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Título: El artículo 42 de la Constitución Nacional y los usuarios de los servicios públicos.


Autor: Deambrossi, Jorge R.
Publicado en:
Cita Online: 0003/001332
SUMARIO: I. Introducción.- II. Antecedentes.- III. Precisión del concepto de usuario.- IV. Derechos de los
usuarios.- V. Obligaciones de las autoridades.- VI. Obligaciones del legislador.- VII. Asociaciones de
consumidores y usuarios.- VIII. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

El art. 42 CN. , sancionado por la Convención Constituyente de 1994, se ubica en la Parte 1ª referida a las
Declaraciones, Derechos y Garantías, en un segundo capítulo denominado "Nuevos Derechos y Garantías".

A través de este artículo se incorpora al plexo constitucional la defensa de los derechos del consumidor y del
usuario, denominados derechos de tercera generación.

En palabras de la convencional María L. Olsina:

"Desde el nacimiento del Estado moderno, estos derechos constituyen la tercera generación en lo que hace a
las esferas de prerrogativa que se le reconocen a la persona. En la 1ª mitad del siglo XIX la lucha por los
derechos civiles y políticos hizo emerger el sujeto del derecho entendido como ciudadano.
Durante fines de ese siglo y a lo largo de la primera mitad del siglo XX la lucha por los derechos culturales,
económicos y sociales hizo emerger el sujeto de derecho entendido como trabajador. Ahora bien, en la 2ª mitad
del siglo XX y en los albores del próximo milenio será la lucha de estos derechos nuevos la que hará emerger la
figura jurídica entendida como consumidor (1).

El consumidor y el usuario se hallan en una situación de debilidad estructural en la relación frente al


proveedor de bienes y servicios. La creciente complejidad tecnológica incorporada a los bienes y servicios, y la
organización empresaria que asumen los proveedores y prestadores, constituyen factores decisivos que han
influido progresivamente, tornando cada vez más desigual los términos de la relación.

La vieja concepción jurídica del reconocimiento abstracto del poder de la autonomía de la voluntad, según la
cual se considera a todas las personas libres e iguales con capacidad para obligarse, debiendo sujetarse a lo
pactado como a la ley misma, ha ido perdiendo virtualidad en este ámbito.

Frente a poderosos y organizados empresarios, existe una inmensa mayoría de consumidores, sin conciencia
de su condición y sin organización, sumidos en una situación de natural indefensión.

Así, desde la distorsión de los mercados mediante la práctica de modalidades monopólicas, pasando por la
imposición de formas contractuales predispuestas o sugestivas maneras publicitarias, hasta el incumplimiento
liso y llano por deficiencias de calidad, cantidad, plazos de entrega, etc., se ocasionan perjuicios a los
consumidores y usuarios, que por ser, en general, de escasa significación económica, no resulta conveniente
efectuar una reclamación judicial.

Por eso afirma Mosset Iturraspe, que en una sociedad de masas entregada al consumo, con proveedores cada
vez más concentrados, de alta profesionalidad y experiencia, permanecer como consumidor aislado es casi un
suicidio (2).

Ante la falta de respuestas adecuadas, surge la necesidad de arbitrar nuevas soluciones jurídicas para
restablecer la igualdad entre consumidores y proveedores, o al menos tratar de recomponerla. Así aparece en
escena la consagración de los derechos del consumidor y el usuario en el máximo exponente de la jerarquía
normativa.

Dentro de la categoría de usuarios que contempla el precepto constitucional, como una subespecie de la
misma, se ubican los usuarios de los servicios públicos, cuya problemática se pretende abordar en estas páginas.

La profundidad de las transformaciones ocurridas en nuestro país desde finales de la década pasada y en lo
que va de ésta, ha significado el abandono del modelo del Estado benefactor, tuitivo y proveedor directo de las
necesidades básicas de la población, y su reemplazo por otro que adopta un papel subsidiario, lo que dio por
consecuencia la transferencia a manos privadas de la prestación de los más importantes servicios públicos.

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Esto ha hecho renacer la teoría del servicio público, que antes, al estar confundida en la persona del Estado
la titularidad y la gestión directa del servicio, se hallaba aletargada. Siendo el propio Estado el custodio de la
fiel ejecución del servicio y a la vez el prestador del mismo, no existía la posibilidad de un control efectivo.

El Estado hoy ejerce como titular del servicio público la regulación y el control de la correcta prestación del
mismo.

La posición del usuario, por cuyos intereses debe velar el Estado, no es estrictamente equiparable a la del
consumidor.

De las semejanzas y diferencias que se plantean entre una y otra situación, y con especial referencia a lo
preceptuado en el nuevo art. 42 CN. , pretendo discurrir en lo que sigue con el objeto de contribuir a establecer
la recta inteligencia con que el mismo debe ser aplicado.

El objeto de estudio lo circunscribo a las implicancias que emanan del citado art. 42 de la Constitución, con
exclusión de cualquier otra que pueda derivarse por la intervención de otras instituciones, también incorporadas
al texto constitucional, tales como la Auditoría Gral. de la Nación (art. 85 ) o el Defensor del Pueblo (art. 86).

Sin embargo, dada la estrecha relación que guarda la acción de amparo, instituida por el art. 43 CN. , con la
cláusula de los derechos de los consumidores y usuarios, se hace inevitable una referencia a la misma.

Dado que excedería el marco de este trabajo realizar un pormenorizado análisis respecto de todos los
servicios públicos, considero prudente limitar el alcance de las consideraciones que realice exclusivamente a los
servicios públicos domiciliarios, esto es a la provisión de energía eléctrica, gas, teléfono y suministro de agua
potable y desagües cloacales.

II. ANTECEDENTES

Diversos hitos pueden citarse en el camino que ha ido recorriendo la idea de la defensa del consumidor y el
usuario.

Así suele citarse el discurso que John Kennedy, como presidente de los Estados Unidos, dirigiera al
Congreso en 1962 cuando expresó:

"Los consumidores son el único grupo importante que no está eficazmente organizado" (3).

Ya Inglaterra había introducido en 1961 la primera legislación en materia de derechos del consumidor.

La Asamblea del Consejo de Europa estableció en 1973 los derechos fundamentales del consumidor, y el
Consejo de la Comunidad Económica Europea en 1975, y luego en 1981, agrupó los derechos de los
consumidores en cuatro categorías:

1. Derecho a la protección de su salud y seguridad.

2. Derecho a la protección de sus intereses económicos.

3. Derecho a la información y educación.

4. Derecho a la representación.

Por su parte, la ONU estableció en 1985 cuáles son los derechos de los consumidores en un interesante y
extenso desarrollo.

Entre los países que cuentan con una legislación protectora del consumidor puede citarse a España (1984),
Japón (1970), Canadá (1982), Francia (1973), Portugal (1981). En América Latina debe nombrarse a Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Mexico y Venezuela. Brasil ha incorporado el tema en su carta constitucional y ha dictado
un Código en la materia.

Algunas de nuestras provincias han consagrado constitucionalmente los derechos del consumidor. Entre
ellas San Juan mediante la reforma introducida en 1986 ha establecido:

"los consumidores tienen derecho a organizarse con la finalidad de defender la seguridad, la salud y sus
legítimos intereses económicos. La ley regulará las organizaciones de consumidores que contribuyan a la
defensa de los intereses económicos que le sean propios" (art. 69 ).

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La Constitución de Córdoba, reformada en 1987, dispone en el art. 29 que:

"los consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estado promueve su
organización y funcionamiento".

Río Negro estableció en el art. 30 de su Constitución que:

"el Estado reconoce a los consumidores el derecho de organizarse en defensa de sus legítimos intereses.
Promueve la correcta información y educación de aquéllos, protegiéndolos contra todo acto de deslealtad
comercial, vela por la salubridad y calidad de los productos que se expendan".

España ha constitucionalizado los derechos del consumidor en la reforma de 1978. Por ser un antecedente
directo de nuestro art. 42 (4), merece citarse el art. 51 de la Constitución española que dispone:

"los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. Los poderes públicos
promoverán la información y educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán
a éstas en las cuestiones que puedan afectar aquéllos, en los términos que la ley establezca. En el marco de lo
dispuesto por los apartados anteriores la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de
productos comerciales".

Otro de los antecedentes reconocidos (5) son las conclusiones del "II Congreso Argentino de Derecho del
Consumidor y I Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y Usuario", celebrado en Rosario del 11 al
13/5/94. El dictamen de mayoría propuso la tutela constitucional de estos derechos en los siguientes términos:

"El Estado promueve y garantiza a todos los habitantes de la Nación, el acceso al consumo de bienes y
servicios en condiciones de trato equitativo, dignidad y libertad de elección, y la defensa contra situaciones de
inferioridad, discriminación y arbitrariedad en el mercado".

"Los consumidores y usuarios gozan asimismo de los siguientes derechos:

a) A la protección de la salud y seguridad;

b) A la calidad de los bienes y servicios;

c) A la educación e información;

d) A la protección de los intereses económicos;

e) A la organización y participación;

f) Al acceso individual y colectivo a procedimientos eficaces para la prevención y reparación de daños y la


solución de conflictos" (6).

La Comisión de Nuevos Derechos y Garantías de la Convención Nacional Constituyente debió estudiar 74


proyectos que le fueron presentados. El tratamiento en comisión del art. 42 se llevó a cabo, prácticamente, en el
último día en que se vencía el plazo para que se expidiera (7).

La Convención Constituyente lo trató en pleno los días 16 y 17/8/94. El proyecto de la mayoría se aprobó en
general por 160 votos afirmativos contra 5 por la negativa.

La votación en particular se realizó por cada uno de los tres párrafos en que se divide el artículo,
aprobándose el primero por 156 votos afirmativos contra 41 negativos, 170 a favor a 31 en contra el segundo y
169 votos positivos contra 7 negativos, el tercero.

III. PRECISIÓN DEL CONCEPTO DE USUARIO

Corresponde ahora precisar el concepto de usuario. La ley 24240 define al usuario en su art. 1 , como las
personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso la prestación de servicios para su consumo final en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Como notas salientes de esta definición quisiera llamar la atención sobre:

a) El contrato a título oneroso.

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b) El consumo final en beneficio propio o de los allegados, familiares o no.

La primera cuestión nos lleva a considerar cuál es la naturaleza de la relación que se establece entre el
usuario del servicio público y el prestador del mismo.

Cierto es que, no tratándose de un servicio público, la relación que se establece entre quien lo usa y quien lo
presta es netamente contractual. Pero, ¿vale lo mismo para el caso del servicio público? Creo que no, al menos
respecto de los servicios públicos domiciliarios a los que me refiero.

El servicio público comprende una actividad de interés general, así considerada por el Estado, que lo mueve
a monopolizar la titularidad del servicio (publicatio) sustrayéndola del campo de la actividad privada a fin de
asegurar su cumplimiento, sea a través de la prestación directa por el Estado mismo o indirecta a través de un
concesionario.

Por tal motivo, no son libremente acordadas las condiciones en que el servicio debe ser prestado, sea que lo
haga el Estado por sí o a través de un tercero.

Estas condiciones son fijadas unilateralmente por el Estado como gestor del bien común, con el propósito de
procurar el bienestar del usuario y asegurarle un trato justo, a la vez que preservar la continuidad de la actividad
considerada básica para el interés general.

Al respecto, Benoit expresa:


"Las cláusulas relativas a las relaciones del servicio con los usuarios son aquellas que fijan las condiciones
del suministro de las prestaciones a los usuarios: reglas relativas a los empalmes y acometidas de agua, gas,
electricidad, al acceso a los vehículos de transportes; tarifa de las tasas percibidas en razón del suministro de
estas prestaciones".

"Todas estas cláusulas constituyen la reglamentación del uso del servicio elaborada por la administración en
intención de los particulares. Se trata de cláusulas que en su conjunto constituyen un acto reglamentario; son
ellas las que constituyen el reglamento del servicio. La noción de reglamento encuentra su sitio, en lo que
respecta a los usuarios" (8).

El profesor Héctor Mairal sostiene que el proceso de transformación que se ha dado en la Argentina, merced
a las leyes que lo pusieron en vigencia, ha dado lugar a que la "titularidad" estatal de la actividad haya dejado de
ser la nota definitoria del servicio público, y que se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en
gran medida en el Derecho norteamericano, o sea a sustituir el modelo tradicional europeo, por uno de
regulación.

Pese a ello:

"la ausencia de la titularidad estatal no restringe la facultad del Estado de regular la prestación del servicio
cuando ésta le ha sido conferida en la ley respectiva. Es perfectamente compatible la titularidad privada del
servicio público, con su reglamentación por parte del Estado; en tal síntesis, el modelo norteamericano" (9).

Vale decir que, aun quienes como el profesor Mairal, que no participan de la concepción del servicio
público como actividad cuyo titular es el Estado, no niegan que la prestación pueda ser regulada por el mismo,
como por ejemplo en todo lo que hace a la relación usuario-prestador.

En los servicios públicos domiciliarios encontramos esta facultad dada a favor de los respectivos entes
reguladores en: teléfonos (decreto 1185/90 art. 6 inc. d), agua (decreto 999/92 art. 17 inc. b), electricidad (ley
24065 art. 56 inc. b), gas (ley 24076 art. 52 inc. b).

Esta opinión no es compartida por la generalidad de la doctrina. Así, hay quienes consideran que deben
tenerse en cuenta las particularidades propias de cada servicio. Para esta posición, algunos de ellos presentan
características que lo asemejan más a una relación contractual que a una rígida relación reglamentaria.

Por ejemplo en materia de transporte ferroviario, no obstante existir un máximo tarifario fijado, el
concesionario negocia con el usuario por debajo de dichos límites, lo que acercaría la relación a una
contratación privada.

Sin embargo pienso que, aunque asiste razón a quienes advierten cierta debilitación de la característica que
se apunta, ello no significa en modo alguno la desaparición total de la misma.
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De hecho influye para que así se dé en el caso del transporte ferroviario, la competencia virtual de otros
medios de transporte alternativos como el camión, sin que deba dejar de advertirse la exclusividad que ostenta el
concesionario del servicio ferroviario en su modalidad.

Además, la tarifa es sólo uno de los aspectos de la relación, existiendo otros, tales como las condiciones en
que el servicio debe ser prestado, la obligatoriedad de hacerlo a quien lo solicite y otras, que no regirían para
una actividad considerada enteramente privada.

Comentando específicamente el punto, Benoit expresa:

"No podría objetarse que el concesionario, que administra el servicio por su cuenta y riesgo, podría si no
aumentar las tarifas, al menos otorgar contractualmente rebajas a ciertos usuarios si le parece, sin que el
concedente pueda oponerse a tales rebajas. El riesgo de déficit puede en efecto legítimamente inquietar a la
Administración, que soportará finalmente sus consecuencias; tiene, pues, jurídicamente interés en exigir el
respeto puro y simple de las tarifas, es decir, el respeto integral del reglamento, al que el concesionario se ha
comprometido mediante contrato a conformarse" (10).

Aun tampoco podría argüirse que se trata de un contrato de adhesión, en donde siempre debe concurrir la
voluntad del sujeto que acepta las condiciones pese a que no puede modificarlas, y que en esa aceptación estaría
dado el concurso de voluntades que caracteriza al contrato. En el caso del servicio público, la voluntad sería
expresada por el usuario al solicitar el servicio. Sin embargo, las condiciones de prestación no son
predeterminadas por la hipotética contraparte, sino por el Estado en beneficio del usuario cuyo interés persigue
satisfacer.

Por otro lado, tampoco es libre el usuario de solicitar o no el servicio, puesto que siendo éste por lo general
indispensable para la satisfacción de necesidades básicas, el usuario no sería ciertamente libre para aceptarlo o
no, estando en cierto grado constreñido a ello.

Así dice García de Enterría que:

"la libertad de usar o no el servicio es ilusoria, pues significa la libertad de renunciar a una parte
fundamental de la vida social" (11).

Benoit, luego de precisar que para poder afirmar que se está en presencia de un contrato, aun de adhesión, es
preciso que subsista una posibilidad de discusión entre las partes pudiendo derivarse de ella un efecto creador,
dice:

"la voluntad de los dirigentes del servicio y la del usuario no tienen efecto creador en sus relaciones. No
existe ninguna posibilidad jurídica de discusión. Las modalidades de la prestación están determinadas por el
reglamento; la suma abonada por el usuario es una tasa fijada unilateralmente y no un precio susceptible de ser
discutido. No hay, pues, un contrato de adhesión, ni en forma alguna, contrato" (12).

En otro orden de cosas, no debe perderse de vista que la finalidad del servicio público, si bien se debe en
atención al beneficio del usuario, tampoco se limita a él considerado individualmente. El sentido último de la
institución provee a la articulación misma de la sociedad engarzando a cada usuario como cuentas en un collar.

Por ello, es posible concluir que la relación que une al usuario con el prestador no es una relación
contractual sino, por el contrario, es una relación regulada por el Estado de la que las partes no pueden
sustraerse o modificar.

Tampoco puede considerarse a la tarifa como la cualidad tipificante de la onerosidad del contrato. La tarifa
no es la contraprestación del prestador. La tarifa tiene naturaleza tributaria y como tal es una exacción fijada por
el Estado. Participa del carácter de las tasas, que por definición tienden al sostenimiento de las actividades
divisibles en su utilización, mientras que los impuestos atienden a las actividades del Estado realizadas en
beneficio del común, sin posibilidad de discriminación de la utilidad individual, como por ejemplo los gastos en
defensa, que aprovechan a la sociedad en su conjunto.

Frente al concepto de tasa suficiente, capaz por sí sola de sufragar el mantenimiento del servicio público,
García de Enterría opone el concepto de la tarifa dirigida, vale decir aquella determinada; no por conceptos
económicos de suficiencia para sufragar los costos del servicio, sino definida por criterios políticos, sociales y
económicos, capaces de distribuir las cargas cuidando de no hacer recaer el mayor peso del sostenimiento sobre
los que menos tienen, debiéndose financiar lo restante por impuestos, atento el beneficio que se deriva para el
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total de la sociedad por la implementación del servicio (13).

La otra cuestión que se desprende del art. 1 ley 24240 es, como quedó dicho, la condición de consumo final
en beneficio propio. Esto por naturaleza, excluiría cualquier hipótesis de utilización del servicio público para la
manufacturación de elementos destinados al comercio. Desde esta perspectiva, la aplicación del servicio al uso
industrial quitaría la calidad de usuario a quien la realizara.

Lo que parece una nota tipificante de la condición del consumidor o usuario de servicio privado, vale decir
adquirir un bien para darle disposición final en beneficio propio o de allegados, no es válida, a mi juicio, en lo
que respecta al servicio público desde la recta inteligencia de la norma fundamental.

Este punto de vista, que puede ser atendible en la concepción de una ley de defensa de los derechos del
consumidor y del usuario, no surge de la letra, ni del espíritu de la norma constitucional, ni existe condición
alguna en ella que autorice a efectuar una interpretación restrictiva en tal sentido.

De otra manera, existiría una categoría de usuarios, aquellos que utilizan el servicio con fines industriales,
que no serían alcanzados por la norma, abarcando desde el pequeño artesano hasta la más portentosa
organización industrial o comercial. Tan usuario es el residencial, que lo utiliza para su propio beneficio, como
lo es una empresa industrial, y ambos son titulares de los derechos que la Constitución les otorga.

Sin embargo, esto no implica desconocer las lógicas diferencias que existen entre los considerados usuarios
residenciales, el concepto estricto que trae la Ley de Defensa del Consumidor, de otros consumidores mayores,
entre las que se encuentra la distinta capacidad negocial que cada categoría posee.

Por ello, una ley que acuerde mecanismos de protección distintos o exclusivos para los usuarios
residenciales no sería írrita al principio de igualdad consagrado por la Constitución. Por el contrario, pienso que
es una diferenciación que la ley no podrá dejar de recoger.

Otra cuestión, vinculada con la anterior, es determinar si el usuario es tal por la sola condición de consumir
o utilizar el servicio, con independencia de quien resulte titular de la relación jurídica con el prestador.

De seguirse esta orientación, cualquiera que utilice el servicio se constituye en usuario y consecuentemente
es titular de los derechos que la Constitución le acuerda. Así el concepto de usuario adquiriría una extensión
muy considerable y dependiente de la prueba del efectivo consumo.

La ley 24240 de Defensa del Consumidor que venimos analizando, se inclina por asignarle la categoría de
usuario a quien es el titular de la relación jurídica, bien porque lo define como quien contrata con el prestador,
bien porque especifica que también se es usuario cuando el servicio se utiliza en beneficio de los familiares o
grupo social, situación en la que se desdobla la calidad de titular y de usuario efectivo del servicio.

El criterio seguido por la ley parece ser el más adecuado para definir el concepto de usuario, no sólo porque
algunos de los derechos consagrados por la norma, como el de la protección de los intereses económicos -que se
traduce fundamentalmente en el pago de una tarifa justa- atañe al titular de la relación, sino también porque, en
los casos en que la condición de titular no tiene relevancia, no existe inconveniente alguno en extender la
protección a quienes se hallan en una situación particular respecto del usuario, tales como familiares,
convivientes, dependientes, etc.

El párr. 1 art 42 establece que los consumidores y usuarios tendrán, en la relación de consumo, los derechos
que consagra ¿Qué es lo que la norma quiere decir al referirse a la relación de consumo? ¿Acaso quiere decir
que no resulta necesario ser titular de una relación jurídica para poder ejercer los derechos que ella acuerda,
bastando simplemente el acto de consumir el bien o servicio de que se trate para tener legitimación suficiente
para reclamar?

Admito que ésta es una interpretación posible, la cual daría por tierra con la posición que arriba se dejó
expuesta. Sin embargo, es posible intentar otra, tal como la que indica que la relación de consumo es una
relación más amplia que la que puede emerger de la titularidad de la relación jurídica, y que se expande a otros
aspectos.

Juan M. Farina se pregunta:

"¿Por qué relación de consumo y no contrato de consumo? ¿Quizás porque los constituyentes dudaron de
que sea realmente un contrato? En nuestra opinión el texto constitucional adopta esta expresión no porque se

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dude de que existe un contrato, (nótese que el autor no se refiere específicamente al servicio público, sino en
general a la adquisición de bienes y servicios) toda vez que hay una oferta y una aceptación, sino para referirse,
con una visión más amplia, a todas las circunstancias que rodean o constituyen un antecedente o son una
consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de
consumidores y usuarios" (14).

Esta interpretación es la que mejor se condice con el espíritu de la norma constitucional, ya que extiende su
protección a situaciones que de otro modo no quedarían estrictamente comprendidas, tal por ejemplo la
vinculada a la publicidad o, específicamente en el caso del servicio público, al usuario eventual, es decir aquel
que no siendo usuario aspira a que se le brinde el servicio.

Todo lo expuesto me lleva a concluir que la concepción del usuario de servicio público que emana de la
norma constitucional no puede equipararse al concepto definido por la ley 24240 , por lo que se hace necesario
precisar otro que contemple las notas características vertidas.

IV. DERECHOS DE LOS USUARIOS

El párr. 1 art. 42 establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de la salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones
de trato equitativo y digno.

Lo primero que al respecto hay que decir es que la Constitución ha puesto en cabeza de los consumidores y
usuarios derechos plenos, un poder de exigir atribuido a la voluntad de cada uno, por lo que tales derechos son
operativos, sin necesidad de que se dicte una ley que los instrumente para poder hacerlos valer.

Frente a estos derechos emanados del párr. 1 art. 42 existen otros que surgen de los párrs. 2 y 3, donde se
encarga ya a las autoridades proveerlos, ya al legislador efectivizarlos a través de la norma que le encarga dictar.

En el párr. 2 se establece que las autoridades han de propender a:

- La educación para el consumo.

- La defensa de la competencia.

- El control de los monopolios.

- La calidad y eficiencia de los servicios públicos.

- La constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

El párr. 3 obliga al legislador a dictar normas para establecer:

- Procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.

- La participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los


organismos de control.

De los derechos establecidos en los párrs. 2 y 3, que constituyen mandatos para la autoridad y el legislador,
existe uno que puede ser exigido por el usuario tanto frente al prestador como ante la autoridad competente para
que lo haga cumplir, tal es el que consagra la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

De nada vale que se asegure que el servicio no comprometa la salud, seguridad, se otorgue información, sea
también económico, si es de mala calidad que impide satisfacer la necesidad a cuya satisfacción va dirigido.

Tampoco considero que el derecho a la constitución de asociaciones de consumidores o usuarios derive del
art. 42 en comentario. Antes bien, emana del art. 14 de la Constitución, que establece el derecho general de
asociarse con fines útiles. Prueba de ello es que existían en el país asociaciones de consumidores antes de la
reforma constitucional. Ahora, las autoridades deberán promover o facilitar su constitución, que es cosa bien
distinta.

Sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, de la significación de los párrs. 2 y 3 art. 42 , me ocuparé en los
capítulos respectivos donde trate de las obligaciones de las autoridades y del legislador.

Finalmente, por imperio del art. 41 , los autores suelen incluir el derecho del usuario a un ambiente sano, a

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que el servicio que se le brinde no sea contaminante y capaz de alterar el equilibrio ecológico. Sin perjuicio de
considerar que el usuario tiene efectivamente este derecho, el mismo no le deviene específicamente por su
calidad de tal, sino por ser parte de una categoría más amplia, como es la ser también habitante de la Nación.
Por tal motivo no me ocuparé del mismo.

Antes de pasar al examen de cada derecho en particular y a investigar acerca de su procedencia en materia
de servicios públicos, y en su caso con qué extensión, es necesario determinar si existe un derecho de acceso al
servicio por parte de quien no resulta aún un usuario.

Esto es de toda lógica, desde que nada valdrían los restantes derechos consagrados por la Constitución si
ésta no asegura el más elemental y previo derecho de acceder al servicio. El tema es particularmente importante
en materia de servicio público, puesto que uno de los caracteres que informa a éste (categoría jurídica ahora
reconocida expresamente por la Constitución) es el de su obligatoriedad. Esto es, el derecho que tiene el usuario
eventual a que el servicio le sea prestado y la correlativa obligatoriedad que se deriva para el concesionario de
prestarlo a quien lo solicite.

Lógicamente que este derecho se encuentra acotado por las posibilidades reales de prestación, encontrarse el
usuario eventual en zona servida por el prestador, que este tenga capacidad técnica para prestarlo, pues de lo
contrario deberá aguardar hasta la ampliación de la red u organizar junto a otros interesados su establecimiento
y prestación (15).

En consecuencia, por imperio del art. 33 de la Constitución, debe tenerse el acceso al servicio público, no
establecido expresamente, como un derecho razonablemente implícito dentro de la norma que venimos
analizando.

El derecho a la salud, que comprende el derecho a la vida y a la integridad física (16), debe ser entendido
con el sentido que le atribuye la Organización Mundial de la Salud como completo bienestar físico, mental y
social (17).

En relación a los servicios públicos, el derecho a la salud tiene una vinculación directa con los servicios
sanitarios, tanto por la calidad del agua que se suministra, que puede comprometer seriamente la salud de la
población, como por la adecuada evacuación de residuos cloacales y su conveniente tratamiento, a fin de evitar
la contaminación de cursos de agua.

Otros servicios son potencialmente peligrosos, tales como la provisión de gas y energía eléctrica, lo que
obligará a los prestadores a adoptar y extremar todos los recaudos tendientes a preservar la salud, la vida y la
integridad de los usuarios.

Relacionado con lo anterior, los usuarios tienen derecho a la seguridad, es decir los prestadores tienen el
correlativo deber de prestar el servicio con seguridad de manera de no afectar a las personas o los bienes de los
usuarios.

Este deber de prevenir y evitar daños patrimoniales a cargo del prestador se comprende también dentro del
derecho a la protección de los intereses económicos que la Constitución reconoce a los usuarios. De allí que,
ocurrido un daño al usuario por causa del servicio, el prestador tenga la obligación de reparar.

El deber de seguridad que tiene el prestador lo obliga a éste de manera objetiva. Probado el daño por el
usuario y su relación causal con el servicio público, será procedente la indemnización a cargo del prestador, sin
que este pueda, para eximirse de responsabilidad, acreditar que de su parte no hubo culpa.

Para poder eximirse de responsabilidad tendría que demostrar la culpa de la víctima o la acaecencia del caso
fortuito. Esto es razonable que sea así, por cuanto si el usuario debiese demostrar la culpa del prestador, nada
hubiera agregado la Constitución a los principios emanados del régimen de responsabilidad común.

En este último caso, sea que se considere la responsabilidad como contractual o extracontractual, lo cierto es
que se está ante el deber común de reparar basado en la atribución de dolo o culpa según los principios
generales del Derecho (arg. arts. 511 y 1109 CC.), con lo cual la obligación impuesta por la Constitución no
acarrearía, en verdad, ninguna modificación al mismo.

Si la Constitución le impone ese deber al prestador es porque pretende que a éste le cabe una
responsabilidad mayor. Efectivamente, no debe olvidarse que es el prestador el que reviste la calidad de experto
sobre el servicio que brinda, es él quien hace de la provisión del servicio su profesión o modo de vida;

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consecuentemente es adecuado que se le exija el dominio técnico más absoluto sobre el servicio, de sus
potencialidades dañosas y cómo prevenirlas.

En suma, estamos ante una modalidad de responsabilidad por riesgo creado, voluntariamente asumida por el
prestador, cuyas consecuencias dañosas le deben ser objetivamente atribuidas.

En este sentido, para Burgos y Vessoni, puede decirse que la obligación de seguridad:

"Es siempre objetiva, en consecuencia el deudor del deber de seguridad sólo podrá eximirse interrumpiendo
el nexo causal" (18).

Vinculado con lo anterior, y dado el deber de seguridad que se le impone, debe reconocérsele al prestador
que establezca cuáles son las condiciones mínimas que las instalaciones internas de los usuarios deben reunir. A
nadie escapa que una instalación interna defectuosa, incorrecta o insegura, puede ser la causa de los perjuicios
sufridos por el usuario. Piénsese en el caso del gas o de la electricidad.

Por ello, debe reconocérsele al prestador la facultad de establecer cuáles han de ser las condiciones de
seguridad que tales instalaciones deben reunir, el derecho y el deber de inspeccionarlas y aprobarlas. Y hasta
tanto estas condiciones no se encuentren cumplimentadas por el usuario, debe reconocérsele al prestador la
facultad de no brindar el servicio o de interrumpirlo válidamente.

Entre las conclusiones de la Comisión de Control de los Servicios Públicos y Tutela del Usuario del II
Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, ya citado, pueden leerse los siguientes:

"o) Servicios como el de energía eléctrica o gas domiciliario, configuran cosas o actividades riesgosas que
comprometen la responsabilidad objetiva de la empresa prestataria.

"p) El usuario tiene derecho a una prestación segura. Artefactos o instalaciones antiguas o inadecuadas, cuya
sustitución hubiera eliminado el riesgo del accidente o la producción del mismo, comprometen a la
concesionaria. El Estado debe velar por la incorporación de una tecnología de seguridad".

Por lo demás, la obligación de seguridad tiene origen constitucional. Como todas las derivadas de la
prestación del servicio público, y atento a la característica reglamentaria de la relación que se establece entre el
usuario y el prestador, no podría nunca considerarse que la obligación de seguridad sea contractual o asimilable
a ella.

La extensión del resarcimiento debe abarcar tanto el perjuicio efectivamente sufrido (daño emergente) como
las ganancias de que se vio privado el usuario (lucro cesante). En todos los casos, el daño debe ser
económicamente evaluable y ostentar condiciones de certeza. No procedería la indemnización de daños futuros,
hipotéticos o meramente conjeturales.

Sin embargo, sí puede ser indemnizable el daño moral si, de acuerdo a las condiciones del caso,
prudencialmente se juzgara la capacidad del daño para producir inquietud, zozobra y padecimiento moral, que
lógicamente debieran exceder largamente los meros inconvenientes o contrariedades que son parte de la vida
diaria en nuestro medio.

La Constitución dispone la protección de los intereses económicos de los usuarios. La redacción asumida
constituye una fórmula compleja, cuyos límites será necesario determinar. Por de pronto, como quedó dicho, la
adecuada reparación de los perjuicios debida por el prestador al usuario en virtud de su derecho a la seguridad
también se enmarca dentro del contenido de esta fórmula.

Un aspecto fundamental del servicio público es la tarifa que debe pagar el usuario. Su incuestionable
contenido económico la vincula con el derecho bajo examen. Pero, ¿cuál es la extensión que cabe asignarle a
este derecho con relación a la tarifa? ¿Puede inferirse de él el derecho del usuario a pagar una tarifa razonable y
justa?

Creo que debe responderse afirmativamente a este interrogante. La tarifa, como se dijo antes, tiene carácter
tributario y debe ser fijada unilateralmente por el Estado.

Sin embargo, al igual que otros tributos, puede llegar a ser confiscatoria. En ese caso, ¿podría el usuario
exigir ante el Estado y el prestador la modificación del régimen tarifario, demostrando la irrazonabilidad,
injusticia o confiscatoriedad que su aplicación acarrea? Otra vez la respuesta positiva se impone.

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No debe dudarse de que tal proceder significa el ejercicio real y concreto de un derecho que la Constitución
le acuerda directamente al usuario, que debe actuar fundamentalmente contra el Estado, pero en la que el
prestador es inexcusablemente parte interesada.

Con seguridad que el vicio aducido debe mostrarse de manera clara e inequívoca para hacer viable la
procedencia de la adecuación tarifaria. No bastaría deducir una injusticia que se encuentre dentro de los límites
de lo opinable.

Vinculado con lo anterior cabe preguntarse si los usuarios podrían atacar la justicia de una tarifa cuya
aplicación produce para el prestador un beneficio excesivo.

No me parece dudoso que una cuestión semejante podría plantearse y resolverse ante los estrados judiciales,
como deber que le corresponde a éstos de preservar los derechos que la Constitución consagra, ante la pasividad
o morosidad de la Administración de corregir la anomalía.

Sin embargo, la dificultad estriba en determinar lo que pudiera considerarse un beneficio excesivo que
vuelve a la tarifa injusta o irrazonable. No obstante, algunos criterios pueden ayudar a tal determinación, como
por ejemplo el observar cuál es el beneficio o tasa de retorno que los prestadores obtienen en otros países sobre
las inversiones realizadas, criterio al que se suele generalmente acudir.

Al respecto Gustavo Kaufman expresa:


"Una razonable tasa de retorno es aquella que se aproxima a las ganancias obtenidas sobre el capital
invertido en otros emprendimientos en los cuales los riesgos involucrados y otras condiciones son similares. Sin
embargo, un inversor en un servicio público debe reconocer que, en comparación con inversiones en negocios
privados, él no puede esperar dividendos altos o especulativos, pero sí y solamente ganancias justas y
razonables", y también:

"que la regla general debería consistir en que, si bien resulta claro que el Poder Judicial no goza de
potestades tarifarias, puede ser necesaria su intervención cuando se trata de proteger a los usuarios de tarifas
irrazonables o excesivas, o de proteger a los propios servicios públicos contra tarifas insuficientes que
signifiquen una confiscación de su propiedad, en cuyos casos los tribunales pueden determinar la razonabilidad
de las tarifas o evitar la vigencia de aquellas que sean injustas, irrazonables o confiscatorias" (19).

En el mismo sentido se expresa Grecco (20).

Sin embargo, la cuestión aparece más lógica que real en la medida de la dificultad probatoria y complejidad
técnica que la demostración de tales extremos trae aparejada. No hay duda de que para emprender un
planteamiento de tal naturaleza es necesario contar con un nivel de información detallado que sólo el prestador
puede proporcionar.

Así nos introducimos en otro de los derechos del usuario, cual es el de obtener una información adecuada y
veraz. Lo que en el campo del consumo puede limitarse al derecho que tiene el consumidor a que se le informe
correcta y suficientemente sobre las características de producto o servicio que adquiere, en el caso de servicio
público toma otra dimensión.

Desde ya que el usuario tiene derecho a estar informado sobre las cualidades y condiciones del servicio,
pero a más de ello la defensa de otros derechos implica la necesaria información sobre aspectos propios del
negocio del prestador. Hasta qué límites puede llevarse a cabo este derecho a la información del usuario es otra
de las cuestiones que plantea esta norma constitucional.

Al respecto nos dice Jorge E. Barbara:

"Es admisible la prevención que pueden tener los regulados de suministrar información propia, ya que sus
intereses pueden verse afectados por el conocimiento que en definitiva puede tener un tercero -el Ente
Regulador-, no sabiendo en definitiva las empresas qué puede pasar con esta información. Aquí puede
presentarse un conflicto entre dos pretensiones igualmente legítimas; esto es, por una parte la necesidad del Ente
de disponer de determinada información como condición inherente a un control efectivo para evitar convertirse
en un virtual convidado de piedra y, por otra parte, la reticencia empresaria a proporcionar información, la cual,
por lo demás, está amparada legalmente. Para resolver tal conflicto creo que no alcanza la apelación a la
prioridad del interés público que el Ente representa ni a los mecanismos o previsiones que puedan
instrumentarse para el resguardo por parte del Ente de tal información. Para resolver tal conflicto estimo

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necesario llegar a acuerdos con las empresas o con las asociaciones o cámaras que las agrupan, marcándose en
tales acuerdos los límites de las pretensiones respectivas" (21).

Me permito disentir profundamente con tal opinión. Considero que la misma yerra el camino de la doctrina
de servicio público consagrada ahora por la Constitución.

Debe tenerse presente que el prestador se encuentra cumpliendo una función que ha sido considerada
fundamental para el beneficio del interés general, y que por tal motivo el Estado la ha publicizado, quitándola
del libre ejercicio de los particulares y entregándola libre de competencia al concesionario.

En consecuencia, no es una actividad cualquiera, sujeta a las leyes del mercado, donde la información
empresaria puede ser utilizada en detrimento de quien la brinda por la competencia.

Aquí se encuentra en juego el interés público y ello de por sí justifica sobradamente que el prestador deba
informar sobre todos los aspectos de la actividad, sin que quepa esgrimir frente a esa pretensión el amparo legal
de que gozan los negocios privados.

Es que el mismo interés público que privilegia al prestador sacando la actividad de la esfera de la
competencia, exige que la misma actividad sea prestada en condiciones de absoluta y total transparencia.

Cabe citar aquí las elocuentes palabras pronunciadas por el juez Waite, presidente de la Suprema Corte de
los Estados Unidos, en el célebre caso "Munn v. Illinois", en 1877, donde dijo:
"Esto fue hecho por el Lord de Justicia Hale hace más de doscientos años atrás en su tratado De Portibus
Maris, I Harg, Law Tracts, 78, y ha sido aceptado desde entonces sin objeción como un elemento esencial del
derecho de propiedad. La propiedad es revestida de un interés público cuando es usada de una manera que la
hace de importancia pública, y que afecta la comunidad en su conjunto. Cuando, po consiguiente, alguien
destina su propiedad para un uso en el cual el público posee un interés, él, en efecto, concede al público un
interés en ese uso, y debe aceptar el control del público con miras al bien común, en la medida del interés que él
ha creado. El puede retirar su concesión dejando sin efecto el uso; pero mientras mantenga el uso, debe
someterse al control (22).

De modo tal que no pueden caber dudas sobre el derecho de los organismos de control de solicitar
información y del consiguiente deber del prestador de facilitarla. Información que debe ser atinente, como por
ejemplo, la referida a costos, inversiones, etc.

¿Pero le cabe el mismo derecho al usuario? Decididamente creo que sí, en tanto de ella dependa el ejercicio
de otros derechos también otorgados directamente por la Constitución a los usuarios, como por ejemplo el
derecho que estos tienen a una tarifa justa y razonable, comprendido dentro de otro más amplio de protección a
los intereses económicos.

De qué forma podría determinarse si una tarifa es razonable y justa si no se tuvieran los costos de la
prestación del servicio. Y más aún, considero que este derecho lo tienen los usuarios tanto frente al prestador
como frente al Estado u órgano de control respectivo (23).

La acción popular consagrada por la Constitución brasileña y regulada por la ley 4717 permite a cualquier
ciudadano accionar por la anulación de actos lesivos del patrimonio público y lo habilita a solicitar información
a entidades públicas, con el objeto de preparar la demanda (24).

El derecho del usuario a tener un trato equitativo y digno, otro de los derechos estipulados por la
Constitución, no pasa sólo por ser atendido con cortesía y diligencia, que desde ya lo incluye, sino que además
pasa por ser tenido en consideración, la que debe manifestarse a través de la seriedad con que deben ser
atendidos sus reclamos, aun cuando fueran improcedentes, de la celeridad con que debe darse respuestas a los
mismos, con el afán recto de proceder a la solución de los problemas planteados en tanto esté al alcance del
prestador hacerlo y por la buena fe que debe guiar en todo momento su relación con aquél.

El derecho a la libertad de elección dispuesto por la norma constitucional con carácter general en favor del
consumidor, no encuentra aplicación en materia de servicios públicos, desde que no resulta posible al usuario
elegir entre varios prestadores cuando sólo existe uno que, o bien es el Estado mismo, o es aquél a quién el
Estado como titular lo haya concesionado para prestarlo. Tampoco podría existir elección en cuanto a las
modalidades de prestación desde que el Estado en beneficio de todos se encarga de establecerla mediante la
reglamentación respectiva, al menos en lo que puede considerarse un servicio básico.

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V. OBLIGACIONES DE LAS AUTORIDADES

El párr. 2 art. 42 manda a las autoridades dar protección a los derechos enunciados en el párr. 1 y, además,
proveer a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia, al control de los monopolios, a la
calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

Frente a este mandato resulta necesario establecer quién es el sujeto del imperativo. Bidart Campos le asigna
al vocablo autoridades carácter amplio, incluyendo a los jueces (25).

La Constitución Nacional, en la Parte 2ª, trata de las Autoridades de la Nación, y allí quedan comprendidos
tanto el Poder Legislativo, como el Ejecutivo y el Judicial y también deben considerarse incluidos los llamados
órganos extrapoder (Defensor del Pueblo y Ministerio Público).

Pero además deben considerarse comprendidos los órganos de la Administración Central y los organismos
estatales dentro de la esfera de la competencia asignada (entre los cuales sin duda debe contarse a los entes
reguladores).

El papel de los jueces resulta sin duda relevante, porque reciben un mandato directo de la Constitución para
proveer a la defensa los derechos que ella consagra, lo que les genera una obligación inmediata de entender, en
la esfera de su competencia, ante la petición concreta de los usuarios o sus asociaciones. Este papel central que a
los jueces les toca se ve confirmado por lo normado sobre la acción de amparo del art. 43 de la Constitución.
Estar educado para consumir resulta hoy una premisa básica para obtener el mejor provecho de nuestra
capacidad de consumo. En materia de servicios públicos, la cuestión pasa no sólo por instruir al usuario de sus
derechos frente al prestador, sino que se extiende a conocer las características del servicio que recibe para una
utilización económica del mismo y para preservar también su seguridad.

Desde este punto de vista, las autoridades de cada servicio tanto pueden efectuar esta tarea por sí, llegando
al usuario por distintos medios, como disponer que sea el mismo prestador quien instruya al usuario sobre el
particular, entre cuyos aspectos se encuentra la seguridad del servicio por la que debe velar.

La defensa de la competencia no encuentra en el ámbito de los servicios públicos un campo demasiado


extenso para su aplicación, desde que los servicios públicos son concedidos en forma monopólica.

Alguna aplicación podría pensarse en aquellas actividades como la producción de energía eléctrica o gas,
que no constituyen servicios públicos, pero que suministran el fluido cuyo transporte y distribución sí lo son.
Por tanto, el asegurar condiciones de competitividad en este mercado parece extraerse razonablemente de la
disposición constitucional.

Sí encuentra aplicación directa el mandato de ejercer el control de los monopolios. Los servicios públicos
constituyen, al menos en la modalidad en que son prestados, verdaderos monopolios. El control que debe
imperar sobre ellos debe tender a evitar que el prestador aproveche esta posición dominante en detrimento de
los intereses generales.

Por ello, la práctica de la actividad regulatoria por parte de los organismos de control tiende a reproducir las
condiciones de un mercado competitivo, mediante las normas que tienen atribución de dictar.

La calidad y eficiencia de los servicios públicos constituye hoy, a la luz de un pasado todavía cercano de
deficiente prestación por el Estado, un sentido deseo de la sociedad argentina.

La Constitución le impone a la autoridad el deber de asegurarlo. Sin embargo creo, dado que el destinatario
del servicio público es el usuario, que este tiene un derecho concreto a exigir ante el prestador y el Estado que
esto se cumpla.

Como decía más arriba, de nada vale el derecho del usuario a la salud, seguridad, información y demás, sí en
cambio recibe un servicio de pésima calidad e ineficiente.

Por tanto para que la autoridad lo asegure y el usuario lo pueda exigir, corresponde determinar qué debe
entenderse por calidad y eficiencia.

La calidad no resulta en sí un valor absoluto, por lo cual para determinarla siempre es necesario un patrón de
comparación. Esto es de mayor calidad respecto de lo otro, según resulta de la comparación de las cualidades de
dos productos.
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También debemos advertir que, en el caso de los servicios públicos, la calidad del mismo depende en gran
medida de la infraestructura existente para prestarlo. Si las redes se encuentran deterioradas, son insuficientes,
presentan fugas y los medios no son los adecuados, difícilmente tal ecuación pueda generar un resultado
satisfactorio.

Advertidos de lo anterior, podemos decir que el punto de comparación puede efectuarse con el nivel de
servicio de que se parte, o bien del nivel con que el servicio se presta en otros lugares del mundo, en especial en
aquellos países más adelantados.

Parece que un elemental sentido de la realidad impone partir del nivel observable del servicio para tender
progresivamente a su mejoramiento, teniendo como ideal el que pueda existir en países más desarrollados, sin
desconocer las propias limitaciones y necesidades.

Pero aún así, este punto de comparación resulta insuficiente por su vaguedad, de modo tal que corresponde a
la autoridad regulatoria el traducirlo en metas y objetivos concretos, imponiendo al prestador la obtención de
valores determinados en los indicadores de calidad que se juzguen convenientes, los que podrán cambiar con el
tiempo y conforme a las circunstancias y los avances tecnológicos lo aconsejen.

De allí que corresponda a la autoridad regulatoria determinar el nivel de calidad con que el servicio debe ser
prestado, sin perjuicio de lo cual el usuario puede exigir de la autoridad que lo haga cumplir y del prestador que
lo cumpla.
Estos niveles de calidad han sido definidos, por ejemplo, en materia eléctrica a través de las "Normas de la
Calidad del Servicio y Sanciones" (sub-anexo 4 del contrato de concesión) o, en el caso de los servicios
sanitarios, a través del marco regulatorio (art. 42 decreto 999/92 y sus anexos).

Corresponde ahora determinar el sentido de la palabra eficiencia que la Constitución manda que los
servicios tengan. Conforme lo define el Diccionario de la Real Academia Española, eficiencia significa virtud y
facultad para lograr un efecto determinando.

Según lo ha definido la Corte Sup.:

"La primera fuente de interpretación (de la Constitución) es su letra y las palabras deben entenderse en su
verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria" (Fallos 150-150, 192-183, 200-165, 210-531 y otros) (26).

Sin embargo, el texto no parece aclararse. La palabra calidad supone la virtud del servicio público de
cumplir el efecto esperado y aún con un mayor grado de perfección.

Si esto es así, el empleo de la palabra eficiencia por la norma constitucional significa una redundancia inútil.

También ha dicho nuestro máximo tribunal que:

"Cada palabra de la Constitución debe tener su fuerza y su significado propio, no debiendo suponerse que
ella ha sido inútilmente usada o agregada y rechazarse como superflua o sin sentido" (Fallos 95-334) (27).

Así cabe asignar a la palabra su significado técnico preciso. Eficiencia es cumplir el fin propuesto al menor
costo posible. Esta inteligencia es compartida por Osvaldo Pritz, quien expresa:

"En cambio, la utilización del vocablo eficiencia nos lleva a la reflexión de que se apartaron del concepto de
eficacia. No se trata simplemente del logro del resultado de la prestación del servicio, sino de hacerlo con los
mínimos costos económicos y sociales" (28).

Ante esta interpretación cabe interrogarse acerca del propósito perseguido por la Constitución al imponer a
las autoridades proveer para que los servicios públicos sean prestados con la mayor economía de medios ¿Qué
sentido tendría hacerlo cuando fuera un privado quien preste el servicio? En tal caso pues ¿no sería el privado el
que se beneficiaría con el ahorro de medios, incrementándose su ganancia?

La respuesta negativa a este último interrogante es clara, si se ha de otorgar algún sentido a la norma
constitucional en coincidencia con la defensa de los intereses generales en juego. Que los servicios se presten al
más bajo costo posible, compatible con la calidad ya expresada, tiene un interés social evidente, desde que ello
incidirá directamente en la tarifa a cobrarse por la prestación de los mismos.

Esto no significa que no se reconozca al prestador un beneficio económico, pero ese beneficio debe ser

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sobre razonables costos de prestación. Que se apropie el prestador de la diferencia que supone una operación
más eficiente de una que no lo es, en nada beneficia a la sociedad y en tal comprensión el mandato
constitucional carecería de sentido.

Ese ahorro debe reflejarse en la tarifa en beneficio de la comunidad, porque la eficiencia constituye una
condición normal que es razonable pedir que tenga cualquier operador del servicio, sea público o privado.

Tal es, por otra parte, la inteligencia que el constituyente atribuyó a la norma en cuestión. Al discutirse el
párr. 2 art. 42, el convencional Irigoyen expresó:

"Al respecto, consideramos que la seguridad, la calidad... y la eficiencia de los servicios públicos
constituyen una evidente obligación del Estado. Me refiero a que los servicios públicos no tengan sólo
eficiencia sino continuidad, regularidad y precios razonables, obligación del Estado que está contenida en la
norma" (29).

Todo esto me lleva a concluir con mayor certeza lo antes anticipado. Cuando la Constitución habla del
derecho de los usuarios a la protección de sus intereses económicos, encontramos que dentro de esta fórmula se
comprendía el derecho a una tarifa justa y razonable. Ahora confirmamos esta apreciación con el mandato
impuesto a las autoridades para velar por la eficiencia de los servicios.

Esta disposición es trascendente por cuanto, cualquiera fuere la fórmula por la que se haya dispuesto la
fijación de las tarifas, y aun cuando contractualmente se hubiere establecido una fórmula determinada, es
posible para las autoridades, incluidos los jueces, por imperio de la Constitución, el pasar a revisar la
razonabilidad de las mismas y adecuarlas cuando resulten desproporcionadas o injustas.

El párr. 3 art. 42 dispone que la legislación debe establecer procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, con la
participación necesaria de las asociaciones de usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control.

La determinación del significado que debe acordarse al vocablo "legislación" utilizado por la Constitución,
ha provocado posiciones encontradas.

Para el profesor Comadira dicho término:

"no puede considerarse atributivo de competencia exclusiva, en este aspecto, al Congreso, sino sólo
comprensivo, como género, de las diversas especies o clases de normas que correspondan de acuerdo con la
materia de que se trate. Así, la legislación implicará la ley formal respecto de la prevención y solución de
conflictos, o de la regulación de los servicios públicos si ésta incide en la esfera de terceros (vgr. usuarios), pero
no hay razón para sentar igual conclusión acerca de la creación misma de los entes, excepto, claro está, que
estos tengan competencias afectantes de derechos de terceros" (30).

Examinando la misma cuestión, Osvaldo Pritz, luego de analizar el sentido con que utiliza el término la
Constitución (arts. 24 , 75 inc. 15 y 30, 129 , cláusulas transitorias 8ª y 15ª) concluye:

"todas las veces (incluyendo el art. 42 ) que la Constitución dice legislación significa ley y competencia del
Congreso" (31).

Puede resultar útil traer a colación lo dicho por la Corte Sup. en materia de interpretación:

"La Constitución, en su condición de instrumento armónico de gobierno, debe analizarse como un conjunto
armónico del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás" (Fallos
167-121, 240-311, 251-86, 256-241, 258-267, 264-416, 306-1217, 308-2268) (32).

Aunque sin mayor detenimiento en el tratamiento del punto, se pronuncian en igual sentido Bidart Campos
(33), Dromi-Menem (34) y Guajardo (35). También los constituyentes entendieron referirse al término
legislación a la ley formal de competencia del Congreso (36).

Sin embargo, las posiciones disímiles que se dejan expresadas son más aparentes que reales, puesto que, en
la posición sostenida por el profesor Comadira, sólo podría prescindirse de la ley para la creación de un
organismo autárquico sin atribución de competencia capaz de afectar derechos de terceros, lo que resulta
bastante improbable en materia de servicios públicos donde los organismos reguladores tienen atribuciones para
dictar los reglamentos del servicio que rigen las relaciones de los prestadores y usuarios, cuyo ejercicio afecta la
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esfera jurídica de los particulares.

En consecuencia, creo que corresponde al legislador mediante el dictado de ley formal, establecer lo
dispuesto por el art.42 último párrafo. Si el Congreso debe establecer el marco dentro del cual debe
desenvolverse el servicio, no parece que ya pueda seguir sosteniéndose, a tenor del nuevo artículo, que el
servicio público pueda ser establecido por el PE., aun cuando dilucidar esto resulta materia ajena al propósito de
este trabajo.

De admitirse la conclusión sentada, los marcos regulatorios deben establecerse por ley formal del Congreso,
y en consecuencia, corresponderá que se adecuen los que no satisfacen los requisitos de la norma, ya porque han
sido establecidos por decreto o porque no contemplen otros recaudos exigidos por la Constitución (vgr.
participación de las asociaciones de usuarios).

En opinión del distinguido autor español Ariño Ortiz:

"La independencia funcional de los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha
demostrado que el poder político es no pocas veces incapaz de sustraerse a la tendencia de sacrificar los
objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la política" (37).

A la luz de lo expuesto parece que los constituyentes han participado de esta opinión en la medida que
atribuyen al Congreso la potestad de crear los entes de contralor.
A más de lo ya dicho, en general la buena doctrina indica que cuando el ente se proyecta sobre la esfera
jurídica de los administrados con posibilidad de afectarlos en sus derechos, se hace imprescindible la creación
del mismo por ley formal, puesto que es el parlamento el único autorizado para afectarla.

Aún así, es posible preguntarse si podría el Congreso crear un ente dentro de la estructura de la
Administración Central, como por ejemplo, crear un ministerio encargado del control de todos los servicios.

Creo que tal posibilidad se opone al texto expreso de la Constitución. Efectivamente, la norma hace alusión
a los organismos de control, cuando se refiere a la necesaria participación que ha de establecerse en ellos de las
provincias y asociaciones de usuarios.

La teoría del órgano nos habla de éste como carente de personalidad jurídica propia (38). En cambio, el
término organismo utilizado por la Constitución, hace referencia a:

"un conjunto de oficinas, dependencias o empleos que forman un cuerpo o institución", según la definición
dada por el Diccionario de la Real Academia Española.

Vale decir que la palabra empleada en su sentido literal hace referencia a una institución con funciones
propias, como lo son las entidades autárquicas.

Según sostiene Bidegain:

"El elemento literal es el punto de partida de la interpretación y muchas veces el decisivo" (39).

De este modo, aún mediando la aquiescencia del poder legislador, no podría establecerse un órgano de
contralor dentro de la estructura de la Administración Central, y ello porque, de esta manera se pretende
asegurar, mediante el cumplimiento de las formas, la independencia del organismo del poder central.

Nótese que respecto de los organismos autárquicos no rige el principio de la jerarquía en relación a la
Administración centralizada, y que siendo el organismo de aquellos que corresponde al Congreso crear por
mandato constitucional, y estamos en presencia del caso, la revisión de los actos que estos dicten por el
ministerio respectivo queda limitada a las cuestiones de legitimidad, salvo que la propia ley facultara al control
amplio (decreto 1759/72 art. 97).

Una interpretación diferente podría asignar al término organismo mencionado por la Constitución una
significación genérica comprensiva de cualquier forma de organización administrativa; sin embargo, en mi
opinión, la antes expuesta es la que mejor concilia con el modelo que se intenta plasmar.

Otra cuestión que corresponde plantearse es si el mandato de la Constitución está dirigido al legislador
nacional o se extiende a los demás niveles de gobierno. En realidad, la cuestión excede el estrecho marco de la
obligación del legislador para extenderse a la virtualidad imperativa que corresponde asignarle al contenido total

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del art. 42.

No parece dudoso que, dada la ubicación del artículo en la Parte 1ª de la Constitución donde se establecen
los derechos y garantías, beneficie a todos los habitantes de la Nación y obligue a los estados provinciales y a
los municipios respecto de los servicios públicos de la esfera de su competencia.

La Corte tiene dicho que:

"La declaración de derechos de la Constitución Nacional vincula estrictamente a los estados locales, en
virtud de lo dispuesto en el art. 5 CN." (40).

En sentido coincidente se expresaba el convencional Cullen:

"También deseo destacar que este artículo que seguramente vamos a aprobar va a formar parte el cap. 2 de la
parte 1ª de la Carta Magna... Esto significa que se trata de principios fundamentales que rigen para todos los
habitantes del país. Además, por imperio de lo prescripto en el art. 5 de la Constitución, también las provincias
tienen que asegurarlos" (41).

La referencia que la Constitución hace a "los servicios públicos de competencia nacional" debe, entonces,
entenderse relacionada únicamente a la participación dispuesta de las provincias interesadas en los organismos
de control. Admitiendo que la redacción del pasaje pudo mejorarse, carece de sentido encontrar en ella un
mandato limitado únicamente a los servicios públicos cuyo concedente fuera el Estado nacional.
En lo que hace al establecimiento de procedimientos para la prevención y solución de conflictos, la
Constitución impone al legislador una condición singular: los mismos deben ser eficaces.

Según el Diccionario de la Real Academia Española ser eficaz es lograr hacer efectivo un intento o
propósito; vale decir tanto como alcanzar el objetivo propuesto. Singular resulta la condición, puesto que los
procedimientos pueden ser inconstitucionales por no verificar en la realidad la finalidad para la que fueron
establecidos. La inconstitucionalidad podrá no provenir de una incompatibilidad ideal entre los valores
constitucionales y los que se le opongan de la norma legal, sino también de una cuestión enteramente fáctica, su
ineficacia. También lo originalmente constitucional, puede devenir inconstitucional por ineficacia sobreviniente,
quedando al arbitrio judicial determinar cuándo un procedimiento alcanza o no satisfactoriamente su finalidad.

El término eficaces motivó la intervención del convencional Ortiz Pellegrini, quien propugnaba su
eliminación, ya que:

"el juez no sólo tendrá atribución para determinar si una ley es constitucional o no, sino que, de resultar
aprobada esta redacción, también deberá decir si es eficaz o no, con lo cual, a mi criterio, ello no hace más que
debilitar el control" (42).

A esto respondió el miembro de la Comisión de Redacción, Dr. Irigoyen, diciendo que el término eficaz
estaba referido a la viabilidad necesaria para que los procedimientos fueran rápidos y tuvieran las condiciones
necesarias para obtener ese resultado.

En mi criterio, la respuesta dada al convencional Ortiz Pellegrini no enerva la interpretación que se deja
expuesta.

Por lo demás, debe diferenciarse los conceptos de prevención y solución de conflictos. En el caso de la
prevención, el conflicto aún no aparece, fundamentalmente se trata de una actividad de anticipación tendiente a
identificar las fuentes potenciales y neutralizarlas.

Considero que esta actividad debe centrarse enteramente en el ámbito administrativo, por ejemplo mediante
la creación de órganos especiales dedicados a ello, o por implementación de mecanismos que permitan una
alerta temprana, como una función identificable dentro del respectivo ente regulador.

La solución de conflictos induce a pensar que el mismo ha emergido, y que tiene una entidad determinada
que no resulta posible solucionar mediante el simple expediente del reclamo ante el prestador. Supone entonces
cierta envergadura.

No necesariamente debe establecerse la solución de los conflictos como un quehacer de los entes de control.
Sería deseable que tal facultad no fuera del resorte de los mismos, por aquello de que conviene a los intereses
generales dividir adecuadamente el poder antes que concentrarlo, sobre todo si se tiene presente que la teoría de

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la captura de los organismos de control, conforme a la cual éstos terminan por operar en beneficio de los
controlados relegando la defensa del interés general que motiva su institución, no es precisamente tan sólo una
teoría sin viso de realidad aún en países con una larga tradición regulatoria como lo es en los Estados Unidos.

Por otras razones, basadas en que la función primordial de los entes reguladores es otra que la solución de
conflictos y que, de admitirse, llevaría a una pronta saturación de la capacidad del ente, también se piensa que
estos no deben ejercer actividades jurisdiccionales.

El Dr. Barbara se pregunta si:

"ya en este estadio del proceso de reforma del Estado, no ha llegado la hora de reformular al propio Poder
Judicial a fin de que sea, a través de la estructura de ese mismo Poder, y de órganos específicos del mismo, el
lugar donde se canalicen todas las demandas y se diriman todas las controversias en las que se vean
involucrados el Ente, los operadores y los clientes, consumidores o usuarios" (43).

Una diferencia importante que estimo debe tenerse presente a la hora de definir estos medios de solución de
conflictos es la existente entre los pequeños usuarios y aquellos que tienen una capacidad mayor. Sólo a los
primeros debe facilitársele medios de solución diferenciales, pues son los que más necesitados están de
protección dada su debilidad intrínseca, sea por los escasos volúmenes de consumo individualmente
considerados, o por la escasa entidad económica que su conflicto plantea, lo que motiva la inconveniencia de su
articulación por los medios convencionales.
Las condiciones que en abstracto sería dable desear que tales procedimientos reunieran son: que fueran lo
suficientemente extendidos para facilitar el acceso a cualquier usuario, que resultaran económicos de modo de
no privar a nadie que quiera acudir a ellos, que fueran simples -sin necesidad de patrocinio letrado- y que fueran
rápidos.

La extensión de estos mecanismos de solución de conflictos plantea un verdadero problema en aquellos


servicios como el telefónico o la provisión de gas natural que abarcan, sino todo, buena parte del territorio
nacional.

Podría pensarse que bastaría con asignar competencia a la justicia de los estados provinciales para obtener
un sistema capaz de cubrir toda la extensión del país, tal como podría efectuarse respecto de la protección del
consumidor en general.

Sin embargo, la cuestión de los servicios públicos nacionales presenta características que, en mi concepto,
impiden acceder a dicha solución.

La Corte Sup. ha entendido, en materia de competencia para la resolución de conflictos de servicios públicos
nacionales (el telefónico), que corresponde asignarla a la justicia local cuando "para la solución del pleito no
quepa fijar el alcance o acudir a la interpretación de normas federales, mientras que en los casos que ello sea
menester debe decidir la justicia federal" (44).

Una importante disidencia fue formulada en el caso "Davaro", donde se dijo que la relación
usuario-prestador se encuentra regida por el Derecho Administrativo y corresponde entender a la justicia federal
(45).

Creo que esta disidencia plantea la cuestión en sus justos términos, en apoyo de la cual puede citarse
doctrina extranjera (46).

No es mi propósito efectuar un pormenorizado análisis del problema de la solución de conflictos, lo que


justificaría su tratamiento por separado, sino que tan solo pretendo dejar señaladas algunas dificultades que el
tema ofrece.

En este sentido, si coincidimos con la disidencia del caso "Davaro", no parece tener la justicia federal una
estructura suficientemente extendida como para permitir un fácil acceso a los usuarios.

Baste decir, por último, que el problema es advertido por los autores del proyecto de ley sobre "Regulación
y control de los servicios públicos de gestión privada", por lo que prevén en el art. 37 la posibilidad para las
provincias de establecer oficinas para la atención del usuario, donde, además de brindar asesoramiento e
información, se podrán receptar las quejas, reclamos y denuncias de los usuarios, remitiéndolas directamente a
los entes reguladores para su tratamiento (47).

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La ley 24076 , marco regulatorio del servicio de gas, prevé, entre las facultades del ente regulador:

"delegar progresivamente en los gobiernos provinciales el ejercicio de aquellas funciones que considere
compatibles con su competencia" (art. 54 inc. w).

Una posible solución podría consistir en crear un cuerpo de jueces administrativos, con competencia sobre
servicios públicos nacionales y con apoyo de infraestructura local, para juzgar estos conflictos mediante un
procedimiento especial, de cuyos pronunciamientos pudiera apelarse ante los juzgados federales de 1ª instancia.

La Constitución manda al legislador prever la participación de las provincias interesadas en los organismos
de control. Esta disposición, que no estaba originalmente prevista en el despacho por mayoría de la Comisión de
Nuevos Derechos y Garantías, plantea diversos problemas interpretativos.

En primer lugar es necesario responder qué debe entenderse por provincias interesadas. Si el interés deriva
del que pueda tener un estado provincial en orden, por ejemplo, a la captación o producción de la energía de que
se trate -gas o electricidad-, ello no se encuadra estrictamente dentro del marco de los servicios públicos, y
además encuentra solución a través de otras disposiciones constitucionales (vgr. art. 124 de la Constitución).

Si en cambio, el interés obedece al hecho de extenderse por su territorio las redes de los servicios públicos
interjurisdiccionales, el supuesto no resulta diferente al caso de cualquier establecimiento de utilidad nacional,
que debe resolverse a la luz de lo previsto por el art. 75 inc. 30 de la Carta Fundamental.
Parece extraerse de las sesiones de la Convención, que el propósito del constituyente fue introducir una
instancia de control en beneficio de los usuarios del interior.

Al respecto, resulta ilustrativo lo expresado por el convencional Díaz Araujo:

"Planteo nuevamente un requerimiento que formulé en la consideración en general, cual es el que se incluya
al final del último párrafo la referencia a la integración de los organismos de control con representantes
provinciales. Creo que es importante la existencia de esta cláusula para hacer efectivo el cumplimiento del
sistema de protección de los consumidores y de los usuarios, porque estamos hablando de servicios públicos
nacionales...".

"Es muy difícil para un usuario o consumidor de un servicio público hacer efectiva su queja, su protesta, o
traducir la deficiencia de ese servicio si no se tiene mecanismos eficaces de participación" (48).

En este aspecto se identifica el derecho del usuario con el mismo asignado a las provincias, por lo cual, si
esto es así, estamos ante la idea según la cual el organismo regulador no ha de poder resguardar adecuadamente
los intereses de los usuarios, lo que justificaría la intervención de las provincias.

En segundo lugar es necesario determinar el nivel de participación que cabe asignarles a las provincias. Esto
depende del fin de dicha participación. Si a los efectos del control, bastaría pues la conformación de una
comisión en el seno de los organismos reguladores para satisfacer el fin propuesto.

Si lo que se pretende es ejercer en forma concurrente el poder regulatorio sobre los servicios públicos
nacionales, se hará ineludible la participación en la conducción del organismo, hipótesis poco probable puesto
que implicaría invadir la jurisdicción oportunamente asumida por el Congreso.

VII. ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Respecto del papel que las asociaciones de consumidores están llamadas a desempeñar en el nuevo marco
que plantea la Constitución, la convencional Pizzurno dijo:

"La participación popular resulta insoslayable en el desarrollo de las democracias modernas. La vía de
acceso más propia de los ciudadanos a su gobierno está en la posibilidad de injerencia sobre aquellos temas que
le atañen en particular y cotidianamente.

El único control efectivo para estas cuestiones reside en la gestión de estos micropoderes difusos que
resultamos ser todos nosotros en nuestra convivencia. Si no dotamos a las organizaciones sociales de las
herramientas más aptas para esta función, estaremos cometiendo dos errores gravísimos.

Por un lado, mantendremos una estructura de gestión superestructural, por regla alejada de los problemas
concretos y mucho más permeable a las presiones de los poderes concentrados, que podemos identificar con los

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grupos de poder económico.

Y por el otro, alejaremos a los ciudadanos de la posibilidad de compromiso con el manejo de la cosa
pública, que ha llevado a la sensación de ajenidad y desconfianza que hoy se tiene con la política y quienes la
desempeñamos.

Por ello consideramos insoslayable la regulación efectiva del funcionamiento de dichas entidades y el
otorgamiento de funciones de gestión y control claras y firmes que sirvan en la práctica de reales ejecutores de
los principios que aquí pretendemos asegurar" (49).

En este sentido Miguel A. Ekmekdjian expresa:

"Los únicos medios instrumentales eficaces para hacer efectivos estos nuevos derechos son los de
democracia participativa. Todas las reglamentaciones que se dicten deben tener el consenso de la sociedad, ya
sea mediante audiencias, descentralización del control hacia instituciones intermedias y grupos de interés
público, etc. Un medio fundamental para garantizar su efectivo ejercicio es la acción para demandar
judicialmente a los responsables de estas violaciones. Dicha acción debe ser reconocida a cualquier usuario o
consumidor, sin que este deba depender de un tutor o curador (el funcionario), que generalmente no lo defiende"
(50).

De allí que la Constitución define por el artículo en comentario y por el art. 43 que le sigue, un sistema de
control donde una de sus bases se asienta en los propios usuarios y en sus entidades intermedias.
Las asociaciones de consumidores y usuarios tienen en el esquema diseñado por la Constitución un papel
preponderante, lo cual justifica un tratamiento particularizado.

El constituyente entendió que los usuarios debían participar activamente en la defensa de sus intereses, para
lo cual manda al legislador establecer la necesaria participación de sus asociaciones en los organismos de
control.

Hoy por hoy, estas asociaciones no tienen en nuestro medio un desarrollo significativo. Vale tanto la
prescripción constitucional como una aspiración de deseo de conformar un movimiento consumista vigoroso,
que no se verifica en la actualidad.

De allí que la Constitución mande a las autoridades proveer a la constitución de asociaciones de


consumidores, lo que vale tanto como proveer su desarrollo con medidas que alienten su constitución y
fortalecimiento. Sólo el tiempo dirá sobre el acierto de la previsión constitucional, frente a una sociedad como la
nuestra de acentuados rasgos individualistas, que se halla dispuesta a la crítica pero que no visualiza la
intervención activa como un medio de solución a su alcance para corregir los aspectos que censura.

Entre los temas que signaron la discusión de esta cláusula en los debates de la Convención Constituyente se
cuenta el de la participación que correspondía asignar a las asociaciones de usuarios en los organismos de
control. Por de pronto, la calificación como necesaria de esta participación, habla del énfasis especial puesto por
el constituyente en el mandato impartido al legislador.

Sin embargo, la previsión original del despacho por la mayoría de la Comisión de Nuevos Derechos y
Garantías sólo consignaba la participación consultiva de las asociaciones de consumidores y usuarios.

Pese a sostenerse, a mi juicio equivocadamente, que la participación consultiva prevista en la redacción


original era sólo un piso, pudiendo el Congreso disponer válidamente un nivel de participación mayor, lo cierto
es que operaba exactamente al revés, fijando un límite o techo a dicha participación, por lo que, estando
predeterminado por la norma constitucional el nivel que debía darse a las asociaciones, no le hubiera sido
posible al Congreso apartarse de tal prescripción.

Finalmente se decide la supresión de la palabra consultiva, para dejar librado a la voluntad del legislador
establecer cuál debe ser el nivel de participación que corresponda otorgar a las asociaciones de consumidores y
usuarios en los organismos de control (51).

El párr. 3 art. 42 de la Constitución reviste un indudable carácter programático que encontrará su concreción
en la ley que el Congreso debe dictar. En dicha ley deberá establecer qué participación le corresponde a las
asociaciones de consumidores en los organismos de control. Pero, ¿cuál es el tiempo en que el Congreso debe
dictar esa ley?

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Al respecto el Dr. Gordillo opina que corresponde otorgar al Congreso un plazo razonable, pero si
transcurrido el mismo no se verificara el dictado de la ley, corresponde a la justicia implementar dicha
participación (52). De igual forma opina el profesor Comadira (53).

En tal sentido, se ha gestado alguna iniciativa legislativa disponiendo la participación de los representantes
de las asociaciones de usuarios en los directorios de los entes de control, con los mismos derechos y
obligaciones que los restantes directores y en un número no inferior al 30% del total de los miembros del
directorio (54).

"La Constitución no exige, ciertamente, que los consumidores, usuarios y provincias interesadas tengan
representación en los órganos directivos de los entes", asevera acertadamente el profesor Comadira (55), de lo
cual deduce que la participación dada a los usuarios por el ETOSS en la Comisión Asesora ad honorem prevista
(decreto 999/92 art. 21 ), cumple adecuadamente con el requisito constitucional.

Si bien es cierto que el imperativo constitucional no manda otorgar participación a los usuarios en los
órganos directivos de los entes reguladores, considero que tampoco se cumple cabalmente con el fin requerido
por la Constitución si sólo se erige una comisión asesora de cuyo dictamen sea posible apartarse sin
consideración alguna.

Establecer un régimen semejante implica tanto como consagrar la pura forma, vacía del contenido con que
la Constitución quiere otorgar participación a los usuarios.
En tal sentido, sin pretender establecer, ni mucho menos, carácter vinculante al dictamen de tal comisión, sí
parece atinado que exista una normativa que establezca una lista mínima de los asuntos que requieren
inexcusablemente de su opinión y, en caso de no seguirse la misma por la directiva del ente, debe hacerse
mención de las causas concretas que llevan a su apartamiento. Tal es el temperamento seguido por el proyecto
de ley de "Regulación y control de los servicios públicos de gestión privada", antes citado (56).

Trascendente resulta la disposición del art. 43 de la Constitución que otorga la posibilidad de interponer
acción de amparo a los usuarios afectados y a las asociaciones de usuarios en defensa de los derechos de éstos.
Es el correlato necesario para asegurar la plena vigencia de los enunciados del art. 42.

Humberto Quiroga Lavié, con cita de Tocqueville, expresa:

"Los norteamericanos consolidaron su democracia a partir del notable desarrollo que en esa sociedad
tuvieron las asociaciones intermedias como agentes de control, tanto del Estado como de las corporaciones de
interés. En la Argentina pasó exactamente lo contrario: fuimos individualistas cerriles y corporativos, por eso la
ley nunca pudo cumplirse en beneficio de la sociedad como un todo. Ahora, con el nacimiento del amparo
colectivo, se abre una gran esperanza de democracia participativa en nuestro país, para dejar de ser una sociedad
pasiva y entrar en el dinamismo de las sociedades activas" (57).

La norma constitucional marca un nuevo rumbo y un estímulo, al que con el tiempo se verá cómo la
sociedad habrá de responder. En lo inmediato, plantea interrogantes en punto a su operatividad.

Uno de ellos estriba en determinar si la norma necesita ser reglamentada por la ley para tornarla operativa.
No parece haber duda de que la acción de amparo regulada constitucionalmente es directamente aplicable.

Al respecto, Roberto Irigoyen, convencional y miembro de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías


que tuvo a su cargo el tratamiento de la norma, opina:

"Es de aquellas normas instrumentales o de procedimiento sin las cuales el Derecho del Consumidor no
tendría efectiva vigencia. Son los mecanismos operativos que hacen a la efectividad del sistema constitucional"
(58).

La otra cuestión se plantea respecto de la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios, y


consiste en saber si, para accionar por esta vía, resulta indispensable el dictado previo de la ley que el mismo
art. 43 prevé para regular los requisitos que deben reunir, forma de organización y registro de tales asociaciones.

Quiroga Lavié opina que, ante una demora excesiva del Congreso en dictar la reglamentación, la justicia no
podrá dejar de reconocer habilitación a toda asociación que gozando de personería jurídica tenga por fin la
defensa de los derechos de los grupos afectados (59).

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Por otro lado, Bidart Campos sostiene que:

"Mientras la ley no se dicte y, por ende, la registración no se efectúe, las asociaciones que ya están
constituidas para objetos coincidentes con los que menciona dicho art. 43 deben ser judicialmente admitidas
para la promoción del amparo" (60).

Alberto Natale esboza alguna prevención respecto del criterio que la futura ley debe seguir en orden al
reconocimiento de la legitimidad para accionar de estas asociaciones. Concretamente dice:

"En esto la ley debe ser cuidadosa, porque si se registra a cualquier asociación se puede habilitar
procesalmente no sólo a las que tengan un acreditado interés en la materia, sino a muchísimas otras que sean
fantasmas al servicio de cualquier interés. Y en esto las prevenciones deben ser importantes. Imaginemos una
fábrica que está por instalarse o que está instalada. Si cualquiera -por vía de la legitimación amplia- puede
interponer amparos, sin responder de sus consecuencias, y encuentra jueces dispuestos a sustanciarlos y
conceder medidas precautorias -lo que no es una utopía, conociendo a muchos jueces-, fácilmente puede ser
pasto de intereses ajenos que sólo busquen perturbar el normal desenvolvimiento productivo. Además, lo que es
válido, como hipótesis, en el ámbito privado, también debe serlo en las relaciones del Estado. De allí la
necesidad de regular adecuadamente la legitimación de estas asociaciones" (61).

Esta posición es compartida por el Dr. Sagüés (62).

No comparto esta posición, por cuanto restringir la legitimación importa ir en contra de la amplitud del
control social que la Constitución pretende instaurar, y segundo, si es como el convencional Natale pretende, el
verdadero problema residiría en los jueces a efectos de conceder medidas precautorias, a quienes supone faltos
de suficiente criterio para ello, antes que en la posibilidad de acceso a la jurisdicción que la legitimación supone.

De última, no debe olvidarse que también el afectado, a quien no es dable exigirle ninguna registración,
cuenta con legitimación para accionar, por lo cual tampoco es posible por el medio que plantea Natale aventar el
problema que imagina.

Puede decirse, casi sin temor a equívoco, que la ley 24240 ha fijado para las asociaciones de consumidores y
usuarios las pautas que deberán observar para su reconocimiento como tales (arts. 56 y 57), y aunque su dictado
es anterior a la norma constitucional, no deben esperarse variaciones sustanciales sin razones iguales que las
justifiquen.

Otra cuestión se plantea respecto de establecer la extensión que quepa otorgarles a las sentencias que se
dicten respecto de las acciones de amparo que estas asociaciones o cualquier usuario afectado promuevan. En
pocas palabras, si los efectos de la cosa juzgada de las sentencias podrán ser invocados por quienes no fueron
parte en el juicio.

Bidart Campos entiende que la acción de amparo así concebida debe verse como una acción de clase (63) y
que corresponderá a la reglamentación determinar en qué casos procede extender los efectos de la sentencia a la
colectividad" (64).

Parece que una conclusión semejante debe imponerse, desde que resultaría incoherente e injusto que,
establecida cierta condena al prestador, sólo aproveche a los usuarios representados por la asociación
accionante, y no a todos aquellos que, aunque no hayan sido parte en el juicio, se encuentren respecto del
servicio en las mismas condiciones que los primeros.

Naturalmente que la extensión de los efectos de la sentencia sólo puede proceder en caso de condena de los
prestadores, puesto que, de lo contrario, en caso de ser posible su invocación por el prestador de una sentencia
que lo favorece en contra de los usuarios, bastaría la promoción de una acción con argumentos endebles para
provocar su rechazo.

Al respecto, ha expresado la convencional Pizzurno:

"Sin una legitimación activa de todos los ciudadanos para solucionar los problemas que les atañe y, en
particular, de las asociaciones a las que nos referíamos anteriormente -para actuar en representación y con efecto
erga omnes, asegurando la gratuidad del acceso a dichas vías jurisdiccionales- no podremos garantizar en modo
alguno que los objetivos que nos fijamos con este nuevo texto tengan alguna posibilidad de llegar a buen
puerto" (65).

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Por su parte, el convencional De Vedia expresó:

"La mayor repercusión de esta nueva forma de relación o posible litigio, se planteará en dos instituciones
fundamentales: la legitimación de obrar y la extensión subjetiva y modalidades de la cosa juzgada. En estos dos
aspectos le cabe al juez una acción verdaderamente creadora donde deberá dilucidar la importancia que para la
sociedad tiene una sentencia paralizante de las causas dañosas y la defensa jurisdiccional efectiva a través de un
pronunciamiento erga omnes, comprensivo de aquellos que aún no fueron parte y podrían igualmente invocarla
en su favor. La eficacia erga omnes lo es para beneficiar y no para perjudicar a los demás" (66).

A mi entender, no podría argüirse en contra de la procedencia del efecto erga omnes de la cosa juzgada, el
que cualquier juez o tribunal pudiera dictarla sin el suficiente y detenido examen de la cuestión, que tan graves
efectos ameritan.

Ello no es así por cuanto, conforme a la actual jurisprudencia de la Corte Sup., esta franquea su
conocimiento a las causas que llevan ínsitas cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y
afectan de un modo directo al de la comunidad. De modo tal que es posible, en todo caso, llevar el pleito al
juzgamiento del máximo tribunal del país mediante el expediente del recurso extraordinario, lo que constituye
suficiente garantía.

Sin embargo, debe tenerse presente que una disposición semejante (art. 54 ley 24240) que permitía la
extensión erga omnes de los efectos de la sentencia condenatoria fue observada por el PE. con el argumento que
tal disposición contribuiría a incrementar los costos de los productores que, en definitiva, devendría en contra de
los usuarios (consid. 13 decreto 2089/93 ).

Un argumento semejante en el caso de los concesionarios de servicios públicos no sería atendible desde que
las tarifas, al ser fijadas por el Estado, impiden trasladar el hipotético mayor costo al usuario.

Otro antecedente, pero en materia específica de servicios públicos, es el proyecto de ley que consagraba la
acción popular en defensa de los intereses comunes y de la condena en beneficio de la comunidad (67).

Por último, cabe indagar si las asociaciones de consumidores y usuarios se encuentran legitimadas para la
interposición de otras acciones distintas del amparo. Parece atinado pensar que si se habilita la vía de excepción
que constituye la acción de amparo, con mayor razón las asociaciones se encuentran legitimadas para el
ejercicio de acciones ordinarias.

Bidart Campos así lo piensa y dice, refiriéndose en general a todas las asociaciones defensoras de derechos
colectivos:

"Es fácil dar un paso más y sostener que si la holgura en la legitimación y en el conjunto de cuestiones para
cuya defensa se ha previsto el amparo ha sido enfocada a efectos de la tutela expedita y rápida que dicha acción
supone, con idéntica razón hay que dar por cierto que el art. 43 se aplica, en esta parte, a cualquier otro proceso
judicial que pueda resultar promovido por acciones distintas al amparo" (68).

Finalmente, las asociaciones de consumidores y usuarios se encuentran habilitadas por la Ley de Defensa
del Consumidor (ley 24240 arts. 52 y 55 ) para accionar sin ninguna limitación en los casos en que se hallaren
afectados o amenazados los intereses de los consumidores o usuarios.

VIII. CONCLUSIONES

La situación de los usuarios de los servicios públicos presenta notas particulares que distingue del resto de
los usuarios y de los consumidores amparados bajo las genéricas prescripciones del art. 42 CN.

Sería conveniente precisar el concepto de usuario de servicio público por las leyes que eventualmente
puedan reglamentar la disposición constitucional, donde se reflejen las particularidades apuntadas.

El párr. 1 art. 42 establece derechos en cabeza de los consumidores que resultan plenamente operativos. El
derecho a la salud comprende el derecho a la vida y a la integridad física. El derecho del usuario a la seguridad
es el correlato del deber correspondiente del prestador. Dicho deber de seguridad obliga al prestador de manera
objetiva.

El derecho a la protección de los intereses económicos del usuario es una fórmula compleja que comprende
el derecho a pagar una tarifa justa y razonable por los servicios que recibe. En defensa de tal derecho el usuario
puede recurrir a la protección jurisdiccional.
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El derecho del usuario a una información adecuada y veraz adquiere especial relevancia en materia de
servicios públicos. El usuario puede reclamar que se le brinde la información necesaria, tanto por el prestador
como por el Estado, cuando le sea necesaria para la defensa de otros derechos, como el de la protección de los
intereses económicos.

El párr. 2 art. 42 establece un mandato a las autoridades, dentro de las cuales queda comprendido el Poder
Judicial. El mandato de velar por la calidad y eficiencia de los servicios públicos debe ser comprendido como
un derecho otorgado también a los usuarios, que estos se encuentran en condiciones de exigir por sí.

La eficiencia en los servicios públicos debe ser entendida como la prestación de servicio de la calidad
especificada por la autoridad pública al menor costo de medios posible, lo que necesariamente deber repercutir
en la tarifa. El prestador de un servicio público sólo puede esperar beneficios justos y razonables.

Corresponde al Congreso de la Nación, y dentro de la esfera de la competencia de las provincias, a las


legislaturas locales, establecer los marcos regulatorios de los servicios públicos y adecuar los ya establecidos a
la prescripción constitucional.

En tal sentido deben establecerse procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos. A tal
fin, la relación usuario-prestador de los servicios públicos nacionales debe considerarse materia administrativa
federal y por tanto excluida del conocimiento de la justicia local.

La extensión de algunos servicios a todo el territorio nacional presenta algún problema en cuanto a organizar
medios eficaces de solución de conflictos, los que necesariamente habrán de requerir de apoyatura de
infraestructura local.

No se alcanza a advertir el verdadero sentido que cabe a la participación de las provincias interesadas en los
organismos de control, desde que vincularlas a la defensa del usuario del interior, como sugiere el debate de la
Convención Constituyente, implica una superposición de funciones.

Cabe al parlamento crear los organismos de contralor, los que necesariamente deben revestir condición
autárquica diferenciada del poder central.

Corresponde al órgano legislativo determinar el grado de participación que corresponde a las asociaciones
de usuarios en los organismos de control de los servicios públicos. Dicha participación podrá ser consultiva
siempre que se asegure la participación de dichas asociaciones en las cuestiones que afecten a los usuarios y se
establezcan recaudos para poder apartarse del dictamen que emitan.

La Constitución establece una base del control de los servicios públicos en el accionar de los usuarios y de
sus asociaciones intermedias. En tal sentido, constituye una pieza fundamental para la protección de los
derechos de los usuarios la acción de amparo establecida por el art. 43 de la Constitución.

La ley que regule el funcionamiento de estas asociaciones no podrá retacear la legitimación de éstas para
accionar judicialmente so pena de desvirtuar el fin tenido en mira por la norma constitucional.

La legitimación de las asociaciones de usuarios para accionar por la vía excepcional del amparo, constituye
una habilitación implícita de la normativa fundamental para recurrir éstas a otras vías procesales.

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NOTAS:
(1) Del discurso de la convencional Olsina, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, ps. 4236/7.

(2) Citado por la convencional Olsina, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4235.

(3) Citado por la convencional Martino de Rubeo, Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p.
4209.

(4) García Lema, Alberto M., "La Reforma por Dentro", Bs. As., Ed. Planeta, 1994, p. 244.

(5) Irigoyen, Roberto, "Fundamentos de la Cláusula Constitucional sobre Defensa del Consumidor", LL
1994-E-1021.

(6) Conclusiones del "II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor y I Encuentro Nacional de
Defensa del Consumidor y Usuario", celebrado en Rosario del 11 al 13/5/94, Comisión n. 5 sobre "Tutela
Constitucional", JA 1994-III-1001.

(7) Irigoyen, Roberto, ob. cit., p. 1020.

(8) Benoit, Francis P., "El Derecho Administrativo Francés", Madrid, 1977, p. 1000.

(9) Mairal, Héctor A., "La ideología del servicio público", Revista de Derecho Administrativo, n. 14, p. 416.

(10) Benoit, Francis P., ob. cit., p. 1019.

(11) García de Enterría, Eduardo, "Sobre naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públicos", Revista
de la Administración Pública, n. 12, p. 129.

(12) Benoit, Francis P., ob. cit., p. 1020.

(13) García de Enterría, Eduardo, ob. cit.


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(14) Farina, Juan M., "Relación de consumo (A propósito del art. 42 CN.)", JA 1995-I-887.

(15) Cincunegui, Juan B., "La Regulación Pública", Revista de Régimen de Administración Pública, n. 193,
ps. 48/49.

(16) Bidart Campos, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. La Reforma
Constitucional de 1994", Bs. As., Ed. Ediar, 1995, p. 307.

(17) Mosset Iturraspe, Jorge, "Los Nuevos Derechos de los Consumidores y Usuarios", en la obra colectiva,
"La Reforma de la Constitución", Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 97.

(18) Burgos, Débora; Vessoni, Alberto, "La Obligación de Seguridad", JA 1995-I-944/951.

(19) Kaufman, Gustavo A., "Tarifas de Servicios Públicos", ED 127-919, con cita de jurisprudencia
norteamericana.

(20) Grecco, Carlos M., "Potestad Tarifaria, Control Estatal y Tutela del Usuario", Revista de Derecho
Administrativo, n. 5, p. 48.

(21) Barbara, Jorge E., "El Estado Post-Privatizador: Los Entes Reguladores", n. 1, editada por la
Asociación de Administradores Gubernamentales.

(22) Citado por Bledel, Rodolfo, "Introducción al Estudio del Derecho Público Anglosajón", Bs. As., Ed.
Depalma, 1947, p. 121.

(23) Si el usuario tiene derecho a recibir la información necesaria, tanto del Estado como del prestador, para
poder determinar si la tarifa que se le cobra es razonable y justa, tanto más derecho tiene a que se le informe
adecuadamente sobre los conceptos que se le cobran en la factura. De tal modo que la práctica corriente que
asumen las prestadoras de los servicios telefónicos (Telecom y Telefónica) de cobrar un cargo adicional por
suministrar el detalle de las llamadas efectuadas, debe considerárselo reñido con la letra del artículo en
comentario, desde que ese nivel de detalle de la información es el que permite tener al usuario un efectivo
control de su consumo, y por tanto debiera estar incluido como parte de la prestación normal del servicio y no
cobrado como un cargo diferenciado.

(24) Extraído de los fundamentos del proyecto de ley sobre acción popular en favor del interés colectivo de
los servicios públicos, presentado por el diputado Enrique Olivera, Trámite Parlamentario n. 39, año 1994.

(25) Bidart Campos, Germán, ob. cit., p. 308.

(26) Citado por Bidegain, Carlos M., "Curso de Derecho Constitucional", Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot,
1994, p. 78.

(27) Idem anterior.

(28) Pritz, Osvaldo, "La Reforma Constitucional y los Servicios Públicos", en la obra colectiva "La Reforma
Constitucional Interpretada", Instituto de Derecho Administrativo, Bs. As., Ed. Depalma, 1995, p. 237.

(29) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4346.

(30) Comadira, Julio R., "Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes
reguladores", ED 162-1134.

(31) Pritz, Osvaldo, ob. cit., p. 222.

(32) Citado por Bidegain, Carlos M., ob. cit., p. 78.

(33) Bidart Campos, Germán, ob. cit., p. 309.

(34) Dromi, Roberto; Menem, Eduardo, "La Constitución Reformada", Bs. As., Ed. Ciudad Argentina, 1994,
p. 157.

(35) Guajardo, Carlos A., "Algunas reflexiones sobre la protección a los consumidores, usuarios y al
mercado en el nuevo art. 42 CN.", en la obra colectiva "La Reforma Constitucional Interpretada" del Instituto de
Estudios de Derecho Administrativo, Bs. As., Ed. Depalma, 1995, p. 123.

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(36) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, convencional Irigoyen, "La Legislación -que es la
palabra exacta que establece el texto del dictamen- que está, naturalmente, a cargo del Congreso...", p. 4351;
convencional Mestre, "Es por ello que entiendo que este párrafo debería se incorporado como un nuevo inciso
del art. 67, dado que se trata de temas que deben ser legislados por el Congreso de la Nación", p. 4357;
convencional Cullen, "A mi entender, el último párrafo del despacho que estamos considerando es una norma de
carácter programático que determina un curso de acción al Congreso que tendrá que dictar la legislación
adecuada...", p. 4358; convencional Corach, "La Comisión de Redacción acepta la propuesta de eliminar la
palabra consultiva, dejando constancia expresa de que es el Congreso de la Nación, a través de la
correspondiente legislación...", p. 4360.

(37) Ariño Ortiz, Gaspar, "Economía y Estado", Madrid, 1993, ps. 376/377, citado por Comadira en la obra
indicada en nota 30.

(38) Marienhoff, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1977, p. 520,
"Los órganos que, como tales, integran una persona jurídica, no pueden considerarse como sujetos de derecho,
con personalidad distinta de la persona a la que pertenecen".

(39) Bidegain, Carlos M., ob. cit., p. 78.

(40) Corte Sup., 23/6/94, "Arranza, Rosa G. v. Prov. de Buenos Aires s/demanda
contencioso-administrativa".
(41) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4230.

(42) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4357.

(43) Barbara, Jorge E., "Los Entes Reguladores en la era de las desregulaciones", LL 1994-E-1393/1400.

(44) Conf. el trabajo publicado en el diario La Ley, en el suplemento "Actualidad" del 1/9/92, "Los
Tribunales Administrativos y los Servicios Públicos Privatizados" de Luis A. Saravia y Claudia Rodríguez
Vidal, en especial los fallos de la Corte Sup. allí citados "Eyheramendi", "Chaar", "Lottici", "Ciachio" y
"Gutiérrez", con relación al servicio telefónico.

(45) Corte Sup., 8/9/92, "Davaro, Saúl v. Telecom S.A. s/juicio de conocimiento" .

(46) Benoit, Francis P., "El Derecho Administrativo Francés", Madrid, 1977, ps. 1025/1026.

(47) Proyecto presentado a la Cámara de Diputados por el Dr. Carlos Tenev, Trámite Parlamentario n.
147/94, a propuesta del Dr. Juan B. Cincunegui, publicado en Revista Régimen de la Administración Pública, n.
198, ps. 12/32.

(48) Diario de Sesiones de la Convención Nac. Constituyente, p. 4352.

(49) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4181.

(50) Ekmekdjian, Miguel A., "Comentarios de la Reforma Constitucional de 1994", Bs. As., Ed. Depalma,
1994, p. 45.

(51) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, ps. 4351/4358.

(52) De la exposición del Dr. Agustín Gordillo en "Primeras Jornadas Nacionales sobre Instituciones
Administrativas en la Reforma Constitucional", publicada en la Revista Régimen de la Administración Pública,
n. 194, p. 108.

(53) Comadira, Julio R., ob. cit.

(54) Proyecto de ley sobre "Participación de los usuarios en los entes reguladores de los servicios públicos",
presentado por los diputados Abasto, A.; Argüello, J.; Bullrich, P.; Larraburu, D.; Maqueda, J.; Trámite
Parlamentario n. 25/94.

(55) Comadira, Julio R., ob. cit.

(56) Citado nota 47.

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(57) Quiroga Lavié, Humberto, "Estudio analítico de la reforma constitucional", Bs. As., Ed. Depalma,
1994, p. 93.

(58) Irigoyen, Roberto, "Los Derechos del Consumidor", LL 1995-B-823.

(59) Quiroga Lavié, ob. cit., p. 93.

(60) Bidart Campos, Germán, ob. cit., p. 320.

(61) Natale, Alberto, "Comentarios sobre la Constitución", Bs. As., Ed. Depalma, 1995, ps. 68/69.

(62) Sagüés, Néstor P., "Acción de Amparo", Bs. As., Ed. Depalma, 1995, p. 676.

(63) Vigente en el Derecho norteamericano, se concede en los supuestos que afectan a grupos
indeterminados de personas que hace imposible que todas ellas concurran a juicio, por lo que se admite la
actuación de un grupo en representación de los demás, a quienes favorece la sentencia que hace lugar a la
pretensión.

(64) Bidart Campos, ob. cit., p. 320.

(65) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4181.

(66) Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4416.


(67) Proyecto de ley de protección jurídica del interés colectivo en la prestación de los servicios públicos de
uso común, junio/94, Trámite Parlamentario n. 39, autor: dip. Olivera, E.

(68) Bidart Campos, Germán, ob. cit., p. 320.

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