“Teoría general del contrato”.

-
Nuestro Código Civil menciona los contratos como una de las cinco clásicas fuentes de las
obligaciones, las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones, artículo 1437.
El artículo 1438 define a su vez el contrato “o convención”, haciendo sinónimas ambas
expresiones, en conciencia el concepto legal de contrato señala que “contrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas.”
Tal confusión es criticada por una parte de la doctrina nacional, puesto que la convención es el
género (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u
obligaciones) y el contrato una especie de convención (acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones), recordándose que todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato.
Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición son actos jurídicos
bilaterales o convenciones, pero no son contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la
última) derechos y obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novación es a la vez convención
y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al mismo tiempo un modo de
extinguir las obligaciones y un contrato.

Concepto doctrinario: manifestación de 2 o más voluntades, destinada a crear derechos y

obligaciones queridas por las partes y reconocidas por el ordenamiento jurídico.

Características:
1. El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea derechos y obligaciones. Se
atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.
2. La voluntad de las partes es, por lo tanto, al mismo tiempo:
- - Fuente de las obligaciones; y
- - Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensión de las mismas.
3. La voluntad de las partes contratantes determina así el nacimiento del contrato y sus efectos.
4. Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonomía de la voluntad.Para la
doctrina, este principio fundamental de la autonomía de la voluntad, se descompone,
fundamentalmente, en dos subprincipios:
- El consensualismo
- La libertad contractual.
(*) Ambos subprincipios operan en el momento en que nace el contrato.

Clasificaciones:
Hay que partir distinguiendo entre las legales y las doctrinarias, saber unas 4 (nominados e
innominados, de ejecución instantánea y de tracto sucesivo, de libre discusión y de adhesión,
preparatorios y definitivos).
Clasificaciones legales, las encontramos entre los Artículo 1439 al 1443, saber todas: concepto,
ejemplos e importancias (al menos 2 por cada una).

Disolución de los contratos: causales genéricas, nulidad, resolución, resciliación, etc.

1
 Interpretación de los contratos – Artículo 1560
Es determinar el verdadero significado, alcance, sentido o valor de las estipulaciones de un
contrato. El más preguntado es el Artículo 1560 y se recomienda saber unos 2 más.
En tres hipótesis fundamentales tiene lugar la interpretación del contrato:
a. Cuando sus términos son oscuros o ambiguos.
b. Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la naturaleza del contrato o con la
verdadera intención de las partes, que aparece manifiesta; y
c. Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance particular de
alguna o algunas de ellas.
De esta forma, cuando no estamos ante ninguna de las tres hipótesis mencionadas, lo que debe
hacer el juez no es interpretar, sino sencillamente aplicar el contrato.

Regla de la Voluntad Real y Declarada:

Artículo 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras”.
O sea que en materia de interpretación de contratos prima la voluntad real por sobre la voluntad
declarada.Pero para que este principio opere es condición esencial que la voluntad real sea
conocida claramente.
Entonces si el juez no llega a la plena convicción de lo que las partes querían se estará a la
voluntad declarada, lo que significa que en la práctica suele primar esta última.

Regla de la Especialidad:
Artículo 1561. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado”.

Regla de la Eficacia: De la utilidad de las cláusulas

Artículo 1562. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Regla de la Naturaleza: Del sentido natural

Artículo 1563. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Regla Lógica: De la armonía de las cláusulas

Artículo 1564. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una
el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.

Regla Supletoria, o regla de la última oportunidad

Artículo 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

2
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta
de una explicación que haya debido darse por ella.
Si el juez no llega a la convicción por otra vía, las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del
deudor, a menos que el contrato haya sido redactado por éste.

Principios inspiradores en materia contractual:

Estudiaremos los más importantes.
1.La autonomía de la voluntad, que en este ámbito se llama más precisamente principio de
libertad contractual.
Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales.
El Artículo 1444 es importante y en general se puede ejemplificar con todos aquellos en que el
código diga que algo queda entregado a la voluntad de las partes: que en la cv el precio se pagará
en el momento de contratar a menos que las partes acuerden algo distinto… los contratos
innominados, aquellos que son creados por voluntad de las partes y no están tratados por ninguna
ley de manera especial.

2.- Principio de la buena fe,hay que referirse principalmente al Artículo 1546 que señala que los
contratos deben ejecutarse de buena fe y se puede señalar cualquier contrato donde la buena fe
tenga alguna relevancia.
Artículo 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

3.- Principio del consensualismo es un principio particular de la materia contractual que consiste
en que por regla general los contratos son consensuales. Se puede agregar que en Chile la
contratación está ausente de formalismos, que el contrato se entiende perfeccionado por la sola
declaración de voluntad.

4.-Principio de la intangibilidad de los contratos, consiste en que nadie más que las partes puede
alterar el contenido de un contrato (ni el legislador ni el juez ni terceras personas). Tiene contadas
excepciones como en el contrato de arrendamiento el juez puede modificar el monto de la renta si
la cosa arrendada sufre daños y el juez puede determinar que el arriendo continúe pero rebajar la
renta proporcionalmente a los daños; o si las partes en un mutuo pactan un interés superior al
máximo legal se rebaja al interés corriente.

5.- Principio de la legalidad del contrato, referido a que un contrato legalmente celebrado es una
ley para las partes. Quien celebra un contrato debe cumplir con él tal como todos debemos
cumplir con una ley
Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Disolución de los contratos:

En este punto se tratan las causales genéricas de disolución porque cada contrato tiene además
sus formas específicas:
La resciliación o mutuo disenso, que consiste en que las partes que han celebrado un contrato
voluntariamente deciden dejarlo sin efecto.

3
Esto obedece al principio básico de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma como
se hacen.

Excepcionalmente, la ley contempla casos en que un contrato puede ser dejado sin efecto de
manera unilateral:
- Desahucio en el contrato de arrendamiento,
- La revocación del mandato,
- La renuncia en el mandato.

Causas legales de disolución de los contratos:

a) La resolución.
b) La nulidad.
c) La muerte de uno de los contratantes, en los contratos intuitu personae, como el mandato, la
sociedad, el comodato, el matrimonio, el contrato de trabajo, la mediería o aparcería y Se
trata de un modo excepcional de disolución de los contratos, puesto que por regla general,
quien contrata lo hace para sí y sus herederos.
d) El plazo extintivo: así, por ejemplo, en la sociedad, el arrendamiento y el comodato.

Diferencias entre la resciliación, la nulidad y la resolución:

La resciliación se diferencia de la nulidad y de la resolución respecto de sus efectos, cuanto en
relación a sus causas.
En cuanto a las causas, se diferencian en que la resciliación no es producida por una causa
legal sino por la voluntad de las partes. La nulidad y la resolución tienen por su parte
causas legales. Por lo demás, la resciliación de un contrato supone su validez. En esto, se
asemeja a la resolución y se diferencia de la nulidad.
En cuanto a sus efectos, la resolución y la nulidad operan retroactivamente, de manera
que todos los efectos que el contrato anulado o resuelto haya producido, se extinguen,
por regla general (con la salvedad de que la resolución, a diferencia de la nulidad, no
alcanza a los terceros de buena fe, arts. 1490 y 1491). La resciliación, por su parte, opera
siempre hacia futuro, en lo que a los terceros respecta.

Actos no resciliables y actos que pueden extinguirse por una sola voluntad:
La regla general del Artículo 1545 que consagra la resciliación, tiene excepciones sin embargo,
desde dos puntos de vista:
Algunos contratos no pueden dejarse sin efecto ni aún por la voluntad de las partes, como ocurre
especialmente en el ámbito del Derecho de Familia: contrato de matrimonio (Artículo 102),
capitulaciones matrimoniales (Artículo 1716, último inciso), pacto de separación total de bienes o
que establece el régimen de participación en los gananciales, si se estipularen en conformidad al
Artículo 1723.
Algunos contratos pueden dejarse sin efecto aún por la sola voluntad de una de las partes: Artículo
2108 (sociedad); Artículo 2163 números 3 y 4 (mandato); Artículo 1951 (arrendamiento); Artículo
1428 (donación).

¿Qué contratos se debe estudiar específicamente?

- La promesa: saber completa (Artículo 1554).
- La compraventa: completa.
- El arrendamiento sólo ideas generales, particularmente del arrendamiento de cosa (concepto,
características y principales obligaciones de cada caso).

4
- El mandato, en general (concepto, características y principales obligaciones de cada caso).
- Hipoteca, en general
- Fianza, en general
- Comodato, en general
(*) Mutuo, depósito, prenda, transacción, permuta, cesión de derechos, cuasi-contratos casi no se
preguntan.

Contrato de promesa
Doctrinariamente se le define en términos generales, como aquél por el cual las partes se obligan
a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.

En términos más estrictos, aludiendo a sus requisitos:

Es la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que
la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y
debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo
que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.

Características del contrato de promesa:

Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato:
1. Es un contrato Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio
que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un
sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos más adelante.
2. El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito
3. Puede ser a título gratuito u oneroso.
4. La finalidad o destino de la promesa es celebrar otro contrato.
5. Genera una obligación indivisible, es la de celebrar un contrato.
6. Es un contrato principal.

El contrato de promesa, no obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato principal -al

igual que el contrato definitivo- ya que de conformidad al artículo 1442 del Código Civil, subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención. No es un contrato dependiente ni tampoco un
contrato accesorio, por cuanto su existencia no está supeditada a la de otro contrato principal ni
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La promesa es un contrato
independiente del contrato prometido, porque existe válidamente siempre que concurran en su
otorgamiento las circunstancias indicadas en el Artículo 1554.
- Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza. No
solamente el contrato de CV. Puede tratarse por ejemplo de un contrato innominado, o sobre
un objeto que no existe pero se espera que exista, como la CV de bienes futuros o un inmueble
que se va a construir, o un servicio tecnológico en que las partes necesitan procurarse un
tiempo para determinar ciertas características técnicas.
- Es de derecho estricto: dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce
que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como
excepción, cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Se trata de una norma
imperativa de requisito.

El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato prometido y, en

consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer, en cambio el contrato prometido
puede dar origen a una obligación de dar, hacer o no hacer. Como consecuencia de lo anterior, el

5
contrato de promesa genera siempre una acción de naturaleza mueble (artículo 581 del Código
Civil) la acción para exigir el cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aun
cuando lo prometido sea la celebración de una compraventa de inmueble.
En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien raíz, sino el cumplimiento de una
obligación de hacer, y los hechos que se deben se reputan muebles (artículo 581 del CC.)

Requisitos del Contrato de Promesa:

Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de existencia
y de validez de todo contrato.
Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del Artículo 1554. En efecto, los
requisitos del artículo 1554 han sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de
manera que la omisión de cualquiera de ellos acarrea la Nulidad Absoluta del mismo de
conformidad con el Artículo 1682.

1) La promesa debe constar por escrito.

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de constar por
escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un elemento
indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un instrumento escrito, no hay
promesa, aunque el contrato prometido sea puramente consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio probatorio que
no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no procede ni siquiera la
confesión de parte (Artículo 1701, inciso 1º).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera
como solemnidad escritura pública.

2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del contrato
prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que
establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la obligación de
hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será carente de causa o de objeto, o que
tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos debe ser lícito.
Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no emancipados o
entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una promesa en que una
de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una
obligación física o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa.

3) Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración del
contrato prometido.
No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa sin
base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un contrato sin
decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en qué época o período de tiempo.
Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el caso de
que ésta falle, o en su defecto, el otro.
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el contrato deba
celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse (por ejemplo, antes
que termine el invierno).

6
4) Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que
sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Efectos del contrato de promesa.

1. El contrato de promesa crea una obligación de hacer: La de celebrar el contrato objeto de la
promesa.
2. Lo normal será que las partes cumplan con esta obligación voluntariamente, en cuyo caso se
extingue el contrato de promesa por el hecho de haberse cumplido y, en consecuencia, sólo
pasa a tener vida propia el nuevo contrato.
3. Si las partes no cumplen voluntariamente con la obligación de hacer, se produce el efecto
contemplado en el inciso final del artículo 1554, esto es, nace el derecho a exigir la ejecución
forzada de esa obligación en los términos del artículo 1553.

La compraventa
Definida en el artículo 1793, el que señala que la compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Características del contrato de compraventa:

1. Es bilateral, las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen.
Se trata de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la
cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de la compraventa, y
sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente. Por su parte
el vendedor tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios y el comprador la
obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa,
puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato
unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la emptio
y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de celebrar
una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4 del
artículo 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de
voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, recordemos que la doctrina mayoritaria ha
estimado, por el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida. Nos remitimos a lo
expuesto al tratar de la promesa.
2. Es oneroso, engendra prestaciones recíprocas, imponiéndose ambas partes un gravamen y
obteniendo ambas partes un beneficio.
3. Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador “se
miran” como equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva. Excepcionalmente,
el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que
no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio del
contrato, según dispone el Artículo 1813, o sea, cuando aparezca que “se compró la suerte”; en
consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, sino sólo su característica
general. Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.
4. Es Principal: porque existe por sí mismo, independientemente de cualquier otra convención.
5. Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de una
solemnidad, como acontece por ejemplo en la compraventa de inmuebles.
6. Es nominado o típico: porque está reglamentado en la ley, nada menos que en 103 artículos.

7
7. En General, es de ejecución instantánea: usualmente, las partes cumplirán de inmediato sus
obligaciones, extinguiéndose la relación contractual; pero nada obsta a que se trate de una
compraventa en la que las obligaciones se cumplan dentro de ciertos plazos, y por ende, en tal
caso estaremos ante un contrato de ejecución sucesiva o progresiva. En este último caso, el
incumplimiento que se produzca en cualquier momento, podría originar la resolución del contrato
(al efecto, se indica en un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede
cumplirse por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador
no pierde el derecho de pedir la resolución parcial del resto”).
8. La venta no es enajenación, sino mero título traslaticio de dominio.
El solo contrato genera derechos personales, sirve de antecedente para la posterior transferencia
del dominio (artículo 703 del Código Civil). En consecuencia, si no ha existido tradición en favor del
comprador, éste no adquiere el dominio ni la posesión de la cosa comprada. Según veremos,
podría ocurrir que el vendedor no sea dueño, caso en el cual la entrega de la cosa (que en las
normas posesorias el Código Civil también llama “tradición”, aunque es evidente que no en su
acepción de modo de adquirir) sólo posibilitará al comprador para entrar en posesión.
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se
requieren dos actos jurídicos consecutivos:
- La compraventa (título) y
- La tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar,
apartándose del código napoleónico.

Destacamos, la crítica formulada a la definición del artículo 1793, cuando alude a que el vendedor
se obliga “a dar”, debiendo haber dicho el precepto “a dar o a entregar”.
La compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su
naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita
para adquirirlo, ya que, celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del
vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino sólo
poseedor.
La frase que emplea el Artículo 1793, “dar una cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible
haber empleado la frase “entregar una cosa”.Al emplear el legislador la expresión “dar una cosa”,
pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal
es la obligación de dar; por el contrario, la obligación de entregar no supone transferencia de
dominio y por tanto puede contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva
implica sólo pasar la tenencia.
Ahora bien, a la luz del Artículo 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la
cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. El contrato de compraventa sólo impone
al vendedor la obligación de entregar la cosa, no es hacer dueño al comprador, sino otorgarle la
posesión pacífica de la cosa y si la cosa objeto del contrato es lícita, determinada o determinable,
hubo consentimiento de las partes, el contrato puede formarse válidamente.

Artículo 1824 CC: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:
- La entrega o tradición, y
- El saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.

En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se

requieren dos actos jurídicos consecutivos:
- La compraventa (título) y

8
- La tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar,
apartándose del código napoleónico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a transferir
solamente la “vacua possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la “traditio”.
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la entrega
será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega.
Toda tradición es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el Artículo 1548 establece
que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el Artículo 1824 emplea
acertadamente la frase alternativa “entrega o tradición”.

Elementos del contrato de compraventa:

Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del Artículo 1801:
- Una cosa,
- Un precio y
- El consentimiento

El consentimiento de las partes:

Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato
solemne (Artículo 1801).

Casos de Compraventa Solemne.

En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pública para perfeccionar la compraventa. Tal
solemnidad rige para la venta:
a) De Bienes Raíces;
b) De Servidumbres;
c) De Censos; y
d) De Derechos Hereditarios.

¿Sobre qué recae el consentimiento?

- Sobre la cosa objeto del contrato
- Sobre el precio a pagar por la cosa
- Sobre la propia venta

El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública: de acuerdo a las reglas
generales, el consentimiento debe lograrse libre y espontáneamente, exento de vicios. En un caso,
sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y espontáneamente: Esto es en las ventas
forzadas por disposición de la justicia

¿Qué son las Arras?

“Se llama “arras” a la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra
en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de
quedar convenidas”.

Los gastos de la compraventa:dispone el Artículo 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo
pacto en contrario.

Requisitos que debe reunir la cosa vendida:

9
 a) Debe ser comerciable y enajenable.
b) Debe ser singular, y determinada o determinable.
c) Debe existir o esperarse que exista.
d) No debe pertenecer al comprador.

El precio
Es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al Artículo 1793.

Requisitos del precio

1. Debe consistir en dinero;
2. Debe ser real y serio;
3. Debe ser determinado o determinable.
a) El precio puede ser determinado por las partes;
b) El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de común
acuerdo;
c) Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes.

Las modalidades del contrato de compraventa:

Modalidades Especiales:
- Venta al peso, cuenta o medida:
- Venta a prueba o al gusto.

Efectos del contrato de compraventa:

1. Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para
las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración
origina obligaciones a cargo de ambas partes.
2. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las
obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
3. De estas obligaciones, y de acuerdo al Artículo 1793, sólo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de
pagar el precio.
4. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero las
partes pueden excluirlas del contrato. Además de las mencionadas, las partes también
pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales.

Obligaciones del vendedor:

- La entrega o tradición de la cosa vendida
- El saneamiento de la cosa vendida, esta a su vez se divide en:
a) El saneamiento de la evicción y
b) El saneamiento de los vicios redhibitorios.

Concepto de Evicción:
“Privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una
sentencia judicial, por causa anterior a la venta”.

Citación de evicción:la citación de evicción es el llamamiento que en forma legal hace el

comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio.

10
Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el
vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo que se
traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del
demandado.
Mediante la citación de evicción, el vendedor tiene conocimiento de la acción que el tercero ha
entablado contra el comprador, y a partir de dicha citación se hace exigible la obligación del
vendedor de amparar al comprador. La citación de evicción es de tal relevancia, que, si el
comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento.
En efecto, si el comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que no
haya defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.

Saneamiento de los vicios redhibitorios

Justificación de la obligación de saneamiento, las cosas se adquieren para proporcionar a su
adquirente alguna utilidad, sea material o moral.
El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha de prestar la
utilidad a que la cosa está destinada. De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no
debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino
también la posesión útil de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en
las condiciones señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica
de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual,
según su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación y el comprador ve defraudadas sus
expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios para obtener
del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la acción redhibitoria.

Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación:

El código civil no los ha definido, pero sí ha indicado las características que deben reunir los vicios
para ser considerados redhibitorios, artículo 1858.De este artículo, puede formularse la siguiente
definición de vicios redhibitorios:
“Los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos,
esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva
imperfectamente”.

Requisitos de los vicios redhibitorios:

1. El vicio debe existir al tiempo del contrato.
2. El vicio debe ser grave.
3. Que el vicio sea oculto.

¿Cuándo el vicio no es oculto?

- Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
- Cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
- Cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u oficio.

Los Vicios Redhibitorios dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria
establecida en los Artículo 1857 y 1860:
- Pedir la resolución del contrato.
- Pedir la rebaja del precio: acción quanti minoris.

11
- En contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene además acción de indemnización de
perjuicios.

Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios:

Cesa por renuncia, por disposición de la ley (en los casos de ventas forzadas) y por prescripción. A
este respecto, tenemos que distinguir entre:
a) La acción redhibitoria; la que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o
“rescisión”, como señala el Código), prescribe en 6 meses, tratándose de cosas muebles, y en
un año tratándose de inmuebles.
b) La acción de rebaja del precio o quanti minoris; la acción de rebaja del precio o quanti minoris
prescribe en un año si la cosa es mueble y en 18 meses si la cosa es inmueble: Artículos 1866
y 1869.

Obligaciones del comprador:

a. Obligación de recibir la cosa comprada.
b. Obligación de pagar el precio.

Lugar y época del pago del precio

De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, éste debe hacerse en el lugar
acordado en la convención y a falta de estipulación, distinguimos:
Tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse en el lugar en que
dicha especie existía al momento de constituirse la obligación;
Si la obligación es de género: el pago se hará en el domicilio del deudor.

Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:
1. Si fuere turbado en la posesión de la cosa;
2. Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener para si el precio, debe depositarlo, con
autorización de la justicia, depósito que durará hasta que:
1º El vendedor haga cesar la turbación; o
2º Afiance (caucione) las resultas del juicio.

Sanción por el incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio

Se ocupa de la materia el artículo 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el
principio general del artículo 1489. Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio,
entablando la respectiva acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir
la resolución del contrato.

Efectos de la resolución de la venta, entre las partes:

La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.

Derechos del vendedor:

1. El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.
2. El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el
comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder,

12
 3. Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus
accesorios.
4. Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a la
cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe,

Derechos del comprador:

1. Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del
precio.
2. Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le
considerará como poseedor de mala fe

Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros:

La resolución del contrato no afecta a los terceros de buena fe.

Pactos accesorios del contrato de compraventa:

a) Pacto comisorio. Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de no pagarse el
precio, expresada en el contrato, artículo 1877.
b) Pacto de retroventa.Artículo 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.”.
c) Pacto de retracto. Es aquél en que las partes acuerdan que se resolverá la venta si en un plazo
determinado, que no puede pasar de un año se presenta un nuevo comprador que mejore el
precio pagado

OBLIGACION
DACION EN PAGO NOVACION
FACULTATIVA
Deudor se obliga a pagar Deudor se obliga a pagar Deudor se obliga a pagar transfiriendo al acreedor
transfiriendo al acreedor transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 dias,
una cosa determinada en una cosa determinada en el pero antes del vencimiento del plazo el primero le
el plazo de 10 días pero plazo de 30 días, pero ofrece al segundo, satisfacer la obligación,
al vencimiento del plazo, facultándolo, al momento cuando se cuela el plazo, pero con una cosa
el primero le ofrece al de celebrar el contrato, distinta a la originalmente adeudada, a lo que el
segundo una cosa distinta para extinguir su obligación acreedor acepta.
a la originalmente con otra cosa que se En este caso la obligación primitiva se extingue
pactada, a lo que el designa sustituyendo por una nueva obligación.
acreedor acepta Articulo 1505 (*) Antes del vencimiento del plazo

Arrendamiento
El artículo 1915, señala que el arrendamiento es un contrato en que dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio,
y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.
Características:
A) Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina obligaciones
tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa, o
cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.
B) se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose
recíprocamente.
C) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.
Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a

13
lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u
obra que se realizará en su favor.
D) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
E)Es puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos
sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una
condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.
F) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el código civil como en
disposiciones especiales.
G)Por regla general, es consensual.
Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades,
incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del código de comercio,
concernientes a la formación del consentimiento.
Con todo, el arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura
pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º
del decreto ley número 993, del año 1975.
H)Es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo.
Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado
por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación pactada
en el contrato
I) El arrendamiento es un título deMera Tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo
tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en
principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla 3ª del
Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y permitir arribar
al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos allí
indicados:
- Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
- Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Partes en el contrato de arrendamiento: intervienen en el contrato dos partes, denominadas,

arrendador y arrendatario.
El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio.
El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada obsta para
que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos
de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas

Importancia fundamental del arrendamiento:
 permite que una persona pueda gozar de una cosa
que no puede adquirir.

Clasificación:
a) Arrendamiento de Cosas.
b) Contrato para la confección de una obra material.

14
 c) Arrendamiento de servicios inmateriales.
d) Arrendamiento de transporte.

Arrendamiento de cosas:
"Es un contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar
por éste goce un precio determinado".

Elementos o requisitos:
Tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia
particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato
diferente:
- La cosa arrendada.
- El precio.
- El consentimiento.

La cosa arrendada, requisitos generales:

- Debe ser lícita.
- Debe ser determinada.
- Debe existir o esperarse que exista.

Requisitos específicos:
- Cosa corporal o incorporal.
- Cosa no consumible.

Cosas que no pueden arrendarse:

- Los derechos personalísimos.
- Las cosas consumibles, ya que es de la esencia del contrato la restitución de la cosa.
- Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe.
(*) Incluso podrán arrendarse las cosas ajenas, y el arrendatario que esté de buena fe, en caso de
evicción de la cosa, tendrá derecho al saneamiento (acción de saneamiento).

El precio:precio que toma el nombre de renta cuando se paga periódicamente.

Requisitos Generales:
1. Debe ser real y serio.
2. Debe ser determinado.
3. El precio puede consistir en dinero, y en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este
último caso se puede fijar una cantidad determinada o una parte alícuota (este clase se
denomina aparcería, vulgarmente denominada Mediería).
4. El precio puede fijarse a suma alzada (una sola vez), o en forma periódica (Renta).

Efectos del arrendamiento decosas: son los derechos y obligaciones de las partes.

Obligaciones del arrendador:

- Entregar la cosa arrendada. (de la esencia del contrato)
- Mantener la cosa en el estado de servir para el fin del arrendamiento.
- Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa arrendada

15
Formas de la entrega:
- Cosa mueble: Cualquier medio del 684.
- Cosa inmueble: Por la entrega material del inmueble, de modo que permita al arrendatario
gozar de él.
- Créditos: Por la entrega del título.

Tiempo y lugar de la entrega: se aplican las reglas generales de los artículos 1587,1588 y 1589, es
decir:
- La convenida.
- En silencio, inmediatamente después de celebrado el contrato.

En cuanto al lugar, este será:

- El convenido.
- En silencio, el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de la celebración del contrato, o
en el lugar del domicilio del arrendador (deudor), si se trata de cosas específicas o
determinadas.

Estado en que debe entregarse:debe entregarse en estado de servir para el fin que ha sido
arrendada, siendo de cargo del arrendador las reparaciones de toda índole que sea necesario
efectuar antes de la entrega y que el arrendatario entre a gozar.

Garantía por los vicios de la cosa: es la que tiene el arrendatario por los vicios de la cosa al
momento de la entrega.Si el vicio impide hacer uso de la cosa arrendada, el arrendatario podrá:
a) Pedir la "terminación" del contrato, y aún la rescisión, cuando el arrendador conociera o no el
vicio al tiempo del contrato, o cuando el vicio haya aparecido después, pero sin culpa del
arrendatario (Artículo 1932 inc. 1º).
b) Si el vicio impide parcialmente el uso de la cosa arrendada o esta se destruye parcialmente:

El juez decide:
- Si hay lugar a la terminación del contrato.
- Si hay lugar a una rebaja de la renta (Artículo 1932 inc. 2º).

Si el vicio tiene una causa anterior al contrato: el arrendatario tendrá derecho además, de la
terminación o rebaja del precio, a pedir indemnización de perjuicios, que solo comprende el daño
emergente, pero si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato o este debió
preveerlo en razón de su profesión u oficio, también comprenderá el lucro cesante (Artículo 1933)

Casos en que no procede indemnización - artículo 1934

a) Si el arrendatario contrató a sabiendas del vicio y el arrendador no se obligó a sanearlo.
b) Si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo.
c) Si renunció expresamente a la acción de saneamiento, por el mismo vicio, designándolo.

Incumplimiento de la obligación de entregar - artículo 1925.

16
a) Por hecho o culpa del arrendador: el arrendatario podrá pedir la terminación del contrato,
con indemnización de perjuicios.
b) Por caso fortuito o fuerza mayor: el arrendatario solo podrá pedir la terminación sin derecho
a indemnización de perjuicios alguna. Lo mismo en el caso de que el arrendatario haya tenido
conocimiento de la imposibilidad de entregar del arrendador.

Obligaciones del arrendatario:

1. Pagar el precio.
2. Usar la cosa según lo convenido
3. Cuidar la cosa
4. Efectuar las reparaciones locativas.
5. Restituir la cosa.

Pagar el precio o renta:Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento,
porque de faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo
1942, inciso 1º del Código Civil.
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo de cargo del
arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así las partes. La
determinación del precio se hará según las reglas de la C/V.
Si no existe acuerdo entre las partes en el precio o renta, y se ha procedido a la entrega de la cosa,
se estará en cuanto el precio o renta a lo que determinen los PERITOS, peritaje que será costeado
a prorrata de las partes, salvo que se logre probar por algún medio el precio o renta por alguna de
las partes.

Época del pago: (en el orden):

- En la época pactada.
- Según la costumbre del país.
a) Predios urbanos: mensual.
b) Predios rústicos: anual
c) Cosa mueble arrendada por cierto Nº de años, meses o días, la renta se debe
inmediatamente expirado el año, mes o día.
d) Suma alzada: una vez terminado el contrato.

Incumplimiento del pago:el arrendador podrá, sólo respecto de los predios urbanos:
- Pedir la resolución del contrato, más indemnización de perjuicios.
- Exigir el cumplimiento forzado del mismo, también con indemnización de perjuicios.

La indemnización comprende:
- El pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día que desahuciando podría haber hecho
terminar el contrato, o que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
- Para liberarse del pago el arrendatario podrá proponer a otra persona idónea que le sustituya
por el tiempo que le falte, prestando fianza u otra caución, todo ello bajo su responsabilidad
(Artículo 1945)
- Usar la cosa según lo convenido, o en su defecto, según la presunta intensión de los
contratantes y el natural destino de la cosa
- Si el uso ordinario de la cosa no puede ser determinado por las partes tocará al juez
determinarlo.

17
Incumplimiento de esta obligación:
El arrendador podrá pedir:
- La terminación del contrato más la indemnización de perjuicios.
- Pedir la indemnización dejando subsistir el contrato.
- Cuidar la cosa:
(*) El arrendatario responde de culpa leve, ya que el contrato cede en beneficio de ambos
contratantes.

Incumplimiento de la obligación:
 el arrendador podrá pedir la indemnización, y si hay grave y

culpable deterioro, la terminación del contrato.
Principio de la extensión de la responsabilidad:
 no sólo es de cargo del arrendatario, sino que
también de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941).

Demás obligaciones del arrendador:

Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato:
Se consagra la obligación en el artículo 1938 del código civil.
Las reglas son las siguientes:
- El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no
podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;
- A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código
Civil).

Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia: el arrendatario responde hasta de
la culpa leve.

Obligación de ejecutar las reparaciones locativas:

- Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del
arrendatario.
- En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador.
a) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito;
o
b) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa
arrendada.

Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada:

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta
periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse que
ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar por su
uso legítimo que le da el arrendatario.

La hipoteca
Definida legalmente en el artículo 2407 del CC, el que señala que la hipoteca es un derecho real de
prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la
garantía.

18
Concepto Doctrinario: “Derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder
del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta”.

Se define como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas
características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato,
como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C, que opera en la partición de
bienes.

Importancia:
1. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito.
2. Ello, porque los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando
posible obtener créditos más cuantiosos.
3. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución del
gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener utilidades.
4. Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador
de Bienes Raíces.

Características de la hipoteca, como derecho.

- Es un derecho real;
- Es un derecho inmueble;
- Constituye una limitación al dominio;
- Es un derecho accesorio;
- Da origen a una preferencia;
- Es indivisible;
- Constituye un principio de enajenación.

El contrato de hipoteca:
Aquel en que el deudor o un tercero se obligan con respecto al acreedor a darle el derecho de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.

Sus principales características son:

a) Es un contrato accesorio:
b) Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas
para asegurar el pago del crédito garantizado
c) Puede ser tanto gratuito como oneroso:
d) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero.
e) Es un contrato solemne: Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita en el
Registro Conservatorio. Se discute si el segundo de estos actos es solemnidad del contrato.

Elementos de la hipoteca:
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato:
a) Capacidad para enajenar;
b) Formalidades; debe perfeccionarse por escritura pública;
c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y

19
d) Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca; pueden caucionarse con esta garantía
cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras, directas o
indirectas.

Extinción de la hipoteca. La hipoteca se puede extinguir:

Por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de la obligación garantizada; o
Por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual suerte la obligación
principal, artículo 2434 del CC.

Extinción por vía accesoria: La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la
hipoteca cuando ella es total y definitiva.
Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima
parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extinción de la
obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un
tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el
crédito en manos del tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción de
la hipoteca.
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de
acuerdo a los artículos 1642 a 1644 del Código Civil.

Extinción por vía principal:En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose
sólo la hipoteca. Las causales son las siguientes:
a) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución
Opera aquí el principio general del artículo 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá, salvo
que el acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se encontraba
de buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la escritura de
compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes de títulos hasta 10 años y de
cerciorarse que los saldos de precios estén pagados).
b) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca:
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas,
caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de
accionistas (artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la
hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el
contrato hipotecario.
La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación, extingue la
hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prórroga, aceptándola
(artículo 1649 del Código Civil).
c) Confusión: artículo 2406 del Código Civil.
Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la confusión, por ejemplo, si
al fallecer el acreedor, le sucede, como su único heredero, su hijo, quien era el deudor de la
obligación garantizada con la hipoteca.
d) Expropiación por causa de utilidad pública.

20
Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiación.
e) Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública, del que debe
tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la respectiva
cancelación Para que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la hipoteca no debe
estar pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial. (artículo 2434, inciso 3º, Código Civil).

Purga de la hipoteca: Artículo 2428 del Código Civil.

Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el
inmueble en pública subasta, ordenada por el juez. Deben concurrir las siguientes condiciones:
a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco
de un litigio).
b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento,
contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la hipoteca
del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en
contra del tercero adquirente en la subasta.
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el artículo 2428 del Código Civil,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de
la finca, el derecho de optar:
- Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
- Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras
palabras, si el deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

La prenda
Definida en el artículo 2384 CC, el que señala que“Por el contrato de empeño o prenda se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. / La cosa entregada se llama
prenda. / El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

Definición Doctrinaria: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación”.

Características de la prenda.
a) Es un contrato.
b) Es un contrato unilateral.
c) Es un contrato oneroso o gratuito.
d) Es un contrato real o solemne.
e) Es un contrato accesorio.
f) Es un derecho real.
g) Es un derecho mueble.
h) Da origen a un privilegio.
i) Constituye un principio de enajenación.
j) Es un título de mera tenencia.

21
k) Es indivisible.La acción prendaria se dirige contra aquél que posea en todo o en parte la cosa
empeñada; el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo
adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor retiene la
prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo; si uno de los herederos
del deudor ha pagado su parte de la deuda y aún cuando la prenda sea de una cosa divisible,
el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le
corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la
deuda.

El contrato de fianza:(Contrato de garantía personal)

Definido legalmente en el artículo 2335 CC, el que señala que fianza es una obligación accesoria,
en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose
para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Agrega el
precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

La fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes son el
acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende).
Aún más, debemos agregar que la fianzasiemprees un contrato, a pesar de que el artículo 2336
diga que sólo la fianza convencional se constituya por contrato.
En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por
contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la
ley o una resolución judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el
fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal.

Características del contrato de fianza:

a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general.
Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artículos
1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artículos 854 y 855 del
Código de Procedimiento Civil exigen otorgar escritura pública;
- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe
constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiador.
b) Contrato unilateral.
La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la
obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador el
único que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que
el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado.

22
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato
no le reporta beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente supone la
existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará absolutamente vinculada a
la suerte de la obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
1. Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza. Así, si la obligación principal
fuere nula, también lo será la obligación accesoria. Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior
cuando la obligación principal es nula por incapacidad relativa del deudor principal, porque el
fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que goza el deudor
principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
2. El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la
obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al
acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
3. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo 2344):
lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía de
la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, cláusula penal,
etc,
e) Es Contrato patrimonial.
Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta Somarriva), en
el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus
herederos.
f) No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor no cumpla
con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e inmediatamente, de manera
que nos encontramos ante un contrato puro y simple.
Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan
modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté sujeta a
modalidades, la fianza también lo estará.

Clases de fianza:
a) Fianza convencional, legal o judicial.
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
c) Fianza limitada e ilimitada.
d) Fianza simple y solidaria.

Requisitos del contrato de fianza:

a) Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador.
b) Capacidad del fiador.
De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal.
c) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.

23
Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:
b.1) beneficio de excusión;
b.2) beneficio de división;
b.3) excepción de subrogación;
b.4) excepciones reales o personales.

Beneficio de Excusión:Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo 2357).

Beneficio de división: Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo
2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de los varios fiadores, para exigir al
acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al
primero corresponda en la obligación.

Excepción de subrogación: Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en
parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha
perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número
2).
Excepciones reales o personales:
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación,
como las excepciones personales suyas (Artículo 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia
absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan relación con la
cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier
persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen relación
con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede oponerlas la
persona a quien favorecen.

HIPOTECA PRENDA FIANZA

Ambos son contratos accesorios, que se Contrato de garantia
constituyen para asegurar el cumplimiento de que configura una
una obligación principal, para la seguridad de garantía personal,
un crédito. donde un tercero obliga
TIPO DE CONTRATO Son contratos que configuran garantías reales su patrimonio en forma
subsidiaria al
cumplimiento de las
obligaciones contraídas
por un deudor principal
Ambas constituyen un principio de enajenación,
ENAJENACION limitan el dominio, pero el dominio mantiene su
facultad de disposición

24
 Ambos son derechos reales, indivisibles, en
consecuencia, nacen acciones reales que
pueden ejercerse sobre todo el bien, y de
manos de quien quiera que lo detente.
Se grava todo el bien en su totalidad, podrá
CLASE DE DERECHOS recuperarse solo si se ha pagado la totalidad
del crédito
Si el deudor fallece dejando varios herederos
solo podrían reclamar el bien si todos han
pagado su cuota, cubriendo la totalidad de la
deuda
Contrato solemne, Contrato real, se Contrato consensual,
que debe ser perfecciona por la por regla general, se
PERFECCIONAMIENTO
otorgado por escritura entrega perfecciona por el solo
publica acuerdo de las partes
No hay Hay desplazamiento
desplazamiento del del bien, éste queda en
bien, este continua en manos del acreedor,
TENENCIA DE LA manos del quien debe restituirlo
COSA constituyente o una vez que se ha
deudor satisfecho el crédito,
intereses y gastos de
conservación
Por regla general se Bien mueble
trata de inmuebles,
OBJETO DEL
excepción de naves o
CONTRATO
aeronaves con más
de 50 toneladas
Garantiza todo tipo de No garantiza Garantiza todo tipo de
obligaciones obligaciones futuras por obligaciones
el principio de
especialidad de la
GARANTÍA
prenda, en virtud de la
cual, la prenda supone
una obligación principal
a la que accede
Admite clausula No admite cláusula de
general de hipoteca, garantía general
con ello todas las prendaria.
obligaciones Excepción: la prenda
presentes y futuras tacita, en relación a la
entre las mismas facultad de retención
partes estarán del acreedor, donde
CLAUSULA DE garantizadas con una pese a haberse pagado
GARANTÍA misma hipoteca el total del crédito que
la prenda garantizaba,
el acreedor prendario
va a poder retener la
cosa prendada si
subsisten obligaciones
que no se han
extinguido, siempre que

25
 dichas obligaciones
reúnan los siguientes
requisitos:
- Que sean ciertos y
líquidos
- Que los vínculos
jurídicos se hayan
contraído con
posterioridad a la
obligación
garantizada con la
prenda
- Que los créditos se
hayan hecho
exigibles ante el
pago de la
obligación
caucionada por la
prenda
REQUISITOS DE Se requiere tener capacidad de disposición y de enajenación
CONSTITUCION

El mandato
Definido legalmente en el artículo 2116 CC, el que señala que“el mandato es un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta
y riesgo de la primera”.

Requisitos del mandato:

a) Que se confíe o encargue a otra persona la ejecución de uno o más negocios jurídicos, como
celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
b) Que el negocio le intereso solo al mandatario
c) Mandatario y mandante deben ser capaces

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye mandato, sino un

contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
- La facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto
personalísimo; Artículo 1004.
- A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es indelegable, a
menos que el testador lo haya autorizado;
- Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente
los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso,
requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar el asenso para el
matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;
- En la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro
de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil).

26
Que el negocio no interese sólo al mandatario:usualmente, el mandato se celebra en exclusivo
interés del mandante:
Artículo 2120. Habrá “verdadero mandato”:
- Si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;
- Si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
- Si el negocio interesa sólo al mandante; y
- Si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.
En el último caso, agrega el artículo 2120 que si el mandante obra sin autorización del tercero, se
producirá entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.

Pero ¿no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario?

Artículo 2119. Se trata, en este caso, de “un mero consejo, que no produce obligación alguna.”
Con todo, si tal consejo se diere “maliciosamente”, es decir de mala fe, obligará a la indemnización
de perjuicios (artículo 2119, inciso 2º). Estaremos en tal caso ante la comisión de un delito civil,
pues hubo dolo de por medio, según queda de manifiesto en la ley con la expresión
“maliciosamente”.

Mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las
normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria
para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se refiere el mandato, considerando que
jurídicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona: Artículo
1448. ha de ser, entonces, plenamente capaz. Aún más, en algunos casos, no basta con poseer
capacidad de ejercicio, por ejemplo, será nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de que
celebre un contrato de compraventa con el cónyuge del mandante (no habiendo entre ellos
separación judicial).
Habrá que atender entonces, también, a las reglas especiales de capacidad propias del contrato de
que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la representación-
modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad del mandatario la
que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurídico se radiquen en el mandante.
Respecto del Mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a ésta y a
los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que sea
plenamente capaz: Artículo 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí
mismo, sino en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en
cuenta en la celebración del acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la luz
de los aludidos postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque carece
de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos.
¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128?
Pareciera que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces,
en general. En las normas del pago, artículo 1581, el Código contempla otro caso que demuestra
que puede actuar válidamente como mandatario un incapaz: “Puede ser diputado para el cobro y
recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque
al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla.”

27
2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario o entre
éste y terceros: Artículo 2128, segunda parte. Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y de
los actos de los menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil).

Características del mandato:

a) Es un contrato generalmente consensual.
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza, artículo 2117.
c) El Mandato es un contrato bilateral:
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante

Es un contrato generalmente consensual: El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, artículos 2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del contrato
y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades; una vez hecha
por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es necesario que
el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita.
Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas
acerca del hecho de haberse producido.
Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte del
mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En
general, hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato
(artículo 2124).
También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el encargo
objeto del mandato puede hacerse “aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios por otra”(artículo 2123). En este caso, una persona toma conocimiento que otro
realizará una gestión a nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa de voluntad,
acepta sin embargo que éste siga adelante. En cambio, si la persona interesada no hubiese tenido
conocimiento de lo que otra haría a su nombre, podríamos estar ante una agencia oficiosa.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el mandante,
cualquiera de las partes puede, de manera unilateral, poner fin al contrato: el mandatario podrá
retractarse: Artículo 2124, inciso 3º. Se explica lo anterior, considerando que una de las causales
de expiración del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 2163 Nº 4.
La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el
mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona.
En caso contrario, responderá en los términos previstos en el Artículo 2167. El mandante, por su
parte, podrá revocar en cualquier tiempo el mandato.
También es una causal de extinción del contrato la revocación del mandante, artículos 2163
número 3.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en términos de
aceptar el mandato: Artículo 2125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que
una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación. / Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.”

28
 Mandato solemne:
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley.
Tal ocurre con:
1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe constituirse
por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por
declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo
de la causa.
2º El mandato para contraer matrimonio:Artículo 15, inciso 1º, Ley de Registro Civil; el mandato
debe constar por escritura pública, según lo dispone el Artículo 103 del CC. Se trata de un mandato
nominado, como es obvio.
3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido realice
determinados actos jurídicos: artículos 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y conferido
por escritura pública.
4º El mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes afectados
como familiares (artículo 142 del Código Civil): debe ser especial y conferido por escritura privada
o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad.
5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo
régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). Las solemnidades son las mismas
que las prescritas para los bienes familiares.
6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la que
especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código
Civil).

¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza?
La doctrina y jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la ejecución o
celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza. En otras palabras,
se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne, el mandato también
debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si
también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual que el contrato de compraventa
encargado.
Así ha concluido la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:
- Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura
pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.
- Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al Artículo 2123, el mismo precepto
señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento auténtico, y
en tal evento, no valdrá la escritura privada.
Hay críticas a esta línea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia.

2° Es un contrato oneroso por su naturaleza - Artículo 2117.

El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas:
El contrato de mandato es oneroso por naturaleza,artículo 2158 Nº 3. Si no se estipuló
remuneración, debe pagarse la “usual”. En otras palabras, como ha fallado la jurisprudencia, debe
pactarse expresamente la gratuidad.
La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se determina:
- Por las partes, antes o después de celebrar el contrato;
- En silencio de las partes, por la ley;

29
- La costumbre;
- Finalmente por el juez, aplicando la equidad natural, artículo 2117, inciso 2º del Código Civil
en relación con el artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.
Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde siempre de
culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado, artículo 2129. Algunos sostienen que
la ley hace responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la mayoría de la doctrina
estima que responde siempre de culpa leve, aunque en términos más estrictos.
Por lo demás, no parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá de
culpa levísima, considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y
conforme al Artículo 1547, 1º, debe responder siempre de culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo se
hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Seguiremos en todo
caso en el ámbito de la culpa leve.

c) El mandato es un contrato bilateral:

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el
mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta,
El mandante por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla
la gestión encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad,
como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos por
éste, sin mediar culpa de su parte.
Adicionalmente, el mandante también se obliga a cumplir con las obligaciones que contrae el
mandatario, aunque a juicio de algunos, ésta no sería una obligación derivada del mandato, sino
más bien de los contratos que el mandatario celebre en ejecución del mandato.

d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante:

Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento que el
primero no actúa, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo. Serán entonces
para el mandante los beneficios y soportará las pérdidas provenientes del acto jurídico celebrado
por el mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente.
En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a
quien contrató con él y los terceros, sino el del mandante. Pero incluso si el mandatario, en la
ejecución del encargo, no actúa en representación del mandante sino a nombre propio, siempre
será el mandante quien reciba los beneficios y soporte las pérdidas.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio en
la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante,
aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es así, porque el
mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las
consecuencias jurídicas:
- Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;
- Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio
que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo encontramos en el
Artículo 2151. Esta disposición demuestra que la representación no es de la esencia en la
ejecución del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza, que el mandatario puede
“derogar” en la ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.

30
 Clases de mandato:
Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o especial -
artículo 2130.
Mandato general:es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque
se indiquen algunas excepciones determinadas.
El verdadero mandato general no contiene enumeración de facultades, y por eso mismo, es
general. Se contiene en una foja. Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario
otras facultades que las que enumera el Artículo 2132.
De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la
facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario.
La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía
ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se mencione en dicho
precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario general (por ejemplo,
aceptar donaciones).

Mandato especial:es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar,
es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general.
Cabe señalar que según la parte final del Artículo 2132, se requiere poder especial para la
ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del
mandante.
El mandato especial admite una subclasificación, en dos categorías que hemos denominado
simplemente especial y especialísimo.
El primero opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda
administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados;
el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un determinado
inmueble.
Esta clasificación es importante, en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede
ejecutar legítimamente el mandatario.

Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o indefinido.
El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades
conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del
mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.
El mandato será definido, cuando se precise cuáles son las facultades o atribuciones del
mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante.

Obligaciones del Mandatario:

- Ejecutar el mandato en la forma convenida.
- Obligación de rendir cuenta al mandante

Obligaciones del mandante:Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el
contrato o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato, artículo 2158, son
tales obligaciones:
a) Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
b) Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato:
c) Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato:

31
d) Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual:
e) Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes
devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido
f) Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por
causa del mandato

Responsabilidad del mandatario:

El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos generales
que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será dicha
responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato.
Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
- El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
- Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
- Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y
se vio forzado a aceptarlo.

Delegación del mandato:

El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relación a la persona. Debido a
esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los efectos que la
delegación produce.
Entendemos por delegación el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución
del cometido que a él se le había confiado por el mandante.
(*) La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido
expresamente tal circunstancia (Artículo 2135). Se trata por ende de una facultad de la naturaleza
del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.

Extinción del mandato:

El artículo 2163 enumera las causales:
Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por éste y
se satisface el encargo del mandante. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el
mandato se confirió para un negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la
forma normal de extinción de un mandato especial.
Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria prefijados para la
terminación del mandato.
Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por dos
años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.
Por la revocación del mandante.

Concepto de revocación:
Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario
su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el
mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (Artículo 2165). Se explica
esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que
distingue al mandato.
- Por la renuncia del mandatario. Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el
mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.

32
- Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el
mandato.
- Por la muerte del mandante o del mandatario.
- Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario.
- Por la interdicción del mandante o del mandatario.
- Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

El depósito
Definido legalmente en el artículo 2211 CC, señalando que“es un contrato en que se confía una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”

Características del depósito:

1. Es un contrato real, artículos 2212 y 2213.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma
simbólica, como deja en claro el inciso 2º del Artículo 2213, al aludir a la forma simbólica de
tradición denominada constituto posesorio (Artículo 684 Nº 5, segunda parte).
2. Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una de
las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que debemos
atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario, a restituir
el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a pagar
las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario.
En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
3. Es un contrato a título gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo
en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario para
usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia exigible
al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero oneroso.
4. Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el Artículo 2116, que define al mandato, en el Artículo 2211 se deja en
claro que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del
otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las
aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de
algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito
necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el depositario
acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el Artículo 2216 impide al depositante pedir que
se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el Artículo
2226 le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por
esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El
mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la persona
del depositante.
5. Es un título demera tenencia.

33
Clasificación del depósito - Artículo 2214,
a) Depósito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro. También puede asumir dos formas:
Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
Judicial: se constituye por decreto del juez.

El comodato
Definido legalmente en el artículo 2174 CC, el que señala que“el comodato o préstamo de uso es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz,
para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

Concepto doctrinario:“El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, no fungible, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso o cumplido que sea el
plazo o condición estipulados.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

Características:
- Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada. El contrato de
comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligación sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
- En el inciso 2º, la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió
decir “entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título
traslaticio de dominio.
- La entrega de la cosa puede ser material o ficta.
- Es un contrato unilateral. Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
- El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no es
una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una
vez efectuada la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el
comodatario.
- Es un contrato gratuito. Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la
situación se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava
el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo reporta
utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el
contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.
- Es un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (artículo 2176). El
comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión.
Excepcionalmente, el comodatario podría ganar el dominio por prescripción adquisitiva, en el
caso previsto en el artículo 2510, regla tercera.
- Es un contrato principal.El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.

Cosas que pueden ser objeto de comodato:

a) Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la
misma cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles.

34
b) La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o
cuerpo cierto.

Obligaciones del comodatario: los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en
primer lugar en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son
tres:
1. Obligación de conservar la cosa.
2. Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
3. Obligación de restituir la cosa dada en comodato.

Sanción por la infracción de esta obligación:Podrá el comodante exigir:

- La indemnización de todo perjuicio; e incluso
- La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo
para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la
obligación.

Oportunidad de la restitución:El artículo 2180 establece la regla, señalando que el comodatario

debe restituir la cosa:
- En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
- A falta de convención, después del uso para que fue prestada.

Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado:
a) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para
un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario
no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio
b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa, debe tratarse de
una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar
c) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa.

A quien debe hacerse la restitución:

a) Al comodante;
b) A la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas
generales;
c) Al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante
legal.

Acciones para pedir la restitución:De dos acciones dispone el comodante:

- Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo
puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
- Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en
poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el
comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.

Obligaciones del comodante:

A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el
contrato:

35
 - Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa.
- Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la
mala calidad o condición de la cosa prestada.

El comodato precario y el precario:

El comodato precario: por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa,
antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato
recibe la denominación de comodato precario, artículo 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del Artículo 2195, 1º: cuando no se
presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa
no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el Artículo 2180, que establece
que la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
- Cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
- Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
- Cuando no se fija un plazo para su restitución.

El precario: en las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la
salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa.
Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el Artículo 2195, 2º. En ella, nos encontramos
sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin
haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la
cosa.
Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el
comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga
jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el Artículo 1438 del CC. En cambio, lo que
para la ley constituye también precario, conforme al Artículo 2195, inciso 2º del mismo Código, es
una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y
tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de
una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito
esencial, la ausencia de contrato.

Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

- Tenencia de una cosa ajena;
- Ausencia de contrato previo;
- Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
- El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa.
- El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario. (Artículo 680 Nº 6
del CPC).

El mutuo
Definido legalmente por el artículo 2196 CC, el que señala que “el mutuo o préstamo de consumo
es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”.

36
Debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son
consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso.
(*) Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por
otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las
partes.

Características del mutuo

Es un contrato real o consensual.
Al efecto, debemos distinguir:
a) Contrato de mutuo regido por el Código Civil:
Es un contrato real.
Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos encontramos ante una
excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de éste sólo nacen derechos
personales y no reales.
b) Contrato de mutuo que corresponde a una operación de crédito de dinero:
Puede ser un contrato real o consensual (artículo 1 de la Ley número 18.010).

Es un contrato unilateral o bilateral.

Tratándose del mutuo regido por el Código Civil, el único que se obliga, por regla general, es el
mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a
conservar la cosa, pues se hace dueño de la misma. Excepcionalmente, podría resultar obligado el
mutuante, en el caso previsto en el artículo 2203, al que aludiremos más adelante.
En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley número 18.010, el contrato puede ser unilateral o
bilateral, según si el mutuante entrega la suma de dinero al momento de contratar (en cuyo caso
el contrato será unilateral –pues se obligará sólo el mutuario- y además real) o se obliga a
proporcionar la suma de dinero en un cierto plazo (en cuyo caso el contrato será bilateral y
además consensual).

Puede ser a título gratuito u oneroso.

Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la
naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas
prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medió
entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que
el mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo.
Dicha suma se denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la
gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley
Nº 18.010, se presume el pago de intereses.

Es un título traslaticio de dominio.

Así se desprende de los artículos 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real que transfiere
el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la prenda de
dinero).

Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos, y por el contrario, suele
ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el
cumplimiento del primero.

37
Partes contratantes en el mutuo:
a) Mutuante.
Debe ser capaz de enajenar:
Si estamos ante un título traslaticio de dominio, es lógico que el tradente tenga la facultad para
disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio
de nulidad (artículo 2202, inciso 1º).
Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de tradición), 1464
(objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición
son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo.
Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es
inoponible (artículo 2202, inciso 1º).
La reivindicación de las especies será posible “mientras conste su identidad”, es decir, mientras no
se hayan confundido con otras cosas de la misma especie.
Si desaparece la identidad, cabe distinguir según si quien recibió las cosas estaba de buena fe o de
mala fe (artículo 2202, inciso 2º):
El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término previsto
en el artículo 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega; además, sólo deberá
pagar los intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se pagarán);
El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximum de intereses
que la ley permite estipular.
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de ser ajenas
al mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le pertenecían al
mutuante.

b) Mutuario.
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo.

Clases de mutuo:
Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero:
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil.
El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo
género y calidad (artículos 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el
tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes

Época de la restitución:
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que
sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo 2200).
Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas.

38
Forma de hacer la restitución:
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de la
cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones
para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
- Por la mala calidad; o
- Por los vicios ocultos de la cosa prestada.

Mutuo sobre dinero:

a) Aspectos generales.
La ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de
crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los
pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría
morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código
favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el
Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy derogado).

Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas:

Mutuo y comodato:
- El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas
no fungibles;
- El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
- El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
- El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El comodatario
se obliga a devolver la misma cosa recibida.

Mutuo y arrendamiento:
- El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
- La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver
la misma cosa dada en arrendamiento.
- En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el
arrendador.
- El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato consensual,
por regla general.

La transacción
Definido legalmente en el artículo 2446 CC, el que señala que “la transacción es un contrato en
que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”
Elementos constitutivos de la transacción:

39
 - Existencia de un derecho dudoso,
- Que las partes se hagan concesiones reciprocas.

Características de la transacción:
- Es un contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el
solo acuerdo de voluntades
- Es un contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
- Es un contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
- Puede o no ser título traslaticio de dominio,artículo 703, ultimo inciso. Si la transacción se
limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título, pero en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo.
- El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los
contratantes.
Es un contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser
onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general

40