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La teoría del órgano social tiene detractores que sostienen que la imputación jurídica a la
sociedad de los actos realizados por los administradores también podría conseguirse a
través de los mecanismos de la representación legal. Además, se ha señalado que la
sociedad de capitales no es la única comunidad de intereses organizada y, como tal, capaz
de expresarse a través de un órgano, citándose, entre otros ejemplos, a la asamblea de
obligacionistas y a la junta de acreedores.
/En cualquier caso, la administración societaria se expresa en dos formas: de un lado, ¡'-por
las relaciones que la sociedad debe entablar con otros agentes económicos y, de otro lado,
por la acción de los distintos órganos que la conforman. En ambas facetas, la amplitud de
los actos de administración está necesariamente determinada por las atribuciones y
potestades que el estatuto y la ley otorguen a los administradores. Es por ello que se dice
que los administradores son órgano de representación y de gestión social y que ambas son,
en esencia, las funciones que deben realizar.
La gestión se manifiesta en las operaciones y actos que son decididos para desarrollar el
objeto social y realizar la actividad empresarial.
La función de representación supone la realización de actos y la ejecución de políticas y
programas para lograr el objeto social.
La nueva LGS recoge la teoría del órgano societario' En efecto, la administración de la
sociedad anónima responde a un diseño orgánico, dotado de funciones y atribuciones. De
allí que la norma del artículo 152 establece que la administración queda a cargo del
directorio y de los gerentes. Se exceptúa expresamente el caso del directorio facultativo de
las sociedades anónimas cerradas, en las que, a falta de directorio, el gerente general
detenta también esas funciones.
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CAPITULO II
DIRECTORIO
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DERECHO SOCIETARIO PERUANO
colegiado. Ello quiere decir que debe estar conformado por una pluralidad de miembros,
en número no menor de tres, y que las decisiones se adoptan por el directorio en calidad
de órgano y no a título personal por sus integrantes.
Ello no impide que, de conformidad con el artículo 164, que comentaremos mas adelante,
en el caso de distintas clases de acciones con derecho a elegir determinado número de
directores, deben efectuarse votaciones separadas por cada clase, en las que los
accionistas eligen a los directores que corresponda, pero aplicándose a cada votación el
sistema de participación de la minoría a que se refiere el mencionado artículo.
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ENRIQUE ELIAS LAROZA
que solo la junta especial tiene la facultad de hacer lo propio con los directores
correspondientes a su respectiva clase de acciones.
El ejercicio de la atribución ad nutum ha originado el interrogante de si el director
separado tiene acción indemnizatoria contra la sociedad cuando ha sido removido sin que
exista causa que justifique esa decisión. :Tratándose del ejercicio regular de una facultad,
consideramos que el director removido no tiene derecho a_ iniciar acciones
indemnizatorias contra la sociedad, salvo que su remoción hubiese sido acompáñada de
actos paralelos destinados a perjudicar al director removido en su prestigio, reputación o
imagen pública. ¡
Es pertinente recordar que la remoción de directores por la junta de accionistas requiere
de convocatoria expresa, conforme hemos analizado en nuestro comentario al artículo 116
de la Ley.
En cuanto al procedimiento para la remoción de los directores, la doctrina rechaza la
posibilidad de mediatizar esa atribución con las denominadas “cláusulas de refuerzo”, por
las que se señalan quorum o mayorías especiales para adoptar la decisión. La remoción no
requiere ser decidida por acuerdo de mayorías calificadas. Sin embargo,
nada impide en nuestra Ley que el estatuto pueda establecerlas.
*
Por último^ el acuerdo de remoción debe ser inscrito en el Registro de Personas .Jurídicas?
con arreglo a lo previsto en el artículo 14 de la ley. Para ello, el ex-director puede solicitar
la inscripción del acta en que se acordó su remoción, siendo también de aplicación el
procedimiento directo contemplado en el segundo párrafo del ártículo 15.
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:I:IO
A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por
minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán
elegidos en igual forma que los titulares”.
ENRIQUE ELIAS LA^ÍOZA
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 54 Inc. 5), 88 y 157 segundo párrafo.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: arts. 80 y 86.
Con algunas modificaciones, el artículo 155 ha recogido el texto del artículo 154 de la LGS
anterior.
Una diferencia consiste en que la actual norma establece, con carácter obligatorio, que el
estatuto debe contemplar los mecanismos de determinación del número de directores, los que
serán o bien un número fijo o bien la cantidad de miembros a nombrar entre un \ r" numero
máximo y uno mínimo de integrantes.
En la Ley anterior se permitía que el estatuto guardase silencio respecto del número de
directores, en cuyo caso era la junta general la llamada a fijarlo, de manera previa a la
elección. Bajo la actual norma, el estatuto debe contener el mecanismo de determinación del
número de directores.
De no cumplirse con este mandato, son de aplicación los artículos 33 y 34 de la Ley, según
los cuales el pacto social, nulo por haber omitido consignar estipulaciones que la Ley
impone, no sería declarado como tal en la medida en que la causal sea subsanada.
Finalmente, la norma establece, como corresponde a un órgano colegiado, que el número de
directores no puede ser inferior a tres miembros. La lógica resulta evidente. El directorio de
un miembro no es un órgano colegiado, mientras que un directorio de dos miembros tendría
que adoptar sus decisiones por unanimidad, lo que resulta poco recomendable para una
fluida administración de la sociedad y contrario a la práctica del procedimiento de los
órganos colegiados, que adoptan sus decisiones por mayoría.
'i6* o
2. Directores suplentes o alternos.
El artículo 156 bajo comentario es una innovación de la LGS y recoge una práctica
societaria usual en nuestro medio, que no estaba reglamentada con anterioridad. Si bien los
directores suplentes se mencionaban en el artículo 161 de la Ley anterior, sus reglas eran
insuficientes.
La nueva norma, contempla la posibilidad de que la junta general elija directores suplentes
o alternos, siempre que ello sea previsto en el estatuto. Así se regula la práctica adoptada
por muchas sociedades en relación a la ausencia s inhabilitación, temporal o definitiva, de
directores,elegidps porlajuiita general. En cualquiera de estos supuestos, la ausencia o
inhabilitación conlleva la necesidad de completar el número estatutario de directores, en
forma tal que el órgano colegiado pueda ser reconstituido. Para resolver estos problemas, la
actual Ley permite la designación de directores alternos o suplentes.
Pues bien, resulta evidente que la norma considera como directores titulares a los designados
como tales por la junta general. Las funciones de los directores titulares son permanentes y
duran todo el tiempo de vigencia del nombramiento.
La Ley permite que el estatuto fije el mecanismo de recomposición que considere conveniente,
sea éste el de los directores suplentes o el de los directores alternos. Nada impide, en nuestra
opinión, que el estatuto recurra simultáneamente a ambos métodos. Los directores suplentes
son elegidos en número fijo. Su carácter de suplentes les permite sustituir a cualquier director
ti tu lar ...Son designados como suplentes respecto de la totalidad de los directores, por lo que
sustituyen a cualquier director, én'caso de .necesidad. Es evidente que el estatuto debe
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Temas: 1.- Vacancias y reemplazos. 2.- El principio de la cooptación. 3.- Vacancias múltiples.
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ENRIQUE ELIAS LA^ÍOZA
1. - Vacancias y reemplazos.
El artículo 157 regula la situación de vacancja_o.cegación e|i las funciones del director- titular.
Ello puede obedecer a distintas causas, que comentamos a continuación.
En primer lugar, la vacancia se produce por razón del fallecimiento del director. La muerte pone
fin a la persona, por lo que ello acaba con un encargo de naturaleza personal.
En segundo lugar, la renuncia_ origina la vacancia del cargo. Se considera que la posibilidad del
director de apartarse del cargo mediante renuncia es la contrapartida al derecho de la sociedad
de removerlo en cualquier momento. Sin embargo, ello origina la cuestión de si la renuncia debe
ser aceptada por la sociedad o puede ser rechazada por ésta. En nuestra Ley societaria, a
diferencia de la argentina o la española, no se ha previsto para la eficacia de la renuncia que
ésta deba ser aceptada por la sociedad. Por el contrario, siendo la renuncia un acto unilateral, la
única condición para su plena eficacia es que sea comunicada e inscrita en el Registro de
Personas Jurídicas.
A esta conclusión también nos lleva el último párrafo del artículo 15 de la Ley, en el que se
señala que cualquier persona cuyo nombramiento está inscrito puede solicitar al Registro la
inscripción de su renuncia, bastando para ello que acredite haber comunicado fehacientemente
su dimisión a la sociedad.
En cuarto y último lugar, los impedimentos previstos en la Ley generan la vacancia, con arreglo
a los mecanismos señalados en el artículo 162, a cuyo comentario nos remitimos.
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ENRIQUE ELIAS LA^ÍOZA
Pero, en otros casos, nos inclinamos a pensar que pueden existir excepciones válidas. Veamos:
a) Un directorio de ocho miembros con un quorum mínimo estatutario de siete. Se produce
una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación seis directores por unanimidad, aún
cuando no se cumpla el quorum de siete? Consideramos que aquí sí procede la excepción y
la cooptación es válida. Nótese que, en caso contrario, se estaría exigiendo un quorum de la
totalidad de los miembros hábiles restantes (siete), lo que es contrario al espíritu del
segundo párrafo del artículo 168 de la Ley.
b) Un directorio de nueve miembros con un quorum estatutario de siete. Se produce una
vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación seis directores por unanimidad, ante la no
concurrencia de los otros dos? Consideramos que aquí también es válida la excepción.
Adviértase que la concurrencia de los dos directores faltantes no habría cambiado en
absoluto la resolución, que es adoptada por la mayoría absoluta de los directores hábiles y
más de la mitad del total de los miembros del directorio (en realidad, dos tercios).
c) Un directorio de ocho miembros con un quorum legal o estatutario de cinco. Se produce
una vacancia. ¿No pueden decidir la cooptación cuatro directores por unanimidad, ante la
no concurrencia de los otros tres? Opinamos, también, en forma afirmativa. La
concurrencia de los tres directores ausentes no habría variado en nada la resolución del
directorio.
Nótese, además, algo muy importante: en los tres ejemplos anteriores el directorio debe resolver
la cuestión por sí mismo, desde que no está obligado por la Ley a llevar el asunto a la junta
general. No se da en ninguno de los tres casos mencionados el supuesto de vacancias múltiples
del artículo 158, que contempla solamente el supuesto en que las vacancias son en número tal
que ya no es posible que se reúna el directorio. En los tres ejemplos, la vacancia no ha tenido
ese efecto, desde que quedan directores suficientes para el quorum: siete para un quorum de
siete en el primer ejemplo, ocho para siete en el segundo y siete para cinco en el tercero. El
problema no se produce, entonces, por falta de miembros, sino por el ausentismo de alguno o
algunos. Ante la posibilidad de quedar paralizado, consideramos que el válido que, en esos
casos, el directorio complete su número y pueda seguir operando. La junta general puede,
posteriormente, variar esas decisiones pero, mientras tanto, son plenamente legales y eficaces.
3. - Vacancias múltiples.
Las disposiciones del articulo 158 resuelven el problema de la vacancia masiva de directores, o
en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio.
Evidentemente, si a consecuencia de la vacancia los directores restantes no llegan a cubrir, ni
con el número total de los que quedan hábiles, el quorum requerido, no pueden adoptar
decisiones ni ejercer la facultad de cooptación.
Para salvar la situación y evitar la paralización de la sociedad por inoperancia de su órgano de
administración, la norma establece que los directores hábiles asumen la administración
provisional y deben convocar de inmediato a la junta general, para la elección de un nuevo
directorio.
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DERECHO SOCIETARIO PERUANO
La administración provisional de los directores resulta limitada a los actos indispensables para
las operaciones regulares de la empresa, no pudiendo adoptar decisiones que impliquen actos
extraordinarios o excepcionales, cuyo acuerdo habría requerido la intervención del directorio.
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Artículo 159.- Cargo personal y representación.
“No se requiere ser accionista para ser director, a menos **> que el estatuto l
disponga lo contrario. \
/"
El cargo de director recae sólo en personas naturales”. ■
y
CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: arts. 95 y 153.
1. - Cargo personal.
El cargo de director debe ser desempeñado personalmente por quien ha sido elegido. En Fal
sentido, cuando la Ley se refiere al ejercicio del cargo, está enfatizando el carácter personalísimo
de la designación. No obstante lo cual el director, sea titular, suplente o áltemo, puede otorgar
poder de representación si el estatuto lo autoriza.
2. - La representación.
Cabe preguntarse si mediante poder un director puede facultar a su representante para que
actúe permanentemente. En nuestra opinión, la actuación permanente del repre-
V
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Téngase en cuenta que en los casos de cesación del titular, el director suplente o alterno lo
sustituye de manera definitiva. En los casos de ausencia o impedimento, el suplente o alterno lo
sustituye temporalmente. Es decir, la sustitución es temporal sólo en los casos en que el
director titular puede reasumir sus funciones. De admitirse que el representante puede
sustituir al director en forma permanente, estaríamos violentando el sentido de las normas y
consiguiendo, por vía indirecta, aquello que está vedado por la Ley, o sea que una persona sea
director de manera permanente sin tener la condición de director titular.
De otro lado, consideramos que el poder de representación debe ser especial y expreso, pues
resulta de interés para la sociedad que quien se atribuye la condición de representante acredite
que se encuentra plenamente facultado para actuar. Evidentemente, no se requiere de
formalidad alguna para el otorgamiento del poder, bastando cualquier medio escrito para
acreditarlo.
3. Directores accionistas.
Sin embargo, la Ley permite que el estatuto contenga la disposición por la cual la condición de
accionista y de director tengan que ir necesariamente ligadas. Se ha conservado así la norma
contenida en el segundo párrafo del artículo 153 de la LGS anterior.
4. Personas jurídicas.
Sin embargo, la oposición a admitir que las personas jurídicas puedan acceder al cargo de
director plantea argumentos no menos razonables, sustentados en la necesidad de toda
persona jurídica de actuar a través de sus órganos y en las eventuales incompatibilidades que
podrían derivar entre la responsabilidad personal de director y la actuación indirecta de la
persona jurídica en el ejercicio del cargo, teniendo en cuenta que, en el seno del órgano, no va a
actuar la persona jurídica nombrada como director sino siempre una persona natural
designada necesariamente por la primera. Asimismo, se argumenta que pueden existir
conflictos de intereses entre la sociedad administradora y la administrada.
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1. Los incapaces;
2. Los quebrados;
3. Los que por razón de su cargo o funciones estén
impedidos de ejercer el comercio;
4. Los Funcionarios y Servidores Públicos, que presten
servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran
directamente vinculadas al sector económico en el que la
sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que
representen la participación del Estado en dichas
sociedades;
5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en
calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de
responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén
impedidos por mandato de una medida cautelar dictada
por la autoridad judicial o arbitral;
y,
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Temas: 1.- Consideraciones generales. 2.- Impedimentos. 3.- Efectos de los impe-
dimentos.
1. - Consideraciones generales.
Dada la función trascendente que cumplen los directores en una sociedad anónima,
resulta indispensable que la ley contemple determinadas prohibiciones o incompatibi-
lidades para ser director.
Estas disposiciones, con algunas modificaciones introducidas por la nueva LGS, también
se encontraban en el artículo 156 de la Ley anterior. Igualmente se repiten, con algunas
diferencias, en la legislación comparada.
2. - Impedimentos.
En concordancia con las normas civiles, el artículo 161 bajo análisis regula el tema de la
capacidad personal para ejercer el cargo de director, indicando que los incapaces no
pueden ocuparlo. Para la correcta aplicación de la norma, es necesario remitirse a las
disposiciones del Código Civil sobre capacidad e incapacidad de ejercicio.
El inciso 2. del artículo contempla el supuesto de inhabilitación de los quebrados. El
impedimento tiene como fundamento el que una persona natural declarada en quiebra no
puede responder efectivamente frente a la sociedad, sus accionistas y sus acreedores por
las responsabilidades en la administración de los negocios sociales en las que
eventualmente incurra. Por lo demás, la declaración de quiebra de una persona natural por
dolo o mala fe acarrea otras inhabilitaciones que pueden ser impuestas por el juez.
El supuesto contemplado en el inciso 3. es una prohibición absoluta. Quien incurra en
dicha causal no puede desempeñarse como director en sociedad anónima alguna. Los
impedidos para ejercer el comercio y la situación que de ello deriva se encuentran
regulados en diversas normas de nuestro ordenamiento legal.
La causal prevista en el inciso 4. obedece al principio constitucional de igualdad de
condiciones, que debe existir entre las empresas en las cuales el Estado tiene participación
y las del sector privado que desarrollen la misma actividad económica. Recordemos, sin
embargo, que la redacción original de este inciso fue modificada por la Ley 26931,
publicada en El Peruano el 11 de Marzo de 1998, poco tiempo después de la entrada en
vigencia de la LGS.
Debemos señalar que la nueva redacción del inciso 4. incurre en un error conceptual del
que no adolecía la versión original. En efecto, el inciso vigente señala que los funcionarios
públicos que laboren en entidades públicas, cuyas funciones estuviesen directamente
vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad, no pueden ser
directores de la misma, “salvo que representen la participación del Estado en dichas
sociedades”.
Al respecto, debemos precisar que los directores de la sociedad anónima no “representan” a
sus accionistas cuando ocupan el cargo. El hecho de haber sido elegidos por éstos no
determina que deban actuar conforme a sus intereses; por el contrario, el director está
obligado a tomar sus decisiones de manera independiente y, en todo caso, puede afirmarse
que desempeña su cargo “representando” únicamente los intereses de la sociedad.
El inciso 5. de la norma bajo comentario establece que quienes hayan demandado a la
sociedad no pueden desempeñarse como directores, pues ello implica una evidente
contraposición de intereses que eventualmente puede redundar en peijuicio de la sociedad.
También contempla los casos de juicios de responsabilidad iniciados por la sociedad y
medidas cautelares, que responden al mismo principio.
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ENRIQUE
Por último, el inciso 6. aborda el tema de los intereses opuestos que puedenELÍAS LAROZA
surgir entre la
sociedad y el director. La redacción de la norma nos permite advertir que existen dos
supuestos claramente diferenciables. Uno de ellos está referido al supuesto de “sociedades
competidoras” (podríamos llamarla incompatibilidad “por cuenta ajena”), mientras que el
segundo es una cláusula general para cualquier supuesto de incompatibilidad “por cuenta
propia”.
El primero de los supuestos se configura cuando un director ejerce el mismo cargo en dos
sociedades que desarrollan actividades económicas competitivas y de intereses opuestos en
forma permanente. Además, la norma amplía sus alcances a los administradores,
representantes legales y apoderados y a los socios de sociedades de personas de la misma
índole.
El segundo supuesto es aplicable para cualquier otro tipo de conflicto de intereses que
pueda producirse entre la sociedad y el administrador, sin que exista otra sociedad de por
medio. La generalidad de la norma permite abarcar en sus alcances a cualquier caso de
conflicto de intereses, de carácter personal, por parte del director con la sociedad. Cabe
aquí remitirnos a los amplios comentarios que exponemos sobre estos mismos temas, al
tratar los artículos 133, 177, 179 y 180 de la Ley.
El artículo 162 contiene una norma similar al artículo 157 de la LGS anterior. Esta
disposición tiene por objeto, en primer término, encausar la conducta de la persona que se
encuentra incursa en un impedimento señalado por la ley, ordenando que no puede
aceptar el cargo. La primera parte de la norma regula entonces los impedimentos
originarios, que se presentan antes de que la persona natural asuma el cargo de director.
De otro lado, el artículo contempla los impedimentos sobrevinientes, es decir, aquellos que
se presentan luego de que una persona haya sido nombrada. Aquí el director debe
renunciar de inmediato.
Si al ser nombrado con el impedimento aceptó el cargo, o si no renuncia al sobrevenir ¡ la
causal, la Ley ordena su inmediata remoción, sin peijúicio del pago de los daños y perjuicios
que pueda haber causado.
En concordancia con lo señalado por los artículos 153 y 154 de la LGS, la remoción del
director corresponde a la junta de accionistas.
Finalmente, el artículo 162 permite al directorio suspender al director incurso en el
impedimento en tanto la junta de accionistas se reúna, a fin de evitar perjuicios a la
sociedad. ' "
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DERECHO SOCIETARIO PERUANO
Artículo 163.- Duración del Directorio.
“El estatuto señala la duración del directorio por períodos
determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. Si
el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por
un año.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 55, 154, 157 y 164.
El artículo 163 que nos corresponde comentar, al igual que el 160 de la Ley anterior, otorga
a los accionistas la facultad de determinar la duración del directorio en el estatuto. Sin
embargo, dicha libertad no es irrestricta. Como se aprecia, la ley impone un período mínimo
dejan año y máximo de tres, con la finalidad de que el directorio puedaTéñovárse con cierta
periodicidad, en caso los resultados de su gestión no sean satisfactorios.
De otro lado, la norma bajo comentario prescribe que si el estatuto no señala un plazo
determinado para el directorio se entenderá que sus miembros son elegidos por un año.
Como quiera que el directorio se encuentra obligado a exponer a la junta obligatoria anual
los resultados económicos del último ejercicio, esa oportunidad es la más idónea para que
los accionistas evalúen la labor del directorio. Así, el sistema permite los cambios de
directores y, a la vez, una participación más activa de la minoría en las elecciones, de
conformidad con el artículo 164.
ENRIQUE ELIAS LAROZA
Continuación de funciones.
El último párrafo del artículo 163 tiene por objeto permitir la continuidad del directorio en
la administración cuando el período para el cual haya sido elegido hubiese concluido. La
norma busca que en todo momento la sociedad tenga en funcionamiento a su órgano de
administración de mayor jerarquía y así continúen adoptándose las decisiones necesarias
para la consecución de los fines sociales. Se evita así que la sociedad pueda quedar
temporalmente acéfala, por el simple vencimiento de un período.
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Temas: 1.- Participación de las minorías en el directorio. 2.- El sistema del voto
acumulativo. 3.- Elección por clases distintas de acciones y la forma de completar las
vacancias en este caso. 4.- Regulación de sistemas diferentes por el estatuto.
5. - Elección por unanimidad.
El artículo 164 reproduce, con ligeras variantes, lo establecido por el artículo 158 de la LGS
anterior.
Mucho se ha discutido en doctrina acerca de la naturaleza del sistema de elección por voto
acumulativo. Sergio Le Pera afirma que el origen de esta institución se remonta al siglo
pasado, en los Estados Unidos, más precisamente en el Estado de Illinois. El autor afirma
que, en principio, las razones que impulsaron a otorgar incluso carácter constitucional a
dicho sistema de votación no obedecieron a la necesidad de dar a los accionistas
minoritarios una participación en el directorio que protegiera sus intereses. El autor estima
que la necesidad de asegurar una composición del Directorio más o menos
proporcional a la real composición accionaria está íntimamente asociada a la
estructura de la Corporation estadounidense, que atribuye al Directorio facultades
apenas impensables para el jurista de formación continental” 1.
En este orden de ideas, el Directorio de una Corporation estadounidense, según Le Pera:
“... confecciona y aprueba balances, decide los dividendos a distribuir, y en
ocasiones modifica la Carta Orgánica o Reglamento Social del que resultan sus
propias facultades, es decir, tiene casi facultades constituyentes”.
En atención a ello, concluye señalando que:
“En la medida que en las regulaciones estadounidenses las “reuniones generales
de accionistas” tienen una función más marginal, que en lo fundamental se limita
a elegir directores, es comprensible entonces que resulte vital asegurar una
2,0 Le Pera: “Voto Acumulativo”. Astrca. Buenos Aires. 1973. Página 18.
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representación más o menos proporcional de los grupos E de accionistas
NRIQUE en el
ELIAS LA^ÍOZA
Directorio, que funciona así como un tipo de Asamblea de delegados, o Asamblea
de segundo grado. Y el mecanismo que históricamente se articuló para estos fines
es el del voto acumulativo ...”2U.
Las opiniones en torno a la finalidad del sistema de voto acumulativo son variadas. En efecto,
señala Eduardo Polo que la inclusión de este sistema de votación en la ley:
“... apuntaba al objetivo de conseguir una mayor representatividad social de los
consejos de administración de las sociedades anónimas, de tal forma que pudieran
acceder al órgano de administración aquellos accionistas —o sus representantes—
que ostentaran participaciones relativamente importantes en el capital de la
sociedad”2.
En nuestra opinión, lo que realmente persigue la norma bajo comentario es que los
accionistas, tanto mayoritarios como minoritarios, reunidos en grupos de votantes, elijan a las
personas que administren la empresa con un mínimo nivel de consenso. Se busca, pues, que
los intereses de todos los grupos de accionistas sean considerados para conformar el órgano de
administración de la sociedad. Por ello es que la norma permite acumular los votos a favor de
una sola persona y abandona el régimen del nombramiento de una lista completa votada por la
mayoría.
Sin embargo, no podemos dejar de admitir que la ley tutela así el derecho de la minoría a
conformar el directorio de la sociedad. Creemos que la finalidad de la norma apunta, entre
otros objetivos, a proteger los intereses de los accionistas minoritarios. No obstante, esa tutela
no se extiende a todo el órgano de administración, ni a un poder pleno de decisión, pues como
señala Eduardo Polo:
“La presencia en los consejos de administración de uno o dos vocales
representantes de los accionistas minoritarios no otorga a éstos, en definitiva,
ningún poder de decisión en la sociedad, ya que, por definición, siempre estarán
en minoría” 3.
2. - El sistema del voto acumulativo.
El artículo 164 bajo comentario reproduce el sistema de elección del directorio por voto
acumulativo que fue instaurado en nuestro país por el artículo 158 de la Ley anterior y
que ha demostrado buenos resultados prácticos y general aceptación. El sistema consiste
en que cada acción representada en la junta da derecho a tantos votos como directores
deban elegirse y cada votante puede acumular la totalidad de sus votos en favor de una
sola persona o distribuirlos entre varias. Quedan elegidos así los directores que obtengan
mayor número de votos. Si dos o más personas obtienen igual cantidad de votos y no todos
pueden formar parte del directorio, se produce un sorteo entre ellos.
Como se puede apreciar, el sistema permite a las minorías unirse en grupos y acumular
sus votos en favor de una, dos o más personas, para alcanzar así uno o más asientos en el
directorio. Esto sería imposible con el método antiguo de votación por lista completa,
según el cual salen elegidos todos los directores de la lista por la que vota la mayoría.
Para calcular el número de votos necesarios para asegurar la elección de un director, basta
una operación aritmética sencilla: multiplicar, en primer lugar, el número de acciones
representadas en la junta por la cantidad de directores que deben elegirse; dividiendo ese
número total entre la cantidad de directores a designarse, tenemos la cifra de votos
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DERECHO SOCIETARIO PERUANO
Esta simple operación matemática nos permite concluir también en una fórmula
aproximada y simple para el sistema: si una persona o un grupo de personas tiene, por
ejemplo, el 10% de los votos de las acciones representadas en una junta que va a elegir a
un directorio de diez miembros, nadie puede impedirles designar a un director; si tienen el
20% de los votos serán dos; y así sucesivamente.
En resumen final, si bien las minorías no pueden alcanzar nunca la mayoría en el,
Directorio, sí les es posible nombrar uno o más miembros de su confianza, quienes'
realizan en el seno del directorio una labor de información y fiscalización sumamente/
importante.
3. - Elección por clases distintas de acciones y la forma de completar las vacancias en este
caso.
Para el caso antes referido la Ley señala que se efectuarán votaciones separadas en. juntas
especiales de accionistas para cada clase de acciones. Y dentro de cada junta especial debe
observarse el mismo procedimiento de elección por voto acumulativo.
El sexto párrafo del artículo 164 establece también que si vaca el cargo de uno o más
directores, que es el caso previsto en la última parte del artículo 157, y no se hubiese
realizado la elección de directores suplentes o alternos, conjuntamente con los titulares,
las vacancias no son completadas por el mismo directorio, sino por la clase o clases de
acciones que eligieron al titular o titulares cuyos cargos entraron en vacancia.
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dad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera
de los directores.
La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto
y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y
con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada
para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el
lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero,
cualquier director puede someter a la consideración del
directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad.
Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen
todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los
asuntos a tratar”.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 45, 129, 169, 246 y 286.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 84.
Temas: 1.- Presidente del directorio. 2.- Retribución del directorio. 3.- Participación en
las utilidades. 4.- Convocatoria. 5.- Sesiones universales.
“14 Sasol y Sasol: “Sociedades Anónimas. El Organo de Administración”. Dcpalma. Buenos Aires. 19X0. Páginas 400-401.
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ENRIQUE ELIAS LAROZA
Como se aprecia, la norma vigente, a diferencia del artículo 159 de la Ley anterior,
distingue claramente el concepto de retribución del de participación en las utilidades.
Del texto de la Ley anterior se desprende que la retribución del directorio podía limitarse
sólo a la participación en las utilidades. En este contexto, si se establecía un sueldo fijo
como retribución, por ejemplo, era posible que el estatuto prohibiera la repartición de
utilidades a los directores, so pretexto de que la retribución ya había sido establecida. No
quedaba claro si se encontraba permitida la concurrencia de una retribución con el reparto
de utilidades.
) La norma vigente, en cambio, permite expresamente que la sociedad brinde a los directores
la posibilidad de participar en las utilidades, sin perjuicio de la retribución
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r
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
que se les asigne. No hay, sin embargo, una obligatoriedad señalada por la Ley para la
concurrencia de retribución más utilidades, quedando ello a criterio del estatuto.
Finalmente, la Ley obliga a que la participación de los directores en las utilidades se
calcule sobre utilidades líquidas, o sea después de impuestos y reserva legal. Esta
interpretación deriva de la definición misma de la reserva legal, contenida en el artículo
229 de la Ley, que oportunamente comentaremos.
4. - Convocatoria.
Con algunas modificaciones, incluso una que ha sido recogida de la práctica societaria, la
norma del artículo 167 reproduce lo establecido por el artículo 165 de la anterior Ley.
El sistema para la convocatoria del directorio es distinto al que se emplea para la junta
general. Están legitimados para realizar la convocatoria las personas siguientés:
a) Él presidente del directorio, o quien haga sus veces, está obligado a convocar en tres
casos: en todas las oportunidades que estén señaladas por el estatuto, cuando él lo
considere conveniente para el interés social o cuando lo solicite cualquier director o el
gerente general.
b) En cualquiera de los casos anteriormente mencionados, si el presidente no efectúa la
convocatoria, ella podrá ser realizada por cualquier director.
Dado el carácter más dinámico y de menor número de miembros del directorio, la Ley
permite que la convocatoria se haga mediante esquelas con cargo de recepción y con una
anticipación no menor de tres días, sálvo que el estatuto señale otra forma de
convocatoria.
Al igual que en el caso de la junta general, la convocatoria debe expresar claramente el
lugar, el día y la hora de la reunión y.los asuntos a tratar. Pero aquí la Ley permite
qué~cüalquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que
crea de interés para la sociedad, aún cuando no hayan sido señalados en la convocatoria.
Esta disposición, que está absolutamente vedada en el caso de la junta general, tiene
justificación en el caso del directorio, por tratarse de un órgano de gestión que está
permanentemente informado de todo lo que ocurre en la sociedad y, en tal virtud, no es
indispensable que tenga la información previa de todos los asuntos a tratar en una sesión.
5. - Sesiones universales.
La anterior LGS no contemplaba el supuesto previsto por el último párrafo del artículo
167. Sin embargo, por aplicación analógica del artículo 129 de la antigua Ley, fue posible
celebrar sesiones de directorio sin necesidad de convocatoria, siempre que se encontrasen
reunidos la totalidad de sus miembros.
Con la nueva Ley el directorio puede reunirse sin nec^dad^e,cojiyocatoria, pero de
conformidad con una norma legal expresa, la cual despeja cualquier duda que se pudiese
argumentar sobre la validez de la aplicación analógica antes referida. Exige también la
norma que los directores acuerden, por unanimidad, la celebración de la sesión y los
asuntos á tratar.
349
ENRIQUE ELIAS LAROZA
I Quórum legal.
(lomo órgano colegiado, el directorio requiere que en sus reuniones se encuentre presente
un número mínimo de personas, a fin de que la voluntad del órgano sea manifestada por la
mayoría de sus integrantes. Se trata, pues, de un requisito para la validez de la sesión.
10n palabras de Eduardo Polo:
“La necesidad de garantizar la asistencia del mayor número posible de
consejeros y de reforzar así la representatividad del órgano impidiendo que
éste se reúna y adopte decisiones con un número exiguo de sus miembros, ha
llevado al artículo 139 de la Ley a introducir, como regla general en todos los
ordenamientos societarios, un requisito mínimo de asistencia a las reuniones
que deberá ser respetado por los estatutos sociales”2IG.
Nót ese que la norma se refiere a “la mitad más uno de sus miembros”, de lo que se 111
llore que si por alguna razón se produce la vacancia de -uno o iffas miembros, el quórum
mi puede computarse sobre el número de directores hábiles o en ejercicio.
I >i' otro lado, es muy importante determinar si es necesario que el quórum se mantenga
durante todo el desarrollo de la reunión o si es suficiente la comprobación del quórum mío
al momento de iniciarse la sesión. La mayoría de la doctrina no aborda este impuesto y la
escasa existente es contradictoria.
Micuel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot señalan:
"101 quórum debe mantenerse durante toda la sesión del directorio, o lo que es
igual, carecerían de efecto y validez legal, las decisiones tomadas con un
quórum inferior al mínimo legal, o mayor, previsto en los ('«tatutos” 217.
mn
(
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
Por su parte, Eduardo Polo opina que no es necesario mantener el quorum en cada
votación:
“Podría dar lugar a comportamientos poco éticos por parte de minorías
descontentas que, con su abandono de la reunión, invalidarían la adopción de
sus acuerdos”6.
En concordancia con el artículo 169 de la LGS, nosotros consideramos que el quorum sólo
se computa al inicio de la sesión. En efecto, como’se comentará posteriormente, el
mencionado artículo establece qüé'los acuerdos del directorio requieren la mayoría
absoluta de votos de los directores participantes. Debe entenderse por participantes
aquellos que intervienen en la sesión. De lo anterior se desprende que si un director se
retira antes de la adopción de acuerdos, por motivos maliciosos o no, ello no implica que
haya dejado de participaren la reunión. En otras palabras, el que se retire y no participe
en la votación no significa que no estuvo presente. Un ejemplo nos puede ayudar a
entender la intención de las normas comentadas.
Si el estatuto de una sociedad fija en seis el número de sus directores, el quorum es de
cuatro miembros. Si cuatro asisten a una sesión, los acuerdos pueden adoptarse
válidamente con tres votos. Por tanto, si un director se retira durante la deliberación, el
órgano puede adoptar acuerdos válidos.
No sucedería lo mismo, en cambio, si en la misma sesión se retiran dos directores, pues
sería imposible la adopción de acuerdos válidos en aplicación del artículo 169.
Por lo expuesto, el mantenimiento del quorum durante el transcurso de la sesión no es
necesario, siempre que el directorio pueda adoptar acuerdos válidos en los términos del
artículo 169.
2. - Quorum estatutario.
El segundo párrafo del artículo 168 deja en libertad al estatuto para regular un quorum
más elevado, para toda clase de acuerdos o para algunos en particular.
De otro lado, prohíbe al estatuto exigir un quorum de la totalidad de los miembros del
directorio. Ello no guardaría concordancia con el carácter dinámico del directorio, órgano
que debe sesionar de manera más seguida y en cada oportunidad que lo requiera el interés
social.
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351
ENRIQUE ELÍAS LAROZA
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Temas: 1.- Actas y sesiones no presenciales. 2.- Validez de las actas 3.- Inexactitud
de las actas y responsabilidad de los directores por su contenido.
1. - Actas y sesiones no presenciales.
Las actas del directorio constituyen un medio de prueba de las deliberaciones y acuerdos del
órgano de administración de la sociedad. Acorde con los tiempos modernos y existiendo la
posibilidad de celebrar sesiones no presenciales —novedad introducida por la nueva LGS a la
que nos hemos referido al comentar el artículo 169—, las actas del directorio pueden ser
llevadas no sólo en libros o en hojas sueltas certificadas notarialmente, como ocurría durante
la vigencia de la LGS derogada, sino también a través de cualquier otro medio que permita la
ley. Así, observando las formalidades que establezcan las normas que se dicten, será posible
emplear medios de cualquier naturaleza que permitan asegurar el contenido y el sentido de las
deliberaciones y acuerdos adoptados.
El artículo bajo comentario señala que en casos excepcionales debe aplicarse lo dispuesto en
el artículo 136 de la LGS, conforme al cual, cuando por cualquier circunstancia no se pueda
asentar el acta en el libro, en las hojas sueltas o por otro medio que permita la ley, ella se
extenderá y firmará en un documento especial que luego se transcribirá o adherirá al libro,
hoja suelta u otro medio. Aunque tanto el artículo 136 como el 170 prescriben un carácter
excepcional para este supuesto, cabe advertir que la posibilidad de celebrar juntas no
presenciales determina que cada vez con más frecuencia se extiendan documentos especiales
que, posteriormente, son adheridos al medio que se utilice para conservar las actas. Asimismo,
debemos destacar que, no obstante que la norma se refiere expresamente a la transcripción o
adhesión en el acta de los documentos especiales, debe entenderse que esto comprende
también la posibilidad de incorporar los documentos especiales en el medio magnético o
electrónico que pueda ser permitido.
355
ENRIQUE ELÍAS LAROZA
Por disposición del estatuto o por acuerdo del directorio se puede designar a las personas que
se encargarán de la suscripción del acta, quienes no necesariamente deben ser miembros del
directorio. A falta de estipulación estatutaria o acuerdo, las actas deben ser firmadas por los
que actuaron como presidente y secretario en la sesión. Cuando se produzca un directorio no
presencial, el plazo máximo de diez días útiles para la firma del acta debe ser contado desde la
fecha en que las comunicaciones cursadas entre los directores permitan determinar que se
llegó a un acuerdo definitivo respecto de los asuntos tratados.
Por tal motivo, se concede a los directores disidentes el derecho a que se consigne en el acta
sus observaciones a las inexactitudes u omisiones que impidan conocer el verdadero alcance
del acuerdo adoptado. Asimismo, pueden firmar el acta y dejar constancia de su oposición a
los acuerdos. De esta manera, esos directores se liberan de responsabilidad.
El director disidente que presente observaciones o que se oponga al acuerdo tiene un plazo
máximo de 20 días hábiles para dejar constancia de ello en el acta y, si esto no fuera posible,
para hacerlo a través de la vía notarial conforme a lo dispuesto por el artículo 178.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 12, 171 y ss.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 87.
LEY DEL MERCADO DE VALORES: arts. 45, 92, 93 y 171
Temas: 1.- Desempeño diligente del cargo de director. 2.- Reserva sobre la
información social.
El artículo bajo comentario establece el patrón de conducta que debe observar todo
director en el desempeño de su cargo. Aunque las premisas de “ordenado comerciante” y
“representante leal” no son definidas ni desarrolladas por la norma, sí se encuentran
plenamente aplicadas al desempeño del cargo, o sea a las funciones de gestión y de
representación que, como miembros de un órgano administrador de la sociedad, los
directores deben cumplir diligentemente con la finalidad de llevar a cabo el objeto social.
Debemos destacar que el desempeño del cargo con las cualidades de un ordenado
comerciante y de un representante leal, en la nueva LGS, es más una norma jurídica de
conducta que un parámetro para juzgar la responsabilidad de los directores. En efecto,
estas características han sido eliminadas del artículo 177, a cuyo comentario nos
remitimos, o sea de las causales expresas de responsabilidad de los directores.
356
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
Sin embargo, la calificación persiste en el artículo 171, que obliga a los directores a
cumplir con esa conducta. La doctrina señala que la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal tiene como premisa la aplicación de las cualidades
que debe tener un buen hombre de negocios para tratar de conservar y desarrollar el
patrimonio de la sociedad. Pero para ingresar al terreno de la responsabilidad de los
directores se requiere más que eso: dolo, abuso de facultades, negligencia grave o
incumplimiento de la ley, el estatuto o los acuerdos de la junta general. Estos temas se
tratan en nuestro comentario al artículo 177.
El segundo acápite del precepto que comentamos establece que los directores deben
guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social, aún
después de haber cesado en sus funciones. Evidentemente, esta disposición está orientada
a evitar que los directores puedan causar daños a la sociedad por la divulgación de
informacidii privilégiáda. En consecuencia, ño se infringe la norma si se trata de
información que podía estar al alcance de terceros o que se haya hecho pública ¡ con
anterioridad.
Es evidente que si un director causa daños o perjuicios a la sociedad por el incumpli-
miento de la reserva impuesta a su cargo, incurre en la responsabilidad prevista en el
artículo 177 de la Ley, por tratarse de un caso evidente de negligencia grave.
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357
ENRIQUE ELIAS LAROZA
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 88, 153, 161, 164, 172, 175 y 185.
LEY DE INSTITUCIONES FINANCIERAS: art. 90.
LEY 26931.
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: arts. 111, 114 inc. 4), 153, 159, 169, 170 y 206.
Temas: 1.- Facultades del directorio. 2.- Información y funciones. 3.- Delegación y los
comités ejecutivos.
El artículo 172 señala que el directorio goza de las facultades de gestión y de representación
legal que sean necesarias para la administración de la sociedad. Al respecto, es importante
destacar que la norma no impone obligaciones sino que concede facultades suficientes de
administración, las mismas que son ejercidas por el directorio en su conjunto, como órgano
colegiado, atendiendo a las disposiciones de la ley y el estatuto. Ningún director, con
excepción del caso de la delegación regulada en el artículo 174,
puede atribuirse a sí mismo y ejercer individualmente, o en grupo de directores, las
facultades otorgadas al directorio.
Si bien las facultades del directorio deben ser lo suficientemente amplias como para que
pueda administrar la sociedad, la Ley lo excluye de la toma de decisiones sobre asuntos
reservados por la ley o el estatuto a la junta general.
358
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
En tal sentido, las atribuciones de la junta general contempladas en los artículos 114 y
115 son indelegables, salvo algunas excepciones de menor importancia, de tal manera que
todos los accionistas tienen asegurado su derecho a deliberar y votar sobre los asuntos
previstos en los preceptos mencionados. La junta sólo puede delegar la decisión, ejecución
o formalización de determinados actos o acuerdos, observando las disposiciones de la ley
que así lo permiten.
Nótese que, de acuerdo con el artículo 172, el estatuto puede limitar las facultades de
administración del directorio. Por ejemplo, para la celebración de contratos que involucren
una inversión muy cuantiosa, se exige a veces el acuerdo de la junta general.
2. - Información y funciones.
El artículo 173 establece el derecho que cada director tiene de ser informado por el
gerente general de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Los gerentes son los
ejecutores de los acuerdos de la junta general y del directorio, órganos que déffhen la
política general de la sociedad. En tal virtud, los gerentes están obligados a informar de
sus actos y de todo lo relacionado con el desarrollo del objeto social; y los directores
pueden exigir ser informados.
Como es evidente, el derecho de información debe ser ejercido en forma mesurada, de tal
manera que no interrumpa las funciones de los gerentes y por ende la actividad de la
sociedad. También se debe llevar a cabo en el seno del directorio y no fuera de él.
Las reglas del voto acumulativo y las distintas clases de acciones permiten que los grupos
de accionistas puedan designar miembros en el directorio. Sin embargo, una vez elegido el
directorio, todos sus miembros actúan como integrantes de un órgano colegiado que
representa a la sociedad y no a los accionistas que los eligieron. Los directores deben
ejercer sus facultades conforme al artículo 172, o sea por los intereses de la sociedad y no
en favor de los intereses particulares de quienes los designaron. De allí el evidente error
de la Ley 26931, que hemos analizado al comentar el artículo 161.
El artículo 174, bajo comentario, establece que el directorio puede nombrar a uno o más
directores para que, individualmente o reunidos en comité, resuelvan o ejecuten
determinados actos. Nótese que la norma no permite delegar la facultad de decidir sobre
los asuntos que correspondan al directorio sino, concretamente, a resolver o ejecutar
determinados actos. Esta delegación no exime de responsabilidad al directorio por las
consecuencias de los actos que algunos de los directores realicen en virtud de la misma.
El artículo que estamos comentando es el que autoriza la formación de los comités
ejecutivos que, en la práctica, son utilizados por muchas empresas. Tal como establece la
norma, los comités ejecutivos reciben facultades y atribuciones del directorio para actuar
como tales y se limitan a resolver o ejecutar determinados actos o decisiones. Lo usual es
que informen al directorio de las resoluciones y actos que realicen, pues es el directorio en
pleno quien asume responsabilidad sobre ellos.
Si la delegación se realiza con carácter permanente, debe contar con el voto aprobatorio de
las dos terceras partes de los miembros del directorio e inscribirse en el Registro. La
inscripción de la delegación tampoco exime a los directores de responsabilidad ilimitada y
solidaria, como integrantes del órgano social.
Finalmente, la norma excluye como actos delegables la rendición de cuentas, la
359
ENRIQUE ELIAS LAROZA
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1. - Introducción.
En tal virtud, sin perjuicio del derecho de los accionistas y de terceros para obtener
información, el directorio debe evaluar en cada caso la necesidad y conveniencia de la
divulgación de información, cuidando los intereses sociales. Pero la norma bajo comen-
tario pone el acento en que la información que se proporciona debe ser fidedigna,
suficiente y oportuna. De lo contrario, los directores son responsables por los daños y
perjuicios que ocasionen al proporcionar informes que carezcan de esos atributos, lo que
puede alcanzar inclusive al campo del delito, de acuerdo a los artículos 198 y 199 del
Código Penal.
360
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
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Temas: 1.- La relación legal entre las pérdidas y el capital de una sociedad anónima. 2.-
Pérdida de más del 50% del capital. 3.- Pérdida de los dos tercios del capital. 4.- Pérdida
del 100% o más del capital. 5.- Responsabilidad del directorio.
6. - Prórrogas legales de los artículos 176, 220 y 407.
361
ENRIQUE ELÍAS LAROZA
i untratan con la sociedad: el capital es el pasivo que la sociedad sólo puede pagar ■ I' pues de
haber cumplido con solventar los pasivos frente a terceros. Sin embargo, si •'I capital de la
sociedad (o, más propiamente, el patrimonio neto) se encuentra 11 í ;t minuido como
consecuencia de pérdidas acumuladas, esa garantía se va carcomiendo
V desapareciendo poco a poco.
Mu .suma, una sociedad que ha perdido una cantidad igual a su patrimonio neto, Incluyendo
el monto del capital social, no tiene garantía alguna frente a los acreedores v t orceros. Sus
activos apenas alcanzan, en teoría, para pagar las deudas sociales y no 11 "volver ni un
centavo a sus accionistas. Por otra parte, si el monto de la pérdida supera
I. i cifra del capital, significa que los activos que le restan no alcanzan ni siquiera para
|i;ii;ar las deudas frente a terceros.
< 'alio destacar que cuando nos referimos a las pérdidas acumuladas frente al capital
partimos del supuesto que esas pérdidas han agotado ya, previamente, las utilidades
V [(‘servas que pueda haber tenido la sociedad. Es claro que mientras existen estas
últimas todavía no podemos hablar de una merma del capital. Por ello, damos por Montado
que, para llegar a la situación aflictiva a la que se refiere la Ley, la sociedad
II. i agotado previamente las demás cuentas de su patrimonio neto.
Km evidente que la sociedad no puede esperar pasivamente que se llegue a perder una i il'ra
igual al capital, pues sería aguardar la caída al abismo antes de tomas acciones efectivas. Por
ello, la nueva Ley, al igual que la anterior, obligan al directorio a tomar liciones muy drásticas,
bajo responsabilidad, apenas las pérdidas empiezan a llegar a tui;nificar una cifra mayor al
50% del capital social. A continuación vamos a analizar Iom distintos casos que contempla la
Ley para que se guarde siempre una determinada relación máxima entre las pérdidas
acumuladas de la sociedad y el monto de su capital.
Muta primera causal está prevista en el artículo 220 de la nueva LGS y también en el primer
párrafo del artículo 176 que estamos comentando.
Kl artículo 220 señala que la reducción de capital de una sociedad anónima tiene carácter
obligatorio cuando las pérdidas acumuladas hayan disminuido el capital en mas del 50% y
hubiese transcurrido un ejercicio completo sin que la situación hubiese :i ido superada. Las
acciones que la junta general puede tomar en esos casos son las de reducir el capital social,
aumentarlo, acordar que los accionistas reintegren directamente las pérdidas a la sociedad o
cualquier otra solución en cuantía que compense el desmedro. Más adelante, al comentar el
artículo 220, analizaremos en detalle cada una de las distintas soluciones.
Si bien la solución debe ser tomada por los accionistas, el artículo 176 bajo comentario1
obliga al directorio, bajo responsabilidad, a tomar acción en este caso concreto: si al
formalizarse cualquier balance, anual o parcial, se apreciara la pérdida de la mitad o más del
capital, o si esa pérdida debiese presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la
junta general para informarla de la situación.
Nótese que la obligación del directorio no es solamente tomar acción cuando las pérdidas han
llegado al 50% del capital social, ni mucho menos esperar un año adicional. Por el
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
contrario, la ley lo obliga a tomar acción desde el momento mismo en que la pérdida
debiera presumirse.
Claro que estamos en un caso en que todavía la situación no es angustiosa, por lo que la
acción que debe tomar el directorio es simplemente de llamar a la junta e informarle la
situación. Esta última puede aún esperar un año más, si ello se asevera posible, antes de
tomar acciones económicas concretas.
El artículo 176, que estamos comentando, no se refiere a dicha causal. Ello es debido a
que el mandato del artículo 407 es suficientemente grave y perentorio. En este caso es
evidente, sin necesidad de disposición legal expresa, que el directorio tiene que actuar de
inmediato para que se disuelva y liquide la sociedad, salvo que los accionistas tomen
alguna de las medidas correctivas previstas en el inciso 4. del artículo 407.
Adviértase que aquí toda la responsabilidad pesa sobre los hombros del directorio, haga lo
que haga la junta general. En efecto, el directorio debe actuar no solamente si el desastre
ocurre, sino desde el momento mismo en que ello debiera presumirse. Posteriormente, lo
que el directorio debe hacer es independiente de lo que decida o no la junta general. En
efecto, el directorio tiene que convocarla solamente para efectos de información. Luego,
dentro de un plazo que se cuenta desde la fecha de la convocatoria, e
independientemente de si la junta se reúne o no, el directorio debe llamar a los
acreedores y declarar la insolvencia de la sociedad.
363
ENRIQUE ELÍAS LAROZA
A pesar de ello, consideramos que se trata de una política artificial y sumamente peligrosa.
Lo que se logra es poner en grave peligro los créditos de los terceros que han contratado
con la sociedad, mediante el simple expediente de retardar la declaración de insolvencia de
la empresa.
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364
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
Por ello, la doctrina coincide en que la responsabilidad de los directores debe ser legislada
con el máximo rigor, desde que conforman un órgano depositario de la confianza del
conjunto de los socios, cuya única actuación como tales en el ámbito social es en una
junta que se reúne esporádicamente y que, por su propia naturaleza, no tiene mecanismos
ágiles para una fiscalización efectiva de los administradores.
365
ENRIQUE ELIAS LAROZA
Felipe de Solá Cañizares, refiriéndose al tema, hace notar que el derecho comparado se
inclina fuertemente a agravar la responsabilidad de los administradores. En Alemania, en
la ley de 1937, se establece inclusive la presunción de culpa en contra de ellos y, en
general, las legislaciones son cada día más precisas al señalar los casos, las formas y las
causales que determinan la responsabilidad de los administradores, tanto en el campo civil
como en el criminal 7.
En nuestra opinión, se trata de encontrar un adecuado balance entre las dos posiciones.
Es necesario evitar el abuso de poder por parte de directores o administradores, que puede
agravarse si la ley no establece claramente normas rigurosas sobre responsabilidad. Pero
tampoco se puede propugnar disposiciones que permitan una amplitud excesiva de
exigencias de responsabilidad que generen incertidumbre e injusticia al propiciar un
juzgamiento apresurado, reiterativo y a veces malicioso de la conducta de los
administradores, en su siempre difícil y muchas veces arriesgada labor administrativa.
A ésta tendencia se ha unido, acertadamente, la legislación societaria peruana, desde la
Ley de 1966 y, ahora con mayor detalle y precisión, en la nueva LGS. No se trata de
propiciar el abuso en las demandas de responsabilidad a los administradores, haciéndolas
viables por causales de poca importancia o intrascendentes, pero sí exigirles su
responsabilidad cuando originan daños y perjuicios por causales concretas de conducta
culpable.
366
tituída. En cambio, será extracontractual la responsabilidad por los hechos
DERECHOilícitos que
SOCIETARIO causen daño al patrimonio de los terceros. La irre- levancia de la
PERUANO
distinción entre la culpa contractual y la extracontractual se comprueba en
nuestro caso en lo que se refiere a la extensión del daño indemnizable que se
mide en ambos supuestos por el artículo 1107 del Código Civil; y, sobre todo,
en lo que afecta a la carga de la prueba que incumbe al demandante”8.
Igual evolución han seguido las disposiciones de nuestras leyes societarias, lo cual no
causa asombro si tenemos en cuenta la influencia del derecho español en nuestra Ley del
año 1966. Hemos dejado de lado la distinción tradicional entre responsabilidad
contractual y extracontractual, para limitarnos a aplicar las disposiciones sobre res-
ponsabilidad señaladas por la ley (responsabilidad legal), que convierten en irrelevante tal
diferencia. Abandonando al mismo tiempo la teoría clásica de la responsabilidad derivada
del mandato por la que proviene de la actuación de los administradores al interior del
órgano social (responsabilidad orgánica).
3. - Caracteres de la resprosabilidad.
Los artículos 177 al 184 de la nueva LGS se refieren al tema de la responsabilidad de los
directores. El análisis de estos dispositivos nos permite establecer las principales
características que nuestra ley adopta en su normatividad:
367
ENRIQUE ELIAS LAROZA
Sobre este tema, leamos a Ngo Bá Thánh, comentando la ley española de 1951,
modelo de nuestra LGS de 1966:
Abandonando la referencia al contrato de mandato como módulo de la
responsabilidad de los administradores, del artículo 156 del Código de
Comercio, la nueva Ley ya no liga la responsabilidad del administrador a
la cualidad de mandatario sino a la del órgano encargado de cumplir la
Ley, los estatutos y los acuerdos legítimos de lajunta general. O sea, que
en su nueva concepción, la responsabilidad de los administradores deriva,
no ya del contrato de mandato, sino de una doble fuente
extracontractual, por una parte de las culpas en la gestión, y por otra de
la inobservancia de las normas legales y estatutarias” 9.
Esto nos conduce a que, dentro de las causales señaladas por la Ley y analizando en
forma integral las obligaciones que ella y el estatuto establecen para los directores,
éstos pueden incurrir en distintas clases de culpa, dependiendo del tipo de obligación
que sea transgregida por ellos o por gerentes o funcionarios de la sociedad bajo su
mando. Tal como señala Francisco J. Garó, la culpa de los directores puede ser “in
commitendo” (por ejemplo cuando toman un acuerdo contrario a la ley), “in
negligendo” (casos de negligencia grave), “in vigilando” (al permitir que otros bajo su
mando causen daño a la sociedad o a terceros) o “in eligendo” (en el caso de gerentes
o funcionarios nombrados por ellos, aunque aquí se trata de una responsabilidad
sumamente atenuada) 10.
El texto del artículo bajo comentario no deja lugar a dudas en cuanto a que la
responsabilidad de los directores tiene también el carácter de solidaria e ilimitada.
369
der de las faltas leves de diligencia. La ley ha querido, en una palabra, poner
freno a las interminables discusiones, desencadenadas a veces con
propósitos inconfesables, que pusieran en tela de juicio todos los actos de
gestión de los administradores” 11.
lis importante, en nuestra opinión, que la Ley haya señalado expresamente esta causal
de responsabilidad. Es propio de la función de los directores la ejecución y cumplimiento
de los acuerdos del órgano jerárquicamente superior, o sea la junta. Cualquier daño o
perjuicio que se cause a la sociedad, a los accionistas o a terceros por tal
incumplimiento, origina responsabilidad del directorio.
Garrcla Such: “La Responsabilidad Civil, Fiscal y Penal de los Administradores de las Sociedades”. Marcial Pons. Madrid. 1991. Páginas 72 al 81.
c.
227
Verón: Oh. Cil. Tomo 1. Página 454.
373
cometer los errores propios e inevitables de una correcta actuación empresarial...”
ENRIQUE ELIAS LAROZA
228.
En iguales conceptos abundan David Baigún y Salvador Bergel, Joaquín Garrigues, Fernando
Mascheroni, Georges Ripert, Joaquín Rodríguez y Rodrigo Uría.
ooo-------------
Temas: 1.- Introducción. 2.- Condiciones para la celebración de contratos, créditos, préstamos
o garantías con directores de la sociedad. 3.- Extensión a empresas vinculadas y a los
parientes. 4.- Responsabilidad de los directores ante estos actos.
1. - Introducción.
22K Isaac Halpcrin: “Sociedades Anónimas”. Dcpalma. Buenos Aires. 1975. Página 453.
créditos o préstamos en favor de uno o más directores y el otorgamiento de garantías en
respaldo de ellos. El problema se extiende no solamente a los directores mismos, sino también a
sus parientes cercanos, a los directores de empresas vinculadas a la sociedad y a los parientes
cercanos de estos últimos.
Encontramos tres posiciones frente al caso que nos ocupa. La primera sostiene que la ley no
debe contener normas especiales sobre la materia, dejando la solución a criterio del directorio en
cada caso concreto y a las disposiciones generales sobre la responsabilidad de los directores.
Esta solución entraña el peligro de una ambigüedad que favorece una proliferación de procesos
y controversias sobre la actuación de los administradores. La segunda se orienta a prohibir de
374
plano Séstas
DERECHO operaciones,
OCIETARIO PERUANO solución sencilla pero que no toma en cuenta debidamente los
intereses enjuego y la justicia que debe primar en las relaciones entre los directores y la
sociedad. La tercera, que es la adoptada por la nueva LGS, al igual que nuestra Ley anterior,
considera que ni a la sociedad le conviene eliminar la posibilidad de estos contratos, sobre todo
cuando se trata de directores serios y solventes, ni es justo para éstos estar sujetos a
prohibiciones que no en todos los casos son justificadas. Por ello, lo correcto es normar los
requisitos y condiciones especiales que deben cumplirse en estos actos, bajo la estricta
responsabilidad del directorio.
El tercer párrafo del artículo 179 hace extensivas esas disposiciones a los casos en que los actos
no se celebren con el propio director de la sociedad sino, indirectamente, con directores de
empresas vinculadas y parientes cercanos.
375
ENRIQUE ELÍAS LAROZA
En efecto, la Ley establece que las normas que hemos reseñado anteriormente son
aplicables: (i) A los directores de la propia sociedad: (ii) A los directores de empresas
vinculadas a ella; (iii) A los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes hasta <*1
tercer grado de afinidad y segundo de consanguinidad de los directores de la sociedad; (iv)
A los mismos parientes de los directores de empresas vinculadas a la sociedad.
Al igual que en el caso del artículo 179, la Ley ha optado por contemplar expresamente
los casos de conflicto de intereses y de intereses en contrario entre los directores y la
sociedad, en el artículo 180.
El artículo 180, bajo comentario, se refiere en primer lugar a dos casos claros de conflicto
de intereses:
a) Prohíbe que los directores puedan adoptar acuerdos que no cautelen el interés social
sino sus propios intereses o los de terceras personas relacionadas a ellos. Nótese que
la Ley emplea el término amplísimo de “terceros relacionados”, sin limitarlo a
parientes. En tal virtud, la vinculación no es necesariamente de parentesco y
comprende cualquier tipo de relación comercial, de amistad o de intereses que pueda
considerarse como motivación de un acuerdo que beneficie directa o indirectamente a
los directores o los incite a preferir otros intereses sobre los de la sociedad.
Adviértase que en el artículo 180 la Ley ha optado por definir expresamente los casos de
conflicto de intereses, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 133, donde no lo hace.
Ahora bien, las definiciones del artículo bajo comentario coinciden con lo que opina la
doctrina sobre conflicto de intereses, conforme hemos comentado al tratar el artículo 133.
Sin embargo, en nuestra opinión el conflicto de intereses no puede limitarse a definiciones
restrictivas, pues se trata de un concepto de extrema gravedad. Luego, estas definiciones
deben interpretarse en sentido amplio y comprenden cualquier situación en la cual el
director trate de lograr beneficios para sí o para terceros relacionados, en detrimento del
interés social.
Por otra parte, el artículo 180 señala que el director que en cualquier asunto tenga interés
contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación
y resolución concerniente a dicho asunto.
Es obvio que, para este caso, la Ley llega más lejos que en los dos anteriores, pues utiliza
el concepto de “interés en contrario” y no el de conflicto de intereses. En nuestro
comentario al artículo 133 hemos destacado que el interés contrario tiene una connotación
menos grave que la del conflicto de intereses. En consecuencia, aún en casos más leves de
simple interés contrario, en cualquiera de sus formas, la Ley obliga al director a
comunicarlo a la sociedad y abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones.
Concluye el artículo bajo comentario señalando, también en forma expresa, que el director
que contravenga las disposiciones de la norma es responsable de los daños y perjuicios
que cause a la sociedad. Además, puede ser removido de su cargo por el propio directorio o
por la junta general, a pedido de cualquier accionista o director.
Puede apreciarse que la Ley es especialmente drástica en la aplicación de sanciones al
director que comete cualquiera de las infracciones materia del artículo 180. No solamente
en lo relativo a su responsabilidad por daños y perjuicios sino también por la celeridad de
la forma en que puede ser removido.
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Artículo 181.- Pretensión social de responsabilidad.
“La pretensión social de responsabilidad contra cualquier
director se promueve en virtud de acuerdo de la junta general,
aun cuando la sociedad esté en liquidación. El acuerdo puede
ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria.
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ENRIQUE ELÍAS LAROZA
379
DERECHO
1. SOCIETARIO
- Concepto PERUANO
de pretensión social de responsabilidad.
Nuevamente la Ley societaria debe encontrar un sano equilibrio entre la demanda de las
responsabilidades en que hayan incurrido los directores y la forma de hacerlo resguardando
a la vez el interés social y las personas de sus directores o administradores. Este tema ha
sido recurrente en nuestro comentario a los procesos de nulidad, de impugnación de los
acuerdos societarios y de responsabilidad de los administradores. Ahora se presenta otra
vez al enfocar las vías adecuadas por las que la sociedad, los accionistas y los terceros
puedan exigir debidamente la responsabilidad de los directores, evitando al mismo tiempo
la proliferación de procesos que sería sumamente dañina para la sociedad y los
administradores.
El tema no es nuevo y ha sido resuelto desde tiempo atrás, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales de los entes societarios y del ejercicio de los cargos por parte de
sus administradores. Desde nuestra Ley de 1966, en sus artículos 173 y 174, inspirados
directamente en los artículos 80 y 81 déla ley española de 1951, se estableció en el derecho
societario peruano la clara diferencia entre la pretensión social de responsabilidad y la
pretensión individual de responsabilidad, llamadas antes acción social y acción individual.
Con precisiones más adecuadas, producto de la experiencia en la aplicación práctica de los
anteriores dispositivos, la nueva LGS mantiene la diferencia terminante entre la pretensión
social de responsabilidad, materia del artículo 181 bajo comentario, y la pretensión
individual de responsabilidad, prevista en el artículo 182.
La pretensión social tiene como caracteres esenciales el que su ejercicio corresponde, única
y exclusivamente, a la sociedad y el que tiene por objeto lograr el resarcimiento de los daños
causados por los directores a la sociedad. Aún en los casos en que, excepcionalmente, se
permite el ejercicio de la pretensión social a los accionistas o a los acreedores, éstos no
pueden hacer otra cosa que lograr resultados en favor de la sociedad y no en beneficio de
su interés personal.
De esta premisa fundamental concluimos que jamás pueden confundirse la pretensión
social con la pretensión individual, como muchas veces ocurrió durante la vigencia de la
Ley anterior, felizmente sin resultados positivos.
Joaquín Garrigues:
“Si la acción de responsabilidad requiere la existencia de un daño y este daño
afecta al patrimonio social, es lógico que la sociedad sea el único titular de la
acción de responsabilidad. Es cierto que en definitiva todo daño al patrimonio
social repercute sobre los socios. Pero entre éstos y los administradores se
interpone la figura jurídica de la persona social como único titular posible de la
acción. Esta tesis era ya válida bajo la concepción contractualista del Código de
Comercio y sigue siendo válida dentro del sistema de la ley de 1951. Ello quiere
decir que sólo la junta general como órgano de expresión de la voluntad
corporativa puede decidir la iniciación del pleito contra los administradores”
229.
ENRIQUE ELIAS LAROZA
mtonio Brunetti:
“La acción, por consiguiente, compete a la sociedad y no a la mayoría de los
accionistas y es justo que sea así si la responsabilidad afecta al patrimonio
social y la acción sólo tiende a su reintegración”230.
Sin embargo la Ley legitima también, en ciertos casos y bajo requisitos sumamente claros, a
los accionistas y a los acreedores de la sociedad.
Por otra parte, el acuerdo puede ser tomado por la sociedad aún si se encuentra en
proceso de liquidación. Se trata de una norma adecuada pues, aunque durante la
liquidación no funciona ya el directorio, los daños pueden haber sido causados antes
del acuerdo de disolución. En ésta forma, corresponde a la junta general y no a los
liquidadores decidir si se inicia proceso a los directores por daños al patrimonio social.
La norma legitima también a los accionistas de la sociedad para que puedan llevar
adelante la pretensión social de responsabilidad. Esta disposición, de carácter
excepcional, tiene por objeto evitar que la mayoría pueda encubrir con su voto a los
directores culpables, cerrando así el camino a la reconstitución del patrimonio social
dañado.
Sin embargo, en esta hipótesis la Ley establece requisitos y condiciones muy concretos,
para evitar que cualquier accionista pueda iniciar procesos de éste tipo, en una política
de acoso indebido a los directores:
c) Que los accionistas que ejerciten la acción no hayan aprobado ninguna resolución de
la junta general por la que se hubiese decidido no interponer la pretensión social de
responsabilidad contra los directores.
d) Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda sólo podrán ser percibidos por
la sociedad. Los demandantes tienen derecho únicamente al resarcimiento de los
gastos realizados para el proceso.
El artículo 181, con toda lógica, legitima a cualquier accionista de la sociedad para que
pueda iniciar el proceso si, transcurridos tres meses desde que la junta decidió
interponerlo, no se hubiese cumplido todavía con la iniciación del mismo.
Para este caso son aplicables las condiciones y requisitos señalados en los incisos
b) , c) y d) del acápite 2.2. anterior.
a) Que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad ni por los accionistas.
381
ENRIQUE ELÍAS LAROZA
Aunque la Ley no lo establece expresamente, nos parece obvio que los acreedores no
pueden tampoco obtener nada para sí como resultado de este proceso, salvo la recupe-
ración de los gastos realizados para el mismo.
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Temas: 1.- Pretensión individual de responsabilidad. 2.- El daño directo como objeto de
la pretensión. 3.- Exclusión del daño inferido a la sociedad.
Es evidente que los directores pueden también originar daños en perjuicio directo' de los
accionistas de la sociedad o de cualquier tercero. No se trata de confundir tales daños con
los que se causan a la sociedad misma sino, muy por el contrario, diferenciarlos
claramente.
La precisión de una clara diferencia y total separación de la pretensión individual frente a
la pretensión social se expresa en el texto inicial del artículo 182 que estamos comentando:
“No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes ...” No hay relación alguna entre
ésta pretensión y la del artículo 181.
A continuación, el artículo 182 precisa las personas legitimadas para obrar y el objeto de la
pretensión, al establecer que quedan a salvo las pretensiones de indemnización que
correspondan a los socios y a los terceros por actos de cualquier director que lesionen
directamente sus intereses.
La norma del artículo bajo comentario no admite duda en lo relativo a los daños que son
objeto de la misma: se trata de los que lesionen directamente los intereses de los
accionistas y terceros. Es importante, en consecuencia, determinar lo que puede
considerarse como daño directo.
Hay que excluir, en primer lugar, los daños que son imputables a la sociedad misma, aún
cuando se originen en acuerdos del directorio. En efecto, no es daño directo de uno o más
directores, en contra de accionistas o terceros, que el directorio decida, por ejemplo, no
cumplir con una obligación contraída por la sociedad frente a esas personas, cualquiera
que sea la razón o fundamento de esa decisión del directorio. Allí la
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383
ENRIQUE ELÍAS LAROZA
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Existen autores que sostienen que las leyes societarias deben contemplar un conjunto de
normas de carácter penal que tengan por objeto reprimir convenientemente la
proliferación de delitos económicos en el seno de las sociedades. A este conjunto algunos
lo denominan derecho penal societario.
Entendemos perfectamente que el desarrollo y expansión de las actividades societarias
hace indispensable que se contemplen normas especiales para los delitos que puedan
cometer los administradores de la sociedad. Pero eso no quiere decir que ello corresponda
al ámbito de una ley de sociedades. Se trata de materia especializada, que debe ser
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
Las normas de la nueva LGS, sobre responsabilidad civil de los directores, concluyen con
el artículo 184, que se limita a establecer un plazo de caducidad especial. Señala que la
responsabilidad civil caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la
realización del acto que originó el daño.
Al igual que el artículo 183, se excluye expresamente del plazo de caducidad a las
responsabilidades de carácter penal, que son materia de sus propias normas.
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CAPITULO III GERENCIA
Mascheroni: “Sociedades Anónimas”. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1984. Página 304.
2 Garrcia Such: Oh. Cil. Páginas 126-127.
J Garrigucs-Uría: Oh. Cil. Tomo II. Páginas 194-196.
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