descumpri-la. Examinando-se a problemática sob a ótica
internacional, a visão seria inversa... Contudo, o caso concreto posto pela Contituição peruana
vigente não se enquadra perfeitamente... Quem e como responderia no Peru, se esse país, sem
denunciar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, viesse a condenar e executar
alguém em virtude de terrorismo? Os constituintes que estabeleceram o artigo 140 da
Constituição vigente (lembre-se que a mesma acabou por ser aprovada em referendo popular),
os juízes que pronunciaram a sentença ou quem efetivamente a executou?

15. Mediante escrito del 21 de enero de 1994 el Gobierno del Perú pidió a la Corte que tuviera
en cuenta un nuevo petitorio debido a que la «CIDH ha modificado su solicitud escrita, mediante
la fundamentación oral que ha formulado [en] la Audiencia Pública». El Gobierno solicitó:

Que se declare inadmisible la solicitud escrita de la CIDH, en todo aquello que implique
referencias directas o indirectas a la legislación interna del Perú (art. 140 de la Constitución de
1993), por el fundamento del art. 64.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
así como de las normas concordantes establecidas en los Estatutos y Reglamentos pertinentes
...(subrayado del original)

II

16. Esta consulta ha sido sometida a la Corte por la Comisión con la potestad que le otorga
el artículo 64.1 de la Convención.

17. La solicitud presentada por la Comisión cumple los requisitos formales requeridos por el
Reglamento en sus artículos 51.1 y 51.2, según las cuales las preguntas deben ser formuladas
con precisión y además se deben especificar las disposiciones a ser interpretadas, indicar las
consideraciones que originan la consulta y suministrar el nombre y dirección del delegado.

18. Los gobiernos del Perú y de Costa Rica, en sus respectivas obervaciones y antes de
pronunciarse sobre el fondo de la consulta de la Comisión, abordan por vía preliminar aspectos
que tienen que ver con su admisibilidad. El Gobierno del Perú advierte sobre «una presunta
intención de la CIDH [la Comisión Interamericana] de pretender que la Honorable Corte emita un
pronunciamiento en forma indirecta sobre una ley nacional peruana a través de una solicitud de
opinión consultiva y formulada por una entidad del sistema regional -la CIDH-que no está
facultada para efectuar este tipo de consultas, por impedírselo el párrafo 2, del artículo 64 de la
Convención». A su vez, Costa Rica considera que dado que al «momento de presentarse la
petición por parte de la CIDH la nueva Constitución del Perú no había entrado en vigor...dicha
Contitución se tiene que tomar como el «Proyecto de Consitución». A renglón seguido, este
Gobierno transcribe parcialmente una Opinión de esta Corte, conforme a la cual «en ejercicio de
la facultad contemplada en el artículo 64.2 [de la Convención Americana] puede contestar
consultas sobre compatibilidad entre 'proyectos de ley' y la Convención» (Opinión Consultiva OC-
12/91 de 6 de diciembre de l991, Compatibilidad de un proyecto de ley con el artículo 8.2.b. de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Serie A No 12, párr. 22).

19. La Corte observa que los gobiernos del Perú y Costa Rica coinciden en situar la consulta
presentada por la Comisión dentro de aquellas a que hace referencia el artículo 64.2 de la
Convención Americana, es decir, al análisis de la compatibilidad de las leyes internas de los
Estados miembros con las normas del mencionado instrumento internacional. La Comisión, sin
embargo, fundamenta su solicitud en el artículo 64.1, conforme al cual puede, en lo que le
compete, pedir la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

20. Antes de considerar, si procede, el fondo de las cuestiones planteadas por la Comisión
en esta instancia, debe la Corte resolver sobre la naturaleza de la consulta que le ha sido
presentada y sobre la eventual legitimación activa de tal órgano del sistema interamericano en
la presente soliciud.

21. Entiende la Corte, en primer lugar, que el artículo 64.1 de la Convención Americana le
otorga una amplia potestad para abordar la interpretación de la Convención y de otros tratados
de derechos humanos que vinculen a los Estados americanos, y el 64.2 la de analizar la
compatibilidad de las leyes internas de los Estados con tales instrumentos; pero el propósito de
su competencia consultiva no puede desviarse hacia fines distintos de la protección de los
derechos y libertades salvaguardados por la Convención.

22. En el primero de los supuestos anteriormente enumerados, es decir, el relativo al artículo

64.1 de la Convención, la competencia consultiva de la Corte puede ser iniciada tanto por un
Estado miembro de la OEA como por los órganos enumerados en el Capítulo VIII de la Carta de
la OEA reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985 -entre éstos la Comisión-
pero sólo en cuanto les competa. En el segundo de los supuestos, por el contrario, la mera
lectura de la Convención indica que la Corte únicamente puede ser consultada por los Estados
miembros de la OEA y sólo en cuanto a sus propias leyes internas. No es facultad de la Corte en
ejercicio de su función consultiva interpretar o definir los ámbitos de validez de las leyes internas
de los Estados partes, sino respecto de su compatibilidad con la Convención u otros tratados
referentes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos y siempre y
cuando medie un requerimiento expreso por parte de alguno de esos Estados, según lo
establecido en el artículo 64.2 de la Convención Americana. En los supuestos o hipótesis de
violación de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados partes y que resulten de
una eventual contradicción entre sus normas de derecho interno y las de la Convención, aquellas
serán evaluadas por la Corte en los procesos contenciosos como simples hechos o
manifestaciones de voluntad, susceptibles de ser ponderados sólo respecto de las convenciones
y tratados involucrados y con prescindencia de la significación o jerarquía que la norma nacional
tenga dentro del ordenamiento jurídico del respectivo Estado.

23. La labor interpretativa que debe cumplir la Corte en ejercicio de su competencia consultiva
busca no sólo desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre
derechos humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los órganos
de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la
materia. Se trata, en efecto, de interpretaciones que contribuyan a fortalecer el sistema de
protección de los derechos humanos. Como lo dijo la Corte en su primera opinión,

[L]a función consultiva de la Corte no puede desvincularse de los propósitos de la Convención.

Dicha función tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales
de los Estadoa americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, así
como al cumplimiento de las funciones que en ese ámbito tienen atribuidas los distintos órganos
de la OEA. Es obvio que toda solicitud de opinión consultiva que se aparte de ese fin debilitaría
el sistema de la Convención y desnaturalizaría la competencia consultiva de la Corte («Otros
tratados» objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A No. 1,
párr. 25).

24. En el presente caso, si bien las consideraciones en que se fundamenta la solicitud de

interpretación que ha sido requerida por la Comisión acerca del artículo 4 párrafo 2 (in fine) y
párrafo 3 de la Convención Americana, atienden a la reforma de la Constitución peruana,
conforme a la cual se ampliaron los casos de aplicación de la pena de muerte, es evidente que
la Comisión no solicita una declaratoria de compatibilidad entre tal disposición del derecho
nacional del Perú y la indicada norma de la Convención. Antes bien, las preguntas que plantea
la Comisión no hacen referencia a esa disposición sino que tienen un carácter general y versan
sobre las obligaciones y responsabilidades de los Estados e individuos que dictan o ejecutan una
ley manifiestamente contraria a la Convención. En consecuencia, la respuesta de la Corte sería
aplicable tanto al artículo 4, como a todos los otros artículos que enuncian derechos y libertades.

25. La Corte no considera, entonces, que la Comisión carezca de legitimidad para presentar,
como lo ha hecho, esta solicitud de opinión consultiva basada en el artículo 64.1 de la
Convención, visto que no pretende ni solicita una expresa declaratoria de compatibilidad entre la
ley interna de un Estado y normas de la Convención Americana. En cambio, en ejercicio del
mandato que le encomienda la propia Convención en su artículo 41, la Comisión puede, entre
otras funciones y atribuciones, «formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los
Gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los
derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales»...
La competencia consultiva de la Corte, en tales circunstancias puede y debe resultar valioso
apoyo para «[e]l cumplimiento de las funciones» de la Comisión.

26. En cuanto al asunto planteado en sus observaciones por el Gobierno de Costa Rica,
relativo al carácter de «proyecto» que acusa el texto de la Constitución del Perú, citada como
presupuesto de la consulta, las consideraciones que ha formulado la Corte hasta aquí hacen
innecesario entrar a examinar ese argumento.

27. En armonía con lo expresado, la exigencia que contienen los artículos 51.1 y 51.2 del
Reglamento de que la solicitud debe indicar las consideraciones que originan la consulta, debe
ser interpretada en el sentido de que no serían admisibles solicitudes que plantearan cuestiones
académicas que no cumplieran con la finalidad de la función consultiva de la Corte según fue
definida. No significa que se puedan presentar como solicitudes de opinión consultiva casos
contenciosos encubiertos ni que la Corte deba analizar y resolver sobre las consideraciones que
originan la consulta, sino que debe valorar si la cuestión planteada se encuentra vinculada con
los propósitos de la Convención, lo cual ocurre en el caso presente.

28. De otra parte, la Corte ya ha expresado que el hecho de que exista entre la Comisión y
un Gobierno una controversia sobre el significado -y agrega ahora, la aplicación- de una
determinada norma de la Convención «no es suficiente fundamento para que la Corte se
abstenga de ejercer su competencia consultiva» (Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y
4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de
setiembre de 1983. Serie A No.3, párr. 39). De manera que, si la Comisión considera que la
reforma de la Constitución peruana puede representar una violación manifiesta de las
obligaciones de ese Estado frente a la Convención, puede utilizar esa circunstancia como
fundamento de una solicitud de opinión que tenga carácter general. Lo que no puede hacer es
buscar que un caso contencioso bajo su consideración sea resuelto por la Corte a través de la
competencia consultiva que, por su propia naturaleza, no brinda las oportunidades de defensa
que le otorga la contenciosa al Estado.

29. Planteado así el asunto, estima la Corte que, en esta oportunidad, debe limitarse a
contestar las preguntas contenidas en la consulta y no le corresponde entrar a la interpretación
del artículo 4, párrafos 2 (in fine) y 3 de la Convención que se indican en la nota de remisión y
en las consideraciones que la originaron. Tampoco le corresponde abocarse a la interpretación
del artículo 140 de la nueva Constitución del Perú que se menciona por la Comisión y se señala
también como motivo para su presentación. La misma Comisión, en sus intervenciones en el
debate oral ante esta Corte, sólo hizo referencia tangencial a esas disposiciones y se limitó a
desarrollar o sustentar las dos preguntas específicas que contiene su solicitud.

30. Resuelto lo anterior, entra la Corte a analizar la consulta.

III

31. La primera pregunta planteada por la Comisión se refiere a los efectos jurídicos de una
ley que manifiestamente viole las obligaciones contraídas por el Estado al ratificar la Convención.
Al contestar la pregunta la Corte entenderá la palabra «ley» en su sentido material y no formal.

32. Implícitamente, esta pregunta viene a referirse a la interpretación de los artículos 1 y 2 de

la Convención que establecen el compromiso de los Estados de respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a
su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

33. Naturalmente, si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas, con mayor
razón lo está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención. Estas
últimas serían las «leyes» a que se refiere la pregunta planteada por la Comisión.
 34. La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde el punto de vista
del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos
en el orden interno del Estado interesado. Esa determinación compete de manera exclusiva a
los tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.

35. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a las
responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Según el derecho internacional las
obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su
incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios
generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de
Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), Serie B, Nº 17, pág. 32; Caso de
Nacionales Polacos de Danzig (1932), Series A/B, No.44, pág. 24; Caso de las Zonas Libres
(1932), Series A/B, Nº 46, pág. 167 y Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el Convenio de
Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión del OLP) (1988) I.C.J. Reports 1988, párr. 47).
Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

36. Es indudable que, como se dijo, la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención, comprende la de
no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades.

37. Ya en una ocasión anterior esta Corte ha dicho:

Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y,
específicamente, la Convención. En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo
dictar las normas a que está obligado por el artículo 2. También, por supuesto, dictando
disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de
la Convención (Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts.
41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No.13, párr. 26).

38. Para el caso de que un Estado emitiere una ley contraria a la Convención, esta Corte ha
dicho

[q]ue la Comisión es competente, en los términos de las atribuciones que le confieren los
artículos 41 y 42 de la Convención, para calificar cualquier norma del derecho interno de un
Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al ratificarla o adherir a
ella... (Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, supra 37,
parte resolutiva 1).

39. Como consecuencia de esta calificación, podrá la Comisión recomendar al Estado la

derogación o reforma de la norma violatoria y para ello es suficiente que tal norma haya llegado
por cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no aplicada en un caso concreto. Esta
calificación y recomendación pueden ser hechas por la Comisión directamente al Estado (art.
41.b) o en los informes a que se refieren los artículos 49 y 50 de la Convención.

40. Otro es el tratamiento que el mismo problema tendría ante la Corte. En efecto en ejercicio
de su competencia consultiva y en aplicación del artículo 64.2, la Corte puede referirse a la
eventual violación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos por una norma interna o meramente a la compatibilidad entre esos
instrumentos. Pero, en cambio, si se trata de su jurisdicción contenciosa, el análisis hay que
hacerlo de otra manera

41. Es conveniente señalar, en primer lugar, que una ley que entra en vigor no necesariamente
afecta la esfera jurídica de personas determinadas. Puede suceder que esté sujeta a actos
normativos posteriores, al cumplimiento de ciertas condiciones o, llanamente, a su aplicación
por funcionarios del Estado, antes de afectar esa esfera. O puede ser que, en cambio, las
personas sujetas a jurisdicción de la norma se afecten por la sola vigencia de la misma. A estas
últimas normas y falta de mejor denominación, la Corte las llamará «leyes de aplicación
inmediata» en el curso de esta opinión.

42. En el caso de que la ley no sea de aplicación inmediata y no haya sido aún aplicada a un
caso concreto, la Comisión no puede comparecer ante la Corte para someter un caso contra el
Estado con base en la sola emisión de la ley. La ley que no es de aplicación inmediata es mera
facultad dada a las autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella. No representa, per se,
violación de los derechos humanos.

43. En el caso de las leyes de aplicación inmediata, tal como han sido definidas anteriormente,
la violación de los derechos humanos, individual o colectiva, se produce por el solo hecho de su
expedición. Así una norma que despojara de algunos de sus derechos a una parte de la
población, en razón, por ejemplo, de su raza, automáticamente lesiona a todos los individuos de
esa raza.

44. Cuando se trate de aquellas normas que solamente violan los derechos humanos cuando
se aplican, para evitar que tales violaciones se consumen la Convención comtempla los
mecanismos de las medidas provisionales (art. 63.2 de la Convención, art. 29 del Reglamento
de la Comisión).

45. La razón de que la Comisión no pueda someter a la Corte casos de leyes que no sean de
aplicación inmediata y que aún no hayan sido aplicadas, es que, conforme al artículo 61.2 de la
Convención, «[p]ara que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean
agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50» y para que esos procedimientos
puedan ser iniciados es indispensable que la Comisión reciba una comunicación o petición que
contenga una denuncia o queja de una violación concreta de derechos humanos respecto de
individuos determinados.

46. La exigencia de que se trate de individuos determinados se desprende del artículo 46.1.b
que exige que la petición o comunicación «sea presentada dentro del plazo de seis meses, a
partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión
definitiva» y del artículo 46.2.b que no requiere el agotamiento de los recursos internos y exime
de la exigencia del plazo mencionado cuando «no se haya permitido al presunto lesionado en
sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de
agotarlos..»

47. Lo expresado en los párrafos anteriores ha sido también sostenido por la Corte Europea
de Derechos Humanos a partir de los casos Klass and others (Judgment of 6 September 1978,
Series A no. 28); Marckx (Judgment of 13 June 1979, Series A no 31) y Adolf (Judgment of 26
March 1982, Series A no. 49) al interpretar la palabra «víctima» que usa el artículo 25 del
Convenio [Europeo] para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

48. Si el caso llegare a la Corte después de seguido el procedimiento indicado en los artículos
pertinentes, ella tendría que considerar y resolver si el acto que se imputa al Estado constituye
una violación de los derechos y libertades protegidos por la Convención, independientemente de
que esté o no de acuerdo con la legislación interna del Estado y, en caso afirmativo, que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados y, si ello fuere procedente,
que se reparen las consecuencias del acto violatorio y se pague una indemnización.

49. La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de proteger los derechos
y libertades de personas determinadas y no con la de resolver casos abstractos. No existe en la
Convención disposición alguna que permita a la Corte decidir, en el ejercicio de su competencia
contenciosa, si una ley que no ha afectado aún los derechos y libertades protegidos de individuos
determinados es contraria a la Convención. Como antes se dijo, la Comisión sí podría hacerlo y
en esa forma daría cumplimiento a su función principal de promover la observancia y defensa de
los derechos humanos. También podría hacerlo la Corte en ejercicio de su función consultiva en
aplicación del artículo 64.2 de la Convención.
 50. La Corte concluye que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una
violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos
respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado.

IV

51. La segunda pregunta de la Comisión se refiere a las obligaciones y responsabilidades de

los agentes o funcionarios del Estado que den cumplimiento a una ley violatoria de la
Convención.

52. El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e, inversamente,

determinar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde el
punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es exigible en algunos casos por tribunales
internacionales. Lo anterior representa una evolución de la doctrina clásica de que el derecho
internacional concernía exclusivamente a los Estados.

53. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual puede ser atribuida solamente por
violaciones consideradas como delitos internacionales en instrumentos que tengan ese mismo
carácter, tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la
humanidad o el genocidio que, naturalmente, afectan también derechos humanos específicos

54. En el caso de los delitos internacionales referidos, no tiene ninguna transcendencia el

hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento de una ley del Estado al que pertenece
el agente o funcionario. El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye una justificación
desde el punto de vista del derecho internacional.

55. Lo expuesto en los párrafos anteriores ha sido consignado en numerosos instrumentos

internacionales. Basta señalar que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas estableció
en su Resolución No 764 del 13 de julio de 1992 respecto del conflicto de la ex Yugoslavia «que
quienes cometan u ordenen la comisión de violaciones graves de los Convenios [de Ginebra,
1949] son considerados personalmente responsables de dichas violaciones».

Posteriormente, el mismo Consejo de Seguridad aprobó en la Resolución No. 808 del 22 de

febrero de 1993 la creación del Tribunal Internacional para el Enjuiciamiento de los
presuntos Responsables de Violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas
en el Territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991. El artículo 7.4 del Estatuto de dicho Tribunal
Internacional, aprobado en la Resolución No 827 del 25 de mayo de 1993. dice: «El hecho de
que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un Gobierno o por
un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse cincunstancia
atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad». Esta disposición es
similar al artículo 8 de la Carta del Tribunal Militar Internacional o Carta de Nüremberg, anexa al
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.

56. En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convención, la

competencia de los órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad
internacional del Estado y no a la de los individuos. Toda violación de los derechos humanos por
agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de éste (Caso
Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 170, Caso Godínez
Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 179). Si constituyere,
adicionalmente, un delito internacional generará, además, responsabilidad individual. Pero la
Corte entiende que la Comisión no pretende que se le absuelvan los interrogantes que surgen
de esta hipótesis.

57. La Corte concluye que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de
una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del
Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional, genera
también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo ejecutaron.
 58. Por las razones expuestas,

LA CORTE,
por unanimidad,

DECIDE
que es competente para rendir la presente opinión consultiva.

Y ES DE OPINION
por unanimidad.

1. Que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por
un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de ésta y, en el caso de
que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados,
genera la responsabilidad internacional de tal Estado.

2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley
manifiestamente violatoria de la Convención, genera responsabilidad internacional para tal
Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya per se un crimen internacional,
genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que ejecutaron el
acto.

Redactada en castellano e inglés, haciendo fe el texto en castellano. Leída en sesión pública

en la sede de la Corte en San José, Costa Rica, el día 9 de diciembre de 1994.

(f) Rafael Nieto Navia, Presidente

(f) Héctor Fix-Zamudio,
(f) Alejandro Montiel Argüello
(f) Máximo Pacheco Gómez
(f) Hernán Salgado Pesantes
(f) Manuel E. Ventura Robles, Secretario

COMENTARIO

1. ANTECEDENTES:

El 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori, «disolvió» el Congre-so de la República

del Perú e intervino el Poder Judicial, cesando a numerosos jueces y fiscales. Estos hechos
fueron rechazados por los países miembros de la Organización de Estados Americanos por ser
violatorios del sistema democrático de gobierno. Como salida política a esta situación, el
Presidente Fujimori, en la reunión convocada por el Consejo de Ministros de Relaciones
Exteriores de la OEA que se celebró en mayo de 1992 en las Bahamas, asumió el compromiso
del retorno a la democracia en el país. Para ello, entre otras medidas, convocó a elecciones para
elegir a los miembros del «Congreso Constituyente Democrático» (CCD) el que tendría, además
de la función propia del Poder Legislativo, la de redactar un nuevo texto constitucional para
reemplazar la Constitución Política de 1979.

En el curso de sus actividades, el CCD recibió insistentes pedidos para ampliar las causales
de la pena de muerte en el Perú en el caso de delitos de terrorismo y de traición a la Patria y
otros delitos graves (1). Una de las razones que se expuso para fundamentar este pedido fue
«hay que matar a todos los terroristas para acabar de una vez con tanta violencia» (2). Resulta
evidente que el hecho de haber venido sufriendo la insanía terrorista, fue el origen de tan emotivo
pedido o propuesta.

La pena de muerte es una sanción que se ha aplicado desde tiempos muy remotos y continúa
aplicándose en algunos países (3), aunque en los dos últimos siglos ha surgido con fuerza una
corriente abolicionista, que tiene en el Marqués de Beccaria a uno de sus más importantes
precursores (4).
 La tendencia abolicionista ha sido explicada por Fernando de Trazegnies en el horror a la
muerte que siente el hombre moderno, al afirmar

todos somos abolicionistas. Aún los partidarios de la pena de muerte -salvo casos
excepcionales- tienen la tendencia a pensar de esta manera: «La pena de muerte es
indispensable para mantener la salud social. Pero que la apliquen otros. Yo solo quiero enterarme
por periódico ...» (5)

Si bien a la fecha no se ha logrado la abolición definitiva de la pena de muerte en todos los

Estados, las normas internacionales -en materia de derechos humanos- han establecido las
siguientes condiciones para su aplicación: (6)

- Sólo podrá ser aplicada por «los delitos más graves», es decir, aquellos con consecuencias
mortales o extremadamente graves,

- Solo podrá ser aplicada observándose las debidas garantías judiciales; en

consecuencia: i) la pena de muerte sólo puede ser aplicada de conformidad con leyes que estén
en vigor en el momento de comisión de los hechos materia de juzgamiento, nullum crimen sine
lege, nulla poena sine lege; ii) se debe respetar el derecho de toda persona condenada a
muerte a apelar ante un tribunal de jurisdicción superior; y, iii) solo puede ser aplicada en
cumplimiento de sentencia definitiva de tribunal competente.

- Se prohíbe aplicar la pena de muerte a menores de edad y a mujeres en estado de gravidez.

- Se debe respetar el derecho de toda persona condenada a pena de muerte a solicitar el

indulto o la conmutación de la pena.

- No se extenderá su aplicación a los delitos por los cuales no se aplique actualmente (7),

- No se aplicará por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos,

- No se aplicará a personas mayores de setenta años.

Si bien nos hemos referido a la pena de muerte en las líneas anteriores, la discusión que
sobre la aplicación de esta pena existe, no será materia del presente trabajo, salvo en lo que sea
necesario para determinar la relación entre los efectos jurídicos de las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado peruano en esa materia y la legislación interna peruana.

2. REGIMEN LEGAL PERUANO

La Constitución de 1993 ha consagrado que los tratados celebrados por el Perú y en vigor,
forman parte del derecho peruano (8); en tal sentido, cualquier estudio que se realice sobre la
pena de muerte en el Perú, debe contemplar ambos sistemas de normas: las internas que tienen
su origen en los órganos del Estado peruano, y las internacionales, específicamente los tratados
respecto de los cuales nuestro país ha expresado su consentimiento en obligarse a través de la
ratificación, adhesión o cualquier otra forma prevista en el tratado, y se encuentren vigentes.

2.1 CONSTITUCION PERUANA DE 1979.-

La Constitución de 1979 (1979-1992), en su artículo 235, disponía:

No hay pena de muerte sino por traición a la patria en caso de guerra exterior.

La norma constitucional citada, si bien aceptaba la pena de muerte, lo hacía de manera

excepcional y restringida al delito de traición a la patria en caso de guerra exterior, fundándose
en la gravedad del delito que pone en peligro la vida misma de la nación. Dicha Constitución de
1979, en relación al régimen legal anterior, redujo las causales de pena de muerte en el Perú (9).
 En opinión de Enrique Chirinos Soto expresada en su obra «La Nueva Constitución al alcance
de todos» (10), la pena de muerte carece de legitimidad y de utilidad, porque «la vida como don
de Dios, sólo puede ser quitada por Dios» y porque «la experiencia ha demostrado que no
disminuye la delincuencia».

Tal como señala Chirinos Soto, la tendencia mayoritaria entre los constituyentes de 1978 se
inclinó por el abolicionismo en materia de pena de muerte, con excepción del Partido Popular
Cristiano y el FRENATRACA (11). Sin embargo, agrega Chirinos, no hubo inconveniente en
acceder al «patriótico reclamo de Fernando León de Vivero, en orden de reservarla para el delito
de traición a la Patria, cometido en guerra exterior» (12) (13).

2.2 CONSTITUCION PERUANA DE 1993.-

Esta Constitución, redactada por el CCD en 1993, entró en vigencia el 1 de enero de 1994
luego de ser aprobada mediante referendum nacional.

Su artículo 140 dispone:

La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra
y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada.

La simple lectura de esta norma permite constatar que amplía las causales de aplicación la
pena de muerte en el Perú, antes solo aplicable al delito de traición a la patria en caso de guerra
exterior, para disponer su aplicación en los casos de:

- traición a la patria en caso de guerra; y,

- terrorismo.

La Constitución de 1979 permitía la aplicación de la pena de muerte por el delito de traición a

la patria, siempre que fuese cometido en el curso de una guerra exterior; al eliminarse en la
nueva Constitución el término «exterior», podría ser aplicado a toda situación de guerra y no
solamente a la exterior.

Al usar nuestra Constitución vigente el término guerra, está refiriéndose indebidamente a un

hecho prohibido, no sólo por la Carta de Naciones Unidas, sino también por el Derecho
Internacional General (Consuetudinario) (14).

Sabemos que, pese a la proscripción de la guerra, la violencia armada ha subsistido,

adoptando nuevas formas, comprendiendo a nuevos actores y manifestándose ya no solo en las
fronteras entre los Estados sino en sus propios territorios. Todas estas situaciones han sido
calificadas por el derecho internacional humanitario como conflictos armados. Por ello es
recomendable que nuestra Constitución sea modificada para utilizar la expresión de conflicto
armado y eliminar el término de guerra, hoy prohibido y repudiado por el derecho internacional.

Si asimilamos el término guerra al de conflicto armado, tendremos que éste puede ser
internacional o interno. En consecuencia, la Constitución de 1993 estaría comprendiendo no sólo
a los conflictos armados internacionales sino también a los conflictos armados internos, lo que
supone ampliar la causal de pena de muerte a que se refiere la Constitución de 1979, en
contravención de sus obligaciones internacionales como veremos más adelante.

2.3 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.-

El derecho a la vida es un derecho fundamental de toda persona, y así ha sido reconocido y

consagrado en instrumentos universales y regionales, específicamente en el artículo 4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. La citada norma, en su párrafo segundo,
limita la capacidad de los Estados partes para la aplicación de la pena de muerte:
 Artículo 4.-

(...)

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

En virtud de la norma transcrita, los Estados partes, como es el caso de nuestro país (15), se
han comprometido y obligado a no extender la aplicación de la pena de muerte a los delitos a los
cuales no se la aplique actualmente. El artículo 140 de la Constitución peruana de 1993, al
extender la pena de muerte a supuestos no contemplados en la legislación peruana
anteriormente vigente (16) se encuentra en abierta contradicción con la norma internacional
citada.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre

la posibilidad de que un Estado aplique la pena de muerte por delitos para los cuales no estuviese
anteriormente contemplada en su legislación interna (17). Al respecto, la Corte ha dicho:

... la Convención prohíbe absolutamente la extensión de la pena de muerte y que, en

consecuencia, no puede el Gobierno de un Estado Parte aplicar la pena de muerte a delitos para
los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna ... (18).

3. LA RESPUESTA INTERNACIONAL:

La Comisión Interamericana de Derechos (19) -en adelante la Comisión-, en su Informe Anual

de 1993 sobre el Perú, señaló que la última parte del nuevo artículo constitucional que expresa
que la pena de muerte se aplicará conforme a «los tratados de los que el Perú es parte obligada»,
es imposible de armonizar con lo que establece el artículo 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (20). Agregó que la ampliación de las causales de pena de muerte, es

... aún más grave si se tiene en cuenta que numerosos casos de terrorismo y de traición a la
patria se resuelven mediante juicios sumarísimos, y por esta razón existe la posibilidad de que
se cometan errores judiciales irreparables y se prive del derecho a la vida a personas
inocentes (21).

Si bien la Comisión considera que

es explicable que a la mayoría de los miembros del Congreso Constituyente Democrático,

como respuesta emocional a la violencia y terror que en la actualidad afecta a la sociedad
peruana, les parezca justificada la aplicación de la pena de muerte en los casos de terrorismo ...
es discutible su eficacia como medio disuasivo para terminar con el terrorismo (22).

En base a lo antes expuesto, la Comisión solicitó a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos -en adelante la Corte-, la Opinión Consultiva, que es materia de comentario en el
presente trabajo.

4. MATERIA DE LA OPINION CONSULTIVA:

El 8 de noviembre de 1993, la Comisión, de conformidad con el artículo 64.1 de la

Convención (23), sometió a la Corte una solicitud de opinión consultiva en los siguientes
términos.

1. Cuando un Estado parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos dicta una
ley que viola manifiestamente las obligaciones que el Estado ha contraído al ratificar la
Convención, [ ] ¿cuáles serían en ese caso los efectos jurídicos de esa ley en vista de las
obligaciones internacionales de ese Estado?

2. Cuando un Estado parte en la Convención dicta una ley cuyo cumplimiento por parte de los
agentes o funcionarios de ese Estado se traduce en una violación manifiesta de la Convención,
[ ] ¿cuáles son las obligaciones y responsabilidades de dichos agentes o funcionarios?

La Corte debía pronunciarse sobre los efectos jurídicos de la norma interna manifiestamente
violatoria de la Convención desde el punto de vista del derecho internacional y, sobre la
responsabilidad internacional personal de los agentes y funcionarios del Estado que pongan en
ejecución tal norma.

5. OPINION DE LA CORTE:

La Corte, antes de entrar al fondo de los asuntos planteados por la Comisión, estableció
algunos criterios generales respecto a su labor interpretativa en la realización de su función
consultiva, distinguiéndola de su función contenciosa.

5.1 CONSIDERACIONES DE LA CORTE SOBRE SU FUNCION CONSULTIVA

Para la Corte, su función consultiva «es de naturaleza permisiva», es decir, facultativa. Esto
significa que la Corte puede apreciar las circunstancias en que se basa la petición de opinión
consultiva para emitirla o no (24). La función consultiva tiene como fin coadyuvar al cumplimiento
de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la
protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que, en ese
ámbito, tienen los distintos órganos de la OEA (25). Ciertamente, las Opiniones Consultivas no
resuelven casos litigiosos, sino que establecen criterios de interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos (26).

5.1.1 RESPECTO A SU LABOR INTERPRETATIVA:

En la Opinión Consultiva que comentamos, la Corte ha afirmado que la labor interpretativa

que debe cumplir en el ejercicio de su competencia consultiva

no sólo debe desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre
derechos humanos sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los órganos
de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la
materia (27).

Es en esta perspectiva que los Estados partes en la Convención deben valorar las opiniones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

5.1.2 RESPECTO A SU COMPETENCIA RATIONE MATERIAE:

Las solicitudes de opinión consultiva a la Corte IDH, no pueden contener cuestiones

académicas o ser asuntos abstractos, eventualidades teóricas que pueden surgir en el proceso
de aplicación de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos] (28), o que conduzcan a
desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte o, en general, a debilitar o alterar el sistema, de
manera que puedan verse menoscabados los derechos de las víctimas de eventuales violaciones
de los derechos humanos (29). Ello no significa que la Corte no pueda emitir una opinión
consultiva a solicitud de la Comisión cuando un asunto esté pendiente ante ella

simplemente porque uno o más gobiernos se encuentran involucrados en una disputa con la
Comisión sobre la interpretación de una disposición de la Convención (ya que, si así fuese), muy
rara vez ésta podría valerse de la competencia consultiva de la Corte (30).
 Lo importante en el criterio expuesto por la Corte es evitar que se desvirtúe el sistema de la
Convención, buscando una solución encubierta en perjuicio de las víctimas (31).

Confirmando estos argumentos expuestos por la Corte en anteriores oportunidades, en la

opinión consultiva que comentamos, señaló:

...la exigencia que contienen los artículos 51.1 y 51.2 del Reglamento -de la Corte- de que la
solicitud debe indicar las consideraciones que originan la consulta, debe ser interpretada en el
sentido de que no serían admisibles solicitudes que plantearan cuestiones académicas que no
cumplieran con la finalidad de la función de la Corte ...[lo que] No significa que se puedan
presentar como solicitudes de opinión consultiva casos contenciosos encubiertos ni que la Corte
deba analizar y resolver sobre las consideraciones que originan la consulta, sino que debe valorar
si la cuestión planteada se encuentra vinculada con los propósitos de la Convención ... (32).

... el hecho de que exista entre la Comisión y el Gobierno una controversia sobre el significado
-y agrega ahora, la aplicación- de una determinada norma de la Convención «no es suficiente
fundamento para que la Corte se abstenga de ejercer su competencia consultiva» (33).

...De manera que, si la Comisión considera que la reforma de la Constitución peruana puede
representar una violación manifiesta de las obligaciones de ese Estado frente a la Convención,
puede utilizar esa circunstancia como fundamento de una solicitud de opinión que tenga carácter
general (34).

Sin embargo, la Corte consideró que,

Lo que no puede hacer es buscar que un caso contencioso bajo su consideración sea resuelto
por la Corte a través de la competencia consultiva que, por su propia naturaleza, no brinda las
oportunidades de defensa que la contenciosa al Estado (35).

En tal sentido, la Corte varió el criterio que antes había expuesto en las Opiniones Consultivas
OC-3 y OC-13 en el sentido que el hecho de que uno o más gobiernos se encuentren
involucrados en una disputa con la Comisión, no impide a la Corte emitir una opinión consultiva
a solicitud de la Comisión, con el objeto de evitar el perjuicio de las víctimas, para comprender -
esta vez (en la OC-14)- entre los derechos protegidos los de defensa del Estado, seguramente
inspirada en el principio de igualdad procesal; y restringió la capacidad de la Comisión respecto
de la solicitud de opiniones consultivas,cuando se relacionen a casos que viene ventilando, tal
como anteriormente lo hiciera respecto de los Estados, según acabamos de ver (36).

5.2 CUESTION PREVIA: ADMISIBILIDAD DE LA OPINION CONSULTIVA.

El Gobierno del Perú, en sus observaciones (37) planteó la falta de «falta de legitimidad»
activa y de «competencia funcional de la Comisión» (38), en los siguientes términos:

... La CIDH ... invoca el procedimiento que le posibilita el párrafo 1 del artículo 64, pero incide
en una materia que está reservada exclusivamente a los Estados de cuyas leyes nacionales se
trata, lo que está contemplado en un dispositivo diferente, -párafo 2 del mismo artículo 64- ...

...[S]e ha forzado la lógica procesal en la solicitud de la CIDH. Este órgano del Sistema
Interamericano hace referencia expresa a una situación interna peruana, pretendiendo
cuestionar indirectamente una ley nacional, esto es, la nueva norma contenida en el artículo 140
de la nueva Constitución del Perú ...

Admitir la solicitud de opinión consultiva en esas condiciones sería sentar un desafortunado

precedente en la medida que propiciaría una ingerencia desproporcionada de un órgano que
forma parte del Sistema de la Organización de Estados Americanos en los mecanismos
legislativos internos de los Estados Miembros ... En consecuencia, la solicitud de la CIDH es
inadmisible por no contar con la legitimación para dirigirse a la Honorable Corte, por tratarse de
una materia que es de exclusiva competencia de los Estados ... [E]s evidente que la CIDH
pretende obtener en forma indirecta lo que no puede hacer en forma directa por impedírselo la
mencionada disposición de la Convención.

La Corte fue de opinión que la solicitud de opinión consultiva requerida por la Comisión acerca
del artículo 4 de la Convención Americana atiende a

... la reforma de la Constitución peruana, conforme a la cual se ampliaron los casos de

aplicación de la pena de muerte ... y no solicita una declaratoria de compatibilidad entre tal
disposición del derecho nacional del Perú y la indicada norma de la Convención. Antes bien, las
preguntas que plantea la Comisión no hacen referencia a esa disposición sino que tienen un
carácter general y versan sobre las obligaciones y responsabilidades de los Estados e Individuos
que dictan o ejecutan una ley manifiestamente contraria a la Convención. En consecuencia, la
respuesta de la Corte sería aplicable tanto al artículo 4 como a todos los artículos que enuncian
derechos y libertades (39)

La Corte consideró que la Comisión no carecía de legitimidad para presentar la solicitud de

opinión consultiva, ya que no pretende ni solicita una expresa declaratoria de compatibilidad entre
una ley interna de un Estado y normas de la Convención Americana. Agregó que la Comisión,
entre otras funciones y atribuciones, puede

formular recomendaciones a los Gobiernos de los Estados miembros para que adopten
medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas
y sus preceptos constitucionales

En tales circunstancias, agregó «La competencia consultiva de la Corte... puede y debe

resultar valioso apoyo ...» (40).

Con relación al hecho de que exista una controversia entre la Comisión y un Gobierno sobre
el significado y la aplicación de una determinada norma de la Convención, la Corte señaló que
no era suficiente fundamento para que se abstenga de ejercer su competencia consultiva

... De manera que, si la Comisión considera que la reforma de la Constitución peruana puede
representar una violación manifiesta de las obligaciones de ese Estado frente a la Convención,
puede utilizar esa circunstancia como fundamento de una solicitud de opinión que tenga carácter
general (41).

Sin embargo, conforme la Corte precisó

Lo que no puede hacer la Comisión es buscar que un caso contencioso bajo su consideración
sea resuelto por la Corte a través de la competencia consultiva que, por su propia naturaleza, no
brinda las oportunidades de defensa que le otorga la contenciosa al Estado (42).

La posición asumida por la Corte, confirma su naturaleza de ser una jurisdicción creada por
Estados: la Corte cuida que todo Estado que intervenga ante ella lo haga con las debidas
garantías. Si bien compartimos la posición de la Corte cuando señala que carece de competencia
para pronunciarse sobre un caso contencioso bajo conocimiento de la Comisión, en cambio, no
consideramos que garantizar el derecho de defensa del Estado sea el argumento
fundamental. Lo esencial es que las peticiones o comunicaciones -casos contenciosos- ante la
Comisión, sólo son una vía previa para acceder a la jurisdicción de la Corte. Ahora bien, como el
objeto y fin de la jurisdicción de la Corte es la protección de los derechos humanos, debe
aguardarse a que cualquier caso contencioso llegue a conocimiento de la Corte mediante una
demanda, a fin de que las partes tengan ocasión de ejercitar todos los medios probatorios a su
alcance, a fin de cautelar los derechos de la persona que alega una violación de sus derechos
consagrados en la Convención.

5.3 FONDO

La Corte se pronunció sobre dos aspectos:

 5.3.1 LEY CONTRARIA A LA OBLIGACION INTERNACIONAL CONVENCIONAL
ASUMIDA POR UN ESTADO

La Corte precisó que se referiría a la «ley» en su sentido material y no formal (43), es decir la
ley que el Estado debe dictar en virtud de la obligación que ha asumido, para hacer efectivos los
derechos y libertades contenidas en la Convención (44).

Asimismo, puntualizó que la solicitud de opinión conlleva

... implícitamente ... a referirse a la interpretación de los artículos 1 y 2 de la Convención

Americana que establece el compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertades
fundamentales reconocidos en ellos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carácter
para hacer efectivos tales derechos y libertades (45).

Sobre este último aspecto señaló

Si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas, con mayor razón lo está la
de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención (46).

ya que esta es «una de las muchas formas como un Estado puede violar un tratado
internacional» (47).

Aludiendo a la jurisprudencia internacional (48), la Corte señaló que el Principio de Buena fe o

Bonae Fidae, debe ser observado en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, así
como el principio que establece que «no puede invocarse para su incumplimiento (del derecho
internacional) el derecho interno»; principios que han sido codificados en los artículos 26 y 27 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Los Estados no pueden
invocar sus normas internas, ni siquiera disposiciones de carácter constitucional, para dejar de
cumplir sus obligaciones internacionales (49).

De otro lado, la Corte señaló que en el marco del cumplimiento de las obligaciones que
emanan de la Convención Americana, corresponde a la Comisión calificar qué normas de
derecho interno violan dicho tratado, en virtud de las atribuciones que ese instrumento le confie-
re (50). Asimismo, compete a la Comisión recomendar su derogación o reforma, sin perjuicio de
que haya sido aplicado o no a un caso concreto (51), lo que éste organismo puede recomendar
al Estado, cuando lo estime conveniente para la mejora progresiva de la vigencia de los derechos
humanos en ese determinado país (52); o, en los informes relativos a las peticiones o denuncias
individuales que aleguen violación de los derechos consagrados en la Convención (53).

La Corte aclaró que (54) el tratamiento de ese órgano jurisdiccional respecto a la violación a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos por un Estado parte a través de su derecho
interno, varía teniendo en cuenta el tipo de competencia que ejerza. En el pedido de Opiniones
Consultivas se debe distinguir entre la solicitud de un Estado parte o de la Comisión
Interamericana para referirse a la eventual violación de la Convención o de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos por una norma interna -como ocurre en
el presente caso- (Artículo 64.1 de la Convención Americana); y la solicitud de un Estado pidiendo
opinión sobre la compatibilidad entre esos instrumentos y su derecho interno (55) (Artículo 64.2
de la Convención Americana). Agregó la Corte que el análisis sería de otro modo si se tratara de
la jurisdicción contenciosa. Para este último caso, señaló que se debe hacer una distinción entre
leyes que no son de aplicación inmediata porque están sujetas a actos normativos
posteriores (56), al cumplimiento de ciertas condiciones o a su aplicación por funcionarios del
Estado; y, leyes de aplicación inmediata; porque no toda ley que entra en vigor afecta
necesariamente a la esfera jurídica de personas determinadas (57).

Para la Corte, de tratarse de una ley de aplicación no inmediata, la Comisión no puede someter
a la Corte un caso contra el Estado con base a la sola emisión de la ley, porque
 ... la ley que no es inmediata, es mera facultad dada a las autoridades para tomar medidas
de acuerdo con ella; no representa, per se, violación de los derechos humanos (58).

El argumento de la Corte es: para que ella pueda conocer de cualquier caso, es necesario
que la Comisión haya recibido una petición o comunicación que contenga una queja de violación
de derechos humanos respecto de individuos determinados y, en consecuencia, se hayan
agotado los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50 de la Convención. Porque la
jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y
libertades de personas determinadas y no la de resolver casos abstractos. La Corte sólo podría
hacer esto último -decidir si una ley que no ha afectado aún los derechos y libertades protegidos
de individuos determinados es contraria a la Convención-, en el ejercicio de su competencia
consultiva, en aplicación del artículo 64.2 (59) es decir, a solicitud del Estado interesado. Y no
de la Comisión.

Refiriéndose a las leyes de aplicación inmediata, o sea aquellas que afectan la esfera jurídica
de personas determinadas, la Corte dijo que la violación de los derechos humanos, individual o
colectiva, se produce por el solo hecho de su expedición (60).

La Corte recomienda, respecto de aquellas normas que solamente violan los derechos
humanos cuando se aplican, los mecanismos de las medidas provisionales a cargo de la Corte
(Artículo 63.2 de la Convención Americana) o las medidas cautelares a cargo de la Comisión
(Artículo 29 del Reglamento de la Comisión), para evitar que tales violaciones se consumen (61).
La Corte concluye señalando que

la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un

Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que en el evento
que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto a individuos determinados,
genera responsabilidad internacional para el Estado».

A manera de comentario, debemos señalar que la Corte distingue acertadamente, para

efectos de su interpretación, entre las obligaciones que los tratados -en general- imponen a los
Estados parte, y las obligaciones que los tratados sobre derechos humanos imponen a los
Estados respecto de las personas que se hallan sometidas a su jurisdicción (62). Si bien, a
continuación la Corte afirma que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las
obligaciones internacionales constituye violación de éstas; el tema de la responsabilidad
estatal sólo lo vincula para el caso de que esa violación configure infracción de los derechos
y obligaciones que el tratado protege. La afirmación de la Corte no es clara. Parecería que la
violación de la norma internacional y en consecuencia la responsabilidad internacional del
Estado, solo se produce en el caso de la aplicación efectiva de la norma violatoria de la
Convención, como sería la ejecución de un sentenciado a la pena de muerte en aplicación del
artículo 140 de la Constitución peruana de 1993. Es decir, la aprobación de una norma
constitucional en violación de la Convención Americana de Derechos Humanos no
generaría per se la responsabilidad del Estado infractor. Lo que no es así. La sola promulgación
de una norma constitucional en violación de la Convención Americana por un Estado parte,
genera responsabilidad internacional del Estado y, por ello, faculta a los demás Estados parte a
la presentación de una denuncia contra el Estado infractor ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (63). La facultad de los Estados parte en la Convención para denunciar o
demandar al Estado infractor está bien establecida en la misma Convención Americana. Y ya
anteriormente la Corte Internacional de Justicia, en los casos sobre Sudáfrica, Objeciones
Preliminares, 1962, se había referido al «interés legal» de los Estados por el respeto a las normas
internacionales de protección de toda la humanidad; tales normas forman así, parte del orden
público internacional.

Quizás la Corte fue influenciada en su apreciación, que no compartimos, por la práctica de

los Estados en el sistema interamericano a esa fecha, de no denunciarse entre sí por las
violaciones a la Convención Americana (64).

5.3.2 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL PERSONAL POR VIOLACION DE LAS

DISPOSICIONES DE LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
 ¿La responsabilidad internacional del individuo es distinta de la responsabilidad de los
Estados de los cuales son nacionales, agentes o funcionarios?

En la audiencia realizada con motivo de la opinión consultiva que comentamos, el Profesor

Michael Reisman, Presidente de la Comisión Interamericana, precisó que la responsabilidad por
las violaciones de los derechos humanos respecto de las personas que las hayan cometido, y la
de los Gobiernos que hayan respaldado o permitido o tolerado tal violación, tiene dos
posibilidades de interpretación (65):

i) Las personas están obligadas a cumplir las leyes del Estado del cual son nacionales y, en
consecuencia, sólo dicho Estado es responsable de los efectos internacionales de tales leyes.

ii) Toda la responsabilidad recae en los agentes del Estado y no en este.

En opinión del Prof. Reisman, el Derecho Internacional respalda una tercera posición: en el
caso de los crímenes internacionales queda comprometida tanto la responsabilidad individual
como la del Estado.

El Prof. Reisman señaló que, si bien una norma interna violatoria de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no surte efectos a nivel internacional, muchos son sus efectos a nivel
interno; entre ellos, el de conducir al Estado a ejecutar un objetivo internacionalmente ilícito.
Agregó:

lo que nos plantea una paradoja: Las víctimas tienen un doble sufrimiento; como víctimas y
como parte de la sociedad estatal, pues en este último caso deben pagar la indemnización
decretada contra el Estado, lo que va contra todo derecho.

Además, en esa eventualidad, el Estado que es una entidad abstracta, viola el derecho
internacional; pero sus agentes no lo violarían porque estarían acatando leyes internas; por ello,
el Prof. Reisman señaló la necesidad de que el Derecho Internacional de una respuesta, sin
pretender sustituir la responsabilidad del Estado, es decir, establezca una responsabilidad
coordinada. Si un Estado dicta leyes contrarias a la Convención de la que es parte, se genera la
responsabilidad internacional del Estado; y si tales leyes violatorias de la Convención se
ejecutan, se genera también la responsabilidad personal de los funcionarios o agentes que la
hayan ejecutado.

Por su parte, la Agente del Perú Beatriz Ramacciotti, comentando la intervención del
representante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a la
responsabilidad coordinada, afirmó que lo señalado por el profesor Reisman es obvio de acuerdo
a la «doctrina teórica» (sic). Agregó

para que se configure la responsabilidad se debe tener en cuenta: el hecho subjetivo -la
dación de la ley- y el hecho objetivo -la aplicación de la ley- , así como los eximentes de
responsabilidad (66).

En relación a los alcances del artículo 140 de la Constitución de 1993, la Agente del Perú
afirmó que

... no viola el artículo 4.2 de la Convención Americana. El artículo 140 incorpora un veto
implícito: la remisión a los tratados vigentes para el Perú. Además, tendría que darse una ley
especial, la cual no existe.

Agregó:

En las actuales circunstancias, el artículo 140 no es una norma aplicable por la Convención
Americana y por otros tratados sobre la materia. La Constitución de 1993 está hecha para
perdurar, es para ser aplicada a grupos terroristas y narcotraficantes, luego que el Perú haga
uso de su derecho de denuncia a que se refiere el artículo 79 de la Convención Americana, en
el contexto de las 30,000 víctimas y los 25,000'000,000 de soles de pérdidas. El terrorismo es un
asunto de competencia interna, y el objetivo de la legislación penal es la disuación que ya está
dando resultados. El Perú plantea un perfeccionamiento de la Convención Americana que
contemple la violación por grupos terroristas.

La Prof. Ramacciotti formula varios planteamientos que carecen de coordinación entre sí y

hasta resultan contradictorios unos de otros: En primer lugar, plantea la distinción entre el hecho
de dictar una norma violatoria de la Convención Americana y la aplicación de dicha norma,
olvidando que ambos supuestos son internacionalmente ilícitos. En segundo lugar, señala que
el artículo 140 de la Constitución de 1993 no es aplicable porque requiere una norma de
desarrollo legislativo para ser aplicado, y además por llevar un «veto implícito», olvidando que
esos argumentos tampoco eximen de ilicitud a la norma interna violatoria de la Convención. En
tercer lugar, agrega que la norma es para ser aplicada luego que el Perú haga uso de su derecho
a la denuncia del tratado, lo que constituye un comentario personal de la Prof. Ramacciotti, ya
que este supuesto no está señalado en el artículo 140 objeto de comentario. En cuarto lugar,
plantea establecer la responsabilidad internacional de los grupos terroristas por las violaciones
que cometan, en la medida que la Convención Americana sea perfeccionada; (67) esta
interesante iniciativa, ajena al tema que debatía la Corte (ya que se refiere a la responsabilidad
penal internacional del individuo, en general, y no a la aplicación de la pena de muerte), debe
ser presentada por la Prof. Ramacciotti en los canales adecuados.

Al respecto, la Corte señaló que,

52. El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e, inversamente,

determinar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde el
punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es exigible en algunos casos por tribunales
internacionales.

Lo anterior representa una evolución de la doctrina clásica ...

y agregó,

... actualmente la responsabilidad individual puede ser atribuída solamente por violaciones
consideradas como delitos internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carácter, tales
como los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o
el genocidio que, naturalmente, afectan también derechos humanos específicos (68).

5.3.2.1 RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO. PERSONALIDAD

JURIDICA INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.

Originariamente, el Derecho Internacional otorgó sólo a los Estados la calidad de sujetos de

ese ordenamiento jurídico. Sin embargo, desde la década de 1920 y por acción de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, continuada luego por la práctica de la Corte Internacional
de Justicia, y como consecuencia de los logros alcanzados en la lucha por la protección de los
Derechos Humanos, se ha ido reafirmando una tendencia que considera al individuo como sujeto
de derecho internacional, aunque limitándolo -en el estado actual de evolución del derecho
internacional- al campo específico de los derechos humanos. Así, la actual práctica internacional
atribuye a la persona humana, independientemente de su pertenencia a un determinado Estado,
la protección de sus derechos humanos, lo que se verifica a través de normas jurídicas
internacionales directamente aplicables, así como el otorgamiento de capacidad procesal al
individuo en tanto titular de derechos humanos, para reclamarlos ante organismos
internacionales. Esto supone una evolución, ya que de acuerdo al derecho internacional clásico,
cuando los derechos de una persona eran vulnerados por un Estado distinto al suyo, «el Estado
del que es nacional el reclamante hace suyo el reclamo por endoso, siendo así el Estado quien
plantea la acción y no el individuo» (69).

Respecto a la atribución de deberes internacionales a las personas físicas, Kelsen sostiene

que excepcionalmente existen normas de Derecho Internacional que establecen supuestos de
actos ilícitos internacionales, como es el caso de la prohibición de la piratería (70) que sólo
pueden ser cometidos por personas privadas y no por un acto de Estado,

... esas normas de Derecho Internacional establecen la responsabilidad individual al dirigir las
sanciones exclusivamente contra el autor inmediato del acto ilícito o contra otra persona física
individual y directamente determinada por el Derecho Internacional ...

... por consiguiente, estas sanciones no pueden tener el carácter de guerra o de represalias,
que por su misma naturaleza establecen una responsabilidad colectiva (71).

Para Kelsen, el hecho de que el Derecho Internacional autorice a los Estados a castigar a los
piratas, convierte a éstos en sujetos inmediatos de ese orden jurídico, es decir, sujetos de una
obligación internacional, que daría lugar a una responsabilidad individual y ya no colectiva o
estatal por violación del Derecho Internacional. Señala además, que si bien el Derecho
Internacional deja al Derecho interno la determinación del castigo a través de sus tribunales,
éstos actúan como órganos de la comunidad internacional, pues estarían aplicando el Derecho
Internacional.

Otro caso que establece el Derecho Internacional clásico, por excepción, es el Derecho
Internacional Humanitario, que señala obligaciones, tanto a los Estados, como también a los
combatientes. Así, no sólo está tipificada esta responsabilidad en los Convenios pertinentes (72),
sino que se ha establecido la obligación del Estado de sancionar tales actos a través de sus
tribunales nacionales.

Es así que la responsabilidad internacional en el Derecho Internacional clásico recaía en los

Estados (73), y excepcionalmente en los individuos, aún cuando esta responsabilidad en última
instancia era determinada por los Estados a través de sus tribunales.

5.3.2.1 LA JURISDICCION PENAL RATIONE LOCI.

Para el derecho internacional clásico, la jurisdicción penal ratione loci, estuvo unida al principio
de territorialidad, basado a su vez, en la soberanía de los Estados. Por ello, solo los jueces y
tribunales del Estado donde se había cometido un hecho delictivo, eran competentes para juzgar
a los presuntos responsables de tal hecho. Sin embargo, el desarrollo del derecho internacional
ha conducido paulatinamente al establecimiento de ciertos principios penales internacionales
para el juzgamiento de criminales, con independencia del lugar en que haya cometido el crimen,
teniendo en cuenta sus efectos en el territorio del Estado y su gravedad. En el primer caso, el
tribunal del Estado perjudicado es competente para juzgarlo y sancionarlo (74); en tanto que en
el segundo caso cualquier tribunal estatal podría ser competente e incluso un tribunal
internacional (75). Uno de estos principios es el de PROTECCION, establecido por el derecho
consuetudinario, que permite el juzgamiento de los presuntos responsables de delitos graves
cometidos fuera del territorio del Estado contra sus nacionales o cometidos por sus nacionales
que gozen de inmunidad jurisdiccional como los diplomáticos; o contra los interes del Estado,
como el caso de falsificación de moneda. Un tercer caso, establecido por el derecho
convencional, es el secuestro de aeronaves, en que los Estados deben devolver al delincuente
al Estado de matrícula de la aeronave y, si no lo hacen, deben juzgar al delincuen- te.

Otro principio es el de UNIVERSALIDAD, establecido por el derecho convencional, que lleva

al juzgamiento de presuntos responsables de crímenes graves, tales como el genocidio, el
apartheid, la tortura, y la desaparición forzada de personas (76), cualquiera sea el lugar en que
se hayan cometido, y cualquiera sea la nacionalidad de los presuntos responsables y de las
víctimas. Este principio se fundamenta en razones de orden público internacional, en el interés
de toda la humanidad.

5.3.2.2 EL TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL DE NÜREMBERG.

Las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, llevaron a la Comunidad

Internacional a establecer un nuevo tipo de responsabilidad internacional que se basó en la
calificación de determinadas conductas individuales como crímenes de Derecho Internacional.
La responsabilidad individual internacional se establece por primera vez, en forma definitiva, en
el Tratado de Londres, al disponer el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de
guerra de los Países Europeos del Eje y la creación de un Tribunal Militar Internacional, con lo
que se inició la práctica del juzgamiento internacional de los principales criminales de guerra de
Alemania nazi (77), cuya labor estuvo complementada por los Tribunales Militares francés,
norteamericano, soviético y británico, que actuaron en las respectivas zonas de ocupación en
Alemania y que fueron creados por el Consejo de Control Aliado, mediante la Ordenanza Nº 10
de 20 de diciembre de 1945, para el enjuiciamiento de los criminales de guerra nazis, distintos
de los comprendidos en el Artículo 1 del Tratado de Londres.

El referido art. 1 del Tratado de Londres instituyó

... un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos
delitos no tengan una localización geográfica precisa, ya sean acusados individualmente o en su
calidad de miembros de organizaciones o de grupos o en ambas calidades (78).

El Tratado de Londres, celebrado el 8 de Agosto de 1945 entre Estados Unidos, Francia, el

Reino Unido y la Unión Soviética, es el resultado de un proceso que se inicia con la Declaración
de Moscú de 30 de octubre de 1943, en la que se expresa la intención de solicitar que los oficiales
alemanes y los miembros del Partido Nazi que hubieran cometido atrocidades, fueran devueltos
a los países en los que habían cometido tales crímenes, para que sean juzgados y castigados
de acuerdo con las leyes de dichos países; y cuando no fuera posible determinar la jurisdicción,
imponer el castigo por decisión conjunta de los gobiernos de los países aliados. Otros
antecedentes importantes son las Conferencias de Yalta (Unión Soviética) y Postdam (Alemania)
en las que los aliados reafirmaron su intención de alcanzar una «justicia clara».

Las tres potencias aliadas -Estados Unidos, Unión Soviética y Reino Unido- a través de la
Declaración de Moscú (Declaración sobre las Atrocidades Alemanas), manifestaron que
perseguirían a los culpables hasta los límites más remotos de la tierra, para entregarlos a sus
acusadores, a fin de que pudiera hacerse justicia (79).

Durante el desarrollo de la Conferencia de Yalta, en febrero de 1945 y la de Postdam entre

julio y agosto de ese mismo año, si bien se discutió principlamente temas político-militares (80),
fue en esta última, en Postdam, donde se reafirmó los principios para el establecimiento de una
«justicia clara» como consecuencia de una imputación de responsabilidades criminales. En
cambio, en Yalta, se discutió la obtención de compensaciones de carácter material.

Para Sörensen, sólo a partir de la Segunda Guerra Mundial, la responsabilidad, según el

Derecho Internacional, se ha imputado directamente al individuo y este ha sido penado mediante
un procedimiento internacional (81).

El Tratado de Londres aprobó el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, cuyo art. 6
estipulaba (82):

El Tribunal establecido por el acuerdo mencionado en el art. 1 de este Estatuto para el

enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra de las Potencias Europeas del
Eje, tendrá poder para juzgar y castigar a las personas que, actuando en beneficio de las
Potencias Europeas del Eje, bien como particulares o bien como miembros de organizaciones,
cometieran cualesquiera de los siguientes delitos. Los siguientes actos, o cualesquiera de ellos,
son delitos que corresponden a la jurisdicción del tribunal y por los cuales se
responderá individualmente:

a) Delitos contra la paz, a saber: planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión,
o una guerra en violación de tratados, acuerdos o seguridades internacionales, o participar en
un plan o conspiración común para realizar cualesquiera de esos actos.
 b) Delitos de guerra, a saber: violaciones de las leyes o usos de guerra. Tales violaciones
incluyen, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato y la
deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro
propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que en ellos se encontrasen, el
asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas en el mar, la matanza de rehenes,
el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción inconsiderada de ciudades, villas y
aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c) Delitos contra la Humanidad, a saber: el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la

deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, durante la guerra
o antes de ella, o persecusiones por razones políticas, raciales o religiosas relacionadas con
cualquiera de los delitos que corresponden a la jurisdicción del tribunal, tanto si fueron cometidos
en violación de las leyes del país donde fueron perpetrados, como en caso contrario. Los
dirigentes, los organizadores, los instigadores y los cómplices que hubieren participado en la
formulación o ejecución de un plan o conspiración común para cometer cualesquiera de los
delitos precedentes, serán responsables de todos los actos realizados por cualesquiera
personas en ejecución de tal plan.

Estos principios han pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario en virtud
de la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 11 de diciembre de 1946 que
consagró «los principios de derecho internacional reconocidos por la Carta del Tribunal de
Nüremberg y la sentencia del Tribunal».

El artículo 7 del Estatuto del Tribunal de Nüremberg establece:

La posición oficial de los acusados, como jefes de Estado o como altos funcionarios en
departamentos ministeriales, no será considerada como una circunstancia que les exima de su
responsabilidad ni como atenuante de la pena (83).

Por su parte, el artículo 8 del mismo Estatuto dispone:

El hecho de que el acusado hubiese actuado en cumplimiento de órdenes de su gobierno o

de un superior no lo eximirá de responsabilidad, pero podrá ser tomado en consideración para
atenuar la pena si el Tribunal así lo requiere (84).

De acuerdo a los artículos citados, un individuo podrá ser juzgado y sancionado, es decir ser
responsable internacionalmente, por la comisión de uno o más delitos determinados en el
Estatuto del Tribunal de Nuremberg, ya sea que el hecho tenga o no el carácter de acto del
Estado; igualmente si el acto hubiese sido o no cometido en ejecución de una orden que tenga
o no el carácter de acto del Estado.

Desde el punto de vista del Derecho Internacional y siguiendo a Kelsen, no hay diferencia
entre un acto realizado por orden superior y un acto realizado por propia iniciativa del individuo
actuante, siendo solamente decisiva la cuestión de saber si el acto es o no un acto del
Estado (85), para la eventual atenuación de la pena.

La responsabilidad individual en este contexto, está vinculada a determinar si el acto ilícito es

o no un acto de Estado, si fue realizado por orden superior o por iniciativa propia, resultando
indispensable establecer la conducta penal en la realización de tales actos cuya violación afecta
a la Comunidad Internacional en su conjunto, es decir, al orden público internacional.

Desde el siglo pasado hasta la creación de los Tribunales de Nüremberg y Tokio, el Derecho
Internacional dió un salto en cuanto al tema de la responsabilidad (86), que antes era
eminentemente colectiva -por actos de los Estados: entendiéndose como tales los actos de sus
órganos así como de sus nacionales en determinadas circunstancia- y excepcionalmente
individual por actos de piratería a ser establecida por los tribunales estatales, a la responsabilidad
individual internacional por crímenes internacionales.
 La sentencia del Tribunal de Nüremberg señaló que,

Ha sido reconocido durante mucho tiempo, que el Derecho Internacional impone deberes y
responsabilidades a los individuos, lo mismo que a los Estados... Los crímenes contra el Derecho
Internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y sólo castigando a los
individuos que cometieron tales crímenes, pueden ejecutarse las disposiciones del Derecho
Internacional ... El principio de Derecho Internacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a
los representantes de un Estado, no puede ser aplicado a actos que son considerados como
criminales por el Derecho Internacional. Los autores de tales actos no pueden escudarse en su
posición oficial para librarse del castigo en un juicio apropiado (87).

Silvia Soto define la responsabilidad individual internacional, como

... aquella atribuída a un sujeto que posee personalidad jurídica propia, independientemente
de su condición de nacional de un Estado determinado, por la comisión de actos que constituyen
una violación a los elevados principios humanísticos (88).

y que configuran, de acuerdo al Derecho Internacional, crímenes internacionales. Esta

responsabilidad se distingue fundamentalmente de la responsabilidad estatal porque en tanto la
última sólo conlleva la obligación internacional de reparar (89), en cambio la primera tiene un
carácter punitivo, que busca que recaiga sobre el autor una sanción penal (90).

Un aspecto interesante de análisis, es determinar si la comisión de actos violatorios del

derecho internacional en cumplimiento del ordenamiento jurídico estatal, tiene significación
internacional. Verdross, señala que el Tratado de Londres declara punibles no sólo los actos
cometidos por orden de los superiores militares, sino también los realizados por encargo del
gobierno, con lo que se incluye los actos realizados en cumplimiento del ordenamiento jurídico
estatal (91). En consecuencia, la observancia del derecho interno no constituye un eximente de
la responsabilidad penal internacional; esto supone la modificación del principio antes válido, en
virtud del cual el derecho estatal obligaba en todos los casos a los órganos y agentes del Estado.
Hoy solo los obliga mientras no quede derogado o alterado por un procedimiento jurídico-
internacional (92).

Según Fierro,

... el proceso de Nüremberg, estableció la tesis que frente al derecho positivo vigente existe
una instancia superior, constituída por una serie de principios naturales e inmutables, con lógica
primacía sobre la ley nacional y con arreglo a los cuales no es ya lícito sino obligatorio,
desobedecer toda disposición que los contravenga (93).

Pablo Ramella refiere que Pío XII, en una alocución dirigida a los miembros de la Sagrada
Rota Romana en Noviembre de 1949, señaló que los juicios de Nüremberg

... no solo entregaron los verdaderos criminales a la suerte que merecían sino que mostraron
la intolerable condición, a que la ley del Estado dominado por el positivismo jurídico, puede
reducir a los funcionarios públicos (94).

Respecto a la posibilidad de que el origen de la responsabilidad -individual- se halle en una

ley del Estado a que pertenece el agente o funcionario, la Corte Interamericana, en la Opinión
Consultiva que comentamos, precisó:

El que el acto [delito internacional] se ajuste al derecho interno no constituye una justificación
desde el punto de vista del derecho internacional (95).

De esta forma se rechazó el principio consagrado por el Derecho Penal común, de que el
cumplimiento de la ley constituye una causa de justificación del hecho, en virtud de que frente al
derecho positivo vigente existen razones superiores, con primacía sobre la ley nacional, para la
protección de la humanidad, en virtud de las cuales es obligatorio desobedecer toda disposición
que se oponga a ellas. Quedó así sobrepuesta de manera inequívoca, la normatividad
internacional sobre la nacional.

Es decir, una persona nacional de un Estado puede ser responsable internacionalmente, aún
cuando alegue que su conducta se ajusta a su derecho interno.

5.3.2.3 LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES PARA LA EX-YUGOSLAVIA Y PARA

RWANDA.

Esta tendencia del derecho internacional, tal como señala la Corte en la opinión consultiva
que comentamos, más allá de haber «sido consignada en numerosos instrumentos
internacionales» al decir de la Corte Interamericana (96), ha sido recogida por el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas que, ejercitando las competencias implícitas que le concede la
Carta de Naciones Unidas, ha creado Tribunales Internacionales para el enjuiciamiento de los
presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas
en el territorio de la ex-Yugoslavia así como en Rwanda (97), mediante sus Resoluciones No.
764 y No. 808 de 13 de julio de 1992 y 22 de febrero de 1993, respectivamente.

El Consejo de Seguridad ha establecido:

...que quienes cometan u ordenen la comisión de violaciones graves de los Convenios [de
Ginebra, 1949] son considerados personalmente responsables de dichas violaciones (98).

Es decir, que en el ámbito internacional son personalmente responsables quienes cometan

violaciones graves del derecho humanitario, o sea, quienes cometan crímenes internacionales.

Estos Tribunales Internacionales consisten en Salas de Primera Instancia, una para el caso
de la ex-Yugoslavia y otra para el caso de Rwanda. Y una Sala de Apelación común.

La competencia ratione materiae, se refiere a las violaciones graves de los Convenios de

Ginebra de 1949 (Art. 2), a la violación de las leyes o usos de la guerra (Art. 3), al genocidio (Art.
4) y a los crímenes de lesa humanidad (Art. 5). En cada uno de estos artículos se incluye una
lista de los hechos específicos considerados delictivos; sin embargo, en el caso del artículo 5,
relativo a «Crímenes de lesa humanidad», el último apartado (f), se refiere a «Otros actos
inhumanos», lo que otorga competencia al tribunal para sancionar cualquier atrocidad cometida
en la ex-Yugoslavia, aunque no esté señalada expresamente en la lista de delitos siempre que
se trate de «actos inhumanos» como lo es la violación así como la prostitución forzada. Todos
estos crímenes están condenados por las Convenciones de Ginebra, la Convención contra el
Genocidio y el Estatuto del Tribunal de Nüremberg, los cuales han pasado a formar parte del
Derecho Consuetudinario. Y si alguna duda quedase acerca de la validez de estas normas frente
al principio Nullum crimen, nulla poena sine lege, debe tenerse presente que para la justicia
penal internacional prevalece el principio de protección de la humanidad, que no acepta que
queden impunes los crímenes contra la humanidad.

La competencia ratione personae está señalada en el artículo 7, que se refiere al mismo

tiempo a la responsabilidad penal internacional del individuo, reiterando los criterios que, sobre
esta materia, habían sido ya fijados por el Estatuto del Tribunal de Nüremberg:

Responsabilidad penal internacional

1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado, la comisión de algunos de los

crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya
ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será individualmente
responsable de ese crimen.

2. El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea jefe de Estado o de Gobierno o de

funcionario responsable del gobierno, no le eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena.
 3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 5 del presente
Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal a su
superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o
los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se
cometieran o para castigar a quienes los perpetraron.

4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un
gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse
circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad.

Acerca de los principios de Res Iudicata y de Non Bis in Idem, es pertinente citar también
el artículo 10 del Estatuto de este Tribunal, que dice:

Cosa Juzgada. 1. Ninguna persona será sometida a juicio en un tribunal nacional por actos
que constituyan violaciones graves del derecho internacional humanitario con arreglo al presente
Estatuto, respecto de los cuales ya haya sido juzgada por el Tribunal Internacional.

2. Una persona que haya sido juzgada por un tribunal nacional por actos que constituyan
violaciones graves del derecho internacional humanitario podrá ser juzgada posteriormente por
el Tribunal solamente si:

a) El acto por el cual se la sometió a juicio fue considerado delito ordinario; o

b) La vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni independiente, tuvo por
objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional, o la causa no se tramitó
con la diligencia necesaria.

3. Al considerar la pena que ha de imponerse a una persona declarada culpable de un crimen

con arreglo al presente Estatuto, el Tribunal Internacional tendrá en cuenta la medida en que una
pena impuesta por un tribunal nacional a la misma persona por el mismo acto ya había sido
cumplida.

Los principios de res iudicata y de non bis in idem se aplican consuetudinariamente desde
tiempos inmemoriales. Y son regla en todos los Estados. Sin embargo, el Estatuto del Tribunal
Internacional, al tiempo de señalar la primacía de este Tribunal sobre los tribunales nacionales
(párrafo 1), hace ciertas excepciones, destinadas a evitar que, quien haya sido juzgado de modo
complaciente por un tribunal nacional que carecía de imparcialidad e independencia, y haya sido
absuelto o haya recibido una pena mínima, desproporcionada al crimen cometido, pueda quedar
impune (párrafo 2);obviamente, quien haya sido «amnistiado», o «indultado», o de cualquier otro
modo liberado de responsabilidad penal interna en la ex-Yugoslavia (o en Burundi), no queda
por ello liberado de la responsabilidad penal que el derecho internacional impone.

Respecto a la determinación de la pena, el Tribunal Internacional «tendrá en cuenta» en qué

medida una pena impuesta por un tribunal interno, haya sido efectivamente cumplida, para evitar
la duplicidad de sanción, o que la pena se extienda por un tiempo mayor al que señale la
sentencia del Tribunal Internacional.

Por otra parte, a pesar de las atrocidades cometidas en la ex-Yugoslavia (así como en
Rwanda), el Tribunal Internacional sólo está facultado para imponer penas de privación de la
libertad -y no la pena de muerte-. El Consejo de Seguridad ha querido así, sujetarse a la
tendencia de la doctrina y la práctica internacionales, sobre abolición de la pena de muerte. En
relación a las condiciones de la pena -entre ellas su extensión, el Tribunal «recurrirá a la práctica
general de los tribunales de la ex-Yugoslavia relativa a las penas de prisión» (Art. 24).

Las atrocidades que se vienen cometiendo en diferentes partes del mundo, como en Burundi,
similares a las de Rwanda y la ex-Yugoslavia, son situaciones que califican para que el Consejo
de Seguridad cree un Tribunal -o Sala de Primera Instancia- para Burundi. En efecto, si el
Consejo de Seguridad, actuando a nombre de la Comunidad Internacional, decidió establecer
Tribunales Penales Internacionales para el juzgamiento de los responsables de atrocidades en
la ex-Yugoslavia y en Rwanda, el mismo criterio debe llevarlo a sancionar a los responsables de
atrocidades en Burundi. Esta iniciativa del Consejo de Seguridad en cuanto al establecimiento
de una jurisdicción internacional para sancionar crímenes internacionales, tiende a la
formalización de un tribunal penal internacional de carácter permanente. Ya la Comisión de
Derecho Internacional de Naciones Unidas ha redactado el proyecto de Código de Crímenes
Internacionales y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional (Ver International Legal Materials,
vol. 33, 1994, p. 253).

5.3.2.4 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO POR VIOLACION DE

LOS DERECHOS PROTEGIDOS POR LA CONVENCION AMERICANA

En el caso específico de violación de los derechos protegidos por la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, la Corte ha señalado que -en principio- es responsabilidad del Estado
y no de los individuos que lo cometan, porque

En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convención

[Americana sobre Derechos Humanos), la competencia de los órganos establecidos por ella se
refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no de los individuos. Toda
violación de los derechos humanos por agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo
la Corte, responsabilidad de éste. (Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C Nº 4, párr. 170; Caso Godínez Cruz Cruz, Sentencia de 2o de enero de 1989. Serie C Nº
5, párr. 179) (99).

La Corte agregó,

Si constituyere, adicionalmente, un delito internacional generará, además, responsabilidad

individual (100).

La Corte dejó así establecido que la responsabilidad internacional del Estado en materia de
derechos humanos no excluye la responsabilidad individual internacional tratándose de crímenes
internacionales. Al mismo tiempo, la Corte se declara incompetente para determinar la
responsabilidad penal internacional de los individuos.

En esta situación, la aplicación de la pena de muerte en el Perú, en observancia de una ley

manifiestamente violatoria de la Convención, artículo 140 de la Constitución de 1993, ¿configura
delito internacional?; en consecuencia, ¿genera responsabilidad individual internacional de los
agentes o funcionarios que la sancionen y/o ejecuten? ¿Qué Tribunal tendría competencia para
determinar y sancionar la eventual responsabilidad penal del individuo?

En principio, la privación de la vida de un ser humano configura el delito de homicidio, que se

encuentra tipificado y sancionado por las leyes de los Estados. Así tipificada, la privación de la
vida no configura per se un crimen internacional. Sin embargo, la privación colectiva de la vida
que tipifica el delito de genocidio sí es un crimen internacional (101), como lo es también el
asesinato de personas heridas o detenidas, y de población civil en un conflicto armado, interno
o internacional, de acuerdo a los Convenios de Ginebra de 1949. Así lo ha entendido el Consejo
de Seguridad de Naciones Unidas al establecer, en su Resolución Nº 764 antes citada, la
responsabilidad personal de quienes cometan u ordenen la comisión de violaciones graves a los
Convenios de Ginebra de 1949; asimismo, al disponer en su Resolución 808 de 22 de febrero de
1993, la creación de Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables
de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el Territorio de la ex
Yugoslavia a partir de 1991 (102). En situación similar se encuentra la eventual ejecución de un
detenido, en violación de una norma internacional, como es la Convención, configurando la
violación delictiva de una norma internacional, que acarrea por tanto la responsabilidad penal
internacional.

Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se refiere a la situación planteada,

porque consideró que la Comisión no pretendía que se absuelva las interrogantes que surgen de
tal hipótesis (103), en la Opinión Consultiva OC-14 establece los criterios que fundamenta lo
antes expresado.

6. C0NCLUSIONES

Si bien a lo largo del presente trabajo hemos arribado a algunas conclusiones previas, las
que se formulan en el presente acápite están vinculadas específicamente con lo que fue materia
de la opinión consultiva que comentamos.

6.1 La aprobación de una norma mediata, contraria al orden jurídico interamericano, como es
el caso del artículo 140 de la Constitución peruana de 1993, genera la responsabilidad
internacional del Estado. Y es exigible por cualquier Estado parte en la Convención. Asimismo,
la eventual modificación del Código Penal peruano, disponiendo la aplicación de la pena de
muerte por causales no previstas en la Constitución de 1979, generaría también la
responsabilidad internacional del Estado. Y sería igualmente exigible por cualquier Estado parte
en la Convención. Igualmente, la ejecución de la pena de muerte daría lugar también a la
responsabilidad internacional del Estado, a ser determinada -llegado el ca-so-, por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que podría disponer el pago de una reparación a los
familiares de las víctimas.

6.2 El individuo es responsable por delitos que constituyan violación de normas

internacionales, y por lo tanto, pasible de sanción. En consecuencia, quienes aprueben,
sancionen o apliquen la pena de muerte amparandose en el artículo 140 de la Constitución
Peruana de 1993, en tanto manifiestamente violatorio de la Convención Americana y en
circunstancias que configuren crimen internacional que viole normas de derechos humanos -
como el genocidio, apartheid, tortura, desaparición forzada de personas-, ó de derecho
internacional humanitario, podrán ser considerados como responsables internacionalmente, y
juzgados por los tribunales de cualquier Estado parte en los tratados que tipifican tales crímenes,
en cuyo territorio fuesen habidos, o por un tribunal internacional que se establezca para juzgar
dichos crímenes.

DERECHO CIVIL

RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR (Luciano Barchi

Velaochaga)

«Hay cosas que, aunque sobreentendidas, aún rebasan todo entendimiento».

John A. Vásquez

El autor trata sobre los efectos de la resolución del contrato de compraventa por
incumplimiento del comprador. Se explica que la resolución de dicho contrato
extingue la relación obligacional y genera la obligación de restituir la cosa
recibida por el comprador; el vendedor tiene derecho por esta circunstancia a
una compensación equitativa por el uso del bien hasta el momento del
incumplimiento y a una indemnización por los daños y perjuicios causados.

Exp. Nro. 2261-90

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Resolución Nro.

Lima, quince de mayo de mil novecientos noventiuno.-

 VISTOS: resulta de autos: a fojas tres don Víctor Rodríguez Bejarano interpone demanda
ordinaria de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios contra el Patronato
Nacional del Parque de Las Leyendas; que en Mayo de mil novecientos ochentinueve entregó al
demandado un total de ciento veintinueve pacas de heno de alfalfa; que el precio fue pactado al
contado, pero el comprador no cumplió con pagarle; que al amparo del artículo mil cuatrocientos
veintiocho del Código Civil ha decidido la resolución de la venta a fin de que le devuelva las
citadas pacas y le abone además una indemnización de diez millones de intis por daños y
perjuicios pues la falta oportuna de pago del precio de la mercadería le ha hecho sufrir el lucro
cesante y la devaluación de la moneda; funda su demanda en lo dispuesto por el artículo mil
cuatrocientos veintiocho y demás pertinentes del Código Civil; corrido traslado de la demanda, a
fojas nueve el demandado absuelve el trámite negándola y contradiciéndola en todos sus
extremos y manifestando que se descubrieron algunos problemas en las pacas por lo que solicitó
la postergación del pago, aceptando la fórmula el demandante; que una vez investigada la
situación, el pago estuvo expedito pero el demandante no se acercó a efectivizarlo; que el
Patronato ha obrado con la diligencia que señalan los artículos mil trescientos catorce y mil
trescientos diecisiete del Código Civil; abierta la causa a prueba, actuada la ofrecida, vencido el
probatorio, pedidos autos para sentencia, el estado de la causa es la de expedirla; Y
CONSIDERANDO: que el demandado, en su escrito de contestación a la demanda, admite que
el demandante le hizo entrega de las pacas de heno materia de la demanda, y reconoce que la
falta de pago del precio convenido, se debió a que el actor no se hizo presente a efectivizarlo;
que este hecho esta corroborado además por la carta notarial que el abogado del Patronato
dirige al demandante el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa, proponiéndole un
arreglo extrajudicial para la controversia que ya se había iniciado, corriendo dicha carta en
fotocopia a fojas treintitrés y se repite a fojas treintiséis; que el Patronato no ha acreditado que
tuviera motivos fundados para retener el precio de las pacas de heno de alfalfa y que aparece
de la factura de fojas dieciséis; que tratándose de un contrato de obligaciones recíprocas, es de
aplicación al caso lo dispuesto por el artículo mil cuatrocientos veintiocho del Código Civil
conforme al cual cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte
puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización
de daños y perjuicios; que en el caso de autos el demandado no ha cumplido su obligación de
pago en vista de lo cual el demandante reclama la resolución del contrato, la devolución de las
pacas de heno y el pago de diez millones de intis de indemnización por daños y perjuicios; que
el citado artículo mil cuatrocientos veintiocho del Código Civil concede a la parte perjudicada dos
opciones: exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato y en ambos casos
la indemnización por daños y perjuicios; es decir, que el acreedor debe optar por una de las dos
alternativas y no por las dos a la vez; que habiendo el Patronato incumplido totalmente su
obligación de pago es procedente hacer lugar a la demanda en la parte que se solicita la
resolución del contrato e improcedente la misma en la parte que solicita la devolución de las
pacas de heno por considerar que no pueden optarse por las alternativas que concede el ya
referido artículo mil cuatrocientos veintiocho del Código Civil y por que además estando a la
naturaleza de la mercadería, resultaría imposible la devolución de las pacas de heno; que debe
así mismo hacer lugar a la parte de la demanda en la que se solicita el pago de una indemnización
de diez millones de intis por daños y perjuicios, teniendo en cuenta los que ha sufrido el actor
por la falta de pago oportuno de la mercadería entregada; por estos
fundamentos; FALLO: declarando FUNDADA la demanda de fojas tres y en consecuencia
resuelto el contrato celebrado entre don Víctor Rodríguez Bejarano y el Patronato Nacional del
Parque de Las Leyendas; improcedente la propia demanda en la parte que solicita la devolución
de las pacas de heno; y que el demandado debe pagar al demandante por concepto de daños y
perjuicios la suma de diez intis millón; con costas.-

SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR

Causa No. 1848-91

Lima, veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventiuno

VISTOS: interviniento como Vocal Ponente el señor Ramírez Jiménez;

y CONSIDERANDO: que en lo que atañe al incumplimiento de la demanda, ésta se presume
que obedece a su culpa leve, en aplicación del artículo mil trescientos veintinueve del Código
Civil, sin que la misma haya aportado prueba alguna que le releve la responsabilidad que se le
atribuye; que por otro lado, el Juez incurre en error conceptual cuando supone que el
demandante opte a la vez por las dos alternativas previstas por el artículo mil novecientos
veintiocho del Código Civil, toda vez que la restitución solicitada del objeto materia de la venta
es consecuencia de la resolución que se declara, lo cual es ontológicamente distinto del ejercicio
del derecho subjetivo de exigir el cumplimiento de la obligación del comprador, esto es, el pago
del precio; que, por otro lado, resolver el contrato y dejar en posesión del bien al comprador
supondría un enriquecimiento sin causa, pues no tiene título (léase acto jurídico de compraventa)
que lo autorice a retener la mercadería entregada; que, por otro lado, la indemnización debe ser
justipreciada dada la devaluación monetaria producida, pues señalarla en términos nominales
constituye un agravio al principio del «suum cuique tribuere». CONFIRMARON la sentencia de
fojas cincuenticinco, su fecha quince de mayo último, que declara fundada la demanda de fojas
tres, y en consecuencia resuelto el contrato celebrado entre don Víctor Rodríguez Bejarano y el
Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas; la REVOCARON en cuanto declara
improcedente el pedido de devolución de las pacas de heno, extremo que declararon fundado,
debiendo serle restituidos en el término de ley; la REVOCARON en cuanto al monto
indemnizatorio, el que fijaron en tres ingresos mínimos vitales; con costas; y los devolvieron.-

EXP. Nro. 348-92

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Lima, catorce de julio de mil novecientos noventitrés

VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: que la demandada no apeló del

extremo del fallo que declaró la resolución del contrato, por lo que, en el exceso, es nula la
recurrida: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas sesenticuatro, de
veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventiuno, en la parte que revocando la apelada
de fojas cincuenticinco, de quince de mayo de ese año, ordena la restitución de pacas de heno
y fija en tres ingresos mínimos vitales el monto indemnizatorio; la declararon NULA en la parte
que se pronuncia sobre la resolución del contrato, extremo que quedó consentido; condenaron
en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por Víctor Rodríguez
Bejarano con Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas sobre resolución de contrato y
otros conceptos; y los devolvieron.-

COMENTARIO

HECHOS

1) En mayo de 1989, Víctor Rodríguez Bejarano celebró un contrato de compraventa con el

Patronato Nacional del Parque de Las Leyendas, en virtud del cual el primero entregó al segundo
129 pacas de heno de alfalfa. El precio fue pactado al contado.

2) A la fecha de interposición de la demanda el Patronato Nacional del Parque de Las

Leyendas no cumplió con el pago del precio.

3) Víctor Rodríguez Bejarano interpuso una demanda contra el Patronato Nacional del Parque
de Las Leyendas pretendiendo lo siguiente:

a) La resolución de los efectos del contrato de compraventa;

b) La devolución del bien materia del contrato de compraventa; y

c) La indemnización de los daños y perjuicios ocasionados desde el momento que se celebró

el contrato, hasta el momento de la interposición de la demanda (10 millones de Intis).
 4) El demandante señaló que la falta oportuno del pago del precio le hizo sufrir un lucro
cesante y la devaluación de su mercadería es más del 2,700% por la inflación anual existente en
nuestro país.

I) LA RESOLUCION DEL CONTRATO

1) La lesión del crédito

Díez-Picazo distingue las formas básicas de lesión al derecho de crédito separando dos
situaciones (1):

1) Situación de no prestación.- en esta situación el deudor, ya vencida la deuda y devenida

exigible, no ha realizado ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación comprometida.

2) Situación de prestación inexacta.- en esta situación el deudor, ya vencida la deuda y

devenida exigible, ha llevado a cabo unos actos dirigidos a cumplir; es decir, ha realizado una
prestación, pero esta prestación no coincide enteramente o no se ajusta por completo con la
prestación tal y como se encontraba prevista en el acto de constitución de la relación obligatoria.

2) Hipótesis de situación de no prestación

1) Imposibilidad sobreviniente de la prestación.

2) Incumplimiento.

3) Retardo - mora

3) Hipótesis de situación de prestación inexacta

1) Inexactitud relativa a los sujetos. Ej. pago a un tercero o pago al acreedor incapaz.

2) Inexactitud relativa al objeto de la prestación. Se produce una contravención al principio de

identidad e integridad del pago.

3) Inexactitud relativa al lugar de la prestación.

4) Inexactitud relativa al tiempo de la prestación: cumplimiento anticipado y cumplimiento

tardío o retrasado.

4) Situación de no prestación y susceptibilidad de cumplimiento

Como hemos adelantado la situación de no prestación, supone que el deudor, una vez vencida
la deuda y devenida exigible, no realiza ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación
comprometida. En tal sentido, esta situación, objetivamente considerada: «adquiere unos perfiles
claramente distintos según que se contemple teniendo en cuenta la posibilidad de una posterior
o ulterior realización de la prestación por parte del deudor o teniendo en cuenta la posibilidad de
una ulterior satisfacción de su interés por parte del acreedor» (2).

Los casos obstativos al cumplimiento tardío pueden ser sistematizados de la siguiente

manera: (3)

1) Imposibilidad sobreviniente de la prestación.- aquí se incluyen todos los casos en que la

prestación se torna sobrevinientemente, física o jurídicamente, imposible;
 2) Pérdida de interés del acreedor.- aquí se incluyen los casos en que la prestación, aún
siendo física o jurídicamente posible de ejecutarse, deja de ser idónea para satisfacer el interés
del acreedor (4).

5) La pérdida de interés del acreedor

La relación obligatoria parte de la necesidad de un sujeto que lo lleva a requerir la cooperación

de otro sujeto para que le proporcione los recursos para la satisfacción de esa necesidad.

El interés del acreedor es, en general, una necesidad, de bienes y servicios. El interés del
acreedor es la necesidad que la cooperación ajena está dirigida a satisfacer.

El interés del acreedor es indispensable para el surgimiento de la relación obligatoria pero,

además, debe subsistir durante la vigencia de aquélla, de tal manera que si desaparece el interés
en la cooperación ajena deja de tener sentido mantener vigente la relación obligatoria.

6) Incumplimiento y retardo: criterio diferenciador

La hipótesis de incumplimiento y de retardo se distinguen sobre la base de la pérdida del

interés por parte del acreedor en la prestación que debe ser ejecutada por el deudor. En efecto,
cuando el deudor no ha realizado ninguna prestación en el momento oportuno, pero ella todavía
es posible, cabe dos posibilidades:

1) que el acreedor mantenga interés en la prestación aún ejecutada tardíamente; o,

2) que el acreedor pierda interés en la ejecución de la prestación.

La primera, es el supuesto del retardo; la segunda, del incumplimiento. En tal sentido, la

imposibilidad de la prestación y el incumplimiento se traducen en la definitiva insatisfacción del
interés del acreedor.

Así, el primer párrafo del artículo 1428o. del Código Civil señala: «En los contratos con
prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la
otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnización de daños y perjuicios».

7) El retardo

El acreedor aún tiene interés en la ejecución de la prestación y, para tal efecto, el

ordenamiento jurídico le atribuye determinados mecanismos para alcanzar la satisfacción de su
interés con la ejecución "in natura" (la ejecución de la prestación debida).

Se ha dicho que el titular del crédito es titular de una pretensión; es decir, de la facultad de
exigir al deudor la conducta debida: pretensión de cumplimiento. Sin embargo, la pretensión de
cumplimiento, extraproceso o procesal, no agota, los mecanismos necesarios para facilitar o
hacer posible la satisfacción del acreedor, ni siquiera tratándose de una pretensión procesal, con
una sentencia favorable. Así, será necesario recurrir a los mecanismos que otorga el
ordenamiento jurídico al acreedor :

1) La ejecución forzada; y,

2) La ejecución por persona distinta del deudor y por cuenta de éste.

Si el acreedor pretende materialmente («pretensión material») y el deudor rehusa ejecutar la

prestación debida, entonces, eI primero convertirá, seguramente, su «pretensión material» en
«pretensión procesal» para conseguir, a través de la intervención del Estado, la satisfacción de
su interés. La pretensión material y la pretensión procesal constituyen un requerimiento de pago
(artículo 1333o. del Código Civil).

El artículo 1219o. del Código Civil establece que el acreedor está autorizado para:

1) Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado;
y

2) Procurarse la prestación o hacérsela procurar por otro, a costa del deudor.

El retardo puede llegar a convertirse en mora si se dan los requisitos necesarios para ello (ver
artículo 1333o. y siguientes del Código Civil).

8) El incumplimiento y la resolución de la relación obligatoria

Cuando el acreedor pierde interés en la cooperación ajena, la relación obligatoria deja de

ser el vehículo a través del cual se realizan los fines que determinaron a las partes a vincularse
(ineficacia funcional sobreviniente).

En tal sentido, el ordenamiento jurídico le atribuye al acreedor la facultad de resolución, en

virtud de la cual puede extinguir la relación obligatoria como consecuencia de una anomalía
funcional sobreviniente.

Respecto a las relaciones obligatorias con prestaciones recíprocas, la facultad de resolución

se encuentra prevista en el artículo 1428o. del Código Civil (5).

La resolución puede ser invocada judicial o extrajudicialmente (6). Entre los supuestos de
resolución extrajudicial encontramos:

1) la cláusula resolutoria expresa (artículo 1430 del Código Civil);

2) la resolución por autoridad del acreedor (artículo 1429 del Código Civil); y

3) la resolución por vencimiento del plazo esencial.

9) Efectos de la resolución por incumplimiento

En primer lugar, la resolución produce la extinción de la relación obligatoria, lo que significa

que las partes se liberan de sus respectivas obligaciones. En tal sentido debe ser entendido el
artículo 1371o. del Código Civil cuando señala: «La resolución deja sin efecto un contrato válido
por causal sobreviniente a su celebración».

Técnicamente resulta impreciso hablar de resolución de un contrato, por cuanto éste, como
hecho, se agota en el tiempo. Lo que perdura es su efecto o consecuencia; es decir, la relación
obligatoria. Por tanto, cuando se dice que la resolución deja sin efecto un contrato válido, lo que
debe entenderse es que extingue la relación obligatoria que es efecto del contrato (en este
sentido debe entenderse la expresión resolución del contrato).

De conformidad con el segundo párrafo del artículo 1372o. del Código Civil, la extinción de la
relación obligatoria «se retrotrae al momento en que se produce la causal que lo motiva». Por
tanto, tratándose de una resolución por incumplimiento, la extinción de la relación obligatoria se
produce desde el momento en que el deudor debió ejecutar la prestación.

Cabe entonces preguntarse qué sucede con las prestaciones que hubiesen sido ya
ejecutadas. El tercer párrafo del artículo 1372o. del Código Civil dispone: «Por razón de la
resolución, las partes deben restituirse, las prestaciones en el estado en que se encontraran al
momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero
el valor que tenían en dicho momento».

El efecto restitutivo o reintegrativo se produce como consecuencia de la extinción de la

relación obligatoria. En efecto, como bien advierte Díez-Picazo: «Todo pago constituye ejecución
de una prestación en favor de otra persona y, por consiguiente, determina la realización de una
atribución patrimonial en favor o beneficio de éste. Es claro que para que un acto de prestación
o de atribución pueda ser calificado como pago es menester que encuentre su fundamento y su
razón de ser en una previa obligación que a través de él se cumple» (7).

Por tanto, cuando se realiza una atribución patrimonial sin una relación obligatoria que le sirve
de causa o fundamento, el "accipiens" queda obligado a la restitución de aquello que hubiese
sido entregado, y si ello no es posible, de su equivalente pecuniario.

Al producirse la extinción de la relación obligatoria como consecuencia de la resolución,

desaparece el fundamento o causa de la atribución patrimonial. Así, por ejemplo, quien se
encontraba en posesión de una cosa en virtud de un contrato de compraventa, se convierte en
poseedor precario (8). Ello entonces determina en favor de la parte cumplidora la pretensión para
reclamar la restitución de lo que hubiese sido entregado. El incumplidor es, desde el momento
en que se produce el incumplimiento, deudor de una obligación restitutoria.

No obstante, Cárdenas Quirós ha dicho: «El texto vigente del artículo 1372, según la
modificación introducida por el Código Procesal Civil, incurre en un gravísimo error de establecer
alcances retroactivos sin límite alguno, desconociendo casos como el del arrendamiento, donde,
en caso de resolverse la relación obligatoria creada por dicho contrato, es impensable la
restitución de la renta ya pagada, por ejemplo» (9).

Creemos con el Dr. Cárdenas que, en el ejemplo del arrendamiento, la restitución de la renta
ya pagada respecto a un período ya disfrutado es impensable. Pero debe tenerse en cuenta que
durante el período ya disfrutado el arrendatario usa el bien arrendado en virtud de un título: la
relación obligatoria de arrendamiento y el pago de la renta se hace, precisamente, en virtud de
dicho fundamento. Por ello el efecto restitutorio no alcanza dicha renta: de otro modo significaría
otorgar una retroactividad que el artículo 1372o. del Código Civil, creemos, no consiente.

Adicionalmente, la parte cumplidora podrá pretender la indemnización de los daños y

perjuicios generados por el incumplimiento en la medida que ello proceda de conformidad con
las normas de inejecución de obligaciones.

II) EL EFECTO RESTITUTIVO: las obligaciones restitutorias

1) Las obligaciones restitutorias

Acabamos de referirnos al llamado efecto restitutorio o reintegrativo que se produce como

consecuencia de la extinción de la relación obligatoria debida a la resolución.

El efecto restitutorio supone para la parte incumplidora la obligación de restituir la prestación

que haya recibido. Ello nos lleva, entonces, al tema de las obligaciones restitutorias.

Obligación restitutoria es aquélla cuyo objeto consiste en (10):

1) La entrega en devolución de una cosa que con anterioridad había dejado el patrimonio del
acreedor en virtud de un título que no justifique su actual permanencia en poder del sujeto
deudor; o

2) La entrega en devolución de un valor que debe reingresar al patrimonio del acreedor por
no existir un motivo jurídico que lo obligue a soportar la carga del gasto respectivo o porque la
cosa que debía reintegrarse se perdió.
 Las obligaciones restitutorias según su fuente pueden ser:

1) Obligaciones restitutorias convencionales. Ej. arrendamiento y mutuo.

2) Obligaciones restitutorias legales. Ej. pago indebido, las derivadas de la resolución,

rescisión, nulidad.

Las obligaciones restitutorias son relaciones obligatorias con prestación de dar y en tal
sentido, es preciso remitirse a las normas que regulan dicha clase de prestaciones.

En tal sentido, podemos distinguir las siguientes clases de obligaciones restitutorias:

1) Obligación restitutoria de cosa cierta. Ej.: la devolución del inmueble entregado en virtud
de un contrato de compraventa resuelto.

2) Obligación restitutoria de suma de dinero. Ej.: la restitución del precio pagado en virtud de
un contrato de compraventa resuelto o la restitución de una suma de dinero prestado en
virtud de un mutuo.

3) Obligación restitutoria de cosa genérica que no sea dinero.

4) Obligación restitutoria de un valor.

2) Las obligaciones genéricas

De acuerdo con Francisco Javier Sánchez Calero: «Obligaciones genéricas son aquellas en
las que el objeto de la prestación viene determinado por la pertenencia al género
estipulado» (11). En tal sentido el artículo 1142o. del Código Civil dispone: «Los bienes inciertos
deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad».

El género es un conjunto de individuos que comparten un cierto número de caracteres

comunes. El alcance del género, a veces, es determinado por la naturaleza y otras por la
convención, de donde se desprende que el género es variable. Como bien advierte Sánchez
Calero: «La cosa debida no ha sido pensada y designada en su individualidad, sino sólo por los
caracteres que determinan su pertenencia a un género» (12).

Cabe distinguir aún entre los conceptos genericidad y fungibilidad. En tal sentido, cabe advertir
que entre los individuos que componen un género determinado, puede
existir diferentes calidades. Por tanto, sólo existe fungibilidad entre los individuos del género
debido que reúnan la misma calidad.

Para la individualización, tratándose de cosas infungibles será necesario un acto de

cualificación (elección) entre los diversos individuos que componen el género y dicha elección
estará limitada conforme a las reglas del segundo párrafo del artículo 1143o. del Código Civil.
Tratándose de cosas fungibles no hay necesidad de una elección, basta simplemente un acto de
cuantificación (contar, pesar o medir).

Por último debemos tener presente que, de conformidad con el artículo 1147o. del Código
Civil: «Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes
ciertos». Esto significa que la obligación deja de ser genérica y se convierte en específica: nos
encontramos, a partir de ese momento, frente a una cosa designada en su individualidad.

3) Las obligaciones restitutorias de cosas genéricas

Para Castelblanco Koch: «las obligaciones restitutorias de cosa genérica que no sea dinero
está formada por aquéllas en las cuales se adeuda en retorno un bien o individuo indeterminado
de una clase o género determinado que no sea dinero; es decir, que lo que es objeto de la
prestación es «cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana» (art. 1509 del CC); librándose, por lo tanto, el deudor con la entrega, ya no de cosa
específica, sino de cualquiera de las que conforman el género de lo adeudado» (13).

No obstante resulta oportuno recordar con Díez-Picazo que: "el carácter genérico de la
obligación pertenece más a la órbita de la configuración por los particulares de sus recíprocas
relaciones que a la esfera de la normal y objetiva consideración de los bienes en su
comercialización» (14).

En tal sentido, nos encontraremos frente a una obligación restitutoria de cosa genérica cuando
las partes lo hayan así previsto, pero no nos encontramos frente a esta clase de obligaciones,
por ejemplo, en los supuestos de resolución de una relación obligatoria con configuración inicial
genérica.

Nuestra afirmación se basa precisamente en que la individualización habría convertido lo

genérico en específico y, por tanto, al resolverse estaríamos frente a una obligación restitutoria
de cosa cierta. Ej. Primus se obliga entregarle a Secundus un perro pastor alemán. Sin duda nos
encontramos frente a una obligación genérica. Producida la elección será por ejemplo, «Ringo»
el perro que se entregue. Al resolverse la relación obligatoria, Secundus deberá devolver a
«Ringo» y no cualquier perro pastor alemán.

Una cuestión distinta está determinada por la naturaleza consumible de la cosa. Así, por
ejemplo, en el caso del mutuo, el artículo 1648o. del Código Civil prescribe que el mutuatario
debe devolver no los mismos bienes consumibles que le han sido entregados sino otros de la
misma especie, calidad o cantidad.

En el caso de los efectos restitutivos de la resolución, si se trata de cosas consumibles, la

parte incumplidora deberá restituir la misma cosa entregada y si ya fue consumida, entonces,
deberá reembolsar en dinero el valor que tenía en el momento del incumplimiento, tal como lo
dispone el artículo 1372o. del Código Civil.

Sin embargo, también debemos tener en cuenta que, cuando no pueda restituirse la cosa
entregada por haber sido consumida, nos encontraremos frente a una obligación restitutoria del
valor, debiendo tener presente el artículo 1236o. del Código Civil que dice: «Cuando deba
restituirse el valor de una prestación, aquél se calcula al que tenga el día del pago, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario» (el subrayado es nuestro).

Se produce, pues, una contradicción entre el artículo 1372o. y el 1236o. del Código Civil. En
efecto, mientras el artículo 1372o. establece que el valor se determina «al momento en que se
produce la causal que la motiva» (léase incumplimiento), el artículo 1236o. dispone que el valor
se determina «al que tenga el día del pago» (léase devolución). Obviamente la solución
adecuada es la que brinda el artículo 1236o del Código Civil y a la cual debió remitirse el artículo
1372o.

4) Incidencia de la inflación en las obligaciones restitutorias de cosa cierta y de un

valor

Cuando lo que deba restituirse es la misma cosa que ha sido entregada no se presenta
problema alguno con relación a la inflación, puesto que la parte cumplidora recibirá la misma
cosa que había entregado con motivo del cumplimiento de la relación obligatoria resuelta.

Cuando lo que deba restituirse es un valor tampoco se presenta la incidencia de la inflación,

puesto lo que es objeto de devolución no tiene una inmediata expresión en moneda (15).

III) EFECTOS DE LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR

El primer párrafo del artículo 1563o. del Código Civil dispone lo siguiente:
 «La resolución del contrato por incumplimiento del comprador dará lugar a que el vendedor
devuelva lo recibido, teniendo derecho a una compensación equitativa por el uso del bien y a la
indemnización de los daños y perjuicios, salvo pacto en contrario» (el subrayado es nuestro)

Manuel de la Puente y Lavalle, en los comentarios al artículo citado, señala: «...como el

comprador ha tenido el uso del bien desde el momento en que se le entregó, también resulta
justo que pague al vendedor una compensación equitativa por dicho uso, además de la
indemnización de los perjuicios que le haya causado con su incumplimiento» (16).

Cabe, sin embargo, preguntarse cuál es el fundamento de la solución que brinda el artículo
1563o. del Código Civil. Nos explicamos. Hemos visto que, de acuerdo con el artículo 1372o. del
Código Civil, los efectos de la resolución se retrotraen al momento en que se produce el
incumplimiento, en tal sentido, si el comprador ha recibido la posesión de la cosa mueble,
entonces, de acuerdo al artículo 947o. del Código Civil, desde la tradición hasta que se produce
la causal que motiva la resolución (incumplimiento del pago del precio por el comprador), el
comprador ha sido propietario. Lo mismo sucede si la cosa es inmueble desde la celebración
misma del contrato (artículo 949o. del Código Civil).

Resulta oportuno recordar que el enriquecimiento sin causa negativo, se presenta: «en todos
aquellos casos en que se evita en todo o en parte una disminución del patrimonio, que de otro
modo tendría que haber sido producida necesariamente. En este sentido puede decirse que la
no realización de un gasto es equivalente a un ingreso. Por esto pueden comprenderse dentro
del concepto de enriquecimiento negativo todos aquellos casos en que hay un consumo de cosas
pertenecientes a un tercero, el aprovechamiento de servicios llevados a cabo por un tercero o de
abstenciones realizadas por un tercero, siempre que el beneficiado haya evitado de esta forma
un gasto que de otra manera hubiera tenido que hacerse» (17). No obstante, es necesario que
este enriquecimiento patrimonial se realice sin causa. Cuando una atribución patrimonial se
realiza sin causa, nace para quien se enriquece la obligación de indemnizar al atribuyente por
el beneficio obtenido.

En tal sentido, debemos distinguir dos momentos:

1) Desde que el comprador recibe la posesión de la cosa hasta el momento del

incumplimiento; y,

2) Desde el momento del incumplimiento hasta la devolución.

Respecto al segundo momento, en el cual la posesión es precaria por efecto de la resolución,

no cabe duda que el «comprador» debe indemnizar al «vendedor» de conformidad con el artículo
1954o. del Código Civil por el enriquecimiento producido por la no disminución del patrimonio del
«comprador» quién evita pagar una retribución por el uso de la cosa.

Pero, con relación al primer momento, si bien en el caso que analizamos el comprador se
enriquece negativamente, también es cierto que ese uso está plenamente justificado por la
relación obligatoria de compraventa que, hasta ese momento, estaba vigente. Del mismo modo,
el comprador incumpliente no estaría obligado a restituir los frutos que el bien hubiese producido
de conformidad con el artículo 892o. del Código Civil. Se descarta entonces el enriquecimiento
sin causa como fundamento de la solución.

Parece, entonces, que la solución que brinda el artículo 1563o. del Código Civil está dirigida,
básicamente, a desincentivar el incumplimiento por parte del comprador, pues, en dicho caso,
deberá pagar la compensación por el uso de la cosa. Adviértase que esta compensación es
debida sin tener en consideración si el incumplimiento se produce o no por culpa del comprador.

Creemos, entonces, que en aplicación del artículo 1563o. deberá tenerse en cuenta la
naturaleza de la cosa: si se trata de una cosa consumible, resultará de aplicación el artículo
1247o. del Código Civil y, en el supuesto, de cosas de existencia permanente se deberá tener
en consideración la renta que se paga, por ejemplo, por predios de la misma característica en la
zona en que se encuentra ubicado el entregado.

El artículo 1247o. del Código Civil se inspira en el artículo 311o. del Código de Comercio
(derogado) que decía: «Si el préstamo consistiere en especies, para computar el rédito se
graduará su valor por los precios que las mercaderías prestadas tengan en la plaza en que deba
hacerse la devolución al día siguiente del vencimiento, o, por el que determinen peritos, si la
mercadería estuviere extinguida al tiempo de hacerse su valuación».

IV) CONCLUSIONES

1) La resolución de la relación obligatoria de compraventa por incumplimiento del comprador

(Patronato Nacional del Parque de las Leyendas) determina su extinción desde el momento en
que éste debió cumplir el pago del precio.

2) Como consecuencia de la extinción de la relación obligatoria de compraventa surge una

obligación de restitución de la cosa recibida (129 pacas de heno de alfalfa) por parte del
comprador (Patronato Nacional del Parque de las Leyendas) en favor del vendedor (Víctor
Rodríguez Bejarano).

3) En principio, deben restituirse las mismas 129 pacas de heno de alfalfa entregadas, pero
si ello no es posible dada su naturaleza consumible (alimento para los animales), debe
reembolsarse en dinero el valor que tiene dicho bien.

4) Si la restitución es de la misma cosa entregada o del valor, no hay una incidencia de la

inflación, por lo que no procede ningún reajuste. En el caso de la restitución del valor debe ser
aplicado el artículo 1236o. del Código Civil, por lo que, el valor debe calcularse al que tengan las
pacas de heno de alfalfa de la misma calidad que las entregadas el día del pago (léase
devolución).

5) De conformidad con el artículo 1563o. del Código Civil el vendedor (Víctor Rodríguez
Bejarano) tiene derecho a una compensación equitativa por el uso del bien desde que lo entregó
hasta el momento del incumplimiento. Esta compensación deberá calcularse teniendo en
consideración el artículo 1247o. del Código Civil, por lo que deberá tenerse en cuenta el valor
que tengan las 129 pacas de heno de alfalfa en la plaza donde deban pagarse al día siguiente
del vencimiento.

6) El vendedor (Víctor Rodríguez Bejarano) tiene derecho a la indemnización de daños y

perjuicios por el enriquecimiento sin causa negativo del comprador generado desde el momento
del incumplimiento hasta la devolución. Ello en virtud del artículo 1954o. del Código Civil y será
calculado teniendo en cuenta el artículo 1247o. del mismo Código. Otros daños no fueron
probados por el vendedor como corresponde de acuerdo al artículo 1331o. del Código Civil.

DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO (Alfonso Cornejo

Alpaca (*))

La resolución de la Corte Superior que declara improcedente la demanda de retracto interpuesta

por el actor, sirve al autor para precisar los alcances del referido instituto. Discrepando con el
fallo judicial, el autor sostiene que el retracto como mecanismo de protección del derecho de
preferencia del arrendatario, puede ser invocado no sólo en caso que el bien arrendado se venda
en su integridad sino cuando se venda parte de él y también cuando la venta se efectúe en favor
de un familiar o de otro tercero.

RESOLUCION Nº

Lima cinco de noviembre de mil novecientos ochenticinco.-

 VISTOS; resulta de autos: a fojas dos don Luis Bolaños Peralta interpone demanda de retracto
contra Paul Javier Duclós Nuñez, Patricia María Duclós Nuñez y Roxana Gabriela Duclós Nuñez
como vendedores y doña Enriqueta Nuñez Barclay Viuda de Duclós como compradora;
manifiesta que por escritura pública del veintisiete de setiembre de mil novecientos ochenticinco
los primeros vendieron sus acciones y derechos respecto a la propiedad común e indivisa del
inmueble ubicado en la calle Manuel Fuentes ochocientos setentidós, del distrito de San Isidro,
a favor de doña Enriqueta Núñez Barclay viuda de Duclós que así ha quedado única dueña; que,
por la presente acción viene a retraer dicha compra para sí, y en su condición de inquilino del
predio, él mismo que la quiere para sí y consigna la suma de cincuenta millones mediante
certificado que acompaña por pago del precio pactado entre los demandados más una suma de
doscientos mil soles en concepto de gastos; ampara su demanda en el artículo vigésimo segundo
del Decreto Ley veintiún mil novecientos treintiocho; citadas las partes a comparendo la diligencia
se realizó a fojas veintidós en cuyo acto los demandados contestaron la demanda negándola y
contradiciéndola, manifestando que la venta efectuada es entre condóminos y
consiguientemente en ese caso no resulta de aplicación el artículo mencionado en la demanda,
que confiere al inquilino de casa habitación la primera opción para comprar el bien; que por tal
motivo solicitan se declare infundada la demanda; seguido el juicio por los trámites que a su
naturaleza corresponde su estado es el de dictar sentencia; I CONSIDERANDO: PRIMERO.-
Que, de la escritura pública que en copia simple obra de fojas treinta a fojas treintiseis, consta
que los demandados celebraron un contrato de compra-venta, en virtud de la cual Paul Javier,
Patricia María y Roxana Gabriela Duclós Núñez transfirieron el cincuenta por ciento del predio
sujeto a materia, en favor de su condómina doña Enriqueta María Nuñez Barclay viuda de Duclós
propietaria del otro cincuenta por ciento; SEGUNDO.- Que, si bien es cierto que esta venta se
ha realizado entre condóminos, también es cierto que con ella se ha violado el derecho de
preferencia que tiene el inquilino sobre cualquier otra persona, tal como lo dispone el inciso
primero del artículo mil quinientos noventinueve, concordante con el artículo mil seiscientos del
Código Civil vigente, por estos fundamentos; FALLO; declarando fundada la demanda de fojas
dos, y en consecuencia sustitúyase don Luis Bolaños Peralta en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa celebrado a favor de doña Enriqueta Nuñez Barclay viuda de Duclós,
con costas.

VLADIMIR PAZ DE LA BARRA, Juez del Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima.

EXP. Nº 2516-85

Lima, nueve de julio de mil novecientos ochentiseis.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor Pantoja Rodulfo; y CONSIDERANDO:

que el actor es inquilino del inmueble sub-litis ubicado en Manuel A. Fuentes número ochocientos
setentidos Urbanización San Damián, San Isidro; que lo que ha sido objeto de la compra-venta
a que se refiere la instrumental de fojas treinta no es el bien en su integridad, situación que si
daría lugar al retracto, en aplicación del artículo veintidós del Decreto Ley veintiun mil novecientos
treintiocho; que en efecto, en el caso de autos, los tres hijos venden a la madre sus derechos y
acciones respecto de tal inmueble, consolidando esta última el dominio de todo el bien como
consecuencia de esa venta de acciones y derechos, circunstancia que por lo demás no causa
perjuicio alguno al demandante que continúa como arrendatario y que ejercerá su derecho de
retracto en la oportunidad en que la ahora única propietaria pretenda vender el predio sub-litis;
que finalmente de admitirse el retracto se estaría obligando a la compradora, la viuda, que es
dueña del cincuenta por ciento del inmueble a hacerle una venta que ella no quiere ni ha
intentado; que por estas consideraciones, estando a lo que preceptúa el artículo trescientos
treintiocho del Código de Procedimientos Civiles: REVOCARON la sentencia de fojas
sesenticinco, su fecha cinco de noviembre próximo pasado que declara FUNDADA la demanda
de fojas dos; la que DECLARARON IMPROCEDENTE; sin costas; y les devolvieron.-

PANTOJA RODULFO
CASTILLO CASTILLO
MORALES LAVAUD
Lita Natalia Sánchez C., Secretaria.
EXP. Nº 1923-86

Lima, veinticuatro de enero de mil novecientos noventa.-

VISTOS; por sus fundamentos; declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de

fojas noventa, su fecha nueve de julio de mil novecientos ochentiséis, que revocando la apelada
de fojas sesenticinco, fechada el cinco de noviembre de mil novecientos ochentiséis, declara
IMPROCEDENTE la demanda interpuesta a fojas dos; sin costas, condenaron en las del recurso
a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Luis Bolaños Peralta con don Paul Javier
Duclós Nuñez y otros, sobre retracto; y los devolvieron.-

S.S.
MENDEZ O.
MANRIQUE D.
MARTOS B.
VASQUEZ V.
MONTOYA A.

COMENTARIO

INTRODUCCION

El presente artículo titulado Derecho de Preferencia a favor del Inquilino está basado en el
Exp. Nº 287-85, tramitado en el 15° Juzgado en lo Civil de Lima, sobre Retracto, seguido por Luis
Bolaños Peralta, con Paul J. Duclós Núñez y otros.

La demanda (de Retracto interpuesta por el inquilino) se inicia el 24 de Abril de 1985, al

amparo del Art. 977 y siguientes del C. de P.C., Art. 22 del D.L. 21938 (Ley del Inquilinato), y Art.
1592 del C.C., tramitándose en la vía sumaria. Los hechos son los siguientes: A, B y C, mediante
Escritura Pública, vendieron sus acciones y derechos (el 27/Set/1984) respecto de la propiedad
común e indivisa de un inmueble, en la parte que les corresponde (50%), a «D», quedando ésta
como única propietaria; sin haberse considerado al inquilino, anteriormente, dentro de la
preferencia de compra.

Con fecha 24/Abril/1985, mediante Res. se tiene por presentada la demanda y se cita a
comparendo el 15/Mayo/1985. En ésta, se contesta la demanda, y se actúan las pruebas
ofrecidas.

Con fecha 05/Nov/1985, se dicta sentencia, declarándose fundada la demanda,

sustituyéndose al inquilino demandante, en todas las estipulaciones del contrato de compra-
venta celebrado a favor de «D». Se formula apelación el 14/Nov/1985, concediéndosela el
15/Nov/1985, elevándose los autos a la Quinta Sala Civil Superior de Lima, revocándose la
sentencia el 09/Julio/1986. Se interpone y se concede el recurso de nulidad el 31/Julio/1986.

El 24/Enero/1990, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, declaró NO HABER NULIDAD

en la sentencia, y declara IMPROCEDENTE la demanda. El 15° Juzgado Civil de Lima, el
04/Abril/1990 se resuelve: «Por devueltos: cúmplase lo ejecutoriado».

I. CONSIDERACIONES

GENERALES SOBRE RETRACTO

1.- ETIMOLOGIA-ANTECEDENTES HISTORICOS

Según Izquierdo Alcolea (1): «La palabra retraer se deriva sin duda de algún género del verbo
latino retrao, compuesto de traho, que a su vez significa traer, acercar; y de la partícula re que
refuerza su sentido, indicando con ello la fuerza o la energía, en definitiva: la necesidad con que
se efectúa la acción de traer».

Igualmente, Velasco Gallo (2), enfatiza: «Retracto, del latín retrahere, traer atrás, significa
jurídicamente dejar sin efecto una transmisión anterior de una cosa, que se adquiere mediante
el cumplimiento de ciertas condiciones».

Como refiere Pariasca Quineche (3): «cabe comentar que denominarlo retracto es
inapropiado, porque significa volver a traer y no cabe el vender hacia sí la cosa que no fue suya.
Así, en el retracto legal el tercero que lo insta nada vuelve hacia sí, puesto que la cosa retraída,
nunca estuvo en su poder».

Diversos autores no se ponen de acuerdo sobre si existió o no el retracto desde el derecho

romano. Como precisa Casals Coldecarrera (4), el retracto «no ha figurado en los cuerpos
legales del derecho romano, ya que su vigencia fue efímera, pues chocaba con el principio de
absoluta autonomía dominial, que no tolera trabas en la libre enajenación».

Así, en la Edad Media, la aparición del retracto se hace más notoria, unida a concepciones
de esa época, como el llamado gentilicio o de abolengo o de sangre, así como al del señorial o
feudal.

En la actualidad, no existe en ninguna legislación moderna el derecho de retracto gentilicio.

Entre los Códigos modernos que han suprimido el retracto, tenemos al italiano, al argentino, el
brasileño, el chileno, el mexicano (que suprime el retracto convencional).

Osorio y Gallardo (5): afirma no haber encontrado «en el Código argentino ninguna otra
disposición que al retracto se refiera, de manera que no se reconoce al retracto legal, cosa igual
me ha ocurrido con el de Brasil, Ecuador, Chile, Colombia, Panamá, Uruguay, Santo Domingo,
y Costa Rica. Así, en México está absolutamente prohibido el pacto de retro». Concluye
asegurando que el retracto legal casi no funciona en América.

En el Código de Santa Cruz, promulgado el 28 de octubre de 1836, fue ubicado en el Título

VII, bajo la denominación de retracto o tanteo, dividido en cuatro capítulos: el primero, referido a
las disposiciones generales; el segundo, al retracto consanguíneo; el tercero, es del retracto de
sociedad, comunión y de vecindad; y el capítulo cuarto, referido al retracto que corresponde al
deudor. Asimismo, contenía cinco incisos referidos al orden de concurrencia de los retrayentes
y que son: el del deudor cuyos bienes se rematan; el comunero; el socio; el que alegue necesidad
o perjuicio por razón de vecindad; y el consanguíneo. Su vigencia fue fugaz, porque el general
Orbegozo lo dejó sin efecto en 1838; su fracaso no se debió a sus instituciones, sino a factor de
orden político.

Para el Código Civil de 1852, el Retracto es un derecho meramente personal y por

consiguiente intrasmisible, por el cual se rescinde una venta o una adjudicación en pago,
sustituyéndose al comprador o adjudicatario otra persona que recibe la cosa por el precio y bajo
las condiciones acordadas en las ventas o adjudicación. Al debatirse en la Comisión
Reformadora del Código Civil de 1852, el título de retracto, Manuel Augusto Olaechea se
pronunció en contra de la regulación del retracto gentilicio porque importaba una limitación a la
libre contratación y porque no satisfacía las necesidades.

En el Código Civil peruano de 1936 se abolió el retracto gentilicio y se mantuvo las otras
formas, ocupándose de cuatro nuevas variedades: el retracto de colindantes; el litigioso; el
retracto de la propiedad horizontal, y el de los propietarios de bienes urbanos sometidos a
servidumbres. Se enfatiza en el retracto de comunidad, creado por el código español, para
combatir la pulverización del suelo y propender la unificación del dominio, y el retracto litigioso
creado por el Código francés, que se mantenía en el anteproyecto de reforma del Código Civil
de 1936.
 El Código Civil, vigente desde el 14 de Noviembre de 1984, no ha variado la conceptualización
del retracto. En suma, es una institución tradicional, heredada de la Colonia; nos vincula con el
derecho español. Incluso, en el caso del retracto litigioso, creado en Francia, y recogido en el
Código Civil de España vigente, aunque, «Los preceptos dedicados a la regulación del retracto
de derechos litigiosos (arts. 1.535 y 1.536 C.C.) deben ser estudiados como un aspecto más de
la cesión de derechos de crédito». (6)

En nuestro Código Civil de 1936 (7), se ubicaba el retracto en el Libro Quinto: Del Derecho
de Obligaciones - Sección Quinta: De los Diversos Contratos-Título I : De la compra-venta (Arts.
1445-1455). Ello concordaba con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 (8), en su Sección
Segunda : Juicios - Título XIV : Juicio de Retracto (Arts. 977-987). Posteriormente, con la
promulgación de nuestro Código Civil de 1984, mediante Decreto Legislativo Nº 295 del 24/07/84,
(vigente desde el 14/Nov/1984) (9), se ubica el retracto, en el Libro II Fuentes de las
Obligaciones. Sección Segunda: Contratos Nominados. Título I : Compra Venta. Capítulo Décimo
Primero : Derecho de Retracto (Arts. 1592-1601). Hasta ese entonces (14/11/84) continuaba
vigente el Código de Procedimientos Civiles de 1912, hasta la promulgación del Código Procesal
Civil (10) el 29/Feb/1992, vigente desde el 28 de Julio de 1993, mediante Decreto Legislativo Nº
768, modificado por la Primera Disposición Final del Decreto Ley Nº 25935, que ubica a esta
institución en la Sección Quinta: Procesos Contenciosos. Título II : Proceso Abreviado. Capítulo
II: Disposiciones Especiales - Sub-Capítulo 1° : Retracto.

2.- DEFINICION DE RETRACTO

Castán Tobeñas (11) nos dice que : «más propio sería definir el Retracto en general, por vía
de yuxtaposición de conceptos, como el derecho que por virtud de pacto o de ley, compete al
vendedor o a una tercera persona y que no ha intervenido en el contrato, para adquirir la cosa
vendida, subrogándose en el lugar y derecho del comprador».

Angel Gustavo Cornejo, citado por Claudet Heredia (12), sentencia que el retracto es: «El
derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato al que adquiere
una cosa inmueble o mueble indivisa por compra o dación en pago» (Código Civil. Exposición
Sistemática y Comentario. Tomo II, Volumen II: De los Contratos en General. Lima, 1939).

Por su parte, Castañeda (13) es de la opinión que el Retracto es el derecho de subrogarse en

lugar del comprador, de reemplazarlo. Existen dos clases de retracto: el convencional y el legal,
derivando el primero del contrato, y el segundo por mandato de la Ley.

Asimismo, Palacios Pimentel (14) enfatiza que el Retracto: «Es el derecho concedido a
determinadas personas, señaladas por la ley, de sustituirse en lugar del comprador, tomando
para sí la cosa, por el precio y las condiciones en que ella fuera transferida. Es un caso especial
de resolución que no pasa a los herederos del retrayente, ni tampoco es cesible. Surge por
disposición legal, no por pacto».

Finalmente, en el Art. 1592 de nuestro Código Civil de 1984, encontramos una definición de
esta institución: «El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compra-venta.

El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste
y, en su caso, los intereses pactados.

Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público».

En conclusión, el Retracto es un derecho que otorga la ley a diversas personas para

subrogarse en el lugar del comprador en una determinada compra-venta y en sus respectivas
estipulaciones.

3.- DERECHO DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INQUILINO

 A la dación del Código Civil de 1936, no se estableció (en su Art. 1450) el derecho de retracto
a favor del inquilino. Fue después, el 20 de Setiembre de 1977 que, a través del Decreto Nº
21938 - Régimen de Alquiler para predios destinados a casa-habitación, en su Art. 22, se creó el
derecho de preferencia (señalada como de primera opción) a favor del inquilino, en esta
institución de Retracto. Tal Art. 22 precisa lo siguiente:

«El inquilino tiene la primera opción de compra para adquirir el inmueble que ocupa en los
casos de venta, adjudicación en pago, aporte a sociedad y cualquier otro acto jurídico traslativo
de dominio, con excepción de los que se realizan a título gratuito.

En consecuencia, antes de transferir un inmueble alquilado, el propietario, mediante Carta

Notarial deberá ofrecerlo en venta al inquilino, especificando el precio y la forma de pago. En el
término de 60 días, el inquilino, por igual conducto, deberá expresar su aceptación; en caso
contrario, se le tendrá por declinado en su opción. El inquilino que no fuera advertido de la
transferencia, o en el caso de que ésta se produjera en condiciones más favorables que las
ofrecidas al mismo, podrá ejercer el derecho de retracto dentro de un término no mayor de 60
días, computado a partir de la fecha en que tome conocimiento de dicha transferencia, siempre
y cuando continuare siendo inquilino del inmueble respectivo».

A la promulgación del nuevo Código Civil de 1984 vigente desde el 14/Nov./84 se especificó
en el Art. 1599-inc.1: «Tienen derecho de retracto:

1. «El arrendatario, conforme a la ley de la materia». La única ley de la materia (para inmuebles
urbanos), vigente en ese momento, fue el mencionado Decreto Ley Nº 21938 (del 20/Set./77),
derogada por Decreto Legislativo Nº 709 del 05/Nov./1991, con las excepciones que señalan los
Arts. 10, 12 y 14 de esta ley (en cuyo caso continúa la vigencia del Decreto Ley Nº 21938, para
los inmuebles cuyo autoavalúo sea inferior a los S/. 2,880.- hasta el 08 de Diciembre de 1997,
según el inciso c), actualizado mediante el Art. 1° de la Ley Nº 26400 del 07/12/94 y en virtud del
Art.1°-Ley 26701 del 07/12/96. Además, del Art.128 del D.Ley 17716, cuando se referían a un
bien inmueble agrario.

Al iniciarse el proceso civil analizado, el 24/Abril/1985 estaba, pues, vigente el Código Civil de
1984 y el Art. 22 del D.Ley Nº 21938 (15), y el Código de Procedimientos Civiles de 1912 (16),
que fuera derogado recién con el Código Procesal Civil, vigente desde el 28 de Julio de 1993.

4.- LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

Gozan de legitimidad activa todas las personas autorizadas para demandar o iniciar la acción
de retracto. Como hemos visto, esta autorización a favor del inquilino o arrendatario recién se
inicia con el Art. 22 del D.Ley Nº 21938.

Al respecto, Figallo y Pollack (17) refieren: «Bajo la denominación de primera opción de

compra el Decreto Ley 21938 (Art.22) concede al inquilino la facultad de adquirir el predio que
ocupa cuando el propietario decida transferirlo en venta, permuta, dación en pago, aporte a una
sociedad o a cualquier acto jurídico a título oneroso. Se trata en realidad de un derecho de
prelación o de tanteo a favor del inquilino y que a su vez constituye una limitación de orden
público al derecho de propiedad del locador».

Además del arrendatario, otras personas que gozan de legitimidad activa, las encontramos
en el Art. 1450 del anterior Código Civil de 1936, y en el Art. 1599 del nuevo Código Civil de 1984
(que incluye en su inciso 1° al arrendatario, entre otros sujetos activos).

Entre quienes poseen, la legitimidad pasiva en el proceso de retracto la tienen tanto el

enajenante como el adquiriente, contra quienes necesariamente el retrayente deberá demandar,
a fin de restablecer su derecho.

Como recuerda De Trazegnies Granda (18): «el Derecho no es el juez corrupto ni la autoridad
abusiva; tampoco es simplemente un conjunto de normas de papel, no es una colección de
órdenes que tienen que ser cumplidas. Es mucho más que eso, es un método para que los
hombres se entiendan unos con otros, es una forma alturada y racional de comunicación, es una
forma de establecer un diálogo, es una posibilidad de reflexionar en común con la cabeza fría».

5.- PLAZO DE EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO

El plazo que señala el Art. 22 del D.Ley Nº 21938 para que el inquilino ejerza su derecho de
retracto (en caso que el propietario no le hubiera ofrecido en venta el inmueble que ocupa,
mediante carta notarial), es dentro del término de 60 días, computados desde que tomó
conocimiento de la transferencia onerosa a tercera persona. Este término (60 días) deberá de
primar por tratarse de legislación especial, y no los 30 días que establece el Art. 1446 del Código
Civil de 1936 y el Art. 1596 del Código Civil de 1984, modificado por la Primera Disposición
Modificatoria del D.Ley Nº 25940, que a su vez modificó el Código Procesal Civil del 11/Dic./1992.

Lino Roncalla Valdivia (19) al analizar una Resolución Suprema del 07/Febrero/1986 sobre
Retracto («La omisión de la obligación que impone al locador el Art. 22 del Decreto Ley 21938,
en caso de venta de la casa alquilada, no puede ser subsanada con la carta notarial remitida por
el comprador al inquilino participándole la compra-venta de dicha casa, sin señalar en ella el
precio y condiciones de ese acto jurídico»), comenta así tal jurisprudencia: «La Segunda Sala
Civil de la Corte Suprema, en la parte considerativa de la ejecutoria que comentamos, ha
establecido: Que ni la carta notarial, ni las publicaciones por periódicos, con las indicadas
deficiencias, subsanan la omisión de locadora, al no conceder a la inquilina el derecho de
adquisición preferente de la vivienda que ocupa-derecho reconocido a todo arrendatario en el
Art.22 del Decreto Ley 21938, en los casos de venta, adjudicación en pago, aporte a sociedad y
cualquier otro acto jurídico traslativo de dominio. Dada la finalidad protectora de la mencionada
Ley de Alquileres (Decreto Ley 21938), tendiente a facilitar a los inquilinos el acceso a la
propiedad, las formas que regulan el derecho de retracto establecido en la misma deben
interpretarse sin olvido de tal finalidad, cuidando de evitar puedan prevalecer maniobras
encaminadas a facilitar el logro de un resultado contrario a la justicia, porque ello equivaldría a
tutelar la mala fe y la posibilidad de burlar legítimos derechos establecidos en favor del
arrendatario».

Por último, debemos precisar que, como afirma Arias-Schreiber Pezet (20): «Nuestro Código
Civil considera al retracto como un derecho de tipo obligacional. En otras legislaciones, como
sucede en Alemania y Suiza, se le ha dado la categoría de un derecho real. Y existen autores
como Pothier, quienes sostienen su naturaleza mixta, pues si bien nace de una obligación
(personal), sin embargo afecta a bien determinado (real)».

II. EL RETRACTO EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

1.- REQUISITOS DE LA DEMANDA DE RETRACTO

Como asevera Monroy Galvez (21): «El proceso civil existe sólo porque en la realidad se
presentan conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica, que urge sean
resueltas o despejadas para que haya paz social en justicia».

Con relación al tema estudiado, Badenes Gasset (22) nos dice: «La razón principal del
beneficio está en el carácter social que impera en esta legislación, así como el afán de crear
nuevos propietarios, haciendo asequible la propiedad de la vivienda o local de negocio a quien
no puede ser de la casa, sobre todo en época moderna, en que las edificaciones representan en
su unidad un capital de consideración».

De acuerdo al Art. 977 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, al interponerse la

demanda debía observarse las siguientes prescripciones:

a) Acompañará el documento de depósito por el precio que ha pagado el comprador o

consignará ese precio;
 b) Si el precio no es conocido, ofrecerá consignarlo, luego que lo sea;

c) Si en el contrato de venta hay plazo para el pago de todo o parte del precio, prestará fianza
o hipoteca en garantía de ese pago;

d) Manifestará el título de retracto que intenta, presentando si es posible los documentos que
lo acrediten;

e) Prestará juramento de que quiere la cosa para sí y de que se sustituye en todas las
obligaciones del comprador;

f) Consignará como se anota en el acápite a) la suma a que ascienden los gastos de la venta
sufragados por el comprador.

En el mencionado C. de P.C. de 1912 el Juicio de Retracto se consideraba como proceso civil

especial, con especificaciones propias, debiendo observarse los trámites para los Juicios de
Menor Cuantía. En cambio, en el nuevo Código Procesal Civil de 1993, el Retracto se ubica
dentro del Proceso Abreviado, sujeto a disposiciones generales y especiales. Aquí, el Art. 495
establece que la demanda, además de cumplir con los Arts. 424 y 425, deberá estar anexada
con el Certificado de Depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el
enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y, en su caso, los intereses
debidos por éste y que se hubieran devengado; además del otorgamiento de la garantía
suficiente, si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo.

Como recordamos, en el proceso judicial que dió origen a la jurisprudencia materia de autos,
estaba vigente el C. de P.C. de 1912 y el C.C. de 1984.

2.- REQUISITOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

De acuerdo al Art. 935 y siguientes del C. de P.C. de 1912, aplicables para el Retracto según
los Trámites del Juicio de Menor Cuantía, si la demanda reunía los requisitos legales, el Juez
citaba a las partes a un comparendo para el sexto día a partir de la notificación al demandado,
más el término de la distancia. En la diligencia de comparendo, el demandado debía entablar
verbalmente la reconvención a que había lugar, así como las excepciones (inclusive la de
incompetencia y demás dilatorias); debiendo en el mismo acto el demandante: la reconvención
y las excepciones; ofreciendo ambas partes las pruebas, y actuándose de inmediato las
testimoniales, el reconocimiento de documentos, la confesión, y otras si fuera posible;
pudiéndose actuar las pruebas pendientes (y las ofrecidas en los tres días posteriores) dentro de
los diez días siguientes; pronunciándose sentencia dentro de diez días siguientes (resolviéndose
a la vez las excepciones).

En cambio, en el Art. 499 del nuevo C.P.C. de 1993 se especifica que al contestar la demanda,
el demandado deberá indicar el precio de la contraprestación pagada o debida por el bien que
se intenta retraer, si en la demanda se expresa desconocer esta circunstancia.

3.- CARGA PROBATORIA

Tanto en el C. de P.C. de 1912, como en el C.P.C. de 1993 la carga probatoria corresponde

a ambas partes. Sin embargo, es a los demandados a quienes corresponde la carga de la prueba
del conocimiento de la transferencia.

4.- CONCLUSION ESPECIAL DEL PROCESO

En el C. de P.C. de 1912, además de la sentencia (Art.981), era factible concluir el proceso

civil (en este caso el juicio de Retracto), mediante el desistimiento (Art. 261 y s.) y el abandono
(Art.269 y s.).
 En el nuevo C.P.C. de 1993, además de la sentencia, y de las formas especiales de conclusión
del proceso (conciliación, allanamiento, y reconocimiento, transacción judicial, desestimiento y
abandono), el Art. 506 establece (en el caso específico del juicio de Retracto) la denominada
«conclusión especial del proceso»:

«En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado
el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba
en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no
menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las
costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo».

Por último, si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto (Art.
1600 del C.C. de 1984), procede la acumulación sucesiva de procesos (Art.503 del C.P.C.1993),
concordantemente con el Art. 986 del C. de P.C. de 1912.

III. ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA PRESENTADA

Como anota Del Río Gonzales (23): «La jurisprudencia, como cabal extensión de la función
interpretativa judicial, defecto o deficiencia de la ley, se convierte en creadora del Derecho,
pudiéndose pensar que en tales casos ésta cumple funciones de verdadera fuente del Derecho
positivo, desde que los jueces no pueden dejar de administrar justicia y deben aplicar los
principios generales del Derecho y, de manera preferente, los que inspiran el Derecho peruano,
de conformidad con el artículo VIII del título preliminar del Código Civil».

El término «jurisprudencia» se deriva del latín y «según lo señala la composición de su

palabra: ius, derecho, y prudentia, previsión, conocimiento. La palabra prudentia es contracción
de providentia: pro, antes, y video, ver : ver anticipadamente», como aclara Diez, Manuel
María (24).

Al analizar la jurisprudencia presentada, debemos precisar lo siguiente:

1°.- Con fecha 5/Nov./1985, el Sr. Juez del 15° Juzgado Civil de Lima, expide sentencia:

a) En la parte expositiva presenta un resumen del proceso judicial:

- demanda (amparada en el Art.22 del D.Ley 21938).

- comparendo (contestándose la demanda).

b) En su parte considerativa se expone lo siguiente:

- Que, en la Escritura Pública consta que los demandados celebraron un contrato de

compra-venta, en virtud del cual los demandados Paul, Patricia y Roxana Duclós Núñez
transfirieron el 50% del predio urbano sujeto a materia, a favor de su condómina (su madre)
Enriqueta Núñez Vda. de Duclós, propietaria del otro 50%.

- Que si bien esta venta se ha realizado entre condóminos, también es cierto que se ha
violado el derecho de preferencia que tiene el inquilino sobre cualquier otra persona (inc. 1° del
Art.1599 y 1600 C.C.1984).

c) En su parte resolutiva, se declara FUNDADA la demanda, sustituyéndose al demandante

(inquilino) en todas las estipulaciones del contrato de compra-venta celebrado a favor de la
demandada compradora Enriqueta Núñez Vda. de Duclós, con costas.

2°.- Con fecha 09/Julio/1986, la Quinta Sala Civil Superior de Lima REVOCA la sentencia que
declara FUNDADA la demanda, la que DECLARARON IMPROCEDENTE, sin costas. Se
fundamenta tal Resolución, al exponer en su parte considerativa:
 a) Que lo que ha sido objeto de la compra-venta no es el bien en su integridad (lo que sí daría
lugar al retracto, en aplicación al Art.22 del D.Ley 21938).

b) Que los tres hijos venden a la madre los derechos y acciones respecto de tal inmueble,
consolidando esta última el dominio de todo el bien, lo que no causa perjuicio al demandante
quien continúa como arrendatario.

c) Que, admitirse el retracto significaría obligar a la compradora (que es dueña del 50% del
inmueble) a hacerle una venta que ella no quiere ni ha intentado.

3°.- Con fecha 24/Enero/1990, la Sala Civil Suprema declaró NO HABER NULIDAD de la
sentencia de vista, que DECLARA IMPROCEDENTE la demanda interpuesta, sin costas,
condenando en las del recurso a la parte que lo interpuso.

4°.- No estoy de acuerdo con tal jurisprudencia, por los siguientes fundamentos:

a) La Resolución de la Quinta Sala Civil Superior (sobre la que la Sala Civil Suprema declaró
NO HABER NULIDAD), nos quiere decir:

- Que el inquilino puede demandar retracto cuando el propietario vende el bien inmueble
en su integridad, y no cuando vende una parte (en este caso el 50%). No obstante menciona el
Art.22 del D.Ley 21938: esta norma no específica, no diferencia, no lo prohibe. Y el Juzgador NO
DEBE DIFERENCIAR DONDE LA LEY NO DISTINGUE.

- Que no hay retracto cuando los hijos venden a su madre. El Art.1592 del C.C. de 1984
sólo habla de personas. Unicamente hasta la Edad Media existía (como hemos analizado en el
acápite I.1) el retracto gentilicio o de abolengo o de sangre; fue abolido, en el caso del Perú, en
el Código Civil de 1936.

- Que no hay retracto cuando el inquilino no se perjudica porque seguirá viviendo en el

mismo inmueble. El inquilino se perjudica desde el momento en que no se respeta su derecho
de preferencia de adquisición del inmueble que habita, de acuerdo a la primera opción o prelación
que señala el Art. 22 del D. Ley 21938 y Arts. 1599-inc.1° y 1600 del C.C. 1984.

- Que con el retracto se obliga a vender a la compradora. De esta forma distorsiona la

institución del retracto. A quien se obliga es a los vendedores a respetar el derecho preferente
del inquilino, garantizado por la ley, sobre todos, incluyendo los condóminos, señalado para los
inmuebles urbanos de casa-habitación, «conforme a ley de la materia», aparte de los predios
agrarios que estaban regidos por el Art. 128 del D.Ley 17716 (25).

b) De lo que se trata es de respetar los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento

que contempla el Art. 22 del D.Leg.Nº767-Ley Orgánica del Poder Judicial, que garanticen
uniformidad y transparencia en los fallos judiciales, a fin de lograr el fin del Derecho : la paz social
en justicia; (26) recordando las limitaciones de la propiedad que prevee el Art. 70 de la
Constitución Política del Estado.

IV. CONCLUSIONES

1.- El retracto es una institución del Derecho Civil, que autoriza a diversas personas para
subrogarse en el lugar del comprador en una determinada compra-venta y en sus respectivas
estipulaciones.

2.- El derecho de preferencia a favor del inquilino, que nace del Retracto, está contemplado
en el Art.1599-inc.1° del C.C. de 1984, concordante con el Art.22 del D.Ley Nº21938 (para
inmuebles urbanos de casa-habitación).
 3.- La legitimidad activa está contemplada en el Art. 1599 del C.C. de 1984; correspondiéndole
la legitimidad pasiva tanto al enajenante como al adquiriente.

4.- El Juicio de Retracto está contemplado en el Art.495 del C.P.C. de 1993.

5.- La jurisprudencia debe ser uniforme, y de irrestricta observancia de la Ley fuente principal
del Derecho, sin dejar de ser creadora, aplicándose el Art. VIII de C.C. de 1984, por defecto o
deficiencia de la ley, manteniendo la transparencia de los fallos judiciales, a fin de lograr el fin
del Derecho : la paz social en justicia.

LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES (Justo Carrascal Portilla)

El autor concluye que debido a la crisis que afronta el Poder Judicial y la falta de capacitación de
los Magistrados se aprecia el poco conocimiento de la especialidad del Derecho Registral y la
importancia y trascendencia jurídica en el tráfico inmobiliario de la publicidad registral, y aprecia
que el Juzgador está en la obligación de practicar y ordenar todas aquellas diligencias que
conllevan a resolver el problema planteado, el cual como lo sugiere el título se vincula a la
publicidad de los derechos reales.

INTRODUCCION

El presente tema está referido a la importancia y trascendencia jurídica de la publicidad

registral en el tráfico inmobiliario, como forma de protección al Derecho de Propiedad.

En el presente proceso judicial el demandante solicita la NULIDAD DE LA INSCRIPCION de

un asiento de inscripción que comprendía parte de su propiedad, es decir existía superposición,
sobre la propiedad del demandante con respecto al área adjudicada por el Ministerio de Vivienda
y Construcción a favor del demandado.

El Juez de Primera Instancia acoge la demanda y la declara fundada, de igual opinión es la

Tercera Fiscalía Superior Civil y por Sentencia de Vista de la Tercera Sala Civil confirma la
Sentencia apelada en todos sus extremos, por sus propios fundamentos y de conformidad con
lo opinado por el Señor Fiscal.

En vía de Recurso de Nulidad el Fiscal Supremo en lo Civil opina que debe declararse nula e
insubsistente la recurrida, así como nulo todo lo actuado, atendiendo a que lo solicitado es la
nulidad de un asiento de inscripción debió emplazarse a los Registros Públicos para que a través
de su Procurador pueda salir a juicio.

Por Ejecutoria Suprema se declara haber nulidad en la sentencia de vista, y reformando la

primera y revocando la segunda, declara IMPROCEDENTE LA DEMANDA, considerando que
en tanto la Resolución Ministerial que adjudica parte de la propiedad del demandante a favor del
demandado, continúe vigente, es decir, no se haya logrado su derogatoria o rectificación en lo
pertinente a su anulación, no es posible ejercitar la nulidad de la inscripción.

COMENTARIO

LA PUBLICIDAD Y EL ORDEN JURIDICO

El Derecho Registral (1) es hoy una ciencia jurídica con contenido y objetivo propio, exclusivo
y excluyente, cual es la posibilidad jurídica, encauzada inequívocamente en toda Europa desde
el pasado siglo y actualmente en todo el mundo a través de un órgano operativo especializado: El
Registro Inmobiliario o Registro de la Propiedad.

La influencia de la idea registral, como instrumento de publicidad jurídica, ha sido tan

importante que junto al tradicional Registro Inmobiliario, se han desarrollado otras instituciones
registrales, con la común finalidad de lograr la protección jurídica de distintos bienes y derechos
o de dar fijeza a situaciones jurídicas que interesan a la vida negocial: Registro de la Propiedad
Intelectual, Registro Mercantil, Registro de la Propiedad Industrial, Registro de Hipoteca
Mobiliaria, Registro de Prenda sin desplazamiento de la Posesión, Registro de Venta a Plazos
de Bienes Muebles... etc., y se piensa ya en la creación de nuevos regímenes jurídicos: de bienes
muebles, de sociedades civiles, de regímenes económicos-matrimoniales, etc.

Esta irreversible realidad ha llevado a José Antonio Alvarez Capirochipi a hablar de la

publicidad registral como «uno de los tesoros más preciosos de la madurez del espíritu jurídico»,
una «nueva forma de ser el Derecho la propiedad» sobre la que «se asienta el sistema financiero,
la tutela del crédito y la banca moderna...».

La publicidad jurídica al margen de la idea registral se ha fundado siempre y se ha organizado

sobre normas propias, características de su específica naturaleza, independientemente de los
requisitos y formas necesarios para el nacimiento y la perfección de los Derechos.

Cuando se produce el fenómeno histórico de la dispersión científica del Derecho, la publicidad

jurídica -inequívocamente ya bajo el signo registral- no se limita a la publicación de situaciones
o instituciones propias del Derecho Civil, sino también a las que, desde las nuevas disciplinas,
desenvuelven derecho o situaciones jurídicas afectantes a los bienes muebles.

El Derecho Registral es sustancialmente, la publicidad jurídica con alcance material, con

efectos sustantivos, derivados directamente del hecho de la publicación y no del negocio o
derecho publicados.

PUBLICIDAD JURÍDICA

El concepto publicidad surge por oposición al de clandestinidad.

Si la clandestinidad implica ocultación y desconocimiento, la publicidad supone todo lo

contrario: difusión y conocimiento, es decir las dos notas que según Pugliatti (2)caracterizan,
fundamentalmente, el fenómeno publicitario.

Lo que importa directamente es el conocimiento efectivo de la noticia o de la obra; la publicidad

agota sus efectos en el hecho mismo de la difusión de la noticia o evento de que se trate.

En sentido jurídico, la publicidad es la exteriorización o divulgación de una situación jurídica

para producir cognoscibilidad general o posibilidad de conocer.

Se trata, como dice Lacruz Berdéjo (3), no tanto de que las situaciones jurídicas lleguen a
conocimiento de todos, como de que todos tengan un medio oficial de conocerla.

Por ello el concepto más estricto y técnico de publicidad en el campo del Derecho, supone
un sistema de divulgación encaminado a hacer cognoscibles a todos determinadas situaciones
jurídicas para la tutela de los Derechos y la seguridad del tráfico (4).

Cuando ese sistema de divulgación se instrumenta a través de un órgano operativo, creado

y organizado por el Estado para tal fin, dando lugar como señala Hernández Gil (5), a una
heteropublicación o exteriorización de situaciones jurídicas realizada por un sujeto extraño a la
verificación del evento publicado, cual es la Administración Pública, estamos ante la publicidad
jurídica registral.

Ese órgano operativo que lo hace posible es el Registro Inmobiliario, cuando del dominio y
demás derechos reales sobre inmuebles se trata, así como, tratándose de otros derechos y
situaciones protegibles lo son los demás tipos de registro jurídicos (Registro Mercantil, Registro
de la Propiedad Intelectual, Registro de la Propiedad Industrial).
 En el orden jurídica registral podemos definir la publicidad como nos ofrece Pugliatti (6):
declaración de voluntad dirigida a que un determinado acto se exteriorice a través de un órgano
público.

PUBLICIDAD JURÍDICA REGISTRAL

García García (7), destaca como notas distintivas de la publicidad jurídica registral las
siguientes:

1.- CONSENTIMIENTO

La publicidad jurídica registral no es un trámite o requisito más en el proceso creador de los

Derechos sino la elevación del derecho ya creado y perfecto, cumplida la forma exigida por la ley
para esa perfección, a un plano superior de legitimación.

2.- COGNOSCIBILIDAD LEGAL

Esta consecuencia de la publicidad jurídica constituye la esencia misma de su configuración

institucional, pues la cognoscibilidad legal implica la presunción de conocimiento por todos del
contenido registral.

3.-POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO EFECTIVO

El concepto jurídico de publicidad incluye, además la posibilidad, para todo interesado, de

lograr el efectivo conocimiento o de hecho del contenido registral mediante el acceso a los libros
registrales de cuantos tienen un interés legítimo en consultarlos.

4.-EFECTOS SUSTANTIVOS O MATERIALES

Es sin lugar a dudas la nota más importante del concepto de Publicidad Jurídica Registral.

La publicidad por sí misma produce consecuencias de derecho material, efectos jurídicos que
derivan directamente del hecho publicitario y no del negocio o derechos publicados, pues de no
tener estos accesos a la vida registral, aquellos efectos jurídicos no se van a producir nunca.

González (8), afirmaba ya que «todos los títulos mejoran de condición al pasar por el
Registro».

Vallet de G. (9), reconoce que «la inscripción ensancha el campo del derecho real».

Para Roca Sastre (10), el registro contiene algo distinto, de lo contenido en el título: el
pronunciamiento registral Amorós G. (11), destaca el carácter propio de la relación jurídica
negocial.

La inscripción registral, nos muestra el Derecho en un particular Estado el que llamaremos

estado registral, del que derivan consecuencias de derechos traducidas en facultades y derechos
concretos, inexistentes en su estado extraregistral, esto no sólo, no se opone a la perfección del
derecho publicado, sino muy al contrario presupone que al sistema de publicidad tiene acceso
los derechos perfectos (12).

El control de legalidad, impuesto en todos los sistemas técnicamente evolucionados tiene

como función esencial lograr las máximas garantías de perfección del derecho publicado, pues
sería perturbadora la publicación oficial de derechos imperfectos.

Pero el Sistema de Publicidad Registral seria inútil sino produjera más consecuencias que el
reflejo de los derechos inscritos como si de un particular espejo se tratara.
 La publicidad eleva los derechos a un grado superior de legitimación, por que la protección
jurídica de la apariencia que constituye el contenido registral, legalmente formado, supone
necesariamente predicar de ese contenido unos efectos jurídicos propios, inevitablemente
superiores a los del Derecho que no se ha acogido al control publicitario.

Por estas razones, en el Derecho Registral hay que separar al elemento procesal o
procedimental del elemento empírico que nos mostrará los efectos que cada sistema particular
de publicidad asigna a ese contenido.

Es aquí donde puede hablarse, con todo fundamento del principio del sistema y donde resulta
imposible, la vinculación del Derecho Registral, directamente, a ninguna otra ciencia del Derecho,
ajena a a la realidad jurídica, como objeto exclusivo y excluyente.

Para Roca Sastre (13), publicidad no es otra cosa que la actividad tendiente a lograr que el
acto sea público.

Y público es lo que resulta manifiesto, conocido o notorio. Cuando se habla de publicidad en

el Derecho Privado se alude a una fundamental necesidad de que determinados actos o negocios
jurídicos entre partes puedan ser o no conocidos por la comunidad, o por lo menos que se facilite
los medios para que pueda serlo.

La publicidad jurídica privada puede revestir grados muy diversos.

Existen una primera forma de publicidad que equivale a un mero anuncio o noticia. Así como
por ejemplo, la publicación que el Alcalde debe hacer del hallazgo de una cosa pérdida, la
publicación del extravío de títulos al portador.

Existe una publicidad cualificada o de segundo grado: cuando la constancia de un acto o de

una situación jurídica se convierte en el único medio de prueba posible de la misma. Alcanzan
este grado de publicidad las Actas del Registro Civil.

Existe una publicidad de tercer grado, a la que podremos llamar publicidad legitimadora,
cuando la publicidad se hace equivaler para los derechos de buena fe a la realidad jurídica, de
tal manera que los terceros pueden actuar confiando en que la situación pública o publicada es
para ellos inimpugnable.

En este plano de la publicidad legitimadora cabe situar a la publicidad que proporciona la

posesión y a la publicidad registral inmobiliaria en muchos ordenamientos jurídicos modernos.

Existe finalmente una publicidad mucho más vigorosa a la que podríamos llamar
de publicidad constitutiva. La publicidad se eleva a la categoría de requisito esencial del acto
o del negocio jurídico. La publicidad da el ser del acto, en lo que se refiere a lo que directamente
lo delega.

LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

Fundamento y su función.

La importancia de la publicidad en la constitución y en la transferencia de los derechos reales,

en especial cuando recae sobre bienes inmuebles es evidente. La mayor o menor seguridad el
tráfico está precisamente en función de la publicidad. Es sumamente claro que el desarrollo de
la circulación de la riqueza y el fomento de crédito territorial, que son objetivos de índole
económico, deseables en una comunidad bien organizada, están precisamente en función de la
seguridad jurídica del tráfico. Esto se observa con toda claridad en la transferencia de bienes
inmuebles, el adquiriente del bien inmueble sólo habrá realizado la adquisición segura cuando
pueda contar con que nadie ha de perturbarle en su propiedad.
 Para ello tendrá que saber con toda certeza que, quien le ha transmitido la cosa era propietario
de ella y que podría transmitirle, para llegar a conocer con certeza que el transmitiente es un
legítimo propietario, no basta con que externamente aparezca como tal.

Habrá que exigirle una demostración palmaria de que adquirió legítimamente, lo cual supone
a su vez, tener que examinar la validez objetiva de la anterior transmisión y la cualidad de dueño
en el anterior transmitente.

Y de igual manera habrá que conocer todas las cadenas de transmisiones anteriores por lo
menos durante el tiempo necesario para la usucapión. No le bastará sin embargo, al presunto
adquiriente de un bien inmueble con tener certeza de que el transmitente es propietario.

Necesitará además saber que el legítimo propietario podía transmitir la cosa es decir, que no
existían limitaciones en la facultad de disponer y que no había sido ya transmitida anteriormente

Se comprende que en estas condiciones el tráfico de inmuebles se torna radicalmente

inseguro y que, por tanto la circulación de la riqueza se produce en una comunidad así
organizada con una gran dificultad.

Toda la evolución histórica de la publicidad inmobiliaria es una lucha por alcanzar la seguridad
del tráfico y por superar el secreto o el carácter privado de los actos y negocios relativos a bienes
inmuebles hasta alcanzar una publicidad legitimadora o constitutiva.

La Publicidad de los Derechos Reales y el concepto de legitimación

Para entender la función de la publicidad en los Derechos Reales, es importante que se perfile
el concepto de legitimación.

Este concepto ha sido traido al campo del Derecho Civil procedente del Derecho Procesal,
consiste en exigir para que una persona pueda ser parte activa o pasiva en un litigio que su
relación con el objeto del litigio sea suficientemente estrecha para justificar su entrada en el pleito
en cualquiera de las posturas que se deben adoptar en la relación jurídico procesal.

El concepto de legitimación, al trasladarse al Derecho Civil, se yuxtapone al concepto de

capacidad jurídica, como actitud general de la persona para ser sujeto activo o pasivo de las
relaciones de derecho y al concepto de capacidad de obrar con actitud efectiva para el ejercicio
de los derechos de los que se es titular.

La legitimación justifica la razón por que una persona ejercita un determinado derecho.

Siguiendo a Ladaría (14), pueden distinguirse en este campo: tres clases de legitimación:

A.- Legitimación Directa. Es el reconocimiento hecho por la norma de la posibilidad concreta

de realizar con eficacia un acto determinado en la esfera jurídica propia. Así por ejemplo, el dueño
de una casa por el hecho de ser una persona tendrá capacidad jurídica, por el hecho de ser
mayor de edad tendrá capacidad de obrar; y por el hecho de ser el dueño tendrá la facultad de
vender la casa; es decir, está legitimado para venderla.

B.- Legitimación Indirecta.- Es el reconocimiento hecho por la norma de la posibilidad

concreta de realizar con eficacia un acto determinado en la esfera jurídica ajena respetando la
titularidad, en virtud, de una representación legal o voluntaria. Así un padre o un mandatario por
ser persona mayor de edad, tendrá capacidad jurídica de obrar, y por ejercer la patria potestad
o por tener un mandato para vender, podrán vender la casa, obrando para la esfera jurídica del
hijo o representado. Es decir, estarán legitimados como disponentes de la casa aunque ésta no
pertenezca a la esfera de sus propias relaciones patrimoniales.
 C.- Legitimación excepcional o extraordinaria. Se define como el reconocimiento hecho
por la norma de la posibilidad concreta de realizar con eficacia un acto determinado en la esfera
jurídica ajena sin respetar la titularidad, en virtud de una representación aparente o de una
titularidad aparente.

PUBLICIDAD JURIDICA REGISTRAL Y SEGURIDAD JURIDICA

La Publicidad Registral se justifica por ser el más eficaz instrumento de seguridad jurídica
para la constitución, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

La definición de los derechos y su declaración por los tribunales, en vía contencioso voluntaria;
las resoluciones administrativas afectantes a derechos sobre bienes inmuebles y la certeza que
supone la creación de los derechos en el instrumento público, desde la autonomía de la voluntad
implican importantes elementos de seguridad jurídica en el terreno de la perfección y
autenticación de los derechos.

La Publicidad Registral completa las exigencias de seguridad jurídica, mediante la protección

y potenciación de los derechos ya creados, una vez sometidos al proceso de publicidad jurídica
de signo registral institucional.

Las presunciones de existencia, pertenencia y alcance de los derechos inscritos que

establecen todos los sistemas registrales inmobiliarios, más allá de la simple prueba de la
existencia del negocio, así como los efectos sustantivos derivados de la inscripción, que colocan
los derechos publicados en planos superiores de legitimación, como consecuencias naturales de
la idea misma de publicidad jurídica, constituyen el más eficaz instrumento de seguridad jurídica
en el tráfico inmobiliario.

Entre las conclusiones del Octavo Congreso Internacional de Derecho Registral realizado en
Buenos Aires en 1,989 figuran las siguientes: La Seguridad Jurídica, valor esencial del
Derecho, afianza la justicia, asegura la libertad, propende la paz social, y por todo ello, resulta
ineludible para realizar el bien común.

Dicha seguridad debe alcanzar tanto la titularidad y el contenido de los derechos como la
protección del tráfico sobre los mismos.

El Registro Jurídico de Bienes en los términos proclamados por los Congresos de Buenos
Aires de 1,972, de México de 1,980 y de Roma de 1,982 sobre su organización y principios
contribuyen eficazmente a la disminución de conflictos judiciales.

Dice Cuenca Anaya (15) que el Derecho no ha nacido en la vida humana por virtud del deseo
de rendir culto u homenaje a la idea de justicia, sino como para colmar una ineludible urgencia
de seguridad y de certeza en la vida social.

Es la tesis del Derecho como orden que garantice la seguridad y de la seguridad como esencia
del derecho frente a la justicia, que es sólo uno de sus fines.

Cuenca Anaya dice que al dar certeza al contrato, el notario armoniza las dos cuestiones
inherentes a todo hombre: sociabilidad y seguridad: la apetencia de seguridad jurídica en los
individuos puede atenderse desde el Estado, bajo el manto del servicio público; o por ellos
mismos, desde la autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, desde la libertad. El Notario
adecuando el ordenamiento de la voluntad metida convierte a ésta en jurídica, la hace segura y
eficaz.

Pero como pone de relieve Rodríguez Adradó, el documento notarial es un medio de prueba
del hecho que motiva su otorgamiento, aún contra terceros. Esta es una declaración que hay que
referir a los efectos documentales o probatorios, pero no los efectos negociables.
 Ni, por mucho que se esfuercen en establecer presunciones de exactitud e integridad para
las declaraciones contenidas en la escritura pública notarial, acaba reconociendo sus límites. Por
ello, en cuanto a la prueba de dominio, la escritura prueba el negocio adquisitivo, pero no que el
transmitente sea dueño, ni que continúe siéndolo; la seguridad jurídica ha exigido por ello que el
documento notarial sea completado con el registro de la propiedad.

Otro tanto ocurre con la validez del negocio documentado, pues si bien la autorización exige
la calificación personal del notario de los requisitos de la validez del acto, su control de legalidad
no tiene otro cause que la delegación de funciones. De modo que reconoce que tan sólo
inicialmente las partes y terceros pueden tener seguridad de que el negocio instrumentado sea
válido.

Por todo ello, llega a una impecable e irrebatible afirmación: «Hemos llegado, al fin, a la
máxima creación jurídica para el tráfico: «la escritura inscrita».

García Herguedas (16) explica cómo el concepto de seguridad jurídica es relativo: Para unos
países seguridad jurídica será la existencia de jueces y que no se produzca indefensión. Esta es
la seguridad jurídica mínima: los medios iniciales de seguridad de los pueblos primitivos
consistían en fingir un pleito para que, de esta manera, dictando el juez sentencia a favor de la
parte, consagrara su derecho como válido.

Pero, en los pueblos evolucionados jurídica y culturalmente, la seguridad jurídica es algo más
que el derecho al juicio o la discusión civil entre las partes, es el Derecho de los particulares para
acceder a instituciones de legitimación de sus actos, contratos de adquisiciones, en cuyo ámbito
adquieren garantía legal. Entre estas instituciones están el Notariado y el Registro de la
Propiedad.

El efecto esencial de la intervención notarial consiste en proporcionar una prueba auténtica

de la existencia del acto o contrato, con lo cual se evita la discusión y la prueba en juicio, ya que
el notario es un testigo oficial.

La autenticidad notarial se refiere a las personas y a los actos que hacen las personas, pero
no quiere decir ni la validez del acto, ni la legalidad de la adquisición.

Si de la transferencia de un bien inmueble se trata, de nada vale que una persona vaya al
notario y venda a otro si no es dueño de nada. Sin embargo, el comprador tendrá una escritura
tan auténtica como la del verdadero dueño, en otras palabras dice García Herguedas, la
autenticidad, los actos y las manifestaciones de las partes no tienen nada que ver con la realidad
de la transmisión, ni con la realidad de la finca, ni con que el que vende sea dueño, ni con que
tenga o no carga. Por ello la autenticidad no basta para la seguridad jurídica del comprador o
adquiriente.

La seguridad jurídica que proporciona la publicidad registral va más allá de la autenticidad del
acto o contrato, las ventas, las cargas, los embargos, que no estén en el Registro no perjudican
al comprador, todos los actos y contratos anteriores, incluidos el del vendedor se dan por válidos,
en beneficio del comprador.

El estado o los particulares cuando compran o los bancos cuando hipotecan, para tener
seguridad no necesitan sino mirar la última inscripción de dominio, y el historial de la finca en el
Registro, lo que no está ahí, no está para ellos, una vez que inscriban. El Registro, pues
legaliza, inscribe y publica.

Legaliza: quien compra del titular registral, inscribe, adquiere y consolida.

Publica: publica jurídicamente, de tal modo que las cargas y actos no publicados no existen
para el que no inscribe; y,
 Legaliza: la propiedad inscrita está dotada de legitimación legal y judicial, y tiene unas
acciones y garantías de protección muy superiores a la propiedad no inscrita aunque esté
escriturada.

El sistema de seguridad jurídica que proporciona la publicidad registral, sería no obstante

arbitrario y eficaz sino contase con una pieza fundamental: LA CALIFICACION REGISTRAL.

Como dice Ballesteros (17): «El Registro no sería el mismo, ni podría la inscripción producir,
los efectos que produce, ni lograrse a su través la seguridad jurídica que se consigue, sino no
hubiese calificación, si en el Registro pudiesen entrar actos o contratos nulos o anulables.

En este sentido, la fuente de legitimidad del sistema de seguridad jurídica en que el

ordenamiento registral consiste, es el principio de legalidad o previo examen de los títulos por el
jurista encargado del Registro.

El examen de la legalidad es la base de todo el sistema del Registro: juicio previo para evitar
la contienda sobre el título.

El Juez, dice García H. (18), juzga y manda a las partes a estar y pasar por el juicio.

El Registrador juzga e inscribe si es válido estando su inscripción, bajo la salvaguarda de los

tribunales; las partes podrán discutir el acto inscrito, pero para los anteriores transmitentes y para
los sucesivos adquirientes la inscripción es indiscutible; o lo que es lo mismo, la seguridad jurídica
del adquiriente que inscribe y la seguridad jurídica que él dará a los sub-adquirientes será la
máxima posible.

No obstante debemos de preguntarnos ¿porqué se producen situaciones irregulares en el

tráfico inmobiliario?

La polémica surgió hace pocos años, en el informe realizado sobre el Fraude Inmobiliario (19),
se pone de relieve que 'este fraude denunciado se produce de espaldas al Registro y
precisamente por no haberse acudido a la protección jurídica que la institución ofrece'.

Lo cual nos da un indicativo de la importancia de la inscripción de los títulos en el Registro de

la Propiedad Inmueble y ésta a su vez, sirve de base para la publicidad registral.

CONCLUSIONES

La Sentencia de Primera Instancia admite la demanda y la declara fundada, de igual opinión

es la Fiscalía Superior, por lo que en Segunda Instancia la Sala confirma a la recurrida de primera
instancia, bajo la misión fundamental.

Debemos resaltar que de acuerdo al principio de prioridad y de impenetrabilidad los asientos

correspondientes a la adjudicación son de fecha anterior a la del demandado, y son opinables
erga omnes.

Coincido plenamente en la Ejecutoria Suprema, ya que debió ser parte en este proceso el
representante de los Registros Públicos a fin de establecer las responsabilidades del caso y por
las cuales procedió la inscripción posterior, a pesar del informe de la Oficina de Catastro,
existiendo una superposición, en la propiedad, afectando el derecho de propiedad del
demandante.

Debido a la crisis que afronta el Poder Judicial y la falta de capacitación de los Magistrados
se aprecia el poco conocimiento de la especialidad del Derecho Registral y la importancia y
trascendencia jurídica en el tráfico inmobiliario de la publicidad registral, ya que apreciamos que
el Juzgador está en la obligación de practicar y ordenar todas aquellas diligencias que conllevan
a resolver el problema planteado.
 DERECHO PROCESAL CIVIL

EL EMBARGO CONTRA LOS BIENES DE UNO DE LOS CÓNYUGES. ¿ILUSIÓN

DEL ACREEDOR O FRAUDE DEL DEUDOR? (Marco Calderón Ramos)

El caso que ocupa al autor en este trabajo, versa sobre la anotación del embargo en forma de
inscripción que logra el demandante (acreedor), sobre el 50% de los derechos y acciones que le
corresponden al demandado, sobre un inmueble de propiedad de la sociedad conyugal. Ante tal
hecho la cónyuge afectada interpone tercería de propiedad, mediante la cual solicita al juzgado
el levantamiento del embargo por ser un bien común. El autor explica las diversas posiciones
encontradas al respecto.

SENTENCIAS

EXP.- 1145-95

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima ha resuelto lo siguiente:

DTE : Elsa Montes Chávez.

DDO : Banco Latino y otros.

MAT : Tercería excluyente.

Lima, siete de diciembre de mil novecientos noventicinco

VISTOS; interviniendo como ponente la señora Quispe Fernández; con los autos principales
a la vista y el cuaderno de embargo; CONSIDERANDO: que conforme a la demanda de fojas
cinco de los autos principales, Banco Latino interpone demanda ejecutiva contra COGEMUSA
S.R.L. en su calidad de librador y endosante y don Joaquín Bonilla Gonzáles; que del cuaderno
de embargo a fojas nueve, fojas doce, fojas quince se advierte el acta de embargo sobre el
inmueble de Rinconada del Lago Manzana L, sobre el inmueble Elmer Faucett número
doscientos cincuentitres local comercial número dos y sobre el inmueble ubicado en Avenida
Elmer Faucett número doscientos cincuentiocho departamentos trescientos uno, trescientos dos,
trescientos tres; que de la copia literal de dominio que en autos obra de fojas uno a fojas siete,
que escolta a la acción sub-análisis se informa que dichos inmuebles pertenecen a la sociedad
conyugal formada por la actora Elsa Montes Chávez y Joaquín Bonilla Gonzáles; que la deuda
contraída por el co-demandado Joaquín Bonilla Gonzáles, ha sido obtenida a título personal, por
lo que la sociedad de gananciales no responde por esta deuda; porque los bienes de la sociedad
de gananciales son en su integridad propias de ésta; que a diferencia de la copropiedad, no
caben sobre los bienes sociales cuotas ideales a favor de ninguno de los cónyuges de los cuales
éstos puedan disponer; que de concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se
estaría convirtiendo al ejecutante miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los
cónyuges; que por los fundamentos glosados el derecho de familia no permite que se establezca
porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales;
siendo esto así, REVOCARON la sentencia apelada de fojas treintinueve a cuarenta, su fecha
nueve de Junio de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente la demanda de fojas
ocho a dieciséis, la que REFORMANDOLA la declararon FUNDADA, en consecuencia
ORDENARON el levantamiento del embargo preventivo sobre los inmuebles embargados a fojas
uno vuelta de fecha veintisiete de Febrero de mil novecientos noventidós que corre en el
cuaderno de embargo entregándose los bienes a la demandante; sin costas y los devolvieron.-

Tres, firmas de los Sres. Vocales, Lopez Sec.-

 Lo que hago saber a Ud., conforme a Ley.-

ALVAREZ GUILLEN,
FERREIRA VILDOZOLA,
QUISPE FERNANDEZ,
Lima, ventisiete de Diciembre de mil novecientos noventicinco

EXP. No. 651

Resolución Nro.

Lima, nueve de Junio de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; con el cuaderno de embargo seguido por el Banco Latino contra la firma
COGEMUSA S.R.L. y Joaquín Bonilla Gonzáles sobre pago de dólares, que se separará; resulta
de autos: que por escrito de fojas ocho a dieciseis doña Elsa Montes Chávez interpone Tercería
Excluyente de Dominio a nombre propio y como integrante de la sociedad conyugal que conforma
con don Joaquín Bonilla Gonzáles, dirigiéndola contra el ejecutante y el ejecutado, manifestando
que los inmuebles embargados son de propiedad de la sociedad de gananciales que integra con
el demandado Joaquín Bonilla Gonzáles, que el embargo recaído sobre inmuebles que no son
de propiedad del ejecutado sino de la sociedad de gananciales, ya que el ejecutado contrajo la
deuda a título personal y no a nombre de la sociedad conyugal, por lo que el Juzgado debe tener
en cuenta que lo que afirma se ve corroborado en los artículos doscientos treintiocho y
seiscientos doce del Código de Procedimientos Civiles, por lo que solicita se decrete el
levantamiento del embargo preventivo sobre los inmuebles referidos; que corrido traslado de la
demanda al ejecutante y ejecutado este trámite es absuelto por el Banco Latino con su escrito
de fojas veinticuatro y veinticinco y en los términos que en dicho recurso aparecen; que por
escrito de fojas treintiuno y treintidós el co-demandado Joaquín Bonilla Gonzáles contesta
también la demanda conviniendo en la misma por los fundamentos precisados en dicho recurso;
que seguido el juicio por los trámites que a su naturaleza corresponde, ha llegado la oportunidad
de pronunciar sentencia, y CONSIDERANDO: que el artículo setecientos cuarentitrés del Código
Adjetivo concede acción de tercería excluyente de dominio al tercero que alega propiedad sobre
el bien embargado; que en el caso de autos, si bien el derecho de la tercerista se encuentra
acreditadas con las copias literales obrantes de fojas uno a fojas seis, y la relación con el
demandado originario se acredita con la partida de matrimonio de fojas siete, también lo es que,
la medida de embargo dictada en el cuaderno de su propósito sólo ha recaído sobre el cincuenta
por ciento de los derechos y acciones que le corresponden al demandado Joaquín Fernando
Samuel Bonilla Gonzáles, en cada uno de los inmuebles embargados, como se demuestra de
las copias literales obrantes de fojas uno a fojas seis, presentadas por la tercerista, lo cual
acredita que no se ha perjudicado los derechos de la tercerista al dictarse y trabarse las medidas
de embargo, ya que los embargos no han recaído sobre la totalidad de los inmuebles sino
solamente sobre el cincuenta por ciento de los derechos y acciones del demandado, por tales
consideraciones, y siendo de aplicación el artículo trescientos treintiocho del Código de
Procedimientos Civiles; FALLO declarando improcedente la demanda de fojas ocho a dieciséis
interpuesta por doña Elsa Montes Chávez; con costas.

Dr. Zarria. JUEZ.

Dr. Palomino. SECRETARIO.
Lima, 02 de Agosto de 1995.-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, QUINTA SALA CIVIL

DTE. : Banco Latino

DDO. : Joaquín Bonilla Gonzáles

MAT. : Pago de dólares

 Lima, seis de Setiembre de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Hurtado Herrera; por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO: que con relación a los Títulos Valores hay que distinguir entre
las acciones cambiarias derivadas de dichos títulos que son acciones de naturaleza sustantiva,
y las acciones ejecutivas mediante la cual se ejercitan aquellas acciones que son de naturaleza
procesal o sea cambiarias; que precisamente, por ser acciones de naturaleza distinta, están
reguladas en cuerpos de leyes diferentes, pues la prescripción de las acciones cambiarias están
reguladas por la ley número dieciséis mil quinientos ochentisiete en sus artículos ciento
noventiséis a doscientos cinco, mientras la prescripción de las acciones ejecutivas están
reguladas por el Decreto Ley veinte mil doscientos treintiséis en sus artículos octavo y noveno,
ambas clases de acciones con términos distintos de prescripción y formas diferentes de
interrupción; que siendo esto así, tratándose de las acciones cambiarias la prescripción de dichas
acciones se interrumpen sólo cuando el obligado es citado con la demanda dentro del plazo
prescriptorio de la acción derivada del respectivo Título Valor, mientras que por el contrario
tratándose las acciones ejecutivas, la prescripción de estas acciones se interrumpe con la
interposición de dicha acción con la correspondiente demanda; que en el caso de autos, las
Letras de cambio sub-materia que corren a fojas dos y tres protestados los días veinte y veintitrés
de Diciembre de mil novecientos noventiuno respectivamente, con lo que se recauda la demanda,
interpuesta con fecha doce de Febrero de mil novecientos noventidós reúne todos los requisitos
previstos en el Decreto Ley veinte mil doscientos treintiséis para que se proceda la acción
ejecutiva; y no habiendo el ejecutado COGEMUSA Sociedad de Responsabilidad Limitada
formulado oposición a la ejecución; que el co-ejecutado Joaquín Bonilla Gonzáles no ha probado
los fundamentos de su oposición corriente a fojas setenta; por estas consideraciones:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventiuno a noventidós, su fecha ventiocho de
Junio del año en curso, que declara nulo e insubsistente todo lo actuado e inadmisible la
demanda de fojas cinco; la que Reformándola Declararon FUNDADA y, en consecuencia,
MANDARON se lleve adelante la ejecución hasta que los ejecutados Comegusa Sociedad de
Responsabilidad Limitada y Joaquín Bonilla Gonzáles paguen solidariamente al ejecutante
Banco Latino la suma de setenta mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional
al tipo de cambio del día en que se realice el pago, más intereses legales, gastos y costas del
juicio; y los devolvieron.-

Tres rúbricas de los Señores Vocales.- Aguirre Secretario.

Lo que notifico a usted, conforme a Ley.
Lima, 14 de Setiembre de 1994

VEGA MAGUIÑA,
MANSILLA NOVELLA,
HURTADO HERRERA.

EXP. 7109

SEC. : Alida Aliano Piñas.

DTE. : Banco Latino

DDO. : COGEMUSA S.R.L. y otro

MAT. : Pago de dólares.

RESOLUCION

Lima, veintiocho de junio de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS: Resulta de autos que a fojas cinco, el Banco Latino, interpone demanda ejecutiva
contra la firma Cogemusa Sociedad de Responsabilidad Limitada y contra don Joaquín Bonilla
Gonzáles, a fin de que le pague la suma de setenta mil dólares americanos o su equivalente en
moneda nacional al tipo de cambio del día en que se realice el pago, importe de las letras de
cambio que debidamente protestadas acompañan; haciendo extensiva la demanda al pago de
los intereses gastos y costas; ampara la acción en los demás hechos que expone y en lo
dispuesto por el artículo primero y cuarto, inciso tercero del Decreto Ley veinte mildoscientos
treintiséis; que expedido y notificado el autos de pago, a fojas setenta el co-ejecutado don
Joaquín Bonilla Gonzáles formula oposición a la ejecución por los fundamentos que allí exponen,
seguidamente deduce la nulidad y falsedad de la obligación, trámite que es absuelto a fojas
setentitrés; que abierta la causa a prueba, actuadas las que resultan de autos y cumplido los
trámites que a su naturaleza corresponde, se ha solicitado sentencia y este juzgado pasa a
expedirla; y, CONSIDERANDO: Que la acción ejecutiva procede cuando los títulos-valores no
pierden su mérito ejecutivo conforme lo dispone el artículo octavo del Decreto Ley veinte mil
doscientos treintiséis modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisiete; que del análisis de
los autos se aprecia que la acción ha sido interpuesta con fecha doce de febrero de mil
novecientos noventidós en mérito a las cambiales de fojas dos y tres, de donde se aprecia que
el protesto de las letras se realizó con fecha veintidós de noviembre de mil novecientos
noventiuno; que a la fecha de notificado el auto de solvendo, este es veintiuno de abril de mil
novecientos noventitrés, ha transcurrido más de los seis meses a que se refiere el inciso primero
del artículo octavo del Decreto Ley acotado; que siendo esto así la acción interpuesta deviene
en inadmisible por haber perdido el mérito ejecutivo las letras de cambio de fojas dos y tres; que
siendo esto así; carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto; que las demás pruebas
actuadas no altera lo anteriormente expuesto; por estas consideraciones y de conformidad con
lo dispuesto por el inciso primero del artículo octavo del Decreto Ley veinte mil doscientos
treintiséis modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisiete; FALLO: Declarando nulo e
insubsistente todo lo actuado e inadmisible la demanda de fojas cinco, dejando a salvo el derecho
de la ejecutante para que lo haga valer en la forma y modo legal correspondiente; sin costas.-

Natividad Chaupis Huaranga.- Alida Aliano Piñas.-

Lo que notifico a Ud. conforme a Ley.
Lima, 5 de julio de 1994.

CAUSA Nº 157-93

DTE. : Banco Latino

DDO. : COGEMUSA S.R.L. y otro

MAT. : Pago de dólares.

La Quinta Sala Civil ha expedido Resolución:

Lima, tres de marzo de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Bernal Gayoso; y CONSIDERANDO;

que las notificaciones de las resoluciones que recaigan en un proceso judicial, deben ser
practicadas en el domicilio señalado en autos por la persona a quien se notifica o en su defecto
en la casa donde ésta habite, de conformidad con lo dispuesto por el artículo ciento
cuarenticuatro del Código de Procedimientos Civiles; que según la razón de fojas treintiséis el
secretario de Paz Letrado, manifiesta haber notificado al demandado en Avenida Rinconada del
Lago número mil doscientos setentidós, siendo la dirección correcta Avenida Rinconada del Lago
número doscientos sesenta, la cual está plenamente demostrada con los recibos por servicios
de agua y energía eléctrica, presentados por el demandado y que obran a fojas cuarentitrés y
cuarenticuatro; por lo que al no haberse notificado con arreglo a ley se ha incurrido en causal de
nulidad prevista por el inciso tercero del artículo mil ochenticinco del Código de Procedimientos
Civiles y con la facultad del artículo mil ochentisiete del mismo texto legal; DECLARARON
NULA la sentencia de fojas cuarenta, su fecha veintinueve de setiembre último; y NULO todo lo
actuado, reponiéndose la causa al estado de notificarse la resolución de fojas siete; y los
devolvieron.-
 Tres firmas de los señores Vocales. Sec. Aguirre.

QUIROS AMAYO,
IBAZETA MAÑINO,
BERNAL GAYOSO.

A UN ESCRITO DEL CO-DEMANDADO: Lima, cinco de marzo de mil novecientos

noventitrés.- ESTESE a lo resuelto con fecha tres de los corrientes, AGREGANDO A UN
ESCRITO DEL DEMANDANTE: Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventitrés. ESTESE
a lo resuelto con fecha tres de los corrientes, AGREGANDOSE a sus antecedentes, tres rúbricas
de los señores Vocales, Sec. Aguirre. Lo que notifico a Ud., conforme a ley.-

Lima, 24 de Marzo de 1993.

EXP. 1077

Resolución:

Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventidós.

VISTOS; resulta de autos que el Banco Latino que por escrito de fojas cinco y seis,
amparándose en los dispositivos legales que cita; interpone demanda ejecutiva contra la firma
COGEMUSA SRL y don Joaquín Bonilla Gonzáles para que solidariamente le paguen la suma
de US$ setenta mil dólares, importe de dos letras de cambio protestadas que recauda, haciendo
extensiva al pago de los intereses legales y costas del juicio; que expedido y notificado el auto
de pago, venció el término de ley sin haberse producido oposición, siendo oportuno resolver; y
CONSIDERANDO: que al no haberse formulado oposición a la ejecución, no se ha desvirtuado
el mérito ejecutivo de los títulos valores de fojas dos y tres que se aparejó a la demanda y que
sirvió de base para dictar el auto de solvendo, por lo que de acuerdo con los artículos segundo
inciso cuatro y décimo segundo inciso primero del Decreto Ley veinte mil doscientos treintiséis;
FALLO: declarando FUNDADA la demanda de fojas cinco y seis, ordenando que se lleve
adelante la ejecución hasta que los ejecutados COGEMUSA SRL y ejecutante la suma de US$
setenta mil dólares e intereses legales; con costas.- Nicolás Aguilar.- Juez Provisional.- Román
Vásquez.- Secretario Provisional.

Lima, 30 de setiembre de 1992

ROMAN S. VASQUEZ AREVALO,

Sec. prov. 10º J.C.L., Av. Arenales Cdra. 26 Of. 4.

COMENTARIO

INTRODUCCION

Comentario a la situación actual, en la cual muchas de las obligaciones crediticias son

contraídas sólo por uno de los cónyuges.

La competencia en el sistema financiero por buscar mayor colocación de créditos y en especial

los créditos de Consumo, así como la necesidad de la mayoría de clientes por acceder al crédito
personal; han hecho de las operaciones comerciales de hoy en día, rápidas y de simple
tramitación. No es raro enterarnos que un acreedor demanda a su deudor por el incumplimiento
de la obligación contraída, con la diferencia -en casos cada vez más frecuentes- que este deudor
es casado y contrajo la deuda sin la participación de su cónyuge.

El caso que nos ocupa en este trabajo, versa sobre la anotación del embargo en forma de
inscripción que logra el demandante (acreedor), sobre el 50% de los derechos y acciones que le
corresponden al demandado sobre un inmueble de propiedad de la sociedad conyugal. Ante tal
hecho la cónyuge afectada interpone tercería de propiedad mediante la cual solicita al juzgado
el levantamiento del embargo por ser un bien de la sociedad conyugal y no de un solo cónyuge.

En resolución de primera instancia esta demanda es declarada improcedente; pero en la

sentencia de vista se revoca la apelada y ordena el levantamiento del embargo preventivo sobre
dicho inmueble.

La posición sobre este punto entre los abogados no es uniforme; mientras para unos no
procede el embargo sobre los bienes conyugales, debido a que estos bienes son en su
integridad propios e indivisibles de la sociedad de gananciales, no debiendo confundirse con la
naturaleza jurídica de la copropiedad; asimismo se estaría convirtiendo al ejecutante en miembro
de la sociedad conyugal; además, que sólo cuando fenece la sociedad de gananciales por las
causales señaladas en el art. 318º del C.C. se puede determinar un bien susceptible de embargo;
y por último que el patrimonio de una sociedad no está formado por derechos y acciones, y por
tanto su naturaleza no es mercantil.

De otro lado, quienes defienden la procedencia del embargo sostienen que en la lista de
los bienes inembargables que señala el art. 648º del C.P.C. no se encuentran los derechos y
acciones sobre bienes de la sociedad conyugal, lo que posibilitaría su procedencia; asimismo,
indican que de no admitir su procedencia, se iría contra el principio en virtud del cual todo deudor
debe responder frente a sus acreedores con la totalidad de su patrimonio; además que es
absurdo sostener que el acreedor deba aguardar la liquidación de la sociedad de gananciales
para recién poder embargar tales derechos y satisfacer su pretensión de cobro.

Ampliando nuestro trabajo mostramos breve y claramente el sustento jurídico de

ambas posiciones.

La posición que se encuentra A FAVOR de la procedencia del embargo sobre los bienes que
le corresponden a uno de los cónyuges en la sociedad de gananciales.

Esta posición es aparentemente la minoritaria entre quienes estamos bien en la docencia o el

ejercicio de nuestra prestigiosa carrera de abogado; inicialmente, podríamos decir que esta
posición señala que los derechos y acciones que corresponden a cada uno de los cónyuges en
los bienes que integran la sociedad de gananciales, son en principio y evidentemente eso, -
bienes- y como tales valorizables en dinero y en consecuencia deben considerarse que están
dentro del comercio.

Siendo ello así, estos bienes al igual que otros conforman la tantas veces mencionada Prenda
Común de los acreedores (al respecto, en otro momento comentaré sobre lo que para varios
autores ésta sería la mal llamada prenda común....), que no es otra cosa que el principio en virtud
del cual todo deudor debe responder frente a sus acreedores con la totalidad de su patrimonio
existente. Este principio sólo admitiría la excepción, prescrita en los bienes señalados en el
artículo 648º del Código Procesal Civil.

Bien, como vemos los derechos y acciones sobre los que son materia de comentario en este
trabajo no se encuentran en dicha enumeración, resultando en consecuencia, por estricta
interpretación, embargables.

Tratando de solidificar más esta posición, comentaré que al ser las aludidas normas,
restrictivas y que enumeran taxativamente aquellos bienes que son inembargables, no procede
su aplicación analógica si fuere el caso; es decir no puede aplicarse a un caso no previsto en la
ley, o no puede traspasarse su indicación limitativa a otro supuesto, aún cuando sean semejantes
o pueda existir la misma Ratio Legis.

Como sabemos, la prohibición de aplicar analógicamente una norma que establece

excepciones y restringe derechos se encuentra prevista en el artículo cuatro del título preliminar
del Código Civil que a la letra dice: « La ley que establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analogía».

Ahora, una vez establecida la sustentación teórica - normativa sobre la procedencia de estos
embargos; veamos brevemente como se desarrollaría la sucesión de estos actos procesales. En
la práctica, un embargo de este tipo no presentaría ningún problema, ni atentaría como se ha
referido contra el patrimonio de la sociedad. Una vez trabado el embargo y llegado al remate
público, éste procede siendo la base del mismo el 50% del valor que se asigne al bien
(evidentemente con una tasación con firma legalizada de dos ingenieros civiles); luego de
efectuada la venta judicial, el adquiriente pasa a ser condómino en un régimen de copropiedad
común con el cónyuge a quien no se embargó sus derechos y acciones.

Esta situación, sostienen los defensores de esta posición, no pone fin a la sociedad de
gananciales, y que la única consecuencia es que se extrae un bien de la sociedad de gananciales
para satisfacer forzadamente un crédito impago, sin atentar con ello contra la unidad del régimen
económico de la familia.

Esta posición también considera erróneo sostener que los bienes conyugales sean
autónomos e indivisibles, y que sólo se pueden asignar individualmente a los cónyuges
determinados derechos y acciones sobre ellos luego de producida la liquidación de la sociedad
de gananciales.

Es absurdo sostener que el acreedor deba aguardar hasta la liquidación de la sociedad de

gananciales y que recién en ese momento se le asigne al cónyuge deudor la proporción que
sobre ellos le corresponde, para poder embargar tales derechos.

No obstante todo lo expuesto sintéticamente en este análisis, se debe puntualizar que si

bien es correcto que los actos de disposición que comprometen los bienes de la sociedad de
gananciales, requieren el concurso de ambos cónyuges; por lo menos es cuestionable que las
deudas asumidas por sólo uno de los cónyuges no pueda comprometer el patrimonio conyugal.
Claro está, no debo dejar de tener en cuenta el detalle sí es que el producto de la deuda benefició
o no a la familia; aunque, llegado el momento es lógico que los afectados sostengan que dicho
dinero no benefició en nada a la familia. ¡es la hora de probar!

Sin duda alguna la motivación de fondo sobre este tema es justificable, por cuanto
imaginemos las miles de operaciones bancarias que a diario celebramos, más ahora, con la tan
de moda Banca de Consumo, que estarían expuestas a una situación de fraude.

Aunque no es menos cierto que las entidades de créditos deben tener la máxima eficiencia
para exigir la firma de ambos cónyuges y las averiguaciones del caso, más aún si muchos de
nosotros mantenemos hasta la fecha nuestras libretas electorales figurando nuestro estado civil
como soltero, cuando realmente estamos civilmente casados (... o ¿cazados?) ..... también es
un tema para la polémica.... sin duda estas cosas despiertan más cariño por nuestra hermosa
profesión.

La posición que se encuentra EN CONTRA de la procedencia del embargo sobre los

bienes que le corresponden a uno de los cónyuges en la sociedad de gananciales.

La otra posición se presenta cuando la deuda ha sido contraída por sólo uno de los
cónyuges y a título personal, y se tiene clara la posición de que la sociedad de gananciales no
responde por esta deuda; porque los bienes de la sociedad de gananciales son en su integridad
propias de éstas; que a diferencia de la Copropiedad, no caben sobre los bienes sociales cuotas
ideales a favor de ninguno de los cónyuges de los cuales éstos pueden disponer; que de
concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estaría convirtiendo al ejecutante
miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los cónyuges, además por los
fundamentos glosados por el derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes
respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad de gananciales.
 Los bienes reputados como patrimonio autónomo de la sociedad conyugal no
responden a deudas contraídas por uno de los esposos, no sólo por ser autónomas e indivisibles,
sino porque es reconocido por la ley civil en materia familiar que ambos cónyuges son
propietarios de la universalidad de los bienes sociales y que no es enteramente aplicables al
régimen patrimonial las reglas de la copropiedad.

Conforme lo señala el artículo 320 del Código Civil, sólo cuando fenece la sociedad de
gananciales por las causales que establece el artículo 318 del acotado y se liquida la sociedad
conforme al artículo 322, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges, susceptible
de ser embargado.

El patrimonio de una sociedad conyugal no está formado por derechos y acciones, por
no ser de naturaleza mercantil.

En consecuencia, No habiendo fenecido la sociedad de gananciales, no se puede liquidar la

misma para determinar la porción de cada cónyuge.

Sobre este importante tema quiero destacar lo resuelto por el tribunal registral sobre la
solicitud de anotación de medidas de embargo que afecten el 50% de los gananciales que le
corresponda al cónyuge deudor; mediante su resolución Nº 039-96-ORLC/TR expedida con
fecha 02 de febrero de 1996 que en su considerando a la letra señala: « ... En anteriores
oportunidades esta instancia ha pedido analizar la pertinencia de no desamparar a ninguno de
los afectados, e intentando no exceder los marcos de su calificación registral, ha ordenado la
inscripción del mandato de las resoluciones judiciales, considerando que el cónyuge demandado
goza de derechos expectaticios sobre el bien que le pudiera corresponder a la liquidación del
patrimonio común existente actualmente con su cónyuge y siendo el embargo una medida
cautelar, que por su naturaleza apunta a asegurar el cumplimiento de las obligaciones, y
atendiendo a un sano criterio jurídico que impida la elusión del pago de dichas obligaciones por
parte de los deudores morosos que intenten ampararse en su condición patrimonial de cónyuge
para evitar la ejecución de las acreencias existentes en su contra, debe permitirse en aras de la
recta administración de justicia, la anotación del embargo en la partida del inmueble afectado,
precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre la parte que le correspondería al
demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales».

En conclusión, vemos que esta procedencia se basa y concreta en el tiempo sólo cuando
fenece la sociedad de gananciales según las causales establecidas en la ley; y creo que, pese a
que en la práctica conozco casos en los cuales el acreedor (mayormente instituciones bancarias)
se ha adjudicado el 50% de los derechos y acciones que le corresponden al deudor sobre un
determinado inmueble; pienso que el punto de quiebre está precisamente en el artículo 318 del
Código Civil por cuanto señala puntualmente los únicos casos por los cuales fenece la sociedad
de gananciales.

En consecuencia, en tanto no se incida en una normativa más clara sobre estas

posibilidades, nos quedaremos pensando a favor de la no procedencia de medidas de embargo
sobre el llamado 50% de los derechos y acciones que le corresponden a uno de los cónyuges,
que es el deudor.

Mi posición, tal cual están dadas las normas a la fecha, hace reposar la procedencia o no de
esta medida, en que, si el dinero con el que contrajo la obligación un solo cónyuge, ha beneficiado
a la familia y ha incrementado las gananciales de esa sociedad.

De probarse (hecho muy relativo) que el dinero de la deuda fue en beneficio de la sociedad
conyugal, sin lugar a dudas, estaremos de acuerdo con la procedencia del embargo en forma de
inscripción sobre el inmueble de propiedad de ambos cónyuges y su posterior remate, para
satisfacer la acreencia impaga del acreedor.

APORTE PERSONAL RELACIONADO AL TEMA

 Comentario inicial.

En este trabajo de maestría, estimo pertinente hacer un breve y modesto aporte sobre el tema
de las causas que actualmente están generando situaciones en las cuales, sólo se realizan
operaciones comerciales con uno de los cónyuges.

Al final de una acción judicial hecha por el acreedor, la sentencia favorable obtenida resulta
ser un documento que no puede ejecutarse por cuanto, el deudor ya ha enajenado sus bienes;
cortando de esta manera la expectativa de cobranza del acreedor.

Propongo en este comentario la creación de un registro autómatico, a partir de la declaración

de bienes que ofrece el solicitante de crédito a la empresa, y su automática afectación sobre los
mismos, a partir del mismo día de protestado el título valor que contiene la obligación.

Breve enfoque.-

La situación problemática se dá en el ámbito de las transacciones comerciales que realizan

las instituciones bancarias de crédito con sus clientes.

Las operaciones de crédito desembolsadas por estas instituciones están respaldadas

inicialmente por la capacidad de pago (liquidez) de cada cliente para devolver el dinero recibido
en préstamo con los correspondientes intereses pactados. Pero, la difícil situación económica ha
propiciado que los clientes incumplan sus obligaciones y tengan que estar ante la posibilidad de
una acción judicial en su contra.

Ante esta situación, ambas partes toman acciones en evidente resguardo de sus intereses.
Por un lado el Banco inicia una previa cobranza extrajudicial y de no tener resultados positivos,
interpondrá la demanda de obligación de dar suma de dinero contra los deudores para el
recupero de su acreencia. De otro lado, ALGUNOS deudores ante la inminencia de tal hecho, y
el evidente riesgo de su patrimonio a través de una medida cautelar de embargo enajenan sus
bienes, sea automóvil, inmuebles, etc. de manera tal que, cuando la acción judicial se inicie en
su contra, el acreedor no encuentre bienes susceptibles de ser embargados.

Como es evidente, la pretensión de cobro del acreedor se ve frustrada, imposibilitada, ante la

ausencia de bienes para sacar a remate y materializar lo ordenado en la sentencia.

Descripción de situaciones.-

1.- El cliente al momento de acceder a una facilidad crediticia, es sujeto de crédito para la
institución financiera, no sólo en la medida que demuestre capacidad efectiva de pago mensual,
sino el respaldo patrimonial que posea ante la eventualidad de una no deseada carencia de
liquidez, ya sea por malas inversiones, mala administración, etc.

2.- El banco, al momento de otorgar un crédito no siempre prefiere hipotecar o prendar, ya

sea porque el monto no lo amerita, o bien por el alto costo para el cliente que demanda la
constitución de estas garantías (minuta, gastos notariales, gastos registrales, póliza de seguro,
tasación, etc.)

3.- A nivel de personas naturales o personas jurídicas, siempre es latente la posibilidad que
esa capacidad de pago se quiebre, por una serie de razones tanto técnicas como personales. Es
a partir de ese momento que nace el verdadero sentido del llamado RIESGO CREDITICIO.

4.- La cuestión es que actualmente, las sentencias favorables a un banco luego de un proceso
de ejecución para el pago de la obligación crediticia, devienen en un mero documento que lleva
la justa pretensión de cobro del acreedor que no va a poderse materializar en un recupero
concreto; por cuanto, al no existir bienes susceptibles de ser embargados a nombre del deudor,
se hace imposible recuperar el crédito otorgado.
 5.- La Preguntas se formulan por sí solas:

- ¿Están dadas las condiciones legales que permitan bloquear estas acciones de los deudores
de enajenar sus bienes para evadir su responsabilidad crediticia?.

- ¿Qué puede hacer el Banco (por citar a un tipo de acreedor conocido) en estos casos?.

- Iniciar una acción revocatoria (acción pauliana) sería exitosa a sabiendas que el tercero que
compra un inmueble a título oneroso y de buena fe, compra bien y su derecho es intangible.

Además la buena fe se presume, y la mala fe hay que demostrarla, lo que hace muy difícil
este camino.

- ¿Sería necesario introducir modificaciones legales que salvaguarden el fraude al acreedor?.

- Quizás una alternativa sería crear la anotación registral del endeudamiento global de cada
persona que permita que terceros interesados en la compra de un inmueble pueda acceder a la
información, en el sentido que dicho patrimonio podría responder eventualmente por las deudas
de su propietario.

¿Pero aquí nace un delicado problema; acaso se estará limitando el derecho de enajenar
libremente la propiedad?; ¿Qué pasos tendría que seguir el propietario para poder desprenderse
de su patrimonio, manteniendo obligaciones vigentes en el sistema financiero?.

- Debemos considerar que se puede objetar esta posición y este tema, aduciendo que aquel
que presta dinero asume un riesgo crediticio, y que aquel acreedor está en libertad de aprobar o
negar un crédito y de hipotecar o no un inmueble y que de no hacerlo está asumiendo libremente
dicho riesgo.

Al respecto, debemos avanzar en varios aspectos, uno de ellos es que el cliente cuando
accede a una institución de crédito, no siempre accede mediante un crédito hipotecario; sino lo
hace a través de un crédito personal, una tarjeta de crédito, un crédito de consumo, una línea de
crédito con establecimientos afiliados, etc. de manera tal que dichos montos son individualmente
menores y no ameritan en la negociación de cada uno de ellos la constitución de garantía real;
pero si sumamos todos ellos y le adicionamos los de todo el sistema FINANCIERO resultará un
monto importante. Si bien el endeudamiento en todo el sistema bancario es consolidado por la
S.B.S. y remitido a cada banco en un diskette, el sectorista de créditos puede darse una idea de
el endeudamiento global del solicitante; pero también es cierto que dicha información no es
automática, sino periódica (trimestral).

Otro aspecto estriba en que aquella persona que contrae una obligación debe responder con
su patrimonio para honrar dicho compromiso. No creemos justo sostener que en nombre de la
libertad de disposición de los bienes y su administración de mala fe como en estos casos, pase
desapercibida en el sistema jurídico, sin una alternativa que equipare las posiciones y
pretensiones no sólo del deudor, sino de los acreedores.

Creo que la función de este registro debe nacer después de un determinado tiempo, es
decir distingamos dos momentos, uno en el cual el sujeto de crédito lo es y es riesgo crediticio
del banco el constituir ya sea prenda o hipoteca para garantizar sus obligaciones crediticias, es
su manejo, su criterio y su riesgo. El otro momento que empezaría cuando el cliente deviene
en morosidad (documento protestado) y al noveno día el banco solicite o bien la apertura de
dicho registro o la anotación automática de su acreencia en la ficha del inmueble (relación de
bienes ya obtenida en la declaración que hizo el solicitante en el trámite de solicitud de crédito).

¿Cuál es la solución tentativa?

Buscar la creación de un registro público que esté interconectado con la información que
tenga la SBS, de cada Banco y los Registro Públicos.
 De manera tal que si a mi me protestan hoy día un pagaré por no haber sido cancelado; hoy
mismo, se está automáticamente anotando dicha obligación crediticia impaga en la ficha registral
de mi inmueble o mi automóvil tal como lo declarara al comienzo a la institución de crédito.

Aspectos a considerar.

- Analizar los mecanismos de acceso al crédito que actualmente ofrecen las entidades
financieras y bancarias.

- Proponer el establecimiento de un procedimiento que busque impedir que algunos deudores

actúen de mala fe, enajenando sus bienes para descoberturar sus acreencias en el sistema
financiero.

- Proponer un mecanismo que opere a nivel registral.

- Conseguir que los acreedores (bancos), puedan a partir del protesto del documento, inscribir
su derecho de acreedor o más específicamente inscribir su acreencia en las fichas donde se
registren bienes de propiedad del deudor. Teniendo todos los efectos en cuanto a su rango y
carácter persecutorio.

- Inicialmente, el ámbito de estudio se limita al desarrollo de las operaciones crediticias

bancarias y las acciones que se toman actualmente para el recupero de los créditos impagos,
tanto a nivel extrajudicial, como judicial.

- Las variables se van a presentar fundamentalmente en la medida que se vayan «afectando»

terrenos jurídicos como el registral, el de la propiedad y su libre disposición, el de obligaciones.
Toda vez que las posiciones encontradas crearán en la presente propuesta la formación de la
más adecuada.

IMPORTANCIA DEL ACTA DE PROTESTO DE UNA LETRA DE CAMBIO (Mónica

E. Farcic Ganoza)

El presente análisis versa sobre un proceso judicial para el pago de una letra de cambio. El
mencionado proceso se llevó a cabo respetando todas las normas procesales del ordenamiento
jurídico. No obstante se incurrió en un lamentable descuido que fué el no revisar atentamente si
el acta de protesto contenía los requisitos exigidos por la ley, dado su carácter solemne y de
público requerimiento. Tal circunstancia derivó en la improcedencia de la acción ejecutiva.

RES. Nº 13

Lima, dos de Marzo de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; resulta de Autos; que a fojas siete se presenta doña Yolanda Tássara López de
Robles e interpone en Vía Ejecutiva demanda de Pago de Dólares contra don Luis Eduardo
Cáceres Mayer, a fin de que cumpla con abonarle la suma de diez mil dólares americanos,
importe de la cambial que se acompaña como recaudo a la demanda aceptada por el
demandado, así como ampara su demanda en los demás fundamentos de hecho y de derecho
que invoca; dictado y notificado el auto de pago, dentro del término de ley, el ejecutado a fojas
diez se opone a la ejecución en los términos expresados en dicho folio, recibida la oposición a
prueba actuada las ofrecidas, por escrito de fojas treintiocho el ejecutado interpone una tacha; y
tramitada la causa por los causes que a su naturaleza corresponde, ha llegado la oportunidad de
expedir sentencia; y CONSIDERANDO: Que, la tacha deducida en el escrito de fojas treintiocho,
respecto al acta de protesto de fojas veintidós debe ser desestimada por improbada, ya que la
nulidad y falsedad alegada no resulta de manifiesto; que con relación al fondo materia de autos,
que quien alega un hecho debe de probarlo de conformidad con lo dispuesto por el artículo
trescientos treintisiete del Código de Procedimientos Civiles, que en el caso de autos la cambial
que obra en autos a fojas cinco reúne las exigencias que contiene el artículo sesentiuno de la
Ley dieciséis mil quinientos ochentisiete y que el citado título ha sido girado de conformidad con
lo dispuesto por el inciso tercero del artículo sesentitrés de la citada Ley, y que el protesto del
título ya referido anteriormente se ha realizado de conformidad con lo dispuesto por el artículo
cuarentinueve, cincuenta, cincuenticinco y cincuentiséis de la Ley de Títulos-Valores, por lo que
la ineficacia del protesto alegado por el ejecutado al oponerse a la ejecución debe ser
desestimado corriendo igual suerte los demás fundamentos expuestos en dicha oposición, que
corroboran los fundamentos que anteceden la pericia grafotécnica de fojas treintidós a fojas
treinticinco, la misma que no ha sido sujeta de impugnación alguna; por estas consideraciones y
en aplicación a lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo segundo y artículo treintitrés del
Decreto-Ley veinte mil doscientos treintiséis modificado por el Decreto Legislativo número ciento
veintisiete FALLO; declarando infundada la tacha deducida a fojas treintiocho e infundada la
oposición deducida a fojas diez, en consecuencia ordeno que se lleve adelante la ejecución hasta
que don Luis Eduardo Cáceres Mayer cumpla con pagarle al ejecutante la suma de diez mil
dólares americanos o su equivalente al cambio del día en moneda nacional en la fecha de su
pago más los intereses legales, gastos y costas.

En Lima a cinco de Marzo de mil novecientos ochentisiete siendo nueve de la mañana

Notifiqué la resolución que antecede a Yolanda Tássara López por cédula s/n que le entregué
en Casilla ciento cuarentidós del C.A.L. enterado, No Firmó; Doy fé.

JOSE MORETTO MARCELO, Secretario de Juzgado.

Lima, once de junio de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor Chumbiauca Ríos; por sus
fundamentos; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuarentiuno, su fecha dos de
marzo último, que declara infundada la tacha deducida a fojas treintiocho e infundada la
oposición deducida a fojas diez, en consecuencia ordene que se lleve adelante la
ejecución hasta que don Luis Eduardo Cáceres Mayer, cumpla con abonarle al ejecutante la
suma de diez mil dólares americanos o su equivalente al cambio del día en moneda nacional en
la fecha de su pago; en lo demás que contiene; y los devolvieron.-

CHUMBIAUCA RIOS,
MUÑOZ DE LA CRUZ,
TINEO CABRERA.

Se publicó conforme a Ley.

SARA TAIPE CHAVEZ, Secretaria.

EXP. Nº 2017-87- LIMA

PRIMERA SALA CIVIL

Lima, dieciséis de octubre de mil novecientos ochentisiete.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: que a fojas veintidós de estos autos aparece el acta de la

diligencia de protesto de la cambial de fojas cinco; que en dicha acta se ha consignado que la
citada diligencia se llevó a cabo con una persona que no dió su nombre, contraviniendo así lo
dispuesto en el inciso cuarto del artículo cincuenticinco de la Ley número dieciséis mil quinientos
ochentisiete, razón por la que, la acción ejecutiva deviene improcedente al ser la misma de
carácter eminentemente formal; declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas
cincuenticinco, su fecha once de junio del año en curso, que confirmando la apelada de fojas
cuarentiuno, fechada el dos de marzo del mismo año, declara fundada la demanda de fojas siete;
con lo demás que contiene; reformando la de vista y revocando la apelada: declararon
IMPROCEDENTE la acción ejecutiva; sin costas; en los seguidos por doña Yolanda Tássara
López de Robles con don Luis Eduardo Cáceres Mayer, sobre pago de intis; y los devolvieron.-

Se publicó conforme a Ley. Firmas.

 BERNARDO DEL AGUILA PAZ, Secretario General de la Corte Suprema.

EL SECRETARIO A.I. EN LO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPUBLICA, que suscribe, CERTIFICA: que la presente copia ha sido tomada de su
original de lo que doy fé.

COMENTARIO

I. INTRODUCCION

Este proceso se inicia el 17 de octubre de 1986, por doña Yolanda Tássara contra don Luis
Cáceres Mayer por pago de dólares en vía ejecutiva.

En la demanda se afirma que el ejecutado había aceptado una letra de cambio por la suma
de diez mil dólares americanos y no obstante haber sido protestado por falta de pago no se logro
el pago respectivo.

Posteriormente y dentro del término de ley el ejecutado se opone a la ejecución, expresando

diversos argumentos menos la excepción de Plus Peticio.

El ejecutado ofrece como pruebas declaraciones testimoniales y pericia grafotécnica y una

factura, la Señora Yolanda Tássara presentó el mérito de la letra de cambio y testimonio de
protesto.

El ejecutado tacha de nulo y falso el documento ofrecido, es decir el acta de protesto y

asimismo pide la exhibición del original, el juez corre traslado de la tacha y declaran no ha lugar
dicha tacha.

El Segundo Juzgado dictó sentencia la cual falla declarando infundada la tacha e infundada
la oposición y fundada la demanda, el Señor Cáceres Mayer interpone Recurso de Apelación, la
Sala confirma la sentencia apelada, el ejecutado interpone Recurso de Nulidad declaro haber
nulidad, declarando improcedente la acción ejecutiva sin costas.

II. JUICIO EJECUTIVO

2.1 Concepto

Antes de definir la acción ejecutiva o juicio ejecutivo, es preciso bosquejar algunas ideas sobre
el proceso de conocimiento. «Este es aquel proceso en el que se discute una pretensión jurídica
que queda declarada en la sentencia, o se dilucida la constitución de un derecho. El proceso
puede terminar con una sentencia declarativa o cuantitativa.

Este derecho puede estar reconocido en una sentencia o en un título que la ley le otorga
fuerza ejecutiva (1).

En nuestra legislación procesal si bien es exacto hablar de proceso ejecutivo, tanto aludiendo
a la ejecución de una sentencia como la cobranza del importe de un título valor (título ejecutivo
extrajudicial, título ejecutivo judicial), únicamente el proceso referido a este último caso se
denomina juicio o acción ejecutiva al que procura efectivizarse una sentencia, es sólo un proceso
sobre ejecución de sentencia y nada más. Por ello se ha dicho que el Proceso Ejecutivo, como
expresa Cabanellas «no constituye propiamente un juicio, sino un medio expeditivo para la
efectividad de sentencias y documentos que dan fe y tienen fuerza compulsiva especial» (2).

Según el mismo autor, juicio ejecutivo es aquel juicio donde, sin tratar en la cuestión de fondo
de las Relaciones Jurídicas, se trata de hacer efectivo lo que consta en su título el cual la ley da
la única fuerza que a una ejecutoria» (3).
 Podemos decir, con Luis Angel Aragón que «La acción ejecutiva constituye un juicio sumario.
No se trata de declarar derechos dudosos y controvertidos».

Tienen por finalidad llevar a efecto lo que consta evidentemente de uno de aquellos títulos,
que por sí mismos hacen plena prueba ya que la ley les da fuerza como a la decisión judicial» (4).

Refiriéndonos al origen del proceso ejecutivo, podemos señalar conforme hace referencia
Ernesto Perla Velaochaga «se encuentra en el afán de que en ciertos casos desaparezca de los
juicios la fase en la que se trata de obtener la declaración de que el derecho existe (proceso de
conocimiento) y que sólo subsiste la fase de la ejecución del proceso de ejecución.

2.2 Objeto

Al tener la calidad de ejecutivo, significa que con ella se entabla una acción ejecutiva con los
mismos objetivos.

Con la acción ejecutiva se pretende la actualización práctica e inmediata de ciertas

obligaciones cuya efectividad está acreditada en el modo y forma que la ley ha establecido para
respaldarla.

Sirve para satisfacer los intereses del actor sin declaración previa de que ellos son legítimos;
la ley presupone esta legitimidad por el mérito del recaudo.

El objeto de la acción ejecutiva no es en consecuencia obtener declaración alguna de

derechos, sino de hacer efectivos los que aparecen consignados en determinados documentos,
o los basados en situaciones en las que las ley otorga por sí mismos fuerza de ejecución
inmediata o sea fuerza ejecutiva.

La acción ejecutiva no es una etapa dentro del proceso, sino que la del proceso mismo,
aunque como ejecución de sentencia, también constituye una forma compulsiva del cumplimiento
de una obligación.

La acción ejecutiva no es coactiva. Aunque como queda dicho, ambas llevan al cumplimiento
inmediato de una obligación. Entre nosotros el procedimiento coactivo es establecido por el D.L.
Nº 17355 sobre facultades coactivas y está limitado a los casos que expresamente se
mencionan, teniendo todos ellos las características de tratarse de cobro de obligaciones fiscales
o municipales.

III. TITULOS-VALORES Y LETRA DE CAMBIO

3.1 Títulos-Valores

En cuanto a su denominación, no hay uniformidad ni en la doctrina ni en la legislación. En

algunos países se les denomina títulos de crédito; en otros, títulos valores. En Francia se les
conoce como effects de commerce, si se trata de títulos financieros a largo plazo. En Suiza se
les llama papiers-valeurs. En Inglaterra y Estados Unidos se les denomina negotiable
instruments. En Argentina, Yadarola (5) se inclina por la denominación de títulos créditos y
Winizky prefiere designarlos títulos circulatorios.

Si bien existen divergencias en cuanto a la denominación, no ocurre lo propio respecto a los

objetos que ella comprende. Se trata de todo ese conjunto de documentos que tienen vida propia,
que circulan con gran intensidad en el tráfico económico, y de los que emergen, para sus titulares,
derechos típicos con caracteres bien definidos.

Una de las características esenciales de estos documentos es que permiten al acreedor la

fácil realización del crédito que ellos contienen. Si bien los créditos comerciales otorgan a sus
titulares determinados beneficios que no se confieren en el ámbito del derecho civil, se hace
necesario, dada la movilización propia del derecho comercial, que el acreedor pueda disponer
fácil y rápidamente del derecho que le concierne y que pueda permitirle liberarse de otras
obligaciones transfiriendo a su acreedor el crédito del que él, a su vez, es titular frente a terceros.

La construcción doctrinaria de los títulos-valores se inicia con Savigny, que aportó la idea de
la incorporación del derecho al documento. Más tarde, Brünner agregó la nota de la literalidad y
finalmente Jacobi añadió el elemento de la legitimidad. La fórmula quedó integrada por
Vivante (6), al expresar éste que los títulos-valores son los documentos necesarios para ejercer
el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna.

Para Messineo (7), el título de crédito (título-valor) es un documento consistente en un escrito

que enuncia una determinada obligación y, por este motivo, un derecho subjetivo. Pero, como
entre el derecho subjetivo y el documento que lo menciona pasa cierto nexo característico y
exclusivo, lo que no ocurre con todos los derechos subjetivos, pues en muchos el documento no
cumple la misma función, el documento asume el carácter de título solamente cuando en él el
derecho está incorporado, como transfundido, de tal documento y derecho (promesa) están en
conexión permanente, por lo cual puede invocarse el derecho en cuanto se encuentra en una
cierta relación jurídica con el documento».

El código suizo de las obligaciones acoge estos conceptos cuando al referirse a ellos expresan
que son aquellos documentos a los cuales se incorpora un derecho, de tal manera que sea
imposible darle valor a éste, o transferirlo, independientemente del título.

El mismo concepto está contenido en el artículo 5 de la Ley de Títulos-Valores de México; en

el artículo 449 del Código de Comercio de Honduras; en el artículo 433 del Proyecto de Código
de Comercio de México; en el artículo I del Proyecto venezolano; en el artículo O del Proyecto
de Ley Uniforme para Centroamérica; y en el artículo I del Proyecto de Ley Uniforme para
América Latina, de 1967.

El Proyecto de la Comisión Reformadora del Código de Comercio del Perú contenía el mismo
concepto, pero hacía referencia además a una característica de esta clase de documentos. Es
decir, el hecho de estar destinados a la circulación; lo que se ha mantenido en la ley.

El destino circulatorio del título-valor está destacado por Pino Carpio (8), cuando expresa que
el hecho de que el documento emitido no circule y se quede en poder del primitivo girador, no
atenta contra su destino; pues la esencia del título-valor es que pueda circular; más no que en
realidad circule. La virtualidad de la circulación de un título-valor hace de la promesa unilateral,
sincera y de buena fe, que hace el librador del documento de que la obligación que éste contiene
será pagada a quien al final de la circulación resulte el titular del crédito frente al titular de la
obligación.

Las reglas que gobiernan los problemas cambiarios resultan de específica aplicación cuando
el título ha circulado para pasar a poder de terceros, ajenos a la relación original, verdaderos
destinatarios de todo el andamiaje cambiario.

3.1.1. Objeto del Título-Valor.

La letra de cambio, es un título-valor generalmente extendido a la orden, como lo es el pagaré,

el vale a la orden y el cheque, y que representa una obligación de dar dinero. Es la letra de
cambio el título más importante de los cambiarios.

En el Inc. 4to del Decreto Ley Nº 20236, se puede ubicar a la letra de cambio, como título que
apareja ejecución, con tal de que esté rápidamente protestada con arreglo a ley. Esto con el
objeto de Accionar Ejecutivamente.

Existen requisitos en la letra de cambio, cuya falta no atenta con su eficacia, hay por el
contrario, otros requisitos que son substanciales. El Art. 62º de la ley de títulos-valores relaciona
los requisitos que pueden faltar y cuya omisión no podría fundar una excepción relativa a la forma
y que es real o común.

Para que la letra de cambio sea exigible en la obligación que contiene, cuando no ha sido
pagada a su vencimiento debe ser debidamente protestada notarialmente en los siguientes
términos:

1. Si se trata de protesto por falta de aceptación, dentro del plazo de presentación de la letra
para ese efecto;

2. Si se trata de protesto por falta de pago dentro de los ocho días posteriores al vencimiento.

A parte del protesto de la liquidez de la suma demandada, la acción no debe estar prescrita,
y la obligación contenida en la letra debe ser exigible por razón de tiempo, lugar y modo.

La letra como Título Ejecutivo en la respectiva Acción Ejecutiva, debe ir aparejada como
recaudo en original, a fin de que surta sus efectos cambiarios judicialmente, a parte de cumplir
con los requisitos formales y esenciales previstos en el Art. 306º del C. de P.C.

La letra también puede demandarse para cobrar la obligación contenida en ella, a través de
la Vía Ordinaria o Sumaria, en cuyo caso no es requisito indispensable aparejar ejecución, vale
decir que no necesariamente debe acompañarse con la demanda, ni como recaudo el original
del documento, ni tampoco obtener el previo Protesto Notarial o Reconocimiento cuando ha
caducado el término para el Protesto o para la interposición de la Acción en Vía Ejecutiva.

La jurisprudencia ha tergiversado el Art. 17º de la Ley de Títulos-Valores.

3.2 Letra de Cambio

3.2.1 Definiciones.

La letra de cambio, se puede definir como la orden escrita y sujeta a formalidades legales,
para lo cual una persona llamada librador o girador, manda a otra denominada librado o girado,
que pague a una tercera, a quien se le llama beneficiario, una suma de dinero (9).

GARRIGUES, dice que «la letra de cambio es una promesa de pago hecha por un deudor
directo (librado o aceptante) y garantizada solidariamente por todas las demás personas que
intervienen firmando el documento» (10).

BONELLI, define que «la letra de cambio es una promesa de pago, asumida por un deudor
directo (emitente o aceptante), garantizada en forma solidaria por cualquier otro interviniente y
que representa para quien la posee respectivamente un dinero futuro» (11).

ARMINJON Y CARRY, definen la letra de cambio como «un escrito que contiene ciertas
menciones OBLIGACIONES, por medio del cual el emitente da la orden de pagar o tomar a su
cargo, una cierta suma de dinero, en una época determinada. Estando este título sometido a
reglas especiales a su transmisión, pago y a las obligaciones de los suscritos y a los derechos
del portador» (12).

Para ALAUZET, «la letra de cambio, supone un contrato, por el cual una persona se obliga
respecto de otra, mediante el valor que ella recibe, a hacer pagar en una época fijada o en un
lugar determinado, distinto de aquel en que el contrato se celebró, una suma de dinero» (13).

3.2.2 Naturaleza Jurídica.

Muchos jurisconsultos han insistido sobre la naturaleza jurídica de la letra de cambio. Y ello
se debe al hecho del importante desarrollo que ha venido a alcanzar la cambial a partir de
mediados del siglo pasado. Al respecto hay tres sistemas que pretenden explicar la naturaleza
jurídica de la cambial:

A.- SISTEMA FRANCES: En opinión de VIVANTE, la teoría clásica,ve en la letra de cambio

una simple expresión, del contrato de cambio trayecticio, cuya función económica, consiste en el
ahorro de los gastos y supresión de los riesgos, connaturales al desplazamiento de dinero.

Para esta teoría, la letra no da nacimiento a nueva obligación, sino que simplemente refuerza
la obligación anterior de la emisión (relación causal).

Sin embargo, posteriormente la teoría francesa, sostiene que la obligación cambiaria, es una
obligación literal y formal válida, sólo por ser un título regular en su forma, que ha sido puesto en
circulación. Obligación incorporada en un documento que difiere de un simple documento
probatorio, porque confiere a su tenedor legítimo, el derecho de exigir la ejecución de la
obligación. Esta teoría en realidad es más evolucionada, puesto que el documento es
considerado como un título formal, abstracto, con autonomía que lo hace bastarse a sí mismo, y
sin que sea necesario buscar otro cauce, ni referencia a otros documentos.

Lescot se inclina a la teoría del contrato unilateral, formal, literal pero no abstracto, por cuanto
la relación del derecho anterior sirve de causa a la obligación. Sistema ya más elaborado y
adaptado a la evolución de la institución pero que todavía rehusa a reconocer el principio de la
abstracción de los títulos-valores, conquista de la doctrina alemana, como lo veremos a
continuación.

B. SISTEMA ALEMAN: En Alemania, el expositor máximo de este sistema es EINERT, que

ha ejercido considerable influencia en el derecho cambiario alemán y extranjero. Este jurista no
ve en la cambial un contrato, sino una pública promesa solemne de pagar o hacer pagar un
dinero, que entra en la circulación; además considera que, el carácter principal de la letra de
cambio es la de ser un documento de crédito, una verdadera moneda comercial, que desempeña
un rol análogo a la de los billetes de cambio.

Hoy se acepta la llamada teoría de la emisión que de acuerdo a ella, se considera la letra
como un contrato que celebra el emitente con el tomador y con un número determinado de
personas.

C. SISTEMA ITALIANO: En realidad, la teoría francesa, tuvo una gran influencia universal,
considerándose en Italia a la cambial como una simple expresión del contrato de cambio
trayecticio, hasta que las Ordenanzas de Alemania en 1848 pasó al Código de 1883, cuerpo de
leyes que perfeccionó la citada Ordenanza, procuró hacer del título cambiario un instrumento de
derecho y de la ejecución superior al tipo tedesco. Con posterioridad se formularon las teorías
del contrato (Marghieri), de la emisión (Supino), de la creación (Bonelli), del negocio cambiario
(Vivante), de la abstracción (Arcangelli), teoría que Mossa considera como la culminación de
pensamiento alemán y que trae como consecuencia la separación entre el derecho civil y el
cambiario, por el carácter formal y superficial de este último (14).

3.2.3. Características de la Letra de Cambio:

Como instrumento jurídico la letra de cambio presenta interesantes características, que en

algunas de ellas son análogas a las instrucciones del Código Civil, y en otras son instituciones
de naturaleza propia.

Así tenemos que la letra de cambio presenta las siguientes notas esenciales:

A. ES UN TITULO DE CREDITO: Es decir, es un documento que comporta y comprueba una

operación de crédito, y cuya posesión es indispensable para ejercitar el derecho indicado en él.

Dice Vivante, que «al igual que los otros títulos, es un documento necesario para ejercitar el
derecho literal y autónomo expresado en él mismo» (15). Ascarelli en su «Teoría General de
Título de Crédito», expresa, que «la función de la cambial en lo que respecta al crédito se basa
justamente en la circulabilidad del título y por eso en la posibilidad de que el creador cambiario
movilice su crédito» (16).

B. ES UN TITULO ESENCIALMENTE UNILATERAL: Porque como toda declaración unilateral

crea relaciones obligatorias, observándose con nitidez que la voluntad de vincularse una vez que
se ha manifestado concretamente, desarrolla plena eficacia frente a todos aquellos que lleguen
a encontrarse en la legítima posesión del título.

C. ES UN TITULO EMINENTEMENTE FORMAL: Es decir, es un título provisto por la ley de

una forma escrita determinada, cuya observación es condición esencial para la existencia real
de la letra, a diferencia de otros títulos-valores, en que la forma no está fijada legalmente.
Ascarelli, en su precipitada obra apunta que «este título de crédito es, antes que nada un
documento. La disciplina legislativa indica los requisitos de él. Su carácter constante es que
constituye un documento escrito, firmado por el deudor, formal en el sentido de que está sujeto
a condiciones de forma, establecidas justamente para identificar con exactitud el derecho en el
consignado y sus modalidades.

D.- ES UN TITULO LITERAL: Messinco (17) al respecto escribe «literal, significa dependencia
del alcance de la promesa cartular, exclusivamente del tenor del título.

También es lo siguiente:

- ES UN TITULO ABSTRACTO.

- ES UN TITULO SOLIDARIAMENTE.

- ES UN TITULO TRANSMISIBLE.

3.2.4.- Requisitos esenciales de la letra de cambio:

«La letra de cambio es un título eminentemente formal, para su validez se exige la observación
de ciertos requisitos esenciales y fundamentales. Sin embargo ello, la letra no es propiamente
tal, bastando no sólo la ausencia de uno, sino incluso la consignación defectuosa de cualquiera,
para que la cambial se considerada como simple documento».

Todas las legislaciones cambiarias prescriben los requisitos a que deben sujetarse la emisión
de la letra. Lo que quiere decir que el carácter de la formalidad de la cambial constituye un
verdadero elemento básico de consenso universal.

Del examen de tales legislaciones se desprende por otra parte, que existen dos clases de
requisitos que podríamos llamarlos extrínsecos o intrínsecos.

Estos últimos están regidos no sólo por el derecho positivo sino también por la aplicación de
los principios jurídicos generales. Los primeros vienen a ser los requisitos formales propiamente
dichos que aparecen indicados en los textos cambiarios de diversos países.

Además, la letra que haya perdido alguno de sus requisitos, por ejemplo su denominación por
un corte o por una raspadura, aún cuando sea causal puede ser reparada por el tenedor, salvo
su responsabilidad en el caso de falsificación, puesto que la ley demanda que los requisitos estén
escritos en la cambial expedida por el librador, que ni al tiempo de su creación será lícito al
poseedor completarla del mismo modo que podría hacerlo en la letra en blanco (Código de
Comercio derogado).

La Ley de Títulos-Valores, consigna los requisitos en el Art. 671º y dice textualmente: «La
letra de cambio debe contener».
 1. La denominación de la letra de cambio u otro equivalente.

2. La orden incondicional de pagar determinada cantidad de dinero.

3. El nombre de la persona a cuyo cargo se gira la letra (girado o librado)

4. La indicación del vencimiento.

5. La indicación del lugar de pago.

6. El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago (tomador)

7. La indicación de la fecha y del lugar de emisión de la letra; y

8. El nombre y la firma de quien emite la letra (girador o librador).

Sin embargo, el Art. 62º formula una excepción que textualmente dice:

«No tendrá validez como letra de cambio el documento que carezca de alguno de los
requisitos indicados en el artículo anterior, salvo en los siguientes casos:

1. La letra de cambio cuyo vencimiento no está indicado, se le considera pagada a la vista.

2. A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del girado, se considera
como lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado.

3. A falta de mención expresa, se considera girada la letra de cambio en el domicilio del

girador.

4. Si en la letra de cambio se hubiera indicado más de un lugar para el pago, el tenedor puede
presentarla en cualquiera de ellos para su aceptación o pago.

Si una letra resulta nula por que le falta uno o más requisitos de los que tienen el carácter de
irremisibles y ya no puede tener efectos cambiarios, no por ello el acto jurídico desaparece, antes
bien, recobra actualidad, pudiendo efectivizarse mediante la acción causal; y si la letra
perjudicada no ha tenido como base acto jurídico alguno, y se ha generado por exclusivo acto
cambiario su nulidad, no destruye el principio que impide el enriquecimiento indebido, y por tanto,
esta acción está expedita contra el interviniente en la letra, que en realidad se ha enriquecido.

3.3- Protesto

3.3.1. Concepto

Según la opinión de los grandes jus-comercialistas, el protesto es un acto solemne y público

de requerimiento, por medio del cual se deja constancia auténtica de la falta de aceptación o de
pago de quiénes debieron realizarlo.

Para Rébora el protesto «es un acto por la cual se hace constar por la ley, la falta de
aceptación o de pago de una letra de cambio.

Pino Carpio expresa que el protesto «es una diligencia esencialmente notarial, de carácter
netamente formal, solemne y público en virtud de la cual se requiere una persona o más personas
intervinientes o nominados en un título valor para que acepte la obligación que contiene ésta o
le pague posteriormente en la fecha de su vencimiento; acto uno y otro de los que quede pública
constancia, sirviendo de prueba y de base para el inicio de las acciones judiciales que dan lugar
la falta de aquella aceptación o pago».
 Para Montoya, el protesto «es el medio por el cual se acredita en forma auténtica que el título-
valor no se ha pagado, pero tampoco no ha sido aceptado».

IV. COMENTARIO DE LA SECUENCIA DEL PROCESO

Este proceso civil se inicia el 17 de octubre de 1986, con la demanda interpuesta ante el
Segundo Juzgado Civil de Lima por Doña Yolanda Tássara López de Robles, contra don Luis
Eduardo Cáceres Mayer, por pago de dólares en vía ejecutiva a fojas siete.

La demanda afirma que el demandado había aceptado una letra de cambio por la suma de
Diez Mil Dólares Americano; y que no obstante haber sido protestada oportunamente por falta
de pago, no se ha logrado el pago de este monto total de dólares americanos.

La demandante sustenta su pedido en la letra de cambio que adjunta a la demanda, y al

amparo de los Arts. 1º, 2º, inc. 4); 12º, inc. 1); 13º y demás artículos del Decreto Ley Nº 20236,
así como en el Art. 94º de la Ley Nº 16587.

Establece asimismo, un monto en moneda nacional de ese entonces, para determinar la

cuantía, así mismo adjunta la Boleta Unica de Litigante y cédula de notificación.

Así, con fecha 17 de Octubre de 1986, se dictó el respectivo auto de solvendo, el cual manda
pagar la suma demandada.

Posteriormente y dentro del término de Ley el ejecutado don Luis Eduardo Cáceres Mayer se
opone a la ejecución, expresando diversos argumentos, pero debemos mencionar que no deduce
la excepción de Plus Peticio; a fojas once vuelta, se dicta resolución mediante la cual se ordena
que previamente para resolver se cumpla con acompañar las boletas únicas de litigantes de
acuerdo a la cuantía demandada. Subsanada la omisión se corre traslado de la oposición y
absolviendo la ejecutante ésta, solicita que la misma se declare sin lugar.

Procediéndose luego de abrir la causa ha prueba por el término de ley. Por lo que su parte a
fojas diesiséis el ejecutado ofrece las siguientes: la confesión personal, la ejecutante, las
declaraciones testimoniales de Notario Público Gustavo Correa, de Lidia Jiménez y Aparicio
Huamán; la pericia grafotécnica de la letra de cambio, así como de la factura 30320 de la Notaría
Correa, procediéndose luego a señalar día y hora para las testimoniales y para la confesión, así
como a designar a los peritos grafotécnicos.

A fojas veinte y veintiuno los peritos mencionados anteriormente, prestan su respectivo

juramento.

A fojas veintitrés doña Yolanda Tássara López de Robles en calidad de pruebas ofrece: el
mérito de la letra de cambio presentada conjuntamente con su demanda, así como el testimonio
de protesto.

A fojas veinticinco, veintisiete y veintinueve constan las actas de las declaraciones

testimoniales ofrecidas por el ejecutado.

A fojas treintidós y treintitrés obra el informe parcial grafotécnico, al cual no se le realiza

ninguna observación. Mediante escrito de fojas treintisiete la ejecutante solicita sentencia y en el
mismo folio con fecha 28 de Enero de 1987 la señorita juez pide los autos para sentenciar.

Luego de esto a fojas treintiocho el ejecutado Luis Eduardo Cáceres Mayer tacha de nulo y
falso el documento ofrecido por la actora, es decir el acta de protesto y asimismo pide la
exhibición del original de dicha acta.

El Señor juez mediante resolución de fecha 28 de enero de 1987 corre traslado de la tacha y
declara no ha lugar la exhibición por extemporánea. Así a fojas cuarenta la ejecutante doña
Yolanda Tássara absuelve la tacha deducida indicando que se trata de un documento público, el
cual produce fe respecto del acto realizado. Por lo que en el mismo folio vuelta, se piden
nuevamente los actos para sentenciar.

Con fecha dos de marzo de mil novecientos ochentisiete, se dicta sentencia, la cual falla
declarando infundada la tacha deducida a fojas treintiocho, e infundada la oposición a la
ejecución y fundada la demanda, ordenando que se lleve adelante la ejecución.

Posteriormente a esto don Luis Cáceres Mayer impugna la pericia evacuada y ofrece otras
pruebas, las que son declaradas no ha lugar por extemporáneas.

Contra la sentencia emitida don Luis Cáceres Mayer interpone recurso de apelación, el cual
es concedido en ambos efectos ordenándose que cumpla con adjuntar la tasa judicial por tal
concepto una vez normalizada su venta. Elevándose los autos a la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior. Pidiéndose los autos para resolver, previamente a esto las partes habían presentado
sus alegatos; y la Sala antes mencionada dicta la sentencia de vista, confirmando la sentencia
apelada.

A fojas cincuentinueve no estando conforme con la sentencia de vista emitida don Luis
Cáceres Mayer interpone contra la misma el recurso de nulidad, el cual es concedido a fojas
sesenta. Elevados que fueron los autos a la primera Sala Civil de la Corte Suprema, ésta declaró
haber nulidad de la sentencia de vista de fojas cincuenticinco, declarando improcedente la acción
ejecutiva sin costas. Por nuestra parte nosotros podemos realizar desde nuestro modesto punto
de vista el siguiente comentario, así: el presente proceso civil se lleva a cabo dentro de las reglas
que impone nuestro Código de Procedimiento Civil, sin que haya existido nada que lo perturbe o
dilata, es decir se cumplió con todas las normas de orden procesal, pero lamentablemente en lo
que consideramos el fondo del asunto, es decir, lo más importante, el aspecto sustancial, se
dilató innecesariamente pues la Ley de Títulos-Valores completamente clara tal como lo
demostró la Corte Suprema en su ejecutoria, al establecer que el acta de protesto no contenía
los requisitos que exige la mencionada Ley; pero consideramos que esto pudo y debió ser
apreciado claramente -primero por el Juez en lo Civil y luego por la Sala Civil- nuestros
magistrados que tienen el principio de la especialidad en su labor profesional, el cual en ningún
momento demostraron y con esto se trajo un grave perjuicio a ambas partes en sus intereses y
derechos que pretendían.

4.1 JURISPRUDENCIA

I. El tenedor de un Título-valor, debe justificar su derecho como portador legítimo, por una
serie ininterrumpida de endosos, aún cuando el último endoso sea en blanco. Si el demandante
no acredita ser el legítimo tenedor del aludido título-valor, la acción ejecutiva es improcedente.
Toda letra de cambio aunque no esté expresamente girada a la orden, es transmisible por
endoso. Ejecutoria del 07 de noviembre de 1979, p. 14; de febrero de 1983. pág. 963.

II. La letra de cambio con protesto extemporáneo carece de mérito para ejercitar la acción
cambiaria directa sea en la vía ejecutiva o en la vía ordinaria, mientras no sea reconocida
previamente en su contenido y firma, en diligencia preparatoria. Ejecutoria Suprema del 07 de
setiembre de 1987; del 12 de agosto de 1988 pág. 3940.

III. Para recuperar la vigencia de la acción ejecutiva y asimismo para recuperar la acción
cambiaria directa, sea en la vía ejecutiva o en la vía ordinaria, contra el obligado principal y sus
avalistas, las letras deben ser reconocidas previamente por éstos, en sus contenidos y firmas,
en diligencias preparatorias. Ejecutoria Suprema del 15 de setiembre de 1987; del 12 de agosto
de 1988. pág. 3934.

IV. Una letra de cambio pierde su mérito ejecutivo a los seis meses de verificado el protesto.
La acción ejecutiva resulta improcedente transcurrido ese término, de conformidad con el inciso
1 el Art. 8º del Decreto Ley Nº 20326. Ejecutoria Suprema del 06 de Enero de 1983; del 14 de
enero de 1983.
 V. Cuando se trate de acción cambiaria aunque no se interponga en la vía ejecutiva, requiere
que el título valor reúna los requisitos exigidos por la Ley Nº 16587; que para exigir las
prestaciones que emergen del título valor, éste debe ser presentado por su legítimo tenedor; que
la acción cambiaria es tal aún cuando se interponga en la vía ordinaria, por lo que es requisito el
protesto por falta de pago. Ejecutoria Suprema de 07 de Julio de 1978. RJP de octubre de 1978.

DERECHO ADMINISTRATIVO

LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO-CONCESIÓN CELEBRADOS POR LAS

ENTIDADES PÚBLICAS (Carlos A. Salcedo Camacho)

En el presente comentario jurisprudencial, el autor analiza los problemas que se presentan como
consecuencia de una deficiente redacción de los contratos administrativos celebrados entre
entidades públicas y terceros particulares.
Igualmente, analiza la trascendencia jurídica de la transacción extrajudicial determinando su
importancia como medio para aligerar la carga procesal de los juzgados.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-CONCESION

Conste por el presente documento, el Contrato de Arrentamiento-Concesión, que celebran de

una parte la Municipalidad de San Borja, identificada con L.T. Nº 95F9081, debidamente
representado por su Alcalde, Dr. Hugo Sánchez Solari, en mérito de las facultades conferidas
por el art. 47º de la Ley Nº 23853, con domicilio en la Av. Joaquín Madrid Nº 200 San Borja, a
quien en adelante se denominará «La Municipalidad» y de la otra parte don Eduardo Luis Seoane
Herrera, identificado con L.E. Nº 08241822 y con domicilio en Av. Los Incas Nº 195 Dpto. «F»,
San Isidro, y que en adelante se le llamará «La Arrendataria». Bajo los términos y condiciones
siguientes:

Primera.- «La Municipalidad» es propietaria de las instalaciones Deportivas, que forman parte
del Complejo Deportivo Municipal de San Borja, sito a la espalda del Conjunto Habitacional
Torres de Limatambo, con frente a la calle R. Malachowski y Calle «A», identificada como Piscina
Olímpica Municipal, (50 Mts.), la que cuenta con una Poza principal de 50 Mts. de largo y 25 Mts.
de ancho, con una profundidad variable de 1.80 Mts. a 2.40 Mts. las instalaciones Básicas de
Recirculación, Camarines de Damas y Varones. Una Tribuna Lateral hacia el lado de la Calle
«A» de 50 Mts. de Largo y una Loza en todo el perímetro de la Piscina de 3 Mts.

Segunda.- Mediante el presente Contrato «La Municipalidad» de un arrendamiento a la

«Arrendataria», las instalaciones descritas en el artículo anterior mediante el sistema de
Arrendamiento-Concesión por un período de diez años, contados a partir de la fecha de
suscripción del presente contrato, de acuerdo al resultado del Concurso Público, realizado en
presencia del notario Dr. Antonio Vega E., el día 4 de Noviembre de 1991.

Tercero.- «La Arrendataria» se obliga a realizar las siguientes acciones:

a) Actuar en nombre de «La Municipalidad» en la utilización masiva y mantenimiento de las

instalaciones Deportivas antes mencionadas, así como a apoyar al Deporte, especialmente
dentro de la Juventud del Distrito de «San Borja».

b) Realizar una inversión total estimada de U.S.$ 286,800 (Doscientos ochentiséis mil
ochocientos dólares americanos) en dos Etapas, para complementar la Infraestructura e
Instalaciones de Equipos, inversión que quedará a favor de «La Municipalidad» al término del
presente Contrato.

Esta infraestructura e instalaciones son las siguientes:

Primera Etapa

- Caseta Guardián. c/baso etc.

- Cerco perimetral (300 Mts/1 x 2.40) Aprox.

- cimientos, sobrecimientos, pared en ladrillo

caravista.
- con columnas de amarre US$ 34,000
- Tribuna adicional sobre la parte de los 50 Mts. US$ 120,000
- 16 Podios de Partida. US$ 4,400
- 1 Grupo Electrógeno de 30/40 Kwtts. US$ 12,000
- 20 Equipos de Iluminación externa de la Piscina US$ 9,000
- 3 Camarines de Competencia, para Damas y
Varones. US$ 23,400
- 4 Torres (3er. Piso) de Control, Invitados,
Periodistas y Administrativas, en cada extremo de
la Piscina. US$ 24,000
Total estimado US$ 226,800

Segunda Etapa

- 1 Sistema de Temperado,incluido Tanque de

Gas US$ 30,000
- 2 Piscinas para infantes (Pateras) de 7 x 10 Mts.
c/u. Equipadas con sistemas de re-circulación. US$ 30,000
Total estimado US$ 60,000

Las Obras descritas y sus valores han sido chequeadas, y recibidas por la Dirección de Obras
de la Municipalidad. Las Obras y Equipos descritas en el presente contrato serán de propiedad
de «La Municipalidad» al término del presente contrato.

a) Realizar las Obras de Infraestructura y Equipos descritos en el inciso anterior con sus
recursos propios, pudiendo acceder a Medios Publicitarios hasta cubrir la Inversión Original. En
todo lo que exceda de la Inversión Original, intervendrá «La Municipalidad» con una participación
del 50% de cualquier monto ya sea adicional o excedente, que se obtenga a través de medios
Publicitarios.

b) Desarrollar durante la vigencia del Contrato las siguientes actividades Básicas:

c) Natación recreativa supervisada, para la Comunidad.

d) Enseñanza y difusión de la Natación, Nado Sincronizado y Polo Acuático y Saltos

Ornamentales, entre la Comunidad, así como apoyar el perfeccionamiento de los Profesores de
Educación Física de los Centros Educativos de San Borja.

e) Natación, Nado Sincronizado y Polo Acuático a Nivel Competitivo.

 f) Brindar las Instalaciones para el desarrollo de las Olimpiadas escolares de San Borja, que
se celebran anualmente, al Costo del mantenimiento solamente.

g) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las Instalaciones de la Piscina

Olímpica, estarán al servicio de la Comunidad de San Borja, los días Lunes a Viernes de 12 a.m.
a 6.45 p.m. los días Sábados de 12 a.m. a 2 p.m. y los días Domingos de 10 a.m. a 2 p.m..
Quedan exceptuados los días que se realicen Torneos Oficiales.

h) El costo máximo que se aplicará a este servicio será el equivalente a U.S.$ 1.50, por vez y
fijado al tipo de cambio del primer día de cada mes.

i) Durante la temporada de Verano (Enero, Febrero y Marzo), las personas pertenecientes a

la Comunidad de «San Borja», previa constancia y/o identificación, podrán obtener un descuento
especial del 20% (veinte por ciento) sobre las tarifas que se establezcan en la Academia de
Natación que se realice en la Piscina Olímpica, de acuerdo a la disponibilidad de horarios que
fije la Academia.

Cuarto.- La Merced conductiva pactada a favor de «La Municipalidad» durante el término del
presente Contrato (Diez años), adicional a la Inversión de Infraestructura y Equipos será como
sigue:

- Libre el primer año del presente Contrato.

- U.S.$ 7,500. (Siete Mil quinientos Dólares Americanos) el segundo y tercer año.

- U.S.$ 10,000. (Diez Mil Dólares Americanos) garantizados o 15% (Quince por ciento), de los
ingresos brutos, por concepto de matrículas de la Academia de Natación, del cuarto al décimo
año del presente Contrato, según lo que resulte más conveniente para la Municipalidad. Teniendo
expedito su derecho «La Municipalidad» para conocer y/o observar las cuentas con la finalidad
de aplicar el porcentaje previsto en función del ingreso total y costo por alumno, con arreglo de
las normas de control reglamentarias.

- 25 Becas Mensuales a favor de «La Municipalidad» durante los meses de Enero, Febrero y
Marzo de cada año.

Quinto.- Como garantía del Cumplimiento del presente Contrato quedan incluidas las
instalaciones que se construyan, sin perjuicios de las acciones legales de aplicación del presente
Contrato.

Sexto.- Por medio de la presente Cláusula se deja expresa constancia que «La Arrendataria»
solo podrá usufructuar los Derechos del presente Contrato a una persona jurídica establecida o
a establecerse y de la cual sea el accionista mayoritario, y Gerente General, previo conocimiento
y autorización de «La Municipalidad».

Sétimo.- En todo aquello no previsto en el presente Contrato se aplicará la vía supletoria en

cuanto no se oponga, las distintas disposiciones pertinentes del Código Civil vigente.

Ambos contratantes manifiestan su total conformidad con todo y cada una de las cláusulas
contenidas en el presente Contrato, en Fe de lo cual suscriben a los siete días del mes de
Noviembre de 1991.

Dr. Hugo Solari Sánchez, Alcalde

DTE. : Eduardo Luis Seoane

DDC. : Municipalidad de San Borja

 MAT. : Pago de mejoras

SEC. : Ramírez

Resolución No.

Lima, veinte de octubre de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS: Resulta de autos que de fojas cuarenta a cuarentiuno don Eduardo Luis Seoane
Herrera interpone proceso sumarísimo de pago de mejoras contra la Municipalidad de San Borja,
a fin de que le abone la suma de Doscientos mil dólares americanos, que es el estimado del valor
actual de las mejoras útiles que ha introducido, en su calidad de arrendatario, en el inmueble de
propiedad de la demandada denominado «Piscina Olímpica Municipal», ubicado en el Complejo
Deportivo Municipal de San Borja; que, habiendo firmado contrato con fecha siete de noviembre
de mil novecientos noventiuno con la demandada por arrendamiento-concesión de la piscina
olímpica Municipal del distrito por un plazo de diez años, en cumplimiento de la cláusula tercera
del mismo, ha construido con su peculio en el inmueble materia de contrato, las obras de la
primera etapa detalladas en tal cláusula, siendo el caso que se le ha demandado por ante el
Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, acción de desalojo alegándose falsamente que ha
incumplido con la obligación de ejecutar las obras de construcción, por lo que en protección de
su derecho a cobrar las mejoras introducidas, considerando que la acción de desalojo fuera
amparada y que no es admisible la reconvención en el referido proceso, formula la presente
demanda dentro del plazo establecido en el artículo quinientos noventicinco del Código Procesal
Civil.- Ampara su acción en lo dispuesto en los artículos novecientos dieciséis y novecientos
diecisiete del Código Civil.- Admitida a trámite la demanda por resolución de fojas cuarentiséis y
corrido traslado en la vía sumarísima a la demanda, es absuelta por escrito de fojas cincuenta a
fojas cincuentitrés donde niegan la misma en todos sus extremos en los términos que aparece
en el referido recurso.- Citadas las partes a audiencia única, ésta se realizó conforme consta del
acta que corre de fojas sesentidós a fojas sesenticinco, con la concurrencia de las partes,
declarándose la existencia de una válida relación procesal y saneado el proceso al no haberse
deducido excepciones ni defensas previas e improcedente la tacha propuesta por la parte
demandada en el punto sexto de su recurso de contestación de la demanda, concediéndose
apelación por el Juzgado sin efecto suspensivo y con carácter de diferida, precediéndose a la
fijación de los puntos controvertidos, habiendo aceptado el demandante la fórmula conciliatoria
propuesta por el Juzgado, considerando sin embargo que su derecho debe ser resarcido en un
monto mayor, mientras que la parte demandada por escrito de fojas ciento setenticinco- ciento
setentiséis, rechaza en forma expresa la propuesta conciliatoria del Despacho; asimismo se
procedió a la admisión y actuación de los medios publicitarios, habiendo llegado la oportunidad
de dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: Que el actor interpone la presente acción, invocando
su condición de arrendatario del inmueble de propiedad de la demandada denominado «Piscina
Olímpica Municipal», ubicado en el Complejo Deportivo Municipal de San Borja y el hecho de
haber sido demandado por la Municipalidad de San Borja en acción de desalojo seguido ante el
Décimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil, Secretario Magallanes, conforme se aprecia
de los actuados fotocopiados que van de fojas veinticuatro a fojas treinta, hecho admitido por la
demandada en el punto uno de su recurso de fojas cincuenta de contestación a la presente
demanda, reconociendo además en el referido recurso haberse efectuado mejoras parcialmente,
lo que se ha determinado también en la audiencia única que corre a fojas sesentidós a fojas
sesenticinco, donde el Juzgado fijó los puntos controvertidos, siendo el primero, el señalar la
extensión y el valor de las obras introducidas por la parte demandante, considerada como
mejoras, que han sido reconocidas por la parte demandada en su escrito de contestación a la
demanda y luego de deliberaciones efectuadas en dicha audiencia, coincidiendo en cuanto a la
identidad de éstas y discrepando en cuanto a la extensión y valor de las mismas; y, el segundo
punto, es el derecho al pago de las mejoras alegado por el actor en su condición de arrendatario
y poseedor, manifestando el demandado que el actor no tiene derecho al pago de dichas mejoras
por haberse realizado debido a un contrato administrativo; que habiéndose nombrado peritos por
el Juzgado, se declaró la prescindencia de este medio probatorio por audiencia complementaria
de fojas ciento veintinueve, en razón del tiempo transcurrido y no haberse expeditado la prueba
mencionada; que la pericia de parte presentada por el actor de fojas sesentiocho a fojas
noventitrés, establece en fojas sesentiocho, como monto total valorizado de las obras efectuadas
y descritas en el resumen general la suma de ciento ochenta mil novecientos sesenta dólares
con setentiún centavos de dólar americano, mientras que la que corre de fojas ciento treintiuno
a fojas ciento cuarentisiete, presentada por la Municipalidad demandada, reconoce como valor
de la obra ejecutada la suma de ciento once mil ochocientos ochentisiete dólares con ocho
centavos de dolar como resultado de las obras ejecutadas en virtud del contrato de
arrendamiento suscrito con el demandante; que por audiencia complementaria que corre a fojas
ciento sesenticuatro, la parte demandada observó la pericia de parte del demandante,
manifestando el perito Ingeniero Fernando Linares Espinoza, la incapacidad de absolver las
observaciones, en razón de no haberse precisado las mismas; trámite que se cumple en escrito
de fojas ciento sesenticinco, por la demanda y son contestadas las mencionadas observaciones
por el indicado perito por audiencia complementaria de fojas ciento setentitrés, dándose por
absueltas por el Despacho y disponiéndose que no existiendo prueba pendiente de actuación se
expida sentencia; que, por audiencia de fojas ciento setentiuno el Juzgado en uso de la facultad
conferida con el numeral trescientos veinticuatro de Código Procesal Civil, teniendo en
consideración las pericias presentadas por ambas partes y con el ánimo de lograr la conclusión
del proceso, propuso que la parte demandada abone al actor la suma de ciento veinte mil dólares
americanos por concepto de pago de mejoras, la misma que fue rechazada en forma expresa
por la parte demandada en escrito de fojas ciento sesenticinco, habiendo el actor aceptado la
fórmula conciliatoria propuesta por el Despacho, acotando que su derecho debe ser resarcido en
monto mayor; que, la parte demandada, al reconocer, en su recurso de contestación a la
demanda y por informe pericial de parte que obra en autos, que el actor ha efectuado obras
ejecutadas en virtud del contrato de concesión suscrito, ha derimido toda controversia al
respecto, habiendo demostrado el accionante su derecho a ser reembolsado del valor de las
mejoras útiles efectuadas en el inmueble de la demandada y de que se le restituya el importe de
los mismos, al haber sido demandado en acción de desalojo por ante el Catorce Juzgado Civil
de Lima, Secretario Magallanes, conforme lo prescribe el artículo quinientos noventicinco del
Código Procesal Civil, habiéndose cumplida por el demandante con presentar esta acción dentro
del plazo establecido en el numeral acotado, siendo el Juzgador el llamado a determinar en forma
sindérica y en justo monto el valor de las mejoras que deberán ser resarcidas al actor; por estos
fundamentos, de conformidad con los dispositivos legales citados y lo dispuesto por los artículos
novecientos dieciséis y novecientos diecisiete del Código Civil; FALLO: Declarando infundada
las observaciones realizadas a la pericia; fundada en parte la demanda interpuesta de fojas
cuarenta a fojas cuarentiuno y en consecuencia ordeno que la Municipalidad Distrital de San
Borja, abone al actor don Eduardo Luis Seoane Herrera, por concepto de mejoras efectuadas en
el inmueble de propiedad de la demandada denominado «Piscina Olímpica Municipal», ubicada
en el Complejo Deportivo Municipal de San Borja la suma de CIENTO VEINTE MIL DOLARES
AMERICANOS o su equivalente en moneda nacional a la fecha de pago; con costas y costos del
proceso.

Exp. No. 233-95.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA - SEGUNDA SALA CIVIL

Lima, trece de marzo de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon Castañeda; por sus fundamentos
pertinentes; y CONSIDERANDO además; que a tenor de lo dispuesto por el artículo ciento
noventisiete del Código Procesal Civil todos los medios probatorios son valorados por el Juez en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada; que la pericia de parte ofrecida y presentada
oportunamente por el demandante y que obra de fojas sesentiocho a noventitrés ha sido
realizada por el Ingeniero Linares Espinoza quien adicionalmente ostenta la calificación de Perito
Tasador miembro del Cuerpo Técnico de Tasaciones del Perú, y quien, a fojas ciento
sesenticuatro absolvió a satisfacción del Juzgado las observaciones formuladas por la parte
demandada a fojas ciento cincuentiséis, recurso que se vió obligada a presentar dado que en la
respectiva Audiencia Complementaria de fojas ciento cincuenticinco no pudo precisar las
observaciones que, con vaguedad hizo en relación con el citado Peritaje de fojas sesentiocho, el
mismo que valorizó en ciento ochenta mil novecientos sesentitrés punto setentiún dólares las
mejoras demandadas, frente a la valorización de ciento once mil ochocientos ochentisiete punto
cero ocho dólares que arrojo la pericia de parte presentada extemporáneamente por la demanda
y que obra de fojas ciento treintiún a ciento cuarentisiete; que el razonamiento lógico-crítico de
este Colegiado, basado en sus conocimientos y experiencia, aplicado a los dos peritajes ya
referidos, llega a la convicción que la suma que debe reconocerse al demandante por el pago de
mejoras debe ser superior a la suma fijada en la sentencia de primera instancia, suma que si
bien resultaba pertinente y equitativa tratándose de la fórmula conciliatoria puesto que en esta
conciliación las partes se hacen concesiones recíprocas, resulta diminuta tratándose de un fallo
pronunciado en razón a no haber aceptado la demanda tal propuesta conciliatoria, amén de los
criterios técnicos expuestos detalladamente en la pericia del actor; que, por otro lado, es
pertinente destacar que de conformidad con el tercer párrafo del artículo trescientos veintiséis
del Código Procesal Civil si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en
la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de proceso de alimentos, en
cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al demandado y al que se ordena pagar en
sentencia; que además el artículo cuatrocientos veinte in fine del mismo Código, señala que
ningún caso propone la exoneración de la multa: REVOCARON la sentencia de fojas ciento
sesentinueve a ciento sesentidós, su fecha veinte de octubre del año próximo pasado en cuanto
fija en ciento veinte mil dólares las mejoras efectuadas en el inmueble de propiedad de la
demandada denominado «Piscina Olímpica Mundial» ubicada en el Complejo Deportivo
Municipal de San Borja; REFORMANDOLA en este extremo, ACORDARON que la Municipalidad
Distrital de San Borja abone al actor Eduardo Seoane Herrera la suma de ciento cuarenticinco
mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional a la fecha de pago por concepto
de mejoras actuadas; CONFIRMARON la propia sentencia en lo demás que contiene;
IMPUSIERON a la parte demandada Municipalidad Distrital de San Borja la MULTA ascendente
a seis Unidades de Referencia Procesal vigentes a la fecha en que se haga efectiva; en los
seguidos por Eduardo Luis Seoane Herrera con Municipalidad de San Borja sobre Pago de
Mejoras; y los devolvieron.-

AHON CASTAÑEDA
CANELO RAMIREZ
RAMIREZ JIMENEZ

Que Consta en el presente documento la TRANSACCION que celebran: de una parte la

MUNICIPALIDAD DE SAN BORJA, con domicilio en Av. Joaquín Madrid Nº 200, San Borja,
representada por la Alcaldesa del Distrito Sra. Luisa María Cuculiza Torre, identificada con
Libreta Electoral Nº 22413422; y de la otra el Sr. EDUARDO LUIS NE HERRERA, quien procede
por su propio derecho, con Libreta Electoral Nº 08241822, domiciliado en Av. Los Inkas Nº 195,
Dpto. A San Isidro.

ANTECEDENTES

1.- Por contrato que consta en documento fechado el 7 de noviembre de 1991, la

Municipalidad de San Borja dió en arrendamiento-concesión al Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera
la Piscina Olímpica del Complejo Deportivo Municipal de San Borja, ubicado en el Conjunto
Habitacional Torres de Limatambo.

2.- Mediante escrito fechado 09 de Agosto de 1993, la Municipalidad de San Borja interpuso
contra el Sr. Seoane Herrera ante el 14º Juzgado Especializado Civil de Lima, demanda de
desalojo de la Piscina Olímpica a que se refiere el parágrafo 1 que antecede.

Este proceso se encuentra pendiente de dictarse sentencia en primera instancia.

3.- Mediante escrito fechado el 1 de Septiembre de 1993, el Sr. Seoane Herrera interpuso
contra la Municipalidad de San Borja ante el Primer Juzgado Especializado Civil de Lima,
demanda de pago de mejoras de la Piscina Olímpica por U.S. $ 200,000.00.

En este proceso ha sido dictada sentencia en primera instancia con fecha 20 de Octubre de
1994, declarando fundada en parte la demanda, ordenando que la Municipalidad de San Borja
pague al Sr. Seoane Herrera por concepto de las mejoras demandadas, la suma de US.$
120,000.00.
 Dicha sentencia ha sido apelada por ambas partes; apelaciones que han sido concedidas con
efecto suspensivo.

TRANSACCION

Encontrándose la Municipalidad de San Borja en la imposibilidad material de afrontar el pago

de las mejoras efectuadas por el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera, y resultando además
necesario realizar la continuidad de los servicios públicos de atención al deporte de la natación,
que es responsabilidad de la Municipalidad, lo que requiere de una programación de mediano
plazo; ambas partes han resuelto celebrar una transacción para poner fin a los litigios a que se
hace referencia anteriormente. Teniendo además sobre las dudas existentes respecto de la
acción jurídica de los contratos de arrendamiento-concesión otorgados al Sr. Seoane Herrera,
respecto de la Piscina Olímpica del Complejo Deportivo Municipal de San Borja, ubicado en el
Recinto Habitacional Torres de Limatambo.

Esta transacción se celebra en los siguientes términos:

PRIMERO: La Municipalidad de San Borja reconoce al Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera la
calidad de concesionario exclusivo para la restación de los servicios públicos municipales de
promoción, orientación y supervisión de la actividad deportiva de la natación en la Piscina
Olímpica del Complejo Deportivo del Conjunto Habitacional Torres de Limatambo.

SEGUNDO: Para el desempeño de la concesión a que se refiere la Cláusula precedente, el

Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera coordinará con la Dirección de Cultura, Educación y Deportes
de la Municipalidad de San Borja la ejecución de las acciones mencionadas en el contrato a que
se hace referencia en el punto 1 de los Antecedentes.

TERCERO: La Municipalidad de San Borja ratifica al Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera la
calidad de poseedor legítimo de la Piscina Olímpica del Complejo Deportivo del Conjunto
Habitacional Torres de Limatambo, por requerirlo así el desempeño de la concesión a la que se
hace referencia en las cláusulas anteriores.

CUARTO: Ambas partes se ponen de acuerdo en atribuir a las mejoras realizadas por el Sr.
Seoane Herrera en la Piscina Olímpica, en ejecución del contrato referido en el punto 1 de los
antecedentes, un valor de US$ 180,960.71 que es el monto de la tasación pericial de dichas
mejoras, realizada con motivo del juicio a que se refiere el punto 3 de los ANTECEDENTES.

QUINTO: Ambas partes ratifican que el plazo de vigencia de la concesión es de diez años, a
contarse desde la celebración del Contrato. Sin embargo, acuerdan suspender el transcurso del
mismo durante el período comprendido entre el 1 de Abril de 1993 a la fecha de suscripción de
esta transacción; no surtiendo el contrato ninguno de sus efectos durante el período de
suspensión.

SEXTO: En caso de que el contrato de concesión quedara resuelto antes del vencimiento del
plazo pactado, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera tendrá derecho a una compensación por
mejoras, la que calculará de la siguiente manera: por cada año completo que falte para cumplirse
el plazo pactado, el Sr. Seoane Herrera recibirá una compensación equivalente al 10% (diez por
ciento ) del valor de las obras fijado en la Cláusula Cuarta: agregándose además un monto
proporcional por la fracción de año que corresponda. Lo pactado es independiente de la
indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

SETIMO: Las obras complementarias de la Piscina Olímpica que el Sr. Eduardo Luis Seoane
Herrera se comprometió a efectuar según el contrato mencionado en el punto 1 del rubro
ANTECEDENTES, serán hechas dentro de un plazo a fijarse en coordinación con la Dirección
de Cultura, Educación y Deportes. Previamente, las partes fijarán de mutuo acuerdo el monto de
la inversión en dichas obras.
 Para los efectos del pago de mejoras en el caso de dichas obras complementarias, se
considerará que la inversión del Sr. Seoane Herrera en cada una de ellas deberá quedar
íntegramente amortizada al vencimiento del contrato. En consecuencia, en caso de resolución
antes de dicho vencimiento, la Municipalidad de San Borja pagará al Sr. Seoane Herrera, en
concepto de reembolso de mejoras, una parte del valor aprobado de cada obra, proporcional al
plazo no utilizado de la misma, computándose para tal efecto dentro del plazo total de
amortización el lapso comprendido entre lafecha de recepción de la obra y el día fijado para el
vencimiento del contrato.

OCTAVO: Durante el plazo restante de vigencia del contrato, el Sr. Eduardo Luis Seoane
Herrera pagará a la Municipalidad de San Borja por todo concepto, como canon por la
exclusividad en la prestación del servicio público, un monto equivalente al 15% (quince por
ciento) de todos los ingresos que perciba el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera, sin excepción, por
la prestación de los servicios detallados en la Cláusula Segunda; incluyendo los que sin limitarse
a ellos, los siguientes: matrícula y pensiones de las academias de natación; cobro por ingreso a
los torneos y espectáculos de cualquier índole, sean públicos o privados, que se organicen en
las piscinas materia del arrendamiento.

Ambas partes coordinarán los mecanismos de control que permitan el cobro de tarifas
reducidas hasta en un 20%, a las personas que acrediten ser residentes del Distrito de San Borja.

Para el cálculo del canon no se considerarán ingresos del arrendatario el monto del Impuesto
General a las Ventas y los demás tributos.

NOVENO: La Municipalidad de San Borja se obliga a concluir la conexión de agua potable en

la Piscina Olímpica, pagando a SEDAPAL el costo que ello demande.

La Municipalidad se obliga además a efectuar el llenado de la Piscina Olímpica, para la

respectiva prueba de estanqueidad luego del cambio de la ventana de dicha piscina realizado
con posterioridad al inicio de las acciones judiciales mencionadas en el rubro ANTECEDENTES.
Las partes acuerdan sin embargo, que el concesionario pagará el llenado de la piscina, y se
compensará contra el pago del canon a que está obligado.

DECIMO: La Municipalidad de San Borja garantiza la seguridad y el libre acceso de las

personas y vehículos al Complejo Deportivo Municipal en que se ubican la Piscina Olímpica,
indistintamente por las tres puertas existentes, en los horarios que se coordinará con el Sr.
Eduardo Luis Seoane Herrera para permitir y facilitar el desempeño de la concesión de servicio
público que el ha otorgado.

La Municipalidad de San Borja se reserva el derecho de cobrar por el estacionamiento de

vehículos en el interior del Complejo Deportivo.

DECIMO PRIMERO: De acuerdo a lo estipulado en el documento contractual mencionado en

el punto 2 del rubro ANTECEDENTES, la Municipalidad de San Borja presta por la presente su
consentimiento irrevocable a la cesión de posición contractual que efectuará el Sr. Eduardo Luis
Seoane Herrera en el contrato materia de la presente transacción, en favor de «Academia de
Natación San Borja S.A.», que es una empresa en la que el mismo Sr. Eduardo Luis Seoane
Herrera es accionista mayoritario y Director Gerente.

DECIMO SEGUNDO: La Municipalidad de San Borja se desiste de su demanda de desalojo

formulada ante el 14º Juzgado Especializado Civil de Lima, a que se refiere el punto 2 del rubro
ANTECEDENTES; y se obliga a formalizar su desistimiento mediante la aprobación de la
Resolución de Alcaldía respectiva y posterior presentación del escrito conforme a ley.

Por su parte, el Sr. Eduardo Luis Seoane Herrera se desiste de la demanda de pago de
mejoras formulada ante el Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, a que se refiere el punto
5 del rubro ANTECEDENTES; y se obliga a formalizar la misma de acuerdo a ley.
 DECIMO TERCERO: De conformidad con el Art. 1303º del Código Civil, ambas partes
renuncian de modo expreso a toda y cualquier acción que pudieran tener una contra la otra,
respecto de los asuntos que son materia de esta transacción.

Firmado en Lima, en cuatro ejemplares idénticos, a los 27 días del mes de Diciembre de mil
novecientos noventicuatro.

Escribano Sr. Juan Pastor Pastor

EXP. Nº 233-95

Cuaderno Principal

Escrito Nº 6

Desistimiento del proceso

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA:

EDUARDO LUIS SEOANE HERRERA, en los seguidos contra la Municipalidad de San Borja,
sobre pago de mejoras, a Ud., atentamente digo:

Que, ambas partes hemos celebrado una transacción extrajudicial en los términos que
aparecen en el respectivo documento de transacción, cuya copia certificada adjunto al presente.
La indicada transacción ha sido debidamente aprobada por Resolución de Alcaldía Nº 239-95-
CDSB-A, en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 336º del Código Procesal Civil.

Una de las obligaciones a mi cargo asumidas en la referida transacción es la de poner término

al presente proceso. En tal virtud y, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 340º y siguientes del
citado Código Procesal Civil, me DESISTO del presente proceso.

De conformidad con lo establecido en el Art. 341º del Código Procesal Civil, cumplo con
legalizar mi firma ante el secretario cursor.

Por lo expuesto:

A Ud. Señor Presidente solicito que, previo el trámite dispuesto en el Art. 343º del citado
Código Procesal Civil, se sirva dar por concluido el presente proceso en mérito del desistimiento
propuesto.

Lima, 18 de abril de 1995.

COMENTARIO

1. Introducción

En el presente análisis partimos de un caso que se presentó como consecuencia de una

demanda por concepto de restitución de mejoras.

El demandante celebró con la entidad pública demandada -Municipio de San Borja- un

contrato de arrendamiento-concesión con fecha siete de noviembre de mil novecientos
noventiuno. El objeto del contrato consistía en construir en un terreno de propiedad del Municipio
una piscina olímpica con su pecunio; dicho contrato tendría una vigencia de diez años desde la
suscripción del mismo, cuya obtención se logró previo concurso público de precios.
 Por su parte, la entidad demandada inicia un proceso de desalojo por ante el Décimo Cuarto
Juzgado en lo Civil de Lima, el mismo que se funda en un supuesto incumplimiento de las obras
de construcción a las cuales se había comprometido el demandante.

El demandante pone adecuadamente a salvo su derecho ya que en el proceso sumarísimo

de desalojo no se admite oposición ni reconvención alguna, tal y como lo estipula el Artículo 559º
del Código Procesal Civil vigente.

Sentencia de 1a. Instancia:

El juez falla considerando que el demandado ha accionado en su condición de arrendatario

del inmueble de propiedad de la demandada, situación que se corrobora con el hecho de que fue
a su vez demandado por el Municipio de San Borja por desalojo, la misma que fue admitida por
la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda, reconociendo incluso que el
demandante había efectuado mejoras parcialmente.

El juzgado admitió el hecho de la realización de mejoras en el inmueble de la demandada,

pero discrepa en cuanto a su extensión y valor. Del mismo modo, no desconoce el derecho del
arrendatario a exigir el pago de las mejoras introducidas al inmueble de propiedad de la
demandada, no obstante manifestar ésta que por tratarse de un contrato administrativo, el
Municipio no se encuentra obligado a la restitución de las mismas.

La primera instancia sentenció ordenando a la demandada que abone al actor por concepto
de mejoras efectuadas en el inmueble la suma de ciento veinte mil dólares americanos o su
equivalente en moneda nacional al momento del pago, con costos y costas del proceso.

Sentencia de Vista:

Por su parte la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, hizo suyos los
fundamentos de la sentencia de primera instancia, pero estimó que el monto considerado por las
mejoras era muy bajo, por lo que falló revocando esta parte de la Sentencia acotada y
reformándola mandaron a la demandada cancelar la suma de ciento cuarenticinco mil dólares
americanos.

2. Restitución de mejoras

Para poder entender el espíritu de la norma aplicable a estos casos, específicamente

hablamos de los Artículos 916º a 919º del Código Civil, debemos formular un concepto genérico
de lo que representan las mejoras, ya que el C.C. nos indica las clasificación de las mismas sin
definirlas.

Al respecto Boffi Boggero nos dice que «la mejora es un hecho jurídico desde que entraña un
acontecimiento con relevancia en la vida del Derecho» (Boffi B, Luis, en: Enciclopedia Jurídica
Omeba, Tomo XIX. 526).

Sin embargo, debemos también entender que toda mejora implica una modificación material
de la cosa, situación que se traduce en un aumento de su valor económico.

Entendida la definición de mejoras, es preciso también mencionar que éstas se clasifican

según nuestro ordenamiento civil vigente en:

a) Mejoras necesarias: Cuando tienen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien,
como podría ser el caso de la reparación de tuberías o instalaciones sanitarias de un inmueble,
las que de no realizarse conllevarían graves pérdidas en el valor intrínseco del bien.
 b) Mejoras útiles: El código las menciona indicando que son aquellas que sin ser necesarias
aumentan el valor y la renta del bien, como es el caso de colocar un techo sobre el área de un
inmueble destinado a cochera.

c) Mejoras de recreo: También llamadas a nivel doctrinario mejoras suntuarias, las que están
destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del bien, como es el caso de instalar una
piscina en un inmueble o un equipo de barbacoa.

Teniendo clara la clasificación de las mejoras notamos en el caso analizado; que de

conformidad a lo previsto por el artículo 917º del Código Civil «el poseedor tiene derecho
al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a
retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor
actual ..»

La pretensión del demandante está plenamente respaldada ya que las mejoras aumentan o
mantienen el valor del bien de la demandada, y por ende, corresponde a esta última la restitución
de su valor, por cuanto, a fin de cuentas ella va a ser la única beneficiada con las mejoras
introducidas por el demandante al inmueble de su propiedad.

El juez, tanto como la Sala superior han tenido en cuenta que «el objeto de las leyes cuando
ellas lo deben ser, es producir, en el más alto grado posible, la felicidad de la mayor cantidad de
personas; pero sean tales leyes buenas o malas, sólo pueden obrar creando derechos y
obligaciones» (Bentham, 1971). Es pues, en tal sentido que la obra final del Juez «consiste en
una decisión, sea cualquiera el nombre que se le dé, juzgamiento, sentencia, decreto, precepto
o mandato» (Bentham, 1971).

Así, cuando un particular se dirige al juez, es para reclamarle una decisión, la que no puede
-de ningún modo- referirse a un punto de hecho o derecho que expresamente ha sido reclamado;
situación que se ve claramente reflejada con la interposición de la demanda de cobro de mejoras,
por parte del poseedor mediato del inmueble de propiedad de la demandada.

3. Contratos administrativos y pago de mejoras

En este tópico es importante mencionar que el contrato administrativo es un contrato que se

celebra entre personas jurídicas de derecho público, o entre una de éstas y un particular,
generalmente, para la cobertura de servicios necesarios requeridos o para otorgar, vía concesión
-previo concurso de méritos y/o precios-, la explotación de los mismos por un plazo determinado.

En el caso analizado, nos remitimos específicamente a los contratos administrativos

celebrados por las Municipalidades, al amparo de su Ley Orgánica (Ley 23853), y su
modificatoria (Ley 23854), según las cuales, las Municipalidades son personas jurídicas de
derecho público, con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia;
siéndoles aplicables las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la
constitución, regulen las actividades y funcionamiento del sector público nacional (Ley 23853:
Art. 2).

Dentro de las atribuciones conferidas a las municipalidades por la citada ley orgánica, se
encuentra la de contratar con otras entidades públicas o no públicas, preferentemente locales, la
atención de servicios que no administren directamente (Ley 23853: Art. 10º, Inciso 7).

Estos conceptos no se contraponen con la concepción de la concesión de servicios públicos,

ya que su mayor rasgo característico consiste en delegar en un concesionario aquella parte de
la autoridad del Estado, o de sus cuerpos administrativos, reputada indispensable para hacer
efectiva, dentro de ciertas bases establecidas por la misma concesión, o por los principios del
Derecho Administrativo, la remuneración de los capitales puestos a contribución en la realización
de la empresa pública.
 La tesis sustentada por la parte demandada en la primera instancia, es decir, que el municipio
no está obligado a la restitución de las mejoras, adolece, entre otros defectos, de falta de
seriedad y de sustento jurídico, debido a que en ningún cuerpo normativo se contempla dicha
situación; por el contrario, y como ya se ha expresado, la Ley Orgánica de Municipalidades nos
remite a la aplicación de la norma jurídica civil pertinente, no pudiendo exonerarse de su
obligatoria observancia, es decir, que el poseedor mediato de un bien inmueble (por cualquier
título), tiene derecho a que se le reembolse el valor de las mejoras útiles y necesarias, que
efectúe en el inmueble durante su conducción, y, específicamente, goza del derecho de retención
en tanto el propietario no cumpla con reembolsarle el valor de todas las mejoras.

4. El contrato de arrendamiento dentro de la esfera administrativa

Al respecto, se puede apreciar que los contratos celebrados por entidades públicas,
generalmente, obvian muchas de las formalidades indispensables, necesarias para la toma de
acuerdos de voluntades válidos; es así que se pactan cláusulas que en algunas ocasiones
atentan incluso contra la misma institución pública, creándose así una inseguridad administrativa
interna, hecho que supone la falta de mecanismos de defensa ideales para poder afrontar
cualquier controversia que se les enfoque desde la vía civil.

En estos casos, los requisitos para que se configure el contrato de arrendamiento, son los
mismos exigidos al contrato celebrado entre particulares, por lo que la entidad pública es
catalogada como una persona jurídica que asumirá derechos y obligaciones luego de la
subscripción del contrato. Desde esta óptica, el municipio goza de los mismos derechos de
defensa y mecanismos de presión previstos por el Código Civil para la comunidad en general.

Pretender que alguna entidad pública gozará de un privilegio cuando celebre sus contratos
con particulares sería evidenciar un grave desequilibrio dentro de la balanza de la administración
de justicia, ya que cualquier particular que tuviese obligaciones exigibles a una entidad pública
por la vía judicial tendría prácticamente que resignarse a ver irreclamable su derecho, por no
contar con el halo protector del Estado.

Esta situación sería más fácil de analizar si partimos de un concepto claro de lo que es el
arrendamiento.

El Profesor Guillermo Borda nos dice que «Habrá locación cuando dos partes se obliguen,
recíprocamente, la una a conceder el uso, goce, obra, o servicio a la otra por un precio
determinado en dinero.» (Borda, s.f.: 491).

Por su parte, Arias Schreiber en su Exégesis sostiene que: «Hay contrato de arrendamiento
cuando una parte (arrendador) se obliga a ceder a la otra (arrendatario) durante un tiempo el uso
de un bien. El arrendatario, a su turno, se obliga a pagar por el uso del bien cierta renta
convenida.» (1984, t. II: 282).

5. Importancia de la transacción extrajudicial como medio de solución de

controversias

El análisis de la figura de la transacción extrajudicial reviste especial importancia, sobre todo

en los actuales momentos, debido a la sobrecarga procesal de los juzgados y Cortes, y la falta
de criterio crítico de muchos juzgadores, los que en muchos casos administran «injusticia».

La transacción como institución de Derecho, tiene su principal sustento positivo en el Libro VI

referido a obligaciones del Código Civil Peruano vigente, en el cual se le define: «Artículo 1302º.-
Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que ya estaba
iniciado...».

Esta es pues la esencia de la transacción, la cual además según texto continuado del citado
dispositivo legal tiene valor de cosa juzgada.
 (En sentido similar se expresa el Artículo 2469º del Código Civil Colombiano).

Sin embargo, también es considerada por la doctrina jurídica como «... un contrato en que las
partes, mediante concesiones recíprocas, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual». (Valencia Zea, 1975: 312).

6. Determinación de la existencia de un pleito o litigio

Hablando de modo general, un negocio jurídico que no tenga como fundamento una disputa
o incertidumbre sobre la pertenencia, contenido o extensión de un determinado derecho
patrimonial, no constituye transacción, ya que la esencia de ésta se encuentra en la eliminación
de esa disputa o incertidumbre mediante contrato (Valencia Zea, 1975), esta postura tiene sus
orígenes en la doctrina alemana, dentro de la cual Ennecerus advierte que no es menester la
incertidumbre objetiva, pues cabe también transigir sobre derechos inciertos únicamente desde
el punto de vista objetivo (Ennecerus, en Valencia Zea, 1975:313).

Aplicando lo expresado al caso concreto analizado, entendemos que el demandante recurre

como última instancia de la teoría de la autocomposición del proceso [según la cual las partes
pueden en cualquier momento, incluso dentro de un litigio componer sus diferencias y dar por
concluido el proceso] a la figura de la transacción como un medio más eficaz y rápido de obtener
lo que reclamaba ante el órgano jurisdiccional, no obstante, ya haberse sentenciado en segunda
y última instancia el proceso, el cual se encontraba listo para pasar a la etapa de ejecución.

Entonces aquí se nos plantea una muy interesante pregunta ¿Hasta cuando se puede transigir
en un litigio ya iniciado?.

Evidentemente, sería bastante difícil encontrar una respuesta científicamente rigurosa,

sabemos por Ejecutorias Supremas como la correspondiente al Exp. 125-91 de Lambayeque por
Ejecución de Transacción Judicial, que tiene calidad de cosa juzgada, y que no se puede fundar
una excepción de cosa juzgada en una transacción cuando ésta sustrae la materia de fondo del
conocimiento del juzgador; pero, no tenemos claro hasta qué momento se podrá transigir, lo cual
se refleja en la falta patética de precedentes al respecto.

Sin embargo, creemos amparándonos en el Artículo 334º de la norma procesal, que sería
procedente en cualquier estado del juicio, aunque la citada norma literalmente dé a entender que
sólo se podrá hacer mientras la causa esté en trámite incluso en via de casación y con voto en
discordia. Afirmamos lo anterior, debido a que todo medio de agilizar y relevar al órgano
jurisdiccional de su pesada carga procesal a mejores resultados.

7. Conclusión

La jurisprudencia comentada en el presente artículo se circunscribió, aunque de modo

genérico, al tema de la restitución de mejoras y a la culminación del proceso vía transacción
extrajudicial. Se pudo apreciar que el órgano jurisdiccional respetó el derecho del demandante a
exigir válidamente el pago por concepto de las mejoras útiles efectuadas al inmueble de
propiedad de la demandada.

También es cierto que la entidad pública demandada trató de sorprender al órgano

jurisdiccional planteando aseveraciones que técnicamente constituyen verdaderas aberraciones
jurídicas.

Creemos, sin lugar a dudas, que la Corte Superior que resolvió en segunda y última instancia,
lo hizo con mucho tino y criterio de justicia, situación muchas veces olvidada por causales no
imputables precisamente al proceso en sí, sino que obedecen más a factores exógenos.

Criterios, como al que se arribó, no son muy comunes en nuestra jurisprudencia civil. Es pues,
momento de unificar la doctrina y el pensamiento judicial, que nos permitan como en sociedades
crear una verdadera jurisprudencia con carácter científico y que constituya no sólo una fuente
más del derecho, sino que se convierta en normatividad supletoria de obligatoria observancia
tanto por parte de la judicatura como por parte de los abogados litigantes, y, en un arma más
para procurar la mejor defensa de sus patrocinados.

DERECHO DE LA COMPETENCIA

LA CONCILACIÓN AL INTERIOR DEL MERCADO (Juan Garcia Montufar

Sarmineto (*))

En el presente análisis el autor sostiene que la conciliación es considerada como el más efectivo
de los métodos de solución de conflictos, pues asegura una adecuada interacción entre las
partes, quienes ayudadas por el conciliador arriban a un acuerdo óptimo que maximiza sus
beneficios, asegurando una eficiente transacción en el mercado. Destaca que la efectividad de
la conciliación dependerá en gran medida de la labor que efectúe el conciliador.

EXPEDIENTE Nº 005-96-CPC

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION Nº 085-96-TDC

PROCEDENCIA : COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

DENUNCIANTE : HUMBERTO TORI FERNANDEZ

DENUNCIADO : KOUROS E.L.R.L.

MATERIA : PROTECCION AL CONSUMIDOR.

PRODUCTO DEFECTUOSO.
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL DEFECTO GARANTIA IMPLICITA
VALOR PROBATORIO DE LOS OFRECIMIENTOS DE CONCILIACION.
GRADUACION DE LA SANCION PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA.

Lima, 13 de noviembre de 1996.

I.- ANTECEDENTES

El 4 de enero de 1996, el señor Humberto Tori Fernández -en adelante el señor Tori- denunció
ante la Comisión de Protección al Consumidor -en adelante la Comisión- a Kouros E.I.R.L. -en
adelante Kouros- toda vez que, uno de los zapatos de cuero del par que compró a dicha empresa
por S/. 65.64, se rompió en la parte superior luego de sólo dos meses de uso, lo que constituiría
una violación a las normas sobre protección al consumidor.

Ante la rotura, el señor Tori manifiesta que formuló su reclamo a Kouros. Una empleada de
Kouros recibió el zapato dejando constancia de ello en la correspondiente boleta de venta. Luego
de varias semanas, cuando fue a recoger el zapato, vio que como consecuencia de la reparación
éste tenía un aspecto inapropiado para su uso, por lo cual lo rechazó. Ante ello, se comunicó con
el Gerente de Tiendas de Kouros, quien encargó a un segundo funcionario solucionar el
problema, pero más adelante este último le manifestó que su reclamo no podría ser atendido y
que le ofrecía un descuento del 30% (treinta por ciento) en cualquier producto que comprara en
la tienda, lo que rechazó.
 Asimismo, el señor Tori sostiene que el zapato quedó en poder de Kouros y que ésta lo debe
poner a disposición del Indecopi para que se constate la reparación así como el poco desgaste
de las suelas y tacos, lo cual demostraría su poco uso.

El 14 de febrero de 1996 se llevó a cabo la audiencia de conciliación sin concretarse ningún

acuerdo, toda vez que en dicho acto, ante la propuesta hecha por Kouros para el cambio del par
de zapatos o la devolución de su valor, el señor Tori solicitó, además, que se le paguen los gastos
en que incurrió para iniciar el procedimiento ante Indecopi y en la asesoría de su abogado.
Posteriormente, el señor Tori presentó un escrito sosteniendo que con el ofrecimiento realizado
en la audiencia de conciliación, Kouros reconoció que el zapato estaba fallado.

Por su parte, Kouros sostuvo no haber infringido las normas del Decreto Legislativo Nº 716,
que el producto adquirido por el señor Tori guardaba justa equivalencia con su precio, y que la
duración del mismo dependía del uso que se le daba, sin que ello significara su menor calidad.

El 11 de abril de 1996, mediante Resolución Nº 2, la Comisión declaró fundada la denuncia,

sancionando a Kouros con multa equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad
Impositiva Tributaria por infringir el Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716, toda vez que en
base a la información presentada en el procedimiento la única explicación a la rotura del zapato
eran su mala calidad y su falta de idoneidad para los fines para los cuales fue adquirido. La
Comisión sustenta su pronunciamiento en los siguientes fundamentos: (i) Kouros quien tiene
experiencia para determinar la causa probable del desperfecto del zapato, no ha esgrimido a lo
largo del procedimiento ningún argumento que pueda, razonable y legítimamente, justificarlo; y
(ii) el carácter defectuoso del producto es evidente atendiendo al poco tiempo que duraron.

Asimismo, la Comisión consideró que en la audiencia de conciliación Kouros, con su

ofrecimiento, aceptó tácitamente la calidad defectuosa de, por lo menos uno de los zapatos y
que actuó con intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infracción pudiendo hacerlo
cuando el señor Tori puso los hechos en su conocimiento antes de iniciar el presente
procedimiento.

El 16 de mayo de 1996, Kouros apeló de la resolución de la Comisión, argumentando que no

se ha probado la infracción habiéndose resuelto sin establecer la causa del deterioro del
producto, en base a la presunción de que se produjo por causa ajena al propio denunciante,
cuando podría haber sido causado por mal uso de los zapatos.

Kouros agrega que las expectativas del consumidor fueron salvaguardadas al haber sido
debidamente informado sobre el producto antes de su adquisición y que no ha sido determinada
la finalidad para la que el producto fuera adquirido por el señor Tori, quien podría haberlo
destinado a un uso distinto al de un calzado de vestir, causando así su deterioro. Asimismo,
sostiene que la intención de llegar a un acuerdo con el señor Tori no implica el reconocimiento
de responsabilidad por la calidad del producto, sino una decisión en armonía con su política de
lograr la satisfacción del cliente aun en desmedro de su economía. En relación a la sanción
impuesta, sostiene que resulta exorbitante y contradictoria con el considerando 23 de la
resolución apelada en el que se dice: "... en este caso los daños resultantes de la infracción y los
beneficios obtenidos por el proveedor por razón del hecho infractor son sumamente reducidos".

El señor Tori absolvió el traslado de la apelación reafirmándose en sus argumentos de primera

instancia y adhiriendo a los de la resolución apelada.

II.- CUESTIONES EN DISCUSION

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los hechos expuestos, esta Sala
debe determinar:

a) Los alcances de la responsabilidad del proveedor por la idoneidad y calidad de los bienes
y servicios que pone a disposición de los consumidores, según lo establecido en el Artículo 8º
del Decreto Legislativo Nº 716.
 b) A quién corresponde la carga de la prueba sobre las causas del deterioro del producto y, a
la luz de ello, si existe o no responsabilidad de la empresa denunciada por el deterioro del zapato
en cuestión.

c) Si los ofrecimientos conciliatorios efectuados por las partes pueden utilizarse como pruebas
en su contra.

d) Si el monto de la sanción impuesta por la Comisión guarda proporción con la infracción

cometida por Kouros.

III.- ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1. La responsabilidad del proveedor por la calidad e idoneidad de los productos y

servicios que pone a disposición de los consumidores.

En aplicación del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716, los proveedores son responsables
por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ponen a disposición de los
consumidores en el mercado, debiendo los productos o servicios responder a la finalidad para la
cual el bien ha sido fabricado o el servicio ha sido ideado. Esta norma contiene el principio de
garantía implícita, esto es, la obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso
éste no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables.

La garantía implícita no implica que el proveedor deba responder cuando el producto no ofrece
la mejor calidad posible. Ello podría, en última circunstancia, perjudicar a los propios
consumidores, pues los proveedores se verían obligados a colocar en el mercado productos a
mayores precios para responder a dicha calidad ideal. Los consumidores están en la posibilidad
de elegir entre productos de distintas calidades y precios, y no es función de la Comisión decidir
cuál es la calidad estándar que deberían reunir los productos o servicios que se ofrecen en el
mercado. En tal sentido la garantía implícita a la que se refiere esta Sala es la obligación de
responder cuando el bien o servicio no es idóneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren o contratan éstos en el mercado, debiendo considerarse para ello las
condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Así, un
lapicero es adquirido para escribir razonablemente bien por un tiempo a su vez razonable, dadas
las circunstancias en las cuales fue adquirido. Un electrodoméstico es adquirido para su uso en
el hogar, esperándose que el mismo funcione adecuadamente por un tiempo razonable,
nuevamente teniendo en consideración las circunstancias en que fue adquirido. En el caso de
un zapato de cuero, es de esperar que el mismo sea idóneo para ser utilizado como calzado,
teniendo una duración mínimamente razonable, dada las circunstancias que rodean su
adquisición.

Si las condiciones y términos expresos (contenidos en los documentos, envases, boletas

recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor) no
señalan algo distinto, se presume que el producto es idóneo para los fines y usos previsibles
para los cuales normalmente éstos se adquieren en el mercado, considerando las condiciones
en los cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. Sin embargo, el
proveedor podría limitar esta obligación si es que informa que vende el bien al consumidor en
condiciones distintas a las que se derivan de la garantía implícita. Por ejemplo, si se informa al
consumidor claramente que no se ofrece ninguna garantía por el bien, o si se limita
temporalmente la obligación de garantía, o si se excluye cierto tipo de problemas de la obligación
de garantía o se ofrecen garantía expresas que excluyen expresamente las garantías implícitas
o cualquier otra limitación similar, entonces responderá en los términos ofrecidos expresamente,
siempre y cuando dichos términos y condiciones hayan sido conocidos o conocibles por el
consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.

La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en abstracto, esto es
considerando lo que normalmente esperaría un consumidor razonable salvo que de los términos
acordados o señalados expresamente por el Consumidor se desprenda algo distinto.
 Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las circunstancias que rodean la
adquisición está asumiendo que elementos como el lugar de compra, la información dada en el
momento de la adquisición, la publicidad existente, la presentación del producto, o los términos
y condiciones ofrecidas, entre otros, puede generar expectativas distintas en un consumidor
razonable, y por tanto deben ser tomadas en cuenta para definir el alcance de la garantía
implícita.

Atendiendo a que Kouros no ha invocado, ni menos aún demostrado, haber establecido

limitación alguna a su deber de garantía sobre la calidad e idoneidad del calzado que vendió al
señor Tori, esta Sala debe determinar su responsabilidad en base a la garantía implícita que
corresponde a dicho bien, la misma que en el presente caso alcanza al tiempo mínimo razonable
en que se puede esperar pueda utilizarse un zapato de cuero según las condiciones que
rodearon la adquisición.

La Sala considera que el tiempo que, tal como ha sido reconocido por las partes, duró uno de
los zapatos de cuero (dos meses) no es el que un consumidor razonable puede esperar teniendo
en cuenta el local y condiciones en que se adquirió el bien en cuestión.

III.2. La carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro
del zapato

El hecho de que exista una garantía implícita no implica que el proveedor sea siempre
responsable. Podría ser que el deterioro haya sido causado por un factor diferente como puede
ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio
consumidor, circunstancias en las cuales obviamente no podría hacerse responsable al
denunciado de lo ocurrido.

Por lo expuesto anteriormente, y atendiendo a que cada una de las partes responsabiliza a la
otra por el deterioro del zapato, debe determinarse si existe un hecho o acto que pueda invocarse
como fractura del nexo de causalidad entre la fabricación y el defecto. Esto implica, a su vez,
determinar quién soporta la carga de la prueba respecto a si la causa del defecto fue o no las
condiciones en las cuales el bien fue fabricado. Para este problema existe solo dos posibles
soluciones. La primera es que la carga de la prueba recaiga en el denunciante, esto es en el
consumidor, quien tendría que demostrar para estos efectos que el defecto se originó en la
fabricación, manipuleo o comercialización del producto por el proveedor. La segunda es que
dicha carga recaiga en el proveedor, quien tendría que demostrar que él no ocasionó el defecto
sea demostrando que existió otra causa distinta, o sea demostrando que el tipo de falla o defecto
no puede ser atribuida a la fabricación, manipuleo o comercialización del bien.

La Sala se inclina por la segunda de las posibilidades. De las dos partes es el proveedor el
que se encuentra en mejor posición para poder determinar que la falla no puede serle atribuida.
Ello porque el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo y/o a de comercialización
y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede
determinar a menor costo la idoneidad del producto. El consumidor, en la mayoría de los casos
no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al
fabricante.

Dentro de estos alcances la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto debe ser
asumida por aquél que es responsable de tal idoneidad y se encuentra en mejor posición para
producir prueba sobre la misma. Esta carga de la prueba no implica, necesariamente, llegar a
demostrar qué fue lo que realmente ocasionó el defecto (lo que de lograrse lo exoneraría de
responsabilidad) sino que el defecto no le es atribuible al proveedor, así no se llegue a probar
con toda precisión cuál fue realmente la causa real.

Hay que tener en cuenta, que resultaría imposible efectuar un análisis que, partiendo del
supuesto contrario exija al consumidor que demuestre la mala calidad o falta de idoneidad del
producto, para lo cual tendría que contar con la misma información que tiene el proveedor
respecto del bien, lo que supondría elevar excesivamente sus costos de prueba.
 Atendiendo a que en el presente caso no se puede hacer un examen de los zapatos
comprendidos en el procedimiento, ya que no han sido entregados ni a la Comisión ni al Tribunal
por ninguna de las partes, el análisis a cargo de esta Sala, debe limitarse a los hechos y
argumentos que obran en el expediente. Sobre el particular, el señor Tori sostiene que usó los
zapatos durante unas pocas semanas, lo que podría apreciarse del poco desgaste de las suelas
y tacos, por lo que la rotura en la parte superior de uno de ellos debe atribuirse a su mala calidad.
Por su parte, Kouros ha manifestado en su apelación que no se ha determinado con claridad la
causa del deterioro del producto, lo que puede obedecer al mal uso que le habría dado el señor
Tori.

De las expresiones vertidas por las partes durante el procedimiento queda claro que son
hechos aceptados por ambas que uno de los zapatos se rompió luego de dos meses de uso. La
discrepancia no está en el hecho, sino en la causa del mismo. Dado que según lo establecido
anteriormente la carga de la prueba de la idoneidad corresponde al proveedor, no habiendo
probado éste que el zapato era idóneo según lo expresado anteriormente, entonces debe
concluirse que el defecto le es imputable al proveedor y debe responder por el mismo.

III.3. Valor probatorio de los ofrecimientos conciliatorios

Sin perjuicio de lo establecido en el punto anterior, la Comisión concluye en su resolución que

el ofrecimiento hecho por Kouros al señor Tori durante la audiencia de conciliación constituye
una aceptación tácita de la calidad defectuosa de, por lo menos uno de los zapatos, sin tener en
cuenta que puede responder a la voluntad de llegar a un arreglo o resolver el conflicto de
intereses de la manera menos costosa, o a políticas empresariales de atención a los clientes.

Atendiendo a que el criterio adoptado por la Comisión contiene una apreciación subjetiva
sobre el origen o la motivación de los agentes del mercado para efectuar ofertas conciliatorias,
esto podría desincentivar al uso de los mecanismos de conciliación como medio arbitrativo de
solución de conflictos. La audiencia de conciliación o las ofertas de conciliación hechas fuera de
ella, no tienen la naturaleza de pruebas ni implican una «confesión» de responsabilidad. Bajo tal
supuesto las empresas que tienen políticas de total satisfacción al cliente y que aceptan cambios
sin expresión de causa podrían ser hechas siempre responsables por aceptar los cambios. La
conciliación es un mecanismo que ha permitido solucionar la inmensa mayoría de los casos que
en el área de producción al consumidor ha recibido el INDECOPI. Se debe por tanto reforzar
dicho mecanismo. El criterio de usar el ofrecimiento conciliatorio en sí como prueba, por el
contrario, debilita la institucionalización de la conciliación.

Así, salvo que en el Acta de Conciliación exista un reconocimiento expreso e indubitable de

responsabilidad por parte de quien los formula, los ofrecimientos que se hagan no pueden ser
considerados como prueba de la existencia o aceptación de responsabilidad. Incluso, a fin de
fomentar la vocación de conciliación de las partes, esta Sala considera que los ofrecimientos de
conciliar hechos de buena fe sí podrían ser considerados como elementos que deben ser
merituados al momento de graduar y atenuar la sanción aplicable a quienes resulten
responsables de los hechos materia de denuncia en un procedimiento.

III.4. La graduación de la sanción

En el Artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716 se establece que, al momento de aplicar y
graduar la sanción, la Comisión deberá atender a la intencionalidad del sujeto activo de la
infracción, al daño resultante de la misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razón
del hecho infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor, a lo que debe agregarse, como
ya se dijo, un análisis de la voluntad conciliadora de las partes.

En el presente caso, al graduar la sanción, la Comisión consideró especialmente que, como

resultado de la infracción tanto los beneficios obtenidos por Kouros como el daño sufrido por el
señor Tori eran reducidos.
 La voluntad conciliadora de las partes debe ser considerada como atenuante al momento de
determinar las sanciones a imponer: Pero a su vez, la conducta previa a la apertura del presente
procedimiento denota un desinterés por parte de Kouros para corregir el problema planteado, ya
que su voluntad conciliadora no fue manifestada con anterioridad. Ello, que contrasta con la
voluntad conciliadora mencionada al inicio de este párrafo, también debe ser considerado para
graduar la sanción que corresponde, puesto que, tal como sucedió en el presente caso, Kouros
recién manifestó un interés por conciliar cuando fue emplazado en este procedimiento. Por este
motivo, tal como lo consideró la Comisión, Kouros infringió lo dispuesto en el Artículo 8º del
Decreto Legislativo Nº 716 y actuó con intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la
infracción oportunamente.

Por ello, esta Sala concuerda con la Comisión en cuanto a la graduación de la sanción
impuesta, correspondiendo su confirmación.

Finalmente, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 y atendiendo a que
la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la
legislación, corresponde declarar que ésta constituye precedente de observancia obligatoria en
la aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva.

IV.- RESOLUCION DE LA SALA

Primero.- Confirmar la Resolución Nº 2 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor

que declara fundada la denuncia formulada por el señor Humberto Tori Fernández contra la
empresa Kouros E.I.R.L. por infracción del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 716 y la sanciona
con multa equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº

807, considerar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en
la aplicación de los siguientes principios:

a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del Artículo 8º del Decreto Legislativo Nº

716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio
materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles
para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un
consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron
adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente
previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en
conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por
parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás
instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera
expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a
los consumidores.

b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo.
Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un
defecto, sino simplemente que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación,
comercialización o manipuleo.

c) La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a través de los ofrecimientos que se

hacen en las audiencias de conciliación o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio
probatorio de su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un
reconocimiento expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.

Tercero.- Disponer que la Secretaría Técnica remita copias de la presente resolución así
como de la resolución de la Comisión al Directorio de Indecopi para su publicación en el Diario
Oficial El Peruano de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43º
del Decreto Legislativo Nº 807.
 Con la intervención de los señores vocales. Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del
Sante, Luis Hernández Berenguel, José Antonio Payet, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortiz de
Zevallos.

ALFREDO BULLARD GONZALES

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.

COMENTARIO

A. Introducción

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad

Intelectual (INDECOPI) fue creado con el propósito de difundir y proteger los principios de una
economía de mercado.

Dentro de las labores que desarrolla el INDECOPI para cumplir con el propósito antes
mencionado está la de ayudar a resolver los conflictos que se generan entre los diversos agentes
económicos (proveedores o consumidores), ya sea actuando como árbitro o como conciliador.

La Resolución Nº 085-96-TDC expedida por la Sala de Defensa de la Competencia del

INDECOPI ha establecido como precedente de observancia obligatoria para los órganos
funcionales del INDECOPI lo siguiente:

«La voluntad conciliadora de las partes, manifestada a través de los ofrecimientos que se
hacen en las audiencias de conciliación o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio
probatorio de su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un
reconocimiento expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula.»

El precedente antes citado es de vital importancia para el desarrollo de la conciliación como

un método eficiente para resolver los conflictos generados como consecuencia de la interacción
en el mercado, como analizaremos en el presente artículo.

B. Importancia de la Conciliación

Existe una gran variedad de métodos de solución de controversias, cuya elección puede
depender de la voluntad de las partes o de la elección del legislador.

En el caso de los procedimientos administrativos que se ventilan ante el INDECOPI la

conciliación fue elegida como método de solución de controversias por el legislador, al establecer
dentro del procedimiento único, regulado por el Decreto Legislativo Nº 807, la Audiencia de
Conciliación.

La elección del legislador no fue antojadiza, sino por el contrario se sustentó en los hechos y
la experiencia recogida por los funcionarios del INDECOPI. En efecto, de acuerdo a las
estadísticas recogidas al año 1995 (antes de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 807) un
64% de los expedientes eran resueltos por vía de conciliación, reduciendo de esta manera los
costos de transacción para las partes y permitiendo que la solución fuese el resultado de la
voluntad de los propios interesados, no la decisión de la administración.

La eficiencia demostrada al emplear la conciliación ha llevado a que legislativamente no sólo

se reconozca este método, sino también se faculte a los funcionarios a utilizar cualquier otro
método desolución de controversias a lo largo del procedimiento.

Sin embargo, debemos precisar que la Conciliación es considerada como el más efectivo de
los métodos de solución de conflictos, pues asegura una adecuada interacción entre las partes,
quienes ayudadas por el conciliador arriban a un acuerdo óptimo que maximiza sus beneficios,
asegurando una eficiente transacción en el mercado.
 Es importante destacar que la efectividad de la conciliación dependerá en gran medida de la
labor que efectúe el conciliador, quien deberá colaborar con las partes en buscar una solución
satisfactoria al problema suscitado.

C. Labor del Conciliador

Podemos considerar que la labor del conciliador es la de un entrenador, alguien que analiza
la situación concreta en la que se encuentran las partes en conflicto, y en base a dicho análisis
propone el desarrollo de determinadas actividades y formula una propuesta de solución.

Decimos que el conciliador realiza la función de un entrenador porque está interesado en que
sus «pupilos» alcancen una meta, como es la solución de su conflicto y para ello los prepara, les
explica cuales son los errores que han cometido y formula una estrategia (propuesta) que
considera puede serles de utilidad para poner fin al problema que todos tienen entre manos.

Al igual que un entrenador evalúa a sus alumnos para conocer cuáles son los defectos en su
técnica para poder corregirlos, el conciliador debe partir por verificar la existencia de alguno de
estos problemas:

1. Las partes no son conscientes de sus alternativas.

Al momento de sentarse a negociar las partes cuentan con una alternativa frente a un posible
acuerdo negociado, conocida por la doctrina como Mejor Alternativa Para un Acuerdo Negociado
o MAPAN.

Puede ser que alguna de las partes haya sobre valorado su MAPAN o subestimado el de la
otra parte y en ese caso es probable que a una no le interese llegar a un acuerdo porque
considera que ello no le va a reportar ningún beneficio, es decir lo que le propone la otra parte
no mejora la alternativa que tiene.

Así por ejemplo, un proveedor puede considerar que el reclamo de un consumidor no es

importante, porque cuenta con una gran cartera de clientes satisfechos con su producto. Sin
embargo, si el proveedor toma conciencia del hecho que un reclamo no atendido puede tener un
efecto dominó, lo cual repercutiría negativamente en su negocio, o que como consecuencia de
su falta puede ser objeto de una multa de hasta 100 UIT, es probable que cambiaría su
mentalidad frente al proceso negociador.

La capital importancia de la percepción de las alternativas de las partes tiene que llevar al
conciliador a conocerlas y, de ser el caso, explicarlas a cada una de las partes, a fin de determinar
si tiene sentido que la conciliación continúe o si las posiciones de cada uno son en efecto
irreductibles.

Es importante tener en mente que la discusión sobre las alternativas de las partes no siempre
podrá llevarse a cabo cuando las dos estén presentes, por lo que el conciliador debe ser claro
desde un principio para explicar que tiene el derecho de reunirse separadamente con cada una
de ellas si eso fuese necesario durante la negociación.

2. Las partes no identifican sus intereses.

Todo negociador tiene una posición, una forma en que él considera que el problema debe
resolverse. Sin embargo, dicha posición es una manera también de satisfacer sus intereses,
aquello que realmente quiere obtener.

Así por ejemplo, imaginemos un consumidor que había adquirido un saco de color negro, el
mismo que dejó para que le fueran introducidos ciertos arreglos, pero que es extraviado por el
proveedor. El consumidor no quiere llegar a un acuerdo con su proveedor, a pesar de que este
último le ofrece vales por consumo y descuentos en la compra de otros productos. Esta discusión
podría ser eterna si el proveedor no descubre que el interés del consumidor es adquirir un saco
negro porque es exactamente del mismo color de un pantalón que ya tenía y que deseaba
combinar con el saco.

Si las partes no conocen sus respectivos intereses es muy difícil que puedan generar
propuestas de solución que satisfagan sus expectativas y en esa medida pongan fin al conflicto.

3. No se desarrollan opciones creativas de solución.

Una vez identificados los intereses de cada una de las partes y determinadas sus alternativas
frente al problema planteado es necesario avocarse a resolver el conflicto.

Para poder arribar a una solución eficiente es recomendable elegir dentro de un gran número
de posibilidades, para lo cual es fundamental contar con diversas opciones que hayan sido
desarrolladas a través de una labor de conjunto, una relación de trabajo creada por las propias
partes con la ayuda del conciliador.

Dentro de las opciones desarrolladas las partes elegirán una que satisfaga sus intereses,
mejore sus alternativas y en consecuencia permita poner fin a la controversia.

Así por ejemplo, en el caso del consumidor cuyo saco ha sido extraviado por el proveedor, el
proveedor podría ofrecerle un saco de otro color, pero eso no satisface el interés del consumidor,
al menos que también se ofrezca un pantalón del mismo color o que haga juego con el «nuevo
saco», lo que sí podría satisfacer el interés del consumidor de contar con ropa nueva.

Nótese que la opción satisface el interés de ambas partes y no sólo el de una de ellas, lo cual
es necesario para que pueda ser aceptada, ya que de otro modo, de satisfacer sólo a uno el otro
no aceptaría.

Este es un punto fundamental en la labor del conciliador, quien a diferencia del mediador tiene
una participación más activa en la solución del conflicto, estando facultado para proponer
fórmulas de solución o propuestas conciliatorias que las partes podrían aceptar a efectos de
poner fin a la controversia.

4. No se manejan criterios objetivos.

A toda persona le cuesta trabajo aceptar que cometió un error o que la percepción que tenía
de un problema determinado no era la correcta. Esto es lo que se conoce como el costo de
reinterpretar las propias creencias, el mismo que debe ser reducido si se pretende llegar a un
acuerdo.

Un forma de permitir que se reinterpreten las propias creencias y de elegir entre las diversas
opciones que las partes hayan propuesto es utilizar criterios objetivos, independientes de la
voluntad de las partes, como son la ley, la costumbre, las tarifas o precios internacionales, etc.

El uso de alguno de estos criterios permite cambiar la óptica de las partes, alejándolas de las
propias posiciones y del deseo de imponer su voluntad por una visión más racional, basada en
cuál es el criterio que mejor se aplica al caso concreto.

Se trata de buscar que la discusión sea menos subjetiva y más objetiva, labor en la que el
conciliador debe prestar un continuo apoyo. De esta manera, evitando que primen las
subjetividades, se pretende no perder el motivo principal de la conciliación, enfrentar un problema
común como un equipo a fin de obtener una solución satisfactoria para todos.

5. No hay comunicación eficiente.

 Todo lo anteriormente expuesto carece de sentido si la comunicación entre las partes no es
lo suficientemente fluida como para intercambiar ideas, criterios y puntos de vista, así como para
explorar opciones de solución que culminen en un acuerdo.

Por consiguiente, una de las mayores preocupaciones del conciliador debe ser la de servir
como un vaso comunicante, una vía que siempre pueda ser utilizada por las partes a fin de
agilizar el proceso de negociación.

Muchos expertos negociadores han sostenido que los problemas no están en la realidad, sino
en la cabeza de las personas. Con esto se quiere dar a entender que la raíz de muchos
problemas está básicamente en la manera en que vemos las cosas o en la forma en que las
describimos a los demás, de ahí la necesidad de contar con un tercero imparcial (conciliador)
que nos ayude a identificar dónde nuestra visión es parcial o inexacta.

6. No se tiene conciencia del tipo de relación.

Toda relación de consumo es por definición una de largo plazo. En efecto, un proveedor que
desee ver prosperar su negocio tiene que considerar lo importante que resulta un consumidor
satisfecho, pues es alguien que volverá para adquirir un nuevo producto o contratar un servicio.

En vista de lo expuesto, las partes deberían afrontar un proceso de conciliación con una
actitud positiva y conscientes de la importancia de satisfacer los intereses de cada uno. Sin
embargo, son raras las ocasiones en que esto se manifiesta, por lo que el conciliador tendrá que
actuar, esclareciendo cuál es la real situación de las partes, a fin de conseguir un acercamiento,
paso previo para poder llegar a un acuerdo.

No obstante, es posible que en algunos casos la relación entre las partes, por determinadas
razones, sea de corto plazo y en esa medida a alguna de ellas no le interese cooperar con la otra
en llegar a una solución. En estos casos el conciliador debe estar también atento a este hecho,
para evitar un discurso estéril que sólo traiga consigo un gasto inútil de recursos.

Finalmente, hay un elemento sin el cual todo lo que hemos estado comentando resultaría
intranscendente, el compromiso.

Por compromiso se entiende todos aquellos mecanismos que aseguren el cumplimiento del
acuerdo al que las partes han arribado, tales como cláusulas penales, cláusulas de contingencia,
etc.

En el caso específico de los procedimientos seguidos ante INDECOPI, el artículo 18º del
Decreto Legislativo Nº 807, que modificó el artículo 38º del Decreto Legislativo Nº 716, establece
sanciones específicas que el propio INDECOPI puede establecer en el caso que un acuerdo
conciliatorio no sea cumplido por una de las partes.

D. Efectos de la Resolución comentada en la labor del conciliador

La resolución bajo comentario se centra en proteger la institución conciliadora al asegurar a

las partes un clima de cooperación dentro del cual la labor de conjunto orientada al desarrollo de
opciones creativas no se vea frustrada por la aparición del fantasma del compromiso.

En efecto, muchas conciliaciones resultan exitosas cuando ambas partes empiezan a

desarrollar ingeniosas fórmulas de solución, lo cual se consigue cuando existe la seguridad de
que esas fórmulas no serán consideradas como un reconocimiento de responsabilidad que la
autoridad recogerá en su fallo.

Con buen criterio la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI ha rescatado la

conciliación de la obsolescencia en la que pudo caer como resultado de una interpretación errada
de la Comisión de Protección al Consumidor, cuya resolución de primera instancia convertía
todas las fórmulas de solución que un proveedor podía desarrollar en reconocimientos fictos de
responsabilidad que sólo tendían a convertir a la audiencia de conciliación en una etapa
administrativa más y no en una verdadera fuente de solución de los conflictos en el mercado.

La conciliación tiene diferentes etapas: primero las partes se conocen, comprenden sus
alternativas e intercambian información sobre sus intereses; luego pasan a una etapa creativa
en la que no pueden crearse barreras, sino por el contrario debe permitirse que las ideas fluyan
libremente; finalmente se pasa a una etapa de discusión, de confrontación de ideas, no de
posiciones, para determinar cuál de todas las opciones será la que ponga fin al conflicto.

Una conciliación exitosa pasa por todas estas etapas y por consiguiente restringir la libertad
en una de ellas es igual a quitarle las alas a la conciliación, limitándola a una gris existencia de
lastre burocrático y no a su sitial verdadero, esto es el de herramienta clave en la formación de
la economía de mercado.

JURISPRUDENCIA NACIONAL
ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL

ACCIÓN DE AMPARO : IMPUESTO MÍNIMO A LA RENTA

El Impuesto Mínimo a la Renta por el cual se grava a la accionante con un porcentaje sobre el
valor de sus activos netos, por no encontrarse afecta al Impuesto a la Renta, supone una
desnaturalización desproporcionada del propio Impuesto a la Renta que establece el D.Leg. 774,
ya que pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida, sino el capital o los
activos netos.

EXP. Nº 646-96-AA/TC - Lima

Tribunal Constitucional

SENTENCIA

En Lima, a los veintiocho días del mes de octubre de mil novecientos noventa y seis, reunido
el Tribunal Constitucional, reunido en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
señores Magistrados:

Nugent, Presidente;
Acosta Sánchez, Vicepresidente;
Aguirre Roca;
Díaz Valverde;
Rey Terry; y,
García Marcelo;

actuando como secretaria la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO
 Recurso extraordinario contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, su fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y seis, que revocando la apelada,
que declaró infundada la demanda, la reformó, declarándola improcedente.

ANTECEDENTES

Fábrica de Hilados y Tejidos Santa Clara S.A. debidamente representada por su gerente
general Ernesto Ychikawa, interpone Acción de Amparo contra el Supremo Gobierno en la
representación del Superintendente Nacional de Administración Tributaria por la violación de sus
derechos constitucionales de seguridad jurídica, libre empresa, libertad de trabajo y no
confiscatoriedad de los tributos.

Ampara su pretensión en lo dispuesto por los Artículos 2º, incisos 15) y 16), 3º, 74º y 200º de
la Constitución [1]; y en los numerales 1), 2), 3), 24º, incisos 22), 26) y 28º, inciso 2) de la Ley Nº
23506 [2].

Sostiene el accionante que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria le ha

cursado la orden de pago número 011-1-15189, a fin de que abone el importe del impuesto
mínimo a la renta correspondiente al mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco, que
asciende a cinco mil novecientos noventa y seis nuevos soles, más intereses, bajo apercibimiento
de iniciarse su cobro mediante el procedimiento coactivo.

Alega que dicho impuesto tiene una naturaleza confiscatoria, pues su representada no
produce rentas y se encuentra en estado de falencia económica. Refiere, asimismo, que no han
interpuesto recurso impugnativo alguno ante la Superintendencia de Administración Tributaria,
pues de conformidad con el Artículo 129º del Código Tributario, primero tendrían que pagar para
reclamar posteriormente; y que ello es una exigencia que no se compadece con el Artículo 8º del
Pacto de San José de Costa Rica.

Contestando la demanda, la representante legal de la Superintendencia Nacional de

Administración Tributaria solicita se declare improcedente, en razón de los siguientes
fundamentos: a) porque la actora se encuentra sujeta al pago del impuesto mínimo a la renta con
una antigüedad de dos años calendario, por lo que debió interponer el Amparo cuando se le
empezó a aplicar dicho impuesto; b) porque el impuesto cuestionado no tiene naturaleza
confiscatoria; c) porque el inciso 2) del Artículo 200º de la Constitución prohíbe que el Amparo
pueda dirigirse contra normas legales, y que en el caso concreto, ello es lo que se pretende
obtener; d) porque el amparo no puede dirigirse a cuestionar la capacidad del Estado para ejercer
su potestad tributaria, y e) porque la actora no ha agotado la vía previa dispuesta por los Artículos
125º y siguientes del Código Tributario.

Con fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y cinco, el Juez del Décimo Tercer
Juzgado Civil de Lima emite resolución, declarando infundada la demanda. Interpuesto el recurso
de apelación, con fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y seis, la Primera Sala
Civil de Lima revoca la apelada, y la declara improcedente.

Interpuesto el recurso extraordinario, los autos son elevados al Tribunal Constitucional.

FUNDAMENTOS

Considerando: Que, del petitorio de la demanda, se infiere que la entidad accionante no

pretende cuestionar la validez constitucional de los Artículos 109º, 110º y 114º del Decreto
Legislativo Nº 774 [3], que establece el impuesto mínimo a la renta, sino los actos concretos de
aplicación, que, en base a tal dispositivo legal, la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria ha realizado contra la demandante, que consiste en el giro de la orden de pago número
011-1-15189, de cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Que, siendo ello así, el
plazo de caducidad al que se refiere el Artículo 37º de la Ley Nº 23506 [4], no puede computarse
desde que el Decreto Legislativo número 774 entró en vigencia, sino desde que a su amparo se
ejecutó el acto administrativo que se considera lesivo a los derechos constitucionales incoados.
Que, de otro lado, es de advertirse que la no satisfacción del principio solve et repete, previsto
en el segundo párrafo del Artículo 129º del Decreto Legislativo Nº 773, en virtud del cual se
condiciona el agotamiento de la vía previa al pago del íntegro de la deuda tributaria; no puede
considerarse como omisión del agotamiento de ésta que el Artículo 27º de la Ley Nº 23506 [5],
exige, pues ello hubiere comportado que la finalidad que se persigue con el proceso de Amparo
quede desvirtuada, ya que el presunto acto lesivo se habría consumado, pues el objeto de la
interposición de este remedio constitucional, constituye, precisamente, el de evitar que se haga
efectivo el cobro del impuesto previsto en la orden de pago referida. Que, adicionalmente, la
exigencia dispuesta por el referido Artículo 129º del Decreto Legislativo Nº 773 del pago del
tributo que se considera lesivo, como condición al reclamo de éste, constituye una
desproporcionada restricción del derecho a la tutela jurisdiccional, en sede administrativa,
conforme lo reconoce el artículo 139º, inciso 3) de la Constitución [6], pues vulnera el derecho
de toda persona a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
Juez o Tribunal competente en la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal,
según se desprende de los Artículos 8º, numeral 1, y 25º del Pacto de San José de Costa Rica [7];
por lo que tras lo dispuesto por el Artículo 28º, inciso 2), de la Ley Nº 23506, corresponde a este
Intérprete Supremo de la Constitución pronunciarse sobre el fondo. Que, según se desprende de
los Artículos 109º y 110º del Decreto Legislativo Nº 774, el establecimiento del impuesto mínimo
a la renta, por medio del cual se grava a la accionante con un tributo del orden del dos por cien
del valor de sus activos netos, como consecuencia de no encontrarse afecto al pago del impuesto
a la renta, supone una desnaturalización desproporcionada del propio impuesto a la renta que
dicha norma con rango de ley establece, ya que pretende gravar no el beneficio, la ganancia o
la renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de una actividad económica,
conforme se prevé en el Artículo 1º, donde se diseña el ámbito de aplicación del tributo, sino el
capital o sus activos netos. Que, en este sentido un límite al que se encuentra sometido el
ejercicio de la potestad tributaria del Estado, conforme lo enuncia el Artículo 74º de la
Constitución, es el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso de autos no se ha
observado, ya que: a) en materia de impuesto a la renta, el legislador se encuentra obligado, al
establecer el hecho imponible, a respetar y garantizar la conservación de la intangibilidad del
capital, lo que no ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, de la que
potencialmente hubiere devengado de una explotación racional de la fuente productora del rédito,
o si se afecta la fuente productora de la renta, en cualquier cuantum. b) el impuesto no puede
tener como elemento base de la imposición una circunstancia que no sea reveladora de
capacidad económica o contributiva, que en el caso del impuesto mínimo a la renta con el que
se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado. Que, conforme se desprende de los
documentos obrantes a fojas tres y cuatro, la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria cursó a la actora la orden de pago número 011-1-15189 así como la notificación de
ejecución coactiva, a fin de que ésta cumpla con abonar a favor del fisco la suma de cinco mil
novecientos noventa y seis, más los intereses, por concepto de pago del impuesto mínimo a la
renta. Que, conforme se desprende de los documentos obrantes de fojas veintidós a veinticuatro,
la actora ha acreditado encontrarse no afecta al pago del impuesto a la renta por tener pérdidas
en la actividad económica a la que se dedica, hecho este que no sólo no ha sido desvirtuado ni
controvertido por la accionada, sino que además lo ha reconocido, conforme se desprende del
escrito de contestación a la demanda, de fojas cuarenta y tres.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las atribuciones que la

Constitución y su Ley Orgánica le confieren:

FALLA

Revocando la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, su fecha

dieciocho de junio de mil novecientos noventa y seis, que revocando la apelada que declaró
infundada la demanda, la reforma y la declara improcedente; Reformándola, declararon fundada
la demanda; dispusieron la inaplicación en el caso concreto del Artículo 109º del Decreto
Legislativo Nº 774; la nulidad de la orden de pago número 011-1-15189; ordenaron que la
Superintendencia de Administración Tributaria se abstenga de iniciar o continuar el
procedimiento coactivo destinado a satisfacer el importe de la orden de pago referida; y
dispusieron la publicación de esta sentencia en el Diario Oficial El Peruano.
 SS. NUGENT; ACOSTA SANCHEZ; AGUIRRE ROCA; DIAZ VALVERDE; REY TERRY;
GARCIA MARCELO.

ACCIÓN DE AMPARO : DERECHO A LA EDUCACIÓN

El desconocimiento por parte de las autoridades universitarias del derecho adquirido por los
actores a ser considerados como ingresantes directos a la Universidad, sin participar en los
examenes regulares de ingreso, por haber obtenido las mejores calificaciones en el centro pre-
universitario, constituye una violación al derecho que asiste a toda persona de acceder a la
enseñanza superior, dando lugar a la acción de amparo incoada y declarada fundada por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Huancayo.

Exp. No 625-96-NC - Huancayo

Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

Resolución Nº catorce

Huancayo, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventiséis.

VISTOS, De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas
doscientos cuatro, y. CONSIDERANDO: Además: Primero: Que, según lo determina el Artículo
Décimo Quinto de la Ley número veinticinco mil trescientos noventiocho, complementaria de las
disposiciones sobre Hábeas Corpus y Amparo los derechos protegidos por las acciones de
garantía deben entenderse e interpretarse dentro del contexto general de la Constitución Política
del Perú, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la República y los
Principios Generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano; Segundo: Que, en este sentido, debe advertirse que en el Artículo Décimo Tercero
de la Constitución Política del Estado, se prescribe que la educación tiene como finalidad el
desarrollo integral de la persona humana, y si nos remitimos al primer numeral de nuestra Carta
Magna, encontramos la exacta concordancia pues en ese artículo se consagra a la persona
humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Estos enunciados reafirman con otra
terminología lo que prescribía el Artículo Vigésimo Primero del anterior Estatuto Político al
declarar que el derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona
humana; Tercero: Que, a nivel de Tratados Internacionales debemos referirnos a la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, cuyo Artículo Vigésimo Sexto establece que toda persona
tiene derecho a la educación, y que el acceso a los estudios superiores será igual para todos en
función de los méritos respectivos. Se acredita así que, la reclamación de amparo propuesta por
los demandantes goza de garantía y égida constitucional. Cuarto: Que, en el caso de autos
se han producido hechos inusuales atribuidos a los directivos del Centro Preuniversitario de la
Universidad Nacional del Centro del Perú, que se traducen en graves omisiones en las
calificaciones de los accionantes que han impedido que sean considerados como ingresantes
directos, es decir, sin necesidad de que se presenten como postulantes al Examen regular de
Ingreso que se programan todos los años. Oportunamente los accionantes recurrieron a la
Dirección del aludido Centro Preuniversitario, con el objeto de que se regularice la anómala
situación, dando lugar a un proceso de revisión en el cual se comprobó que, efectivamente, se
ha incurrido en omisiones y equivocaciones en la calificación del rendimiento de los alumnos
demandantes, y por lo tanto, en la Sesión Extraordinaria cuya acta en copia obra en los folios
trece y catorce, acuerdan solicitar al Vicerrector Académico y por su intermedio al Consejo
Universitario, que se amplíen las vacantes en las Facultades de Arquitectura y Medicina Humana,
una en cada cual, a fin de que los alumnos Luis Pablo Antonio Samaniego Hurtado y William
Teófilo Melgar Camarena quienes no tiene la culpa de estas ocurrencias (sic) accedan a esas
plazas. Este reconocimiento del derecho de los demandantes no puede ser
soslayado; Quinto: Que, de fojas uno a tres, obra la solicitud que los accionantes han presentado
al señor Rector de la Universidad Nacional del Centro del Perú, pidiendo su ingreso libre a la
Universidad en virtud de lo que acordó el Centro Preuniversitario. Esta solicitud fue presentada
el uno de abril del año en curso y según el Oficio número cero seiscientos cincuentidós
guión noventiséis guión R que copiado corre a fojas ciento sesentiocho, el reclamo se resolvió
en Consejo Universitario del diecisiete de abril de mil novecientos noventiséis, pero la
certificación es fechada el diecisiete de mayo de este mismo año. Además de las diferencias en
la fecha, el oficio ha sido formulado el cinco de junio de este año, o sea después de haberse
interpuesto la demanda, acciones éstas que conducen a la razonable presunción de que
efectivamente el demandado, como Representante de la Universidad Nacional del Centro del
Perú, ha puesto de manifiesto su intención de desconocer el derecho que han adquirido los
actores a ser considerados como ingresantes a esa Universidad sin participar en los Exámenes
regulares de Ingreso, por haber obtenido calificaciones suficientes en el Centro Preuniversitario,
institución que tiene relación de dependencia frente al citado Centro de Estudios
Superiores; Sexto: Que, la denuncia penal interpuesta por los accionantes, por su naturaleza,
no tiene como finalidad lo que se persigue en las acciones de garantía, es decir el reponer las
cosas al estado anterior a la violación de los derechos fundamentales tutelados por la
Constitución, sino la sanción por una conducta tipificada como delito por la Ley Penal. En
consecuencia no se configura la causal de improcedencia a que se refiere el inciso tres del
Artículo Sexto de la Ley número veintitrés mil quinientos seis [1]; Séptimo: Que, a fojas ciento
cincuentiocho, el demandado ha deducido la Excepción de Falta de legitimidad para obrar de él
mismo, manifestando que «...los errores, omisiones e irregularidades han sido cometidos por
miembros del Directorio» del Centro Preuniversitario... por lo tanto la acción debe ser dirigida a
ellos y no con el recurrente». Respecto a esta Excepción es de advertirse en primer término, que,
el demandado reconoce que han existido errores, omisiones e irregularidades, por lo que estas
manifestaciones espontáneas deben considerarse como declaraciones asimiladas, con arreglo
al Artículo doscientos veintiuno del Código Procesal Civil [2]. Con relación al fondo mismo de la
Excepción, debe anotarse que, el Centro Preuniversitario ya ha reconocido el derecho de los
alumnos afectados y en base a ese reconocimiento es que dichos alumnos recurrieron al señor
Rector de la nombrada Casa de Estudios Superiores, mediante su solicitud de fojas uno, a fin de
que les efectivice ese derecho. En consecuencia, es el señor Rector el destinatario natural y legal
de la acción, por lo que su legitimidad está comprobada; esto es que se configura una adecuación
correcta de la persona que está obligada en la relación sustantiva (obligación de recibir como
ingresantes directos a los alumnos mejores calificados en el Centro Preuniversitario) a la persona
que debe responder judicialmente por esa obligación; Por lo que, la Excepción debe ser
desamparada. Por las consideraciones anotadas, REVOCARON la Sentencia apelada de fojas
ciento sesenticinco-ciento sesentiséis, su fecha tres de junio del año en curso, que declara
IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por don Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego y
Teófilo Melgar Camarena contra el Rector de la Universidad Nacional del Centro del Perú don
Esaú Caro Meza, con todo lo demás que contiene; y Reformándola, Declararon FUNDADA dicha
demanda y en consecuencia DlSPUSIERON que se repongan las cosas al estado anterior a la
violación del derecho a la enseñanza superior que asiste a los demandantes, y en tal sentido la
Universidad Nacional del Centro del Perú, vía la ampliación extraordinaria y única, sólo por esta
vez, debe instituir una plaza en la Facultad de Medicina Humana y otra en la Facultad de
Arquitectura, a las que deben acceder los demandantes Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego
y William Teófilo Melgar Camarena respectivamente, en condición de ingresantes directos del
Centro Preuniversitario de la misma Universidad, con arreglo a las normas administrativas
pertinentes; y Declararon INFUNDADA la Excepción de Falta de Legitimidad para obrar del
demandado, propuesta por el Rector de la Universidad emplazada don Esaú Caro Meza,
mediante su escrito de fojas ciento cincuentiséis a ciento cincuentiocho. DISPUSIERON que
consentida o ejecutoriada que quede esta sentencia se PUBLIQUE en el Diario Oficial El Peruano
con arreglo a ley; y los devolvieron. En los seguidos por Luis Pablo Antonio Hurtado Samaniego
y otro contra la Universidad Nacional del Centro del Perú representado por Esaú Caro Meza
sobre Acción de Amparo. Vocal ponente Aranda Arévalo.

SS. MATOS S.; ARANDA A.; SOLIS E.

ACCIÓN DE AMPARO : VALIDEZ DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD

La acción de amparo tiene por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación de un
derecho constitucional, declarando la nulidad o invalidez de los actos promovidos por cualquier
persona o autoridad, protagonista de un conculcamiento, sin que para ello importe la
consideración en el tiempo de que si la norma violada cumplió o no su ciclo de vigencia, toda vez
que los actos son o no válidos en función de las normas que rigieron cuando el acto se consumó.
Exp. Nº 2197-96 - Ica

Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

Res. N. 11

Ica, cuatro de setiembre de mil novecientos noventiséis.

VISTOS: En discordia, observando lo previsto en el Artículo ciento treintiuno de la Ley

Orgánica del Poder Judicial [1]; interviene como ponente el señor Vocal doctor Tambini Vásquez;
con lo expuesto por el señor Fiscal Superior. Y CONSIDERANDO. Primero: Que, todas las
normas que informan las acciones de garantía, en aplicación de lo previsto por el Artículo Primero
de la Ley número veintitrés mil quinientos seis, tienen por objeto reponer las cosas al estado
anterior a la violación de un derecho constitucional, declarando la nulidad o invalidez de los actos
promovidos por cualquier persona o autoridad, protagonista de un conculcamiento, sin que para
ello importe la consideración en el tiempo de que si la norma violada cumplió o no su ciclo, toda
vez que los actos son o no válidos en función de las normas que la rigieron cuando el acto se
consumó. Segundo: Que, la Acción de Amparo constituye la vía jurídica adecuada para lograr
el respeto a la ley y el cumplimiento puntual de las obligaciones por quienes ejercen una función
pública, ergo contra autoridades o funcionarios investidas con potestades para el manejo de
intereses colectivos que se muestren renuentes a acatar una norma legal o un acto
administrativo; Tercero: Que, es deber de la Judicatura contribuir a revelar la trascendencia de
la Constitucionalidad para lograr una eficaz y eficiente protección de los derechos ciudadanos, y
en correlación con un Estado Constitucional de derecho, en el cual sus instituciones privadas y/o
públicas, deben estar orientadas hacia la salvaguarda y operatividad de los valores materiales y
morales y principios Constitucionales, que sirven de modelo y ejemplo de formación e instrucción
a la juventud de nuestra patria; Cuarto: Que, la consolidación de un estado de derecho y la
respetabilidad de sus instituciones, está en función de la labor creadora que se impone la
judicatura, al dirigir su actuación en la correcta aplicación de la Constitución y el respeto al
principio de autoridad y al «debido ejercicio de sus funciones», a fin de lograr la construcción de
un sistema de valores precedido por el «valor justicia»; Quinto: Que, en el caso subjudice, es
preciso resaltar la resistencia opuesta por el Decano de la Facultad de Medicina Humana de la
Universidad Nacional «San Luis Gonzaga» de Ica, en cumplir con lo acordado por el Consejo de
Facultad, que dispuso «que el estudiante se puede matricular llevando un curso de cargo, el cual
no será del año inmediato inferior», acuerdo que se llevó a cabo el veintidós de setiembre de mil
novecientos noventidós, y que en sus considerandos no fundamentaba situación alguna como lo
hace en la Resolución Rectoral número veintiséis cuatrocientos ochentiuno del seis de marzo de
mil novecientos noventiséis, que resuelve por acuerdo del Consejo Universitario SIC «aclarar
que el Acuerdo Universitario del veintidós de setiembre del año noventidós, se toma en forma
excepcional para la aplicación integral de la Resolución Rectoral número veintidós cero noventa
por única vez y en forma excepcional para el año académico de mil novecientos noventidós-
noventitrés, por lo que es inaplicable para los años académicos posteriores», la misma que ha
sido dictada con fecha seis de marzo de mil novecientos noventiséis; acuerdo posterior a la
solicitud de matrícula de los recurrentes, que se presentaron en la Secretaría de la Facultad de
Medicina Humana en los meses de noviembre, diciembre del año noventicinco y enero-abril del
año en curso y a la negativa del Decano de la indicada Facultad a matricular y resolver lo
solicitado por los estudiantes recurrentes en la presente Acción de Amparo, que constituye un
agravio a un Derecho Constitucional, por lo que es necesario observar y cumplir con el principio
de prioridad en el tiempo y mantener el criterio de resoluciones anteriores de esta Sala de
amparar los derechos constitucionales de los estudiantes y no determinar situaciones
discriminatorias con los accionantes al dar resoluciones contradictorias, que estaría configurando
acto arbitrario propio de un abuso del derecho, que la ley no ampara; en tal virtud;
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesentiocho, Resolución número cuatro de fecha
once de julio de mil novecientos noventiséis, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por
don Walter Ulises Rojas Correa y don Yul Alberto Espinoza Alfaro contra don José Carlos
Tinajeros Arroyo, Decano de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional «San
Luis Gonzaga» de Ica, sobre Acción de Amparo, se ORDENA que el citado emplazado cumpla
con matricular a los actores en el sexto año de la citada Facultad llevando a cargo el curso de
Clínica II correspondiente al cuarto año; con lo demás que contiene; MANDARON que consentida
y/o ejecutoriada sea la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
término de ley; lo devolvieron.

SS.FERREYRA G.; TAMBINI V.; LEGUA A.

El Secretario de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que suscribe; CERTIFICA:
Que, el voto del señor Vocal doctor Oscar Loayza Azurín; es del tenor literal siguiente:
Y CONSIDERANDO: Primero: Que, si bien es cierto que la Acción de Amparo está dirigida a
garantizar en forma real y efectiva los derechos de orden constitucional que hubieran sido
vulnerados o amenazados por autoridad o particular, mediante acto u omisión, la Ley número
veintitrés mil quinientos seis que regula su tramitación ha establecido en su Artículo veintisiete,
que para su procedencia se requiere el agotamiento de las vías previas, cuando éstas se
encuentren reguladas. Segundo: Por consiguiente la presente Acción de Amparo deriva de
actos provenientes de Autoridades Administrativas, como es el demandado don José Carlos
Tinajero Arroyo, Decano de la Facultad de Medicina Humana de la Universidad Nacional «San
Luis Gonzaga» de Ica; en cuyo caso a tenor del texto claro y expreso del Artículo veintisiete
citado y ley precedida, es necesario el agotamiento de la vía previa, que no han cumplido los
actores en interponer el recurso impugnatorio que les autoriza el Decreto Supremo número cero
dos-noventicuatro-JUS Texto Unico Ordenado de la Ley General de Procedimientos
Administrativos; en tal virtud; MI VOTO es por que se REVOQUE la sentencia apelada de fojas
sesentiocho, Resolución número cuatro de fecha once de julio de mil novecientos noventiséis,
que declara FUNDADA la demanda interpuesta por don Walter Ulises Rojas Correa y don Yul
Alberto Espinoza Alfaro contra don José Carlos Tinajeros Arroyo, Decano de la Facultad de
Medicina Humana de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga» de Ica sobre Acción de
Amparo; con lo demás que contiene. Reformándola, DECLARARON IMPROCEDENTE dicha
demanda; lo devolvieron.

S. LOAYZA A.

DERECHO CIVIL

COPROPIEDAD Y ARRENDAMIENTO : ARRENDAMIENTO DE BIEN INDIVISO

Las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad cuando se trata de disponer,
gravar o arrendar el bien. Sin embargo, el contrato de arrendamiento de un bien indiviso
celebrado por uno solo de los copropietarios es válido cuando los demás lo ratifican expresa o
tácitamente.

EXP. Nº 2231-92 - LIMA

Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: a que si bien a las reglas de la copropiedad, no es menos cierto

que el artículo mil seiscientos sesentinueve del Código Civil en que se sustenta la demanda,
prescribe que el co-propietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los
demás partícipes, empero si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás lo ratifican expresa
o tácitamente; que el contrato de arrendamiento objeto de la nulidad fue celebrado entre los co-
demandados el cuatro de febrero de mil novecientos ochenticuatro, habiendo sido la actora
nombrada administradora judicial de los bienes de su causante el veintidós de enero de mil
novecientos ochentiséis, e interpuso su demanda recién el veinte de junio de mil novecientos
ochentinueve, de lo que debe concluirse que la demandante y los demás copropietarios,
convalidaron tácitamente el convenio objeto de la nulidad: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas ochentidós, su fecha catorce de setiembre de mil novecientos
noventidós, confirmando la apelada de fojas setentiuno, su fecha veintidós de noviembre de mil
novecientos noventiuno, declara fundada la demanda y REVOCANDO la segunda, declararon
IMPROCEDENTE dicha demanda; sin vistas; en los seguidos por la Sucesión de Félix Pezet con
María la Hoz Changanaqui viuda de y otro sobre nulidad de contrato y otros conceptos; y los
devolvieron.-

DERECHO DE PROPIEDAD : PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Uno de los modos de adquisición de la propiedad es la prescripción adquisitiva, que se dá por

posesión contínua, pacífica y pública durante el tiempo que señale la ley. Se interrumpe el
término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese
efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se la restituye.

EXP. Nro. 08-96 - PIURA

Lima, veinte de Agosto de mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; que esta Sala conoce del presente proceso, al haberse declarado fundada la queja
de derecho interpuesto por Augusto Bayona Fiestas según copia certificada de fojas doscientos
cincuentisiete; con los acompañados; y por sus fundamentos de la apelada; y CONSIDERANDO
ADEMAS: que, se adquiere por prescripción la propiedad de un bien inmueble cuando se ha
poseído en forma pacífica, continua y pública conforme se establece en el artículo novecientos
cincuenta del Código Civil; [1] que en el caso de autos, con el proceso de reinvindicación iniciado
conforme es de verse de las copias que obran a fojas ciento ochentinueve, se ha interrumpido la
posesión pacífica; conforme se establece en el Código Civil derogado como en el vigente;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento ochentisiete, su fecha
catorce de Junio de mil novecientos noventicinco, que revocando la apelada de fojas ciento
treintiuno, su fecha treinta de enero del citado año; declara IMPROCEDENTE la demanda de
prescripción extintiva de dominio; con lo demás que contiene y es materia del grado;
CONDENARON en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso; en los
seguidos por Augusto Bayona Fiestas con la Compañía Agrícola Hermanos Valdiviezo Sociedad
Civil de Responsabilidad Limitada; sobre prescripción extintiva de dominio; y los devolvieron.-

SS:
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
María Julia Piscanti
Secretaria

DERECHO DE CONTRATOS : CONTRATO PREPARATORIO Y DEFINITIVO

La ley peruana reconoce dos modalidades de contratos preparatorios: el compromiso de

contratar y el contrato de opción. Por el primero de ellos las partes se obligan a celebrar en el
futuro un contrato definitivo. En el caso de autos se denomina a la relación contractual como un
contrato de promesa de venta, cuando en realidad se trata de un contrato de compraventa
definitivo, en el cual el pago se ha estipulado en partes, y esa circunstancia no lo convierte en
promesa.

EXP. Nro. 16-96 - HUAURA

Lima, veintitrés de Agosto de mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: que las partes están de acuerdo, que con fecha tres de marzo
de mil novecientos ochentinueve celebraron un contrato al que denominaron promesa de venta,
de un terreno con un área de doscientos metros cuadrados, por el precio de trescientos mil intis,
habiendo cancelado al firmarse dicho documento la suma de cien mil intis, estableciéndose que
el saldo se cancelaría al hacerse la escritura definitiva notarialmente; que en la cláusula tercera
de dicho documento se fija como término para el otorgamiento de dicha escritura pública
definitiva en el mes de Junio próximo al de la celebración, y según lo solicite el comprador; que
asimismo está probado que en el mismo mes de marzo de mil novecientos ochentinueve, el
vendedor William Novoa recibió del comprador demandante la suma de veinte mil intis, cuya
fecha de recibo de fojas diecinueve aparece con enmendadura, que para el caso de análisis
carece de trascendencia, porque se realiza antes de la fecha establecida para el otorgamiento
de la escritura, y del cuál no consta que dicho plazo se haya prorrogado; que de autos no consta
requerimiento alguno de parte del demandante para que se cumpla con el plazo establecido por
lo tanto carece de legitimidad para solicitar el otorgamiento de la escritura pública de dicha venta,
por no encuadrarse dentro de la norma que contiene el artículo mil cuatrocientos dieciocho del
Código Civil; [1]que en lo que respecta al extremo de la reconvención en la que se solicita la
resolución de contrato, de autos aparece que el certificado de consignación de fojas tres, es de
fecha dieciocho de Diciembre de mil novecientos ochentinueve, el que no solamente carece de
todo efecto jurídico de pago por no reunir los requisitos exigidos en el artículo mil doscientos
cincuentiuno del Código Civil [2], sino porque además, no se formuló dicha consignación ante el
Juzgado respectivo, así como tampoco se realizó dentro del plazo estipulado, por lo que el
contrato en referencia debe ser resuelto por falta de pago del precio, conforme se establece en
el artículo mil cuatrocientos veintiocho del Código Civil; [3] declararon HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas doscientos ochentiuno, su fecha seis de Setiembre de mil novecientos
noventicinco, en cuanto confirmando la apelada de fojas doscientos treintiséis, de fecha ventiséis
de enero del año próximo pasado, declara fundada la demanda de otorgamiento de escritura
pública; e infundada la reconvención en el extremo sobre resolución de contrato;
REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE la citada demanda; y FUNDADA en parte la
reconvención interpuesta a fojas setentidós y en consecuencia resuelto el contrato de fojas
cuatro; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; y es materia del grado en
los seguidos por Primitivo Rodríguez Saenz con Esperanza Grados Bernal y otro sobre
otorgamiento de escritura pública; sin costas; y los devolvieron.-

SS:
RONCALLA
GIUSTI
ROMAN
VASQUEZ
ECHEVARRIA
María Julia Piscanti
Secretaria

DERECHO DE CONTRATOS : NULIDAD, RESOLUCIÓN Y REIVINDICACIÓN

Las pretensiones de nulidad de un contrato y resolución por incumplimiento del mismo son
incompatibles entre sí, por lo tanto sólo pueden proponerse en forma alternativa. Si esto es así,
el demandante no puede pretender solicitar en la misma demanda la pretensión,
copulativamente, de que se declare su mejor derecho respecto del contrato cuya nulidad o
resolución se pide.

EXP. Nro. 936-95 - CALLAO

Lima, veinticuatro de Junio de mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: que la demanda de fojas seis contiene las siguientes

pretenciones: a) la nulidad del contrato de compraventa del inmueble ubicado en la cuadra
cuarenticinco de la Avenida La Marina, Supermanzana cinco, manzana A, lote dieciocho de la
Urbanización Benjamín Doig Lossio del Distrito de La Perla-Callao y, en forma alternativa, solicita
la resolución de dicho contrato por falta de pago del precio de dicho inmueble; b)
acumulativamente a dichas pretenciones en uno u otro caso, solicita la reivindicación del
inmueble objeto del pleito, el mejor derecho sobre él y la indemnización de daños y prejuicios;
que, a su vez, la demandada en vía reconvencional pide se le declare propietaria por prescripción
del citado inmueble y se le otorgue la escritura pública correspondiente, asimismo se le
indemnice por daños y prejuicios; que en una misma demanda pueden hacerse valer
copulativamente varias pretensiones, siempre que entre sí no se excluyan, esto no ocurre en el
presente caso en el extremo en que se solicita la declaración de nulidad o resolución del contrato
y, al mismo tiempo, copulativamente se demanda el mejor derecho sobre el inmueble materia de
la litis, pues ésta excluye a la nulidad o resolución del contrato; que, en cambio, no es
impedimento que las pretensiones se excluyan entre sí, si se interponen no de modo copulativo
sino adversativo, esto ocurre en el caso como el de autos en que se demanda la nulidad del
contrato y en el supuesto de no prosperar ella, se pide la resolución del contrato; que de acuerdo
a la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corte Suprema cuando se ejercitan
acumulativamente dos acciones alternativas, la elección de una excluye a la otra, como se
desprende del artículo doscientos cuarentisiete del Código de Procedimientos Civiles; [1] que
como se ha expresado no procede interponer acumulativamente la pretensión de nulidad o de
resolución de un contrato y la declaración de mejor derecho que supone la existencia de un título,
por ser incompatibles; que en relación a las pretenciones de nulidad o resolución del contrato y
de reivindicación e indemnización de daños y perjuicios lejos de tratarse de pretensiones que se
excluyen mutuamente, o sea contrarias entre sí, por el contrario se complementan y
perfeccionan, siendo las segundas una consecuencia lógica de las primeras ya se trate de la
nulidad del contrato o la resolución de él; que en relación a la reconvención para que se declare
a la demandada propietaria por prescripción del inmueble sub materia y se le otorgue la
correspondiente escritura pública y se le indemnice por daños y perjuicios la acción de
prescripción adquisitiva de dominio se encuentra sujeta a procedimiento especial, por lo que no
puede ejercitarse en vía de reconvención en proceso ordinario; que en la sentencia recurrida se
señala que se ha incurrido en contravención del referido artículo doscientos cuarentisiete del
Código citado, no obstante, sin motivación alguna la Sala Civil de la Corte Superior del Callao se
ha pronunciado sobre el fondo del asunto; que siendo el derecho procesal, un conjunto de formas
dadas de antemano por el orden jurídico, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto
de formas necesarias establecidas por la ley; por las precedentes consideraciones, al haberse
tramitado la demanda que contiene pretensiones incompatibles se ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en el inciso décimo tercero del artículo mil ochenticinco del aludido
Código; [2] por estas razones y en uso de la facultad casatoria de que está investida la Corte
Suprema, sin que ésta se encuentre limitada por la resolución de segunda instancia de fojas
quinientos setentitrés de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventicuatro; declararon
NULA la sentencia de vista de fojas seiscientos veinticuatro, su fecha treintiuno de agosto de mil
novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la apelada de fojas seiscientos seis, su fecha dos
de marzo del mismo año; NULO todo lo actuado e inadmisible la demanda de fojas seis, por la
forma de su planteamiento; en los seguidos por don Julio Aguirre Montero con doña Cristina
Aguirre Montero sobre Nulidad de Acto Jurídico y otros conceptos; y los devolvieron.

SS
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA
María Julia Piscanti
Secretaria

DERECHO PENAL

DOBLE PENA A LOS POLICÍAS : DERECHO A LA IGUALDAD

La doble pena a los policías establecida por el D.L. Nº 25662, es inaplicada por la Sala Penal
de la Corte Superior en el caso sub-materia, por considerar dicha medida como violatoria del
principio de igualdad ante la ley y del carácter general de las leyes establecida en la Constitución
Política, así como del principio de proporcionalidad de las sanciones recogido en el Código Penal.

Exp. 412-94

CARCEL

Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; en audiencia pública la causa seguida contra EDWIN MARTIN PALOMINO

MALDONADO, cuyas generales de ley corren en autos, acusado por delito contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud -Homicidio- en agravio de Javier Montoya Gonzáles; resulta de autos: que a
mérito del atestado policial, denuncia formalizada por el Fiscal Provincial, se abrió instrucción, la
que seguida por sus debidos cauces, concluída que fue se elevó a esta Sala Penal, remitiéndose
al señor Fiscal Superior, quien emitió su acusación escrita, dictándose el auto superior de
enjuiciamiento, señalandose día y hora para la audiencia, la que se ha llevado a cabo, conforme
es de verse de las actas precedentes, oída la requisitoria oral del señor Fiscal Superior, los
alegatos de la defensa, recepcionada las conclusiones planteadas, discutidas y votadas las
cuestiones de hecho, ha llegado la oportunidad de pronunciar sentencia; Y CONSIDERANDO:
que de la investigación judicial, de lo actuado en el juicio oral y del análisis valorativo de las
pruebas acopiadas en el proceso, se ha llegado a determinar, que el tres de octubre de mil
novecientos noventitres, momentos previos a los hechos materia del surgimiento, el acusado
estuvo libando licor en una reunión con sus amigos hasta las cuatro de la madrugada
aproximadamente, retirándose en estado de ebriedad, llegando al local ubicado en la Avenida
Inca Garcilaso de la Vega número mil treintiuno, donde funcionaba un chifa restaurant que se
encontraba atiborrado de clientes, produciéndose alrededor de la cinco de la mañana, un
altercado entre el acusado con el agraviado y otros parroquianos que se encontraban en el
interior de dicho establecimiento, lo que posteriormente motivó una pelea entre ambos, instantes
en los cuales el acusado debido al estado de ebriedad que ostentaba, extrajo el arma que portaba
en su condición de Policía, instantes que se produjo un disparo que impactó en el hemitórax
derecho del agraviado que le causó la muerte, pese a que fue auxiliado al ser conducido al
Hospital Arzobispo Loayza, mientras que el acusado salió del lugar, llegando a la altura de la
primera cuadra del Jirón Ilo, donde quedó tendido en posición cúbito ventral, siendo en esas
circunstancias intervenido por efectivos policiales del patrullero OM-mil quinientos setentidos,
incautándosele el arma que portaba, así como sus documentos personales, verificándose que
presentaba un cuadro de aliento alcohólico, así como rasguños en la rodilla; a que si bien es
cierto, que el acusado en el transcurso del proceso, ha dado versiones disímiles entre sí, también
lo es, que analizando cada una de ellas con el contexto de la prueba acopiada, se puede
reconstruir el acto mismo en que se produjo el disparo a tenor de la pericia balística forense
obrante a fojas setentiuno, en la cual se describe la trayectoria de la bala, que fue de abajo hacia
arriba, de derecha a izquierda y a corta distancia, toda vez que se aprecia zona de ahumamiento
y chamuscamiento, consecuentemente es aceptable la versión dada por el acusado a nivel
policial que corre de fojas nueve a diez, su ampliación de declaración instructiva de fojas ciento
veintiuno como lo vertido en el acto de la audiencia, en el sentido de que hubo forcejeo por la
tenencia del arma de fuego, que en todo momento lo tenía el acusado, siendo por ello que en la
pericia de absorción atómica de fojas ochentiseis, se concluye que es positivo para restos de
disparo de arma de fuego en ambas manos del acusado, coligiéndose que el disparo no fue
querido por el acusado, no verificándose en autos el animus necandi sino el animus nocendi,
agregándose a esto, que al producirse toda la secuela del evento, el acusado se encontraba
embriagado tal como es de verse del peritaje de dosaje etílico de fojas ochentisiete, hecho que
le produjo una alteración de la conciencia, la misma que no fue en la gravedad que establece el
inciso primero del artículo vigésimo del Código Penal [1], toda vez que a pesar de la ingesta
alcohólica que presentaba el acusado, se daba cuesta de todos sus actos asi como lo que
sucedía en sus alrededores, como fue el caso de protegerse de un posible robo de su arma de
fuego, lo cual permite rebajar la pena por debajo del mínimo legal de su atención que no se han
dado todos los elementos necesarios, conforme lo establece el artículo vigésimo primero del
Código Penal [2]; que de otro lado, la versión del acusado descrita en los considerandos
anteriores no sólo esta corroborada por las pericias descritas, sino también por la declaración
testimonial del Sub Oficial de Tercera de la Polícia Nacional del Perú Víctor Murillo Calderón
obrante a fojas cincuentiocho, que refiere que encontró al acusado en posición de cúbito ventral,
con aliento alcohólico, despojándose del arma que tenía puesto dentro de la pretina de su
pantalón, percibiendo un olor a pólvora, todo lo cual demuestra que el acusado fue el autor del
disparo, a consecuencia de un forcejeo que sostenía con el agraviado, siendo por ello que se
produjo ahumamiento y chamuscamiento, caracteristicas propias de un disparo a quemarropa;
que el deceso de la víctima se encuentra comprobada con la partida de defunción expedida por
el Concejo Provincial obrante a fojas ciento dieciocho y con el protocolo de necropsia de fojas
setentiseis a setentiocho respectivamente; que, las demás pruebas actuadas en el proceso no
enervan los considerandos expuestos, sino que más bien lo ratifican, como es el caso de la
pericia de medicina forense de fojas setenta, practicado en la persona del agraviado; que
asimismo, es menester puntualizar que el agraviado presenta varias anotaciones en su tarjeta
policial, uno de ellos por robo de zapatos y el otro por faltas contra la moral y las buenas
costumbres, lo que indica que la conducta del mismo no era intachable, hecho que refuerza la
aseveración sostenida por el acusado en el sentido que pretendieron despojarle del arma de
fuego que portaba, debido al estado de embriaguez en que se encontraba, lo cual se tendrá en
cuenta para los efectos de la graduación de la pena; que, si bien es cierto, que el acusado al
momento de la comisión del evento, pertenecía en forma activa a la Policía Nacional del Perú,
por lo tanto se encontraría incurso en lo dispuesto por el Decreto Ley número veinticinco mil
seiscientos setentidos, también lo es, que a criterio de ésta Sala Penal, dicha norma no es
aplicable en atención al principio de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el Código
Penal, por lo cual la sanción debe guardar relación con el daño causado y con el bien jurídico
protegido, es decir, que la aplicación de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las
circunstancias de su comisión, tal como lo establece los artículos cuarenticinco y cuarentiseis del
Código Penal, y no el de una pena tazada, como es el caso de los propuesto en el mencionado
Decreto Ley, lo cual en la doctrina y legislación han sido dejado de lado, agregándose a esto,
que aquello atenta contra el derecho de igualdad ante la ley que se encuentra consagrada en el
artículo segundo, apartado segundo de la Carta Magna, agregando a esto lo dispuesto por el
artículo ciento tres de la Constitución, que establece que puede expedirse leyes especiales
porque así lo asigna la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la persona,
consecuentemente el Decreto Ley señalado viola dicha norma constitucional, por lo que, esta
Judicatura en aplicación del segundo párrafo del artículo ciento treintiocho de la Carta
Fundamental de la Nación concordante con el artículo catorce de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (Texto único aprobado por Decreto Supremo número cero diecisiete-noventitres-
JUS) [3] prefiere la aplicación de la norma constitucional; que siendo así, la conducta del acusado
se encuadra en lo dispuesto por el artículo ciento seis del Código Penal [4], siendo también de
aplicación los numerales once, doce, veinte, veintiuno, veintinueve, cuarenticinco, cuarentiseis,
cuarentisiete, noventidos y noventitres del Código acotado; que, para los efectos de la graduación
de la pena se tiene en consideración, las condiciones personales del acusado, las circunstancias
del evento asi como el estado de ebriedad del acusado; por estas consideraciones, de
conformidad con los dispositivos legales invocados, asi como por lo dispuesto por el numeral
doscientos ochenticinco del Código de Procedimientos Penales, administrando justicia a nombre
de la Nación, con el criterio de conciencia que la ley autoriza, la sétima Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, FALLA: CONDENANDO a EDWIN MARTIN PALOMINO
MALDONADO como autor del delito de homicidio en agravio de Javier Montoya Gonzáles, a
CUATRO AÑOS de PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la que con descuento de la carcelería
que viene sufriendo desde el tres de octubre de mil novecientos noventitres vencerá el dos de
octubre de mil novecientos noventisiete; FIJARON: en la suma de siete mil nuevos soles el monto
de la reparación civil que deberá abonar a favor de los herederos legales del occiso;
DISPUSIERON: que en aplicación de lo dispuesto por el artículo catorce de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, elévese en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República con la debida nota de atención; MANDARON: que se inscriba la presente sentencia
en los registros respectivos, se remitan los testimonios y boletines de condena, archivándose
definitivamente la causa, consentida o ejecutoriada que sea.

PARIONA PASTRANA, PRESIDENTE

MORANTE SORIA, VOCAL
BOJORQUEZ MORENO, VOCAL.

Exp. Nº 2008-94 - LIMA

 Lima, diez de abril de mil novecientos noventicinco

VISTOS; y CONSIDERANDO: que la sentencia dictada en estos autos por la Sétima Sala
Penal de la Corte Superior de Lima ha sido elevada en consulta a esta Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema por no haber sido objeto de recurso de nulidad y en
aplicación de lo dispuesto por el artículo catorce de la Ley Orgánica del Poder Judicial en
concordancia con el segundo párrafo del artículo ciento treintiocho de la Constitución vigente;
que estas normas prescriben que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la
cuestión de su competencia, en cualquier clase de procesos o especialidad, encuentren que hay
incompatibilidad en la interpretación de una disposición constitucional y una con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera, limitándose los jueces a declarar la inaplicación de
la norma legal por incompatibilidad constitucional para el caso concreto, sin afectar su vigencia;
que en el caso presente la acusación fiscal solicitó la pena de dieciseis años de pena privativa
de la libertad contra el Sub Oficial de Tercera Policía Nacional del Perú Edwin Martín Palomino
Maldonado por el delito de homicidio simple cometido en agravio de Javier Montoya Gonzáles,
por considerar de aplicación el Decreto Ley número veinticinco mil seiscientos sesentidos que
establece que los miembros de este cuerpo en situación de actividad o dados de baja por
medidas disciplinarias, que incurren en la comisión de hechos punibles calificados como delitos
comunes, serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena fijada en el Código Penal o
leyes especiales; que sin embargo la Sétima Sala Penal estima que «esta norma no es aplicable
en atención al principio de la proporcionalidad de las sanciones que recoge el Código Penal, por
el cual la sanción debe guardar relación con el daño causado y con el bien jurídico protegido, es
decir que la aplicación de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las circunstancias de
su comisión, tal como lo establecen los artículos cuarenticinco y cuarentiseis del Código Penal,
y no el de una pena tazada, como es el caso de lo propuesto en el mencionado Decreto Ley, lo
que en la doctrina y la legislación han sido dejados de lado...»: que evidentemente dicho Decreto
Ley es contrario al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artículo segundo inciso
segundo de la Constitución y a lo dispuesto por el artículo ciento tres de la misma Carta que
establece que podrán expedirse leyes especiales por que así lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razón de la diferencia de personas; que la Sala Penal para los efectos de la
graduación de la pena tomó en consideración las condiciones personales del acusado, las
circunstancias del evento así como el estado de ebriedad en que se encontraba, condenándolo
a cuatro años de pena privativa de la libertad y fijando la reparación civil en la suma de siete mil
nuevos soles a favor de los herederos legales del occiso; que al actuar de esta manera la Sétima
Sala Penal ha fijado la pena según el criterio de conciencia que autoriza la ley y dejó de aplicar
la ley especial, el Decreto Ley número veinticinco mil seiscientos sesentidos, que es opuesta a
las normas constitucionales citadas, prefiriendo la Constitución a la ley; APROBARON la
sentencia de fojas ciento setentisiete, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos
noventicuatro, en la parte consultada, declarando la inaplicación al caso presente del Decreto
Ley número veinticinco mil seiscientos sesentidos, sin afectar su vigencia; en los seguidos contra
Edwin Martín Palomino Maldonado y otro en agravio de Javier Montoya Gonzales por delito
contra la vida, el cuerpo y la salud; y los devolvieron.-

SS.
CASTILLO C.
URRELLO A.
BUENDIA G.
ORTIZ B.
CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO TRIBUTARIO

IMPUESTO AL PATRIMONIO AUTOMOTRIZ

Los Bancos e Instituciones Financieras que operen dentro del sistema de arrendamiento
financiero, gozan en vía de interpretación extensiva de la inafectación contemplada en el
Reglamento del Impuesto al Patrimonio Automotriz de los vehículos que formen parte del Activo
Fijo de las personas jurídicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de los mismos.

Exp.Reg. Nº 6567-93

Dictamen Nº 725 : Vocal Sr. López Rivera

Interesado : BANCO DEL SUR DEL PERU

Asunto : Apelación Impuesto al Patrimonio Automotriz

Provincia : Lima

Señor:

BANCO DEL SUR DEL PERU formula recurso de apelación contra las Resoluciones
Directorales Nºs. 03-92-MLM /DMA/OGAT de 07 de Enero de 1993 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT
de 06 de octubre de 1993 expedidas por la Oficina General de Administración Tributaria de la
Municipalidad de Lima Metropolitana, mediante las cuales se declaran improcedentes las
solicitudes de inafectación del Impuesto al Patrimonio Automotriz por los años 1992 y 1993
solicitadas por el recurrente, respecto de los vehículos con placa Nos. AO-9175, AO-1961, AO-
3991-AO-8156, BO-2419, BO-2872, BO-3408, BO-3390, CO-3436, CO-3437 y CO-3438.

La inafectación del Impuesto al Patrimonio Automotriz, se solicitó al amparo de lo dispuesto

en el Artículo 3º inciso b) del Decreto Supremo 278-84-EFC [1], dispositivo reglamentario del
referido impuesto. La apelada para denegar la inafectación sostiene que la disposición antes
indicada, señala que no se encuentran afectos al Impuesto, los vehículos que forman parte del
Activo Fijo de las personas jurídicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de los mismos;
que el Banco del Sur del Perú, no cumple con el requisito que establece el dispositivo
anteriormente mencionado, por cuanto por su naturaleza, realiza diversas actividades de tipo
mercantil, no habiendo sido creado exclusivamente para que su objetivo sea el de arrendamiento
financiero.

La apelada eleva el recurso de apelación al Tribunal Fiscal por considerar que se trata de un
asunto de puro derecho.

Al respecto señalamos lo siguiente:

1º El artículo 3º del Decreto Supremo Nº 278-84-EFC de 22 de junio de 1994, señala en su

Inciso b) que no están afectos a Impuesto al Patrimonio Automotriz, los vehículos que forman
parte del Activo Fijo de las personas jurídicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de
los mismos.

2º El Decreto Legislativo Nº 299 Ley de Arrendamiento Financiero, establece que el Contrato

Mercantil de Arrendamiento Financiero tiene por objeto la locación de bienes muebles e
inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas
periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.

El mismo dispositivo legal dispone cuando la locadora está domiciliada en el país deberá
necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por
la Superintendencia de Banca y Seguros. Asimismo, el mencionado Decreto Legislativo señala
que los bienes objeto de arrendamiento financiero se consideran bienes del Activo Fijo.

En resumen, de acuerdo con las normas antes expuestas, se puede concluir que la
inafectación del Impuesto al Patrimonio Automotriz a que se refiere el Inciso b) del Artículo 3º de
Decreto Supremo 278-84-EFC, no puede interpretarse en forma restrictiva, en el sentido de que
la inafectación alcanza solamente a las personas jurídicas, cuyo objeto social sea dedicarse en
forma exclusiva al arrendamiento de vehículos que forman parte de su Activo Fijo sino que debe
interpretarse en forma amplia, comprendiendo a los vehículos alquilados bajo el sistema de
Arrendamiento Financiero, por constituir esta actividad, una forma de alquiler de bienes muebles
aún en el supuesto que fuera desarrollada como una modalidad de alquiler por parte de la
persona jurídica (Bancos e Instituciones Financieras).

Por lo expuesto, procede revocar las Resoluciones Directorales Nos. 03-92-MLM/DMA/OGAT

del 03 de enero de 1993 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT del del 06 de octubre de 1993; asimismo
procede la devolución de los impuestos pagados indebidamente por los ejercicios 1992 y 1993,
previa verificación.

Salvo mejor parecer

Lima, 21 de agosto de 1995.

Tribunal Fiscal

Interesado : BANCO DEL SUR DEL PERU

Asunto : Impuesto al Patrimonio Automotriz

Provincia : Lima

Lima, 22 de agosto de 1995.

Vista la apelación interpuesta por BANCO DEL SUR DEL PERU, contra las Resoluciones
Nos. 03-92-MLM/DMA/OGAT de 7 de enero de 1993 y 1277-93-MLM/DMA/OGAT de 6 de
octubre de 1993, expedidas por la Oficina General de Administración Tributaria de la
Municipalidad de Lima Metropolitana que declaran improcedentes las solicitudes de inafectación
del Impuesto al Patrimonio Automotriz respecto de vehículos de su propiedad, por los años 1992
y 1993.

CONSIDERANDO:

Que procede calificar la impugnación como de puro derecho, de conformidad con el artículo
151º del Código Tributario;

Que las resoluciones apeladas deniegan la inafectación del Impuesto al Patrimonio Automotriz
que dispone el artículo 3º inciso b) del Decreto Supremo Nº 278-84-EFC por cuanto considera
que el Banco recurrente no cumple con el requisito que establece dicho dispositivo dado que por
su naturaleza, realiza actividades de tipo mercantil, no habiendo sido creado exclusivamente
para que su objeto sea el arrendamiento financiero:

Que el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 278-84-EFC de 22 de junio de 1994, señala en su

inciso b), que no están afectos al Impuesto al Patrimonio Automotriz, los vehículos que forman
parte del activo fijo de las personas jurídicas cuyo objeto social sea el uso o arrendamiento de
los mismos;

Que el Decreto Legislativo Nº 299, Ley de Arrendamiento Financiero, establece que el contrato
mercantil de arrendamiento financiero tiene por objeto la locación de bienes muebles e inmuebles
por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas
y con opción a favor de la arrendataria, de comprar dichos bienes por un valor pactado;

Que el mismo dispositivo legal dispone, cuando la locadora está domiciliada en el país, deberá
ser necesariamente una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por
la Superintendencia de Banca y Seguros, asimismo señala el mencionado dispositivo, que los
bienes objeto del arrendamiento financiero se consideran bienes del activo fijo;
 Que de acuerdo a las normas antes señaladas se puede concluir que la inafectación del
Impuesto al Patrimonio Automotriz a que se refiere el inciso b) del artículo 3º del Decreto
Supremo Nº 278-84-EFC, no puede interpretarse en forma restrictiva, en el sentido que la
inafectación alcanza solamente a las personas jurídicas cuyo objeto social sea dedicarse en
forma exclusiva al arrendamiento de vehículos que forman parte de su activo fijo, sino que debe
interpretarse en forma amplia, comprendiendo a los vehículos alquilados bajo el sistema de
arrendamiento financiero, por constituir esta actividad una forma de alquiler de bienes muebles,
aún en el supuesto que sea desarrollada como una modalidad de alquiler por parte de bancos e
instituciones financieras;

De acuerdo con el dictamen del señor Vocal López Rivera, cuyos fundamentos se reproduce;

Con los señores López Rivera, Rivera Postigo y Seminario Dapello;

RESUELVE:

REVOCAR las Resoluciones Nos. 03-92-MLM/DMA/OGAT de 7 de enero de 1992 y 1277-93-

MLM/DMA/OGAT de 6 de octubre de 1993, debiendo la Administración devolver los impuestos
pagados indebidamente por la recurrente por los años 1992 y 1993, previa la verificación
correspondiente.

Regístrese, comuníquese y devuélvase al Concejo Provincial de Lima, para sus efectos.

LOPEZ RIVERA, Vocal Presidente,

RIVERA POSTIGO, Vocal
SEMINARIO DAPELLO, Vocal
Casalino de Eguren, Secretario Relator-Letrado

APORTACIONES AL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL -

SOLICITUD NO CONTENCIOSA DE DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES

Las aportaciones que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social y la Oficina de

Normalización Previsional se rigen por las normas privativas de estas instituciones y
supletoriamente por las normas del Código Tributario. En el caso de devolución de aportaciones,
al no encontrarse regulación especial, se aplica las normas del Código Tributario.

EXPEDIENTE Nº 4494-96

DICTAMEN : Nº 084 Vocal Benites Mendoza

INTERESADO : Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega

Asunto : Queja

Procedencia : Lima

Fecha : Lima, 22 de noviembre de 1996.

Señor:

1.- BENJAMIN BOCCIO LA PAZ, Rector de la Universidad Particular Inca Garcilaso de la

Vega, interpone Recurso de Queja contra el Instituto Peruano de Seguridad Social, según señala
por existir una morosidad y omisión del Instituto en enviar el escrito de apelación presentado por
ellos ante el Tribunal Fiscal, así como un interés en que su expediente no sea examinado por
esta instancia, vulnerándose con ello la garantía constitucional a la pluralidad de instancias.
 Detalla que fueron notificados con la Resolución Nº 042-SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96
con fecha 18 de junio de 1996, en la cual se le deniega el pedido de devolución de aportaciones
indebidamente pagadas, por lo que procedieron a apelar de la citada resolución, pero que ha
transcurrido con exceso el plazo legal para que los autos sean elevados al Tribunal sin que esto
ocurra, por cuanto el expediente continúa siendo remitido de Gerencia a Sub Gerencia dentro de
la indicada Institución.

2.- Teniendo en consideración que el expediente sólo constaba del escrito presentado por el
quejoso, se procedió a enviar el Proveído Nº 571-2-96 al Instituto Peruano de Seguridad Social
a efectos que esta Entidad informe respecto a los motivos que originaban la presente queja; el
mismo que se contestó con Carta Nº 3385-GCRM-IPSS-96 y en el que se indica que el empleador
interpuso su recurso de apelación contra la Resolución Nº 042-SUC-OESTE-GSLC-GCRM-
IPSS-96 dentro del término establecido, por lo que el escrito -agrega- se encuentra aún en
trámite, de conformidad al correspondiente procedimiento administrativo previsto en el artículo
74º y siguientes del Decreto Supremo Nº 018-78-TR, no siendo su estado en consecuencia el de
elevar dicho escrito al Tribunal Fiscal ya que la instancia no ha sido aún agotada.

3.- Al respecto cabe señalar en primer lugar, que de acuerdo a lo establecido en el artículo
155º del Código Tributario, procede interponer Recurso de Queja cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en el citado Código.

En este orden de ideas, la controversia radica en determinar si se ha violado o no algún

procedimiento, y a esos efectos debemos de determinar cuáles son las normas aplicables, es
decir en rigor se debe de establecer, si le es aplicable al presente Procedimiento No Contencioso
las normas del Código Tributario o las del Instituto Peruano de Seguridad Social.

En este sentido, cabe precisar que de acuerdo a lo establecido en la Norma II del Título
Preliminar del Código Tributario, las aportaciones que administra el Instituto Peruano de
Seguridad Social y la Oficina de Normalización Previsional se rigen por las normas privativas de
estas instituciones y supletoriamente por las normas de este Código en cuanto les resulten
aplicables.

De la revisión de las normas aplicables emitidas por el citado Instituto, encontramos que el
Decreto Supremo Nº 018-78-TR publicado el 12 de diciembre de 1978, establece en su artículo
64º que las acciones que pueden ejercitar quienes consideren afectados sus intereses por
acciones u omisiones del Seguro Social son:

a) Reclamos

b) Recursos Impugnativos

c) Recurso de Queja

Al respecto en los artículos 74º y 75º del mismo Decreto, se estipula que los recursos se
interpondrán contra resoluciones de Primera Instancia, pudiendo ser de Reconsideración y de
Apelación. Es decir sólo regulan la interposición de recursos impugnatorios, no señalando nada
referente a las solicitudes de devolución.

Conforme puede observarse de lo estipulado en las normas citadas, el Decreto Supremo Nº

018-78-TR no establece ningún Procedimiento No Contencioso según el cual corresponda ser
tramitada la solicitud de devolución.

En consecuencia, de acuerdo a lo señalado en la antes indicada Norma II, corresponden

aplicarse supletoriamente las disposiciones del Código Tributario a fin de regular este
Procedimiento.

Al respecto cabe citar al artículo 163º del mismo cuerpo de leyes, según el cual la resolución
que resuelve las solicitudes no contenciosas será apelada ante el Tribunal Fiscal. Agrega que en
caso de no resolverse dichas solicitudes en el plazo de 45 días útiles, el deudor tributario podrá
interponer recurso de reclamación dando por denegada su solicitud.

Como en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social ha expedido resolución,

corresponde interponer el recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal.

En este sentido, al no haberse elevado el respectivo expediente luego de haberse interpuesto

el indicado recurso de apelación, se estaría vulnerando el Procedimiento No Contencioso al no
observar lo dispuesto en el antes citado artículo 163º del Código Tributario.

De acuerdo a los fundamentos expuestos, soy de opinión que procede declarar FUNDADA la
presente queja, debiendo el Instituto Peruano de Seguridad Social proceder a elevar a este
Tribunal el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 042-SUC-OESTE-GSLC-
GCRM-IPSS-96 así como sus respectivos antecedentes.

Salvo mejor parecer.

Tribunal Fiscal
Monica Benites Mendoza, Vocal Informante.
Ministerio de Economía y Finanzas
Marcos Edery de las Casas, Vocal Administrativo

EXPEDIENTE Nº 4494-96

INTERESADO : Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega

Asunto : Queja

Procedencia : Lima

Fecha : Lima, 22 de noviembre de 1996.

Vista la queja interpuesta por UNIVERSIDAD PARTICULAR INCA GARCILASO DE LA VEGA

contra el Instituto Peruano de Seguridad Social, por no haber elevado al Tribunal Fiscal su
apelación contra la Resolución Nº 042-SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96, que declara
Improcedente la solicitud de devolución de aportaciones.

CONSIDERANDO:

Que, de acuerdo a lo establecido en la Norma II, último párrafo, del Título Preliminar del
Código Tributario, las aportaciones que administra el Instituto Peruano de Seguridad Social y la
Oficina de Normalización Previsional se rigen por las normas privativas de estas instituciones y,
supletoriamente, por las normas de dicho Código, en cuanto les resulten aplicables;

Que el Decreto Supremo Nº 018-78-TR, norma que regula los procedimientos ante el Instituto
Peruano de Seguridad Social, no contiene disposiciones que establezcan un procedimiento no
contencioso según el cual corresponda ser tramitada una solicitud de devolución de
aportaciones;

Que, en tal sentido, son aplicables a dichas solicitudes las normas del Código Tributario sobre
procedimientos no contencioso;

Que el artículo 163º del Código Tributario establece que las resoluciones de la Administración
Tributaria sobre solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la deuda tributaria,
son apelables ante el Tribunal Fiscal, lo que es aplicable al caso de autos;

De acuerdo con el Dictamen de la Vocal Benites Mendoza, cuyos fundamentos se reproduce;

 Con las Vocales Zelaya Vidal, Benites Mendoza y Caller Ferreyros.

RESUELVE:

DECLARAR FUNDADA la queja interpuesta por la Universidad Particular Inca Garcilaso de

la Vega, debiendo el Instituto Peruano de Seguridad Social elevar el recurso de apelación
interpuesto contra la Resolución Nº 042-SUC-OESTE-GSLC-GCRM-IPSS-96, con todos sus
antecedentes.

REGISTRESE, COMUNIQUESE Y REMITASE al Instituto Peruano de Seguridad Social,

para sus efectos.

ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta

BENITES MENDOZA, Vocal
CALLER FERREYROS, Vocal
Marcos Edery de las Casas, Vocal Administrativo.
Ministerio de Economía y Finanzas.

RECURSO DE QUEJA - PODER PARA INTERPONER RECLAMACIONES.

La acreditación del poder ante la Administración Tributaria se realiza mediante documento

público o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario designado por la
Administración.
La falta de poder no enerva el recurso o el acto de que se trate, siempre que se subsane el
defecto dentro de los quince días hábiles que deberá conceder la Administración Tributaria.

EXPEDIENTE Nº 5560-96

DICTAMEN : Nº 174 Vocal Caller Ferreyros

INTERESADO : Avícola La Fundadora S.A.

ASUNTO : Devolución

PROCEDENCIA : Piura

FECHA : Lima, 27 de noviembre de 1996

Señor:

Avícola La Fundadora S.A., interpone recurso de apelación contra la Resolución de

Intendencia Nº 93-004-001-G-00116 expedida el 27 de enero de 1993 por la Intendencia
Regional Piura de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, que resolvió
declarar improcedente la devolución solicitada respecto de la Contribución al Fonavi
correspondiente a los meses de enero de 1991 a setiembre de 1992.

De la revisión del expediente, es preciso señalar lo siguiente:

1. La recurrente no cumplió con adjuntar a su recurso de apelación el poder por documento

público o privado con firma legalizada notarialmente o por fedatario designado por la
Administración, que acredite la representación de la persona que suscribió dicho recurso,
conforme a lo establecido en el artículo 23º del Código Tributario [1].

Por ello, mediante Proveído Nº 110-2-96 se le remite el expediente a la Administración a fin

que cumpla con requerir al contribuyente para que subsane la falta del poder. En cumplimiento,
la Administración le cursa a la recurrente la Carta Requerimiento Nº 041-96/SUNAT. R1.5520.
 2. Mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 152-2-96 de 24 de julio de 1996, se resuelve
declarar nula la Carta Requerimiento Nº 041-96/SUNAT.R1.5520, debido a que en ella no consta
ningún sello de la empresa ni indicación del domicilio donde se ha efectuado su notificación y,
de otro lado, la Administración no le otorgó a la recurrente el plazo de ley; disponiendo que se le
notifique nuevamente conforme a lo establecido en el artículo 104º del Código Tributario [2] y se
le conceda el plazo de quince días hábiles para que subsane la falta de poder.

3. Con fecha 21 de noviembre de 1996, la Administración nos envía el informe Nº 229-96-

SUNAT/R1.5520, en el cual se señala que se procedió a notificar a la recurrente encontrando los
mismos inconvenientes señalados por el Tribunal Fiscal en su Resolución, por lo que se siguió
el procedimiento establecido en el inciso d) del artículo 104º del Código Tributario, conforme al
cual procede pegar la notificación en la puerta principal. Se adjunta la Carta Requerimiento Nº
065-96-SUNAT/R1.5520, en la que se le otorga el plazo de ley, esto es, quince días para
subsanar la falta de poder.

Por lo expuesto y considerando que la recurrente no ha cumplido con acreditar la

representación de la persona que suscribe el recurso de apelación, soy de opinión que este
Tribunal acuerde declarar nulo el concesorio de la apelación.

Salvo mejor parecer,

María Eugenia Caller Ferreyros, Vocal Informante.
Marco Edery de las Casas, Vocal Administrativo

EXPEDIENTE : Nº 5560-96

INTERESADO : Avícola La Fundadora S.A.

ASUNTO : Devolución

PROCEDENCIA : Piura

FECHA : Lima, 27 de noviembre de 1996

Vista la apelación interpuesta por Avícola La Fundadora S.A. contra la Resolución de

Intendencia Nº 93-004-001-G-00116 expedida el 27 de enero de 1993 por la Intendencia
Regional Piura de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, que declara
improcedente la devolución solicitada respecto de la Contribución al Fonavi correspondiente a
los meses de enero de 1991 a setiembre de 1992.

CONSIDERANDO:

Que, para presentar declaraciones, interponer reclamaciones o recursos administrativos,

desistirse o renunciar a derechos, la persona que actúe en nombre del titular deberá acreditar su
representación, mediante poder por documento público o privado con firma legalizada
notarialmente o por fedatario designado por la Administración Tributaria, conforme con lo
establecido en el artículo 23º del Código Tributario, aprobado por Decreto Ley Nº 25859, texto
recogido en el Código aprobado por Decreto Legislativo Nº 816;

Que la falta o insuficiencia del poder, de acuerdo a lo señalado en el dispositivo antes referido,
no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que el deudor tributario
acompañe el poder o subsane el defecto dentro del término de quince (15) días hábiles que
deberá conceder para este efecto la Administración Tributaria;

Que la recurrente no ha subsanado su omisión a pesar de haber sido requerida para hacerlo;

De acuerdo con el Dictamen de la vocal Caller Ferreyros, cuyos fundamentos se reproduce;

 Con las vocales Zelaya Vidal, Benites mendoza y Caller Ferreyros.

RESUELVE:

DECLARAR NULO el concesorio de la apelación contra la Resolución de Intendencia Nº 93-

004-0001-G-00116 del 27 de enero de 1993.

REGISTRESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE a la Intendencia Regional Piura de la

Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, para sus efectos.

ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta

BENITES MENDOZA, Vocal
CALLER FERREYROS, Vocal
MARCO EDERY DE LAS CASAS, Vocal Administrativo.

DERECHO REGISTRAL

INDEPENDIZACIÓN DE INMUEBLE

Para la independización de un inmueble es necesario, entre otros requisitos, la intervención de

todos los propietarios y la presentación de copia autenticada de la Declaración Jurada de
Autovalúo del ejercicio y el comprobante de encontrarse al día en el pago del Impuesto Predial.

Resolución Nº 002/94-JUS-JVR

Lima, 06 de Enero de 1994

VISTA, en sesión de la fecha, el recurso de Revisión interpuesto por don CARLOS

ALVARADO ASAYAG contra la Resolución Nº 055-92-ONARP-CF de fecha 13 de Febrero de
1992; y,

CONSIDERANDO:

Que, por Resolución Nº 055/92-ONARP-CF de fecha 13 de Febrero de 1992, la Comisión

Facultativa, confirmó en parte la observación del Registrador Público, amplió y la revocó en otro
extremo, en relación a la solicitud de inscripción del Título Nº 29951 de 20 de Marzo de 1991 que
contiene la Independización y Reglamento Interno del Inmueble inscrito en la ficha Nº 170754 a
mérito de la Escritura Pública de 04 de Febrero de 1991, otorgada por el apelante don Carlos
Alvarado Asayag y su cónyuge doña Fanny Lucía Lombana Herrera por ante el Notario Dr.
Moisés Espino Elguera, por las razones que ampliamente fluyen de su texto;

Que, del antecedente en la ficha Nº 170754 corre inscrito el inmueble signado como lote 13
manzana 51-2 de la Urbanización Pando, Distrito de San Miguel, constituído por una fábrica de
cuatro pisos, cuyo dominio según el asiento 2-c aparece extendido a favor de la sociedad
conyugal conformada por don Carlos Armando Alvarado Asayag y doña Fanny Lucía Lombana
Herrera;

Que, posteriormente dicha sociedad conyugal transfirió a favor de don Jorge Alberto Alvarado
Asayag el departamento del primer piso de la precitada edificación a mérito de la Escritura
Pública de fecha 25 de Abril de 1988 ante el Notario Dr. Manuel Noya de la Piedra, transferencia
que ha quedado inscrita en los asientos 3-c y 4-c de la ficha Nº 170754;

Que, sin embargo del expediente venido en grado, consta la Escritura Pública de
Independización y Constitución de Reglamento Interno que otorga la sociedad conyugal referida
en el segundo considerando de la presente Resolución, en su calidad de propietarios de los
departamentos del segundo, tercer y cuarto pisos del inmueble sub-materia;

Que, sin embargo de conformidad a lo normado en el artículo 73º del Reglamento de las
Inscripciones, concordante con el inciso 1º del artículo 971º del Código Civil [1] para la
independización de un Inmueble se requiere la intervención de los propietarios, requisito que en
el caso sub-materia no se verifica plenamente al no haber intervenido el propietario del
departamento del 1er. piso, don Jorge Alberto Alvarado Asayag;

Que, según el artículo 2º del Reglamento de Propiedad Horizontal los porcentajes de

participación en el dominio de la zonas comunes deben ser asignados en proporción al área
construida de cada sección de dominio exclusivo, norma que en el caso subexámine no se
cumple, pues no obstante que las áreas construidas por piso son iguales, la distribución de
porcentajes a que se contrae el artículo 5º del Reglamento Interno no resultan equivalentes;

Que, asimismo se constata del Título venido en grado, que los planos de ubicación e
independización carecen de la anotación de profesional competente y de la autenticación de
Notario Público, en observancia de lo normado en los artículos 7º, 8º, y 11º de la Ley Nº 16053;

Que, aún cuando el artículo 44º inciso 3) del Reglamento de las Inscripciones, dispone que
es requisito para la inscripción de un predio, indicar su numeración si la tuviera, en el caso venido
en grado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8.01 del Decreto de Alcaldía Nº 003 del 14
de Enero de 1992, una vez concluídas las obras de edificación en un predio, debe solicitarse
ante la Municipalidad Distrital correspondiente el Certificado de Conformidad de Obra, el mismo
que según el numeral 8.01.04 del citado artículo, se otorgará conjuntamente con el Certificado
de Nomenclatura y Numeración, requisito el cual no se ha cumplido;

Que, finalmente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 161º del Reglamento General
de los Registros Públicos y el artículo 21º de la Ley Nº 23552 [2], modificado por el Decreto
Legislativo Nº 499 vigente al momento de la presentación del título, es requisito para la inscripción
de actos referidos a predios la presentación de copia autenticada de la Declaración Jurada de
Autovalúo del ejercicio y el comprobante de encontrarse al día en el pago del impuesto predial,
cuyo cumplimiento en el presente caso tampoco se aprecia; y,

Estando a lo acordado y de conformidad a lo opinado por el Dr. Carlos Gamarra Ugaz

representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima;

SE RESUELVE:

Confirmar la Resolución Nº 055/92-ONARP-CF de fecha 13 de febrero de 1992 expedida por

la Comisión Facultativa por los fundamentos que fluyen de los considerandos de la presente
Resolución.

Regístrese y comuníquese.-(Fdo.) Dr. Jorge Orihuela Iberico, Presidente de la Junta de

Vigilancia Registral.- Dr. Carlos Gamarra Ugaz, Representante del Decano del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.- Dr. Manuel Reátegui Tomatis, Representante del Decano del Colegio de
Notarios de Lima.- Dr. Hernán Martínez Quiñones, Director de la Dirección Nacional de los
Registros Públicos y Civiles; Dra Martha Silva Díaz, Directora General de los Registros Públicos
- Secretaria.

INSCRIPCIÓN DE DECLARATORIA DE HEREDEROS

Es procedente la inscripción del derecho de los herederos, como sustitución de los de su

causante, para asegurar el resultado de la controversia surgida en torno a la propiedad de un
bien inmueble.

Resolución Nº 034/92-ONARP-JV.
 Lima, 24 de Setiembre de 1992.

Vista, en Sesión de la fecha, la revisión interpuesta por don JUAN COSTA CASTRO contra
la Resolución Nº 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990, expedida por la Comisión
Facultativa;

CONSIDERANDO:

Que, por Resolución Nº 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990, se confirmó la

denegatoria de inscripción de la Registradora de la Décimo Primera Sección de Propiedad de
Lima, al Título Nº 80134 de 01 de agosto de 1990, con el cual se presenta la Sentencia de
Declaratoria de Herederos de fecha 27 de julio de 1990, expedida por el Juez del 8vo. Juzgado
Civil de Lima, Dr. Augusto Magán, en la que se declara como únicos y universales herederos de
doña Clotilde Lozano Macha Viuda de Cárdenas a sus hijas Inés Leonor Cárdenas Lozano y
María del Carmen Cárdenas Lozano, así como a María Isabel Cárdenas Sotelo, a fin de que se
inscriba respecto del inmueble ubicado en el Pasaje San Fernando de la Urbanización Surquillo
de una extensión superficial de 2,100.00 m2 inscrito en la Ficha Nº 143903 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, por cuanto el inmueble inscrito en la precitada ficha Nº 143903 de
propiedad de doña Clotilde Lozano Macha Viuda de Cárdenas ha sido acumulado a uno de mayor
extensión inscrito en la Ficha Nº 294046 en el que figura solamente a nombre del Estado;

Que, si bien la acumulación corre inscrita a mérito del Título Nº 75509 de fecha 27 de abril de
1983, en virtud de la Resolución Nº 155-80 VC-6100 su fecha 21 de marzo de 1980, que aprueba
el plano perimétrico del Pueblo Joven «Casa Huerta», dicho asiento se halla afectado a la
demanda interpuesta por doña Clotilde Lozano Viuda de Cárdenas, sobre nulidad de la indicada
Resolución, exclusión del plano perimétrico del predio de su propiedad, constituyendo derecho
expectaticio vigente, mientras no se acredite con sentencia consentida o ejecutoriada la
terminación de la Litis;

Que, consiguientemente debe inscribirse el derecho de los herederos, como sustitución de

los de doña Clotilde Lozano Macha Viuda de Cárdenas, para asegurar los resultados de la
controversia en la partida acumulada Nº 294046, vinculándolo al Asiento Nº 2 del rubro d;

Estando a lo acordado, y con el VOTO EN MINORIA formulado por el Dr. Wilfredo Alva
Gambini, Representante del Presidente de la Federación Nacional del Colegio de Abogados del
Perú y el Dr. Augusto Zapata Ortíz, Representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados
de Lima;

SE RESUELVE:

Revocar la Resolución Nº 179/90-ONARP-CF de 11 de diciembre de 1990 y en consecuencia,

se disponga la inscripción del título referido en la parte expositiva.

Regístrese y Comuníquese.- (Fdo.) Dra. Ada Patricia Linares Arenaza, Presidenta de la

Junta de Vigilancia.- Dra. Nelly Calderón Navarro, Representante de la Fiscal de la Nación.- Dr.
Manuel Forero García Calderón, Representante del Decano del Colegio de Notarios de Lima.-
Dra. Nita Gamio de Barrenechea, Jefa de la Oficina Nacional de los Registros Públicos.

La Secretaria de la Junta que suscribe Certifica que el VOTO EN MINORIA emitido por el Dr.
Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la Federación Nacional del Colegio de
Abogados del Perú y el Dr. Augusto Zapata Ortíz, Representante del Decano del Ilustre Colegio
de Abogados de Lima es en el siguiente sentido:

Que, conforme al Principio de Impenetrabilidad del Registro y teniendo en cuenta que el

inmueble sub-materia integra el Pueblo Joven «Casa Huerta» con partida independiente, deviene
en imposible jurídico la solicitud venida en grado.
 Nuestros Votos son en el sentido que se confirme la Resolución Nº 179/90-ONARP-CF de 11
de diciembre de 1990, expedida por la Comisión Facultativa

(Fdo.) Dr. Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la Federación de Colegios
de Abogados del Perú.- Dr. Augusto Zapata Ortíz, Representante del Decano del Ilustre Colegio
de Abogados de Lima.Dra. Mary Suasnabar Huamán, Secretaria de la Junta de Vigilancia(e).-

ANOTACIÓN DE SENTENCIA

Las transferencias del inmueble realizadas con posterioridad a la anotación de la demanda, no

constituyen impedimento para la anotación de la sentencia presentada al Registro, toda vez que
los bienes inmuebles y los derechos inscribibles anotados pueden ser enajenados o gravados
sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido la anotación.

Resolución Nº 054/92-ONARP-JV.

Lima, 29 de Octubre de 1992

Vista, en Sesión de la fecha, el recurso de revisión interpuesto por don FELIX MASUDA
MEDINA contra la Resolución Nº 097/92-ONARP-CF de 7 de abril de 1992;

CONSIDERANDO:

Que, la resolución citada revoca la observación del Registrador al Título Nº 92196 del 9 de
setiembre de 1992, reformándola declara que el mismo no es inscribible por los fundamentos
señalados en el cuarto y quinto considerando de la Resolución Nº 097/92-ONARP-CF;

Que, de los antecedentes registrales se aprecia que los inmuebles inscritos en las Fichas Nºs.
1103007 y 1103009 han sido transferidos a favor de Jean Paolo López Luza Linandilla en calidad
de anticipo de legítima y el inmueble que corre en la Ficha Nº 1103008 ha sido transferido a favor
de don José López Velasco, pero que sin embargo, la anotación de demanda interpuesta por
don Félix Augusto Masuda Medina contra don Martín Oshiro Maeshiro, su esposa doña Adriana
Keyth López Luza Linardelli, doña Nidia Oshiro Maeshiro, doña Karina Oshiro Maeshiro y don
Carlos Rubén Arnulfo Pérez Salinas y esposa doña Miriam Mónica Linandelli Gallardo sobre
retracto, se efectuó con anterioridad a las transferencias señaladas, por lo que las mismas no
constituyen impedimento para la anotación de la sentencia presentada al Registro, toda vez que
los bienes inmuebles y los derechos inscribibles anotados pueden ser enajenados o gravados
sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido la anotación, de
conformidad con el Art. 86º del Reglamento de las Inscripciones de los Registros Públicos [1];

Que, sin embargo el inmueble inscrito en la Ficha Nº 1103006 del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, no fue materia de anotación de demanda, por lo que quienes hayan adquirido
su dominio mantienen su calidad de titulares registrales conforme a los artículos 2013º y 2014º
del Código Civil [2];

Que, la sentencia acotada dispone que los demandados Sres. Martín Oshiro Maeshiro, y otros
cumplen con otorgar la respectiva Escritura Pública de dominio a favor del demandante Sr. Félix
Augusto Masuda Medina, mandato que debe cumplirse según sus términos;

Que, en todo caso el interesado tiene expedito su derecho a solicitar la anotación preventiva
de dicha sentencia, debiendo acreditar que la misma está consentida y ejecutoriada, de
conformidad con los Arts. 2019º inc. 8) del Código Civil [3], Art. 1081º y 1082º del Código de
Procedimientos Civiles [4];

Que toda inscripción se efectúa cuando el título se adecúa a sus antecedentes registrales y a
las normas jurídicas que rigen el acto o contrato cuya inscripción se solicita, de conformidad con
el Numeral IV del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos;
 Estando a lo acordado y de conformidad con lo opinado por la Dra. Nelly Calderón Navarro,
representante de la Fiscal de la Nación;

SE RESUELVE:

Confirmar la Resolución Nº 097/92-ONARP-CF del 7 de abril de 1992, expedida por la

Comisión Facultativa.

Regístrese y Comuniquese.- (Fdo.) Dra. Ada Patricia Linares Arenaza, Presidenta de la

Junta de Vigilancia.- Dra. Nelly Calderón Navarro, Representante de la Fiscal de la Nación.-Dr.
Augusto Zapata Ortíz, Representante del Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.- Dr.
Manuel Forero García Calderón, Representante del Decano del Colegio de Notarios de Lima.-
Dr. Wilfredo Alva Gambini, Representante del Presidente de la Federación Nacional del Colegio
de Abogados del Perú .Dra. Nita Gamio de Barrenechea, Jefa de la Oficina Nacional de los
Registros Públicos.- Dra. Loreta Valdivia Talavera, Directora Ejecutiva Técnica- Secretaria.

DERECHO DE LA COMPETENCIA

CONCERTACIÓN DE CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN

La Sala de Defensa de la Competencia establece que el acuerdo por el cual se limita a un número
determinado de carretilleros la prestación de transporte manual de carga en el Mercado, es una
limitación consistente con el derecho de libre contratación, con el derecho de propiedad y no
entra en contradicción con el principio de libre competencia (no es concertación de condiciones
de comercialización), más aún cuando coincide con una propuesta de Defensa Civil respecto al
riesgo producido por la tugurización de corredores y puertas como consecuencia del exceso de
transportistas manuales en el Mercado.

RESOLUCION Nº 034-96-INDECOPI/CLC

Comisión Multisectorial de la Libre Competencia

Lima, 7 de diciembre de 1994.

Visto, el informe del Secretario Técnico Nº 034-94-CLC, en relación a la investigación seguida

a petición de parte, con base en la denuncia que formulara el señor Vicente Torres Marcani y
otros en contra del Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista
Nº 1, la Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru y la Empresa de Mercados
Mayoristas S.A. EMMSA, por presunta práctica restrictiva de la libre competencia;

CONSIDERANDO:

Que, la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia recibió una denuncia

presentada por un grupo de transportistas manuales de carga (carretilleros) del Mercado
Mayorista Nº 1, encabezados por el Sr. Alejo Cari Chambi y el Sr. Vicente Torres Marcani, en
contra de la Empresa de Mercados Mayoristas S.A. (EMMSA), el Sindicato Central Unico de
Transportistas Manuales del Mercado Mayorista No 1 (SICUTRAM) y la Asociación de
Transportistas Manuales «Túpac Amaru», por incurrir en presuntas prácticas restrictivas de la
libre competencia consistentes en concertar condiciones de comercialización en la actividad de
transporte manual en el Mercado Mayorista Nº 1;

Que, el 17 de agosto de 1994, la Comisión de Libre Competencia ha expedido la Resolución

Nº 019-94-CLC, en la que deniega la concesión de medida cautelar solicitada por los actores;
 Que, ha quedado plenamente acreditado la existencia de un Acta de Concertación, de fecha
15 de mayo de 1992, suscrita por EMMSA, SICUTRAM y la Asociación Túpac Amaru, en la que
se precisa que sólo podrán trabajar 2,500 carretilleros en el mercado, asignándose a SICUTRAM
1,328 trabajadores y a la Asociación «Túpac Amaru», los restantes 1,172;

Que, la misma acta de concertación señala expresamente que el Sindicato y la Asociación

designarían, dentro de sus afiliados, a los trabajadores que serían los únicos que trabajarían en
el Mercado Mayorista Nº 1;

Que, también se estableció que el Sindicato y la Asociación colaborarían con EMMSA en el

control de las puertas de ingreso y de las operaciones de los trabajadores de esta actividad;

Que, la Asociación de Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista Nº 1

interpuso una Acción de-Amparo a fin de que se declarara inaplicable la mencionada acta de
concertación, siendo que esta pretensión fue amparada por el Poder Judicial, declarándose
inaplicable a la accionante el Acta de Concertación de fecha 15 de mayo de 1991, constando ello
en las resoluciones de fechas 15 de setiembre de 1991 (primera instancia), 13 de agosto de 1992
(Sala Civil de la Corte Superior) y 15 de febrero de 1993 (Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema);

Que, no obstante lo dispuesto por el Poder Judicial, existe el parte policial Nº 093-
VIIRPNP/JSE-DAS-2 (de fecha 21 de febrero de 1994), en que la policía declara que el personal
de EMMSA afirma no impedir el ingreso a ningún carretillero, y que se ha observado que
aproximadamente 15 sujetos pertenecientes a SICUTRAM y la Asociación Túpac Amaru,
vestidos con chalecos azul y rojo, respectivamente, controlan el ingreso al mercado;

Que, mediante diversos documentos que obran en el expediente, así como por una visita de
inspección sorpresiva realizada por personal de la Secretaría Técnica de la Comisión se ha
verificado la existencia de un grupo de «vigilantes» que impiden el ingreso de carretilleros libres
al Mercado Mayorista Nº 1;

Que, el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros que operan en el Mercado

Mayorista Nº 1, establece entre las obligaciones de los carretilleros, el evitar el ingreso de
carretilleros libres al recinto del mercado;

Que, ha quedado demostrado que la empresa EMMSA permite que sean los gremios de
carretilleros denunciados quienes controlen el ingreso en las puertas del mercado, mostrando su
conformidad con que sólo se permita el ingreso de los afiliados a estos gremios;

Que el Decreto Legislativo Nº 701 estatuye como una práctica restrictiva de la libre
competencia, prohibida por Ley, a la concertación injustificada de condiciones de
comercialización;

Que, ha quedado demostrado que ha existido una concertación en las condiciones de

comercialización del servicio de transporte de carga mediante carretilla, que ha tenido como
resultado que sólo los afiliados al Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del
Mercado Mayorista Nº 1 y la Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru puedan
prestar dicho servicio al interior del Mercado Mayorista Nº 1;

Estando lo previsto en el Decreto Ley Nº 25868, el Decreto Legislativo Nº 701 y el Decreto

Supremo No 002-94-JUS;

RESUELVE:

Primero.- Declarar que el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista Nº 1, la Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru y la Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. EMMSA han concertado injustificadamente condiciones para la
prestación del servicio de carretilla al interior del Mercado Mayorista Nº 1.
 Segundo.- Disponer que el Sindicato Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado
Mayorista Nº 1, la Asociación de Transportistas Manuales Túpac Amaru y la Empresa de
Mercados Mayoristas S.A. EMMSA permitan el libre acceso al Mercado Mayorista Nº 1, de
personas que se dedican al transporte de carga con carretilla.

Tercero.- Disponer que, tan pronto como sea notificada con la presente Resolución, la
Empresa de Mercados Mayoristas S.A. perifonee durante tres meses seguidos todos los días,
en el horario de 06.00 a 12.00 horas, una vez por hora, el siguiente mensaje: «Se recuerda al
público en general que pueden contratar el transporte de sus compras mediante carretilla con
cualquier persona que brinde este servicio. El ingreso de carretilleros al Mercado Mayorista Nº 1
es libre».

Cuarto.- Notificar con esta Resolución a la Policía Nacional del Perú, con el fin que esta
entidad tutelar, preste el apoyo que sea necesario para el cumplimiento de lo previsto en la
presente Resolución.

Regístrese, comuniquese y publíquese.

ALEJANDRO ALFAGEME R.L.

LUIS MORALES BAYRO
RUFINO CEBRECOS REVILLA
CESAR GUZMAN BARRON

Expediente Nº 086-94-CLC

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENClA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION 081-96-TDC

PROCEDENCIA : COMISION DE LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTES : VICENTE TORRES Y OTROS

DENUNCIADOS : EMPRESA DE MERCADOS MAYORISTAS S.A. Y OTROS

CONCERTACION

Lima, 6 de noviembre de 1996

I. ANTECEDENTES

El 23 de junio de 1994 Vicente Torres Marcani, y otros -en adelante los denunciantes-
denuncian ante la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia, hoy Comisión de Libre
Competencia -a la que se denominará para los efectos de esta resolución la Comisión- a la
Empresa de Mercados Mayoristas SA. -EMMSA -en adelante EMMSA- al Sindicato Central Unico
deTransportistas Manuales del Mercado Mayorista Nº 1 -en adelante el Sindicato- y a la
Asociación de Transportistas Manuales «Túpac Amaru» -en adelante la Asociación-, a los que
se denominará en conjunto los denunciados por prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas
de la libre competencia en la prestación del servicio de transporte de carga dentro del Mercado
Mayorista Nº 1 -en adelante el Mercado.

Los denunciantes afirman que desde mediados de 1990 el administrador del Mercado autorizó
al Sindicato y a la Asociación para que controlen las puertas de acceso a dicho establecimiento,
impidiendo el ingreso a los transportistas manuales que no se encuentran afiliados al Sindicato
o a la Asociación y que el 15 de mayo de 1991 los denunciados firmaron un acta de concertación
en la que consta el acuerdo tomado en ese sentido. En virtud de estos hechos, las puertas del
Mercado se encuentran controladas por miembros de ambas agrupaciones que no dejan ingresar
a los carretilleros no afiliados, lo que está incidiendo en un alza de los precios del servicio.
 Como sustento de sus afirmaciones, los denunciantes presentan copia del acta de
concertación en la que se determina, tanto el número total de transportistas manuales que
desempeñarán sus funciones dentro del Mercado, como el número de éstos que corresponderá
a los integrantes del Sindicato y de la Asociación.

Asimismo, presentan copia de la Resolución emitida el 15 de febrero de 1993 por la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia por la que se declara no haber nulidad
en la sentencia que declaró fundada la Acción de Amparo interpuesta por la Asociación de
Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista Nº 1 con la EMMSA por violación
de los derechos constitucionales de libertad de trabajo, libertad de sindicalización y al trabajo en
general y, por tanto, declaró inaplicable, respecto de la accionante, el acta de concertación del
15 de mayo de 1992 (léase 1991).

Finalmente, los denunciantes solicitaron que se dicte una medida cautelar para que se permita
el libre acceso al mercado, la misma que fue denegada por la Comisión mediante Resolución Nº
019-94-INDECOPI-CLC de fecha 17 de agosto de 1994, atendiendo al informe emitido por su
Secretaría Técnica.

EMMSA en su descargo del 1 de agosto de 1994, señala que su empresa no ha intervenido

en ninguno de los actos de restricción de la libre competencia, lo que es reiterado por el señor
Gilme Cabrera Cacho, administrador del Mercado, en escrito de la misma fecha.

El Sindicato, contradiciendo la denuncia, señaló que los denunciantes no representan a ningún

transportista manual, que han incluido dentro de los suscriptores de la denuncia a trabajadores
de su organización y que sus actos están supeditados a las disposiciones de la empresa que
administra el mercado. En el mismo sentido se pronunció la Asociación.

La Asociación y el Sindicato amplían su contestación sosteniendo que el Decreto Legislativo

Nº 701 no es aplicable a este caso, por cuanto a su entender este dispositivo legal está referido
a los actos contra la libre competencia en cuanto a la fijación de precios, exclusivamente.

Revisado el informe de su Secretaría Técnica, el 7 de diciembre de 1994 la Comisión emitió

la Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC por la que declara que los denunciados han concertado
injustificadamente condiciones para la prestación del servicio de carretilla al interior del Mercado,
ordena a los denunciados que permitan el libre acceso al Mercado de personas que se dediquen
al transporte de carga con carretilla y dispone que EMMSA perifonee durante 3 meses seguidos,
cada hora, de 06.00 a 12.00 un mensaje manifestando que la contratación de servicios de
carretillas es libre.

La Comisión argumenta que expide su pronunciamiento atendiendo a que ha quedado

acreditada la existencia del Acta de Concertación del 15 de mayo de 1991 en la que se concede
exclusividad para el desarrollo del servicio de transporte manual de carga a los afiliados de la
Asociación y el Sindicato, encargándoles también el control de las puertas para evitar el ingreso
de otros trabajadores de esta actividad; y tomando en consideración que la Acción de Amparo
interpuesta por la Asociación de Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista
Nº 1 con el fin de que se declare inaplicable a ésta el Acta de Concertación del 15 de mayo de
1991, fue amparada por el Poder Judicial.

Adicionalmente, la Comisión manifiesta que con la visita inspectiva realizada por la Secretaría
Técnica ha comprobado que quienes controlan el ingreso al Mercado no son los empleados de
EMMSA, sino los miembros de la Asociación y el Sindicato, con el asentimiento de la primera; y
que el Reglamento de Transporte Manual de Carretilleros del Mercado Mayorista Nº 1 establece,
entre las obligaciones a cargo de éstos, evitar el ingreso de carretilleros no afiliados a alguna de
dichas organizaciones.

Notificada las partes, EMMSA formula recurso de reconsideración sosteniendo que su actual
directiva, cuyos integrantes desempeñan sus cargos desde 1994, se encuentra reestructurando
los mercados mayoristas 1 y 2 y que está de acuerdo con la libre competencia de los carretilleros,
pero con un control de éstos por seguridad y por motivos de infraestructura, motivo por el cual
solicitan la suspensión de la ejecución de la resolución hasta que se concluyan las labores que
desarrollará una comisión que estaría integrada por representantes de EMMSA y de la Comisión,
para la solución del problema.

Con fechas 6 y 10 de febrero de 1995, el Sindicato y la Asociación, respectivamente, formulan

recurso de apelación contra la Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC, argumentando que los
denunciantes no son trabajadores carretilleros y que el control en la puerta del mercado es para
el orden y seguridad de los comerciantes y usuarios, habiendo sido acordado entre EMMSA, los
comerciantes y otros usuarios del mercado. Asimismo señalan que los denunciantes no son los
que interpusieron la Acción de Amparo contra la aplicación del acta de concertación y que los
recurrentes permiten el ingreso de cualquier carretillero si éste se encuentra debidamente
identificado. Adicionalmente señalan que su actuar fue en cumplimiento del reglamento de
EMMSA.

Con fecha 13 de febrero de 1995 la Comisión concedió los recursos de apelación interpuestos,
suspendiendo la elevación del expediente al Tribunal hasta que se resuelva la reconsideración
formulada por EMMSA.

Por Resolución Nº 032-95-INDECOPI/CLC de fecha 4 de agosto de 1995, la Comisión declara

infundado el recurso de reconsideración formulado por EMMSA, toda vez que ésta no presentó
una propuesta concreta de solución ni cumplió con reunirse con los denunciantes, tal como se
había comprometido.

El 4 de setiembre de 1995 EMMSA apela de la Resolución Nº 032-95-INDECOPI/CLC por

considerar que se ha probado que no es ella la que impide el ingreso al mercado, que si existió
concertación esto fue en el pasado ya que actualmente no sucede, que la visita sorpresiva de la
Secretaría carece de valor probatorio, que el supuesto reglamento de transportistas manuales
en que se fundamenta la resolución no fue emitido por EMMSA, que ha quedado clara la
intención de colaboración de la empresa y que la resolución apelada lesiona el derecho a la libre
empresa. La Comisión concedió el recurso de apelación mediante resolución de fecha 18 de
setiembre de 1995.

El 12 de setiembre de 1995, la Asociación y el Sindicato solicitan la conclusión del

procedimiento sin pronunciamiento sobre el fondo por haberse promulgado el Decreto Supremo
Nº 025-95-ITINCI, el cual dispone que la actividad de los Mercados Mayoristas y Minoristas de
Lima, deben desenvolverse sin imposiciones y con la menor intervención posible por parte del
Estado por lo que se deroga el Decreto Supremo Nº 012-93-ITINCI, que en su Artículo 2º disponía
que la actividad de estiba y desestiba era libre y que podía ser realizada por cualquier particular,
por lo que actualmente esta actividad ha quedado bajo potestad exclusiva de EMMSA.

Conforme a la solicitud de EMMSA, el 9 de octubre de 1996, dicha empresa, el Sindicato y la

Asociación rindieron informe oral ante la Sala.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

A criterio de la Sala, las cuestiones en discusión en el presente procedimiento son las

siguientes:

a) Sí es posible que la Sala se pronuncie sobre este caso toda vez que en una Acción de
Amparo la Corte Suprema ya ha emitido un pronunciamiento sobre el particular, declarando la
inaplicación del Acta de Concertación.

b) Sí es válido el criterio aplicado por la Comisión al considerar los hechos materia de la

denuncia como una práctica restrictiva de la libre competencia, consistente en concertar las
condiciones de comercialización, que caería dentro de los alcances del Artículo 6º del Decreto
Legislativo Nº 701 (aun cuando la Comisión no menciona expresamente en su resolución cuál
es el artículo aplicado.)
 III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III. 1. El pronunciamiento previo de la Corte Suprema

El 15 de febrero de 1993 la Sala Constitucional de la Corte Suprema se pronunció sobre la

inaplicación del Acta de Concertación de fecha 15 de mayo de 1991, en la que los denunciados
EMMSA, el Sindicato y la Asociación acordaban limitar el acceso al Mercado de carretilleros
distintos a los afiliados a las dos últimas entidades nombradas. El pronunciamiento de la Corte
se origina en la Acción de Amparo interpuesta por Asociación de Propietarios de Carretillas del
Complejo del Mercado Mayorista

La Sala considera que la acción de naturaleza constitucional versa sobre materia distinta al
procedimiento administrativo que llega a su conocimiento. Mientras que la acción constitucional
se refiere a la eventual violación de los derechos constitucionales a la libertad de trabajo, libre
sindicalización y al trabajo mismo, el presente procedimiento se refiere al cumplimiento o no de
las normas de libre competencia contenidas en el Decreto Legislativo Nº 701. Ello hace que el
resultado del presente caso no sea implicante ni entre en contradicción con lo ya declarado por
la Corte Suprema. Así esta Sala debe, como lo hizo la Comisión, pronunciarse sobre la denuncia
formulada.

Aun cuando la falta de identidad en la materia discutida es suficiente para que el Indecopi se
encuentre en capacidad de conocer y pronunciarse respecto del tema en controversia,
adicionalmente no existe identidad de sujetos entre la Acción de Amparo reseñada y la presente
denuncia administrativa. Mientras que en la primera la demandante es la Asociación de
Propietarios de Carretillas del Complejo del Mercado Mayorista Nº 1, en el presente caso los
denunciantes son un conjunto de personas naturales.

El razonamiento expuesto no quiere decir que la opinión y decisión de esta Sala pueda privar
de eficacia ni modificar lo ya decidido en el Poder Judicial. Lo que decida el Indecopi, como ente
administrativo, no tendrá como efecto, en su caso, que el Acta de Concertación pueda ser
aplicable contra quien demandó en la vía de Amparo. Simplemente calificará los hechos como
contrarios o no al Decreto Legislativo Nº 701, y aplicará las sanciones y medidas que
correspondan según sus propias competencias y facultades, sin que ello implique pronunciarse
sobre un tema ya discutido en la vía judicial.

III.2. El criterio aplicado por la Comisión: la existencia de una concertación de

condiciones de comercialización

La Comisión ha considerado en la resolución apelada que el acuerdo al que arribaron los

denunciados con fecha 15 de mayo de 1991 (y no 1992 como se indica en dicha resolución),
para que sólo un número determinado de carretilleros de las dos entidades gremiales
involucradas pueda prestar sus servicios en el Mercado, constituye una concertación de
condiciones de comercialización y como tal, es una práctica restrictiva de la libre competencia a
la luz de lo señalado en el Artículo 6º, inciso a) del Decreto Legislativo Nº 701 [1].

Así el punto a analizar es si el acuerdo al que arriben -el proveedor de un servicio (en este
caso EMMSA como administrador del Mercado) y otras entidades o personas que brinden
servicios complementarios (como el de carretilleros, prestado por los afiliados a las entidades
gremiales involucradas) constituye una concertación ilegal de condiciones de comercialización.

El acuerdo en cuestión busca limitar el número de carretilleros que pueden prestar sus
servicios en el Mercado. Tal limitación lleva implícita una reducción en la oferta del servicio, y
sería este elemento el que preocupó a la Comisión y que la llevó a declarar como ilegal la
práctica.

Sin embargo, la limitación del número de carretilleros que pueden acceder al Mercado puede
encontrar una explicación económicamente lógica, que justifica la decisión de quien administra
o es propietario del Mercado para imponer dicha limitación. El área del Mercado es limitada y,
por tanto, las áreas de circulación y acceso al mismo no pueden soportar un número infinito de
carretilleros. El acceso de un número ilimitado de ellos generaría congestión y tráfico excesivo,
e impediría un control adecuado (robos, abusos, calidad del servicio, etc.). Ello contribuiría a
generar un mal servicio al consumidor quien percibiría que la administradora o propietaria del
Mercado no está cumpliendo con ofrecer condiciones adecuadas.

Algunos ejemplos pueden ilustrar mejor el argumento. Un supermercado privado se encuentra

en absoluta libertad de restringir el número de personas que prestan el servicio de cargado de
bolsas a sus clientes. De hecho los supermercados sólo admiten que tal servicio sea prestado
por sus propios trabajadores evitando, a través de sus vigilantes, que terceros ajenos a la
empresa puedan brindarlo. Ello por que quiere evitar un mal servicio y congestión o quiere brindar
seguridad a sus consumidores. El hecho de que utilice a sus propios trabajadores no hace la
diferencia respecto del caso que analizamos. El supermercado podría haber contratado con una
o más empresas para que le brinden el servicio o con una o más asociaciones de «cargadores»
si, por ejemplo, estas entidades estuviesen en mejor situación de evaluar la idoneidad de los
cargadores a un menor costo que el supermercado. De aceptarse que estamos en este caso
ante un caso de concertación ilegal de condiciones de comercialización, deberíamos aceptar que
los contratos del supermercado con sus trabajadores o con empresas de servicios son
concertaciones ilegales de condiciones de comercialización y estaríamos obligando al
supermercado a contratar a todos los cargadores de bolsas o empresas de servicios que se lo
soliciten. Ello, sin duda, atentaría contra la libertad de contratación y derecho de propiedad del
supermercado.

Otro ejemplo bastante gráfico es el de los vendedores ambulantes en los estadios de fútbol.
Si el acuerdo objeto del presente procedimiento fuera una concertación ilegal, también lo sería
un acuerdo entre el administrador de un estadio y los vendedores que pueden ofrecer su producto
durante la realización de un evento. Es evidente que dar el ingreso a todos los vendedores que
lo soliciten aumentará la oferta disponible y quizás disminuya los precios dentro del estadio. Pero
también generará problemas graves de congestión que causarán fastidio y molestias a los
espectadores y contribuirán a su alejamiento del espectáculo, en perjuicio del propietario del
estadio.

Los ejemplos citados grafican cuál sería la consecuencia de considerar un acuerdo como el
que es objeto de discusión como una práctica restrictiva. La Sala considera que el acuerdo en
cuestión conlleva una limitación consistente con el derecho de libre contratación, con el derecho
de propiedad y que no entra en contradicción con el principio de libre competencia, más aún
cuando coincide con una propuesta formulada por Defensa Civil, en atención al riesgo producido
por la tugurización de corredores y puertas como consecuencia del exceso de transportistas
manuales en el Mercado.

Es importante añadir que el hecho que EMMSA sea una empresa municipal (es decir estatal)
no altera el argumento expuesto. EMMSA administra un bien que podría estar perfectamente
sujeto a un régimen de propiedad privada. EMMSA, como sociedad anónima, administra el
mercado como lo podría hacer cualquier otra empresa de similares características, por lo que el
hecho de que sus accionistas sean privados o sean parte del Estado, no es una diferencia
relevante para los fines de aplicación del Decreto Legislativo Nº 701.

Un argumento que podría utilizarse en contra de la posición de la Sala es que el Acta de

Concertación de fecha 15 de mayo de 1991 contiene no sólo un acuerdo vertical entre el
administrador del Mercado y los carretilleros, sino horizontal, entre competidores (es decir entre
las entidades gremiales representantes de los carretilleros), quienes concuerdan con limitar la
oferta en el mercado a un número determinado de competidores. En principio un acuerdo entre
competidores podría ser considerado como una práctica restrictiva y por tanto sancionable. Sin
embargo esa no es, en opinión de esta Sala, la naturaleza del acuerdo que estamos discutiendo.
Para la Sala el acuerdo en cuestión persigue reglamentar la necesidad de EMMSA de limitar el
acceso al Mercado a un número determinado de carretilleros. A ello hay que añadir que el Acta
de Concertación es de fecha 15 de mayo de 1991, es decir varios meses anterior a la fecha en
que entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 701 (11 de abril de 1993), con lo que incluso
podría estarse aplicando de manera retroactiva la ley.
 En el contexto de la fundamentación desarrollada, la Sala discrepa de la posición de la
Comisión en considerar la práctica desarrollada por los denunciados como una restrictiva de la
libre competencia a la luz del Artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 701.

Teniendo en consideración que la Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC de la Comisión de

Libre Competencia fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de enero de 1995 por
disposición de dicha Comisión, y atendiendo a que la presente Resolución es de importancia
para la actuación de los agentes económicos en el mercado, en especial para proteger los
derechos de los consumidores, en aplicación del Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº
807 [2] corresponde publicar ambas en forma conjunta en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Esta Sala ha resuelto lo siguiente:

Primero.- Revocar en todos sus extremos la Resolución Nº 034-94-INDECOPI/CLC de fecha

7 de diciembre de 1994 y en consecuencia declarar infundada la denuncia presentada por
Vicente Torres y otros contra la Empresa de Mercados Mayorista SA. -EMMSA-, el Sindicato
Central Unico de Transportistas Manuales del Mercado Mayorista Nº 1 y la Asociación de
Transportistas Manuales Túpac Amaru por infracción a las normas de libre competencia.

Segundo.- Declarar insubsistente la Resolución Nº 032-95-INDECOPI/CLC, por los efectos

del pronunciamiento emitido en el numeral Primero de la presente resolución.

Tercero.- Remitir copias de la presente Resolución y de la de primera instancia al Directorio

de Indecopi para que éste proceda a su publicación dentro de los alcances del Artículo 43º del
Decreto Legislativo Nº 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del
Sante, Luis Hernández Berenguel, José Antonio Payet Puccio y Jorge Vega Castro.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
LA NEGATORIA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLÓGICAS EN EL JUICIO DE
FILIACIÓN (German J. Bidart Campos)

Cuando la Constitución reconoce a toda persona el "derecho a no declarar contra sí misma", está
poniendo una valla a toda prueba coactiva que afecte la integridad física, psíquica o moral de la
persona; por ende, la negativa de un varón a someterse a una prueba biológica mediante
extracción de unas gotas de sangre, en el juicio en que se le demanda para emplazar la filiación
extramatrimonial de un presunto hijo al que no ha reconocido como tal, no implica un
reconocimiento ficto de paternidad.

1.- A través de un recurso de amparo (así denominado en el art. 161 b] de la Constitución

Española de 1978) el Tribunal Constitucional de España ha puesto término a un proceso judicial
de filiación, reconociendo el derecho de la tutela judicial efectiva sin indefensión en favor de la
parte actora (madre extramatrimonial de una menor que demandó al supuesto padre de ésta por
reconocimiento de su paternidad, y de la filiación de la niña como hija suya).
 El recurso de amparo se interpuso contra la sentencia que en 1992 dictó el Tribunal Supremo
de España, que había desestimado la demanda de paternidad al revocar la emitida por la
Audiencia Provincial de Madrid.

2.- El tema nuclear no es nuevo, ni en España ni en Argentina. Gira en torno de la negativa

de un varón a someterse a una prueba biológica mediante extracción de unas gotas de sangre,
en el juicio en que se lo demanda para emplazar la filiación extramatrimonial de un presunto hijo,
al que no ha reconocido como tal.

La sentencia del Tribunal Constitucional de España encara con sencillez y argumentación

profunda la disputada cuestión de si es o no constitucional que un tribunal judicial ordene al varón
demandado en un proceso de filiación que se someta a aquella prueba biológica, y cuáles son
las consecuencias de su negatoria.

3.- En Argentina, traemos a colación un fallo similar de la Corte Suprema de Justicia de Santa
Fe, del 19 de setiembre de 1991, en el caso «A., M. c.L., C.L.» que se publicó en La Ley con
nota de María Josefa Méndez Costa (1), y que fue objeto de un panel en la Universidad Austral,
en julio de 1993, en el que participó el doctor Rodolfo Luis Vigo, ministro de la Corte santafesina,
y quien escribe esta nota.

4.- Vamos a poner en juego un plexo de derechos que están comprometidos en cuestiones
de este tipo, tanto del lado del presunto hijo que pretende el reconocimiento paterno de su
filiación, cuanto del varón que es demandado con ese fin.

Adelantamos que, en balance promedio, nos hallamos personalmente en soledad con la

posición constitucional que sustentamos. Aun así, con toda la amplitud de la duda, hasta el día
de hoy no hemos modificado nuestro punto de vista que, desde ya, conviene que el lector
conozca: cuando la constitución reconoce a toda persona el «derecho a no declarar contra sí
misma», está poniendo una valla a toda prueba coactiva que afecte la integridad física, síquica
o moral de la persona; por ende, si ésta se niega a prestar su cuerpo para esa prueba, no puede
inferirse en su contra un reconocimiento, ni siquiera una presunción, a favor de la contraparte.
Tal es la síntesis medular de nuestra idea.

5.- ¿Qué derechos se entremezclan? Mencionemos primero los que atañen a quien aspira a
emplazar su filiación. Haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo derecho
constitucional de un estado democrático incluye y contiene en su sistema de derechos
(alimentado por una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho
de todo ser humano a indagar su filiación y a emplazarla; el derecho a la identidad personal y al
estado civil de familia, que se conecta íntimamente al anterior; el derecho a integrar una familia
y a gozar de su protección, etc.

Cláusulas de este tenor encontramos en el art. 39 de la constitución española. No aparecen

en los enunciados de la nuestra dentro de los derechos enumerados, pero no nos cuesta
esfuerzo albergarlos en la cláusula de la implicitud del art. 33.

Por otra parte, tratados internacionales que forman parte del derecho argentino contienen
normas sobre los derechos del niño, y muy especialmente la Convención sobre Derechos del
Niño, ratificada por nuestro país (así, los arts. 17, 5; y 19 de la Convención Americana o Pacto
de San José de Costa Rica; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 10 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). La Convención sobre
Derechos del Niño establece en su art. 7 que el niño tendrá derecho -en la medida de lo posible-
, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Todo el articulado de este último tratado, en
el hilván de su dispositivo relativo a la relación entre el niño y sus padres, presupone con claridad
que, para atender prioritariamente al interés superior del niño (ver el art. 3,1), éste debe tener
emplazados su filiación y su estado civil de familia, para lo cual -si no concurre reconocimiento
voluntario de la filiación extramatrimonial- se le debe facilitar el acceso al proceso judicial y a los
medios probatorios pertinentes.
 A este conjunto de derechos referentes al emplazamiento de la filiación y a la propia identidad
derivada de él, le asignamos alta valiosidad. Pero acá no damos por cerrada nuestra reflexión.

6.- Hemos de ir hacia el lado del progenitor demandado, y de sus derechos. Por supuesto que
en nada alabamos la reticencia o la negativa infundadas al reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, y por eso nos ha parecido justo y loable que, una vez que un tribunal judicial
hace lugar al emplazamiento de la filiación, también imponga la condena civil -cuando
corresponde- por indemnización del daño moral causado al hijo que hubo de demandar a su
padre.

No obstante, toda persona cuenta con el derecho a «no ser obligada a declarar contra sí
misma». Así lo estipula nuestra constitución, sin hacer distinción entre el proceso penal y el no
penal. La prohibición de obligar a prestar declaración en contra de uno mismo rige, a nuestro
criterio, en toda clase de juicios, a pesar de que lo tradicional -casi diríamos; inveterado- es recluir
tal garantía exclusivamente en las causas penales. Por eso, y con ese sentido, se habla de no
autoinculpación.

En España, el art. 24,2 de la constitución prescribe que todos tienen derecho a no declarar
contra sí mismos, y a no confesarse culpables.

Como se advierte, la cláusula española desdobla con claridad el derecho: a) alude a no

declarar contra sí mismo, y b) a no declararse culpable, con lo que nos parece factible inferir que
abarca tanto el derecho a no prestar declaración en contra de uno mismo en cualquier clase de
proceso, y a no confesarse culpable en el proceso penal (2).

La cláusula argentina, en cambio, tiene el sentido de abarcar ambos aspectos en una sola
fórmula.

¿Qué quiere decir ésto?

7.- Vayamos primero a la prueba confesional en el proceso no penal. La absolución de

posiciones no está vedada en modo alguno, cuando hay sometimiento voluntario a ella. Cuando
no lo hay, venimos sosteniendo dos cosas: a) que no se puede obligar a absolver posiciones, y
b) que si hay negatoria, no se debe tener por producida la prueba confesional en rebeldía, ni se
puede utilizar la confesión ficta como presunción desfavorable para quien no ha querido asumir
la prueba confesional.

En segundo lugar, hay que esclarecer bien qué significa «no estar obligado a declarar contra
sí mismo» ¿Alude al derecho a guardar silencio únicamente? ¿O tiene mayor extensión?

Tiene mayor proyección, siempre según nuestro personal criterio. No estar obligado a declarar
contra sí mismo significa también, y a la vez, no estar obligado a prestar el propio cuerpo (con
su integridad física, síquica y moral) para ninguna clase de prueba. O sea que este derecho
apareja el de negarse a una prueba biológica por extracción de sangre, como también a que se
le apliquen sueros de la verdad, se le practique el narcoanálisis, o la hipnosis, etc.

8.- Hemos de decir ahora que el mismo derecho se entronca directamente con el derecho a
la integridad física, síquica y moral, y a la dignidad personal. Nadie duda de que la extracción
mínima de sangre es casi indolora e inocua para el propio cuerpo, y que someterse a ella no
causa violencia ni trastornos. Pero prestar el cuerpo propio, aun para una prueba tan benigna
como la mencionada, requier inexorablemente el consentimiento con plena voluntad y libertad.

¿Qué deducimos, entonces?

Que si no se puede obligar a someterse a dicha prueba, tampoco puede constitucionalmente

ordenarse judicialmente que se practique contra la voluntad de la persona, y mucho menos
practicarse coactivamente.
 Todavía más: tampoco puede usarse la negatoria como reconocimiento ficto de la filiación, ni
como presunción en contra de quien rehusó la prueba, ni como elemento adicional a acumularse
indiciariamente con otras pruebas rendidas en el juicio.

9.- Reconocemos que todo esto es muy severo y rígido. Admitimos que la negatoria
obstaculiza eventualmente el derecho del presunto hijo a lograr una sentencia favorable a la
filiación que pretende. Con todo ello, advertimos que -como lo señala muy bien la sentencia
española- se origina un conflicto entre los derechos del hijo y los de su padre. Al primero le
interesa, en común con un alto interés social, que judicialmente se defina la situación disputada.
Al padre también. Se dirá que cuando éste se niega a la prueba sanguínea, hace un uso antisocial
de su derecho. Y hay que ver si realmente es así. A eso vamos en seguida.

La primera propuesta es ésta: si hay derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
(comprensivo del derecho a no ser obligado a prestar el propio cuerpo con su múltiple integridad
personal) nos parece suficientemente claro que quien ejerce ese derecho -aunque de ese modo
origine obstáculo probatorio al juicio filiatorio y a su resultado- no puede perjudicarse. Y
entendemos que se perjudica cuando compulsivamente se le practica la prueba biológica, previa
resolución judicial en tal sentido, cuanto en el caso en que, respetada la negatoria, se valora a la
misma como un reconocimiento ficto de la paternidad, o como presunción favorable a ella, o
como un elemento que se agrega a otros medios de prueba acumulados en el proceso.

10.- Yo no puedo decirle a alguien (y la constitución se lo dice) que no está obligado a declarar
contra sí mismo, y una vez que ha ejercido ese derecho, negándose, añadirle: «ahora tomo la
negativa fundada en un derecho tuyo, como elemento probatorio en tu contra». Y no se puede
decir eso porque si un derecho es inviolable, jamás es posible inferirde su ejercicio un efecto
dañino o contrario para quien lo ejerció constitucionalmente.

Por más que se valore como insolidaria la actitud negatoria, ésta queda constitucionalmente
amparada en el derecho a no declarar contra sí mismo, a la integridad física, síquica y moral, y
a la dignidad personal.

11.- No dejamos en orfandad a los derechos del hijo. No eludimos el conflicto entre derechos.
Pero el derecho a emplazar la propia filiación y el estado de familia, coordinado con los derechos
del progenitor demandado, nos conduce a decir que esos derechos del hijo -que requieren, sin
duda, tutela judicial efectiva y eficaz para no provocarle indefensión- se tienen que ejercer y
encarrilar judicialmente valiéndose de medios probatorios que no sean inconstitucionales, y
asumiendo todos los riesgos de las eventuales deficiencias probatorias.

No creemos admisible que para facilitar al hijo pruebas y sentencia definitorias, se pueda
acudir a cualquier medio, hasta obligar al presunto padre a lo que la constitución estipula
enfáticamente que no puede ser obligado porque, de ese costado, le asisten también derechos.

Es claro, hay un apiori elemental, que radica en valorar la jerarquía de los derechos en
conflicto, juntamente con el alcance del derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo
(dentro del plexo unitivo del derecho a la integridad y a la dignidad personales). Pero aunque la
preferencia se decida a favor de los derechos del hijo, queda pendiente una pregunta, que es
ésta: ¿si a la negatoria a prestar el cuerpo para la prueba biológica se la desestima con cualquier
alcance (ordenar la prueba, practicarla, inferir reconocimiento ficto, o presunción, o indicio
acumulable a otras pruebas) qué es lo que se está haciendo: «limitar» el derecho -menos valioso-
del padre en favor del derecho -más valioso- del hijo o, en rigor, más que «limitarlo»
razonablemente en su ejercicio se lo está dejando totalmente de lado, aniquilándolo, o
violándolo?

12.- Es cierto que en un conflicto entre derechos hay que optar por el de mayor valiosidad,
cuando de lo que se trata es de hacer jugar una «limitación» al derecho menos valioso. Lo que
no es constitucional -nos parece- es que en vez de limitarlo, directamente se lo ignore, se lo
frustre, o se lo viole. Y el derecho a negarse a declarar contra sí mismo, y a no facilitar el propio
cuerpo para una prueba pericial, ya no mantiene su naturaleza inviolable cuando la negatoria
surte alguna o varias de las consecuencias antes insistidas. En tal supuesto, el desconocimiento
de los derechos paternos ya no muestra el perfil razonable de una «limitación», sino el de su
completa obstrucción lesiva.

En cambio, los derechos del hijo -que defendemos con ahínco, incluso vituperando la ausencia
de toda clase de responsabilidad paterna- no quedan defenestrados cuando se los interpreta y
se los reconoce a tenor de la siguiente propuesta: «tienes derecho a indagar tu filiación, a
conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela judicial efectiva; pero dentro del marco de los
medios probatorios que no implican violación inconstitucional a los derechos de la contraparte».

13.- No se vea en nuestra reflexión constitucional ningún atisbo de machismo. Sólo

deambulamos en medio de una meditación académica que, aun cuando acaso no lo demuestre,
queda signada por el dolor que nos causa la reticencia o la negatoria irresponsable de los padres
que eluden reconocer a sus hijos y asumir las responsabilidades consiguientes.

Tampoco quiera juzgarse nuestra opinión en demérito de la muy bien elaborada sentencia del
Tribunal Constitucional de España que, en verdad sea dicho, muestra fuerte dosis y capacidad
de convicción para las valoraciones sociales. Aunque su solución no se comparta, es imposible
formularle críticas de alta tonalidad adversa.

II

14.- En suma, la sentencia española del Tribunal Constitucional decide anular la del Tribunal
Surpemo y dar firmeza a la de la Audiencia, que había accedido a la demanda de filiación
evaluando que la negatoria paterna a la prueba biológica -sumada a las pruebas practicadas en
autos- permitía alcanzar la convicción de que el demandado era el padre de la menor.

En su voto, el magistrado Pedro Cruz Villalón considera que el Tribunal Constitucional debería
haber anulado las tres sentencias (de 1a. instancia, de la Audiencia, y del Tribunal Supremo), a
fin de que se procediera a practicar la prueba biológica que, en su oportunidad, había dispuesto
el juzgado de 1a. instancia.

15.- Este lineamiento torna interesante un rápido cotejo con la ya citada sentencia de la Corte
Suprema de Santa Fe. En lo fundamental, ésta interpretó que no es arbitraria la normativa que
permite presumir la paternidad extramatrimonial cuando el demandado se niega a someterse a
la prueba biológica.

En este aspecto, encontramos similitud con la sentencia española. Téngase en cuenta que
en ambos casos la prueba no se realizó compulsivamente, sino que la negatoria a ella fue
valorada indiciariamente dentro de un conjunto de medios probatorios.

En el fallo santafesino, algunos votos de los jueces integrantes del máximo tribunal de la
provincia destacaron que la prohibición constitucional de declarar contra sí mismo solamente
juega como impedimento a obtener una prestación corporal forzosa (dentro de un proceso civil
de filiación), pero no se proyecta hasta el extremo de invalidar las presunciones favorables a la
paternidad que puedan derivar de la negativa a prestar el propio cuerpo para la prueba biológica.

En este punto, habría discrepancia con el voto del magistrado español Pedro Cruz Villalón.

16.- Vale mencionar que el voto del doctor Vigo en el decisorio de Santa Fe contiene
importantes reflexiones. Por una parte, alega que en el tipo de pruebas que se obtienen de una
extracción de sangre no se está forzando una declaración con contenido incriminatorio. Ello es
verdad si la palabra «incriminatorio» se emplea en su estricta acepción penal; pero -en cambio-
se está forzando a una prueba de alto grado de exactitud científica de cuyo resultado puede
derivar, en contra de quien rehusa sujetarse a esa prueba, una presunción favorable a su
paternidad, o sea, propicia a la pretensión del hijo no reconocido.

Vigo invoca principios y normas procesales de indudable valor, pero que ante la frontera
inesquivable de la prohibición constitucional de obligar a declarar contra uno mismo, creemos
que no son aplicables a casos como éstos. Así, es muy cierto que las partes tienen un deber
solidario de colaboración y buena fe durante el proceso, como el juez también tiene el de
desplegar un activismo conductor del mismo proceso. Pero nadie extraería de esos deberes la
conclusión inusitada de que un justiciable debería aceptar malos tratos o torturas para, mediante
ellos, facilitar la obtención de una declaración judicial. Si extremamos los mentados deberes
procesales ¿por qué es que se respeta a ultranza en el proceso penal la negatoria del imputado
a prestar declaración? Seguramente porque se comprende correctamente que la constitución
impide obligar a ella. De modo equivalente, nosotros inferimos que también veda -tanto en los
juicios criminales como en los no penales- obligar contra su voluntad a que una persona facilite
su cuerpo (su integridad total) como objeto de una prueba pericial.

La frontera impeditiva, aunque exhiba matices parcialmente diferentes, nos parece ser la
misma, y representar una valla infranqueable. No hallamos diferencia esencial entre una
declaración oral (o escrita) a la que nadie puede ser compelido, ni siquiera para proyectar
presunciones o indicios en su contra en caso de negación a declarar, y las presunciones o
indicios que se derivan de la negación a prestar el cuerpo para una prueba pericial. Aunque no
haya violencia corporal, juzgamos inconstitucional que a quien rehuye tal prueba (porque tiene
derecho a no ser obligado a declarar, y derecho a su integridad y a su dignidad) se le impute una
presunción contraria a su posición en el juicio filiatorio. Ya dijimos que del ejercicio de un derecho
-por lo demás, inviolable- no pueden los jueces inducir valoraciones perjudiciales para el
justiciable, aun cuando no se trate de «incriminarlo» en el estricto sentido penal.

17.- Tal vez sea bueno pensar de nuevo si, pese a la presunción que contiene el art. 4º de la
ley 23.511 [EDLA, 1987-B-1163], no estamos ante una situación a la que le resultaría aplicable
extensivamente la «teoría del fruto del árbol venenoso»: si una prueba inconstitucional o
ilegalmente habida invalida y nulifica todas las secuelas procesales que le están
indisolublemente y de modo directo encadenadas, otra prueba a la que el justiciable tiene
derecho constitucional a que no se produzca sin su consentimiento, no puede arrastrar en pos
de sí la presunción de que es verdadera la pretensión de su contraparte en juicio.

18.- Por fin, hemos de dejar bien en claro algo que el doctor Vigo ha destacado en su voto.
Tiene toda razón en afirmar que la filiación, la paternidad, el reconocimiento, la relación parental,
etc., no son para nada cuestiones que se alojen en el ámbito de la vida privada o de la intimidad
de las personas. Ninguna conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que
ver con el emplazamiento del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad
de las personas, porque no son conductas autorreferentes. Pero sí se ha de resguardar en la
intimidad o privacidad el derecho a no prestar el cuerpo propio como objeto de pruebas, porque
en este caso confluyen en un haz común los derechos a la integridad, a la dignidad personal, y
a no ser obligado (en ninguna clase de procesos) a declarar contra sí mismo.

DAÑO MORAL DERIVADO DE LOS HECHOS QUE CAUSARON EL

DIVORCIO (Julio César Rivera)

En relación a si es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable,

como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, el autor señala que
el cónyuge inocente va a tener derecho a que se le indemnicen daños, sólo cuando se presenten
cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual (*) En nuestro derecho
positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio.

C.NAC.CIV., en pleno, 20/9/94 - G., G.G.v.B.de G.,S.M.

Buenos Aires, setiembre 20 de 1994.- Reunidos en acuerdo plenario los jueces de la Cámara
Nac. de Apels. en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de la
siguiente cuestión: «Si en nuestro derecho positivo, es susceptible de reparación el daño moral
ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las
causales de divorcio».
 La mayoría en forma impersonal dijo:

La cuestión acerca de la indemnización de los daños y perjuicios resultantes del divorcio,

como derivación distinta de sus tradicionales efectos, no tiene solución expresa en la legislación
argentina.

Tanto en el régimen del Código Civil, tal como fue concebido por Vélez Sarsfield, como en el
de la ley 2393 y en la ley 23.515 que derogara esta última, existe una ausencia de norma
concreta, en torno a la cuestión en análisis, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad de
matrimonio. Respecto de ésta el primero acordaba derecho al cónyuge de buena fe a reclamar
del de mala fe y de los terceros que hubieran provocado el error, los daños y perjuicios sufridos,
a través del art. 234, la segunda lo hacía mediante los arts. 91 y 109 y la tercera lo hace en el
actual art. 225.

La omisión legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la doctrina y
jurisprudencia, a corrientes antagónicas.

Un primer grupo de autores se pronunciaba por la negativa:

Así, Juan A. Bibiloni, en su Anteproyecto, coherente con su postura de eliminar del art. 1078
toda referencia al daño moral, argumentando que «la conciencia moral se subleva ante los
reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor lastimado» (T.II - p.510 y ss.).
Guillermo A. Borda, sustentó su oposición al resarcimiento en razones de moral y buenas
costumbres, mientras que Jorge J.Llambías interpretó que no era posible proyectar las sanciones
de tipo resarcitorio propias del incumplimiento de las obligaciones, a la infracción de deberes de
contenido extrapatrimonial, como el de fidelidad o el de asistencia entre los cónyuges.

Alberto D. Molinario descartó tal resarcimiento en el derecho vigente por ausencia de norma
expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege ferenda (en Jornadas Australes de
Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia del 1 al 4/10/80, «Responsabilidad Civil», Córdoba,
1984, ps. 387 a 392, 396, 398 y 401).

Enrique Díaz de Guijarro insiste en que carece de respaldo legal la tesis afirmativa por
ausencia de preceptos particulares que entiende ineludibles al sostener el carácter autónomo del
régimen de sanciones que determina el divorcio; pero a diferencia de Molinario es reacio -más
allá del derecho positivo- a todo resarcimiento en ese ámbito y lo califica como «una indignidad»
(«Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en
la nulidad de matrimonio», JA 1983-III-625 a 630).

La doctrina nacional favorable al resarcimiento de los daños unidos al divorcio es mayoritaria.

Encontramos a Juan C. Rébora («El daño moral», JA Sec. doc. p. 100), quien fue el primero en
apoyar la doctrina sentada en la materia, por los tribunales franceses, basados en el texto del
art. 1382 CC. y, la jurisprudencia italiana, a partir del art. 1151 CC., lamentando el vacío existente
en la materia en la jurisprudencia nacional (Barbero, Omar, «Daños y perjuicios derivados del
divorcio», p. 197, n. 155). También se ubican como defensores de esta tesis: Acdeel E. Salas
(«Indemnización de los daños derivados del divorcio», en JA 1942-II-1011), Leonardo Colombo
(«Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa», en LL 89-708), Arturo Acuña
Anzorena («Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por causa de adulterio»,
en LL 27-212), Elias P. Guastavino, Augusto C. Belluscio («Daños y perjuicios derivados del
divorcio», en LL 105-1041), Omar Barbero (op. cit.), Alberto G. Spota («Tratado de derecho civil»,
t. 12, p. 149), Julio J. López del Carril, Jorge Adolfo Mazzinghi («Derecho de familia», t. II, p. 26,
n. 160 y t. III, ps. 183 y ss.), Jorge Mosset Iturraspe («Los daños emergentes del divorcio», en
LL 1983-C-348), Daniel H. D'Antonio, Eduardo A. Zannoni («Derecho de familia», t. 2, ps. 175 y
ss.), Héctor L. Mancini, Santiago C. Fassi, Ricardo J. Dutto y Gustavo A. Bossert («Sociedad
Conyugal», t. Il, p. 362), entre otros.

La tendencia autoral que acepta la indemnización se basa en el carácter general de las normas
del responder civil contenidas en los arts. 1077, 1109 CC., y en relación al daño moral en el art.
1078, por advertirse en las causales del divorcio verdaderos actos ilícitos. En ese sentido ha
dicho Mosset Iturraspe «que no hay razón fundada para hacer del matrimonio un coto
impenetrable para el derecho de daños... es un principio general del derecho la responsabilidad
de los perjuicios sufridos y que ello avanza a todos los extremos de la vida comunitaria sin dejar
afuera ningún sector. No es justo otorgar a uno de los esposos «un derecho a dañar sin
responsabilidad...» («Los daños emergentes del divorcio», LL 1983-C-348 y ss. Aunque en
general estén en juego hechos ilícitos dolosos, se admite también el resarcimiento frente al obrar
negligente, meramente culposo, o sea tanto para los delitos civiles como para los cuasidelitos
(conf. Belluscio, «Derecho de familia», t. III, Bs. As., 1981, ns. 886 y 890 y reenvío de nota 256
de p. 587 a n. 738, Mosset Iturraspe alude a hechos dolosos, op. cit. p. 352).

La jurisprudencia se ha expedido concretamente sobre la improcedencia de los daños y

perjuicios entablados por el marido contra el cómplice del adulterio de la mujer, mediante la
sentencia del Dr. Borda (LL 89-709 fallo 41.766). La Cámara Nac. de Apels. en lo Civil, sala D, a
través del voto del Dr. Sánchez de Bustamante, el 11/12/70, rechazó la demanda de daño moral,
porque no se había acreditado que el demandado hubiera actuado con intención de vejar a su
esposa, argumentado que: «El mero antecedente de que resultara el divorcio declarado por su
culpa, y los hechos que lo determinan, no bastan para condenarlo a indemnizar a la accionante»
(ED 38-803, fallo 18.753).

La sala II de la Cámara 1a. Civ. y Com. de La Plata, el 7/4/83, por el voto del Dr. Juan C.
Rezzónico (LL 1983-C, p. 350 [2 bis]) admitió la indemnización en concepto de daño moral
ocasionado por el adulterio del consorte.

Si bien se distingue en cuanto a los perjuicios reparables, los daños emergentes del divorcio
en sí mismo, de aquéllos derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, atento
el tema de la convocatoria la decisión del Tribunal debe ceñirse a la indemnización de estos
últimos.

Limitada la cuestión a la reparabilidad de los daños morales vinculados con los hechos
determinantes que llevaron al divorcio, considera esta mayoría que la ausencia de normas
particulares en la materia no puede ser aducida para inhibir la indemnización. No puede
evidentemente acudirse al silencio en la regulación legislativa de los efectos del divorcio en el
régimen legal vigente, para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexión circunstancial
con el divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilícito que condujera a su declaración.

El principio de especialidad que domina al derecho de familia, no constituye obstáculo para -

frente al silencio de la ley- por vía interpretativa obviar principios de la responsabilidad civil como
lo son las disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077, 1078, 1109 y concs. CC. que, por
su generalidad también son aplicables cuando de los hechos que dan lugar al divorcio, se derivan
daños al cónyuge inocente.

Esa fue por otra parte la interpretación que hicieron los tribunales franceses con anterioridad
a la ley del 2/4/41, convalidada por la Ordenanza del 12/4/45, que completó el art. 301 del Código
de ese país (conf. Henri León y Jean Mazeaud en «Lecciones de derecho civil», parte 1a., vol.
IV trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Jurídicas Europa América, n. 1514, ps. 510 y ss..
reseña efectuada por Belluscio en «Derecho de familia», t. III, n. 878, ps. 553 y ss.).

La satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el
divorcio, no se alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se
atiende a las finalidades indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente
resarcimiento.

Es que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas
por el art. 202 CC., está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del
matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si ese ilícito
además causa un daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento
alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las
sanciones propias de ese ámbito.
 Si bien puede admitirse que el derecho de familia ofrece particularidades que, en algunos
aspectos lo diferencian de otros institutos, lo cierto es que integra un cuerpo normativo
congruente, cual es el Código Civil, que sanciona a quien viola un deber jurídico, sea dolosa o
culposamente, con la obligación de resarcir el daño causado. Tales disposiciones, ante la
ausencia de norma específica que excluye su aplicación, también forman parte del régimen
jurídico que integra el derecho de familia.

Bien dice Mosset Iturraspe en el trabajo citado, «la vida en comunidad donde tiene vigencia
plena el naeminem laedere o deber de no dañar y, como contrapartida la responsabilidad por los
perjuicios ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no puede
fraccionarse; no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo
normativo 'autónomo y cerrado'..., sino que a la vez 'se encuentra sometida a las normativas
generales'».

Desde otro ángulo se ha sostenido que no se trata de una acumulación de reparaciones por
un mismo hecho como sostuviera la tesis negativa, sino de consecuencias distintas con
reparaciones independientes, que también tienen un fundamento diferente. Así el derecho de
alimentos del cónyuge inocente, tiene un fin asistencial que tiende a cubrir las necesidades
alimentarias de éste. Y el resarcimiento por daño moral, apunta a enjugar las consecuencias del
hecho ilícito.

Tampoco se advierten tintes inmorales en el reclamo indemnizatorio del daño moral en

tratamiento, ni tampoco que su reconocimiento conlleve al estigma de la indignidad. Muy por el
contrario, la ética quedaría reñida con el derecho si en materia de daños morales conectados
con las causales del divorcio se concluyera que la reparación se limita a la simple declaración de
culpa del ofensor.

En consecuencia, y si bien corresponderá al juzgador en definitiva analizar los elementos de

juicio que presente cada caso, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre ésta
y el daño moral que uno de ellos alega, este Tribunal no encuentra obstáculo en el sistema legal
vigente para la procedencia de su reparación.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303) se resuelve: «En nuestro
derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable,
como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio». - Carlos R.
Degiorgis. - Gladys S. Alvarez. - Gerónimo Sansó. - Jorge H. Alterini. -Alberto J. Bueres. - Alí J.
Salgado. - Juan C. Dupuis. - Ana M. Conde. - Fernando Posse Saguier. Leopoldo L. V. Montes
de Oca.-- Eduardo L. Fermé. - Carlos Polak. - Hernán Daray. - Con aclaración: Jorge A. Giardulli.
- Mario P. Calatayud. - Luis G. Lerida. - Emilio M. Pascual. - Por sus fundamentos: Ana M. Luaces.
- Hugo Moiteni. - Javier Ruda. - José L. Galmarini. - Roberto E. Greco. - Con ampliación de
fundamentos. Elena I. Highton. - En disidencia: José A. M. de Mundo. - Marcelo J. Achaval. -
Julio R. Moreno Hueyo. - Carlos H. Gárgano. - En disidencia y con ampliación de fundamentos:
Jorge Escuti Pizarro. -Teresa M. Estévez Brasa. - En disidencia y por sus fundamentos: Luis
López Aramburu. Osvaldo D. Mirás. - Claudio M. Kiper. - Julio Ojea Quintana. - Delfina M. Borda.
Los Dres. Russomanno y Wilde no suscriben por hallarse en uso de licencia. Las vocalías 19, 23
y 28 se encuentran vacantes.

DISIDENCIA DE LOS DRES. ESCUTI PIZARRO, LOPEZ ARAMBURU, DE MUNDO,

ACHAVAL, KIPER, ESTEVEZ BRASA, MORENO HUEGO Y GARGANO:

Esta minoría considera que el tema del plenario merece una respuesta negativa.

En primer lugar el derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de ahí que sus
normas, en gran medida, sean de orden público, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a
la aplicación de las normas generales de la responsabilidad por daños.

Además en materia de sanciones sólo deben aplicarse las específicamente admitidas por la
ley, sin que por vía de analogía puedan utilizarse las previstas para otras situaciones jurídicas,
de origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el
matrimonio, tienen tales linajes.

Tanto en el Código Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley 2393 (arts. 91 y 109)
se previó la indemnización de los daños y perjuicios a cargo del cónyuge de mala fe en los
supuestos de nulidad de matrimonio. La última norma admitió la reparación del daño moral en
época en que el art. 1078 del Código (antes de la reforma de la ley 17.711) requería para
obtenerla que se estuviese en presencia de un delito de derecho criminal. Así, al no haber
previsión semejante para el cónyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta hipótesis
se excluyó la factibilidad de reclamar daños y perjuicios (conf. Díaz de Guijarro, «Improcedencia
del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del
matrimonio», JA 1983-III-625).

Si el legislador hubiese entendido que correspondía la reparación de los daños y perjuicios

en el divorcio, sea por la aplicación de los principios generales sobre la responsabilidad civil, o
por analogía con lo dispuesto por la citada ley de matrimonio civil, debió pronunciarse
expresamente para concluir con la discrepancia. Sin embargo, al instaurarse el divorcio vincular
con la sanción de la ley 23.515, se mantuvo una norma semejante para los efectos de la nulidad
de matrimonio (art. 225 CC. en su redacción actual), sin agregar una similar para el culpable del
divorcio a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los cónyuges les serán
aplicables las disposiciones de este código sobre responsabilidad civil. De tal modo, puede
sostenerse que tácitamente se adscribió a la discriminación en el tratamiento de uno y otro
instituto; sirviendo ello de interpretación auténtica del régimen vigente así como del anterior en
lo que a situaciones aún pendientes pudiere ser aplicable (art. 3 CC.).

La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen
para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de
la vida y compartir su común destino, según la clásica definición de Portalis citada por Borda
(«Tratado...» «Familia», 5a. ed., Perrot, p. 45, n. 47) y por Mazzinghi («Derecho de familia», Ed.
Abeledo Perrot, t. 1, n. 21 en p.68). En presencia de una hipótesis de nulidad es de rigor que no
hubo connubio. Ningún efecto de tal se prevé para el cónyuge de mala fe (art. 223 CC., antes
art. 89 ley 2393). Y si no hubo matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a esta
particular comunidad, base del entramado social, con la que ésta pudo ser la razón por la cual el
legislador ha admitido el resarcimiento causado por quien desplegó un obrar delictivo.

En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo
indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razón de tales, ni aún frente al cometimiento
de actos ilícitos, como son los que constituyen las causales de divorcio.

Quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido con todo lo que ello
implica. Si por distintas circunstancias, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren
disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben
ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso tan trascendental. Con lo que, acordar por
vía jurisprudencial una indemnización, significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en
su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos.

Es que, precisamente por las características propias de la institución del matrimonio que
atiende a una particular realidad vial de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la
tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas que son propias del ámbito negocial
o relativas a la responsabilidad por hechos ilícitos.

Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importaría una eventual «fuga» de los
litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sanción, toda vez que las partes buscarán
por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio la culpa de su consorte para hacerse
acreedor a la indemnización de los daños materiales y morales, eludiendo la vía del divorcio por
presentación conjunta o la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años (art. 214
ley 23.515), a la que tiende la legislación moderna sin excepción.
 En suma, cabe concluir que el régimen de sanciones que determina el divorcio es autónomo
tanto que la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como
por la naturaleza propia y exclusiva de la regulación de la familia, por lo que no es dable sostener
la aplicación de normas comunes de responsabilidad y condenar al culpable a una satisfacción
pecuniaria que se añada a las sanciones que específicamente contempla la ley para tales
conductas.

Los fundamentos expuestos excluyen la posibilidad de reconocer una reparación como

consecuencia de la culpabilidad recaída en el juicio de divorcio.

Por estas consideraciones como doctrina legal obligatoria (art. 30 CPr.) se resuelve: «En
nuestro derecho positivo no es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el
cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio».

FUNDAMENTOS DE LOS DRES. LUACES Y MOLTENI:

A nuestro juicio resulta claro que el régimen de sanciones que determina el divorcio es
autónomo, por la naturaleza propia y exclusiva de la regulación de la familia, por lo que en
principio compartimos la tesis de la minoría en cuanto concluye que no es dable sostener la
aplicación de normas comunes de responsabilidad por daño moral y condenar al culpable a una
satisfacción pecuniaria que se añada a las sanciones que específicamente contempla la ley para
tales conductas. La especialidad del derecho de familia y las características propias de la
institución del matrimonio, que atienden a una particular realidad vital de convivencia y afinidades
fundadas en el amor y la tolerancia recíprocas, no permiten por lo pronto, aplicar normas que
son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por los hechos ilícitos. Las
conductas lesivas que ordinariamente asumen los cónyuges con sustento en el desamor, en la
incomprensión, en la pérdida del respeto recíproco o en el desgaste que suelen generar muchos
pesares de la vida, no pueden ser reguladas por las normas atinentes a la responsabilidad
patrimonial, que conduzca a dirimirlas mediante resarcimientos económicos; en especial cuando
las tesituras que tal vez pusieron fin al matrimonio obedecieron a causas sentimentales e íntimas,
muy difíciles de elucidar y generalmente atribuibles a actitudes antimatrimoniales recíprocas.

Muchos de los deberes matrimoniales sólo pueden cumplirse por quienes conservan el afecto
conyugal, como la fidelidad, la asistencia moral o el débito conyugal, los cuales no son fácilmente
concebibles sino a la luz del afecto matrimonial. Hasta su mención como simples deberes
jurídicos resultaría casi ofensiva si al «acreedor» de aquellas conductas las ofrece cumplir porque
no se desea violar la ley. Como bien expresan Diez Picazo y Antonio Gullón, el contenido ético
del derecho de familia se encuentra, más que en su regulación jurídica, en los comportamientos
reales, los cuales tienen su razón al margen del derecho y por otro tipo de impulsos y
motivaciones («Sistema de derecho civil», vol. IV, p. 42-VI-1).

Cuando un hombre y una mujer se prometen mutuamente cumplir con los deberes
matrimoniales, asumen un compromiso mucho mayor que el de quien forma un contrato de
sociedad, porque los deberes son asumidos con una vocación vital y con el convencimiento de
que podrán ser permanentemente cumplidos. Si esto no se logra, se deberá soportar el fracaso
que la ruptura implica en el desarrollo de su vida personal y, además, asumir las obligaciones
que en forma expresa le impone la ley, pero trasladarlo al campo de la responsabilidad civil
implica asignarle consecuencias no previstas en la ley y que, en todo caso, el legislador debería
evaluar.

Por ello coincidimos en términos generales con la nutrida doctrina que considera que las
inconductas matrimoniales deben encontrar su correlativa sanción en el reconocimiento y
declaración de la culpabilidad que motiva el divorcio, amén de las secuelas económicas que el
mismo acarrea, tal es como la pérdida de la vocación hereditaria (art. 3574 CC.), la obligación
de pasar alimentos (art. 207 CC.) o el derecho que se reconoce al inocente de continuar
ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal (conf. art. 202, 203 y 211 C.C.; ver
Bibiloni, JA «Anteproyecto», t. 2, ps. 510 y ss.; Borda, G. A., «Reflexiones sobre la indemnización
de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio», ED 147-813. Llambías, J.
J. «obligaciones» t. 1 ns. 21 y ss.. Díaz de Guijarro E. nota en JA 1983-III-625 y ss.. Molinario,
A. D. «Responsabilidad civil», ps. 387 y ss.. Vidal Taquini «Matrimonio civil», p. 120; Di Lella, P.,
«Derecho de daños vs. Derecho de familia», LL 1992-D-862 y ss.; Ippólito, S.C. y Liz, C.A.,
«Perjuicios futuros indemnizables derivados del divorcio», en LL 1991-E-1051; Mizrahi, M.L.,
«Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales
subjetivas», en JA 1991-IV-680).

Aceptar la tesis afirmativa del modo que resulta propuesta por la mayoría, no sólo conducirla
a generar un nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso de la trascendencia del
matrimonio -cuya idea de un vínculo absolutamente indisoluble se halla en franca declinación-
sino que fundamentalmente dificultaría la posibilidad de que los conflictos se encaminen por la
más civilizada y menos dolorosa vía del divorcio remedio. El criterio indemnizatorio por las
conductas cofigurativas de las causales de divorcio, obstan en gran medida para alcanzar los
logros que los tribunales de familia y las nuevas tendencias interdisciplinarias buscan solucionar
frente a profundas crisis de la familia y las nocivas proyecciones que ello genera sobre el
individuo y la sociedad. Resulta sumamente difícil proponer tratamientos y soluciones amigables
entre ex cónyuges -tan primordiales para la saludable crianza de los hijos menores- cuando se
crean expectativas de ventajas económicas al que resulta ganador de la contienda y consiga
probar la configuración de alguna actitud que le hubiese producido mortificación espiritual o
alteración de sus afecciones legítimas. Ello constituiría sin duda, un incentivo más efectivo que
cualquier; resentimiento para encaminar la discrepancia por la vía del divorcio contencioso; y
cuando el tema de incuantificable daño moral participe en la mesa de las conciliaciones,
quedarán aventados o malogrados muchos convenios auspiciosos para los hijos o para dirimir
razonablemente los aspectos patrimoniales de matrimonio (conf. Di Lella, P., Op. cit., p. 868;
Albarracín, M., «Divorcio destructivo: particularización sobre aspectos del conflicto», LL 1992-A-
110).

En definitiva, creemos junto a la minoría de este plenario, que el derecho de daños no se

aplica para regular las relaciones y deberes derivados del vínculo familiar, porque la legislación
les reserva un régimen propio, cuyas finalidades hacen preferible que ciertos daños morales no
sean enjugados,antes que los cónyuges pretendan cobrarse el precio de su honor lastimado o
traten sus problemas con el frío razonamiento del derecho patrimonial (conf. Bibiloni,
«Anteproyecto», cit. y Borda, G. A., «Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios
en la separación personal y en el divorcio», en ED 147-813).

Sin embargo, nuestra respuesta afirmativa al interrogante que abre el debate, se funda en
que estimamos que en algún supuesto extremo sería susceptible de reparación el daño moral
ocasionado por un cónyuge como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio, dado que entendemos atinada la salvedad apuntada por el Dr. Cifuentes en el erudito
voto contenido en la sentencia de la sala C del 17/5/88 (ver LL 1988-D-378 y ss. [3]) y en el
artículo registrado en LL 1990-B-805 y ss., quien reserva su procedencia cuando los hechos que
fundaron el divorcio «tienen una fuerza dañadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias
comunes espirituales, en lo físico u orgánico...». En tales hipótesis, al margen de que la conducta
antijurídica frustró la relación matrimonial, «infirió una lesión al bien moral que debe ser
compensada con carácter autónomo...», correspondiendo en consecuencia el amparo de los
derechos personalísimos heridos según las normas comunes de la ley civil. Vale decir, que
procedería un resarcimiento de este tipo sólo en aquellos casos que se caracterizan por «...la
índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus
implicancias, culpas y quiebras».

Los hechos que llevaron al divorcio pueden tener una potencialidad dañosa de tal entidad,
que hieran seriamente el prestigio o los valores espirituales o físicos del cónyuge inocente. Si la
acentuada índole del ataque sobrepasa los naturales efectos de la frustración de la relación
matrimonial, generadora de explicables resentimientos, actitudes injuriosas e incluso conductas
adúlteras fundadas en el desamor, es menester concluir que esas actitudes extremas penetran
en el campo aquiliano y deben ser reprimidas con sanciones propias de ese ámbito, toda vez
que han sobrepasado la protección y el derecho del inocente.
 Así el supuesto de un adulterio desembozado y afrentoso, que produzca rebajamiento ante
otros y un hiriente ataque a la dignidad del cónyuge, como aquellos supuestos de injurias
cometidas con el inequívoco afán de descrédito, con relevantes proyecciones dañosas para el
atacado, conformaría conductas de una gravedad que excederían la medida habitual de la culpa
en el divorcio y permitirían, entonces, reconocer la existencia de una acción personalísima para
la reparación de estos hechos, autónoma al juicio de divorcio. Las sanciones impuestas por la
normativa matrimonial se verían debordadas frente a tales hipótesis y por tanto, razones de
justicia avalaría su emplazamiento en otro campo del derecho, que acuerde reparación del
relevante agravio espiritual inferido. No sería razonable ni moral, que la condición de cónyuge
pudiese en tales casos cohonestar una condena patrimonial, cuyo fundamento se encontraría en
una acción antijurídica que excede las ofensas que comúnmente se prodigan los cónyuges mal
avenidos.

Del mismo modo, como las actitudes de los contratantes pueden ser juzgadas por las más
severas reglas de los hechos ilícitos cuando las inconductas negociales resultan configurativas
de delitos del derecho criminal (art. 1107 CC.), algo similar advertimos que sucede con la
distinción que propiciamos del derecho de familia y el de daños, ya que las pautas que reglan la
responsabilidad civil sólo deberían abarcar la conducta de los cónyuges, cuando más que como
tales, actuaron como verdaderos delincuentes en su malicioso empeño de proyecciones
sumamente lesivas para el esposo inocente.

Al reservar la procedencia del daño moral e hipótesis tan singulares, no se corre el riesgo de
quebrar la especialidad del derecho de familia, ni empañar sus finalidades o superponer su
régimen de sanciones, como tampoco se alientan posturas crematísticas, que, entre las
desgracias del fracaso matrimonial, busquen una ventaja inmoral. La conducta merecedora de
una condena por daño moral no es la configurativa de las causales de divorcio sino el referido
obrar malicioso, de potencialidad dañosa, que tuvo una clara y excluyente inspiración nociva. Es
un obrar que no condice con el de un cónyuge espiritualmente herido o resentido, sino el asumido
por quien, con prescindencia de su condición matrimonial, desarrolla una actitud francamente
delictual.

Bajo esta ceñida óptica y con las limitaciones apuntadas, adherimos entonces al criterio
mayoritario, porque pensamos que la legislación no excluye que bajo las excepcionales
circunstancias apuntadas, se confiere la reparación de agravio moral en favor del cónyuge
inocente.

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS AL VOTO DE LA MINORIA DEL DR. ESCUTI PIZARRO:

Pese a mi total coincidencia con el voto de la minoría, dejo sentado que al votar en primer
término en la causa libre de la sala «A», n. 123.892 del 24/5/93, luego de reseñar los distintos
criterios doctrinarios y jurisprudenciales existentes al respecto, al adherir a la tesis negativa,
sinteticé así mi pensamiento: 1) «El derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de ahí
que sus normas, en gran medida, sean de orden público, imperativas en su mayor parte, lo que
obsta a la dependencia que puedan o no prestarle quienes están sujetas a ellas, de modo que,
salvo en aspectos meramente patrimoniales, no se impone el libre albedrío, pues la voluntad es
sólo la de la ley. 2) En materia de sanciones, sólo deben aplicarse las específicamente admitidas
por la ley, sin que por vía de analogía puedan utilizarse las previstas para otras situaciones, de
origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el
matrimonio, tienen tales linajes. 3) Ni el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, ni las
sustanciales reformas introducidas por las leyes 2393 y 23.515, contemplan otras sanciones, en
cuanto a daños y perjuicios, que las establecidas en cada caso, en los arts. 234, 91 y 225, o sea,
en los supuestos de nulidad de matrimonio, autorizándose al cónyuge de buena fe a demandar,
por indemnización de daños y perjuicios, al de mala fe o a los terceros que hubiesen provocado
el error, o, como agrega la norma ahora vigente, a quien hubiere «incurrido en dolo o ejercido la
violencia», posición sin duda coherente la del legislador, porque al declararse la nulidad, el
matrimonio se considera como que nunca existió, lo cual no obsta, entonces, a demandar por los
daños ocasionados a quien de buena fe contrajo las fallidas nupcias. 4) La ley 23.515 prevé en
el art. 207 inc. 4 como efecto de la separación personal en los casos del art. 202, y en lo relativo
a los alimentos, la eventual pérdida de un derecho de «pensión», norma ésta de inequívoco
aspecto indemnizatorio, más allá de un deber asistencial. 5) «La circunstancia que en materia de
separación de bienes, para dividir por mitades los gananciales, no se tenga en cuenta la culpa ni
la inocencia de los cónyuges, no pudiendo ninguno de ellos probar la inexistencia de colaboración
del otro ni tampoco que hubiere sido un obstáculo para su logro». Y concluí, entonces, que ni
aún acudiendo a la «equidad» puede admitirse la procedencia del daño moral en esta clase de
juicios, para lo cual cité a Alfredo Orgaz («Los jueces y las leyes injustas» A propósito del reajuste
de las deudas de dinero» en ED 75-757): «En derechos positivos como el nuestro, y como la
mayor parte de los modernos, de leyes y códigos escritos, el valor de la seguridad prevalece
sobre el de la justicia, cuando ambos se hallan en conflicto. Para dar seguridad las leyes se
escriben, cabalmente, y por esto, aunque no fueren justas, obligan incondicionalmente a los
gobernantes, jueces y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada judicialmente sino
legislativamente: esto deriva inmediatamente a la Constitución», o sea que, en definitiva,
mientras el legislador no reforme la ley, como juez me está vedado hacerlo, pese a que puedan
existir situaciones límites como las que se pusieron de relieve en el acuerdo previsto por el art.
297 CPr.

FUNDAMENTOS DEL DR. LOPEZ ARAMBURU:

Que con motivo del fallo dictado por la sala C de esta Cámara el 17/5/88, en la causa «Linzuin
de Paludi, M.S.v. Paludi s/divorcio», el distinguido colega Dr. Cifuentes realizó un exhaustivo
análisis del régimen legal del matrimonio, poniendo de resalto su carácter en el consid. 1 de su
voto, análisis al que adhiero y me remito en homenaje a la brevedad, en el sentido de que el
legislador fijó -de modo exprofeso y fundado- un régimen específico para regular las relaciones
de las personas dentro del matrimonio y desechando la aplicación para ello- de las reglas
generales establecidas en la legislación de fondo, por cuanto estas últimas fueron pensadas para
regular otro tipo de situaciones y vínculos de los particulares con sus semejantes.

Debo agregar que no comparto el criterio de valoración de la gravedad de la causal acreditada,

a fin de determinar la procedencia de una indemnización por daño moral en el juicio de divorcio.

Esto es así, por cuanto la legislación vigente no acepta causales baladíes y, para otorgar el
divorcio exige, como requisito, la existencia de una causal -de tal gravedad- que obste a la
convivencia. Ello también sucede en el llamado «divorcio de común acuerdo», puesto que su
exteriorización y tratamiento en el ámbito reservado de la audiencia con el magistrado y el hecho
de que no se deje constancia de lo tratado en el acta, no implica su inexistencia. Es más, bien
puede ser que, ante su gravedad, los cónyuges optaran por esa vía a fin de sustraer del
conocimiento de sus hijos y familiares las razones que motivaran el fracaso matrimonial.

Lo reseñado ut supra y la posibilidad de un voto mayoritario afirmativo, me ocasiona algunas

inquietudes, ya que si no puede haber sentencia de divorcio sin causal grave que obste a la
convivencia, de ello se desprendería -necesariamente- que el cónyuge inocente se habría visto
afectado anímicamente por la conducta del culpable, a tal punto que le impediría proseguir la
vida en común. Y esto implica una injuria a su espíritu o daño moral que correspondería resarcir.

En otras palabras, decretado un divorcio -y esto no puede hacerse sin que haya culpa grave-
pareciera corresponder el otorgamiento de la indemnización por daño moral en forma automática.
A no ser que se acredite en autos, que el esposo inocente tiene tal insensibilidad espiritual, que
aquella conducta injuriosa no le ha afectado en lo más mínimo, situación que no es presumible,
por no darse en el orden normal de las cosas.

Si a ello se le agrega de que si se permite la penetración de las normas generales dentro de

la institución matrimonial, no se advertiría cuál sería el obstáculo que impidiera la aplicación de
otras normas -también de carácter general- en la institución del matrimonio.

Por otra parte, debe considerarse la posibilidad del dictado de una sentencia por culpa
concurrente y que dicha circunstancia no implica la inexistencia de daños mutuos ni obsta a su
mensurabilidad, lo cual podría llevar a que los jueces tuvieran que establecer compensaciones o
proporciones para indemnizar el daño propio de cada uno de los esposos.
 Cabe poner de resalto que los miembros del Congreso al redactar la ley de matrimonio, no
ignoraban los alcances y efectos de la institución sobre la cual legislaban, ni desconocían el
deber de no dañar o los demás principios generales del derecho y que, sin embargo, de
exprofeso establecieron un régimen específico y sin soluciones particulares para aquella
institución.

Es más, en todas las oportunidades en que introdujeron modificaciones en el régimen legal

del matrimonio y la familia -algunas de cercana data- ratificaron tácitamente dicha especificidad,
aun cuando conocían perfectamente el largo debate sobre el tema y la legislación de los pocos
países que aceptan una indemnización como la que se discute.

También merece destacarse que no observo oscuridad, contradicción, laguna u omisión en el

régimen legal del matrimonio y de la familia, que permita una interpretación como la que se
propone y que opino que ésta implica la derogación del principio de especificidad adoptada
intencionalmente por el legislador.

Asimismo, considero oportuno señalar que no pienso que el sistema vigente sea de una
bondad tal que no pueda mejorarse. Empero, opino que una alteración tan profunda del régimen
legal del matrimonio -cuyas normas son mayoritariamente de orden público- requiere un debate
más amplio que el que se hace en el seno de esta Cámara, es decir que dicha reforma debe
plantearse en el ámbito del Poder Legislativo y que necesita una ley específica para su
incorporación.

Por lo expuesto, voto por la negativa a la cuestión propuesta en el presente plenario.

FUNDAMENTOS DEL DR. RUDA BART:

En los últimos tiempos puede fácilmente advertirse que se están contemplando una cantidad
de «daños» a los que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, brindan favorable acogida en el
plano indemnizatorio. Así aparecen el daño estético, el daño psicológico, el ecológico, el derivado
por productos elaborados, el moral, etcétera.

Se habla concretamente de intereses difusos y de otros nuevos institutos. Todo lo cual

conduce a pensar con certeza que el derecho de daños se está convirtiendo en una verdadera
especialidad dentro del derecho civil.

Esta amplitud inclina a pesar que el derecho quiere ocuparse, a través de la ley, de proteger
a la persona en su integridad, y que, en consecuencia, todo daño que sufra como sujeto individual
o como comunidad, debe ser indemnizado.

El matrimonio es un instituto del derecho, escogido como modo de vida por el hombre desde
sus orígenes y que se ha presentado de las más variadas maneras. No es el caso de tratar ahora
estas formas de conformación, pero si interesa destacar el hecho de que el hombre no haya
abandonado este instituto que, con idas y venidas, con siglos de distancia, no se diferencia
mucho del que rigió en el derecho romano.

No es posible, pues, desentenderse del daño moral en caso de culpabilidad en el divorcio.

Ahora bien, la cuestión presenta diferentes aspectos a contemplar. Si bien las causales
enumeradas en el art. 202 CC. tienen una base de ilicitud, no sucede lo mismo con los supuestos
previstos en el art. 203 del mismo cuerpo legal. Aunque el «derecho de familia» presenta
características propias, es dable admitir que la indemnización de los daños y perjuicios causados
por el cónyuge culpable deba recibir favorable acogida.

El código de Vélez no atendió expresamente esta cuestión, como tampoco la vieja ley 2393
ni la novísima 23.515. No obstante interesa poner en relieve que tanto el código original como
las mencionadas leyes se ocupan de la situación que se plantea en el supuesto de nulidad de
matrimonio. El código regulaba en su derogado art. 234 la posibilidad que tenía el cónyuge de
buena fe de poder demandar al de mala fe y a los terceros que «...hubieran provocado el error,
por indemnización del perjuicio recibido...». Lo mismo disponían los derogados arts. 91 y 109 de
la ley 2393.

La vigente ley de matrimonio civil, reformadora del Código Civil y ordenada dentro de éste, se
ocupa del tema con idéntico o similar criterio que el seguido por las anteriores legislaciones.

Así las cosas, surgieron dos corrientes doctrinarias contrapuestas: una da cabida a la
indemnización y la otra niega toda posibilidad.

Dentro de la corriente que niega indemnización. Bibiloni se manifestó enérgico opositor a la

reparación del daño moral. Borda también se opuso y fundó su postura en entender que el otorgar
esta indemnización implicaría ir en contra de la moral y las buenas costumbres. Llambías, por su
parte, entendió que no era posible resarcir el incumplimiento de deberes de origen
extrapatrimonial. Molinario desestimó la posibilidad de tal indemnización ya que se carece de
norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege ferenda, en las Jornadas
Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia en octubre de 1980, «Responsabilidad
civil», Díaz de Guijarro comparte la oposición de Molinario frente a la ausencia de norma expresa,
pero se separa del pensamiento de aquél cuando estima que más allá del derecho vigente,
otorgar esta indemnización sería una indignidad (JA 1983-III-625 a 630).

Con respecto a la otra corriente, la que viabiliza la indemnización, en su favor se han

pronunciado Zannoni («Derecho civil, derecho de familia», t. II), Belluscio («Daños y perjuicios
derivados del divorcio y de la anulación del matrimonio»), Aída Kemelmajer de Carlucci
(«Responsabilidad civil en el derecho de familia»), Mosset Iturraspe «Los daños emergentes del
divorcio», LL 1983-C-348), Barbero, Omar U. («Daños y perjuicios derivados del divorcio»), entre
muchos otros.

Se ha dicho ya que el derecho de familia presenta características que le son propias, sin
embargo, el derecho de familia es parte del derecho civil.

En lo que respecta a la indemnización del daño o daños morales, se debe pensar en aquellos
hechos ilícitos que dieron lugar a las causales invocadas por el cónyuge inocente y nunca
considerarlos como efectos del divorcio. El daño, si es causal de divorcio, es justamente eso:
causal, jamás efecto o consecuencia.

Si la causal o las causales invocadas por el cónyuge inocente reúnen los presupuestos de la
responsabilidad se estará en presencia de un hecho ilícito generador de dicha responsabilidad.
Y si ese hecho antijurídico ha causado daño moral no se ve obstáculo alguno para que sea
indemnizado. Entenderlo de otro modo sería dejar sin reparar hechos ilícitos imputables a su
autor.

Con todo, es lógico que al momento de concederse esta indemnización el juez deberá ser
sumamente prudente en la atención del reclamo. En primer término ha de considerar la relación
que ha existido entre las partes: la más íntima que puede existir entre un hombre y una mujer
(sagrada para quienes tenemos fe en Dios).

Justamente por eso, denegar la indemnización al cónyuge inocente que se ve obligado a

perder el estado de vida marital, a padecer la descomposición familiar y a enfrentar un estado de
vida que no era el elegido en el momento de optar por el matrimonio, aparece como una pasmosa
injusticia.

La responsabilidad civil es única, como sus principios y como los presupuestos que la rigen.
En virtud de esto el cónyuge culpable para supuestos de divorcio o separación personal, o de
mala fe para supuestos de nulidad de matrimonio, deberá indemnizar al cónyuge inocente o de
buena fe, siempre y cuando el hecho ilícito -causal determinante- ha provocado daño moral.
 Finalmente, ¿de qué sirve una sentencia que declara su inocencia si, aún siendo víctima de
un daño moral, no se le concede la facultad de accionar en contra del culpable? Y esto sopretexto
de que la especial relación matrimonial carece de una normativa específica al respecto, o por
convertir esta materia en dominio exclusivo y excluyente del derecho de familia», o porfundarse
en la falacia de que la relación matrimonial no debe ser tratada como un negocio jurídico.

Entiendo en definitiva que por vía de principio será aplicable al hecho ilícito generador de
daño moral al cónyuge inocente lo normado en el art. 1078 CC.; el que unido al 1109 y
concordantes confiere plena aptitud al cónyuge inocente de una separación personal o divorcio
para accionar por la indemnización del daño moral del que hubiere sido víctima.

FUNDAMENTOS DEL DR. GALMARINI:

Tras largo cavilar no he encontrado una respuesta que permita abarcar genéricamente los
supuestos en los que sea procedente el resarcimiento de daños materiales o morales derivados
del divorcio o de los hechos que configuran las causales subjetivas. Tal situación me llevó a
dudar sobre el sentido afirmativo o negativo de mi voto en este plenario. Pero el largo meditar
enderezado a encontrar una verdad abarcadora, sin haberlo logrado hasta ahora, me ha
permitido al menos vislumbrar una respuesta al tema de esta convocatoria, el cual se ciñe a dos
cuestiones excluyentes de otras que ha debatido la doctrina vinculadas con los daños y perjuicios
derivados del divorcio.

La cuestión aquí sometida a decisión plenaria por un lado se centra en si es susceptible de

reparación el «daño moral» ocasionado por el cónyuge culpable, y por otro se limita a aquel daño
que es consecuencia de los «hechos constitutivos de las causales de divorcio», no al que
proviene del divorcio en sí mismo.

Así encuadrada la cuestión juzgo que no sería acertado pronunciarse porque siempre que se
decrete el divorcio por culpa de uno de los cónyuges corresponderá el resarcimiento del daño
moral, ni tampoco lo sería porque nunca corresponderá. Estas soluciones extremas son a mi
juicio inadmisibles. Pero como pueden presentarse casos concretos en los que los hechos
configurativos de las causales de divorcio generen daño moral y la formulación del temario
pregunta si es susceptible de reparación, llego a la conclusión de que corresponde dar la
respuesta afirmativa, aunque no lo sea en la generalidad de los casos, sino cuando se presenten
las circunstancias singulares que a criterio del juez reúna los requisitos que tornen procedente el
resarcimiento según las normas jurídicas que configuran la legislación nacional vigente.

El carácter único de la legislación no obsta a que en ella existan matices según las
instituciones y materias específicas sobre las que se aplica, constituyendo así las especialidades,
cuyas diferencias no alteran esa unidad legislativa, sino que la enriquecen. De tal forma la
legislación nacional no impide que algunos hechos tengan distinto tratamiento según el ámbito
en el que ocurran y el marco jurídico en el que se aplique. Lo cual es revelador de que este
plenario no tendrá otra virtud que la de reconocer que es susceptible de reparación el daño moral
en el supuesto previsto en el plenario, pero quedará a criterio del juzgador apreciar en cada caso
concreto que se someta a su decisión si se presentan los presupuestos de fondo y de forma para
su procedencia. Esto es, no necesariamente cuando se considere configurada una causal
subjetiva de divorcio se provoca daño moral en el cónyuge inocente, que sea susceptible de
resarcimiento.

Discrepo tanto con la idea central de quienes sustentan teóricamente la procedencia de la

indemnización en el carácter general de las normas del responder civil, por considerar a las
causales de divorcio actos ilícitos, como con la de quienes invocan la especialidad del derecho
de familia para negarla. Pienso sí que la especialidad del derecho de familia tiene incidencia
fundamental para decidir la cuestión aquí en debate, pues la protección integral de la familia
como célula básica de la organización social consagrada por el art. 14 bis de la Constitución de
la Nación Argentina se ha concretado mediante normas contempladas no sólo en la legislación
específica, sino también en otras ramas del derecho de fondo y de forma.
 Por ejemplo en el derecho penal el vínculo familiar en algunos delitos opera como agravante
-homicidio art. 80 inc. 1 CP.; abandono de personas art.107-; en otros como atenuante -
infanticidio cometido por la madre para ocultar su deshonra art. 81, inc. 2-; o como eximente de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil -hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causen, art. 185, incs. 1, 2 y 3-. A su vez el casamiento con la persona violada,
raptada o abusada tiene efectos de excusa absolutoria según el art. 132. Asimismo, el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación excluye como testigos a los consanguíneos o afines en
línea directa de las partes y al cónyuge (art.427), con el fin de evitar enfrentamientos y conflictos
en el ámbito familiar. Cabe recordar también que las normas que regulan la sociedad conyugal
constituyen un régimen imperativo que no puede ser alterado por la voluntad de los cónyuges
(arts. 1217, 1218 y 1219 CC.). concordantemente el art. 1358 prohíbe el contrato de compraventa
entre cónyuges, prohibición que tiene sustento en ese régimen patrimonial imperativo de la
sociedad conyugal, en la finalidad cautelar para impedir maniobras que afecten a terceros
acreedores y también en la necesidad de preservar al matrimonio de conflictos de intereses entre
los cónyuges (Código Civil anotado, dirigido por Jorge J. Llambias, t.III, vol. A, ps. 223 y 420/1).

Una visión global de esa normativa permite observar la importancia que el legislador ha dado
a la familia, como algo que merece una protección especial y distinta de la que también ofrece a
cada una de las personas que la integran, pero que en conjunto forman una unidad a la que
propende toda la legislación. Se resguarda así a la familia como comunidad de vida de sus
integrantes, a la persona de cada uno de éstos y a la sociedad en la que aquella está inserta.

Aplicar la normativa que regula los hechos ilícitos en general, sin la visión específica del
derecho de familia, y principalmente analizar las normas en forma descarnada de la realidad a la
que se aplican, importa a mi juicio una simplificación inadecuada, al menos para una valoración
judicial. Pero igualmente desacertado, o más grave aún es pretender desnaturalizar la protección
legal de la familia, como si ésta estuviera aislada del conjunto social a la que nunca alcanzan las
hormas jurídicas generales.

La condición humana que tiene en sí misma una vocación a la plenitud, a la felicidad, al

mejoramiento personal, a la solidaridad, también tiene en su imperfección una inclinación al mal,
al egoísmo, y dentro de esa naturaleza condicionada, muchas veces prevalece la segunda sobre
la primera de esas tendencias. Hombre y mujer llevan consigo al matrimonio esa forma de ser
singular de cada uno de ellos, también configurada por sus historias, costumbres familiares y
concepciones vitales. Es común que esas distintas individualidades en la convivencia generen
conflictos, pero también es común que estos conflictos sean superados. Como el matrimonio
está sustentado en principio en el amor, muchas veces por más que las ofensas inferidas al otro
cónyuge hubiesen sido graves y generado sufrimientos profundos, este daño espiritual puede
encontrar adecuada satisfacción también de índole espiritual en el amor mutuo de los esposos.
Este hecho se encuentra de alguna manera contemplado por la ley al regular en el art. 234 CC.
la reconciliación, concepto que importa el recíproco perdón de los agravios u ofensas y la
intención de restablecer la plena comunidad de vida (Eduardo A. Zannoni, Derecho de Familia t.
2, p. 220, n. 752, ed. 1989). Aunque la reconciliación puede acaecer antes de la demanda,
jurídicamente se exige que haya mediado separación de hecho entre los esposos, ya que si ellos
han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante los agravios del otro,
pero no reconciliación (Zannoni, op. y loc. cit.), con los efectos extintivos previstos por la citada
norma legal. Pero aun antes de la separación de hecho pueden presentarse situaciones en los
que las ofensas inferidas durante el matrimonio han sido perdonadas o que por circunstancias
comprobadas se presuma la recomposición de la relación matrimonial, de modo tal que el daño
ocurrido en la interioridad de uno de los esposos se encuentre satisfecho también moralmente
por esa reunión espiritual o reconciliación en sentido lato.

Así para la procedencia del resarcimiento del daño moral desaparecería uno de los
presupuestos, cual es la subsistencia o actualidad del daño situación que es más factible que se
presente en la relación matrimonial, que en los supuestos de daños derivados de hechos ilícitos
en general (art. 1078 CC.) o de incumplimiento contractual (art. 522 CPr.), pues dicha relación
matrimonial es de presumir que se sustenta en el amor, el cual es capaz de producir efectos
ciertos y beneficiosos en la interioridad de los seres humanos, ámbito en el que se produce el
daño moral.
 Estas situaciones especiales y otras particularmente reguladas en el derecho de familia, como
son las normas referidas a las causales subjetivas de separación personal o de divorcio vincular
y los efectos en cuanto al resultado de las respectivas demandas en punto a la culpabilidad, son
reveladoras de la importancia que tienen como normativa específica, que exceden la aplicación
lisa y llana de las normas genéricas de la responsabilidad civil por hechos ilícitos. Pero no porque
se considere ilícito el comportamiento de uno de los esposos por incurrir en alguna de las
causales contempladas por el art. 202 CC., corresponde necesariamente sumar a la sanción de
culpabilidad en el divorcio o separación personal, la de resarcir el daño moral. Aquella es una
culpa que tiene consecuencias específicas en cuanto a la separación o al divorcio, pero no
necesariamente en lo concerniente a la responsabilidad civil. Para ello han de presentarse los
presupuestos comunes de antijuridicidad, culpabilidad, relación causal y daño debidamente
comprobados, y en mi opinión, han de tener tal entidad que excedan el ámbito específico del
derecho de familia. Mi perspectiva del tema no es que las normas de los hechos ilícitos penetran
en el derecho de familia, sino que la conducta del ofensor adquirió tal trascendencia que excedió,
desbordó la protección de la familia que hace a lo propio de esa especialidad del derecho, y por
ello su comportamiento y consecuencias dañosas lo colocaron en el marco general de la
responsabilidad civil.

Ese ámbito íntimo, misterioso, en el que se produce el daño moral, obsta a la prueba directa
de su existencia, lo que lleva en términos generales a acudir a los hechos de los que proviene y
a las circunstancia de tiempo, lugar y personas en que esos hechos se produjeron, para tener o
no por comprobada la realidad de su ocurrencia. No toda afectación en el ánimo importa daño
moral resarcible, éste debe tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta
culpable del otro cónyuge, pero ese acto culpable además debe tener virtualidad para causar el
daño una conducta culpable para configurar una causal de divorcio, puede carecer de
trascendencia para generar el daño.

A su vez, la separación, el divorcio, generalmente provocan en ambos cónyuges un dolor

profundo, que en los hechos puede configurar daño moral, pero también puede ser no resarcible,
aunque ese dolor se presente e n uno sólo de los esposos, pues para ello se requiere que aquél
provenga de una conducta reprochable que sea eficaz para producirlo. El sentimiento sincero
deindiferencia, el desamor, hasta pueden generar más dolor en quien todavía continúa
queriendo, pero esa circunstancia no es necesariamente imputable a quien padece aquella
indiferencia.

Estimo que cuando alguno de los esposos ha adoptado una actitud culpable capaz de generar
hechos que trascienden lo que es común a la vida matrimonial, aun en sus aspectos negativos,
que excedan el amparo específico del derecho de familia, provocando un daño moral cuya
entidad se desprenda de los hechos debidamente comprobados y cuando se reúnan los
presupuestos de la responsabilidad civil por hechos ilícitos, es susceptible de ser reparado el
daño-moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos
de las causales de divorcio. Aunque considero que no se trata de una cuestión referida a lo que
es aplicable por regla o por excepción, sino a que sólo es procedente tal indemnización cuando
se dan las situaciones menciondas anteriormente, estimo que el criterio mencionado ha de ser
estricto en su aplicación, por la importancia de los intereses que se encuentran comprometidos.
De aplicarse con criterio amplio considero que puede tener efectos colaterales
contraproducentes, ya que podría afectar el enfoque moderno que las distintas disciplinas
aconsejan en la actualidad para solucionar los problemas familiares, principalmente cuando los
cónyuges ya han decidido la separación o el divorcio. Los acuerdos tendientes a evitar un divorcio
destructivo de los integrantes de la familia -cónyuges e hijos- podrían encontrar obstáculos para
su adecuada concreción si se alentaran resarcimientos por daño moral con una interpretación
amplia y sin mayores exigencias, pese a la falta de certeza del efectivo padecimiento por la
dificultad probatoria proveniente del ámbito misterioso en el que se produce.

Aun cuando reconozco que la solución que propicio no es precisa y más bien es incierta,
estimo suficientes las pautas para que cuando se presente un caso concreto el juez que deba
emitir pronunciamiento aprecie las circunstancias y resuelva con fundamento en las pruebas
producidas, según su prudente arbitrio.
 Por los fundamentos expuestos y con el alcance que resulta de las consideraciones
precedentes voto a la cuestión propuesta por la afirmativa.

FUNDAMENTOS DEL DR. MIRAS:

Para quienes sustentan la teoría de la especialidad en materia de derecho matrimonial y

también para quienes sostienen que el conjunto de las previsiones del derecho civil no deja de
serle aplicable, es indiscutible que si las disposiciones o los principios que regulan aquella
institución prevén concretamente determinadas situaciones, ellos son los que habrán de regir,
concuerden o no con aquel plexo normativo.

Tanto en el Código Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley de matrimonio civil
(arts. 91 y 109) se previó la indemnización de los daños y perjuicios a cargo del cónyuge de mala
fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La última norma admitió la reparación del daño
moral en época en que el art. 1078 del código (antes de la reforma de la ley 17.711) requería
para obtenerla que se estuviese en presencia de delito del derecho criminal. Así, al no haber
previsión semejante para el cónyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta hipótesis
se excluyó la factibilidad de reclamar daños y perjuicios (conf. Díaz de Guijarro, «Improcedencia
del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de
matrimonio», JA 1983-111-025).

La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen
para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de
la vida y compartir su común destino, según la clásica definición de Portalis citada por Borda
(«Tratado...», «Familia», 5a. ed., Perrot p. 45, n. 47) y por Mazzinghi («Derecho de Familia», Ed.
Abeledo Perrot, t. 1, n. 21 en p. 68), entre otros; es el consortium omnis vitae de Modestino,
también mencionado por Mazzinghi (op. y loc. cits.) por Ripert y Boulanger («Tratado de derecho
civil...», t. II, vol. 1, Ed. La Ley, p. 164, n. 1093), etc. y que aparece en el nuevo código de Derecho
Canónico explícitamente (canon 1055). En presencia de una hipótesis de nulidad, es de rigor que
no hubo connubio. Ningún efecto de tal se prevé para el cónyuge de mala fe (hoy art. 223 CC.;
antes art. 89 ley 2393). Y si no hubo, matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a
la particular comunidad base del entramado social, con lo que ésta pudo ser la razón por la cual
el legislador ha admitido el resarcimiento de los perjuicios causados por quien desplegó un obrar
delictivo.

En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo
indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razón de tales, ni aún frente al cometimiento
de actos ilícitos, como son los que constituyen las causales de divorcio.

Es que, precisamente por las características propias de la institución del matrimonio que
atiende a una particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la
tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas que son propias del ámbito negocial
o relativas a la responsabilidad por hechos ilícitos.

Sobre el particular se llegó a sostener que se entiende que quien contrae matrimonio lo hace
prestando un consentimiento válido con todo lo que ello implica y que, si por distintas
circunstancias, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones
o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente
sopesadas antes de dar paso tan trascendental, con lo que, acordar por vía Jurisprudencial una
indemnización, -significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una
reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos (conf. voto de la Dra. Teresa M.
Estévez Brasa fin el fallo de la sala «B» del Tribunal, publ. en LL 1991-D-218 [4]).

Para diluir la entidad de la culpa en esta materia se ha sostenido que las desavenencias de
una pareja, sin perjuicio de que se manifiesten en la conducta ostensible culpable de uno de los
cónyuges, proceden de dificultades bilaterales (conf. Mauricio Luis Mizrahi, «Improcedencia de
las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas», JA,
ejemplar del 6/11/91, cap. IV y autor citado en nota 21); que en las relaciones de familia y sobre
todo en las conyugales no hay blancos y negros, hay un conjunto de factores que contribuyen a
la crisis matrimonial, ya que los síntomas o las conductas que derivan en la ruptura son como
puntas de un iceberg que hablan de un delicado mecanismo en el que se mezclan las
expectativas conscientes de los cónyuges, de la realidad de la vida en común y de la ruptura de
los acuerdos inconscientes formulados entre los cónyuges (Liliana Alejandra Zabala, «Criterios
de atribución de responsabilidad por los hechos que dieron lugar al divorcio», LL 1991-E-904,
cap. III y autor cit. en nota 13). De modo contundente, Guillermo A. Borda, después de
preguntarse sobre cuál de los dos cónyuges tiene realmente la culpa del divorcio, afirma que en
la mayoría de éstos, la culpa es de ambos («Reflexiones sobre la indemnización de los daños y
perjuicios en la separación personal y en el divorcio», ED, ejemplar del 18/6/92). Estas razones
corroboran la postura negatoria.

Quienes combatieron la postura negatoria de acción resarcitoria, sostuvieron que cabía aplicar
los principios generales sobre la responsabilidad civil, sin que ninguna disposición apartara su
vigencia en materia matrimonial. Algunos, incluso, trajeron aquellos arts. 91 y 109 ley 2393 por
analogía (conf. Mazzinghi, op. cit., t. III, p. 188).

Pues bien, centrado mi discurso en esta polémica, advierto que si el legislador hubiese
entendido que correspondía la reparación de los daños y perjuicios en el divorcio, sea por la
aplicación de la teoría general fuere por la de la analogía recién citada, debió pronunciarse
expresamente para concluir con la discrepancia. Sin embargo, al sancionar la ley 23.515, que
por instaurar el divorcio vincular se apartó en buena medida de aquella concepción clásica del
matrimonio, con lo que podía esperarse la admisión de reclamos pecuniarios entre los esposos
frente a la comisión de hechos configurativos de causales subjetivas de divorcio, mantuvo una
norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225 CC. en su redacción
actual) sin agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer
que a las relaciones entre los cónyuges les serán aplicables las disposiciones de este código
sobre responsabilidad civil. Siendo así, puede sostenerse que tácitamente se adscribió a la
discriminación en el tratamiento de uno y otro instituto, sirviendo ello de interpretación auténtica
del régimen vigente así como del anterior en lo que a situaciones aún pendientes pudiere ser
aplicable (art. 3 CC.).

De entenderse que el silencio del legislador no debe ser interpretado como que se ha volcado
por una determinada postura -mucho menos cuando ésta es minoritaria- permítaseme sostener
que por lo menos, ello implica dejar abierta, la posibilidad de discusión, con lo que aquél no
aparecerá adscripto a la tesis que autoriza la acción resarcitoria.

En doctrina, se ha destacado la admisión legislativa de la responsabilidad civil en las

relaciones jurídicas familiares, concretada en forma progresiva en nuestro derecho,
puntualizándose las hipótesis normativas. Así, al momento de entrar en vigencia la ley 2393, sólo
contemplaban la obligación de reparar los arts. 273 y 1114 CC. (responsabilidad de los padres
por los hechos ilícitos de los hijos menores) y los arts. 91 y 109 de aquella ley (el cónyuge de
buena fe podía reclamar daños y perjuicios al de mala fe, y a los terceros que hubiesen provocado
el error causante de la nulidad del matrimonio). Luego, la ley 23.264, ya en 1985, derogó el art.
273 y modificó el art. 1114, manteniendo el principio respecto de ambos progenitores. La ley
23.515 reprodujo en el art. 225 CC. el anterior art. 91 de la ley 2393, agregando a la hipótesis de
error, las de dolo y violencia. Se concluye con el art. 165 CC. en su nueva redacción, cuyo silencio
acerca de la reparación de los daños y perjuicios en materia de esponsales de futuro (en
contraposición a la prohibición del art. 8 de la ley 2393) permitiría interpretar que a partir de la
reforma de la ley 23.515 cabe reconocer su procedencia (conf. Uriane, «Rechazo de la
indemnización del daño moral por el adulterio de uno de los cónyuges», publ. en LL 1991 -D-
216, cap. II, letra a).

Estimo que la añadidura de hipótesis expresas denota lo contrario a lo que se intenta

demostrar, esto es, que el legislador ha entendido que sin ellas no cabía admitir la
responsabilidad civil en tales supuestos. En cuanto al silencio del actual art. 165 CC., éste
permite discurrir, caso de admitirse que importa conceder la acción por indemnización de daños
y perjuicios por frustración de la expectativa, que, además de lo recién expuesto, se trata de otra
hipótesis en que, al igual que en la resarcitoria contra el cónyuge de mala fe en presencia de un
supuesto de nulidad de matrimonio, tampoco existe matrimonio, con lo que la razón de principio
que según he recordado, sustenta la no admisión de reclamos pecuniarios entre cónyuges, se
mantiene incólume.

Del punto de vista de los resultados, si la posibilidad de ser condenado a indemnizar los
perjuicios ocasionados es edificante, pues desalienta la ejecución de actos reñidos con la
armonía matrimonial (v. Mazzinghi, op. cit., t.III, p. 186, quien sostiene que incide positivamente
en la moderación de las costumbres), desde el otro ángulo, dicha posibilidad puede alentar al
otro cónyuge a entablar la acción de divorcio para obtener la indemnización, en lugar de permitir
el desarrollo de acontecimientos tendientes a obtener un don muy preciado para la familia, cual
es la reconciliación de los esposos.

Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importaría una eventual «fuga» de los
litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sanción, toda vez que las partes buscarán
por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse
acreedor a la indemnización de los daños materiales y morales, eludiendo la vía del divorcio por
presentación conjunta o la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años (art. 214
ley 23.515), a la que tiende la legislación moderna sin excepción.

Se hace hincapié en el delito de adulterio y las consecuencias civiles que pueden aparejar la
condena. Advierto que, en este supuesto, si se ha configurado la conducta prevista en el art.118
CP., el cónyuge inocente promoverá el juicio de divorcio para poder luego querellar al adúltero
(art. 74 código citado) -con el inconveniente que fue señalado respecto de esta cuestión previa,
cuasi impeditiva de que se alcance la condena penal, por efecto de la prescripción- para obtener
una condigna sanción punitiva, más no pecuniaria, magüer la disposición del art. 29 de ese
código, porque en punto a reparación de daños y perjuicios el juez penal debe aplicar los
principios del derecho civil, y para el caso, los que recién termino de enunciar.

Me hago cargo de las consideraciones hechas por el Dr. Agustín Durañona y Vedia en el voto
emitido en la causa fallada por la sala «C» del Tribunal y publicada en JA 1988-III-376, en el
sentido de que no está vedado al cónyuge víctima denuncia o querellar penalmente al culpable
de delitos de lesiones, injurias, adulterio, tentativa de homicidio, etc. (arts. 89, 110, 118, 42 y 80,
inc. 1, CP.) y no se vedaría la indemnización correspondiente en sede civil o en la jurisdicción
criminal. Pero debo destacar que esta posibilidad no existirá si el reclamo resarcitorio se apoya
en los daños ocasionados por los hechos configurativos de la causal de divorcio, ello por los
argumentos expuestos. De haberse cometido un hecho criminalmente reprochable (conf. Borda,
op. cit., en ED ejemplar del 18/6/92 al final), o aún cuando no se obtenga sentencia de condena
en sede penal, el ilícito dará lugar a indemnizaciones como las corrientes en ese encuadre (conf.
Mizrahi, op. cit., JA ejemplar del 6/11/91, cap. VI, último párrafo); por ejemplo, si de lesiones se
trata, el pago de los gastos de internación, médicos, farmacéuticos, etc., y el resarcimiento de la
incapacidad parcial y permanente que constituyere su secuela; pero ello con independencia de
los padecimientos que cause a la víctima la injuria gravísima del cónyuge ofensor, configurativa
de la causal de divorcio (hoy CC. art. 202, inc. 2 ó 4, según fuere el caso), los que no serán
resarcibles (ver voto del Dr. Gerónimo Sansó en la causa fallada por la sala «B» cit. supra).

La distinción entre daños derivados de los hechos desencadenantes del divorcio y secuelas
del divorcio mismo, para de ahí sostener que la ausencia de previsión de la indemnización de
daños y perjuicios en materia de efectos del divorcio no priva de viabilidad a la acción respecto
de los producidos por los primeros (conf. voto del Dr. Jorge H. Alterini en el fallo de la sala «C»
antes citado), en mi entender conduce a la conclusión contraria. Pues también puede distinguirse
entre efectos del conocimiento que el cónyuge tuviere de las circunstancias que precipitan la
nulidad del matrimonio (mala fe: art. 224, CC., redacción actual) y efectos de la nulidad misma.
Empero, la previsión legal en favor del cónyuge de buena fe sanciona el ilícito y no apunta a los
efectos de la nulidad en sí misma, con lo que se mantiene en pie el argumento fundado en la
ausencia de disposición semejante para sancionar los hechos constitutivos de las causales de
divorcio.

Por estos fundamentos, voto por la negativa.

 El Dr. Ojea Quintana adhiere al voto del Dr. Mirás.

ACLARACION DEL DR. CALATAYUD:

Si bien he votado afirmativamente la cuestión sometida a decisión plenaria, quiero dejar

aclarado mi pensamiento, expresado en oportunidad de votar en la única causa que llegó a la
sala «E» -que integro- para resolver una cuestión análoga (ver sentencia dictada en la causa
117.140 del 30/10/92).

Dije en aquella ocasión, después de efectuar una extensa reseña de los antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales que conocía y existían sobre el punto, que la sola violación de
alguno de los deberes que conlleva el matrimonio -fidelidad, respeto, tolerancia, etc.- no
comporta, por sí mismo, daño presumido.

Es cierto que dentro de la órbita extracontractual -como lo es la hipótesis que se analiza- el

perjuicio aparece in re ipsa loquitur, o de los hechos mismos, y en virtud de la acción antijurídica
(ver doctrina que fluye de los numerosos fallos de la mencionada sala en causas 285.983 del
9/5/83 y sus citas, 5219 del 315/84, 11.800 del 14/10/86 y 69.658 del 2/10/90, entre muchas
otras), pero considero que, tal como lo ha destacado también el Tribunal en numerosas
oportunidades; no cualquier molestia genera un daño moral que merezca ser indemnizado, -sino
que para ello se requiere que posea cierta entidad. Es que, tal como se señalara, no todo
disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción encuadra en el concepto jurídico de agravio moral,
sino que es menester que posea determinada envergadura, que tenga alguna prolongación en
el tiempo y que lesione sentimientos espirituales (conf. LL 1979-B-472 y causas 39.097 del
6/10/88 46.921 del 7/6/89, 57.217 del 14/11/89, 65.956; del 11/5/90 y 109.376 del 16/6/92,
también entre muchas otras), máxime en supuestos como el de autos y en virtud de la
especialidad que impera en materia de derecho de familia.

Y en esto me coloco al lado de quien fuera mi estimado colega del Tribunal Dr. Santos
Cifuentes (ver su voto en minoría en la sentencia publicada en JA 1988-II-376 y su trabajo en LL
1990-B-805), para quien no cualquier violación de un deber matrimonial merece el amparo
jurisdiccional en favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para
que ello ocurra es menester requerir -tal como lo dijera el Dr. Cifuentes con la elocuencia que
siempre lo caracterizó- una «fuerza dañadora muy punzante», una trascendencia de la ofensa
fuera de lo común. Así, por ejemplo, será materia de reparación del daño moral en favor del
esposo o esposa que ha sufrido la violación del deber del otro, la actitud de éste de haberse
mostrado desembozadamente con una persona de sexo opuesto y en actitudes francamente
indecorosas, impropias de una persona casada, más no la de aquel que, aun violando el deber
de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la intimidad, más allá de que pudiera haber sido
sorprendido in fraganti por una de esas cosas que tiene el destino. Otros claros ejemplos pueden
encontrarse a lo largo de las consideraciones efectuadas por el Dr. Cifuentes (groseros insultos
proferidos públicamente, golpes que dejan marcas, etc.).

Concretando, pues, para lograr obtener una reparación pecuniaria del honor o la dignidad
heridas será necesario, entonces, que el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite
fehacientemente en el expediente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes.
Caso contrario, habrá de considerarse que el daño no tiene la suficiente envergadura como para
ser sancionado, además de las derivaciones que surgen explícitamente de la ley, mediante el
pago de una suma de dinero en concepto de daño moral.

Dejo así expresado brevemente mi pensamiento sobre la cuestión traída a plenario.

Los Dres. Pascual, Giardulli, Lérida y Degiorgis, adhieren a la aclaración expresada

precedentemente por el Dr. Calatayud.

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. HIGHTON DE NOLASCO:

 1. He adherido al voto mayoritario.

2. No obstante dejo aclarado que para mí el incumplimiento de ciertos deberes propios del
matrimonio da lugar a responsabilidad contractual.

No es que piense que el matrimonio es un contrato sino que considero que en el derecho
positivo argentino se prevén dos regímenes de responsabilidad y al existir una relación jurídica
previa como la anudada por el matrimonio cuando se trata de resarcir los daños que pudiera
haber experimentado el cónyuge inocente por hechos que constituyen incumplimiento y violación
de obligaciones previamente establecidas, se abre la vía de la responsabilidad contractual.

3. Destaco que soy de opinión que la clasificación de la responsabilidad en contractual y

extracontractual debiera superarse en una futura reforma legislativa, supresión consagrada en
legislaciones extranjeras y que en el país viene apoyada por múltiples Congresos y Jornadas de
derecho civil además de haber sido intentada por proyectos de reforma.

Sin embargo, al presente la clasificación y diferencias entre el régimen contractual y

extracontractual es característica de nuestro sistema legal (Alterini, Atilio A., «Contornos actuales
de la reponsabilidad civil», Bs. As., 1987, ps. 49/51) continúa vigente y está normativamente
consagrada en el Código Civil.

4. Por ello, quien ha sido víctima de los hechos caracterizados por el voto de la mayoría,
cuando son constitutivos de incumplimientos a obligaciones previas (deber de fidelidad, deber
de cohabitación, deber de alimentos, etc.) no tiene a su disposición dos acciones -la contractual
y la extracontractual- entre las cuales pueda elegir o menos aún acumular libremente, o entre las
que el juez pueda aplicar cualquiera a discreción, pues a ello se opone el art. 1107 CC. Esta
norma dispone que «los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales, no están comprendidos en los artículos de este Título (Título IX: De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos), sino degeneran en delitos del
derecho criminal.

De la misma, surge que el régimen de responsabilidad viene impuesto por el hecho fundante
de la acción (Bianchi, T., «El olvidado artículo 1107 del Código Civil», JA 1976-II-269;
Bustamante Alsina «Teoría general de la responsabilidad civil», Bs. As., 1980, p. 75/79; Colmo,
«obligaciones», Bs. As., 1961, p. 121; Llambías, «Tratado de derecho civil. Obligaciones»,
Bs.As., 1973, t.III, p.559. Cazeaux Trigo Represas, «obligaciones», La Plata, 1981, t. IV, p.
153/161; Colombo, «Culpa aquiliana», Bs. As., 1944, p. 72/74; Borda, «Tratado de derecho civil.
Obligaciones», Bs. As., 1976, t. II, ps. 62/63; Mosset Iturraspe, «Responsabilidad por daños»,
Bs. As., 1971, t. I, p. 355/8. Orgaz, «La ilicitud», Bs. As., 1974, p. 43), haciendo excepción a esta
regla el supuesto que la conducta configure sumultánemente delito civil por existir dolo, o delito
del derecho criminal.

5. Los autores coinciden en indicar que la fuente del art. 1107 es Aubry y Rau. En tanto el
código francés no trae una norma similar a la nuestra, estos comentaristas dicen: «las
disposiciones de los arts. 1382 y 1383 son extrañas a las faltas cometidas en la ejecución de un
compromiso contractual, o de una obligación nacida de un cuasicontrato» y agregan en nota: «La
responsabilidad que puede nacer de tales faltas se determina de acuerdo a los principios que
rigen el contrato o el cuasicontrato de cuya ejecución se trate. Conviene, sin embargo, señalar
que las faltas cometidas en la ejecución de una convención, pueden degenerar en delitos del
derecho criminal; y en este caso, los arts. 1382 y ss. son evidentemente aplicables» (Aubry-Rau,
Cours de droit civil français, París, 1871, t. IV, p. 755).

Puede ocurrir, en efecto, que una falta o incumplimiento contractual torne aplicables, sea los
artículos referidos a los contratos y cuasicontratos, y se llega a este supuesto cuando la falta
contractual presente este doble carácter de que, al mismo tiempo que ella constituye violación
de un contrato, constituya también un delito del derecho criminal previsto y reprimido como tal
por ley penal (Demolombe, Cours de Code Napoleón, París, 1882, t. XXXI, ps. 412/414).
 En general la doctrina nacional coincide en decir que el delito de derecho criminal constituye
excepción a la barrera del art. 1107, pues la propia letra de la disposición legal así lo impone
(Bianchi, ob. Cit.; Bustamante Alsina, ob. cit.; Colmo, ob. cit.; Machado, «Código Civil
comentado», Bs. As., 1899, t. III, p. 398; Lafaille, «obligaciones», Bs. As. 1950, p. 394; Cazeaux-
Trigo Represas, ob. cit.. Colombo, ob. cit.; Borda, ob. cit.) aunque no agregan mayores
explicaciones.

6. Pese a que la doctrina nacional, en líneas generales, considera que la aplicación de la

responsabilidad extracontractual es procedente en el caso en análisis, pienso que el tema
requiere una respuesta que tenga en cuenta el fundamento y orígenes de la clasificación (ver al
respecto mi trabajo Responsabilidad médica ¿contractual o extracontractual?», en JA 1983-III-
659).

En este caso considero que son aplicables las normas de responsabilidad contactual, pues
ellas corresponden no sólo cuando ha habido contrato entre las partes, sino también, en principio,
en todos los casos en que hay obligación preexistente nacida de un acto lícito. No
necesariamente debe ser ésta contractual, pudiendo haber una obligación legal, como en el caso.

No puede compararse ni debe confundirse la genérica obligación de no dañar a otros o

ruptura del deber genérico de no dañar a los semejantes, en que no existe obligación previa -en
cuyo caso es indiferente que la víctima sea el cónyuge pues tampoco se lo puede hacer víctima
de aquello que no es dable hacerle a los demás- y cuya violación da lugar a la apertura de la
responsabilidad aquiliana (naciendo recién allí una obligación de reparar), constitutiva de la
responsabilidad por hechos ilícitos, con el incumplimiento con la obligación específica de no
dañar al cónyuge que es acreedor de diversas prestaciones apropiadas a las circunstancias, o
sea, de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente, cuyo incumplimiento da lugar a la
apertura de la responsabilidad llamada contractual. Hay un vínculo obligacional previo en el
matrimonio y cualquiera que sea la fuente de éste, no será un delito ni un cuasidelito, únicos
casos en que se aplica la responsabilidad aquiliana. Aclaro; el incumplimiento a los deberes
puede generar un ilícito, constituir un ilícito, pero las obligaciones de fidelidad, de cohabitación,
de alimentos, etc. nacen de fuente lícita; por ello del incumplimiento de estas obligaciones da
cabida a una responsabilidad contractual.

Entiendo así que en el supuesto de responsabilidad conyugal, son aplicables las normas de
responsabilidad ordinaria, llamada contractual, cuando hay una obligación preexistente que el
cónyuge incumple. No puede identificarse el genérico deber de no dañar a otros con la obligación
específica de no dañar al cónyuge que está integrado en una relación y es acreedor de
prestaciones consistentes en conductas apropiadas a las circustancias.

7. La equiparación: responsabilidad contractual = contrato; responsabilidad extracontractual

= falta de contrato, es falsa.

Ello en tanto, reitero, la clasificación de la responsabilidad se basa en la existencia o no de

una relación jurídica previa, de manera que la de tipo contractual se aplica cuando se produce el
incumplimiento de una obligación preexistente (aunque ésta no haya nacido de un contrato) y la
extracontractual cuando esta obligación anterior no existe (Llambías, «Tratado de derecho civil.
Obligaciones», Bs. As., 1973, t.I, ps. 190/197 y t.III, ps. 556/ 7, Bs. As., 1980, t.IV, vol. B, ps. 131
/135 y Alterini, Atilio A., «Responsabilidad civil», p.29, Bs. As., 1974). La cuestión está en si existe
vínculo obligacional proveniente de fuente lícita y no en si éste es específicamente un vínculo
contractual.

El origen histórico de la clasificación confirma esta noción. En Roma las dos fuentes
esenciales de las obligaciones eran los contratos y los delitos. Así lo establecían las Institutas de
Gayo, para quien «la división fundamental de las obligaciones se reduce a dos especies, pues
toda obligación, o nace de un contrato, o nace de un delito» (Gaius, «Institutas», III parág. 88,
texto traducido, notas e introducción por Affredo Di Pietro, La Plata, 1967, p.209; J. Ortolan,
Explication Historique des Instituts de l'Empereur Justinien, París, 1883, t. III, ps. 136/137).
 La ley de las XII Tablas, aparte de consagrar la responsabilidad contractual, sólo sancionaba
(más bien penalmente) algunos delitos (furtum, damnum, injuria), por lo que posteriormente se
dictó la ley Aquilia que trató de generalizar a otros actos que se traducían en daños a los bienes
ajenos. Se trataba de reprimir el daño causado sin derecho, no distinguiéndose los casos de
dolo, culpa o tan siquiera falta de intención, estableciéndose una especie de responsabilidad
objetiva, por la sola comisión del hecho previsto en la norma; la nómina no era completa, pues
quedaban fuera de ella los casos no previstos.

De estos antecedentes surge la denominación de las responsabilidades de diverso origen,

que han dado en llamarse responsabilidad contractual (para la fuente contrato contemplada en
la ley de las XII Tablas) y responsabilidad aquiliana o extracontractual (para la fuente delito
contemplada en la ley Aquilia).

Cuando se amplió la noción de las fuentes de las obligaciones, se asimilaron los cuasidelitos
a los delitos, por cuanto la idea de culpa se fue introduciendo por el Pretor, pasándose de una
justicia objetiva a una justicia subjetiva; automáticamente, las reglas generales de los delitos se
aplicaron a los cuasidelitos (Bustamante Alsina, «Teoría general de la responsabilidad civil», Bs.
As., 1980, ps. 27/ 29).

Sin embargo, no surge de fundamento histórico ni jurídico alguno que las reglas de los delitos
y cuasidelitos que conforman la responsabilidad aquiliana, deban aplicarse también a otras
fuentes lícitas de las obligaciones distintas a los contratos, cualesquiera sean las que se admitan
como tales (cuasicontratos, ley, o aun voluntad unilateral, sentencia o equidad), por lo que creo
que aquí existe un error terminológico que deriva en consecuencias jurídicas, ya que al
reconocerse la fuente llamada cuasicontractual se la asimiló a la contractual y no a la delictual.

Específicamente, los jurisconsultos romanos incluyeron a las obligaciones que la ley misma
impone (obligaciones nacidas ex lege), que resultan de relaciones en la constitución de la familia,
dentro de la clase de las obligaciones nacidas quasi ex contractu (Ortolan, ob. cit., t. III, p. 137).

Por ello, la responsabilidad por actos ilícitos o aquiliana -llamada extracontractual- se aplica
sólo a estos ilícitos en sentido estricto (delitos y cuasidelitos).

En el supuesto de responsabilidad conyugal, considero que son aplicables las normas de

responsabilidad contractual, pues ellas corresponden no sólo cuando ha habido contrato entre
actor y demandado, sino también, en principio, en los restantes supuestos en que haya una
obligación preexistente, nacida de un acto lícito, que el cónyuge cumple o incumple cuando
incurre en ciertos hechos constitutivos de causales de divorcio.

Quedan a salvo y se rigen por la responsabilidad extracontractual, aquellas conductas que no

sólo se refieren al cónyuge, sino que dan lugar a responsabilidad cualquiera sea la víctima. Es
decir, la fidelidad, la cohabitación, se deben sólo al cónyuge y su incumplimiento abre la vía
contractual; por el contrario, conductas tales como lesiones con un arma, cuyo sujeto pasivo
puede ser cualquiera, dan lugar la responsabilidad aquiliana.

8. La diferenciación de la responsabilidad y su consideración como contractual produce

consecuencias en relación al daño moral, en tanto éste se regirá por el art. 522 CC. en lugar por
el art. 1078 del mismo cuerpo legal.

FUNDAMENTOS DEL DR. GRECO:

En el acuerdo del art. 297 CPr. me permití advertir que, si bien la sala de admisión había
resuelto correctamente la apertura porque existía contradicción de iure entre los precedentes, el
plenario no serviría para nada porque una doctrina legal -que presentía respondería
afirmativamente al tema de la convocatoria- no evitaría que cada caso se resolviese según sus
particularidades. Debo rectificarme en parte. Agotado el debate, que como es habitual contó con
ilustradas y extensas exposiciones doctrinarias que insumieron dos trabajosas jornadas de labor,
el resultado de la votación indica que para algo sirve: para descartar la teoría que predica la
improcedencia del daño moral en todos los casos de separación personal o divorcio vincular.
Quienes así lo piensan de ahora en más no podrán fundar decisión desestimatoria de la
pretensión en esa sola premisa general.

Superado este aspecto, resulta para mi clarísimo que, en cada pleito sujeto a decisión, habrá
que ponderar cuestiones de hecho y prueba para concluir en la procedencia o no de la pretensión
concreta ejercida. Algunos dirán que no la admiten por ser separación personal y no divorcio
vincular; otros que configura un supuesto de responsabilidad contractual; otros que no procede
porque no hubo dolo. Otros que no consideran probado el daño moral cuyo resarcimiento se
reclama; otros que este daño debe presumirse e incumbe al declarado culpable alegar y probar
extremos de hecho que obsten a su configuración, etc. cada uno, en suma, ponderará las
circunstancias de hecho, distribución de la carga probatoria y demás presupuestos a los que
sujetan la conclusión final que será elaborada, desde luego, sobre la base de los presupuestos
de hecho propios del caso a juzgar. Con lo que -salvedad hecha de la hipótesis de denegación
sin otro análisis, que antes he recordado- el cuadro de situación es idéntico al que existía con
anterioridad al dictado de este plenario.

Como no se puede formular una regla general que complete todas las hipótesis y pienso que
hay casos en los que la reparación procede y casos en que no -para lo cual es lo mismo decir
que procede pero no en todos los casos, o bien que no procede pero hay casos en que sí- con
el alcance que dejo expresado adhiero al voto de la mayoría.

FUNDAMENTOS EN DISIDENCIA DEL DR. KIPER:

Me adhiero, desde ya lo anticipo, a la posición negativa, por cuanto y en lo principal, entiendo

que el régimen jurídico matrimonial transita por una vía netamente distintiva de la restante
regulación de las relaciones humanas.

La diferencia más relevante, estriba en las peculiares características de vínculo que liga a los
contrayentes, lo que impone formular una consideración previa acerca del statu quoque supone,
al decir de Zannoni, la plena comunidad de vida entre los esposos.

Se trata de un fenómeno humano que engloba un sinnúmero de factores derivados de una

relación intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la ciencia jurídica, que prescinda sin
más de sus particulares atributos, ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puedo, por
las razones que expondré seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho común
destinados a la generalidad de las relaciones jurídicas.

Ello es así, a poco que se repare en la complejidad abarcada por la institución matrimonial
que no sólo proyecta sus efectos sobre la interacción personal de los cónyuges sino, también
sobre la existente con sus respectivas familias de origen, y, lo que es fundamental, con la prole.

Es obvio que la cuestión presenta infinitas variables en su estructura y diferentes etapas en

su evolución, como así también permite múltiples abordajes para su entendimiento.

Cuando se trata de la interpretación de la ley, un lugar decisivo dentro de la teoría de la

hermenéutica está destinado al valor del resultado de la interpretación. Cabe recordar las
palabras de Fornieles en el sentido de que no es posible que el intérprete maneje los artículos
del código en un estado de indiferencia por los resultados ( Reivindicación contra el adquirente
de buena fe», JA-1943-IV-12, n. 4). Así también se expresó Spota, al sostener que el intérprete
de nuestros días, si quiere apoyarse en una adecuada valoración estimativa jurídica, más que
detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de años lejanos (lo que, agrego, no servirá de
mucho para resolver el interrogante de este plenario), ha de preguntarse cuál es el resultado más
valioso -con signo positivo y no negativo- en nuestros días, ponderándolo con la interpretación
textual histórica» («Tratado ...)», t. I, vol. 1, n. 29 párr. 78. Por su parte, fue concluyente Aráuz
Castex al expresar que «en esa valoración del resultado está el secreto de la interpretación
jurídica. Todo lo demás debe concurrir a esto» («Derecho civil - Parte general», t. I, párr. 250, p.
136; también puede verse Llambías, «Tratado de derecho civil - Parte general», t.I, ps. 118/119).
 Debo efectuar una interpretación de un sistema en el ámbito especialísimo del derecho de
familia, cuyas normas son -no está demás recordar- en lo que hace a su contenido,
predominantemente extrapatrimoniales.

Nos toca, por lo general, intervenir como magistrados en las etapas relacionadas con la
ruptura de la unión matrimonial, oportunidad en la que, cada día más, echamos mano a la valiosa
ayuda de profesionales de otras disciplinas ajenas al derecho, a efectos de brindar un más
adecuado servicio de justicia a los litigantes.

Allí también acudo hoy, a efectos de emitir mi opinión respecto de la cuestión sometida a
plenario.

Pero, antes de centrarme en el tema de la convocatoria, considero pertinente formular algunas

precisiones acerca del sustracto lógico en el cual, necesariamente, debe reposar el pensamiento
jurídico al referirse a este tipo de temática. Pongo el acento sobre esta cuestión por cuanto es
un aspecto de arduo estudio y análisis la influencia recibida por la ciencia jurídica -y en especial
por el derecho de familia- desde recientes tendencias epistemológicas, que nos conducen a
repensar, seriamente, la estructura misma de ciertas instituciones de esta materia. Es sabido que
nuestro sistema legal se cimenta en una línea de pensamiento que encuentra sus fuentes, entre
otras tantas, en los ideales de las corrientes revolucionaria y codificadora europeas y en el
liberalismo jurídico decimonónico. Se trata de movimientos basados en una concepción lineal en
su lectura de los fenómenos, en busca de relaciones de causa y efecto, valga la redundancia
monocausales

James Grier Miller considera que: «Una generación científica forma sus modelos en base a
sus metáforas predominantes. Los términos científicos del lenguaje del siglo diecinueve se
referían a los efectos lineales más que a las fuerzas de campo ...». «El siglo XX,
característicamente, ha tomado sus metáforas de la teoría relativista de Einstein ...». «La teoría
del campo, la teoría de la Gestalt y la teoría de los sistemas, a pesar de sus diferencias,
reconocen, todas, que las interrelaciones entre componentes coactuantes de un todo organizado,
son de fundamental importancia para comprender la totalidad» («Living Systems» Mc Graw-Hill,
1978, ps.14/15, citado por Jutoran, Sara B., «El proceso de las ideas sistémico-cibernéticas»,
Sistemas familiares, Año 10, n. 1, abril de 1994).

El surgimiento de dichos modelos teóricos, puso formalmente en crisis a las mentadas

cosmovisiones monocausales, defendidas también por el positivismo, dando lugar a profundos
movimientos en el campo del conocimiento teórico, en donde a partir de la multicausalidad y la
circularidad, se cuestiona la universalidad de otrora intocables leyes científicas, que son
concebidas, hoy día, como intentos humanos de explicar aspectos parciales de la realidad, que
pueden, o no, resultar válidas en un contexto en particular.

La teoría general de los sistemas, desarrollada por Bertalanffy, la teoría de la comunicación

humana, pergeñada por Watzlawick, los enfoques cibernetistas de Wiener, entre otros
importantes aportes, confluyeron en el desarrollo de un nuevo modelo de pensamiento que
descree de valores absolutos, como la objetividad, la certeza, la verdad. Lo llamativo de ello es
que, a su vez, esta ideología presenta un sólido correlato en el flanco de las llamadas ciencias
«duras», con brillantes exposiciones teóricas de eminentes científicos, como Llya Prigogine,
Roger Penrose, o Henri Poincaré, también entre muchos otros, quienes, junto a biólogos como
Magoroh Maruyama o Humberto Maturana, han generado profundas modificaciones dentro y
desde el pensamiento científico.

Nacen así concepciones que descartan las explicaciones unívocas, centrándose en el entorno
tanto o más que en el propio fenómeno estudiado, exento ya, en la medida de lo posible, de
mecanismos conceptuales o ambientes artificiales de laboratorio que lo aislen de su ecología, y,
por lo tanto, nos lleven a conclusiones equivocadas.

Y este es el razonamiento por el cual, de manera tan sintética e incompleta, traigo a colación
aquel debate ideológico, ya que, como lo adelanté, no puedo abstraerme de la complejidad ínsita
en toda trama familiar a los efectos de pronunciarme sobre la procedencia de un reclamo de
daños y perjuicios como el que nos ocupa, ni puedo utilizar las herramientas jurídicas en forma
aislada del medio en el que debe aplicárselas.

Sabido es que el derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones familiares, y, con acierto, Zannoni sostiene que las leyes no suelen definir qué se
entiende por matrimonio, por cuanto no es necesario que lo hagan, ya que, sobreentendido está
que el derecho positivo recoge una realidad aceptada comúnmente en el plano social: la unión
intersexual monogámica («Derecho de Familia», t.1 p.118, n.85). Es que no resulta sencillo, para
el lenguaje jurídico, definir la amplia noción de este vínculo, que se cimenta en lazos afectivos
que abarcan, en plenitud, casi toda la gama de los sentimientos humanos.

Su evolución, desde el día de su celebración hasta que la unión concluye, por cualquiera de
los motivos posibles (desde la muerte de uno de los cónyuges en adelante), ha sido objeto de
investigación desde diversas líneas del pensamiento humano. La psicología, aporta la noción del
ciclo vital de la familia, que, fundamentalmente, formula su análisis haciendo una lectura del
desarrollo familiar a través de ejes temporales que vinculan las sucesivas etapas, y la forma en
que éstas se vivencian con las experiencias análogas de generaciones anteriores, vividas o no
por los sujetos en cuestión. Según esta perspectiva, la familia es un sistema en permanente
cambio, que transcurre por el tiempo presentando una dinámica que es tipificada en distintas
etapas, que configuran la «normalidad» de la trama familiar.

Estas sucesivas interfases que atraviesa la familia en su ciclo vital, no están exentas de riesgo
y sufrimiento, sino que, muy por el contrario, configuran situaciones de profundos cambios en la
estructura de aquélla, lo que genera intenso dolor y stress. Tales situaciones son normalmente
superadas por las familias, pero cuando la crisis «normal» se proyecta con singular intensidad,
afianzándose en el tiempo, por lo general, sobreviene una ruptura.

Estudiada la dinámica familiar a la luz de los referidos enfoques teóricos, la noción de la

culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la interacción entre los cónyuges establece una
trama que se retroalimenta y modifica en forma permanente. Cualquiera sea la manera en que
los esposos acuerden sus pautas de comunicación, lo cierto es que el fenómeno se produce,
siempre, entre dos personas que, de esta forma, generan un vínculo de cuyo contenido ambos
son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos, pero, para que exista una
relación disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la convivencia,
es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos.

Es usual que, cuando esto ocurre, además de intensificarse el temor, la ansiedad y el conflicto,
se endurezcan aún más aquellas pautas de comunicación, lo que determina un estancamiento
en la evolución familiar, cuya dinámica queda detenida o cristalizada en el tiempo. Los factores
que contribuyen a dar forma a esta situación de crisis crónica han sido objeto de numerosos
estudios (por ejemplo, Albarracín, Marta y Albarracín, Dolores, «Divorcio destructivo
(Contribución del contexto al mantenimiento del conflicto)», (La Ley, 1992-E-804), y no es
propicio el presente voto para detenerme sobre estos aspectos, pero sí destaco que lo que se
ha dado en llamar divorcio destructivo difícil o patológico, es un fenómeno de gran peligrosidad,
que, sobre todo, proyecta sus consecuencias sobre los hijos del matrimonio, más aún cuando
éstos son menores de edad y conviven con uno de los ex cónyuges.

En efecto, es sabido que los hijos menores se ven envueltos por las circunstancias que rodean
a la separación de sus progenitores, tomando a menudo parte en la disputa, o bien centrándose
el conflicto de los adultos en aspectos relativos a la tenencia, el régimen de visitas o los alimentos.
En ese contexto, los menores son objeto de todo tipo de maltrato, aunque no sea más que por
negligencia, todo lo cual deja profundas huellas en su psiquis, retardando su desarrollo emocional
o provocando abiertas patologías.

En otras palabras, la crisis generada por la separación conyugal no só1o afecta a los esposos,
sino también a sus hijos menores, quienes, precisamente por su condición, transcurren inermes
por dicha experiencia, padeciendo severas consecuencias que, muchas veces, dejan graves
secuelas.
 El problema más destacable que se presenta, desde el derecho, es que la generalidad de
estos divorcios destructivos, encuentra en el marco judicial un ámbito propicio para agudizar la
pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a través de una estructura que está basada en un
modelo controversial cuando la familia llega a dar forma jurídica a su ruptura, se encuentra con
un cúmulo de instituciones que, sin la debida coordinación, más bien propenden a amplificar la
problemática cuya solución se busca a través de las acciones que se inician. Esto trae muchos
inconvenientes que obstaculizan la superación de esta etapa disfuncional: a) la presencia de un
público (hijos, parientes, amigos, el mismo tribunal) que espera y alienta determinadas acciones
de los protagonistas; b) la necesidad de justificar acciones pasadas (tal vez erróneas), mediante
un compromiso de guerra permanente, que veda la retirada; c) la necesidad de reducir la
disonancia cognitiva: cuando el sacrificio ha sido hasta el momento muy costoso, y no hay
compensación, se experimenta una disonancia cognitiva cuya reducción requiere amplificar las
«razones morales» de semejante costo; d) la creación de una «trampa situacional» que cambió
la relación con los otros, redujo las libertades individuales, etc.; e) la ley de Gresham, que se
cumple cuando el conflicto se vuelve independiente de las causas que lo motivaron y adquiere
un impulso propio. Los elementos peligrosos de la situación se combinan para impedir reducir el
conflicto. Cada día tiende a expandirse más y abarcar más puntos de disputa, involucrar a más
personas, trasgredir más reglas morales, etc.» (conf. Albarracín, Marta, «Divorcio Destructivo:
Particularización sobre aspecto del conflicto», La Ley, 1992-A-910).

Obvio es que, tras este tipo de situaciones, se enmascara un serio desequilibrio que involucra,
al menos, a dos personas, y que habla a las claras de una problemática en la que, además de la
transgresión de reglas jurídicas, éticas y morales, se encuentra directamente comprometida la
noción de salud mental, no sólo de los cónyuges, sino también, y particularmente, de los hijos
menores, y lo cierto es que las razones o disparadores del conflicto, muchas veces, encuentran
su génesis fuera de la propia pareja conyugal e inclusive, en generaciones anteriores.

Es claro que el problema no se agota en producir prueba acerca de determinados hechos,

invocados en los escritos constitutivos del proceso, y dictar una sentencia, atribuyendo la
culpabilidad por tales sucesos.

Se trata de personas que están viviendo serias dificultades, que engendran un elevado monto
de destructividad y sufrimiento.

En realidad, precisan toda la ayuda posible para superar tan penosa situación, y no creo que
la respuesta de la jurisdicción pueda circunscribirse a un férreo respeto hacia el principio
dispositivo, sino que, por el contrario, los tribunales pueden, y deben, servir como un ámbito que
coordine los medios necesarios para descomprimir el sistema y buscar alternativas más
saludables para los litigantes (sobre este punto, Eduardo A. Zannoni se ha expedido en un sólido
trabajo: «Contienda y Divorcio», Derecho de Familia n. 1, ps. 9 y ss., Ed. Perrot).

Efectivamente, espera a quienes viven tales experiencias, recorrer un largo camino, a través
del cual -con ayuda profesional, obviamente- podrán recuperar la tranquilidad perdida, modificar
pautas y objetivos de sus vidas, hacer un profundo autoanálisis crítico y, fundamentalmente,
elaborar proyectos vitales que miren hacia el futuro, desarrollando habilidades que les impidan
volver a cometer los mismos errores. Nada de esto se consigue mientras se invierten largos años
en tramitar voluminosos pleitos que reciclan, en forma constante, los hechos quizás más
dolorosos de su vida, e insumen gran cantidad de energía, agotando la ya mermada capacidad
de superar el conflicto.

La posibilidad de interponer con éxito una acción de daños es, precisamente y a mi modo de
ver, un nuevo elemento de ese peligroso e improductivo modelo.

Cabe entonces preguntarse si es pertinente recurrir a las normas y principios del derecho de
daños, para resolver lo relacionado con la realización de conductas tipificadas por la ley como
causantes del divorcio.

Si bien, como adelanté, no lo considero adecuado, debo advertir que aceptar una respuesta
contraria, en el terreno actual de evolución del derecho de daños, encierra un contrasentido.
 Precisamente, se está desarrollando la teoría que pone el acento, más que en la reparación
del perjuicio causado, en su prevención (ver Vázquez Ferreira, R., «Daños y perjuicios: función
de la prevención de la responsabilidad por daños», Zeus, 52-J-40; también en «Responsabilidad
por daños» Bs. As., 1993, p. 241; Peyrano, J. W., «Escorzo del mandato preventivo», JA 1992-
1-888; Morello, A., «La cautela material»).

Ya señaló hace casi medio siglo Henoch Aguiar -sensible a la iniquidad de ese mero correr
detrás del daño que propiciaba la civilistica clásica- que «mantener una solución semejante en
desmedro del orden jurídico constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de
dañar, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de
resarcir» («Hechos y actos jurídicos», Bs. As., t. IV, p. 172).

Es que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador

de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y
anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución Nacional corno
garantía implícita, en el derecho privado juego como un mandato dirigido a la magistratura, cuyo
función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la
de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad
social (conf. Stiglitz, G., «Daños y perjuicios», Bs. As., 1987, ps. 62/63: Morello. A. Stiglitz, G.,
«Responsabilidad civil y prevención de los daños - Los intereses difusos y el compromiso social
de la justicia», La Ley, 1987-D-364; Peyrano, J. W., «El proceso atípico», Bs. As., 1993, p. 27;
Alterini, A., «Contornos actuales de la responsabilidad civil», Bs. As., 1987, p.62; Saux, P.I., «La
acción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio no causado», JA semanario del
13/7/94).

En el mismo sentido, De Cupis señala que la prevención del daño es, desde el punto de vista
de la víctima, preferible a su reparación («El daño», Barcelona, 1975, ps. 575 y subsiguientes).
Desde el punto de vista sociológico, se trata de formar una mentalidad cultural dinámica que, al
superar el naeminem laedere, genere un quehacer activo solidario y tutelar. El derecho de daños
ha superado el «tiempo egoísta» para ingresar en el «tiempo social» (Mosset Iturraspe, J.,
«Responsabilidad por daños», Bs. As., 1973, t. 11, vol. B, p. 118).

Es más, hoy día se ha dado gran impulso a la mediación, como una valiosa herramienta
alternativa para resolver las contiendas judiciales, tratándose de un ámbito que busca,
contrariamente, poner el acento en los aspectos positivos de las situaciones planteadas, en lugar
de centrar el trabajo en elementos que poco colaboran a sortear los obstáculos que parecen
usualmente paralizar la vida de las partes (ver, al respecto, la voz «Mediación familiar», por
Adriana Waigmaster, en Lagomarsino-Salerno-Uriarte, «Enciclopedia de derecho de familia», t.
III, p. 25, a cuyos agudos fundamentos me remito, por razones de brevedad).

Según Renard, el derecho es un orden social justo. Por ende, como herramienta para regular
la convivencia de las personas, habrá de servir al establecimiento de pautas de relación que
enaltezcan la naturaleza humana y que, en todo caso, nos ayuden a recuperar valores perdidos.

Así las cosas, no es funcional una interpretación jurídica que empuje a los litigantes, más
profundamente, en la crisis en la que se encuentran sumidos. Por el contrario, el derecho debe
propender a brindar un marco de referencia que haga factible readquirir el equilibrio, la mesura
y la salud.

Retomo, tras estas reflexiones sustentadoras, el argumento esbozado al comienzo de este

voto: la especialidad del derecho de familia encuentra su fundamento en un cúmulo de factores
que, como se ve, impiden acudir a la analogía para resolver las cuestiones no previstas de
manera expresa por la normativa vigente.

Dicha especialidad, cabe recordar, fue sostenida con sólidos argumentos en el ámbito de la
nulidad del matrimonio, por autores de la talla de Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril,
Molinario, Díaz de Guijarro o Belluscio, entre otros, con argumentos que bien podrían ser
aplicados en el tema sometido a la decisión plenaria. La argumentación de dichos autores ha
partido de la premisa de que el matrimonio, como tal, se resiste a la aplicación de las normas
generales del Código Civil sobre nulidad de los actos jurídicos (ver Fassi, S., «Estudios de
derecho de familia», p. 135).

De prescindirse del principio de la especialidad, se presentan nuevos problemas cuya solución

no se visualiza con claridad. Así, por ejemplo, mientras que la facultad de solicitar el divorcio es
irrenunciable, y cualquier clase de convenio al respecto adolecería de nulidad absoluta, la acción
tendiente a obtener la indemnización del daño moral no sólo podría ser objeto de renuncias, sino
que también estaría sujeta a un breve plazo de prescripción liberatoria, lo que tampoco
armonizará con la acción de divorcio.

Así también, a diferencia de lo que acontece con el deber de contribuir a la subsistencia -con
excepción del especialísimo supuesto previsto por la segunda parte del art. 208 CC., t.o. Ley
23.515, la obligación de reparar el daño moral no se extinguiría con la muerte del deudor sino
que pasaría a los herederos (conf. Busso, E., «Codigo civil anotado», Bs As., 1944, t. II, p. 277),
lo cual supondría la desagradable situación de observar descendientes que, por ocupar el lugar
de su causante, se encuentren demandando a alguno de sus progenitores, o que sean sujetos
pasivos de la acción indemnizatoria.

Cabe también preguntarse cuál será la situación del cónyuge inocente, acreedor de la
indemnización del daño moral, si posteriormente incurriere en injurias graves contra el otro
cónyuge e, incluso, si contrajere nuevas nupcias o viviere en concubinato.

No está demás recordar que en este campo nada es absolutamente definitivo, ya que
contempla la ley la posibilidad de que los cónyuges se reconcilien (conf. art. 234), lo que supone
el perdón recíproco de los agravios recibidos y el propósito de enmienda, y que opera -en
principio- con efectos retroactivos. Indudablemente, la posibilidad de reconciliación, y los efectos
que ésta produce sobre los hechos que puedan servir de fundamento a una declaración de
culpabilidad, confirman que nos encontramos frente a una situación particular, especial, que no
puede ser equiparada a la de quien comete un hecho ilícito y resulta obligado a repararlo.

En suma, estas situaciones demuestran que la especialidad no es un mero capricho teórico y

que la extensión al derecho de familia de las reglas y principios previstos para la responsabilidad
civil, debe ser hecha con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de aquella disciplina, pues de lo contrario se corre el riesgo de generar
más perjuicios que aquellos que se pretende reparar.

Sobre la base de dichas consideraciones. Lo cierto es que las sanciones para la conducta del
cónyuge a quien quepa atribuirle mayor culpabilidad en el divorcio, son las establecidas en forma
concreta en el Código Civil y no otras. Por lo tanto no es la regulación relativa a la responsabilidad
contractual y extracontractual la que corresponde aplicar a este peculiar ámbito.

Se privilegia, en todo momento, preservar al entorno familiar de este tipo de planteos, que
impondrían contenidos disvaliosos a tan caras instituciones, ya que a pesar de que hoy se
debate la cuestión en el marco del divorcio vincular o la separación personal
decretadas por causales subjetivas, ello, indudablemente, abrirá las puertas para que tales
reclamos se formulen en el seno de otras instituciones del derecho de fami-lia.

Distinto es el caso de la nulidad de matrimonio en donde se está prevista la posibilidad de

solicitar una reparación de esta naturaleza, lisa y llanamente, porque tras la sanción de nulidad,
que aniquila todo efecto jurídico del matrimonio, el interés familiar ya no existe. No es el supuesto
del divorcio, en el que, el acto matrimonial y sus efectos, subsisten en el tiempo, inclusive luego
de contraídas nuevas nupcias por los cónyuges.

Resulta acertado, por ende, el criterio sostenido por otros jueces de este Tribunal, según el
cual, el silencio de la ley representa en consecuencia, una expresión bastante evidente de excluir
en este último ámbito la posibilidad de acciones fundadas en el derecho de daños. «Es en
definitiva la confrontación de ambas actitudes del legislador lo que nos permite interpretar cuál
ha sido su voluntad» (Mauricio Luis Mizrahi, «Improcedencia de las indemnizaciones por daños
en los divorcios decretados por causales subjetivas», en JA 1991-IV-680) como lo expuso
Cifuentes, el silencio de la ley es fundado y exprofeso (su voto en disidencia en la causa resuelta
por la sala «C», el 17/5/88, publicada en La Ley 1988-D-376).

En suma, para no seguir extendiéndome, advierto que la interpretación del régimen jurídico
del divorcio debe hacerse teniendo en cuenta la esencia de sus normas y el valor integral que
socialmente representan, como pauta básica para resolver los problemas que suelen provocar
las angustiantes y repetidas crisis que se producen en la vida conyugal. Cuando ésta fracasa
irremediablemente y concluye en divorcio, debe apuntalarse un orden social y jurídico que
preserve a los cónyuges de intereses egoístas y pecuniarios y que torne a su separación lo
menos litigiosa posible.

FUNDAMENTOS DE LA DRA. BORDA:

El tema que hoy nos convoca ante la existencia de fallos contradictorios dictados por distintas
salas de esta Cámara, ha sido ampliamente debatido por la doctrina nacional.

Según la tesis mayoritaria, el cónyuge culpable del divorcio debe indemnizar al inocente los
daños ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio.

Sin perjuicio de algunas variantes, cabe mencionar entre los partidarios de esta tesis a los
Dres. Bustamante Alsina, Colombo, Bossert, López del Carril, Belluscio, Méndez Costa, Mosset
Iturraspe, Spota, Zannoni, entre otros.

Se sostiene que las causales de divorcio constituyen verdaderos actos ilícitos por lo que, en
ausencia de norma específica sobre el punto, son de aplicación las disposiciones generales
relativas a la responsabilidad civil, en el caso, el art. 1078 CC.

Frente a esta opinión, se alza la tesis negativa, sustentada por Díaz de Guijarro, Llambías,
Borda, Molinario, a los que cabe agregar Mizhari, en JA 1991-IV-680, Di Lella en LL 1992-D-862,
Ippolito y Liz en LL 1991-E-1051.

Considero que esta posición es la adecuada pero como no comparto todos los argumentos
vertidos para sostenerla, daré, brevemente los fundamentos de mi opinión.

En primer lugar, la especialidad del derecho de familia, dada en gran medida por el carácter
imperativo de casi todas sus normas, torna inadmisible la aplicación de disposiciones de otra
rama del derecho privado como es el patrimonial por lo que no habiendo ninguna norma expresa
no es posible admitir este tipo de indemnizaciones.

Cabe agregar que es dable presumir que el espíritu del legislador al sancionar la ley 23.515,
fue contrario a ellas, ya que, pese a que el instituto del daño moral tenía consagración legislativa
a partir de la ley 17.711 y que el tema que nos ocupa había dado lugar a importantes
discrepancias doctrinarias, la ley 23.515 no contiene ninguna norma específica ni tampoco una
remisión a los principios generales.

Por otra parte, me parece importante destacar lo siguiente: la tesis afirmativa se sustenta en
la noción de culpa de uno de los cónyuges, quien injurió, abandonó el hogar o cometió adulterio,
incurrió en una conducta culpable que ocasionó un daño al otro cónyuge y, por lo tanto, debe
indemnizarlo.

Pero, ¿se puede afirmar con seguridad que aquella conducta fue culpable del divorcio o, como
ocurre en la casi totalidad de los casos; la injuria, el abandoho o el adulterio no son más que el
resultado de un pésima convivencia matrimonial en la que los agravios son mutuos?
 Cuando el amor que unió al matrimonio a dos personas desaparece, muere, comienzan los
silencios, la falta de comprensión, la indiferencia, las actitudes despectivas, los gritos, los
insultos,... y pronto se está a un paso del abandono o adulterio.

Pero hasta llegar a ello, quizás durante muchos años, ambos cónyuges incurrieron en
conductas «culpables», desconocidas para el juez, quien, por más análisis profundo que haga
de la causa, jamás llegará a saber la verdad de lo ocurrido en el matrimonio, no obstante lo cual,
declarará, conforme a derecho, quién tuvo la culpa del divorcio.

En definitiva, la especialidad del derecho de familia, la ausencia de una norma que admita la
indemnización de daños en esta materia y lo cuestionable que es la noción de culpa en el
divorcio, son para mí los argumentos fundamentales para apoyar la tesis negativa.

Y cabe agregar otro, que si bien es de resultado, no por ello es menos importante: el triunfo
de la tesis afirmativa, sin duda, va a provocar, casi con seguridad, un aumento de los divorcios
contradictorios frente a los divorcios por presentación conjunta o por la causal objetiva prevista
en el art. 214 ley 23.515 lo que ocasionará sin duda, mayores daños a los hijos de padres
separados.

Antes de terminar, quiero referirme brevemente a la teoría que podríamos llamar intermedia,
desarrollada por el Dr. Cifuentes al emitir su voto en el fallo n. 31.156 dictado por la sala C el
17/5/88 en los autos «Linzuain de Paludi, María S. v. Paludi, Juan C. D. s/ divorcio» y que ha
sido receptada por otros miembros del Tribunal.

Dice Cifuentes que cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen una fuerza dañadora
muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico,
provocan una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. Por
ejemplo, el insulto en público de amigos, con un verdadero escándalo, endilgando inmoralidades
muy bajas; el adulterio desembozado, que produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la
dignidad del cónyuge; los golpes que dejan marcas y entrañan sufrimientos muy graves.

Considera Cifuentes que en estos supuestos de gravedad, se penetra en el régimen

matrimonial por un lado, con el divorcio como término final, pero además está el daño a la
persona, al margen del divorcio, que no puede quedar impune, pues se ha sobrepasado la
protección y el derecho del inocente que, viene por línea del régimen normativo de familia.

El argumento es, sin duda atractivo pero no lo comparto.

No creo que produzca un mayor daño un insulto en público endilgando inmoralidades, que
otro tipo de insultos, que quizás se reiteran, lanzados delante de los familiares y amigos, es decir,
dentro del círculo que verdaderamente importa.

En cuanto a la infidelidad, ella siempre constituye un ataque a la dignidad del cónyuge. No es

necesaria que sea desembozada o pública.

También se siente afectada la dignidad cuando el adulterio es conocido sólo por pocas
personas. La ofensa es la misma, la sensación de humillación es la misma y, a mi juicio, no
sobrepasa, como sostiene Cifuentes, «la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas
y quiebras».

Por último, cabe recordar que si un cónyuge lesiona físicamente al otro o atenta contra su
vida, la indemnización de los daños sufridos es procedente, pero no por tratarse de una causal
de divorcio sino por configurar un delito de derecho criminal, siempre, por supuesto, que haya
habido condena en sede penal.

Voto, en consecuencia por la negativa.

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. ESTEVEZ BRASA:

Esta opinante adhiere a la posición minoritaria, si bien entiende que el tema de la convocatoria,
por hallarse vinculado en reiterados casos con situaciones de hecho que, por su gravedad,
justificarían sostener la posición contraria, carece de la precisión exigida para determinar una
doctrina legal aplicable única. Reiteradas veces, al referirse al tema, si bien plegada a la
hermenéutica negativa que luego. se dirá, sobre la base de los textos legales, ha dicho que
«salvo situaciones excepcionales» debe estarse por la negativa. Es obvio que no puede
parangonarse -si el juez ha de ser el observador sagaz de los hechos en su conjunción con el
Derecho, según la fórmula de Gény- una situación de injurias conocida en el ámbito familiar con
una situación semejante pero que trasciende a la opinión pública, ni tampoco injurias
representadas por malos tratamientos, erradicada esta causal de la ley, con un cuadro aberrante
de violencia familiar que, acaso, haga peligrar la seguridad o la vida del otro cónyuge o de los
hijos.

Y precisamente esas «situaciones excepcionales» que se deben contemplar cuando se quiere

impartir una justicia real, estrechamente vinculada con la vida misma del hombre, son las que
restan -en opinión de quien suscribe- entidad para una convocatoria en pleno del Tribunal.

Sin embargo, entiende un desajuste mayor dar asentimiento a la posición mayoritaria, porque
ello sería susceptible de conllevar una ligereza en la interpretación de la norma, favorecedora de
un mayor deterioro en las relaciones de familia.

Precisamente, el voto de la minoría recoge una opinión de quien aquí vota formulada en autos
«A.J. de N.A. v. N.S. s/divorcio», 29/4/88 (5) (sala «B»); donde se marcaba la diferencia entre el
supuesto de divorcio y el de nulidad, entendiendo que, el consentimiento válido prestado al
contraer matrimonio no autoriza paliar errores acaso propios de un apresuramiento nacido en la
permisiva y facilista sociedad presente. Las penas y los conflictos son propios de la vida del
hombre y no aparece conforme al valor justicia reparar agravios que van ínsitos en ella misma y
en todas sus circunstancias.

Por otra parte, la aplicación genérica de los principios de responsabilidad civil no puede
viabilizarse en una materia tan específica; por eso no se comparte la opinión de la mayoría en
cuanto a otorgar al caso de matrimonio una suerte de impenetrabilidad al derecho de daños,
pudiendo uno de los cónyuges dañar sin responsabilidad al otro.

Quien suscribe sostiene, no solamente la postura de la especialidad en materia de nulidades,

sino que, no enrolándose en la teoría de la subsidiariedad, tiene propuesto también como
aspiraciones de lege ferenda -ya que el matrimonio no puede entenderse uno más entre los
diversos actos jurídicos a causa de la particular caracterización que le alcanza la esfera de
afecciones que compromete- adicionamientos a los arts. 175 y 193, remarcando precisamente
la especificidad que distingue al acto que, como dice Vélez Sarsfield en la nota al título «Del
matrimonio», no es «un mero contrato consensual que por una 'singular inadvertencia' olvidaron
los romanos».

Por eso, así como se rechaza la aplicación de la común responsabilidad civil, se entendió
oportuno proponer un agregado al art. 175 que dijera: «La violencia a que hace referencia el
artículo no se entenderá tipificada por las disposiciones contenidas en los arts. 936, 937 y 938
de este código, sino que la valoración fáctica del juez debe permitirle decidir si se ha configurado
para uno o ambos contrayentes, un ámbito carente de los elementos indispensables para decidir
con libertad».

Y en el caso del art. 193 se propuso reemplazar el párr. 2 actual por el siguiente: «Debe
entenderse que la modalidad a que hace referencia el artículo no debe contarse necesariamente
entre las que enuncia el art. 530, siendo susceptible de viciar el consentimiento su sujeción a una
modalidad, se trate de condición, plazo o cargo que, aun lícitos, pueden conculcar la validez del
acto».
 Es que este art. 193, incorporado mediante la ley 23.515, vino a establecer a ultranza la
validez del matrimonio, aun cuando la declaración de los contrayentes apareciera condicionada.
Y ello contraviene la especialidad propia del Derecho de Familia. ya que, si bien en Derecho ha
de estarse a favor de la validez de los actos cumplidos y no de su invalidez, tratándose de la
celebración del matrimonio parece una contradicción establecer que la manifestación de los
futuros cónyuges aunque sea condicionada -habiéndose establecido previamente que no puede
serlo, y además, en forma terminante, ya que la ley dice que la declaración «no puede someterse
a modalidad alguna»- no debe afectar la subsistencia del matrimonio.

De la misma manera, se entendió conveniente incorporar al actual cap. XIV una

caracterización de la buena fe, así como el art. 224 determina la mala fe, disponiendo que «la
buena fe se determina no sólo por la acreditación de la ignorancia de circunstancias impeditivas
del hecho, sino también por la honestidad y rectitud del obrar». obvio que esta propuesta encierra
un subjetivismo acaso semejante al que se registra en el art. 224; pero tal interioridad acentúa la
actuación del magistrado en una materia que le exige acaso lo más delicado de la creatividad
que ha de singularizar a su función.

Dice S.S. Juan Pablo ll en la carta dada a las familias en éste que ha sido llamado «El Año
de la Familia»: «a través de la familia discurre la historia del hombre, la historia de la salvación
de la humanidad» (ap. 23). Y antes había recordado las palabras de San Pablo con respecto al
recíproco compromiso que asumen los esposos, llamándolo «gran misterio» (Ef. 5, 32), habiendo
dicho previamente que «el matrimonio es una singular comunión de personas. Sobre la base de
esta comunión, la familia está llamada a ser comunidad de personas» (ap. 10).

Frente a esto, no es difícil comprender la trascendencia de la unión matrimonial impidiendo

totalmente su asimilación a cualquiera de los contratos de la vida civil a los que se aplican las
disposiciones generales de la responsabilidad que, en el presente caso, y por lo hasta aquí dicho
no se entienden procedentes.

De allí la adhesión a la postura minoritaria, salvando lo aclarado inicialmente acerca de

situaciones excepcionales que, por otra parte, vinculándose en tantos casos con una actuación
de mala fe se aproximan a situaciones justificantes de la nulificación (art. 220, inc. 4); razón por
la cual -y además de insistir en la especificidad del derecho de familia- se mencionó la aspiración
de cambios en las normas pertinentes.

Como se dice en la postura minoritaria no pueden hallarse justificativos para la no inclusión

de la reparación por agravio moral, si el legislador así lo hubiera querido.

Además, el supuesto del art. 218 no puede entenderse con tal latitud máxime cuando, al
momento de la sanción de la ley 23.515, un mayoritario sector de la doctrina nacional -haciendo
aparte trabajos comparados- se había pronunciado a favor del reconocimiento del daño moral.
Ese «derecho de asistencia» difiere claramente de la norma que acuerda indemnización en caso
del art. 225.

Por lo dicho se coincide con la conclusión minoritaria, si bien no se comparte la referencia al

llamado «divorcio remedio» o «divorcio sanción» por cuanto los calificativos adicionados a la voz
divorcio, comúnmente usados, no se compadecen con la esencia del instituto.

COMENTARIO

I. INTRODUCCION

La diversidad de posturas existentes en las distintas salas de la Cámara Nac. de Apels en lo

Civil en torno al tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio hicieron imprescindible el
dictado del fallo plenario que hoy comentamos. (1)
 El Tribunal capitalino limitó su convocatoria al daño moral proveniente de los hechos derivados
del divorcio, con lo que dejó sin respuesta el problema de la responsabilidad por los daños
derivados del divorcio en sí.

Este primer fallo plenario sobre la cuestión de los daños en el divorcio se identifica con los
primeros pronunciamientos de la jurisprudencia francesa. Los tribunales franceses en un primer
momento (a partir de 1897) sólo admitieron la reparación de los daños derivados de los hechos
constitutivos de una causal de divorcio (2). Esta limitación impuesta por la Corte de Casación fue
muy criticada en doctrina y motivó la reforma del art. 311 CC. francés, que en su actual redacción
concretamente dice:

«Independientemente de todas las otras reparaciones debidas por el esposo contra el cual la
separación de cuerpos ha sido pronunciada, los jueces pueden acordar al cónyuge que la ha
obtenido daños e intereses por el perjuicio material o moral causado a él por esta separación».

Advertimos en el ámbito forense cierta preocupación por el dictado de este fallo plenario. La
intranquilidad parte de creer -erradamente- que siempre que se produzca un divorcio
contradictorio con imputación de causales va a haber condena por daños y perjuicios.

Conviene aclarar que este fallo plenario no implica que siempre el cónyuge inocente va a
tener derecho a la indemnización reparadora y que admitir la posibilidad de responder por daños
que provengan de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, no implica que éste sea
un efecto que necesariamente se produzca en todos los casos de divorcio sanción (3). Sólo si se
dan cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual cabrá otorgar una
indemnización reparadora.

El precedente que comentamos pocos argumentos nuevos agrega a los que ya habían
desarrollado los partidarios de la tesis que sostiene que el cónyuge culpable debe indemnizar al
inocente (4). Salvo la novedad contenida en el voto de la Dra. Helena Highton, quien ampliando
los fundamentos del voto mayoritario, sostiene que la responsabilidad es de tipo contractual.

En cambio en los diferentes votos que conforman la posición minoritaria se esgrimen algunas
nuevas consideraciones a más de la desarrollada por los doctrinarios de la tesis negativa (5).

Resulta casi imposible agregar nuevos argumentos a los ya vertidos en este leading case.
Por ello consideramos que nuestro aporte debe limitarse a sistematizar los argumentos y sus
réplicas y analizar el tema de las indemnizaciones de equidad.

A los fines del estudio del fallo vamos a partir de analizar los inteligentes argumentos que
surgen de los votos que conforman la minoría, para darles respuestas a partir de la tesis
mayoritaria, con consideraciones de contenido constitucional, e intentando dar respuestas a
aquellos razonamientos que no fueron respondidos en los votos mayoritarios.

Para luego abordar el tema de las indemnizaciones de equidad y finalmente tratar algunos
supuestos específicos de daño moral.

II. ARGUMENTO DE LA TESIS MINORITARIA. SU REPLICA

1. Especialidad de las normas del derecho de familia

La objeción más seria de la minoría, para denegar la indemnización de daños morales

derivados del divorcio deviene de considerar que el régimen matrimonial es especial, y que las
características propias de la institución del matrimonio atiende a una particular realidad
fundamental de convivencia que no permite aplicar las normas que son propias del ámbito
negocial (voto de la Dra. Luace y del Dr. Molteni) o relativas a la responsabilidad por los hechos
ilícitos.
 La Dra. Borda -en su excelente voto- señala que la especialidad del derecho de familia hace
imperativas sus normas, y torna inadmisible la aplicación de otras ramas del derecho privado
como es el patrimonial por lo que no habiendo ninguna norma expresa no considera admisible
admitir este tipo de indemnizaciones.

Este fundamento puede responderse así:

a) El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil constitucional y respetar el
rango superior del principio jurídico de no dañar de jerarquía constitucional y supranacional.

La especialidad del derecho de familia y la diferencia de su contenido no es justificativo para

violar el principio jurídico de no dañar a otro que tiene jerarquía constitucional y supranacional.

El principio jurídico de no dañar a otro está contenido en el art. 19 CN. Es un derecho implícito
porque hace a la dignidad y a la integridad física y síquica de la persona humana, derecho éste
de jerarquía supralegal después de la reforma constitucional (6).

El derecho de familia tiene lógicamente que respetar las normas de derecho civil de rango
constitucional (7) y no puede en aras a la especialidad de sus relaciones violentar el principio
básico de no dañar a otro.

Por otra parte cabe recordar que el derecho a la integralidad de la persona humana «no es
otorgado a la persona humana» sino que pertenece a la persona per se, y sólo puede ser
reconocido por el derecho supranacional o nacional (8). No advertimos cómo una rama especial
del derecho (en este caso el derecho de familia) puede obviar este principio.

b) La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama del derecho ni impide la
aplicación de los principios generales

Cierto es que la materia está inspirada y gobernada por principios que le son propios, pero
también tienen sus principios propios otras ramas del derecho privado como el derecho
societario, los derechos reales, o el derecho de la empresa y no por ello se los ha excluido del
derecho común (9).

El derecho de familia no constituye un ordenamiento que se baste a sí mismo, y por ende

para solucionar los conflictos deben aplicarse los principios de la teoría general del derecho civil;
así por ej. «la representación paterno materna de los hijos menores se rige supletoriamente por
las normas del mandato» (10).

Cabe afirmar que en general en el matrimonio se aplican las reglas generales en cuanto a
capacidad y responsabilidad y que cuando la ley quiere apartarse de la generalidad determina
un régimen específico para los cónyuges, como en el caso del mandato art. 1276, o de la
posibilidad de constituir sociedades de persona.

Resultando de aplicación los principios generales que gobiernan el derecho privado, debe
admitirse la obligación de reparar el daño causado por el hecho generador del divorcio, ya que
con ello no se vulnera la institución matrimonial, ni se alteran los principios de orden público que
hacen a la familia e impedimos que quede impune quien a sabiendas cometió un daño.

c) La especialidad en materia de familia no ha impedido indemnizar los daños causados en

materia de filiación.

En materia de filiación extramatrimonial no existe ninguna norma que obligue a indemnizar

los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento, sin embargo jurisprudencialmente
se ha condenado a pagar los daños originados por el no reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, aplicando los principios de la responsabilidad civil (11).
 2. Falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio similar a la existente en materia de
nulidades

Otros de los argumentos centrales de la tesis minoritaria radica en senalar el hecho de que el
legislador en tres leyes dictadas a lo largo de 100 años no haya previsto la reparación de los
daños como uno de los efectos del «divorcio por culpa» y sí lo haya hecho en materia de nulidad
de matrimonio.

Esta idea admíte las siguientes respuestas:

a) La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicación de los principios de la

responsabilidad civil en otras órbitas del derecho de familia.

La mayoría de la doctrina nacional acepta la absoluta especialidad en materia de nulidades

matrimoniales, y la no aplicación a ellas de la teoría general de las nulidades. Esta especialidad
conlleva que el legislador en materia de nulidades haya hecho referencia específica a la
aceptación de la responsabilidad civil. Como el régimen de las nulidades matrimoniales se basta
a sí mismo, no como el resto del derecho de familia, era necesario que el legislador aceptara
explícitamente la responsabilidad por daños, para que procediera.

Pero en el resto del derecho de familia, por no ser un régimen autosuficiente, se aplican los
principios generales de la responsabilidad civil. Ello es comúnmente aceptado en el ámbito de
los esponsales (12) y también en el ámbito de la responsabilidad por falta de reconocimiento del
hijo extramatrimonial (13).

b) Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sistema legal

Lo contrario sería pretender que sólo existe deber de reparar cuando haya una norma expresa
que así lo disponga, lo que es inadecuado a nuestro sistema legal (arg. art. 1109).

Con atinado criterio señalaba Bidart Campos al comentar un caso de indemnización por daño
moral en caso de adulterio que «los marcos iusprivatistas de la responsabilidad -tanto contractual
como extracontractual- son importantes, pero subsiste latente, por detrás y por encima un
problema de jerarquía constitucional el principio que inferíamos del art. 19 CN. ¿Alcanza sin más
para que sin ninguna otra normativa infraconstitucional se obligue a reparar todo perjuicio
causado a un tercero? Creemos que sí» (14).

3. Otorgar indemnización por daño moral implica sancionar dos veces el mismo hecho

Los sostenedores de la tesis negativa arguyen, que de imponerse el deber de indemnizar

daños y perjuicios, se sancionaría dos veces el mismo comportamiento (15).

Este argumento admite la siguiente réplica:

a) La indemnización del daño moral no tiene naturaleza sancionatoria sino reparadora

La indemnización de daños, incluido el daño moral, tiene una finalidad reparatoria, por lo que
no hay una doble sanción (16).

Hace ya muchos años que en nuestro país se ha superado la tesis que sostenia que el daño
moral tenía una naturaleza sancionatoria. Hoy es unánime sostener que esta es reparadora.

El más alto tribunal de nuestro país ha precisado que la indemnización debida con causa en
el daño moral tiene carácter resarcitorio (conf. Corte Sup., 5/8/86, ED 120-649; C. Nac. Civ., sala
D, 8/4/86, ED 119-139; id., sala G, 24/7/85, ED 116-160; id., sala F, 30/8/85, ED 116-360), por lo
que mal puede confundirse con las sanciones impuestas al cónyuge culpable del divorcio.
 Un ejemplo vale la pena para aclarar la situación. Una mujer casada embarazada, recibe una
paliza de su marido y pierde el niño quedando a consecuencia de las lesiones con una esterilidad
permanente. La mujer solicita el divorcio por injurias y triunfa en la petición. ¿Alguno de los
efectos que el divorcio produce al culpable sirve para reparar el daño moral sufrido por la mujer?
Creemos que no que la única posibilidad es conceder la indemnización por el daño moral
ocasionado por el hecho generador del divorcio.

4. El error de elección

En el fallo de la minoría se expone un argumento que ya había sido desarrollado por la Dra.
Estévez Brasa en el año 1988 (17). Se señaló que no corresponde reparar el error de elección.
Concretamente se dijo:

«Se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido -
exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por distintas razones, la elección del
cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de
admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso
trascendental en la vida. Acordar por vía jurisprudencial una reparación indemnizatoria
significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación
pretendidamente paliativa de los agravios sufridos».

Este argumento que no fue tenido en cuenta por la mayoría, nos parece que también puede
ser refutado:

a) La reparación del daño no implica la indemnización del error sino del perjuicio

Muchas veces puede mediar un error en las cualidades del otro contrayente, pero eso no
necesariamente ha de presuponer una indemnización. Sólo cabrá la reparación si el compañero,
erradamente elegido comete un acto antijurídico que produzca un daño.

5. Aumento de los divorcios por culpa

Otra de las consideraciones realizadas por la minoría es de carácter valorativo. Se señala que
la admisión de la reparación del daño moral va a implicar el aumento de los litigios contradictorios
«toda vez que las partes buscarán por todos los medios acreditar en juicio contradictorio, la culpa
de su consorte para hacerse acreedor a la indemnización de los daños materiales y morales,
eludiendo la vía del divorcio por presentación conjunta o la causal objetiva de separación de
hecho por más de tres años, a la que tiende la legislación moderna sin excepción».

No nos parece convincente este razonamiento, pues:

a) No es eximente de la responsabilidad civil la posibilidad de planteos análogos

Ni es aceptable que estando dados los presupuestos de la responsabilidad civil, se exima al

responsable porque existan otros casos similares en los que pueda haber condena. (18)

b) Aun siendo admitidos por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia los precedentes

son pocos.

Los precedentes conocidos en materia de responsabilidad por daños, son pocos, aun cuando
la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia los admite. Ello porque los requisitos para lograría
son muchos y el dictado de este precedente no va a facilitar el cumplimiento de los mismos.

Creemos que el divorcio remedio seguirá siendo la vía adecuada para lograr la solución de
los matrimonios desquiciados, por la rapidez y economía de su obtención, a más de que en la
generalidad de los casos no existe un único culpable o un único inocente de la quiebra
matrimonial.
 c) El divorcio por culpa no ha sido excluido de nuestro régimen

Hoy en día nos hallamos en un proceso de revisión en el divorcio, y un gran sector de la

doctrina no acepta la atribución de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que este debe ser
siempre un divorcio remedio objetivo.

Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabilidad como causa de divorcio, ya

que el principio milenario de la culpa se halla enraizado con la función «fundamental que cumple
el derecho de valorar las conductas de los seres humanos para regirlas... Por un imperativo de
carácter ético, el derecho no puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado
ilícitamente, con menos precio a la ley, y a los que han observado una conducta
irreprochable» (19).

Por ello aceptamos que el que cause un daño responda por él.

6. Expectativas de ventajas económicas

También se ha puesto de resalto que se crean expectativas de ventajas económicas para el

que resulte ganador de la contienda (del voto de los Dres. Luaces y Molteni).

Consideramos que este razonamiento admite la siquiente réplica.

a) La indemnización por daño moral no otorga ventajas económicas sino que repara el
perjuicio sufrido

La indemnización por daño moral no otorga ventajas económicas sino que busca paliar el
perjuicio sufrido.

El reconocimiento del perjuicio no va a obstar a las soluciones conciliadoras sino que puede
ser uno de los elementos a tener en cuenta al momento de realizar los acuerdos.

No resulta convincente el argumento de que el reconocimiento de la obligación de reparar el

daño moral obsta a las soluciones amigables. Infinidad de pretensiones por responsabilidad
extracontractual con reclamos de daño moral se solucionan mediante la conciliación. Este deberá
ser un factor a tener en cuenta al momento de conciliar.

III. LAS INDEMNIZACIONES DE EQUIDAD

La reforma de la ley 17.711 recepta la equidad en materia resarcitoria en un doble aspecto:

a) Faculta a los jueces imponer el deber de reparar el daño al autor de un acto involuntario, quien
por tal razón no se encontraba legalmente obligado a ello (art. 907, parr. 2, CC.); b) Permite a
los magistrados, atenuar la reparación integral, que correspondería abonar (art. 1069 CC.).

Consideramos que el fallo plenario no permite las indemnizaciones de equidad, porque los
«hechos constitutivos de las causales de divorcio» no son hechos involuntarios, entendiendo por
tales a todos los supuestos de inimputabilidad conformados por aquellos actos humanos en los
que está afectado el discernimiento, o la intención o la libertad.

Entendemos que sólo si se dan todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad
extracontractual cabrá otorgar una indemnización reparadora. Ello implica que no siempre que
haya daño se hará lugar a la reparación.

En posición distinta se encuentran las Dras. Levy, Wagmaister e Iñigo de Quidiello, quienes
sostienen que siempre que haya perjuicio hay indemnización (20). Estas autoras afirman que es
posible encuadrar el supuesto en la «responsabilidad objetiva» como género dentro del cual
caben diferentes especies de responsabilidad sin culpa; así la fundada en el factor equidad del
art. 907 CC. que alcanza el autor del hecho involuntario (21) y concluyen en decir que «son
reparables con fundamento en la equidad los perjuicios que el divorcio ocasiona al cónyuge que
ve frustada su expectativa de compartir los frutos de lo que invirtió en energía, tiempo y recursos
económicos para el progreso del otro» (22).

Entendemos que las indemnizaciones de equidad sólo se otorgan cuando se está frente a un
hecho objetivamente ilícito, y no se advierte la ilicitud en el supuesto en que el divorcio ocasione
a uno de los cónyuges una frustración a su expectativa de compartir los frutos de lo que invirtió
en energía, tiempo y recursos económicos para el progreso del otro.

La equidad en la concepción tradicional es un poder otorgado al juez para apartarse de las

soluciones generales dadas por la ley, para adaptar la justicia al caso concreto (23). Pero no es
admisible que en aras de ella se propugne el «derecho libre» ni que se justifique una justicia
movida solamente por la solidaridad humana. Por ello aceptamos la posibilidad de reparación de
los daños derivados del divorcio dentro del marco de la responsabilidad civil, normada, en nuestra
legislación positiva, pues lo contrario implicaría crear una teoría general de la responsabilidad
diferente para el derecho de familia.

Compartimos la opinión de Bustamante Alsina quien señala que «ampliar el sistema legal más
allá de las condiciones que estrictamente imponen deber resarcitorio dentro de un preciso
esquema de responsabilidad, constituye un exceso de poder jurisdicional que crea de ese modo
una jurisprudencia deformante. No puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la
responsabilidad civil que tiene en la ley una regulación específica y, por lo tanto, excluyente de
casos no contemplados en ella en relación a sus presupuestos esenciales fuera de los cuales
nadie puede ser condenado a resarcir el daño sufrido por el otro» (24).

IV. CONCLUSIONES

El fallo que comentamos es sin lugar a dudas un importante leading case, que servirá de norte
a la jurisprudencia nacional, no sólo en la Capital Federal, donde su aplicación es obligatoria,
sino en todo el país por la excelencia de sus fundamentos y la autoridad del Tribunal del que
emana.

Queda aún pendiente el problema derivado de la responsabilidad por los daños y perjuicios
derivados del divorcio en sí.

De este fallo extraemos las siguientes conclusiones.

1. Los cónyuges tienen derecho a la indemnización de los daños materiales y morales que
tengan relación de causalidad con los hechos que motivan el divorcio sanción.

2. La indemnización no es un efecto de producción obligatoria en los divorcios con atribución

de culpa. Sólo procede cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil.

3. La responsabilidad es siempre extracontractual, aun cuando se trate de la indemnización

derivada de la disolución anticipada de la sociedad conyugal.

4. Las sanciones en el caso de divorcio culpable no excluyen la indemnización de daños y

perjuicios por cuanto ésta es reparatoria y no sancionatoria.

5. La conversión de la separación personal en divorcio vincular y el pedido de divorcio por

causales objetivas no constituyen hechos antijurídicos y, por lo tanto, no generan obligación de
reparación.

6. No corresponden indemnizaciones de equidad de acuerdo al art. 907 CC. en el divorcio

vincular, ni en la separación judicial por no tratarse de actos involuntarios en los términos del art.
900 CC.
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE
1994 SOBRE LA TELEVISION POR CABLE EN RELACION A LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN (José Julio Fernández R.)

Las sentencias del Tribunal Constitucional referidas a la televisión por cable sirven de base para
la discusión de la Inconstitucionalidad por Omisión, esto es, la vulneración de la Constitución por
inactividad. Esta institución puede concebirse en doble sentido: uno amplio, que abarcaría la
inercia de los poderes públicos en general, y uno estricto, que se refiere a la inacción del Poder
Legislativo. Precisamente es esta última postura la que plantea el autor, al concebir la
Inconstitucionalidad por Omisión como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo,
durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y
concreto desarrollo, de manera que se impide su eficaz aplicación.

I. INTRODUCCION

Una de las líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional más interesantes del año 1994
es, a nuestro entender, la que se refiere a la televisión por cable. Cinco son las sentencias que
abordan esta problemática, a saber: 31/1994, de 31 de enero; 47/1994, de 16 de febrero;
98/1994, de 11 de abril; 240/1994, de 20 de julio, y 307/1994, de 15 de noviembre. En ellas, al
margen de alterarse parcialmente la doctrina del Alto Tribunal referida a una cuestión de la
relevancia de la televisión, encontramos una serie de notas comunes por lo que respecta a los
casos que resuelven. En efecto, en todas se anulan distintas decisiones administrativas,
avaladas por la justicia oridinaria, que prohibían la actividad de diversas televisiones por cable,
basándose además en idénticos razonamientos jurídicos, identidad que nos permite hablar de
línea jurisprudencial.

Este grupo de sentencias presentan varias cuestiones susceptibles de ser analizadas por el
interés y por la polémica que despiertan. Es el caso de la dicotomía que se produce por la
consideración de la televisión como servicio público (1), lo que determina la necesidad de
concesión administrativa para que entren en escena los particulares (2), frenta a la presencia en
la materia de derechos fundamentales, lo que impediría su titularidad pública y llevaría, en todo
caso, a una autorización, figura esta que no excluye un previo derecho subjetivo del particular (3).
En efecto, la idea de vulneración de los derechos de libertad de expresión y comunicación por
ausencia de regulación de la televisión por cable, conclusión a la que llega nuestro Tribunal
Constitucional, evidencia la necesidad de tener en cuenta los derechos fundamentales, que
podría haberse pensado que quedaban excluidos ante la publicatio de la radiodifusión. Ello se
conecta con el análisis de las dimensiones del artículo 20.1 de la Constitución española y con la
posible necesidad de ley orgánica en el caso de que la legislación televisiva se entienda como
desarrollo del susodicho derecho fundamental (4).

II. LA OMISION INCONSTITUCIONAL

Pero en este momento lo que nos atañe es la conexión de estas decisiones del intérprete
supremo de la Carta Magna con la figura de la inconstitucionalidad por omisión, esto es, de la
vulneración de la Ley Fundamental por inactividad. Semejante instituto, pese a su transcendencia
y potencialidades, además de su carácter conflictivo, no ha despertado un excesivo interés en la
doctrina, lo cual es especialmente claro en nuestro país (5), no tanto en Alemania (6), Italia (7),
Portugal (8) y ciertos casos en Iberoamérica (9). Siguiendo a Mortati podemos indicar que la
naturaleza de la figura descansa sobre la misma estructura de las normas constitucionales y
sobre la posibilidad y efectos de la actuación del Tribunal Constitucional (10).

Dicha institución, que reclama un tratamiento dentro de la estricta técnica jurídica, puede
concebirse en un doble sentido: uno amplio, que abarcaría la inercia de los poderes públicos en
general (es el caso del ordenamiento brasileño); y uno estricto, que se refiere a la inacción del
Poder Legislativo. Nosotros nos adherimos a esta última postura, de forma tal que concebimos
la inconstitucionalidad por omisión como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo,
durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y
concreto desarrollo, de manera que se impide su eficaz aplicación. Por lo tanto, la inacción del
legislador, el paso del tiempo generador de fraude constitucional, la exigencia constitucional de
actuar y la ineficacia son las claves de bóveda de nuestra propuesta.

Una de las grandes dificultades de la figura es dotarla de una efectiva articulación práctica, lo
que ya despertó los recelos de un autor del prestigio de Kelsen: «La Constitución que regula la
producción de normas generales puede determinar también el contenido de las futuras leyes, al
prescribir o excluir ciertos contenidos. En el primer caso, sólo se da una promesa de
promulgación de leyes, sin existir ninguna obligación de hacerlo, dado que, inclusive por razones
técnico-jurídicas, sería imposible enlazar una sanción a la falta de leyes del contenido
prescrito» (11). En cambio, este problema no ha desanimado a otros tratadistas a la hora de su
estudio. Sea como fuere, semejante dificultad no puede ser un obstáculo insalvable que impida
un análisis desde la metodología jurídica.

La relevancia del tema es tan patente que hace innecesarias, en este lugar, ulteriores
precisiones en semejante sentido. Pero es de recibo subrayar ahora la importancia que puede
llegar a adquirir el no desarrollo de los derechos fundamentales recogidos en nuestra actual
Constitución, a pesar de su aplicabilidad inmediata (12). En efecto, la plena potencialidad de la
regulación constitucional de los derechos fundamentales, eje esencial del sistema político, sólo
vendrá a través de las previsiones legales oportunas, que garanticen su aplicación eficaz,
prevean medios y procedimientos para su defensa y adecúen su sentido y ámbito a las nuevas
exigencias de una sociedad cada vez más compleja y tecnificada. El dinamismo y el carácter
abierto de la Constitución reclama un proceder como el indicado. Atrás ha quedado la concepción
liberal que se restringía al aspecto subjetivo. Ahora, al lado de ese elemento subjetivo, los
derechos fundamentales ostentan una vertiente objetiva, que no persigue más que asegurar el
poder jurídico que ostenta el individuo.

Basten las pinceladas que acabamos de dar para situar la cuestión y mostrar el peso
específico de la misma, a sabiendas de la necesidad de un estudio profundo, que no
efectuaremos, ni mucho menos, en este momento.

III. LA ARGUMENTACION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Precisamente, las sentencias antes mencionadas abordan el inadecuado desarrollo de un

derecho fundamental: el derecho fundamental a la libertad de expresión y de comunicación
[artículo 20.1.a) y d) CE]. La argumentación empleada por el intérprete supremo de la
Consttitución se encuentra en la primera de estas decisiones, la 31/1994, de 31 de enero
(fundamentos jurídicos 6 y 7), siendo reproducida en sus líneas esenciales por las restantes. En
este orden de cosas el Tribunal Constitucional reflexiona del siguiente modo:

«Por lo que hace a la televisión por cable, la omisión del legislador en su desarrollo, plasmada
en la ausencia de regulación legal del régimen concesional de esa modalidad de televisión, viene
de hecho a impedir no ya la posibilidad de obtener la correspondiente concesión o autorización
administrativa para su gestión indirecta, sino siquiera la de instar su solicitud, lo que comporta,
dentro del contexto de la normativa aplicable, la prohibición pura y simple de la gestión por los
particulares de la actividad de difusión televisiva dc alcance total y transmitida mediante cable».

Tenemos, por lo tanto, una inactividad del legislador en lo que atañe a la materia de la
televisión por cable. Y dado que esta omisión o inercia es la causa final de las resoluciones
administrativas que ordenaron el cese de las actividades, que son las resoluciones impugnadas,
se hace necesario entrar en la posible justificación de tal omisión, lo que explicaría un proceder
de la Administración conforme a Derecho. Así también lo entiende el guardián de la Constitución:

«El examen de esa omisión del legislador respecto a la televisión local por cable resulta
posible y necesario para la resolución de los presentes recursos de amparo».

Con esta intención el Tribunal reflexiona sobre las dimensiones del derecho a «expresar y
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción» [artículo 20.1.a) de la Constitución española] y del derecho a
comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión [artículo 20.1.d)
del mismo texto jurídico]. Dentro de ellos, aunque con carácter instrumental, se encuentra el
derecho a crear los medios de comunicación indispensables para su ejercicio (13). Semejante
carácter instrumental es el que otorga al legislador un margen de maniobra mayor y el que
reclama, en la hipotética regulación, «contemplar otros derechos y valores concurrentes»,
afirmación esta que no nos deja de extrañar dado que todo derecho fundamental posee sus
límites y fronteras, careciendo de dimensiones ilimitadas y absolutas (14).

Acto seguido nos hallamos con el núcleo esencial de todo este razonamiento:

«Pero lo que no puede el legislador es diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y
sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulación de una actividad, como es en
este caso la gestión indirecta de la televisión local por cable, que afccta directamente al ejercicio
de un derecho fundamental como son los reconocidos en el artículo 20.1.a) y d) de la Constitución
española, pues la ausencia de regulación legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los
supuestos que han dado lugar que los presentes recursos de amparo, no una regulación limitativa
de derecho fundamental sino la prohibición lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la
libertad de comunicación que garantizan los apartados a) y d) del artículo 20.1 de la Constitución
española, en su manifestación de emisiones televisivas de carácter local y por cable.»

La ausencia de regulación en un supuesto como éste representa un atentado al artículo 20.1

de nuestra Ley Básica puesto que imposibilita llevar a cabo una actividad incluida en un derecho
constitucional. Nuestra Norma Fundamental recoge una serie de encargos al legislador (15), que
se presentan tanto de manera explícita como implícita. Con ello aludimos a un tipo de articulación
técnica del precepto constitucional, exenta de contenido material. Es decir, que normas de
distinto tipo desde el punto de vista material (v.gr., derechos fundamentales o normas
organizativas) pueden mostrarse como semejantes encargos, generadores de una concreta
obligación de desarrollo postconstitucional que pesa sobre el legislador. Tales preceptos, que no
son meras proposiciones declarativas sino verdaderas normas jurídicas, poseen una eficacia
limitada y no adquirirán su plenitud aplicativa hasta que la interpositio legislatoris produzca la
normativa de desarrollo. Su existencia parece ineluctable dadas las funciones cumplidas por
la Lex Superior, que requieren que su articulado no agote las distintas instituciones y
regulaciones. En este orden de cosas, Stern, refiriéndose al sentido, contenido y función de la
Ley Fundamental, afirma que ésta inicia, dirige y limita la actividad del legislador, pero no la
consume (16). El problema se agrava cuando nos encontramos con un derecho fundamental que
requiere mediación legislativa para otorgarle efectividad a su vertiente objetiva. El legislador no
sólo está llamado a limitar los derechos fundamentales sino también a profundizar en su
contenido conforme a las exigencias del Estado Social (17).

Esta obligación de desarrollo y complemento posterior que recae sobre el legislador ordinario
viene caracterizada por tres notas: el legislador no es libre en cuanto al «an» de la normativa, así
que tiene que actuar indefectiblemente; el «cómo» de esta regulación debe discurrir, claro está,
por los márgenes que supone el contenido de la Constitución maximizando sus valores y sus
fines; el «quando» de tal normativa está, en principio, sometido a la libertad del legislador, si bien
éste no se puede dilatar de tal manera que suponga un fraude al concreto precepto
constitucional.

El principio de libertad de conformación del legislador, no sólo admisible y justificable en un

sistema democrático sino que también necesario, no debe concebirse con unos rasgos
absolutos, como una patente de corso que autorice al legislador a actuar a su antojo. Antes bien,
debe interpretarse de conformidad con el principio de normatividad de la Constitución y con su
carácter supremo, que exigen llevar a cabo de forma efectiva el programa constitucional.

Así las cosas, en estos supuestos referidos a la televisión por cable, el Tribunal ha considerado
que el legislador ordinario ha dilatado en exceso,«más allá de todo tiempo razonable» y sin
justificación, la normativa de desarrollo relativa a una actividad que es manifestación del ejercicio
de un derecho fundamental. Ello, como hemos indicado, atenta a semejante derecho, ya que
lleva a una «supresión de la libertad de comunicación», y no a una limitación que pudiera estar
justificada. La conclusión de todo este planteamiento es concebir de forma amplia el artículo
20.1.a) y d) no sometiéndolo a restricciones legalmente inexistentes, de manera que la actividad
de la televisión por cable se vuelve, por el momento, libre:

«no cabe, porque subsista la laguna legal, sujetar a concesión o autorización administrativa -
de imposible consecución, por demás- el ejercicio de la actividad de emisión local por cable, pues
ello implica el desconocimiento total o supresión del derecho fundamental a la libertad de
expresión y de comunicación que garantiza el artículo 20.1.a) y d) CE» (18).

Las resoluciones administrativas que imponían el cese de las actividades y las sentencias de
la justicia ordinaria que las corroboraban son anuladas y se restablece en su integridad el
derecho fundamental lesionado.

IV. CRITICAS A LA POSTURA DEL TRIBUNAL

Estos planteamientos, novedosos e interesantísimos al margen de la antítesis indicada, ya

han sido objeto de duras críticas por Santaolalla (19), que llega a hablar de «atípica declaración
de inconstitucionalidad» y pronunciamiento «extravagante» (20). Este autor, en lo que atañe al
control de la omisión del legislador, esgrime varias razones en su crítica. Algunas de ellas parten
de la consideración que existe en nuestro ordenamiento acerca de la televisión como servicio
público y que, según este jurista, impediría en estos casos hablar de derechos fundamentales.
Como venimos haciendo en estas páginas no queremos centrarnos en este asunto, también de
indudable relevancia, aunque como igualmente ya señalamos somos más proclives a abordar el
tema desde la óptica de los derechos fundamentales.

Asimismo, el citado autor aduce que la postura del Tribunal Constitucional no le convence
«porque si la televisión privada por ondas hertzianas tuvo que aguardar el tiempo que el
legislador creyó oportuno desde la entrada en vigor de la Constitución (diez años), sin reparo
alguno del Tribunal Constitucional, no se comprende una postura muy distinta para otra
modalidad televisiva» (21). No es suscribible esta postura porque, en primer lugar, el Tribunal se
encuentra ante unos ciudadanos que se han visto vulnerados en uno de sus derechos
fundamentales, con la consiguiente necesidad de devolverles la integridad de ese derecho y, en
segundo lugar, quince años después de la aprobación de nuestra Carta Magna es, por supuesto,
un plazo mayor que diez, no sólo cuantitativamente hablando sino también desde el punto de
vista cualitativo ya que la realidad social de 1994 es diferente a la de 1988, mostrando una
presencia tecnológica más elevada que reclama, de una vez por todas, la regulación de una
actividad tan extendida en otros países de Occidente como es la de la televisión por cable. A
mayor abundamiento, no cabe olvidar que las opiniones del Tribunal Constitucional no son
imperturbables y no están anquilosadas en un determinado momento histórico sino que pueden
evolucionar y cambiar para, de esta forma, acomodarse a las exigencias de la situación y del
contexto vivido. En este sentido, Larenz, aludiendo a la labor de los tribunales, apunta que «no
existe una interpretación «absolutamente recta» en el sentido de que sea tanto definitiva como
válida para todos los tiempos. Nunca es definitiva, porque la inabarcable variedad y el continuo
cambio de las relaciones de la vida ponen constantemente al que aplica las normas ante nuevas
cuestiones» (22).

También Santaolalla se muestra en desacuerdo con el proceder del Alto Tribunal «porque
viene a legitimar una situación de facto que condicionará la futura legislación, al forzar la
aprobación de una normativa que autorice la gestión de la televisión por cable por particulares,
privando al legislador de otras alternativas» (23). Frente a ello opinamos que es precisamente
eso lo que había que buscar si se considera, tal como lo hace el citado Tribunal, que, por un lado,
ya es hora de que se dicte la normativa omitida y que, por otro, los particulares tienen que entrar
en la ejecución práctica de la actividad televisiva a través de cable coaxial, puesto que, como
queda dicho, ésta es una manifestación, instrumental pero al fin y al cabo manifestación, de un
derecho fundamental recogido en nuestro Texto Básico. Si ello es así las opciones y el margen
de discrecionalidad del legislador tienen que reducirse forzosamente en aras del respeto de los
derechos fundamentales, lo cual tendría que ser, además de cotidiano, escrupuloso.

Por último, este autor aduce la ausencia de norma legal que otorgue competencia al Tribunal
Constitucional para solucionar las omisiones del legislador. Ello es considerado como lo más
preocupante de todo este asunto (24). Desde un punto de vista positivista parece difícil, si no
imposible, rebatir tal afirmación (los artículos 161 y 163 de la Constitución española y artículo 27
de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional no contemplan como función de este
órgano el control de la inconstitucionalidad por omisión). Pero también hay que tener en cuenta
la relevancia de los casos y la situación en que se encontraba nuestro guardián de la
Constitución, ante unos supuestos nada menos que de vulneración de un derecho fundamental.
La protección de los derechos fundamentales, señala Favoreu, «es, evidentemente, la primera
de las funciones» de un Tribunal Constitucional, pues sólo ese órgano, «en los sistemas de tipo
europeo, es capaz de cumplir con esta tarea» (25). Dicho esto resulta adecuado traer a colación
a Forsthoff cuando indicaba que «la superación del positivismo no implica en modo alguno el
abandono de la positividad del Derecho» (26), lo cual puede servirnos en este momento, aunque
quizá traicionando en cierto modo la intención del gran jurista germano, para fundamentar la
tentativa de flexibilizar una actuación cuando están de por medio la garantía y la defensa de algo
que es esencial y pábulo para el sistema político: los derechos fundamentales positivizados en
la Carta Magna. No podemos olvidar que «los derechos fundamentales --en palabras de
Schneider- son fin en sí mismos y expresión de la dignidad humana... Son simultáneamente
la condicio sine que non del Estado constitucional democrático, puesto que no pueden dejar de
ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme radicalmente» (27).

En efecto, una Constitución no es una simple hoja de papel subordinada a la voluntad de los
gobernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle (28), sino que posee un contenido axiológico
determinado, enlazando así con las raíces revolucionarias del término y con el artículo 16 dc la
Déclaration de Droits de l'homme et du citoyen de 1879 («Toute societé dans laquelle la garantie
des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée na point de Constitution»).
La importancia de esa parte dogmática crece en aquellas situaciones en las que la implantación
de un texto constitucional choca con una situación anterior regida por valores de diferente signo.
Entonces, la aplicación directa de los derechos fundamentales por la práctica jurisprudencial se
impone como medio de defensa de los ciudadanos y de efectividad de tales derechos. Pero esta
efectividad, para ser plena, exige algo más, especialmente legislación de desarrollo. De ahí que,
pese a que el articulado constitucional que recoge los derechos fundamentales sea
inmediatamente exigible puede producirse omisión inconstitucional por no llevar a cabo estas
necesarias medidas que podemos denominar complementarias. El fraude constitucional puede
alcanzar en estos casos cotas verdaderamente inaceptables.

A diferencia de las opiniones vertidas hasta el momento en este apartado, otros autores ya
han mostrado una valoración positiva de esta línea jurisprudencial. Es el caso de Gómez
Puente (29), que acepta la posibilidad de vulneración de los derechos fundamentales por
omisión, aunque sólo en la medida en que tal inactividad atente contra su contenido esencial. De
esta forma, tras reconocer el principio general de que la aplicación del contenido esencial de los
derechos no requiere la previa interposición legislativa, indica que existen excepciones: «Deben
excluirse aquellas situaciones en las que el ejercicio de un derecho fundamental, siempre en los
límites de su contenido esencial, exige un desarrollo legal previo por la naturaleza de la actividad
a realizar de modo que la omisión, de producirse, afectaría dicho contenido mínimo» (30). Como
sabemos, nuestra particular posición va mucho más allá y no se restringe a la conservación del
contenido esencial sino que trata de preservar la efectividad global del derecho. Pero no cabe
duda de que cuando la salvaguarda de su contenido esencial está en tela de juicio por mor de la
inercia legislativa los argumentos se fortalecen aún más. Las limitaciones de esta postura de
Gómez Puente se manifiestan al considerar que no se produce omisión inconstitucional en
relación a aquellos supuestos en los que «la Constitución remite a la ley para completar los
derechos fundamentales sin que de la intervención legal dependa la garantía de su contenido
esencial» (31), supuestos en los que nosotros vemos un claro y concreto encargo al legislador
que genera la correspondiente obligación de desarrollo postconstitucional. Al margen de ello, es
elogiable que por fin se estén dando las pertinentes consecuencias técnico-jurídicas a la
actualmente más que asentada idea de que los derechos fundamentales han sobrepasado su
tradicional dimensión subjetiva.

V. CONCLUSION

Esta actuación del Tribunal Constitucional va encaminada a alcanzar las dos finalidades a las
que responde, hoy en día ya logradas: una, la defensa de los derechos fundamentales
vulnerados en los concretos casos que resolvían las cinco sentencias; otra, en vías de ser
conseguida en el propio 1994 y en la actualidad definitivamente alcanzada. Aludimos a la
emanación de una normativa sobre la televisión por cable que desarrolle esa manifestación del
artículo 20 de la Lex legum. En efecto, el Gobierno, en un Consejo de Ministros celebrado el 23
de diciembre de 1994, ya había acordado remitir al Parlamento el correspondiente proyecto de
ley. Aunque, claro está, esto aún no suponía la satisfacción de las exigencias de desarrollo que
contiene el referido artículo 20 y que recaen sobre el legislador. Había que esperar a la
aprobación definitiva de la ley, ya producida como queda dicho (32), para analizar su contenido.
Las Comunidades Autónomas históricas plantearon críticas desde que salió a la luz el proyecto,
que se presentó junto con el de la Ley de televisión local, por entender que ambos desvirtuaban
las competencias en medios de comunicación ya transferidas, además de suponer un freno a la
inversión de capital privado y público a través de las propias comunidades.

Hagamos ahora una alusión de carácter breve sobre los derechos a la libertad de expresión
y comunicación. La línea jurisprudencial examinada afecta a la tradicional naturaleza y
caracterización de semejantes derechos. Esta visión tradicional los situaba entre aquéllos cuya
esencia viene constituida por una esfera de libertad dentro de la cual no se puede entrometer el
poder público. Lo que se le exige a éste, según esta construcción, es abstenerse, no
interferir (33). Ahora, con esta novedosa postura, el Tribunal Constitucional da a entender que
una manifestación de ambas libertades requiere, para la plenitud de su ejercicio, la interpositio
legislatoris, si bien mientras tal actuación no tenga lugar la libertad de ejercicio es absoluta. ¿Es
ello una necesidad de los nuevos tiempos o un ataque a la técnica jurídica? Bien es verdad,
como indica Gómez Puente, que esta distinción entre derechos de libertad y de igualdad carece
«en la actualidad de rigor jurídico» dada su complejidad (34), aunque no creemos que haya
perdido todavía su sentido, pese a las necesidades de prestación que conlleva el aún inconcluso
Estado Social.

La importancia de los supuestos planteados pone de manifiesto la imperiosa necesidad de

enfrentarse a la figura de la vulneración de la Ley Fundamental por inacción del Poder Legislativo,
a pesar de las dificultades y las connotaciones políticas que dicho proceder pueda generar. El
tratamiento tiene que ser serio y riguroso, basado en la razón de la técnica jurídica, para, de esta
forma, resolver adecuadamente los nuevos retos que plantea una sociedad que debe ser cada
vez más sensible a la efectiva vigencia de la Constitución y más respetuosa con los derechos
fundamentales. La profundización por el camino del Estado Social refuerza tales planteamientos,
a pesar de que estos gocen de autonomía respecto a dicha forma de Estado.

Vemos, en definitiva, al instituto de la omisión inconstitucional como reflejo de una sólida

argumentación propia de la lógica del Derecho, cuya base se encuentra en la posibilidad de
vulneración de las normas tanto por acción como por omisión y en la existencia de auténticos
encargos, que pesan sobre el legislador, en la Ley Fundamental, sin olvidar los ya aludidos
principio de supremacía constitucional y carácter normativo de dicho texto. Si ello es así, resulta
inevitable que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se haga eco de esta figura. La
actuación del Tribunal en estos casos creemos que ha sido la correcta, por lo menos en lo que
respecta a la ausencia de legislación de desarrollo, no tanto en la resolución del fondo de toda
la problemática que se articula en torno a la relación derechos fundamentales vs. servicio público.
La defensa de estos derechos, a través de una técnica que casi no ha visto la luz en nuestro
país, ha jugado un papel decisivo y prevalente, lo cual tiene que despertar elogios y no críticas.
Y para ello el órgano de control ha sopesado el contexto reinante y la oportunidad y posibilidad
política existente. «Un juez constitucional -enseña Leibholz- que pretenda cumplir rectamente su
cometido deberá apreciar e interpretar las normas constitucionales no sólo con la ayuda de reglas
e instrumentos de análisis gramaticales, lógicos e históricos, sino también, y sobre todo, por
medio de un enfoque político sistemático» (35).