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 CARLOS COSSIO
Prolesor de Filosofia dei Dereelio en ia Universidad de Buenos Aires
Miembro dei Institui International de Philosophie
do Druit et de Sociutogie Suridique
Miembro del Instituto Argentino de Filosofia Jurídica y Social

LA
VALORACIONT JURÍDICA
Y LA

CIENCIA DEL DERECHO

Bib11otac4:\
Edvaicto •
LJ
22:./.0--.,,,;•P
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FORMES ,

A RI 2:U
1

BUENOS AIRES
 PALABRAS LIMINARES

Con la publicaciórt dei presente volumen toma euerpo

y se inicia la colección menor de la TEORi A GENERAL DEL
DERECHO, que EDIGIONES ARAYii 114 concebido con singular
carifio y venturosa fe. Se trata de reunir en esta colección
trabajos jurídicos que, no obstante su limitada extensión, res-
pondan plenamente a ia inquietud que agita ai hombre de
nuestra época eu todos los Ordenes de cosas. Pareciera que a
los estudiosos dei Derecho les lia !legado el momento de saber
también que han de ver su mundo cais la pupila histórica
Derechos sobre esta edición reservados 12°r de este siglo en monteai°. Este rasgo espiritual define la
EDIC1ONES ARAYCI, intención de la casa editora y haja su signo han de selec-
Libreria Editorial Dopalina, 3-A. cionarse los autores nacionales y extranjeros que pongamos
Buenos Aires, 1954. eu circulación. Naturalmente que esto no significa una sim-
pie cuestión de fecha, eu el sentido de que toda obra re-
cientemente escrita tenclría eu ello su cabal pasaporte. Por
el contrario, hay Libros clásicos que estén dentro de nuestro
programa, Cri enatai° es verdad de sobra amacia(' que hay
obras modernas que sou amigues y obras antig,nas que sou
ntuy modernas. El problema es de naturalera espiritual y
sói° puede resolverlo la sensibiliclad para captar eu el pre-
sente lo que, acaso habiéndose iniciado hace macho tiempo,
ha de verse maiiana como la vercladera continuación de lo
que hoy estamos viviendo confusamente eis la teoria jurídica.
Por atra parte, también ha Ilegado a sie fia la falaz creen-
cia de que la divisiém dei trabajo intelectual significaba,
para cada jurista, tabicarse y aislarse dentro de su especiali-
dad, para luego hacerlo aun dentro de sie soledad per-
sonal, gobernando como cosa pra pia sobre el lenguaje téc-
nico y sobre la problemática de la ciencia —que, por esen-
cia, sais cosas de todos por igual— y prescindiendo de la e:c-
LAVALLE 1725 - BUENOS ADIES
 PALABRAS LIMINARES XI
PALABRAS LIMINARES
Dc
acerca los Estados Unidos, -en Escocia o en los países escandinavos,
periencia jurídica como instancia objetiva para decidir la Egología ya tiene algún papel director en la orientación
verdad es que la di-
de las invenciones domésticas. Pero la .- de las investigaciones jurídicas. De todas manetas, el simple
visión dei trabajo intelectual no supone semejante extraiia hecho de que Buenos Aires contempla, en 1949, la nnterte
la coparticipación en
miemo, sino que, por el contrario,unidad es de la interpretación helseniana de la Teoria pura del De-
vasta. La que nos reúne a
una tarea comine más recho y la resurrección de ésta tnerced a la interpretación
pesar de todos los tabiques que se han levantado es, precisa- egológica, explica ampliamente el interés universal desper-
mente, el tema de la Teoria general dei Derecho; y sobre todo ello justifica que se ponga ai
están apoyando sus cimientos para tado por Ia Egología. Y
esa unidad los tabiques alcance de los estudiosos, la obra en que esta orientación
no quedar en el aire. Es por esta
razón que Ia colección
jusfilosófica alcanz6 expresión por primem vez.
temática si es que ai propósito ge- a um mo-
requiere st. limitación eficiencia constructiva. Eu rigor, este universal interés no es exttano
nerador te asignamos también una a autores que trabajen en tivo más profundo. La civilización
occidental Nega a nuestros
Eu este sentido, vamos a recurrir dias históricamente alimentada por la triple contribución de
hagan con una Teo-
Ia Teoria general dei Derecho o que lo - los pueblos de raiganzbre
germana, anglosajona y latina.
es que tratan pintos especializa
ria general dei Derecho si Ahora 1,-leu, no es difícil percibir
en la concepción egoló-
de aquellas contribu-
-dos. Estamos firmemente convencidos de que lo único que
una significación científica respecto de la carta
gica dei Derecho una ajustada síntesis
garantiza cuanto que no las mezcla can eclecticismo, sino
la Teoria general dei De- cicntes, en
que se ¡nega sobre el porvenir, es de ser, seriamente, que a cada una la mantiene en su función peculiar. Eu
recho; sólo esta Verte la aptitud universal de todas las efecto, la conceptuación de que se situe pone en el primer
el lenguaje ormnin que reclaman los juristas plano, el pensatniento alemán; pero• la experiencia que lo
specialidades, para entenderse entre plano esttrviera co-
latitudes y de todas las e discreptracias. Eu verifica se presenta como si en el primer
si comprendiendo sus concordancias y sus locada la experiencia jurídica de habla inglesa. Par último,
encillatnente de que cl jurista
resumidas cuentas, se trata s la intuición con que a
esta se nega es visiblemente latina
estima la responsabilidad de la teoria general que este em-
por su apartamiento de la especulación metafísica, no obs-
utilizar alguma aun-
picando, ya que por fuerza tiene que haga a pesar suyo. tante traspasar la costra de la pragmática empine concreta.
que, como JOU LIDAM, tantas veces lo 1941, Es notable la co-mprobación de que los jusfilásofos angloame-
La presente obra, publicada por primera vez en expresado la
donstittaLsonoemente la primera exposioión de la
ricanos, ai leer los trabajos egológicos, hayan
fuerte pertzobacion que les ocasionaba la fraseologia ale-
problemas fim-
Teoria egológica del Derecho en todos sus mana, a pesar de manifestarse tan concordes con el nivel
asardes sistematzcamente presentados o aludidos. Ello resultados; y de que, en
empírico de los análisis y cor: sus
te da titulo suficiente para encabezar la presente colección, cambio, los jusfileisof os aletnanes, aplaudiendo con familia-
mundial que ha alcanzado la
bebida cuenta la repercusión una docena de ridad Ia lince conceptual de esos análisis, recelaran dei con-
concepciém egológica en el breve piara de tacto con la experiencia como cosa Toco filosófica y se asom-
rato que /a egología ha u/trapasado las fronte- un análisis con-
anos. Mace
idiomáticas, según lo acreditan las constantes referen- braran de que en elle se hiciera desembocar
ias ceptual de semejante env. ergadura.
veintena de tra-
cias a ella de los autores extranjeros y Lzidiomas faráneos. Todavia ha de subrayarse, en corie2ción cmt la precedente
ducciones de trabajos egológicos a seis observación, el hecho de que, hoy en dia, la República Ar-
algurzos lugares, como en
Hasta pariria sospecharse que en
 PALABRAS LIMINARES XIII
PALABRAS LIMINARES
103 reaparece intacto. Ni qué decir que mis trabajos posteriores
tesis de este li-
gentina es el país más latino dei inundo. Aqui se conjugan lia» superado o modificado algunas de Ias
pensamiento en des-
una herencia histórica de Espana,
que nos nutre desde la
que
bro; ello es la situación natural de un
Conquista; la sangre italiana de la época inmigratoria, colono que recién ahora está negando a stt
madurez. Mi,
dei plexo de los valores ju-
ha alterado a su favor el índice de nuestras clases media y por ejemplo, el enfoque lincel radiada
embebido nuestra sen- replanteado en forma
haja; y el espíritu de Francia que ha rídicos ha sido posteriormente
sibilidad durante el siglo xxx, a través de todas las nzanifes- sobre base existencial; la misma integracián de ese plexo se
taciones de la cultura.
Agréguese a esto la ausencia de san- ha enriquecido con el valor cooperación, que no adverti en
para el lector no está
gre incha, en cuanto que, en ambas Américas, la Argentina aquel primei momento. Pero el interés
es el país que posee el más elevado porcentaje de rara Manca, furulamentalmente en estas cosas. Quien desce dar situación
afirma-
y se tendrá una definida base para apoyar nuestra a Ia Teoria egológica y comparar si actual fisonomia con
ción. En Europa, bajo la
creci ente tirania de un nacionalismo si; primera manifestación, ignara en este libro,libro
sin ninguna
mismo
cultural incontrarrestable, la dimensiém latina se ha seccio- un instrumento insustituade. Peso el
duck,
nado en nacionalidades cada vez más extrafias y rivales entre presente en conjunto, con rara lozartia, una multitud de
si; peru en la América dei Sur, la fusión
de esos elementos aspectos decisivos para el pensamierao egológico. Y esto es
alli separados, es Itli hecho en nuestro pais.
Si a esto se &ja- lo principal.
de que Ia clarividencia de los padres de nuestra patria nos
. CARLOS COSSIO
editai en forma tal que la mirada dei argentino estivo siem-
Fre volcada sobre la Europa entera y sobre los
Estados Uni-
dos, vale decir, que hemos vivido tematizando siempre la
universalidcd dei Occidente, entonces no ha de resultar tan
una nueva
extrano que en ?mestra tierra haya aparecido
teoria jurídica con tantas posibilidades universales.
alteración algu-na, la
La presente edición reproduce sin núm. 8, de
publicación de 1941, en la revista "Universiclad",
Santa Fe. Esto explicará ai lactar que a veres se haga re-
ferencia a mi 'Teoria de la Conducta" (libro que nunca
apareció no obstante que trabajaba en a y que, ai limitar
jurídico, vino a ser reem-
cada vez más mi tema a/ problema
plazado por la concepción egológica) y que otras veces se lo
remita a un capítulo vm, también jamás publicado, pites,
presente trabajo era la primara parte de una
en mi idea, el
obra más vasta.
la actual edición sedo lleva agre-
Respecto de la anterior,
hacer la lectura más Ile-
gados subtítulos marginales para
vadera. También contiene, como apéndice, mi ensayo que
publiqué en "La Nación" de Buenos Aires el 12 de octubre
de 1941 con motivo dei sexagenario de Kasrat Pero el texto

1
 ÍNDICE

lx
Palabras liminares

CAPITULO 1

1
LTNEASMENTOS DE LA PRESENTE INVESTICACION

Sumario: Concordancia y conflicto de los métodos inter-

pretativos. — Actitud eseéptica, dogmática y crítica. — El sen-
tido común. — Métodos antiguos y modernos. — La reflexión
critica. — Concepciones y métodos. — La dirección objetai. —
La valoración jurídica como objeto. — La ciciada del Derecho
como objeto. — Sociologia, Meneia e ideal jurídicos. — Triple
perfil de la ciencia jurídica. — Confusión metodológica; ejem-
metodológicos. — La Filosofia eu la co-
plos. — Los errores
rreeción metodológica.

CAPITULO II
33
CONSTITSICION DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Sumario: Pensamiento jurídico-especulativo, jurídico-prag-

mático y jurídico-cientifico. — Las teorias jurídicas. — Posibi-
DOffillátiea
litación histórica de la Ciencia dei Derecho. — La
jurídica. — Construcción jurídica. — Teoria General dei Dere-
cho. — La Lógica jurídica. — El problema de la norma. — La
cópula "deber ser". — 'Peleología y normatividid. — Falsifica-
ción dei Derecho por la Lógica dei ser. — La norma como con-
cept°. — Lógica jurídica y Ciencia dei Derecho. — La estima-
tiva jurídica. — El naturalismo dei siglo aux. — La experiencia
estimativa.

•
XVI 1NDICE
CAPITULO III
ANÁLIMS DE 1-k VALORACION JURÍDICA 71
Sumario: Un cjcmplo metódico. — La estxuctura norma-
tiva; su caracter formal y necesario. — Forma dcl conocimiento
y forma conocida. — El contenido dogmático; su carácter ma-
terial y contingente. — Realidad de conducta e hipóstasis mo-
ral. — El contenido estimativo; su complexión y su positivi-
.dad. — Bilateralidad de estos valores. — Ia serie como plexo.
— Lo totalizador y lo condir' de Ia valoración jurídica. — Su
caracter material y necesario. — Sinopsis de la expericncia ju-
rídica. — Teleología versus ontologia. — Valor positivo y nor-
ma. — Objetos egológicos y mundanales. — Derecho legislado
y consuetudinario. -- Norma creada, pensada y repensada. —
La norma y los juicios indefinidos. — El Juez y su autenticidad.
— Género y especie lógicos eis la sentencia. — Gonclusiones. —
Valoración jurídica y circunstancias del caso. — La aplicación
de la ley y las circunstancias dei caso. — Valoración jurídica
y revolución. — La especificación de la ley y la valoración ju-
rídica. — Valoración jurídica e interpretación de la ley.
• su tarea judicial sin ninguna dificultad. Pero si eu aquella
APÊNDICE
Hans Kelsen, cl jurista de la época contemporánea
Bibliografia
CAPÍTULO 1
LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE
INVESTIGACIÓN
El objeto de este estudio es la teoria cientifica de la
Má_ retación
En concreto nuestra cuestión se prescrita de esta ma-
neta: si, frente a un caso dado, el Juez reentre a diversos de:to: ci:
e-
(Quinau 11dg
métodos interpretativos para aclarar el sentido de la ley los métodos
que va a aplicar, y si, eu senicjante hipótesis, todos los interp„ ta_
elo os
métodos arrojan el lirismo resultado, es decir, si todos caiu-
ciden sobre la significación contcnida en la ley, entonces
no hay problema aparente y el intérprete puede proseguir
hipótesis sucede lo contrario, es de.
adjudica a la misma le , una s :i1-7";5±-5-aL
ifere
lajl—
iét9d9
tonces ca e_ptstug_IIM: 2En base de qué criterio se ha de
135
optar por un método u otro? 2I-Iay, acaso, algUn critcrio
151 que resuelva este conflicto de métodos eu base de nu fun-
damento científico que sólo atienda a la verdad dei dc-
recho positivo en cuestión, con prescindencia de los in-
tereses personales comprometidos? El pcnsamiento prag-
mático de uri abogado ha de optar ocasionalmente por uno
u otros métodos, segUn cual le dé un argumento más para
su causa. Pero el pensamiento cientifico dei jurista reclama
una aetitud neutral respccto de todo resultado pre-estable-
eido y aspira Unicamente a la verdad jurídica.
Este problema tan sencillo y patente arrastra, sin em-
bargo, dificiles cuestiones. Eu la historia de la ciencia
 LINEAIVIIENTOS DE LA PRESENTE INVF_STICACIÓN 3
2 VALORACIÓN JURÍDICA: Y CLENCLA DEL DERECHO
dose también su divergencia cuando un método se extra-
jurídica han nacido varias métodos ae interpretación, cada
limita e invade cl territorio dei vechro.
uno con- la pretensión de ser cl único verdadero, porque
Pero esta actitud crítica eu la reconstrucción filosófica
siendo dias estructuras lógicas de conochriiento jurídico,
dei conocimiento mi es la actitud que espontáneamente se
esa pretensión, que es el sentido de toda lógica .(1 ), les es
inmanente y connatural. Pero una vez que se procede a toma. Entre los extremos dei escepticismo y dei dogma- El sentido
coman
tismo, lo frecuente es que el sentido comina, cuando es
Anitud es la reconstrucción filosófl conocimiento se puede,.
"
céptica, honesto, ¡negue como un ecléctico; y cuando no lo es,
dogmática st sin dirá, ponerlos en tela de ¡Meio y valuarlos_p_or su
critica lo baga como un pragmático; pero de una u otra manera
1aitidad. Y así s~ecir con cl escepticismo de KEL-
el resultado es una anarquia de métodos. La filosofia crí-
SEN ( 2 ), descalificando ese.hecho de los juristas de 'buscar
tica es difícil y su claridad no encandila como la Ilarnarada
un método cientifico de interpretación, que ningún mé-
de la filosofia dogmática. En esto pesan también Ias modas
todo es ciencia jurídica; o decir, con el racionalismo de
intelectuales con una gravitación muy difícil de esquivar,
RADBRUCH ( 3 ), desconociendo parte de ese becho, que sólo
ciertos métodos sou ciencia jurídica; o decir finalmente, cegándonos para inconsecuencias harto patentes. Por ejem-
plo, bajo la ilusión dei progreso contínuo y rectilíneo de la
reconociendo eu actitud crítica aquel flecha de la historia
de nucstra ciencia, que todos los métodos sou ciencia dei ciencia, eu materia de métodos interpretativos cundió la
distinción entre métodos antiguos y modernos y se hizo Métodos
Derecho. antiga°, ir
una obligación intelectual abjurar dei Método exegética y lanternas
La circunstancia de que, a veccs, todos los métodos
batir las palmas a la última novedad. Eu la República Ar-
coinciden eu el resultado, es suficiente para apartamos dei
gentina ha sido a Cfrxr a quica se ha hecho cumplir tan
pronunciamicnto de RADBRUCIL Pero si se ha de vencer
. ruidosa cuanto desairada misión. Casi no hay un jurista
la dificultad escéptica de KELSEN, queda como única po-
argentino que no haya proclamado su ferviente adhesión
sibilidad dc solución dd conflicto de los métodos, fijar una
a GÉNY contraponiéndolo a la Exégesis como ai término
esfera de legitimidad para cada uno como quien distribuye
tosco dei cual habria que guardar la máxima distancia.
un mismo territorio eu varias jurisdicciones, dc tal manem
Pero eu los trechos esta adhesión es puramente verbal,
que todos los resultados concuerden o se complementen
pues cirando esos juristas entran en ingeria, es decir cuando
coando los métodos operei' eu su esfera de legitimidad,
comienzan a tratar el derecho positivo argentino, no asorna
explicándose así la coincidencia de resultados y explicán-
operativamente ni un rastro de CÉary- y, por lo general,
(t) E. Mussitai, /avestillacianes lógicas. Madrid, Revista de Oceidente, hacen simplemente exégesis, habiendo quienes la hacen
1929, t. ps. 123 y 127, t. tv, ps. 191 a 136 ; A. PFANDER, Lógica. Ma- admirablemente bien. Esta contradicción eu la postura
drid, Revista de Occidente, 1928, p. 8P; JOAQUIN XLIZAU PALAU, El sen-
tido de ?a rerdast. Barcelona. Cervantes, 1927, p. 161; P. ROMERC y científica eu el caso de un maestro eminente como RAY-
E. PUCCIARELLI, Lógica. Buenos Aires, Espasa.Carpe, 1938, p. 57.
KELSEN, La teoria pura dei derccho. Buenos Aires, Lesada, MUNDO M. SALVAT, sólo setiala el uivei medio de nuestras
1941, núm. 37 (núm. 38 de la edición de la Revista de Dereeho Privado, Ma-
drid, 1933); mismo autor, Legal Lechnique ia inlernational lato. Geneva. aguas.
Geneva Research Centre, 1939, ps. 12 a 14. Pero si el problema que hemos esbozado se resuelve
G. RansRucx, Introducción a la tinida dei derecho. Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1930, p. 251 ; miamo autor, Pitosaffa dei dando a cada método interpretativo su esfera de legiti-
derecho. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933, p. 148.

4 VALORACIÓN JURÍDICA 1' CIENCIA DEL nmucmo.
rnidad, no se puede volver la espalda a la Exégcsis en forma
absoluta; antes por el contrario la Exégesis conserva su
valor en la esfera que le es propia; y por eso mucho valeu,
en cierto sentido, en nuestro ambiente científico, aquellas
obras que reniegan de la exégesis pero que, a su pesar, sólo
sou cumplimientos exegéticos.
Es claro que el conflicto de métodos interpretativos y
todo lo demás que a este propósito acabamos de decir,
sólo es el rizo de espuma que orla la cresta de la ola; pero
la corriente que lo origina viene desde más lejos. Nuestra
cuestión subsiste también en el caso de concordancia entre
los métodos, pues la eucstión no se origina en que la sin-
tamos como una contradiceión; basta que la percibamos
refltrián corno un problema. Esto quiere decir que hay que tornar
crítica
plena conciencia de ella; sólo que en filosofia la concien-
cia de un problema no conduye con el conocimiento de
inenninos
st obteTiviaisino que requiere la conciencia
de la posicron-da-da eual se lo analiza: la conciencia de
Cáfá-EnCi-nción de la autoconciencia iié alguien;
es por aqui-que se lia de superar la diticultad emergente de
la pretensión de verdad exclusiva que tiene toda simple
conciencia de algo; en nuestro caso la pretensión que tiene
cada método interpretativo de ser el único verdadero.
Coneepcio- Esto nos 'levará a distinguir entre concepciones inter-
ne4 V
métodos pretativas y métodos interpretativos. Las primeras nos di-
cen qué es la interpretación, mientras que los segundos fios
dicen cómo se efectúa la interpretación en cada caso.
Naturalmente que todo método interpretativo incluye una
concepción de la interpretación, pero no toda concepción
interpretativa incluye su correspondiente método. Eu efecto,
siendo el método una estructura intelectual de conoci-
miento (en nuestro caso de conodmiento jurídico), se
a/aprende que sólo una concepción intelectualista remata
en un método y por cso los métodos en sí Ilevan implícitas
LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN 5
Unicamente concepciones intelectualistas. Y en cuanto
cada método pretende ser cl único verdadero, cada método
induye una concepción diversa y excluyente de toda otra
concepeión, como es el caso de Ias mUltiples concepciones
intelectualistas entre si.
Fero en esto está también dicho que si se ha de buscar I,o tiú-te-
ima arrnonía de los métodos, reconociéndole a cada uno '46" objetai
una esfera de legitimidad, ello no puede ser con una con-
cepción intelectualista sino con una concepción que, co-
mo tal, sca a-metódica. Eu tal caso, si los métodos no han
de quedar en el aire, faltos de fundamento; es decir, si,
rehuyendo el eseepticismo, ha de buseárseles un punto de
apoyo para salvar su valor objetivo, no queda más remedio
que volverse bacia los objetos con los que tratam los méto-
dos para salvar la dificultad y distribuir su esfera de in-
fluencia de acuerdo a la correspondencia que exista entre
cl método y 'cl objeto.
Eu esta adeenación objetal de los métodos interpretati-
vos, que hasta ahora jamás se labia estudiado, radica el
principio general de solución de nuestro problema.
Feto si bien con esto se consigne la armonía objetiva de La vaiara-
los métodos, todavia no se ve la juridicidad de elloá. La tidc: et"
relación vecinal de unos métodos con otros, nada dice objeto
sobre la relación de cada uno de eitos con la concepción
interpretativa que a todos los acoge. Hay que ponçr todos
los métodos dentro de la interoretación de la ley.
Puesto que, para nosotros, cl valor de los métodos es
aguei valor objetal, y si ahora hemos de mantener este
mismo principio, quiere decir que entre todos los objetos
que constituyen el Derecho positivo ha de encontrarse
uno privilegiado que, a modo de un común denominador,
lleve los restantes a la interpretación y jerarquice las in-
da ' rc2(C

6 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DEREM°
terpretaciones de cada uno de ellos. Cuando se hablaba de
deslindar una esfera de legitimidad para cada método, era
obvio que semejante deslinde presuponía un principio di-
rector; pero si este principio tiene también fundamento
objetai, ahora se advierte que el principio no opera como
una delimitación geográfica (que es geométrica o formal),
sino como un deslinde de jurisdicciones equivalentes entre
las provincias cic un pais federal, donde todas son autóno-
mas dentro de la jurisdicción federal y donde la propia
jurisdicción federal es, además, un objeto común a aquellas
respecto dei territorio nacional en su conjunto. Signiendo
con la comparación, la armonía de los métodos interpreta-
tivos no se estructura como úna alianza entre Estados sino
como un país federá', pues el método objetalmcnte ade-
arado a aguei objeto privilegiado que soporta a todos los
otros objetos resulta, así, con una prelación sobre los otros
métodos para cstructurar el conjunto, pena no para reem-
plazar ninguno de estos en lo que a cada uno le corres-
ponda. Veremos que esta especie de fucro federal le co-
rresponde por su objeto ai Método dogmático, sin perjuicio
de que, adernas, algunas provincias se tcngan que orga-
nizar también dogmáticamente y atras no, en razón dei
mismo principio objetai.
Ese objeto privilegiado para la interpretación judicial
de la ley y ai que sói° se puede tratar con el Método dog-
mático, lo bailamos nosotros en la valoración jurídica. La
valoración jurídica como supraordinación de síntesis me-
tódica es, pues, el principio especial de solución de nues-
tro problema.
Pero aqui encontramos manca a la teoria científica de
la interpretación judicial de la ley, tal como si, en nuestra
metáfora, se estudiara cl derecho político de un Estado
.LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVESTICACIÓN 7
federal -estudiando Unicamente sus constituciones provin-
cialcs.
Antes de abordar la,solución de nuestro problema he-
mos de estudiar, entonces, no sói° la valoración jurídica
y su juego en la interpretación, sino también la cuestión
previa de si dia integra y cómo integra la ciencia del De-
recho positivo; pues nos interesa la interpretación científica
y no otra cosa. Nada mejor para esto que seguir analitica-
mente a la ciencia dei Derecho en su formación histórica,
pues una ciencia, en cuanto creación libre de la cultura,
no es lo que un investigador quierc que sea, sino lo que
realmente es como hecho acaecido en csa cultura_ A tra-
vés de su constitución histórica, babrá que aclarar en con-
secnencia la constitución efectiva de Ia ciencia dei Derecho
en nuestros dias.
Este tema de la formación de la ciencia dei Derecho tf: reiernt
e °
como t abjeto
se ex-pone ordin. ariamente sobre un único ejc, cual si con-
sistiera en destacar el concepto dei Derecho por oposición
a la idea dei Derecho (la Justicia). Esta forma dásica de
ver las Cosas, que tiene en castellauo dos exposicioncs real-
mente magistrales en los libros de LUIS RECASENS Srcims
y JOSÉ MEDINA EMAYARRIA. ( 4 ), nos parece, CM Iodo, in-
suficiente para interpretar en su unidad el curso de las ideas.
jurídicas que se abren piso desde KANT y SAvicwr hasta
nuestros dias, pues con aguei enfoque o esquema metó-
dico no solamente no se ve todo el problema corno un
solo problema, sino que, adernas, se "nega forzosamente a
disenar falsas °posiciones en razón de la cstrechez dei pro-
pio esquema explicativo adoptado. Tal asi, por cjemplo,
la oposición entre logicismo y eticismo, con que se pre-
dei' pen-
ro Lins nnesszws siem.; Direccioned contemporditeds
Barcelona. Labor, 1929, cap. 1; JOSÉ MEDINARevista
sar/tinta jurídico.
EDITAVA-
de
Madrid,
RÉIA,Lei situación presente de la filosofia juridica.
Derecho Privado, 1935.

8 VÁLORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA na DERECHO
senta a la ciencia jurídica - actual, nos parece a nosotros
que resulta artificialmente de haber tendido, como rides
de la explicación, los problemas dei concepto y de la ides
dei Derecho; de modo que no estando evidentemente en
el segundo las c:oncepciones positivas de un SANDER o un
HELLER, había que alojarias en el primero si el esquema
era exacto; y allí apareceu, entonces, en total oposición,
y aun como negación, de lo que un KELSEN cnsefia.
Pero a nuestro juicio fio basta que SANDER y HELLER
polemicen con KELSEN, para concluir que ambos bandos
se disputam en forma excluyente, la poscsión de un mismo
terreno. La polémica es un accidentc histórico; lo que in-
teresa es ver qué queda para el acervo humano de la obra
- H
constructiva de unos y otros, y si acaso esos saldos positivos
se concilian estratificados como 'problemas de diversa na-
turaleza, en una misrna unidad teorética. A nuestra manera
de ver logicisrno y eticismo, así como empirismo y racio-
Batismo, son los ángulos de enfoque de un problema, pero
no el propio problema que, como objeto cultural, se crea
libremente por el pensamicnto de los juristas en Ja época
seiialada. Este objeto cs la ciencia dei Derecho positivo con
su sentido ontológico de dar cuenta de la rcalidad jurídica.
Y es en función de esta unidad objetai que se ha de con- .
siderar el curso del pensamiento jurídico, sin dejar fuera
de perspectiva Ia aportación de los científicos y sin poner
en una falsa perspectiva las aportaciones de los filósofos.
Para ello consideramos que hay que hacer girar el proble-
ma sobre tres ejes: la Dogmática jurídica, la Lógica ju-
rídica y la Estimativa jurídica: la Dogmática jurídica,
erróneamente comparada con la Dogmática teológica, que
no es fenoménica; la Lógica jurídica falsamente identifi-
cada con la Lógica dei ser, que no es de la libertad; y•la
Estimativa jurídica equivocadamente confundida com la
Estimativa moral, que no sienta jurisprudencia.
LINEAMIENTOS DE IA PRESENTE IN VESTICAC1ON 9
Sociatogrta,
A esta altura nos parece necesario recalcar que estas :inicia c
tres coordenadas inciden sobre cl fenómeno positivo dei ideai
juridicos
Derecho en su teorización. No se trata dei ideal jurídico ni
de la sociologia jurídica, sino de la ciencia dei Derecho;
son tres territorios independientes e incquiparables que se
fundamentan dei siguiente modo: mientras la sociologia
jurídica considera el deber ser de la conducta en tanto es
un ser y inientras Ia axiología ideal considera el deber ser
de la conducta en tanto es un deber ser, la ciencia dei
Derecho considera el ser de la conducta en tanto es uni
deber ser. Y sói() con aquella tnple perspectiva que com- Triple
pedi! de ta
prende la Dogmática jurídica, _ la 1, áctica y la Es- Ciencia
jurídica
timativa positiva podremos realizar este programa de po-
s:onarr as—ael tercer territorio. La tarea de ua jurista en
-7:-
nuestra época consiste, precisamente, en trabajar con estos
tres elementos clándole a cada uno la participación que le
corresponde por su naturaleza; y la concepciOn actual de
la ciencia del Derecho depende, no tanto de la beligerancia
que a cada uno ya se te ha reconocido en los ámbitos es-
tudiosos , por la fuerza de las circunstancias, sino de la
posición respectiva que cada uno ocupa y dei papel que
cada uno jucga en el objeto unitario que ellos tres recons-
tituyen ai sintetizarsc.
c"fusi"
Nada más expresivo para apreciar este desubicamiento metorloNgi.
de la investigación, que Ias obras de los propios juristas ca; eidniPin
y filósofos cuando trabajan sobre una sola de aquellas co-
ordenadas para todo el horizonte dei fenómeno jurídico.
El caso es Indo frecuente porque la Dogmática, la Lógica
y la Estimativa jurídicas se han formado en distintas épocas
y obedcciendo a movimientos intelectuales independientes,
de modo que en Ia época actual, en que recién Ilegan a
conjunciOn aquellos tres factores, la mentalidad jurídica
corrientc está retrasada porque está formada por uno solo
de ellos; de ordinario por la Dogmática, que es el más

10 -VALORACIóN * JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
antiga° cri el ()Men de aparición y también el más peli-
groso en su extralimitación por su espíritu a-crítico. L2
literatura jurídica contemporánea da la impresión de un
desconcierto: nadie afina su instrumento como el vecino.
Los juristas se quejan amargamente de que, en su ciencia,
reinan hoy en día la confusión y desorientación intelectua-
les; pero ai parecer olvidan de que sólo mi mínimo de
rigurosa Filosofia dcl Derecho puede poner orden en las
ideas; no es otra la misión de la Filosofia. Entre tanto,
rnicntras los juristas no tomen la trenza de su ciencia por
sus tres hilos, los veremos empefiarse en el vacío con con-
ceptos superados, cada vez que ataquen los problemas de
una coordenada con el arsenal que les ha servido para los
de otra. Es cosa bicn sabida en Filosofia que cuando se
comete un error metodológico, se entra en un callejón
sin salda. La lógica no suple los datas de la experiencia;
y quien eso pretenda Ilega neccsariamente a una impasse.
Pero tampoco la experiencia suple la estructuración lógica;
y quien eso pretenda Ilega también a una impasse. De la
misrna manem la valoración no suple la realidad de la cosa
valorada; pero tampoco la cosa valorada suple la vida de
la valoración.
Util es invocar algunos ejemplos. Ninguna confusión
más lamentablc que la de eficacia y validez; eficacia que
es un concepto de la Lógica dei ser y que induye la tela-
ción causal, y validez que es un concepto de la Lógica dei
deber ser y que incluye la relación imputativa. Una ley
respecto de la constitución o una sentencia respecto de la
ley, están en relación de validez, no de eficacia. Sin embargo
DONATO DowArr distingue, en la ley, su eficacia material
y formal para aludir con la última a su validez ( 5); así las
cosas estaríamos frente a una mera cuestión de palabras
DONATO DONATI, Principii ganerati di diritto amminitstralivo e
adenta dell'amministrazione. Padova, 1932, p.
•
11
LINEAIVIIENTOS DF. LA PRESENTE INVESTICACIÓN
que se puede criticar como lenguaje inadecuado y nada más.
Pero la cuestión de palabras se hace cuestión de Conceptos
cuando, merced a la locución "eficacia formal", se deslizan
nociones propias de la eficacia en sentido causal. Y así,
por la insospecbada ambigiiedad de un concepto, el in-
vestigador se encuentra de pronto en un callejón sin salda.
Pero más útil es tomar ejernplos de nuestro propio me-
di° científico, con la csperanza de que estas líneas cola-
boren en su desarrollo. Un distinguido jurista argentino,
nos dice en uno de
él doctor ARTURO ACURA ANZORENA,
sus enjundiosos estudios: "El acto jurídico constituye un
verdadcro organismo. Esta equiparación no es una siraple
figura retórica sino un aserto abonado por la propia cons-
): Es claro que a pesar de bui
titución dei acto jurídico" ( 6
rotunda afirmación, sólo se trata de una figura retórica;
los organismos son de ardeu biológico y nada más; la no-
ción de organismo pertenece a ese sector de la Lógica dei
ser. Lo que se ha querido decir es.que el acto jurídico es
una estructura. Y sin duda es verdad que todo organismo
és una estructura, pero toda estructura no es un organis-
); tal,. por derriplo, no es un organismo la estructura
mo ( 7
de ta asetón de
(o) Awerno ACURA Amtotfifir4. intprescriptibilidad
'lia Ley", Buenos Aires, 11 de septiembre de 1940,
simulatidn absoluto, de
t. 19, p. 872. Programa de una (desafia (tirada aparte
(1) Fttarreiveo Refino,
la revista "Sor", 'núm. 73). Bitolo. Aires, 1940, ps. 3 a 5: 'Ti concepto
de estructura es afta —sio que'con dia coincida— a la consentida argenteis.
venerais antigüedad en la interpretada:, Illosbfica de la rettlidad".-
ta de un todo concebido conto mero agregado de partes y RÓI° constitutdo
"Entre
por lo realmente existente eu las partes, y nu todo atroo:tarai, bay esta-
diferencia: en el pritnere la totalisación se limita (o se Jorge que se li
mita) a juntar en un haz los componentes; en el segando, el corecpuesto
novedad respecto a las partes, a cada una
g a
importa peeuliaridad
todas tomadas individualmente". diritto. witivista In.
Moderne coneezinni dei
GIORGTO DEli VECCI110,
Filosofia dei Diritto", Génova. Tipografia Social°, 1921,
ternazionale
t. L p. 196, n. 1: "De está... resulta la diferencia entre el organismo -as-
en sentido estrieto y aquella especie de realidad que golo en sentido ta
latido o analdrico puede Hamar:se organización social 3 judaica". (Moque,
cabe formular a DEI. Vacento la saivedad de que, si bica "organiaad&a"
ticos la solama raia que "organismo", sa actual sentido conceptual con-

VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DMIECHO
12
normativa, que era la que correspondia haber utilizado en
este caso y acaso haber deseubierto una estructura norma-
tiva típica. Lo otro es una metáfora o un uso extralirnitado
de un concept° biológico, vicio en el que el positivismo
social y jurídico ha incurrido con frecuencia, como es sa-
bido. Es dato que la investigación dei doctor AcuRA
ANZORENA
sólo sufre en forma verbal, y no conceptual,
con este traspaso de una categoria biológica ( 8 ) ai dominio
jurídico; y no podia ser de otra manera tratándose de un
jurista tan seriamente formado en las disciplinas positivas
dei Derecho y siendo tan patentes los errores que se Im-
bieran derivado de un uso propiamente conceptual dei
término. Con esto queremos decir que se ha recurrido ai
concepto de organismo sólo para aludir ai sentido estrue-
tural, pero no para fundamentar conelusiones en premisas
organicistas ni tampoco para representar conclusiones con
semejante comprensión. Pero es oportuno recordar este
peligro y sefialar una fuente de errores preexistente a los
errores mismos, pues tal es el efecto dei transporte con-
ceptual riguroso de una categoria gnoseológica inadecuada
a un objeto ( 0 ). No es otro el caso famoso de Voar, que
viene ai Percebo; no as( et de organismo en sentido proejo).
Para el tema general de la estructura es fundamental la investigación
, las partes", en Inoesti-
que Husstel, dedica a la "Teoria de los todos 3
rraciones lógicas, t. IIr
(a) Sobro el coneepto de organismo como categoria, biológica, ver
ia Wattle. Paris, Alcan,
130uTuoux, De /a contingente des bois de
1929, cap. VI. Buenos Airea, Lesada,
(a) JOAQUIN XIRAU, Lia filosofia de Hussert
1941, ré 112: "Aplicar las acciones de un dominio ai otro nos Deveria a
Ias mis graves confusionesn . Tu-
MANUEL GARCIA MORENTE, Lecciones preliraZnares de Ifloscfia.
curnán, Violetto, 1939, p. 399: "Cada región ontológica licite sus carac-
terística% propina: y si la inteligencia humana, descosa de conote- los
na regida, no tient, eu ementa la estructura antica peculiar do
objetos de
asa región y aplica a elle métodos que no le sou propina o peculiares, por-
estrueturas dis-
que soa métodos sacados de otras "regiones, en donde ha),
tintas, tunantes, de aqui, de esta aplicando de métodos inadecnados a las
as peculiares de una regido, nacerán forzosarnente equívocos, erro-
estrilam-
res a inalas iuterpretaciones, que conduciren a Ias ciencias a faltas ga-
rrafales".
LJNEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVESTICACIÓN
13
hoy apreciamos en toda la pugnam] de su extravio, cuando
decia "expresándolo algo burdamente, que las ideas se
hallan en la misma relación con el cerebro, que la bilis
con el higado o la mina con los °flanes" (1°). Y tampoco
es diferente el moderno intento de Korwir de "nevar a la
sociologia el criterio psicoanalitico (que tiene sus presu-
puestos en la conciencia individual) cuando afirma que la
política naval de Inglaterra se explica, no por razones eco-
nómicos como podria pensárse, sino por cl hecho de que
los barcos sou los símbolos dei sexo femenino y de que
construyendo una flota, los ingleses padian satisfacer su
libido mediante un procedirniento oculto; o criando dice
que la agricultura es una sublimación de prirner orden dei
deseo incestuoso que experimenta el nifio respeeto de su
madre; o cuando sostiene que el anarquismo es la fiel pro-
yeeción social dei útero ligada a la negación del mani-
fiesto deseo dei útero (11).
Mucho más sutil por sus fundamentos e interesante
por sus consecuencias prácticas, es la observación que nos
sugiere un trabajo dei profesor EDUARDO J. COUTURE (
12 ).
Madrid-Barcelona ,
(N) KARI. Voutatraint, Historia de Ia Rosofia.
Beltrán, 1922, t. 11, p. 330. Introduction à la aociotopie.
(ti) Citado por ANDRÉ DE MADAT, en su
et de Jurisprudence, 1937, p. 42,
Paris, Librairie Générale de Droit sana crítica en Ia apre-
(n) EDUARDO J. Cot:Tune, Las regia, de la
la pruebe latimo-aia& publicado primemo en "Jurisprudeuris
ciación de
Argentina", Buenos Aires, 27 de agosto de 1940, 1. 71, ser. doct., p. 80; y
largo. COR atenuas modificaciones, en "La Revista de Dereche. Jurispruden•
cia y Administraeión", Montevideo, Impresora Uruguaia, octubre de 1940,
t. 38, p. 269. Las citas se bateu sobro la segunda publicacien que repre-
senta el yensamiento actual del autor.
Prevenimos ai lector sobre una diferencia de matiz que encontrará
latente en nuestra exposición de este declino. a diferencia de como es em.
puesto por los procesalistas. Estos, de aeuerdo a la creencia ingente de
que las leyes sou órdenes ded Legislador, hablan de dos sistemas probatorios
como de dos posiciones facultativas entre Ias que se ha optado acaso in-
conscientemente. Nosotros baldamos de dos o más concePeiones probatorias
porque, a tilintem MIMO, en aquellas sintais de los científicos atilo se
trata do alcanzar una representación conceptual verdadera de cierta zona
tanto sistemas probatorios se dan por sen-
de la experiencia jurídica. Mn
tados estos supuestos: 19) que sou dos actitudm igualmente legitimasuna eu
se posibilidad; y 29) que una de dias es real como consecuencia de

14 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
Este emincntisimo procesalista, teorizando la apreciación
de la prueba testimonial, sostienc que cirando nuestro
código exige que se la aprecie de actierdo a Ias regias de la
sana critica, estamos frente a un dato jurídico que no queda
conceptuado por la teoria piocesal predominante. Eu efecto,
Ia teoria predominante se descnvuelve sobre dos concep-
ciones probatorias: la de la prueba legal y la de la libre con-
viceión. Según la primem, cuyo fundamento gnoseológico
optien, de modo que el dato jurídico primaria es el sistema adaptado, dei
coai ias normas positivas sou courreciones particulares. En cambie, eu
tanto concepeiones probatorias, cl dato jurídico primaria viesse roa Ias
normas positivas y los Mimados sistemas probatorios soa su conceptuación
dn modo que si hay varies sistemas no estio en Mexida de
ignaldad entre si como posibilidades legítimas, sino en la relación de ser
uno solo verdades° (y no real) y los orces falsos, Porque adie aqua re-
presenta extintamente el dato real.
Lu razôo de ser de este matiz se discute en toda Ia presente obra Y
no hemos de abordaria idiota por anticipado, porque las observaciones
que formularemos a CultTune, en nuestrn ejeznplo, las haeemos indepen-
dientemente. Peru si destacaremos desde ya la traseendencle científica de
aquello, para la teoria procesal, en ao transito del realismo ingenuo a la
ciencia.
Coando en una figura procesal, como amarre coo la prueba testimenial,
están presen Les elementos ele los dos 'Sistemas" (por ejemplo, sexo, edad
y numero do los testigos en un casa; enntenido dei interrogatorio Y de
ias repreguntas en cl atro), la posición tradicional tiene que admitir roubes
sistemas conto si cl Legislador hubicra optado fragmentariamente Field
por uno y al!ft por et oiro. l'ero esto Imre ver man poeo cientifica es la
aetitud de ma jurista eu tal caso, puas la delicia, que es couochniento
sisttmático, es por eso mismo conocizniento unitario; por lo eual no pue-
den coexistir en elle, como igualmente It•gitimos, dos plintos de vista Que
se sontradieen. Esto na te ver que los Sistemas probatorios no están adop-
tados por el derecho piam-sal como talas sistemas, porque usa pauto de
vista excluye a oiro; tu adoptado no es un punto de vista; apenas un frag-
mento se comprende desde cada ponto de vista. De inmlo que a lo que
es uri primes paso descriptivo en la investigación, para catalogar los di-
versos fragmentos en sus diversas calidades, se lo transforma eu Sentida
teórico porque se generaliza lo que convieno a un fragmento. Y coa esta
transformación un sistema probatorio ya no es merarnente na sistema adop-
tado desPués de una °Pejar', sino que además pretende ser nu punto do
vista para coraprender una realidad juridico.procesal.
Fere en este último sentido, que es el de la ciciada, los sistemas se
escluyen como eoncepciones verdaderas y falsas. Si ahara se observa que
nu se coloca mingúe régimen procesal que soa exclusivamente prueba le-
gal o exclusivamente libre conviceida, se aceptará que ambos sistemas,
coMo concepeiones dei dereeho positivo, sun coracepciones falsas porque no
lo coneiben debidamente; y se compreuder3 que no saio etantiene en esto
un error cientifico doeis., por ejemplo, que el derecho procesal argentino
ha adoptado el sistema de la libro conviceidn, eino que adenga esta frase
carece de valor científico por su sentido, puas • la cicncia no está en el
L1NEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVESTICACIóN 15
), el valor jurídico de la deposición tes-
es la .autoriclad (13
timonial está totalmente dado por la ler, por ejemplo, si
esta dice que haec fe el chefio concordante de fres testigos
intachables, una vez producida scinejante declaración, el
ucz está obligado por ella como si fuera la propia ley,
j poderia controvertir de ninguna manera. Scgán la se-
sin ju-
gunda, cuyo fundamento gnoseológieci es la voluntad
la deposición testimonial no tiene otro valor jurí-
dico que cl que el juez quiera darle, tal como la Escuda dei
Derccho libre propugno respecto de la propia ley; por
oncordante de tres testigos
ejemplo, producido el ilidiu c
intachables, cl jucz puede prescindir librernente de serre-
jante deposición aunque los motivos que tenga para dto
sean puramente subjetivos. con acierto pleno, consti-
Frente a esto, dice COUTURE
tuye una terecra. posición la valoración del dicho de los
plano de las adopciones sino eu el de la representacián conceptual o teó-
rica. Al cientifico, para buscar una concepción verdadera dei régimen
probatorio, te basta aquella observación de que Magna regimen procesal es
exclusivamente prueba legal o exclusivamente libre convieción. Eu este
teárico de la generalización iudebida, es suficiente para
el error
sentido
considerar caducas aquellas nociones. Peru cl fundamento de una numa
concepción, cualquiera ara, Unicamente se ale.anaa advirtiendo que no sólio
Mogno regimen proboterin es exclusivamente de una a otra de aquellas
maceras, sino que, edemas. tampoco lo podria ser ma niogún caso coa essa
exclusividades porque siempre Isa de tenor ambos ingredientes en la. re.
teciam de la estructura a lo estructuradn, conto se verá en general para y
la ciencia dcl »creche en esta Obra, especialmente en los capítulos se
[sobre este último capitulo, ver supra. Patabraa liminares].
vin. No se nos oculta que amestro pensamiento, como se aprecia por lo
que hemos auticipado en esta nota, transporta ai pronto pensamiento dei
profesor COCTURE sobre un nuevo plano de proyeecido científica; peru
esto era nada afecta el análisis del ejemplo del testo que no gira sobre el
sentido científico sefialado, sino sobre cl error cientifico em,-
tenido de
error en las leais tradieionales, en euauto COUTUES. • St% pesar, reate
parcialmente eu atm de cilas.
(") Para la gravitación del autorltarismo legal, el 'alentariam() intui-
cieniata y el objetivisum científico en la cuustitucióit deiyD.:trecho
jurídico pri--
lo interpreta
Les plenitud dei orden
rude. eer Delfins Cosam,
Mn judiciai de la leit. Buenos Aires, Losada, 1939, cap. 111. (29 ed., cap. VI).
.
Para el autoritarismo C0010 fundamento dei conocitaiento, verMien
George W. as
The ways of knoteing. Loodon,
Pareusurd. Motoracue,
Cinda, 1925. cap. 1.

16 VAIIORACIÓN JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
testigos por las regias dc la sana crítica, porque no obstante
la dcposición concordante de los tres testigos intachatiles,
podrá prescindirse de dia cuandu haya fundamento obje-
tivo para invalidaria. Estos fundamentos objetivos de in-
validez no son las condiciones formates dadas por la pro-
pia ley (por cjemplo Ias tachas legales) porque refirién-
donos a ellas no estamos en la sana crítica, sino en la
estructura imputativa eu que consiste la lcy. La sana crítica
atiende sólo a aquellas causas de invalidez que derivan dei
propio objeto sobré que versa la declaración, de modo que
esta razón de invalidez no sólo es objetiva como la estruc-
tura imputativa, sino que además es objetai_ Si la sana
crítica, en consecuencia, se limita a motivos de invalidez
derivados dei propio objeto en cuanto éste es algo conocido
LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVESTICACIÓN 17
a ui propio dominio, la sana crítica se refiere a motivos
relacionados con la naturaleza dei objeto en su posibilidad
y en su existencia, en tanto el objeto es un objeto de
conocimiento para el testigo. De esta manera, para fundar
la invalidez de la deposición testimonial, junto a los mo-
tivos legales que gravitan racionalmente a priori sobre la
resolución judicial (Ias tachas, por ejemplo), hay mo-
tivos empíricos, suministrados por el propio objeto, que
gravitan a posteriori de la deposición en razón dei Propio
contenido de la deposición. Pues ya se advierte que los
motivos legales, que son meras condiciones imputativas
de validez, sólo delirnitan un recinto de múltiples decla-
raciones posibles de las enates sólo una —la que formula
el testigo-- es real dentro de ese recinto:Con esto anoto
ai pasar, cómo Couruzz con su tesis, sin un deliberado

por el testigo, la sana crítica rem . e sobre la posibilidad dei contacto con cl kelsenismo, ha venido a hacer kelsenismo.
objeto (por ejemplo la contradicción entre lo dicho y lo Pero anoto tarnbién que, de heti, propugna una supera-
establecido por otro eonducto, tal la afirrnación de au- ción dei kelsenismo en pro de una ciencia empírica del
sencia de una persona y la presencia de sus impresiones Derecho, en forma absolutamente concordante cOn las
digitales) y sobre la realidad dei objeto que es objeto de ideas que nosotros hemos dcsarrollado en El Substrato filo-
conácimiento, en cuyo caso por eso son decisivas las con- sófico de los Métodos interpretativos (15), porque esta
diciones personales dei testigo (competencia, situación de invalidez a posteriori de la deposición testimonial no es
hecho en que se encontraba, etc.), que tornan su sentido para la sana critica un acto político dei Juez; por el con-
de :Ia propia naturalcza dei objeto sobre cl que se declara trario la sana crítica reclama para ela un fundamento su-
(objetos ideales, naturales y espirituales; y dentro de ellos ministrado por el propio objeto sobre que versa la de-
otras distinciones ontológicas); de modo que la naturaleza claración.
de este objeto es instancia inexcusable dei análisis cientí-
). O dicho con otras palitaras, ceflida estrictamente soluciones teóricas, es insuficiente para concebir en verdad los dates posi-
fico (11 ti vos de la esfera jurldicoprocesal.
eu la ges- (o) CartLoS Casaco, Et substrato filosófico de los métodos inferpre-
q ue ha teuido falires, en "dnrispnidencia Arg entina", Buenos Aires, 3 de junio de 1940,
(n) Sin desconneer Ia importancia ocasional Sana critica,
1_ 71, ser. doct., p. 23, y editado con ampliaciones después en "Universidad.
tación dei pensamiento de Coutuag, la frase atinente a la po-
ue esta frase no debc ser superestimada puas la tercera
gación de los jueces de Publicación de la liniversidad Nacional dei Litoral", Santa Fe, junio de
es claro q está mealha en la obli 1940, núm. 6, iereera parte, ps. 47 a 110; se patine,- Lanauja, e, tirada
ue reclama COUTORX
fundarqsus sentencias (art. 217 dei Código
sición P rOce(iiv0ient0 de Buenos aparte: Santa Fe, 1940. Ver leoubién CARLOS Cossio;to plenited dei orden
gos de de
dar rateia de eu dicho (art. Leis. cap. ,111; Y CARLOS COSSIO,
en la obligación de los testi g eneral do la infrrPrreark;n ludit421 de
i Aires) y miamo
dei Códig0). Peru estoue aerecienta
él ha vistoel&I
valor
problema procesal Lu :centraria criminal In teoria juridica, cap. 151 en "La Lep", Buenos
camprueba q ominante, porque arpa quiere Uns, 20 y 21 de diciembre de 1940, t. 20. set. doei., p. 157.
posicIón de COUTURE qyue
193
la doctrina d uema teorético y sus dos
de la prueba mejor q
decir q ue la doutrina dominante, coo su es

18 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECII0
Segán todo lo dicho, para la sana critica el valor ju-
r ídico de la deposición testimonial depende también de
la concordancia entre cl objeto que es motivo de la
dedaración y la representación intelectual dei inismo eu
que consiste la deelaración; es decir que cl valor jurídico
de la deposición testimonial depende en este caso de su
verdad, no en cuanto pueda estar comprometida por falta
de vcracidad (16 ), sino por error. Con esto el fundamento
gnoseológico de la sana critica resulta ser la cientificidad
de la dedaración testimonial, en el sentido de que la
representación intelectual que suministra el testigo pueda
ser reconstruída y confirmada por las diversas cicncias
bajo cuyo dominio caen los diversos objetos comprendidos
en la deposición. No importa que por la naturalezá pro-
pia de cada delicia aqudla • confinnación llegue apenas
ai nivel de la verosimilitud, pues la verosimilitud participa
dei sentido de la verdad y lo que a la sana critica interesa
es, precisamente, la verdad dei conocimicnto para sorne-
terse a la realidad afirmaria por el rnismo.
Con la verdad como .fundamento de la sana crítica
queda patente la diferencia entre esta y las concepciones
de la prucba legal y de la libre convieción. Como el De-
recho no consiste en enunciar verdades, pues el Derecho
simplemente imputa un hecho como consediencia a otro
beelio como antecedente, pueden tres ébrios consuctu-
dinarios deponer sobre algo con verdad, y no obstante
su verdad aguei tipo de ebriedad da un fundamento aprio-
ristico para invalidar la declaración; es claro que la co-
nexión imputativa de la prueba legal puede ser inversa
y hacer fe el dicho concordante de tres testigos intachables
aunque su deelaración contenga error, porque el hecho
(") Sobre el dam- de veracidad referido a los litigantes, ver el nu-
veracidad de lae par.
trido estudio de RATHE GftOSSMANN, El dsber de
tes litigantes en los
juio-ios eivara, en "-Turisprudeneia Argentina", Buenos
Aires, 1940, t. 71, sec. docL, p. 9.
LINEATIIENTOS DE LA PRESENTE INVESTIGACáN 19
antecedente de esta o aludia imputación es el elidia de
tales testigos y no la verdad de lo que digam A la inversa,
respecto del sistema de la libre convieción, pueden los
tres testigos deponer con verdad, no obstante lo cual el
Juez no está obligado por esta verdad; ya sca que esta libre
apreciación este considerada respeeto ai caso jurídico en
su plenitud, de tal manera que el Juez prescinde de la
verdad testimoniada por tres testigos intachables en mé-
rito, por ejcmplo, de la equidad, con lo cual el sistema
de la libre convicciOn muestra su conesión con la teoria
general del Derecho apareciendo como la proyeeción par-
ticular al caso de la Escuda dei Derecho libre; ya sea que
aquella libre apreciación quede restringida estrictamente
aI planteamiento procesal de donde proviene y entonas,
para disfrazar su fundamento voluntarista, se sostcnga una
coneepción subjetivista de la verdad, en el sentido de que
la verdad selo es la coherencia de mi conjunto de concep-
tos, de tal manem que la verdad o el error no vienen en la
representación que suministra el testigo sino que se cons-
tituyen con la apreciación judicial; pero con esto se entra
en conflicto con los presupuestos de la verdad científica,
que es una verdad objetiva, es decir la concordancia entre
mi objeto y su representación intelectual, de modo que cl
Juez sedo puede verificar la verdad o el error dei dicho
dei testigo, pero no crear la una o cl otro.
Por esta causa, dentro de la sana critica, el Juez está
obligado por la verdad de h declaración testimonial en la
medida en que esta verdad eae dentro dei recinto de posi-
bilidades condicionado a priori por la ley procesal, de tal
rnanera que el Juez puede independizarse de la declara-
ciem testimonial selo fundado en el error contenido en
ella (por lo que no es libre conviceión) y a pesar de que
la declaración se ajuste a todas las condiciones legales (por
10 que no es prueba legal)- La doctrina dominante induye

20 VALORACIÓN JURíDICA. Y CIENCIA DEL DERECII0
la sana critica en el sistema de la libre convicción, no
obstante.que aquella se apoye cn la vcrdad, sin duda por-
en
que la ciencia es una libre creación de la cultura; pero
esto hay una confusión, pues la ciencia es un libre pro-
ducto de la cultura en cl sentido de que tiene una génesis
autónoma y espontánea, independiente respecto de toda
ciencia no es libre en el sentido de la
autoridad; peto. la
libre voluntad, pues la ciencia está atada a su objeto, de-
pendiendo de este cl contenido de las enunciaciones cien-
tificas.
Sin embargo, la verdad en cuanto fundamento propio
de la sana critica no está sacada a plena luz por et renom-
brado proccsalista uruguayo, en los términos que aqui se
ha hecho. Antes por el contrario, las ideas generales que
maneja COUTURE para elaborir cl tema, lo nevar) a un
resultado que en buena parte anula la trascendcncia teó-
-
rica de su propia posieión. No nos referimos, naturalmen
te, a la circunstancia de que COUTURE se circunscribe a la
prueba testimonial, siendo que la concepción cientifica
1/), porque
ha de extenderse a toda la teoria de la prueba (
Ia limitación ocasional que se imponga un autor en sus
investigaciones no viene ai caso. Aqui nos referimos a la
circunstancia de que COUTURE quiere concebir la sana
critica con una noción inadecuada de lo que es Ia ciencia
eu general. En ejecto, CoutuRE contrapone ciencia y
ri-
experiencia; la primem como una operación mental
garosa que no está caracterizada, pero con fuerza ideal
como la Lógica, a tal punto que a vcces es de esta de lo
que se habla; y la segunda caracterizada como "el conjunto
(1") As', Por ejemrdo, en 'ateria de peritaciones las consecuencias as.
concluyentes 9 revolucionari
prácticas dei objetieismo científico son
segi1n la naturaleta ontológica de los objetos sobre que verse la peri-
tación. Ver infra, cap. Mi fv. supra, Palabras liminaresl. este tema en
substrato ft2osdfica de los melados interpretatinos,
general y en C09910. El
cap. te, ree. cit.
-
LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE INYESTICACIóN 21
de Juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre
comárimente" (12 ). Mi la distinción de COUTURE resu-
cita la tradicional distinción entre conocimiento cientifico
y vulgar, venida tan a menos en Ia Lógica contemporá-
ma (19 ). De esta maneta mando COUTURE concluye dicien-
do "frente a la duda que consiste en saber si las regias de la
sana critica son ciencia o experiencia, debemos concluir
que son ambas cosas a la vez" ( 21, nosotros creemos que
cite parcialmente en el sistema de la libre convicción, pues
si las máximas de experiencia no son verificables por la
ciencia, cilas sou ya a su modo libre convicción. Recorde-
mos la definición de ciencia que da JASPERS, acaso Ia. más
profunda y completa de las que han surgido frente ai pa-
norama de la ciencia contemporánea: "Consiste la ciencia
en conocimiento metódico, cuyo contenido es de certeza
constrictiva y de validez universal" (21); en consecucncia,
si las máximas de experiencia no son ciencia, carecer' de
aquella constric-ción intelectual que distingue ai cono-
cimiento cientifico de cualquier otro conocimiento y que,
a nuestro juicio, constituye el fundamento de la sana cri-
tica. Un ejemplo: "Aunque el legislador no le diga al ma-
gistrado que el demente no puede ser tcstigo, este puede
negar a la mima condusión, ya que una máxima de ex-
periencia ensefia que los dementes dicen frecuentemente
despropósitos, y que no existe ninguna garantia de que
un testigo que ha perdido su sano juicio sai apto para
decir la verdad" (22 ). Pero cabe observar que otro tanto,
(ta) E. ContunE. Las regias de ta sana critica en la cagreeiaeión
de Ia prueba testimonie& rev. cit., p. 272, co1.2.
(lI) EXILE METERSON, Identité et recaia Paria, Alcali, 1926, cap. xr,
(ao) E. J. COUTURE, LU regias de ta sana critica en la ayreciadón
de ta prueba testimunial. rev. cit, p. 273, coL 1.
('a) KARL JASPEXS, Esencia y ralar de la ciencia, en "Universiaad.
Publicación de M Universidad Nacional dei Litoral", Santa Fe, Imprensa
de In Universidad, 1939, núm. 5, p. 151.
(=) L. J. COOTURE, Lat regias de la sana critica en la apreciacidn
de la prueba teslimonial, rev. dl., p. 273, col. I,

nomeno
22 VALORACIÓN JUIdDICA Y CIENCIA DEL
y cari más autoridad, ensefia la Psicologia, siendo claro
que, en caso de oposición entre la Psicologia y mi dano-
dmiento vulgar ai respecto, la sana crítica consiste en to-
LCon que fun-
mar partido por la primera. Otro ejemplo:
damento, si no la ciencia, se puede rechazar cl testimonio
concerniente a aparecidos, ángeles o demonios, siendo
que una tal declaración puede sustentarse no sólo eu un
conochniento vulgar, sino tambien en concepeiones re-
ligiosas muy elaboradas?
Es que la distinción entre ciencia y experiencia coloca
a COUTURE en un callejón sin salda. Sin duda la oposi-
ción es falsa. La lógica y la experiencia conviveu en la
), una como fundamento de posibilidad y otra
Ciencia ( 23
corno fundamento de realidad; y para comprender esa con-
vivencia nada mejor que tomar nota dei pluralismo lógico
sustentado por la Lógica contemporánea como una de sus
aportaciones capitales; pluralismo lógico en euya virtud
cada ciencia particular se estructura con su lógica espe-
L2 distinción
cífica adecuada a la naturaleza de su objeto.
en que se cobija Covrrrau le sirve, es cierto, para escapar
ai racionalismo dei derecho judicial, en su pretensión de
extraer de la ley la totalidad de lo que contiene la senten-
cia; racionalismo judicial que COUTURE comprende en su
insuficiencia cor' finísima sensibilidad de jurista; por eso no
acepta que la sentencia sea una pura cadena de silogismos.
Pero para escapar a esto no había que reincidir en cl vo-
luntarismo de la libre apreciación. Quedaba otro caulino:
volverse bacia los objetos que son motivo de la declaradón
testimonial y tomar de ellos cl criterio de apreciación. Y
and isole. Nesv York, Harcund,
Chancd, tope
() &
Breco eliARDzs
Company,s. rziricag.
1993. p. 9: "Cada obra de ciência suficientemente
importante como para ser recordada assoada de ateimas generaciones,
sumlnistra algan ejemplo dei estado defectuoso dei arte de sazonar en Cl
tiempo en que fuá escrita: 3( cada paso decisivo en oleadas ha sido una
locción eu lógica".
1/1"1-intPLO 0120A- KtÁ
hek'
C/eCC.L..4
LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN 23
esta motivación objetai, que es propiamente la sana critica,
no tiene otro sentido que la oposieión entre la verdad
el error en tanto cl dicho del testigo es la representación
intelectual de aquello a que se refiere su declaración.
Tambien es muy ilustrativo el inicio que emite RAFAEL
Mus+. sobre cl art. 15 dei Código Civil, que dice: "Los
juecepueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silenfl -
cia; obseuridad o insuficiencia delas leyes". Tel eMi-
nente autor c—om— enta: "La simple -feetura dei art. 15 del
Código Civil advierte que esta disposición, tanto por la
amplitud dei precepto que contiene, como por consagrar
una regia fundamental, debiera ser disposición constitu-
cional, y, como tal, formar parte dei regimen dei Poder
judicial; pues se trata de una atribución de ese poder, y ai
1,
decir atribución asignamos un concepto connotativo, es
deeir, que la juzgamos como un derecho y como un de-
ber" (24 ).
Induclablemente el art. 15 dei Código Civil se refiere
a algo más que a una atribución dei Poder judicial. Una
atribución es un dato contingente de un órgano dei De-
recho; dato constituido merced a la ley, y que así como
aparece en ese &gano, pudo aparecer en otro o no estar
en ninguno. SM embargo, la obligación de juzgar que tic-.
nen los jueces se fundamenta de modo apodíctico: es una
vcrdad de razón y no una verdad de hecho. Es que aqudla
obligación no es una atribución dei Poder judicial sino un
- principio lógico-jurídico constitutivo de todo ordenamiento
jurídico positivo, de modo que es clarisimo el vicio con-
ceptual dei grau profesor rosarino cuando toma como dato
positivo lo que no es un dato positivo sino una condición
de la posibilidad de los datos positivos. Por haber tratado
(e) RAFAM/ RIELSA, La cuesticht dg
Ia rens/m.1MR~ dei Estado.
Rosario. Impreata de Ia Universidad Nacional dei Litoral, 1940, p. 6.

24 VALORACIÓN JUIrlDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
especialmente este asunto en otro lugar, nos excusamos
aqui de abundar en más consideraeiones, siendo suficiente
recordar que un desarrollo rigoroso dei punto de vista
aceptado por Man compromete la plenitml hermética
del orden jurídico en la forma tradicional, cs decir, con
la artificiosa distinción entre lagunas del Derceho y la-
25 ).
gunas de la legislación referidas a la rnisma cosa (
Otro tipo de error metodológico, por su naturaleza de
deslumbrante interés para cl jurista, nos ofrece Luis Ir-
IsdiNEZ DE ASHA en su trabajo La prostitución y el deli-
9, cuando sosticne que no puede haber una casa de
to ( 2
prostaución con una sola mujer, argumentando que este
concepto es tan imposible como cl de cantar un dim de
uno e invocando la experiensia de otros países verificada
en una encuesta de la Sociedad de las Naciones del afio
1934. Pero cl gran penalista olvida, respecto de lo prime-
ro, que el concept° de dUo de uno se resuelve en nu juicio
analítico contradictorio, en tanto que el concepto de casa
de prostitución con una sola mujer se rcsuelve en no inicio
sintético a posteriori, de modo que no es el razonamiento
sino la experiencia lo que decide sobre su verdad; y ICS-
pecto de lo segundo olvida que no se trata de la experiencia
natural, idéntica en todas partes porque la Naturaleza
está creada y en cuanto tal es la misma en todas partes,
ais-
sino de una experiencia cultural que consiste en la
tencia de sentidos o significaciones que crea el espíritu
humano, de modo que si en la República Argentina se ha
tenido la vivencia de casas de prostitución con una sola
orden jurídico y /a interne-
pienitied dei
tey, especialmente el prefacio y ei capitulo Is y biblio-
() CARLOS COSSIO,
tecida judicial de Ia
pienUuddei orden jurigieo,
grafia ali!también
Ver citada.LUIS
LEOAS y lekearBui., La Critica de Derecho Tomo-
into de vista, eu "Revista
comentando nuestro m
binaria". Madrid, mano de 1910, ps. 112 a 129. cap. 1, eu
La yrostittición el delito,
(") Lins Jimirsizz DE ASDA,
y 2 de pctpbra de 1940, t. 0. p. t.
Ley", Bugias Aires, 1.?
LINEAMENTOS DE I-A PRESENTE INVESTICACP5N 25
mujer, no se puede interpretar preseindiendo de esta vi-
venda, una ley argentina que se refiera a las casas de pros-
titución, porque lo contrario significa dar a meros con-
ceptos el valor de existencia que corresponde a la realidad
unicamente (22 ).
ir
Pero dejémonos de ejemplos. Lo cierto es que hoy cn tos errores
dia entran eu conjunción las trcs corricntes intelectuales
que han contribuido a formar cl caudal de eso que lla-
toamos la Ciencia dei Derecho positivo. Ya no parece
posible hacer Ciencia• dei percebo trabajando con uno
solo de esos elementos. En tanto se trabaja en cada uno
de ellos con adecuación metódica, estimamos el resultado
inobjetable pero incompleto; pero no bico se traslada uno
cualquiera de aquellos criterios, a las otras dos zonas con-
tiguas para - la que es gnoseológicamente iinadecuado, re-
sultan errores muy conocidos que nadie quisiera reeditar.
Dejando de lado aquellos errores metodológicos mayores
que consisten en referir ai Derecho categorias gnoseoló-
gicas que le son absolutamente ajenas y limitándonos ai
uso indebido de las trcs categorias que, de algún modo,
convienen a la expericncia jurídica (por ser triple cl origen
de su integración objetai), resultan seis errores metodo-
lógicos fundamentales posibles (y frecuentes) cn la deu-
eia dei Derecho, de acuerdo ai siguiente cuadro:
(ci) También en este ejetuplo !medo escusar mi brevedad. porque el
asunto ba sido motivo de controversia, extensa y grattsima. eu "La Ley"
t. 20. p. 1 (Los JIMÉNEE DE ASDA, La
dei t y 2 de oetubre dedei1940,20 y 21 de diciembre de 1940, t. 20, see. doce,,
prostitación y cl delito), joridka), y dei
p. 157 (CARLOS Cessa°, La sentencia criminal y ia teoria
20, sec. doct., p. 181 (Luts JIMÉNEE os ASDA,
21 do individualizada, Jurisyrudenci0 g interprefffión 4e1 concerto 4.
diciembre de 1940, t.
Norma
progibuz0),
-;;;ietratt-,-,

LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVESTIOACIÓN 27

26 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECII0
y realidad. Un ejemplo dei caso núm. 2 lo tenemos en
ERRORES METODOLÓGICOS aquellas construcciones jusnaturalistas, hoy bien conocidas
en sus deformidades, que operaban de una maneia sente-
Casos jante partiendo de uri ideal jurídico; con lo cual se eree
Tratando CUIDO: que este valor ideal es cl mim-to valor que se realiza en
los hechos. Un ejemplo del caso núm. 3 lo brinda la tesis
de lagunas en cl Derecho, con la profusa literatura que se
{.d contenido dogmático: 1
lógica jurídica 2 ha propu.esto para colmarlas, porque aqui, ai revés, se cree
la valoración jurídica: que los datas de una determinada realidad jurídica son
3 todas las posibilidades de su estructura. Un ejunplo dei
la estructura caso márn. 4 se ofrece cn el sociologismo jurídico, ineme-
experiencia contingente la valoración jurídica 4 diablemcnte ciego para cl problema normativo de nues-
tra ciencia, porque considera que la existencia de un dato
fia estructura lógica: 5 basta para justificaria en su valor; con lo cual no se ad-
experiencia necesaria 6 vierte que el propin Juez que se allana a una nueva situa-
el contenido dogmático: ción de raigambre social,' lo hace en acto libre, y por lo
tanto valorativo, que pudo habcr sido diferente y que fija
Sólo la estructura intelectual dei Derecho puede tra- el valor jurídico de semejante situaciOn. Un ejemplo dei
tarse como lógica; sói° el contenido dogmático puede caso núm. 5 se tiene a la vista cuando se elabora la nociOn
tratarse como experiencia contingente; y sói° la valoración necesaria dei derecho subjetivo con el contenido ético de
urídica puede tratarse como experiencia necesaria. Cual- los Ilamados dcrechos del Hombre, o atando, con una
j
quier cambio en estas ecuacioncs produce alguno de los etización más embozada, se la concibe como una facultad
seis enores sefialados, que no sou errores simplemente inherente, por naturaleza, a la dignidad de un ser; con lo
metódicos, sino errores metodológicos. Un error metódico cual la posibilidad de opciónimesta como el antecedente
es un error de hecho (en la descripción, en la observación, normativo de una consccueneta tambien normativa, viene
en el análisis, etc.); en cambio, un error metodológico es a quedar entendida como un antecedente real de la impu-
un error de lógica que recae sobre el punto de vista desde taciún núsma, es decir, como una réalidad que no se cons-
cl que se aborda una cuestión. tituye en objeto de conocimiento merced a la imputacián.
Mi tenemos un ejemplo dei caso núm. 1 en ese ab- Por último, un ejemplo dei caso núm. 6 se tiene en la
surdo formalismo de los juristas, que tanto los aparta de la teoria dei origen divino de la institución monárquica; con
vida, y que consiste en tomar los conceptos legales en lo cual se toma el valor que se realiza en los hechos, por
toda su extensión lógica porque la ley los enuncia nece- un valor ideal.
sariamente de esta mancra, sacarles todas sus consecuencias Lo repetimos: ya no parece posible hacer ciencia dei
posibles y creer que estas posibilidades son la realidad Derecho trabajando con uno solo de los elementos que
jurídica que debe ser; con lo cual confunden posibilidad

. DERECHO
28 VALORACIóN JURIDICA Y CIENCIA DEL
la integran; en cso está la superación científica de la cien-
cia contemporánca respecto de la de nuestros predeceso-
res; y si alguien se empena en una labor dei vicio estilo,
cuando acierta porque no extralimita los criterios de su
pensamiento, sólo da la impresión de quien acumula ma-
teriales para que otro levante cl edificio. La cuestión está
en saber conjugar las tres coordenadas de nuestra cienti-
ficidad de acuerdo a un criterio imitado que fije a cada
elemento su papel propio. El análisis filosófico tiene en
esto una indisputable tarea y sobre sus resultados se han
de pronunciar los científicos cl dia en que se logre un es-
quema metódico apto para que la ciencia jurídica se des-
arrolle sin tropiezos intclectualcs; .esto es, para que dia
sea propiamente lo que aspira: teoria.
La fundamentación filosófica ha de ser, sin duda, ló-
La Filosofia
en Ia corne. gico-gnoseológica; en este terreno cl análisis ha de elevarse
tida
todatógica hasta la evidencia demostrativa para lograr su cometido;
papel y allí la tienen
aqui está la Filosofia en su propio.
los juristas al alcance de la mano cuando preguntan para
qué sirve la Filosofia. Pero, puesto que es cl mismo espi-
vitu humano el que piensa en cl presente y cl que vive
cn la historia, también se puede apreciar esa utilidad co-
locando a la ciencia en el curso de la historia y haciendo.
ver en qué medida las ideas filosóficas dominantes en una
época, cleterminan la formación de una ciencia por los
fundamentos que ponen en circulación. La ciencia, en
cuanto creación libre de la cultura, es inseparable de una
apreciación filosófica. La ciencia no está separada de la
vida de la propia ciencia; antes, por el contrario, sólo es
una realización de aquella vida, de modo que, en lo pro-
ducido, se puede encontrar, como en un relicve, las leycs
de la actividad productora que cl espíritu tiene en hueco;
leyes que el propio cientifico necesita conocer en cada
momento para controlarse como tal. Por eso conviene al
LINEAMIENTOS DE LA PRESENTE INVF.STICACIÓN 29
científico tomar contacto con esta perspectiva en los mo-
mentos de crisis de una cicncia, como ocorre en la actua-
lidad con la ciencia del Derecho, pues si busca una sintesis
que lo eleve por encima de las dificultades metodológicas,
sólo el criterio filosófico puede abrirle cl camino con ma-
no segura.
Por aqui, pues, ha de comenzar nuestra investigación:
por la tonstitución de la ciencia del Derecho, tomando
su constitución histórica como cl hilo conductor que nos
lleve a su constitución ideal según esta se perfila en la
atmósfera filosófica de nuestra época. Pero circunscriptos
a la teoria de la interpretación judicial de la ley, que sólo
es un capitulo dramático de la ciencia del Derecho, hemos
de reducir nuestro campo. Bordearemos los problemas
lógicos —que en lo que concicrne a la interpretación ju-
dicial hemos estudiado en oiro lugar (.49-- y nos deten-
. dremos en la Valoración jurídica, que es el ele de nuestro
asunto porque en la interpretación de la ley la ciencia dei
Derecho es vida jurídica efectiva y palpitante, llena del
dramatismo cormatural a toda vida cuando ésta "eneuen-
tra la solución original dei problema que le plantean las
condiciones exteriores" ( 29 ). Con profunda razón es que
Ascou hace notar que aun los juristas más ciegos para la
perspectiva filosófica, han reconocido que la ciencia del
Derecho positivo desemboca .en la Filosofia en tres mo-
mentos: con las lagunas dei orden jurídico, con la inter-
pretación de la ley y con los principios generales dei De-
recho (30).
Sólo después de elucidados estos fundamentos esta-
( 1 ) CARLOS Cosmo,
La pienitud dei orden juridieo y La interpreta-
tida judiem( de Ia Lei,, Cal). Il (24 ed., cap. v).
(n) HENRI BEROSOn, Lee deus 'lourece de /a morais et de ia reli.
gion. Paris, Ateou, 1932, p. 118.
Rema, Atheneum,
(39 MAS ASCOLIT La interpretaziene Mis leggi.
1928, E 10.

30 VALORACION FEHDICA Y CLENCLA DEL DERECHO
remos en condiciones de inventariar cl valioso material
histórico que ban acumulado los juristas en tomo a la hl-
terpretación. Inventariado, clasificado y trabajar sobre él
en busca de una respuesta satisfactoria para aquel proble-
ma que enunciamos ai comentar y que sólo es una
lenta afloración de superficie de todas estas cosas, que se
interpone .cotidianamente en el curso apacible de la vida
del Derecho para ilamar la atención, aun a los más torpes,
sobre las raices de donde el propio Derecho .proviene: la
vida humana.
Si nuestra solución es buena, numerosos motivos de
perplejidad que suscitan las concepciones interpretativas
más difundidas, han de quedar también solucionados. Por
ejemplo, si comprobamos la tesis de que los diversos mé-
todos interpretativos pueden jugar en annonia, ha de
quedar explicado por que, en el curso histórico, el método
exegético ha tendo por si solo h parte principal de la
discorclia y por qué sobrevive la Exégesis a pesar de los
ataques triunfales dei frente dogmático, como si el encurm
brarniento teórico de la Dogmática contuviera un buem
neutro a todas las argumentaciones esgrimidas, donde la
Exégesis lia podido cobijarse con tranquilidad y acam-
pai:lar a aquélla en su carreta. Hemos de ver más adelante
córno la interpretación exegética Sue un contenido idén-
tico con el contenido inicial de la interpretación dogma-
tica, porque la ciencia del percebo es una ciencia de ex-
\ ;;
i periencia y se refiere a hechos egológicos, de modo que,
en este sentido, la Exégesis en cuanto autoconciencia, es
decir en cuanto hecho que se califica a si mismo (el Le-
gislador que hace algo y dice qué es lo que hace), es el
modo inicial más natural y autorizado para penetrar en
la significación de esos hechos, cosa justamente a la que
aspira la Dogmática con otros procedimientos que operan
autoconciencia;
sobre el hecho del Dcrecho y no sobre su
. TOS DE LA PRESENTE INVESTIGACION 31
LlNiANUEN
siendo obvio que, en su momento inicial, aquella signifi-
cación no tiene por qué .discrepar con su autoconciencia.
Hemos de ver también lo que gnoseológicamente signifi-
caria una Exégesis extralimitada y, con ello, la causa para
polarizar la disputa cientifica.
Pero, por encima de todos estos detalles, si se consigne
fundamentar un principio de annonia entre los métodos
interpretativos, que fije a cada uno su competencia jerar-
quitada, tieue que concluir la distinción entre métodos
antiguos y modernos, fruto dei cspfritu de moda; y el es-
tudio dcl derecho judicial no ha de embarcarse en dla
clasificando la labor de los tribunales según el método
seguido, sino según la legitimidad científica de la interpre-
tación cumplida. Eu nuestra tesis es obvio que, frente a
un caso que admitiera todos los métodos con igual resul-
tado, basta ai Juez seguir uno cualquiera de ellos,.sin ne-
cesidad de multiplicar su tarea utilizándolos sucesivamen-
te a todos, porque el valor cientifico de todos ellos, en
dicho• caso, es cl mismo.
Establecida hoy en dia la identidad substancial entre cl
derecho escrito y cl derecho consuetudinario, la hegemonia
de hecho que en este último detenta el método dogmá-
tico pareceria damos una sugestión sobre la subordinación
de los métodos. Pero esta observación, aunque fuera corro-
borada a posteriori por nuestra investigación, no nos colo-
ca en cl terreno que queremos colocamos porque, como
fundamento, seria un fundamento empirista Elia, en efecto,
no es de por si una razón suficiente para filar una esfera
de legitimidad a los diversos métodos; y nosotros queremos
que la armonia de los métodos resulte de que cada uno
se mueva en su propia esfera. Iremos, pues, a través de
las etapas sefialadas, hasta cl problema de los fundamentos
de cada método, cuyo análisis ha de hacerse con todo ri-
gor y sin ninguna clase de escamoteos. Este fundamento,
 Y CIENCIA Da DERECII0
32 VALORACióN SURIDICA
según ya lo hemos anunciado, está en la•naturaleza de los
spropios objetos con que toma contacto la elaboración me-
tódica:Solo que, ai negar a este punto, nuestra investiga-
ción tendrá que exceder su limitación originaria porque los
objetos sobre los que se monta la experiencia jurídica, no
son esta experiencia misma; sou apenas los fragmentos de
un todo que hay que reconstituir, no por adición, sino por
síntesis. Pero ai reconstituir la experiencia jurídica esta-
remos en algo que es coram' a toda la Ciencia dei Derccho,
tanto a la que estadia la interpretación de la ley como a
la que cstudia otras cosas. Por aqui, pues, habremos de •
ver no sólo la interprctación judicial proyectada en cl vasto •
panorama científico dei que había sido abstraída, sino
también las líneas generales dei panorama misrno en su
totalidad; lo que significa nu vistazo sobre su territorio y,
ai proplo tiempo, un contacto con su razém de ser. Por
eso, a propósito de la interpretación judicial de la ley,
terminaremos hablando de la Ciencia del Derecho en
general como una prueba de que, luego de investigada
la parte, la hemos restituido a su todo.
CAPITULO II
CONST1TUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECII0
Pensamie
Comparando el pensamiento jurídico anterior ai siglo
to jurídico.
)2rx con el que, iniciándose en esc siglo, Ilega hasta nues- especadati•
no, jurídico-
tros dias, la más fuerte diferencia que salta a la vista entre Pragoldne0
y jurídico-
uno y otro panorama es la aparición de una ciencia del científico
Derecho. La dimensión teorética, que inequivocamente da
gravidez al pensamiento del hombre conternporáneo, tam-
bién consigne enseliorearsc de los espíritus en este âmbito
de experiencia, movible y escurridizo, de Ias relaciones hu-
manas.
Eu efeeto, antes dei siglo XIX, el pensamiento jurí-
dico incide en forma especulativa sobre el ideal jurídico
(Derecho natural), si bien bajo el grave error de creer
que era una verdad metafísica lo que sólo era un criterio
de valor sobre el dcrecho justo; recién ai final de esta
época, con Kaprr, se advierte que la especulación trabajaba
con principios reguladores (1), y no con una realidad realí-
(i) EANT, Princípios inetafisicos dei derecho. Madrid, %Ores, 1873,
p. 28: 'lha Iniciou de lu libertad... es una noción por consigniente que
no es el objeto de nn conocimiento teórico posible para nosotros, y que
por lo tanto no tine valor como principio constitutivo, sino solamente
como principio regulador...".
Scene DEI. VECCIITO sostiene en su famosa monografia Sobre ia teoria
social (Madrid, Rens, 1914), cap. a, también Roussaan
UI contrato
tuvo ~ceda do que la especulación trabajaba coa meros principios
reguladores. Paro esta Leais ha sido controvertida rouy seriamente por
ornato (Torino, Giappichelli,
GIOEIX p.SOLAM, en Individualismo e diria('
1939), 111. Según este autor, el honibre en estado de naturalen de
BOUSSSAU. no es ides reguladora ni hipótesis histórica, sino mera verdad
e nanam% psicológica; el grau filósofo italiano sintetizo muy bisa la dl.
!mentia entre HANT y los otros josnaturalistas, incluso RoUSSRAU, eon
las siguientes palabraa (p. 210); 'Identificando el derecho natural cais el
 CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEI. DERECHO 35
34 VALORACIÓN TURIDICA. Y CIENCIA DF.L DERECHO
concepción dcl derecho positivo eu los términos de una
divina (2 ), ya fundada
sirna, ya fundada en la natural ). Y por dcbajo de este pensa-
, teoria (5 ). Y micntras la interpretación de la ley no su-
en la naturalcza humana . (3 perara cl plano gramatical, es indudable que el pensamiento
miento especulativo el pensamiento jurídico-positivo aflo- jurídico-positivo tampoco podia abandonar mucho el ni-
circunstancial, solo como pensamiento prag- vel pragmático, porque las leyes, tomadas como meros
ra, pródigo),yes decir, como glosa y cornentario en la ar-
datos de la experiencia jurídica que se sustentan eu el heeho
mático (4
gumentación de pleitos y querellas, dentro de los lindes de las palabras, sou hcchos de cultura que se utilizan ins-
tribunalicios, sometido a las nccesidades. prácticas de cada trumentalmente, como las propias palabras, con indepen-
caso en tanto factor de eficiencia para obtener la senten- dencia las unas de las otras, a semcjanza de los ladrillos
cia favorablc de una causa o para entroncar la sentencia antes de la construcción dei edificio ( 0). Dejando á un
en alguna norma general dei ordenarnicnto jurídico. Eu lado el problema científico latente de saber hasta qué punto
esa época no se sospecha todavia la posibilidad de una es posible Ilevar esta desarticulación pragmática, ya que,
-
ai final de cuentas, el derecho positivo es siempre creación
derecho racional IIIANT VenIa a distinguisse notamente de los jusnaturalis dei espíritu humano unitario y a esta unidad no la puede
tas, los males, si eran racionalistas en el método, no podian •decirse tales
en el principio dei que derivaban el derecho. Este se Remain derecho na- perder; dejando aparte esta cuestión cabe advertir que cl
tural porque estaba derivado de' lo naturalezo humana empiricamente método de interpretación conocido en esc entonces es el
considerads; atua miando para la construcción dei mundo jurídico no se
partiera de lo sensible, sino de la razón, data estaba entendida en un sentido método gramatical, es decir, el método espontáneo e
psicológico, no lógico. Se/0n SANT cl ardeu juridico no procede del hom-
bre como ser vivieute, pues es una construcción a priori de la razón pura". genuo; el que no lia sido inventado por ningún jurista;
Por lo danas es claro que Içar no confundia el derecho racional y el
derecho histórico, "Ia justicia absoluta de razón y la juaticia relativa";
el que está en todas las épocas y ai que recune todo el
op. cit., p.233. • mundo en actitud ineflexiva cuando quiere conocer lo
sobre esto SANTO
ver SoLsar,
TOMÁS DR Aqu1NO, LU ley (Barcelona, Labor, 1936),
"Si ao admite que el mundo es regido por la divina Provi- que dice una ley,
ps.28 y 31: vidente que la comunidad toda entesa dei universo es gobernada n Hoy .en dia el panorama dei pensamiento jurídico pre-
dencia, es e divina; por consiguiente, asa razón dei gobierno á" ordenació
por la razôo
de todas las cosas existente en Dias como en supremo monarca de todo el senta otra fisonomía. Existe, sin duda con renovado vigor,
universo, tienc carácter de ley". "La ler natural no es más que una par.
el pensamiento especulativo que afronta el problema del
ticipación de la ley eterna en la criatura racional". /a Ima (Madrid,
III:no Geocto,
Dal derecho de la Encerra y de ideal jurídico, plenamente consciente de que trabaja con
Timm, 1925), p 12: "Y ciertamente estas cosas, que Recamos aleitas, ) bases
tendrian alado lugar, aunque concediésernos, lo que DO se apear ideas reguladoras y de que ha de abordai° como una cues-
aio grau delito, que no hay Dios, o que no se cuida de las cosas huma.
esto es ya otra fuente dei derecho, a más de la na-
nas..."; p. 13: "Y
(4R0010 no está rectamente en-
e) GIONLE"LaSOLAM, Storichnno e dira to privai°. 'Patino, Giappiehelli,
tural...". de 1940, p. 242: aetividad de los juristas suando no se desenvolvfa en
Si bisa es verdad que esta frase ma campo abstracto, filosófico, se agotaba en la solución de los casos con-
tendida aio situaria dentro de su procedencia intelectual, como bate ver
f i14301 iLl dei derecho de Tiago Gracia. trovertidos y eu la aplicación práctica dei derecho (une feri)".
JUAN ',LAMBIAS
DE AZEVEDO (La
26), no es menos CierN) que en nada (5) A fortiori tratándoso de Is interpretación de normas contacta.
Montevideo,
se amengua iaPerla y Cla., 1935,
significación p.
de Guomo eu el sentido de que todo au dere- dinarias donde el Doseei-10 se da como usos y 'Tácticas, aio que el sentido
de est.M coses má interferido por el Incho e la sanción de las lenta,
clao natural gira en torno a Ia naturaleza humana, dejando entre pariu.
las enates apareceu en la experiencia juridica como creaciones reflexivas.
tesis el fundamento divino cOu10 último fundamento, a diferencia de las
conceptiones escolásticas que en todo momento tienen presente este fun- Es est que se advirtiõ que también el desolo consuetadmario puede
ser concebido en forma teórica, solamente destinei que este enfoque fui
damento divino eu cuanto último fundamento. ' Indica dei. diritto. TOTinCL adquirido para el descais legislado y como una generalización dei iatismo
Liana/agia metia
(t) Noungscro BOUM& cap. I, ilustra bien cómo el pensamiento prag- problema científico.
ISINULO Giuridico, 1938,
mático trataba un problema concreto,

36 VALORACIóN JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
tión inmanente ai Derecho, no como una cuestión traseen-
dente. Existe también —siempre lá de ser asi porque es
algo que corresponde a la actualización dei Derecho— d
pensamiento jurídico-positivo de carácter pragmático en
los términos esbozados más arriba. Pero entre aguei pen-
samiento juridico-especulativo y este pensamiento jurí-
dico-pragmático, hoy encontramos además un pensamiento
jurídico-científico que comparte con el segundo el carácter
de ser pensamiento jurídica-positivo, pero que se diferen-
cia de él por su sentido teorético opuesto ai sentido ins-
trumental.
Las teorfas
Veamos este punto más de cerca. En nuestra época
¡incaica, abundan las teorias jurídicas, como aquedas tan conociclas •
sobre la naturaleza de las personas jurídicas (ficción, exis-
tencia ideal, patrimonio con destino económico, etc.). No
hay institución que hoy no csté recogida por un esquema
conceptual que aspira a exponerla en su ser positivo, con
prescindencia de toda consideración sobre lo que ella de-
biera ser por su mayor justicia. Estos esquemas apareceu,
por de pronto, como construcciones conceptuales que sim-
plemente pretendeu dar menta dei derecho positivo, de
la misma maneta que las concepciones físicas pretendeu
dar cuenta de la realidad sensible. Las normas jurídicas soa
los datos para una construcción conceptual de aquella
naturalcza y el pensamiento las somete a un proccso de
abstracción, de comparación y de clasificación con objeto
negar a un resíduo conceptual constitutivo (no regu-
de -
lativo), dei cual Ias normas positivas son simples afloracio-
nes concretas que verifican aquel residuo. Una norma que
desmienta la construcción asi lograda, echa abajo toda la
teoria y reclama por otra más satisfactoria, porque con
eso la construcción evidencia no haber dado conceptos
constitutivos. No importa que las normas ofrezcan un
panorama fragmentado cual si ellas enseharan apenas un
CONSTITUCIÓN DE 'IS CLENCIA. DEL DERECHO 37
segmento de una realidad velada; la imaginación científica
crca las piezas de los claros y asi el derecho positivo apa-
rece como la expresión de un conjunto de principios ele-
mentaies y coberentes que informais una construcción
jurídica. Ciertamente que una norma rebelde a la construc-
ción destruye la construcción porque todo este pensamiento
científico-jurídico reposa cn el Supuesto de que la coas-
trucción jurídica solo se verifica eu la experiencia, pues la
realidad jurídica está más allá de la norma: hay que re-
montarse desde los fenómenos jurídicos, a través de sus
representaciones conceptuales (normas), hasta su concepto
sistemático si queremos aprehender la verdadera represen-
tación de' la realidad jurídica_ De esta mauera, en la coas-
trucción jurídica referida ai derecho vivido, alienta el mismo
sentido ontológico de la ciencia natural; es decir, de ser
ella la verdadera realidad jurídica, captible por el intelecto,
pues la apariencia vivida sólo es la expresión fenoménica
donde se verifica. Ninguna referencia a lo que instancio-
nalmcnte debiera -ser por su intrínseco valor; cl interés se
centraliza sobre el derecho que es, tal cual es y en su ver-
dadero ser; es decir que, frente ai pensamiento jurídico-
especulativo con sus conceptos regulativos, está este pensa-
iniento jurídico-positivo con sus conceptos constitutivos.
Y el pensamiento se determina por la verdad de
aquel ser jurídico-positivo y no por cl éxito circunstan-
cial respecto de alguna decisión judicial que él coopera a
obtener; es decir que, frente ai pensamiento jurídico-prag-
mático con sus conceptos instrumentales, está también
aquel pensamiento jurídico-científico con sus conceptos
constitutivos. Todo esto es pensar el derecho positivo en
términos científicos; y asi la vida dei pensamiento jurídico
conternporáneo se mueve reemplazando una teoria por
otra, aun sin necesidad de que se haya transmutado cl
plexo de las normas positivas, de modo que las teorias

CIENCIA. DEL DERECHO
38 VALI:MACES/st TURÍDICA Y
desalojadas aparecen como errores de la coneepción cien-
tífica y de manem que la ciencia jurídica, ai igual que las
otras ciencias, en cuanto ella es una creación libre de la
cultura, aparece en su historia como una historia de verda-
des y de errores.
Estamos hoy, pues, ante una ciencia dcl derecho positi-
vo; es decir, ante una concepción neutra de esa realidad
integrada por las normas jurídicas efectivas; o dicho más
exactamente, ante una concepción neutra de esa realidad
de conducta que nos representamos con las normas jurí-
dicas. floy nos parece irnposible de abordar cl estudio dei
derecho positivo de distinta manera; y esto no sólo para
concebido en su verdadera realidad; no sólo como técnica
para su ensefianza; sino también por su trascendencia
ídico-pragmático, en cuanto
técnica para el pensamiento jur
toda técnica resulta tanto más eficiente cuanto más se
apoya en la verdad. Es asi que este pensamiento jurídico-
cientifico envuelve hoy cn dia, como una atmosfera, cl
de todos los especialistas en Derecho,
mundo de ideas -
desde los juristas, pasando por los jueces, hasta los abogados,
pues éstos, no obstante pensar las leyes en funcion de un
resultado preconcebido, no han dejado de advertir cuánto
se multiplican las posibilidades de una argumentación ins-
trumental 'y circunstancial alando la composición de lugar
sobre la realidad jurídica es más sólida y profunda ( 7). Es
asi que hoy en dia parece ya irrenunciable la concepción
cientifica dei derecho positivo; todas las instituciones es-
tán concebidas de aquella manda teórica que aspira a de-
emam que para la sociologia dei saber jurídico de 'mastro lo-
7)
( Cporvenir,
mediato
r
es de grau importancia la circunstancia sefialada do
Que todo el âmbito de quienes se dedicara al estuai° dei Percebo está
pues eu la sociologia dei saber las
panado por este “clima cientifico",
nuevas ideas estão condicionadas por las ideas ambientas. Y eu cuanto
la cieneta es un libre troando de la cultura, no ha de olvidasse que el
preces° de producción de una cicacia dei Percebo cursa histáricamente
por la conciencia personal de quienes cultivan ei Percam como ma,
eioaiento.
CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO 39
velar en dias su ser efectivo; y no bien se sanciona una
lcy, los juristas de inmccliato la conciben en sus conexiones
con aquellas construcciones conceptuales cuya pretensión
de dar cuenta dei derecho positivo hemos subrayado como
la nota diferencial de nuestra época.
Analizando las circunstancias históricas específicas de Posibiffta-
cid.' histó-
la sociologia dei saber que han hecho posible la aparición rica de la
Cintia de(
de esta ciencia dei derecho positivo, la encontramos Derecho
subordinada a estas dos condiciones: la distinción gnoseo-
lógica entre Moral y Derecho sustentada por KANT ( 8 ),
y la ontologización de] derecho positivo nevada a cabo por
SAvicim Por lo primero se deslindarcm dos esferas inde-
pendientes para la investigación, sin interfcrencias recipro-
cas que perturbaran el trato de la una con ingredientes
e ¡mamute
(a ) La influencia kantiana en este ponto fué 'imensa
a invés de lieno. THIRAUT y ITS/SE, y zdeanzi5 a la legislación coa su
esclarecido discípulo el ministro ZE/LLER: "Mientras el numinisrno tendia
a armonitar la moral y el derecho en Ia condiu finalidad de la terror-
Más y de Ia felicidad individual. KANT tendiõ a distinguirias sobre el
fundamento do la libertad interna y externa y tal eriterio de distinción
Ne guia constante de los redactores de! Código austríaco" (G. SOLAM,
Individualismo e diritto tricoto, p. 264).
Pern In obra do Kaifm a este respecto tinas que considerarse soli-
dariamente con la de sn predecesor TOMASio. Cem todo hay que tener en
monta que la distinción conceptual de TOMASIO es triPartita (Moral,
Politica y Derecho), y sobre todo, que no se fundamenta en lua catego-
rias del obrar, es decir, en los supuestos estructurales de la conducta,
Sino en la meteria de data. Por lo demfm, el análisis kantiano es defee-
tomo y por ello el fundamental tema confluirá trabajándoso ininterrum.
pidamento hasta nuestros dias, en que Gioacto Den Vsenuto (EL con-
tento dei derecho. Madrid, Rena, 1914, caps. a y it) lo Rena a solución
definitiva Esta es, a nuestro juicio, en conexión na 10 que so dice en
el texto más adelante, la magna significacifai de este filósofo en la his.
tona dz las ideais jurídicas y en la crescida de la. ciencia dei Dormito,
la que tiene, en diche análisis, la barna infranqueable que asegura
una de sus fronteras y que Botim como condición de tu existencia. Agre.
gareznos que cualesquiera luesen los defectos dei análisis kantiano y sus
consiguientes repercusiones en el repertório de ideas jurídicas que se
iba elaborando, lo eociológicamente importante en este capitulo de la ao-
ciologfa del saber fué que la distinción entre Moral y Derecho se mantuvo
viva en la investigación de todos los juristas que trabajaron —y trabajan—
cientificamente.
Para el cotejo do los adilais de KANT, STAMMLER, Dm, Tecerem y
°troe, ver CARLOS COSSIO, Teoria de Ia eondUcta, Cap rV, núm. 86 (priStai-
ma a publicarse) [acerca de esta obra, ver supra, Palabras liminares].

CIENCIA DEL DERECII0
40 VALORACIÓN JURÍDICA
espúrios venidos de la otra, pues, evidentemente, mientras
se siguiera confundiendo Derecho y justieia, es decir, mien-
tras se creyera que el Derecho era Derecho sólo en la me-
dida en que era justo (posición dei derecho natural), las
valoraciones morales, a través de Ias valoraciones jurídicas
y por ser solidarias con éstas en todo sistema ético, incidi-
rían en Ias concepciones jurídicas determinando que ai
Derccho se lo tratara como valoración y no como un ob-
), aunque el objeto fuera justa-
jeto de conocimiento (9
mente una valoración: en lugar de conocerlo se lo
valoraba. Por lo segundo la investigación jurídica se
'lace positiva porque el pensamiento se vuelve bacia los
hechos, en cuanto se comprende que no hay otro derecho
fuera del derecho positivo, de modo que el problema con-
siste en captado a este tal cual es, porque el derecho en su
ser se da totalmente en la experiencia jurídica y esta es la
única fuentc de donde se lo puede tomar.
La ciencia dei Derecho que así comienza a configurarse
es, pues, una ciencia empírica, es decir, ciencia dei Dere-
cho positivo, porque trabaja sobre el derecho en cuanto
es fenómeno efectivo, en actitud neutra a toda estimación
sobre su intrínseca justicia y moralidad. Es claro que esta
ciencia no naci6 de golpe, armada con casco y lanza como
Minerva de la cabeza de Júpiter. Por el contrario, en cuan-
to libre producto de nuestra cultura, constituye un largo
proceso de forrnación c integración donde pueden distin-
Esta es is criais en que yucen las ide-as jurídicas do Enseje° esta-
ou se acredita con el limbo
lAstira, cuya inutilidad para la tiraria jurSdira
de que hasta ahora ninou:ia eentribución lia baia aportado a dicha deu
cia. Los pensadores escolásticos insisten en considerar el Derecho como
una zona cirennscriPta dentro de la órbita moral y, por lo tanto, depen-
tendo dei pensamiento constitutivo de la Moral tomo la espade dei gê-
Firenze, Lib. Ed. Fiorentina,
nero (ver VICTOR CATAREM FürPrOtift morais,Filosofia del detecto. lkjadrid,
1913, t. 5, p. 621; y VICTOR CATIIREIN,
Rens, 1926, p. 272), cosa lo cual no alcansan ni destruyen el andlisis de
nn Dgr. Encorno que fundamenta dos contentos independieutes, sino que
ai siquiera se barco cargo dei beato de la ciencia juridica, que hz Batido
sobre expelia separación y que, en manto /sacho, no puede ser discutido.
CONSTITUC1ÓN DE LA CIENCIA Da DERECII0 41
guirse tres hilos conductores para los pensamientos que
vau a integraria esencialmente, segán su esencia se trans-
parenta en la filosofia de nuestra época.
La Dogma-
El primero de estos hilos se caracteriza porque trabaja tire jurí-
con lo que hay de contingente en el fenómeno jurídico. dica
En este sentido su trabajo da frutos definitivos para la in-
vestigación, pues aunque hoy ya no se puede aceptar su
presupuesto teorético de que el dato jurídico está consti-
tuído Unicamente por ingredientes contingentes, ha de
reconocerse que la elaboración científica de lo contingen-
te-jurídico ha de llevarse a cabo de Ia manera encontrada
por los hombres que dieron vida histórica a este tipo de
saber. Nace 'esta problemática en el instante mismo en
que comienza a tratarse sistemáticamente el derecho po-
sitivo. Por un lado está la Escuda exegética cuyo empi-
rismo gnoseológico la Ileva a no trascender los hechos y,
por lo tanto, a comprender un dato jurídico como una
identidad con otro hecho; así, en materia de interpreta-
ción, una ley es igual a la intención dei Legislador que la
sancionó. Y simultáneamcnte, por otro lado, están SAVIC-
en tanto científico, y sus discípulos cuyo racionalismo
gnoseológico (10 ) da nacimiento a la Escuela dogmática
(lo) Frente ai Derecho Natural, Sations, en manto fundador de la
Escuda histórica, es sin duda un historicista; pero esto intensa a la
coneepcien ontológica dei Derecbo In &I problema metafísico ceando se
interroga /que asse de ser es el cer dei Derecho y que es ese ser? Peru
atara estamos considerando no los problemas metafísicos dei Derecho,
sino sus problemas gnoseológicos, es decir, los problemas de la ciencia
ompiriea del Derecho que aparece, en parte ai inenos, a raiz de aquella
ontologia. Eu este terreno SPSIGNY, por los motivos que espanemos en
el texto, tiene ao concept° racionaiista, no del ser, sino de la ciencia;
en este terreno bar conezióri entre Hcao y Strwsr, pero sólo en este
terreno, como reconoce autorizadamente Sobssi (Storicismo e trino pai-
roto. p. 86. Eu igual sentido, Ittivaro TROVES, Lez experienefa jurídica,
inédito); y en este sentido es unanimemente atentada la conezión dog-
mática entre SAVICNIC 7 JRERING.
Do manera paralela, no obstante que el movimiento codificador pro-
 CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA Da DERECHO 43
VALORACION JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
42 periencia (empirismo científico), para lo cual se vuelve
con las primeras teorias jurídicas sobre alguuas institucio- hacia la intención clel Legislador por medio de Ias fuentes
nes, como en la posesión o en el ejemplo antes recordado dei dato jurídico; la Dogmática, en cambio, crce que no se
de las personas de existcncia ideal y la teoria de la ficción. Ilega ai fenómeno jurídico en si verdad con la mera apre-
Exégesis y Dogmática coinciden en que se ha de trabajar hensión dei dato, sino con la teoria que dá cuenta de aquel
con los datos de la experiencia jurídica a fin de obtener fenómeno (racionalismo científico ) (11) a semejanza de
un conocimiento positivo dei Derecho; pero mientras la lo que hacen las teorias físicas. Así el ser da Derecho está
Exégesis crec que se logra este ainocimiento con estableccr tomado sólo con cl concepto científico; ese ser está dado,
la equivalencia entre un dato jurídico y otro hccho de ex- pues, en la teoria, sin que esto quiera decir que la ciencia
jurídica se pronuncie sobre la naturalcza de ese ser (pro-
viniere de una concepción metafísica racionalista dei Derecho, los exé- blema metafísico dei Derecho), pues la ciencia sólo prc-
getas que trahajaron ya sobra los códigos, soo exponentes de nr, empi-
rismo psicológico en los problemas de
la ciencis. dei Derecho porque oitos supone alguna concepción metafísica del Derecho que
manejaban Ia ler en cuanto hecho y no en enato razón. (Ver ENRIQUE
generale: dei derecho y lis reforma dei Có- autorice un conocimiento positivo del mismo: dentro de
AFTALION, Los principies
digo
Civil, en "Anates de la Pacultad de Ciencias Jurídicas 3. Sociales de este presupuesto condicionante, la. ciencia aspira a dar mi
la Universidad Nacional de La Pinta", t. ti, p. 263; y GIOELE SOLAM.
indiVidWaliaMo a diria, Trinta,
p. 278. Ver tarnbién, más adelante, cap. 11/ sirnple conocimiento dei Derecho que es y tal como es,
supra, Talahras liminares] y COSMO. El substrato filosófico
[consáltese
da los métodos interpretativos, cap. 1, rev. cit.). pero sin trascender a la naturaleza de ese ser.
Eu re_sumen, para la Exégesis el material de la experiencia jurídica Es claro que esta ciencia dogmática da Derecho posi-
se elabora también empiricamente; en tanto que para SATIOsTY dicho
material 61, elabora racionalmente en cl conocimiento, entendiendo, coa tivo es una ciencia de cxperiencia, no una especulación so-
Moo, que lo racional de esta elaboración, porque en verdad la funda-
menta, tratándose dei fenómeno jurídico, consiste en investigaria en eu bre objetosideales. Pero es Una ciencia de experiencia
en
historia: la experiencia jurídica es histórica y no de otro tipo- Pero
uno y otro caso el problema gnoseglógieo dela libre la cnestión sobre racionalizada. segón la fundamentación general de KANT.
la esencia y naturaleza de aquel material de experiencia. Es decir, ala parte de las normas positivas, pero el sentido
"El historicismo como numas método de estudio en el derecho pri-
vado se inicia coa HUM como nueva doctrina general dei Derecho con de estas normas se fila mediante un doble proceso: un
SavrezrY". "A la interpretación escolástica dei pensatniento kantiano.
Reno oponía la interpretación critica que era la única verdaders". "He-
proceso formal de comparación,..abstracción, clasificación
M/, antiguo admirador y secuaz declarado de KANT, fné casi el único en y generalización que busca en alas una coherencia siste-
reaccionar contra aemejante interpretación dei kantismo, que ',espetinho
en el derecho privado los alatoeis& tradicionales de estudio". "Tal fina- mática absoluta (lógica pura), a diferencia de la coheren-
lidad explica la lucha sostenida per liem de tin lado contra los Inana-
turalistas y los pseudo-kantianos y dei otro contra los práeticos y los
cia relativa dei individuo pensante (lógica psicologista),
jurisprudentes cultos, no menos que los esfuerzos hecbos Por dl Para en nuestro caso da Legislador cuyos pensamientos pite-
',Manhas eu obra de reforma dei derecho positivo coo el kantiszno rec.
temente entendido" (SOLAM. S loricismo e diritto privato.
pS. 11, 15 y 17). den ser contradictorios, que sustenta a la Erégesis; y por
TIUSIO reclamó expresamente la atención de los lentores sobre un pasaje
de KANT peco conocido tendiente a demostrar que nuestro conocireiento e diritto privai°, p. 278: "Eu
en todas las ciencias no matemáticas no puede tener otra limite que la (”) GIO.ELE SOLAM, individualisra0
aio prijner perlodo el trabajo cometido por los intérpretes alrededor dei
experiencia; y en concordancia coa esto el historicismo gnoseológico com. Código francês se reduce a los esfuerzos hechos para conocer penes
prendi& que la experiencia jurídica está en su historia. "Comprendió Troco, en evidencia la voluntad dei Legislador, o seu fué dirigido a fijar el
lo que hoy se reconoce universalmente, que la impensada 7 el signifi- sentido exacto de los textos, el alcance preciso de Ias normas jurídicas.
cado dei kantismo estaba sobre todo en ia onera selueión dei problema Y parece na real progreso ceando a la exégesis del Código sigue un
de todas las ciencias sin excluir las jurídicas"
cognoscitivo, presupuestodiritto trabajo de sistematización 7 de desarrollo lógico de los principios me-
privo/O, p. 16). Pero la estendera y el
(Sol", Storicismo e diante la safio juris. Ahora se asiste ai esfnerzo puramente lógico de
sentido miamo de la Meneia eras racionales. Todas estas exigencias eu-
de SAMONT, un complimiento !Levar no, principio a atuí consecuencias extremas".
cuentran en ci tratado sobre La posesión
definitivo en Ia esfera teórica dei Derecho.

44 VALORACION JURIDICA Y CIENCIA DEI. DERECII0
oiro proceso material en cuya virtud la raán escogc de las
múltiplas significacioncs que pueden caber en cada norma
-
positiva, aquella significación que responda sistemática
mente a la realidad, en lugar de atenerse a la significación
que tuvo cn cuenta el Legislador, como hace la Ezegesis.
Lo cicio es que las teorias jurídicas, a partir de SA-
HEISE,
wervy y de sus predecesores contemporáneos (I luco,
etc), principian a multiplicarse y propalarse pro-
THIBAUT,
digiosamente corno obra de los juristas, en su esfuerzo por
concebir el dereclio positivo en su verdad. Al comienzo
se refieren a instituciones aisladas dei cintai jurídico, paro
poco a poco se amplian los horizontes y una sola teoria
más general se puede hacer cargo de problemas que antes
estaban repartidos entre varias más limitadas. Así se nega
quien da un toque definitivo so-
Constr.- a RODOLFO VON DIERINC
Mn ju- bre lo que es una construcción jurídica en cuanto eonoci-
y cuya obra luzo ver de una vez
rídica
miento dogmático (12s)
para siempre el alcance ilimitado que podia adquirir este
tipo de conocimiento científico. Por esa época ya la Dog-
mática se ha extendido a todas las ciencias jurídicas y ha
impuesto su tono ai pensannento cientifico aunquc sin
poder eliminar del todo a la Ezegesis, cosa que hemos de
tcner en menta en nuestras. conclusiones. Pero recordare-
mos que esta consolidación paulatina de la ciencia dei De-
recho no fue sin vicisitudcs; tuvo tambien su momento
esceptico; vorv KutcrimANrv, en efecto, negó la posibilidad
), aunque aqui, como en atras
de sernejante ciencia (13
Tiesprit etat droit rena-eia. Paris, Maresq, 1887,
(m) R,. VON JHERING,
11 dirigia come rriazione, Termo, Isti-
t. na. p. 50. Ter RENATO TREMES,
tuto Giuridico della It. Universitl, 1934, ri, 53.
t) No hay que confundir el escepticismo que va desde los sofistas
(5
y CARNEADES hasta IdONTAIGNE y VON T,OGAU, caia ri eseepticismo original
VON KIRCILMANN. Arma es no escepticismo jurfdieMasiológico Y dato
de
un escepticismo jurídico.cientlfita. El primem sostiene que nada IlaY grui
sea justo de por st o que habiendolo, no se lo parede conotar. El segundo
que es ou
00 se refiere a la justicia sino ai dereche positivo, diciendo
CONISFITUCION DE LA CIENCIA DEI. DERECHO 45
zonas del pensamiento filosófico, la peripecia esceptica
resultá ai final de cuentas más un acicate que un obstácu-
lo; y la cieneia dei Derecho positivo prosiguió su curso
hasta Ilegar a feliz término en la constitución de esta pro-
objeto que carece de los requisitos necesarios para permitir una eleveis
y que el conocimiento sobre él no es un commirniento cientifico.
de Ptdrós (Paris, Les Hellen Le.
Tiuszattieo dite, en La República
ttres, 1932), p. 338-c: "La Sustida no es otra cosa que el interés del mas
fuene". Sobre al pensamiento filosófico-jurídico de los sofistas, se puede
ver en castellano, can grata provecho, EDUARDO GARCIA MAYNEZ, El
dereeho
em Ia época de Sdcrates. México, Jus, 1939, sin minguas eluda
notara
et major trabajo escrito en nuestro idioma por su ,precisa información
y su autentico sentido dei problema. Paris, Garnier Unos., t. 1, p. 73: "En co-
lá. ms IdoNvoiCate, Ensayos.
sas terrenales ninam' opinión ha3-, por extraordinaria peregrina que soa,
que Ia costumbre no haya implantado como ley alli donde buena le ha
de esta premisa que hay que entender las tono-
parecido". Es en fundei, aquelln
cidas Bases de MONTA1GNE cuando se preguota "¡quê bondad es
im.
que al oiro lado de urt tio resulta un crinten I". Para todo esto es
portanto el cap. nu del libro 1, sobre la lucras de la costumbre. Pero
por cierto, más Miá da la esfera moral:
el escepticismo MoNmeiGNE ua,
de burlo
"Duende yo me de mi gata, Lquién sabe si mi gata se burla do
mi más que yo de eller (op. cit., t. 1, p. 389).
FRIRDRICII VON Locou: "Es andes° que la recta remiu jurídica haya
sido alpina vez conotida por elguien; frente a toda opinión podrã
siem.
pra oponerse algo. Mora bien, aquello que es dados°, dificilmente poesia
latroducción a la ciencia
constituir una Mentia" (citado por RADDRUCH,
dei ~eche. p. 249).
Por el contrario, los argumentos principales de VON ICIRCBMANN se
apoyan eu la circunstancia de que la mataria dei Derecbo varia incesante-
mente, a diferencia de la Natoraleza que está dada de una vez para
sieurpre; de aht su famosa frase 'Ires palabras reetificadoras dei Le-
gislador bastem para eonvertir una biblioteca em basura". Segiin VON
la Sueis.
Etecirstass, para decido con la frase de PAOANO, el objeto de
deacia orio es lo permanente y absoluto, sino lo casual y arbitrado"
we
tarattere seienlifico delta acicata dal djriLlo, en
(Actrotim BACANO, II
"Itivista Internacional° di Filosofia dei Diritto", 1921, t. 1. p. 264).
Para noticias sobre ui
"episottio VON KIRCHMANN", el andar comentaria y
exposición Inas completa eu nuestro idioma, es el de Luís RECASIINS
Idoso/ia dei dereeho. Barcelona, Boseh, 1936,
SICNES, eia Estudioa de
ps. 18 a 28, que recomendamos.
El error de vote FitacrisasS se ha rectificada en el ponto que corres.
Tratado de filosofia
pondia hacerlo, desde STAMMLER (ver &rasara
Madrid, Reus, 1930, p. 8. u. 9). Pero como nosatros hemos
dei &recito.
r sobre et isento en los capítulos Etudes, para sacar la recta
de volve e la
consente/mia, desde ya destacamos la exartitud y La importancia d
observación de Vos Fsmointaits: la Naturaleza está ereada de una vez
para alentarei adio sus apariencias fenoménicas variam; en cambio el
mcperien-
Percebo, en tanto Espírita_ se eras de continuo; aquala es lana
eia inrariable eu tanto que data es una experientia variable. Pero esto
no basta parti concluir que de la segunda no quens nua cienele, Porque
en seinejaale cOnclusión se presupone que el único tipo de Mentia ',inibia
es el de Ia Mentia natural.

46 VALORACIóN JUltf.DICA Y CIENCIA DEL DERECIIO
tamanca de lo contingente-jurídico que estamos tratan-
!
\ do (14 ).
Esto ocurre cuando se peticiona por una teoria gene-
Teoria
general def ral dei Derecho. La significación fundamental de VON
»trecho
JELERING consiste en que sus investigacrones sobre la cons-
trucción jurídica (") hicieron ver que todas las figuras
jurídicas empíricas pueden reducirse a construcciones ju-
rídicas y, con ello, que eualquicr trozo de la experiencia
ti
jurídica puede ser Ilcvado aia teorización. Desde aqui, es
decir desde la posibilidad de construir teorias jurídicas
para cualquier institución, a la petición de una teoria úni-
ca para toda esa experiencia jurídica susceptible de ser
teorizada fragmentariamente en todas sus partes, no me-
dia más que un paso. A este paso lo reclamarán BERGEHOM,
BIERLING y Mmucci. con su petición de una teoria general
del Derecho, común a todas las disciplinas especiales y
fundamentante de estas. Pero la dirección en que co-
rrespondia dar el paso la serial() STANTMLER cuando advier-
te que el concept° dei Derecho, en cuanto terna central
de esta teoria general, no puede ser empírico y contingente
sino ácional y apriorístico respecto de los datos positivos.
pues para calificar de jurídico a un dato y para apartar los
datos jurídicos dei conjunto de datos que brinda ia expe-
riencia social, hay que disponer previamente de un criterio
que permita aquella calificación y que baga posible aqucl
ue la investigacidn de lo coa.
(H) No queremos decir, por cierto, q ue la ciencia juzidica
entedurldico Ilegara a su fin en el sentido de q
se paralisa porque lia resuelto todos sus problemas y ya nada time que
ting
investigar. Esta investigación es el coutenido de la ciencia y en esto
enio
sentido su desarrollo es indefinido por el doble motivo de q ue el ing
I bumano puede siempre descobrir nuevos pontos de vista eonceptuales y
speriencia jurídica constantemente se enriquece con 'movas
de q ue Ia e ueremos decir es que se alcali-
instituciones que hiay q ue concebir. Lo que q
zan los limites dei âmbito eu que esta investigación se mueve en eu
desarrollo indefinido, coa lo coal la ciencia termina por verse, a ese
respeelo, en toda su amplitud
7 en su especifica identidad, quedando
por elle definitivamente constituida como ciencia. III, Intreduccidn, esp.
(In JERRING, L'esprit dia
droit remela, t.
p. 50 7 as.
-
CONSTITUCIóN DE LA CIENCIA DEL DEREM) 47
agrupamiento selectivo presupuesto en la labor del eien-
tifico. Este criterio es el concept° del Derecho en cuanto
mero concepto, es decir en cuanto universal-lógico que
caracteriza suficientemente y en forma neutral todo dere-
cio habido y por habcr en su calidad de ser derecho y na-
da más.
STANIMLER no solamente advicrte que cl concept° dei
Derecho es racional y apriorístico; advierte adernas que no
es ni puede ser contenido de la experiencia jurídica, sino
forma de la misma. Por lo primero supera definitivamente
el empirismo filosófico de que padecia la investigación
cientifica, legitimamente empírica en la investigación de
los contenidos jurídicos. Pues si la teoria general dei De-
recho fuera a lograrse por la generalización de los conte-
nidos de experiencia, nunca estaria lograda: los contenidos
de experiencia sou siernpre reemplazados por otros con-
tenidos, de diodo que la verdad inferida de aquellos puede
no contener a la vcrdad de estos, con lo coal falta a la
teória jurídica nu punto de apoyo y la obra de los juristas
se resuelve en ui regres° ai infinito de teorias sobre teorias
cada vez más generales, sin poder detenerse jamás en esta
progresiva generalización: las nuevas experiencias cons-
tantemente pueden obligar a una generalización más vasta
porque las nuevas experiencias también han de ser conce-
bidas; en cuyo caso la teoria general dei Derecho depende
de la historia igual que cl Derecho positivo, con lo cual,
ciertamente, ya no seria tal teoria general porque nunca
estaria totalmente integrada en sentido sistemático ni po-
dría ser formulada. Es claro que para poner termino a esta
cadena indefinida de teorias cada vez más generales, hay
que fiegar, corno única solución, a .un tope que no sea
producto de la generalización empírica; es decir, a un con-
cept° racional o puro del Dereeho como núcleo de su teo-
ria general.
 rit --
4

CONSTITUCION DE LA CIENCIA DEL DERF.C1I0 49

JURÍDICA Y CiENCIA DEL DERECTIO
48 Voi.cntoción problema jurídico (como veremos más adelante), sino
Pero si este concepto. racional Lucra un contenido de la porque si la distinción entre Moral y Derecho es catego-
razón, es decir tarnbién un contenido del Derecho peto rial, ella se formula como una distinción lógica entre dos
con intrínseco y pemranente valor, se habría retomado a conccplos, el de la Moral y el dei Derecho; con lo cual el
S concepciones dei Derecho Natural con su confusión concepto lógico dei Derecho en tanto forma, quedaba
la
entre Derecho y Justicia y, en consecuencia, entre Derecho descamado de sus contenidos, entre los cuales la Justicia
STA/ARO-ER para juega principal papel.
y Moral. Por eso es genial el virajc de
salvar esta nueva dificultar', nevando ai Dcrecho Cl punto Recapitulando este primer aspecto de la eicncia posi-
Razón pura, en euya virtud el tiva dei Derecho que concieme a la elaboración teórica dc
de. vista de la Critica de la . .
lo contingente-jurídico, se puede decir que este movi-
concept° racional dei Derecho no es un Ultimo contenido,
sino la forma de todos los contenidos empíricos, resultando miento dei pensamiento jurídico lleva a la constitución
asi apriorístico respecto de estos. Forma, pues, racional, de la Dogmática como cl modo cientificamente adecuado
para tratar aquellos contenidos contingentes; y que el com
universal, necesaria, invariable y aPriorística. a la investi-
STARARILER cepto puro dei Derecho de las escudas neokántianas lejos
- Ia orientación que imprime de ser la negación de la Dogmática, es su remate cientifi-
gación jurídica en este pura° puede considerarse defini-
tiva y por eso su significación eu la historia de Ias ideas camente necesario porque lo contingente y particular es
jurídicas no puede ser empequefiecida por las modas in- contingente y particular por referencia a lo necesario y
VECCIII0
universal, de modo que la explicitación de un concepto
telectuales. Pero ha de rcconocerse que es Da.
quien consuma y realiza el programa starnmleriano porque puro dei Derecho no hace más que sacar a luz un presu-
STARIOLER— el puesto de las construcciones dogmáticos que si bien no
- es su concepto dei Derecho —y no el de
sue satisface cán todo rigor las exigcncias metódicas de puede ser tratado por dias, en cambio las hace a dias
16 ). Y aqui ya se advier- posibles ai brindarles cl objeto con que citas trabajan dando
la posición trascendental o crítica ( la unidad de lo contingente, pues, en efeeto, sin esta unidad
te que laklistinciOn entre Moral y Derccho contenía la
distinción entre Derecho y Justicia, no porque el problema los materiales empíricos no llegan a ser objeto.
Al poner así en la misma linea de problemas Ias teorias
de la Justicia sea un problema moral puesto que es un
dogmáticos concernientes ai derecho positivo y el concepto
(ia) No os este el lugar de analisar criticamente uno y oiro num.
Ia condado, coeren-
36
puro dei Derecho, se nos impone el cotejo entre la signi-
Teoria de
.
tes. Para elle nos remitisses a nuestra ficación de VON PIERINC (con su predecesor VON SAVIGNY)
[sobre esta obra, ver supra. Palabras liminares). Pero puesto que mas
adelante veremos CÓMO STANIMLER err6 antes de dar cl contento dei De- y de Da VECCHIO (C011 SU predecesor STARIMIER ) en los
recto, porque incurriá en error inetodológico (aparta de errores metódicos
, linecyrso yerra desnuda de siguientcs términos: Por un lado, todas las unidades com-
a que no aludimos), digamos aqui que DEI
este sai momento genial. Eu eferto, definido el Derecho como conducta ponentes de la experiencia jurídica son susceptibles de
puesto que es Is intorferencia iutersubjetiva de las acciones humanas,
este autor, ai pesar a los temas espeeiales (derecho objetivo, derecho sub- concepción teórica; y por otro, toda la experiencia jurí-
jetivo, coerción, etc.), pierde aguei peste de vista y los trata en una
forma que no se diferencia . de la de los autores dogmáticos a no ser dica puede ser concebida como una unidad. Por lo prime-
por se bella pulcritud; los trata con la Lógica dai ser y no coeel
, Vieccnto, Isderecbo
Lágica ro, el conocimiento se califica como positivo; por lo se-
dei deber ser, como se verá en el texto. Asf para 333x •
objetivo et regia de mandada y 150 conducta; el dereelitecaps.
subjetivo
ris 1es facul-
dereeho,
ta& etc. (ver Dm, thsceittO, II concepto dei

50 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL MIRECHO
n
de los juristas; es decir que elas sou estructuras neutras de
gundo, la experiencia se califica corno jurídica. Lo segundo
sus concepciones donde se alojan y ubican los elementos
es s-upuesto lógico de lo primero, aunque historicamente
contingentes, en la medida en que estos vau resultando
haya sido formulado después; por eso es un elemento la-
conocidos como Derecho positivo.
tente en la Dogmática, a la que sirve como piedra de to-
antenga sobre cl objeto propio. Con lo
que para que se m
primero no se puede legar a lo segundo, porque si lo pri-
mero simplemente abstrae y generaliza la experiencia jurí-
dica, esta experiencia nunca está dada dei todo, de modo
que ninguna generalizacion puede verla como -una unidad
definitiva (y por lo tanto real) que sea punto de apoyo.
Pero tampoco se puede posar de lo segundo a lo primes°,
porque si lo segundo es simplemente la unidad lógica, la
lógica ni afirma til niega la existencia efectiva; la lógica
se limita a la posibilidad de la misma.
Llegados a este punto en la creación de nuestra ciencia
del Derecho, achemos examinar un segundo orden de
cuestiones que la integram la Lógica jurídica.
El concept° del Derecho hizo ver que el Derecho po-
constituye Unicamente coa elementos con-
sitivo no n
tingentes, sino que contiene tarribién elementos necesanos
dotados de apodíctica necesidad; es decir que junto a los
ingredientes que soa tal como Tos muestsa el derecho po-
sitivo pero que podrían ser de otra manem, hay. en él in-
gredientes que no pueden ser de otra maneta porque cl
pensamiento contrario contiene una contradicción. Mi
sou necesarias las siguientes proposiciones, para no traer
a colación sino las que han sido motivo de mayor análisis:
cl orden jurídico es pleno y hermético; obedece al Legis-
lador originario; el luez debe juzgay siernpre; lo que no
está prohibido está juridicamente permitido; no hay de-
recho sin sujeto dei derecho; etc.
También se comprende que si estas oposiciones sou
CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECI10 51
ecesarias, elas están presupucstas en la labor cientifica
Todas estas proposiciones necesarias brami las deter-
minantes de la petición de una teoria general dei Derecho;
y si bien "los empiristaS crcyeron que eran proposiciones
sirnplemente generales, los kantianos dernostraron que eran
apodícticas; . por cso hoy, cuando el jurista interfiere con
alguna de alas, tiene en elo un toque de atención para
cambiar de método porque elas no pueden ser adecuada-
mente tratadas de maneta empírica sino aprioristica. Todas
estas proposiciones necesarias, despojadas de sus conteni-
dos contingentes y precisamente porque sou meras estruc-
turas para éstos, nos dan un conjunto de conceptos lógicos
que bati de ser tratados precisamente en su ser lógico si
queremos llevar hasta ellos la investigación cientifica; con-
ceptos lógicos que, por otra parte, Fran de estar dominados
por el jurista si quiere hacer ciencia, porque toda ciencia
se levanta sobre una lógica, como es bien sabido (9.
"4a
Pero lo importante aqui es advertir que estas proposi- El/no/n.
la norma
ciones necesarias sou Ias ue D
an 11-1----ersch-a-
aaare "1-nistas
bsi— —
el sentido que toman los elementos contingentes cuand_o
ra de la nor-
se vertebran en tirno-l-ell
fria pia ira ue abordada constantemente por quienes tra-
bajaron en pro de una teoria general dei Derecho.
Mora bien, si estos conceptos lógicos habrían de ser
tratados en su ser lógico, esto es analizados en si mismos tal
nangulo es tratado en su ser geométrico por la
comi
• e eCat situnción dei científico, ver COSSIO, Sobre Ia rela-
a fil030f ia dei dereeho y Ias tient-
ia ¡arianas, apêndice e
ciona dorJn jurídica y Ia interpretatiOn judicial de Ia ley, p. 181.
La
a
52 VALORAC1ÓN JURbleft Y CIENCLak DEL °entalo
Geometria, cabe reconocer que hasta KELSEN no ban sido
analizados de sernejante maneta. Una cosa es aclarar el
sentido lógico-subjetivo de la realidad jurídica, como bace
DEL VECCHIO C011 su concept° puro; y °tia es desentrailar
Ias estradaras lógicas del conocimicnto jurídico de •esa
realidad, sea o no sea aquél su sentido, corno bace ICsiasEn.
Una cosa es formular nu concepto puro eu cuanto funda-
mento constitutivo de una realidad; y otra cosa diferente
es prescindir de la realidad, volverse bacia el pensamiento
que la piensa y analizarlo eu sus estructuras conceptualcs:
conciencia
I° priinero explica la relación que bay entre la
y la realidad por ella conocida, en tanto que lo segundo
hace dei pensamiento el objeto de la conciencia y lológico.esta-
ser
dia eu el ser ideal que le pertenece, que es el
Una metáfora couocida aclarará el doble enfoque a que
queda sometido el mismo ingrediente lógico en esta cues-
fión: si contemplo un paisaje a través de un cristal rosado,
mi atcnción atraviesa el cristal sin percibirlo y se posa eu
los diversos objetos que encuentra cn el panorama, no obs-
tante lo cual es claro que todo el colorido de lo que con-
templo eitá eu función dei color dei cristal, que se impone
por anticipado eu mi visión; per° puedo también desenten-
derme del paisaje, volvenne bacia el cristal y bacerlo ob-
de mi conocimiento, es decir, vedo como cristal y
jeto
tornar contacto con sus propiedades cri cuanto objeto. Eu
la primeva actitud, una reflexión sobre el cristal me bubiera
podido informar sobre el sentido de la realidad que per-
cibo eu cuanto depende del cristal; eu la segunda actitud,
me informa de la verdad contenida eu el cristal:
Es así que hasta Easan los conceptos lógico-jurídicos
18 ). Hasta KELSEN
no ban sido analizados eu su ser lógico (
la norma jurídica ha sido concebida con la Lógica de la
DEL VECCE10 trata la rum
nota 16 sa aludimos a edis°
(II) En
mo igual quela
Ia Dogmática, crua la Lógica dei ser.
CONSITYÚCIÓN DE LA CIENCIA DEL DEREM°. 53
Naturaleza, que es Lógica dei ser; con la vieja Lógica aris-
totélica que conocieron los juristas romanos y que a través
de modelos tan eminentes fué aceptada •sin .reservas por
cl pensamientojurídico ulterior (18 ). El duelo entre la
lógica psicologisia y la lógica pura que, eu contra de lo que
se vaticinaba eu el siglo XIX, se ha decidido definitiva-
mente, por Muss-ou., a favor de la lógica pura, no afecta
directamente a nuestra cuestión, porque se ha referido a
la Lógica dei ser. Esa Lógica triunfante es la vieja Lógica
aristotélica rcmozada y considerablemente ampliada y pro-
fundizada ( 20 ).
La Lógica dei ser, eu cuanto lógica de la Naturalcza,
es inobjetable porque el presupuesto de la noción de Na-
turaleza es la constancia causal, la cual supone• precisa-
mente cl ser como substancia, es decir lo que permanece
-idéritico a si mismo ( 21 ): la Naturaleza, así, está creada
Hans Kelsen. Torino,
(m) ToalataS0 CAsmioLtA, State e diritto ia
Giappiehelli, 1936, ps. 83 y as.; y RENATO Tanta. It diritto come re-
la condado.
Lesi0O4, p. 7. Extensamente eu CARLOS COSSIO, Teoria de
Mine 12 y 37, y más adelante eis la presente obra. cap. vim
/a lógica Modera& Barce-
(Lo) DAVID Gaach. PACA, Intreduceidn a
lona, Labor, 1936, ps.
17 y es.
ARIST6TELES, Metaphysica, Libro [\, Ceifara
University Presa,
1922, 1017, b, 20-25: "Substancia es el substrato último que Ya no
Ver lambia AkIST6TELES. Categoria, enp. 5,
es predicado de nada".
2-a, 10-15..
SPINOZA, Etiere,-Blienos Aires, Perlado, 1940, primera parte, definición
p. 4: "Por substancia entiendo lo que es en si y se concibe por si;
deeir, aquello ceg
o concept° no raecesita dei concept° de otra cosa para
formar-se". filosofia dei diria°. Roma, Ri-
GIORGIO DEI, "ORCEM°. Lezioni di
vista Internazionale ai Filosof ia dei Diritto, 1936. p. 363: "La ley de
la causalidad no tinte sentido sino coa respedo a los modos dei ser,
eis la realidad; supone puas
es doeir a Ias ModifieaciOnes que aconteceu
una realidad existente, 10 casal vale tanto como decir mi substrato o una
y produzes Ias variaciones. Pero Ia ley do Ia
substancia que soporte para dar una ides, ,cualquiera que sea, de na
e ausellaad es impotente
substancia, asi corno para explicar crista, porque dietas te). rale adio
Para explicar el paso de na estado a atro estado, de un modo de ser
a oiro modo la ser, y no elseda
deeausalidad transito del no ser ai ser, da 1a nada a algo.
La las de
sal directamente violada y contradicha
nihilo; de aonde, para poder aplicaria, estamos constes-
por un tini a priori la existencia de una substancia
!lidos a integraria, admitiendo
eterna e indestruetible".

54 VALORACIÓPT JURID1CA Y CIrNeIA DEL DERECITO
de una vez para siempre; por eso es la misma en todas par-
tes a pesar de ias transmulaciones fcnoménicas, que sou su
apariencia. Pero el presupuesto metafísico dei Derecho es
la libertad en cuanto espirito, que es justamente lo con-
trario dei ser identico a si mismo porque la vida efectiva
dei cspíritu es una perenne creación sin término ni reposo,
como lo han hecho ver los filósofos idealistas. Resulta así
una inadecuación .de la Lógica dei ser respecto del Dere-
cho, que pasamos a destacar en general y en particular.
La Lógica dei ser tiene como cópula de sus juicios cl
La cópula
"deber sei" sin esta cópula no podria representar la identidad
verbo ser;
total o parcial entre ei sujcto y ei predicado que dontiene
todo juicio. Pero solamente con cl verbo deber ser como
cópula (que nada dice sobre lo que nccesariamente será)
.ef•-•
podemos representar en un inicio la libertad que se
Uva en h conducta; es dccir, tomamos dos momerd
una conducta y afirmamos (juicio) que dado el prii_
debc ser el segundo, dejando que la libertad se abra di
a su moera para "negar del primem al segundo. Toda te'
...
ria de la conducta "exige una nueva cópula lógica
deber ser como cópula lógica, esto es corno enlace o tela-
ción entre el sujeto y el predicado de los juicios es, en el
(22):
fondo, cl .verdadero problema de la normatividad"
"Mientras en la lógica dd ser la relación copulativa esta-
blece una referencia y un enunciado, en la lógica dei dcber
ser la relación copulativa cstablece una referencia y una
imputación, La cópula lógica ha sido desarticulada en dos
funciones primarias, la referencial y la enunciativa; pero
esto es así en la lógica dei ser; en la lógica dei deber ser
hay que hablar de la función referencial y de la imputativa.
La cópula siempre refiere un término a otro término, pero
mientras la función enunciativa significa que lo que se
Teoria de la condado, núm. 2.
(n) Consto,
CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEZ DEREerio 55
enuncia coincide con el objeto, la fimción imputativa sig-
nifica que se enuncia no coincide co la el objeto
rata
puessequte i° de un deber ser. Así cl deber ser lógico se
ofrece como una nueva clase de cópula que ha permane-
cido inédita hasta ahora" (23 ). El deber ser como cópula
lógica es simplemente imputativo;.no se refiere ai intrín-
seco valer de lo que debe ser, como si debiera ser precisa-
mente por su valor; sino a la imputación neutra de un he-
cho a otro, de modo que el segundo debe ser porque es cl
primcro. Los juicios de la Lógica dei deber ser sou, así,
normas; y por eso las normas son meros conceptos que
reprcsentan acciones ( 24 ) porque sido de esta maneia po-
demos representar la libertad efectiva que es siempre nada
más ni nada menos que conducta.
STAMMLER pense que la Lógica de la conducta era te- TdeoZonda y
nornantiri-
'colo& y contrapuso causalidad a teleología como dos ca-
dad
tegorias supremas ( 25 ). Pero la teleología no se contra-
. mo; por el contrario,
pone a la causalidad, sino ai mecanieis
la teleologia se mueve dentro de la causalidad (") y ambas
sou Lógica dei. ser. Lo comprueba la vida animal que es
teleológica y que pertenece ai ser. Lo importante es dite-
p) Cosmo. Teoria de ia conduto a, núm. 12.
(31) Coam), 2'eoría de Ia conduaa, núm. 8_ Ya desde 1936 estas -ideas
sobre la normatividad fueron colmadas por ENRIQUE It. AIRAL1637 y
FERNANDO afiteis 01.ANO, quienes, coa los tres primaras capítulos a la
vista (inéditos) de auestra Teoria de ta rondada, Ias aprovecharen cor-
dialmente en el apretado resumen contenido en su Introduccidn tal dereaão,
' Vs. 141 a 156, especialmente ps. 144 y 145. Ia obra de Arraarbat y
GARCIA OLAPo vic? la luz en cl primer semestre lei afio 1937, impe-cota
atubino y Salvador. Desde inmediatamente desuses de esta publicación
-vimos oportunidad de conversar largamente sobre el tema, annque eu
ma privada, en los círculos estudiosos interesados est estas cosas de
aos Aires, Montevideo, Era Perda y Toeumán.
'=) Sn'ammãss,, Traindo de filosofia dei dereeho. p. 73, y R Kinn
Toe, Lógica de ta tibertad. Madrid, Beitrán, 1910, p. 38_
R NATORP, Pedagogia social. Madrid, La Leetura, o, 55; E.
.eilosoiia detta pratica, Seri. Latem, 1923, pa 220; Mornas
Elhics, London. Allen & Vania, 1932, t. 1, p. 2711 t an, p, 73;
y La logique da jugements de ralear, Paris, fa~ 1927,
ps. Si y 31.

VALORÁCIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL =PE1tECI:10
56
renciar debidamente entre teleología y nornatividad; lo
primero es una lógica finalista y lo scguncr—o una lógica
imputativa; lo primem recurre ai verbo ser como cópula,
deber scr. El
en tanto que lo segundo recurre ai verbo
limbo de que la vida humana requiere la vL da animal dei
que la lógica norrnatisra requiere una
, hombre, quiere decir -
lógica tpleológica cuando se trata de realizar lo que la ló-
decir que con
gica normativa representa; peto no quiete
la lógica teleológica nos representamos la vida humana-
porque cri la representación de ésta ha da estar represen
la norma que
tada la libertad metafísica. Por ejemplo,
establece la obbgación de oír misa los clorraingos, es obvio
es mi mediei
que el hecho•antecedente de ser domingo
para cá misa; hay una simple imputación entre estos dos
itar_ero, debe ser cl
hechos en virtud de la cual, dado cl prin-
segundo y con lo cual queda representaaLa una conducta
en su libertad tomando solo sus momento s inicial y termi-
nal, sin desconocer que la libertad, para rcorrer el canino
que va de uno a otro momento, tenga criti_le cursar teleoló-
gicamente puesto que se realizará en el -imundo dei ser a
través de una vida animal.
Viendo todo esto de una maneta iri" próxima a nues-
Tubi) ica- )11-
tida dei tro tema, podemos advertir ahora que -si una norma
Dando por
ridica está concebida dentro de la LOgicai_ del ser, la norma
14À6 urídica aparece corno una ardeu o voz •,-cle mando dei Le-
j
gislador, que se obedece o desobedece. Ssi ha sido enten-
dida siempre la norma jurídica y con ata noción se bus-
sernejante voz
caba su estructura. Solamente así,
de mando, la norma jurídica era algo obj ctivo y real librado
de los arbitrios individuales; coo lo ccal se patentiza la
-representar la con-
lógica dei ser porque la norma deja de
ducta dei individuo a ella sornetido y ad.ciniere un ser aparte
por aparte, como
y propiot es una ardeu, es algo que a
una estatua o una música, y que no pi_.e.tide ser identificada
CONSTITUCIÓN DE IA CLENCÍA DEL DERECII0 - 57
con el ser ni el hacer dei individuo que la escuda. Y cl
verbo deber con que la orden es mrprcsada, ya no traduce,
por consiguiente, la 'mera imputación neutra de dos he-
chos, sino la calidad axiológica de algo que es intrinseca-
mente valioso como la obediencia o la justicia.
La eonsecuencia para frustrar con esto una verdadera
ciencia dei Derecho, es doble. Por un lado, la ciencia dei
Derecho trataria con las normas (que sou ordenes) y no
con el comportamiento humano que es donde están la
juridicidad y Ia positividad dei Percebo; la ciencia dei
Derecho se esboza como una sistemática de normas rígidas
al margen "de la vida humana —es el buero formalismo de
los juristas que nada tiene que hateer coo cl formalismo
)—; cursa la falsa distinción entre ciencia dei
filosófico (27
Derecho y derecho vivido como cosas de diferente conte-
y queda en el aire el dcrecho vivido, pues si
nido (23 );
la ciencia del Derecho positivo dein de ser su verdadera
representación èquien se hace cargo dei derecho vivido
Por otro lado, si ias
como objeto de conocimiento? (22)-
inittsd dei oscita juridice, p. 127:
(M) LUIS LEOAS y LACAMBRA. La g
"El formalismo filosóficoduridleo kelseninno no es el formalismo jurldieo
que le imputais sus adversarios.• . en cara virtud los órganos no legis-
ladores estarían materialmente vinculados a Is ley en términos tan abso-
lutos que ninguna libertad de movimieotos estaria permitida ai Lues
ni a la Administración. Lo contrario es la verdad multado de RELSZN".
(m) Abordando este Pseudo-problema como na problema real, nau-
problema della adeusai dei dirimo.
fraga DIUSEPPE CAPOGRASSI en su libro
zi
," 1, um- is
Roma, II Foro Italiano, 1937. Este autor guiem *prebende
vida jurídica antes de que sea elaborada tenceptualmente por la Meneia"
querer cortocrr ai rnargen dei conocimienba
(p. 31) 1 10 que equivale a
porque esa visión referida a nu objeto, eu manto sea Lenida por -cerda.
citada, amigue se trate de una Meneia rudiraentaria, empe-
dera, ya es
quefiecida e ingenUa.
) En esto entronca la cOrriente neeieltigica dei Degerlm que como
(s
Sociologia jurídica no ofrece tedricamerne objecian, aunque de barbo este
afectada de empirismo en sus representai:ides más conocidos: poro
(lua Co-
mo Meneia dei Dereclio va definitivamente tarada por la Lógica dei aer,
adennis de su empirismo gaoseoldgico de miam- El Irmano de la Ju-
risprudencia sociológica ha sido general porque la validez normativa
—que es un deber ser lógico— no emana de los betbos seciales eu man-
to simples boches. La Jorisprwleneia
sociológica ha servido de experien-
Cia para poner al descubierto este hiato mut ser Y deber ser, que que-
 --geir-aasca
-- •
58 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECII0
selo adecuadan
normas sou órdenes que se obedeceu o se desobedeceu, concepto un
es obvio que con esto el ser que se les ha dado queda trans-
tos desarrollos'
vasado a un contenido moral, porque obedecer o no es
asunto exclusivamente moral; es así que aparece el funda-
mento de la obediencia debida como el supremo problema
dei Derecho positivo; y unos hablan para ello de autoridad,
otros de interes, otros de utilidad común, otros de solida-
a grau orquesta, etc. Pero es
ridad como lo ensayó DUCUL2
claro que si de esta manerise hace de la positividad jurí-
dica un problema moral, se falsifica el sentido originario
dc la ciencia jurídica positiva, la que, para ser ciencia, tiene
que estar precisamente neutral en el problema axiológico.
Y es de esta manera que todo el esfuerzo científico se
desnaturalize) infiltrándose de política (axiología), como
KicsErr lo ha becho notar coa implacable rigor.
Si hay de por medio un valor —cosa que estudiaremos
en nuestro tercer tópico—, la ciencia positiva ha de repre-
sentárselo en su verdad, es decir tal como positivamente
es, pero no como fundamento de la positividad dei Dere-
cho; lo prirnero es una actitud neutral (verdad), mientras
que lo segundo es una actitud estimativa (axiología), sien-
do evidente que el cientifico ha de tomar la primera si
epresentasse el derecho positivo. Es
quiere simplemente r
el súbdito sometido ai Derecho y no el cientifico, guiai
está en actitud estimativa respecto dei valor que es objeto
de la representación científica. Abora bien, la actitud neu-
tral (científica) sólo cabe dentro de la Lógica dei deber
ser cuando el objeto representado es precisamente un valor;
con la Lógica dei ser se cae, sin quereria pero necesaria-
mente, en la actitud estimativa porque para aludir con-
esta Lógica a un deber ser —ya que no para representár
daba disimulado cri lu Dogmática tradicional porque esta infiltralia a
escondidas un deber ser axiológi(o en ta Lógica del ser, como se ana-
lisa en e1 texto denunciando scmejante imposible compromiso.
CONSTITUCIÓN DE LA. CIENCIA na DERECLIO 59
hay que darle como materia dei
axdológico.
El análisis' isirnple ejemplo evidenciará todos es-
dice que el derecho (la norma jurídica)
debe ser por la solidaridad, se toma, sin duda, la
solidaridad e arácter de hecho positivo valioso, pero
cntonces la aparece corno esa arder' que hemos
criticado, c: átividad se resuelve en el problema mo-
sai de abei : o no. Pero - si se quiere mantener este
ridad y norma jurídica, advirtiendo ahora
nexo entre
que la no el trecho positivo para la Dogmática, el
nexo SC al revés: la solidaridad debe ser porque es
la norma 'a, donde la solidaridad ya no está tomada
como lir no como ideal - real. Coa ambas fórmulas,
pues, se la axiología por uno u atro de sus ténninos.
as son idénticas en lo que concieme al nexo
Ambas
entre s tad y norma jurídica que ambas mantienen;
.ente esta identidad la que permite bacer bi-
y CS p
valem no hecho y como valor) a los conceptos de
fica positiva y de solidaridad, dando ai traste
norm
con _..,c)rización científica ai pasar dei hecho ai valor
o viceversa, con la ilusión de que el pensamiento se refiere
a una misma Cosa; pues es de advertir que para reconocer
en la norma jurídica un- dcber ser, dentro de esta estructura
de la Lógica dei ser no caben, en nuestro ejemplo, sino
las dos fórmulas arriba esquematizadas: o la norma jurídica
positiva es una ardere, en cuyo caso no cabe una ciencia
sobre ella porque su positividad es moral; o la solidaridad
cala idea (valor) de la nonna jurídica, en enyo caso aquella
no puede fundar una ciencia positiva dei derecho.
La actitud neutral que corresponde a la verdadera
ciencia se esbozada tomando a la norma y a la solidaridad
corno hechos. Entonces habria que decir: la norma jurídica
es porque es la solidaridad, o viceversa, con lo cual se quiere
.,c -za
,,t,gr,=ajamoui~r—rün,„ —

60 VALORACIÓN JURIDICA. Y CIENCIA DEL DERECHO
decir que la norma jurídica es solidaridad. Eu esto bay
cl error, como veremos más adelante, de restringir la valo-
a la solidaridad; se podría haber dial° tam-
ración .
jurídica
bién que la norrna jurídica es orden o es justicia. Feto
salvando este error, la postura es correcta y neutral: se
acata un hecho positiVo que es valioso pelo cuyo valor no
decide en b teorización científica porque no es el conte-
nido de la afirmación, aunque vaya contenido en dla. Sói°
que can esto la norma jurídica no aparece como un deber
ser, cual corresponde ai carácter valioso dei hecho que ella
representa. Y aqui se adviate entonces que en este becho
ha de dsentratiarse la estructura lógica (y por lo tanto
neutra) que permita pensaria cientcamente; y que esa
estructura no está dada por la Lógica dei ser porque Sta
sólo con contenidos estimativos puede aludir ai deber ser.
El único caulino que queda es que exista una Lógica dei
deber ser que trate con un deber ser lógico tan neutro a
los contenidos estimativos, como - el ser lógico lo es res-
pecto de los' contenidos de la Naturaleza sobre cuya exis-
tencia nada presupone y en nada se pronuncia. O dicho
con aras palabras, asi como la ciencia de la Naturaleza,
que investiga la realidad de ciertos hechos, usa una Lógica
neutra respecto de la existencia que se investiga, así tam-
bién el Derecho requiere una Lógica neutra respecto- de
lo que El investiga, que son valoraciones existentes o Im-
chos valiosos. Y supera la dificultad solo una Lógica dei
deber ser que sea respecto dei hecho valioso lo que es la
Lógica dei ser respecto dei hecho físico. Acabamos de ver,
en efecto, que la Lógica del ser no puede reunir en una
misma proposición, a una norma entendida como dato
jurídico y a un valor (coal la solidaridad) entendido como
hecho; uno u atro pierden fatalmente su colida' de hechos
y quedan como valores. Y como la ciencia dei Derecho
es una ciencia de experiencia, no puede constituirse como
CONSTITUCIDN DE IA CIENCIA DEL »Farol° 61
ciencia sobre es base; para alio requiere captar heebos
para quedarse en los flechas, aunque estos hechos scan
flechas valiosos. co.:7 0:.
El descubrimienio de la Lógica jurídica es el mérito La
cepte
C—srtcl(ErsEir descure
sin. par de M ralr
coniu lllll onsparable-a-la-rle-Arus-r~s-T
--si-puederterordarscias nom res e
. .ser; a
-boa cc-~,--entre pocos otros, como antecedentes
facasados de la petición de un método jurídico que re-
solviera los problemas dei Derecho en puros términos ju-
rídicos. Para la Teoria pura del Derecho, según nosotros
la interpretamos, la norma jurídica simplemente representa
conceptualmente una acción humana en su verdadera
esencia, esto es en su libertad y en su facticidad. Por ciem-
no es exacto que cl Estado ordene no matar y, eu su
defecto, encarcelar a quien mata. La norma no c-ontiene
mando ninguno; la norma simplcmente dice que dado el
hecho de la libertad civil de una pasma, debe ser el he-
cho de no matar, y que dado el hecho de matar clebe ser
carcelación. Feto cl objeto así represen-
el hecho de su en
tado es la conducta humana. La norma en cuanto objeto
es un concept°, es decir, un objeto lógico y no un objeto
ese
real; el objeto real representado intelectualmente por
concepto es cierta conducta humana. Y en esto no hay
el concepto "mann-
ninguna diferencia de situaciOn COTI
fero", que es un objeto lógico para la Lógica del ser, pelo
que es una representación intelectual para el naturalista
que, por su intermcdio, trata con su contendo objetivo
y con la reilidacl animal así calificada.
Aunque en forma más concreta y efectiva hemos de
adelaute sobre este tópico de que las normas
volver más.
jurídicas no contienen mandato de ninguna especie, la
gravitación de esta errada concepción es tan general en la
ciencia del Derecho que desde ya se nos impone examinar
 CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA »EL DERECHO 63

62 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO norma jurídica, por ejemplo una ley, en manto acto dei
- Poder legislativo, está completa despires de su sanción y
más de cerca el problema, aunque sin rebasar los elemen promulgación; y sin acudir ai fácil expediente de las fic-
tos de inicio que hemos alcanzado hasta ahora. La ardeu ciones con el que los juristas acosturnbran cerrar los ojos
es un acto social, y por lo tanto real, que alguien emite a las dificultades científicas, no se concibe que la ley sea
para insertar su sentido de mando en la vida anímica).-de - una orden cuando se refiere a las generacione3 futuras, a
30 ); la exista
otro, aunque este no cumpla lo ordenado ( las personas por nacer, etc., o alando se estatuye la inva-
cia de la orden no depende de su cumplirniento, pero si . lidez de la ignorancia dei Dcrecho, caso este que por su
depende tanto de quieta la emite como de la existencia de magnitud e importancia no puede ser esquivado en el
alguien que perciba su sentido sin esto último no hay análisis de este limito, tanto en lo que jaquea sin remedio
orden ninguna y por eso Robinson Crusoe no hubiera la opinión tradicional, cuanto en lo que contradice b tesis
podido dar ordenes. Una ordem pues, no está completa de REINACH en aquel punto en que nosotros tambien la
sin el sujeto que la recibe y dia es una especifica concsión objetamos: que la norma sea un objeto real (acto social)
psíquica de sentido entre dos individuos. Ahora bien, una y no un objeto lógico (concepto) (31). Como no quere-
fundamentos aprieristicos
dei derecho mos que en esta cuestion se incorra eu desorientacán o
cind.(n) ADOLFO Itrartacti, LOA
Barcelona. Beach, 1934, p. 49: "Todas eitos sou actos sociales equívoco por Ia fuerza de una paradoja, seanos permitido
que, en Ia ejecu ciou mism a, se emiten Por d que los ejecUta E dor para insistir un pOco. Siendo la orden esa rclación rea —I dc con-
insertáreelos eu su vida anímica" ; p. 45: "La orden se da en diret.
ci ou ai otro, se manif iesta, penetre en el otro y lo es escudai la teu- ducta en que un sentido de mando parte de una con-
dencia de ser percibid a por otro" ; p. 171: "La coo fusión más Ire-
cliente y funesta nos parece existir entre orden y determinado:ri (norma) - cien. eia para insertarsc en otra conciencia y provocar en
Parece a primera vista cOrn Pletamente evidente que las proposiciooes dei
derecho soa nona as que dieta el legislador ; y que :lidar normas sig-
esta un comportarniento lleno de ese sentido, es claro q-ue
nifica dar ordenes, mandamien tos 4- prohibiciones que se dirigen a los ' esc hecho, en cuanto conducta jurídica, puede ser repre-
sujetos de la comua idad juridiea o también a los &garros ejecutivos. Ya
no rege iere mayor desarrollo lo injustificado de adoptar semejante pos- sentado norrnativamente; tal, por ejemplo, en la relación
tura alojada de la realidad. En verdad Ias determinada:les (normas) de
de dependencia jerárquica entre dos funcionarias o dos
modo soueOnSidera
(ordenes". que el vocablo "norma" es equivoco y usa el
REINACE
ningón militares en que la orden en tanto conducta cubre la nor-
vocablo "deterMinacifin"; JUA.N L1,aBiTAS Da AZEVEDO, en Bit/ética y
(La Plata, Espasa-Calpe. 1940), dite "disposicián't. ma jurídica secundaria de la situación jurídico-normativa.
Nosotrosda
arraie% derecho el viejo vocable "normal en el sentido lógico abso-
preferimos Pero no es esta la situación de la ley, no solo porque la
latamente inequiv
Agregar° Mos oco denuestra
que BistsEN.
disidencia coa Rau: non y sus seguidores, ley estructuralmente es la clisyuncion normativa primaria
consiste en que para Rein: Agit ia "determin enjoa" es también un acto
3,
social y requiere una persona que la perciba, aunque quede concluid a co- y secundaria, sino tambien porque la ley no representa
mo acto sin presuponer otra persona que ejecute lo dispuesto. Para nos- ninguna interferencia de conducta entre el Legislador y
representativo de cinta coo -
norma es na concept°
Otros
da da,euporo
cambio hl
ell a no es un acto social integrante de ningun a realidad; por el súbdito (una de las cuales podría ser acaso la orden,
eco apoYe Inertemente nuestra tesis la objeción do Bornalt contra 12E4-
Nialr coando hace ver coar: inexacto es decir que las "determinaciOnes"- como sucede en la dependencia jerárquica, si el Legisla-
no tengan referencia alguns a Ia conducta humana, utilizando los Pro
pios ejemplos coa los que Bre; aCir erre Mostrar la verdad de su aserto
dor fuera un ser real y no la personificación de un momento
(ver REINACli, op. cit., p. 172, nota dei [reductor ) .
La diferencia entre Ital,”CR y nosotros amaine eu (Pia Para REI-
TraOlf la norma es un objeto real (acto social), mientr as que para nos- a
(at) Ver supra, nota 30.
otros es un objeto lógico ( eoncePto)::una y la neeesaria
referencia dereferencia al
cumplimiento
es
conducta
en y por lahumana que contiene,
conducta, sino una rei no
erencia de represe e-tecida de êsta.

•
 rtfl
VALORACIS JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECRO
64 . .. nterferencia
urídico); la ley representa Unicamente ia i
. tal
j conducta de los súbditos. El Legislador en cuanto
de
no está representado en la ley como un contenido de ella;
porque él es su momento constitutivo previo; por eso el
Legislador es "soberano" respecto de la ley, adentras le-
gisla. La ley entendida como una orden del Legislador,
reposa en un ingenuo razonamiento por analogia que ca-
fece por completo de fundamento científico: la orden
vincula realmente al mandante y ai mandatario, en tanto
que la ley no contiene la representación de una vincula-
ción semejante del Legislador y cl súbdito.
Las dificultades tradicionales que se derivan de enten-
da la ley como una orden; sou innurnerables y conocidas,
como aquella de la clasificatión de las normas jurídicas en
preceptivas, prohibitivas .y permisivas, rcducida ya por la
32 ). Pero más im-
crítica a un simple juego de palabras (
portante que todo esto en contra de la opinión- tradicional,
es comprender que la propia estructura de la norma jurí-
dica destruye sin réplica la idea de que ella ser una orden
'mando; piles si admitimos que la ley manda no matar,
bay que admitir también que ella faculta matar e ir a la
cárcel, siendo imposible de concebi): que ella ordene lo
contrario de aquello que autoriza por otro lado. Esto vale
tanto como decir que los mamíferos sou vertebrados con
mamas excepto una especie que no ias tiene, porque si -sla e-
ley es una orden hay que conferir nu tipo de realidad
mejante (autorización o facultad) a la licitud de estar en
este punto no puede ser
la eárcel por homicidio. Peio
bien comprendido sin analizar previamente la estructura
disyuntiva de la norma jurídica, que estudiaremos más
adelante. Por ahora basta con insistir en que no cabe una
ciencia sobre ordenes, dado el substrato moral (la °he-
di filosofa dei clizitto, p 213,
Lezioni
BIORGOS DES. Vuecnto,
( r°
argumenta en forma contingente_
flQJL U.1"-ces--k
CONSTITUCIÓN DE LA CLE.N - IA DEI. DE1tEC110 65
diencia) que estas presuponen para que lo ordenado se
realice. La ciencia del Derech , en tanto ciencia de expe-
riencia, . se ira de constituir sobre la propia experiencia
jurídica y no sobre ninguna experiencia moral. .
Ahora bien, si las n, yhas jurídicas sou conceptos, re-
Lógica
ilotidiea li
sulta que la cienela de erecho positivo no trata con las Ciada dei
Percebo
normas jurídicas en t normas jurídicas; sói° la Lógica
jurídica trata conte11as
- ese sentido porque los .tqnce s
son objetos para la Ló ica Unicamente. La ciencia dei De-
recho positivo trata con'Fdcrecho vivido, que es el único
derecho real y existente; solo que para trataria cientifica-
mente ha de teorizado con la lógica que le es propia. Es
un error creer que la ciencia del Derecho es sinónimo de
Lógica jurídica (33 ). Feto no es menos errado creer que se
puede hacer ciencia dei Derecho con una lógica diferente
de la Lógica jurídica o sin ninguna lógica, pues si bien la
(1t) De todas las desinterpretaeiones que se ha cometido con la Teo-
ria pura dei Derecho, esta es la más frecuente; es el logicjsmo comba-
tido por Iclew.an, que con nuestra interpretación de BELSK2r queda faria
de lugar porque toda lógica que quiera ser tal, tiene que ser forma
La jnterpretación ele KELSZN como mera Lógica jurídica, que siempre
hemos sostenido, esta Stbrayada por nosotres en el Prólogo que hemos
escrito para La teoria nitra
dcl derecho (edición de la Biblioteca dei
Instituto Argentino de Filosofia Jurid;ea y Social. Buenos Aires, Dosada,
1941), en los siguientes términos: "No nos parece que con el presente
libro queda en sus anteriores términos la enettión filosófica de si la
Teoria pura dei Perecia identifica la Lógica jurídica coa Ia Ciencia jurídica
de si acaso reduce la Lógica juridica a su limitado papel de Lógica,
cem la posibilidad de coordinarla a una ciencia empírica dei Percebo,
a una asiologia jurídica y sua a una ontologia jurídica_ El bocha de
que eia este libro quede, en altivo modo, un lugar sistemático para
aquellos temas, realza la significación de esta obra como nu pensamiento
que, con su posibilidad de integrarse, Pega a plenitud". Y sobre eue pró-
logo, /CEIAM( nos ha manifestado lo siguiente, eu carta fechada en Ginebra
el 5 de abril de 1910: "Sin reservas doy mi consentisniento para la pu-
bficación.
dei prefacie mryo texto Ild. se ha servido remitirme_ Lo encuentra
excelente 7 le agradezeo mucho este servicio. No tengo nada que agre,varle"_
empir ma que
Sobre las desinterpretaciones en sentido historicista o
ha sofrido la Teoria pura dei Derecho, no es necessario baeer referencias
en este lugar, porque son conoeidas y han sido suficientemente escla-
recidas. Sói° recordará la interpretacitin empirista de la teoria de la
en nuestro idioma, ha dado Lins RECASENS
norma fundamental que, (Bar-
BICHES en eu prólogo ai Compendio de teoria general (lel Estado
celona, Bosch, 1934) y que uosotros hemos refutado en EL concepto puro
de reVOttreiált Barcelona, Beach, 1936, apéndice
o

CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA Da DEREM() 67

66 VALorrAciórr imiti:1mA Y crmsrcvs. DEI. DEREcno Tampoco vaya a creerse que la Lógica jurídica está ya
conclusa en la obra de KELSEN, de modo que no lsay más
verba ba de verificarse intuitivamente, la intuición no es
que ir allí a buscaria con vistas a su utiliración científica.
transmisíble y está confinada a la propia conciencia; de
Por el contrario está en formación en parte todavia iné-
ahl la necesidad dei concepto —y por lo tanto de la Lógi-
dita y en parte como rectificación a KUSEN; aunque haya
ca— para la ciencia porque el concept° es transmisible y
que rectificado dentro • dei kelsenismo. Lo que queremos
comunicable; y sin esta comunicabilidad no hay ciencia
decir es que se ha de trabajar.cientificamente en la teori-
porque no babria saber objetivo. Mi, pues, sólo la Lógica
dica trata con las normas jurídicas en tanto normas, zación dei Derecho positivo con las estudaras de la Ló-
jurí gica dei debcr ser. que descubre la Teoria pura dei Dere-
pues el jurista, con las normas, se reflete a la realidad que
cho y de las enates la propia Teoria nos da no sólo una
estaS representan, es decir, a la realidad de conducta alu-
dida por aquéllas. Eu este sentido, la teoria kelseniana visión general irreprochable, sino también numerosos ejem-
plos 'particulares definitivos, como el análisis genial y per-
es una irremediable notificación a los juristas deientificidad
que todas,
e fecto de la persona en cuanto sujeto dei Percebo, que ha
las teorias jurídicas precedentes careceu de venido a aventar para siemprc todas aquellas teorias sobre
quedando sólo como tanteos y errores en la formam&
las personas de existencia ideal que se coneibicron COD la
histórica de una ciencia dei Dere:dm que sea propiamente
tal. Por esto es que la Teoria pura dei Derecho ha baldo Lógica dei ser.
El problema de la Lógica jurídica consiste, hoy en dia,
sin distinción a los juristas; no por las idcas democráticas
en resolver en estructuras de deber ser lógico todas aquellas
de su autor defendidas respecto de otros problemas y que
proposiciones apodícticas que la Dogmática no prelo me-
no vienen ai caso. Los juristas ban quedado, de Trecho,
nos que encontrar en su caulino corno sus propios presu-
divididos por la Teoria pura del Derecho, sin la posibilidad
de pennanecer ajenos a su trayectoria: o en pra o en con- puestos. Y un ejemplo perfecto de esto es el Caso de la
persona en tanto sujeira dd Derecho que acabamos de
tra, se sepa o se ignore esta circunstancia. Y de hoy cn
recordar. Por lo demás, con las precedentes páginas exte-
adelante ya se sabe que quien quieta hacer ciencia efectiva
del Derecho, no tiene más remedio que moverse dentro del rnos babe- destacado perfcctamente la autonomia dei pro-
blema lógico-jurídico, asi como haber dado los elementos
kelsenisrno como el pensamiento de los físicos se mueve
de juicio suficientes para la comprensión de su sentido
dentro de la Lógica aristotélica, así ésta esté remozada.
y significación. Este era nucstro propósito; no cabia, por
No queremos decir, lo repetimos, que la ciencia dei
Lógica
jurídica; por el contra- lo tanto, desarrollar en particular ningún tópico de lógica
Derecho positivo sea simple jurídica, ni siquiera- por via de ejemplo, pues para eito Ia
rio, la ciencia dei Derecho es una ciencia de experiencia y,
literatura kelseniana ofrece fácil y accesible campo_ Pero la
por lo tanto, ha de verificarse y comprobarse en el derecho
significación general que hemos destacado, será suficiente
vivido, porque es a esta realidad que dicha ciencia se di-
criterio de apreciación cuando en los próximos capítulos
rige. Sólo queremos decir que las teorias jurídicas que as-
piran a dar cuenta de esta realidad jurídica, han de estruc- volvamos más de cerca sobre estos temas.
turarse en su faxina con la estructura conceptual que da

la USO jurídica.

68 VALORACIÓN JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECII0
La Estima- Con esto Ilegamos ai tercer estrato constitutivo de la
tiva ju- ciencia dei Derecho, también de wcientisimo planteamiento
rídica
por obra de la filosofia de los Valores; reciente hasta el
extremo de que el tema en materia propiamente jurídica
sólo ha sido ligeramente rozado y acaso sean estas líneas
su investigación más extensa. Nos referimos a la Estima-
tiva jurídica. Y aun lo nuestro va a estar circunscripto, en
más_de un respecto, por el tema de la intcrpretación judi-
cial que guia este trabajo.
Si la ciencia dei Derecho positivo es una ciencia de
experiencia, es decir busca la verdad de esta experiencia
jurídica y verifica y comprueba sus teorizaciones en la mis-
ma experiencia que asi concibe, es claro que el intcrés de
dicha ciencia recae mi los datos que suministra aquella
experiencia y no eu lu estruturas lógicas con que los sis-
tematiza, por mucho que semejantes estructuras sean ne-
cesarias para aguei trabajo y por mucho que no se pueda
dar un paso rigorosamente científico ai margen de tales
estruturas. Aquella dirección dei interés científico no pasó
inadvertida a la Dogmática, desde Skviezry en adelante;
y por eso la Dogmática trabajó sobre los datos de la expe-
riência jurídica, a pesar de que le era patente la oposición
entre estructura lógica y contenido empírico, entre razón
y hecho, a diferencia de la Escuda exegética que supone
una lógica psicologista y no una lógica pura, como hemos
visto.
Pero °mui() que, precisamente en el momento en que
El /udu?.
aipi° rix la Dogmática se constituye definitivamente con JHERINC,
lisnw del
el clima filosófico de Occidente está constituido por el
positivismo. A esta luz se entiende que toda la experiencia
es una experiencia natural; late por todas partes un mo-
nismo naturalista que no quiere ver diferencias de calidad
entre los fenómenos, sino simples diferencias de grado que
CONSTITUCIÓN DE LA .CIENCIA Da DERECIM 69
permiten explicar los fenómenos más complejos por los
más simples. Lã experiencia jurídica también es experien-
cia natural, según la crcencia dominante; y el Derecho es
un hecho más eu> Naturaleza.
Con esta concepción metafísica en cuya virtud el hom-
brc —y con el todo lo especificamente humano— no era
nada más que el último eslabón de la escala zoológica,
los datos de la experiencia jurídica habrían de aparecer
también como un conglomerado de dato& substancial-
mente uniformes entre sí; todo lo que corno experiencia
jurídica quedaba contenido en los esquemas conceptuales
del jurista, era de una misma naturaleza y calidad. Y como
en este contenido lo primem que resalta es s-u contingen-
cia histórica —pues así como una norma dispone algo,
pudo haber dispuesto otra cosa—, la experiencia jurídica
fue entendida de modo contingente, haciendosela sinó-
nimo de contingente, en oposición a lo necesario de sus
estructuras lógicas, tal como era corriente haccr en atros
domínios dei conocimiento. Ni el propio STAMMLER es-
capó a esta identificación entre lo material, empírico y
contingente y entre lo formal, racional y necesario en el
Derecho.
La tape-
Pero boy en dia, superado el positivismo, con el mo- risada
vimiento de la filosofia de la Cultura que culmina con estimativa
RICEERT, Drunwv y SCHELER y con la metafísica existen-
cial de HEIDECCER que da el yiraje de máxima significación,
es una verdad de ordcn comón que la experiencia jurídica,
por ser precisamente experiencia humana, no es una ex-
periencia natural, es decir neutra ai valor, sino una expe-
riencia estimativa, valiosa. Con esto se plantea -Ia cues-
tión• de saber si las identificaciones entre empírico y con-
tingente por un lado, y racional y necesario por oh-o, váli-
das en el dominio de la Naturalcza segán la fundamenta-
70 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DEREC110

ción de 1<fac, sou tarnbién válidas eu el dominio dei Es-

píritu; o si acaso procede encarninarse bacia su revisión. CAPITULO III
Corresponde, pues, aclarar qué queremos decir coando
afirmamos que la experiencia jurídica es una experiencia ANALISIS DE LA VALORACIÓN JUR1DICA
estimativa. e. ejemple
Consideremos una ley positiva cualquiera, por ejemplo !:etódico
la que eu los arts. 128 y 129 dei Código Civil argentino
fija eu 22 anos la mayoría de edad de ias personas de ais-
tencia visible. Semejante mayoria de edad es un dato de la
ex eriencia ' ica ar ntina y lo primem que corresponde
destacar es que este dato no es un dato de la Naturaleza
externa o experiencia física, porque eu esta no hay ninguna
cosa que corresponda a cso que llamamos "mayoda de
edad". Las cosas de la Naturaleza externa tienen formas
espaciales, están concatenadas eu rigurosa causalidad y
sou sin sentido, neutras: son tal como podemos percibirlas
porque su ser consiste en revelarse a la visión intelectual
). La mayoría de edad carece de formas
dei hombre (1
espaciales, es cxtraiia a toda descomposición eu un sistema
de nexos causales y es algo por su sentido, pues ella es
ella se refiere a una realidad
justamente una significacióm -
humana, pero precisamente a lo que no es Naturaleza en
). Es claro que el dato jurídico que estamos
el hornbre ( 2
ps. 8 y 11: 'Ta negara-
G. RADDRUCII, Paaeofia dei &redis.
otra cosa que lo dado depurado de valoraeiones que lo falses-
lega es dereeho Bóio puede compreciderse eu el círculo do la concitada
no"El
bica".
impregnada de valor". raiem
ijungeogn, Co qui fait Vare esse:Wel d'un fondemant ou da las
Paris, Gallimard, 1938, p. 55: "Es sai por ejemplo que la verdacl
cosas subsistentes (v. g. Ias cosas materiales) se distingue espedfica-
- descublerto, de la vida de este enta
men te gomo realidad - puesta la modalidad revelada
e:cistento que somos nosotros miamos, a saber de
evelaste de la realidad humana que es existencia",
p r eu el caP a de su Vida humana, soeit-
Luis RECSSiNS SICII RS,
(México, La Casa do Espaila, 1939) tiene páginas de al-
aerecho
to valor sobro el punto.

,2 "VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECI10
examinando alude a ciertas realidades físicas (ai ser bio-
lógico que Mamamos hombre, a su norrnalidad psicológica
y ai fenómeno astronómico de ia translación de ia Tierm
airededor dei sol que Mamamos afio solar); pero estas reali-
dades de la Naturaleza sói° sou los instrumentos para
montar una significación que llamamos "mayoría de edad",
siendo esta significación ia cosa jurídica que, en cuanto
dato de una experiencia típica, ha de ser motivo de repre-
sentación en su conoeimiento científico.
Analizando el dato jurídico en cuestión a través de la
disposición legal citada, encontramos en él los siguientes
elementos que, en su conjunción, hacen el dato tal como
se entrega a la ciencia:
) Una estructura normativa en cuanto estructura
ta estrada- 19
rei norm4. de conocimiento intelectual. Pues lo que expresan los
Uva"
artículos citados dei Código Civil debe formularse así:
Dado el hecho antecedente de tener 22 afias etc., debe ser
el hecho consecuente de ia habilidad para "todos los actos
de ia vida civil, sin depender de personalidad alguna o
autorización de los padres, tutores o jueces". (Eu el "etc."
incluimos los otros hechos integrantes dei hecho antece-
dente que están simplemente sobreentendidos, por ejem-
plo, ia calidad humana y el psiquismo normal). Esta es-
tructura normativa no sirve para representar una orden ni
menos para enunciaria; representa sói° cierta efectiva con-
ducta humana (ia conducta dei mayor de edad en su ha-
cer y ia conducta correlativa de los dernás en su no impe-
dir); y para representaria imputa una consecuencia a un
antecedente, porque como la conducta es libertad, esta
libertad sói° puede ser representada conceptualmente con
ia cópula "debe ser", según ensefia la Lógica dei deber ser.
No vamos a detenemos en mostrar cómo esta estruc-
ttna lógica incluye, por dentro y por fuera de cila, otras
ANALISIS DE LÁ VALORACIóN JURÍDICA 73
estmeturas subordinadas o supraordinadas (tales cl sujeto
dei Derecho, la norma primaria, la norma secundaria, el
niez, etc., o tales la plenitud hermética dei orden jurídico,
ia norma fundamental, etc.); pues para los fines de esta
investigaeión no interesa haccr Ver que una norma jurí-
dica cualquiera, en cuanto estructura lógica, está enganada
en un mundo lógico específico más vasto, cuy-a peculiar
logicidad gobiema los predicamentos de todos los juidos
que el conocimiento pueda emitir en ese campo. Tampou:,
insistiremos en que sói° desde este enfoque lógico cabe
una ciencia dei Derecho positivo, porque "el ser ciencia"
incluye ya la estructura lógica y, en verdad, su propia es-
tructura y no otra cualquiera. Es obvio que la cicncia,
por su sentido, ha de estar en actitud neutral respecto de
sus objetos, aunque estos objetos scan objetos valiosos; y
esta actitud se consigne Unicamente si las normas son, para
ia ciencia, represcntaciones neutras de una conducta efec-
tiva (es decir, meras estrueturas imputativas de dos hechos)
aunque la conducta de por si sea algo valioso; pues si ias
normas fueran órdenes o mandatos que hubiera que obe-
decer, serían valores de conducta aptos para apreciar Ia
conducta y dirigidos a ia conducta de cuya representación
se trataba, pero diferentes de cila: una cosa es que la con-
ducta sea un objeto valioso y que de dia, con tal calidad,
tengamos una representación neutral; y otra cosa es que
manejemos objetos valiosos dirigidos a la conducta para
inyectarse en dia, y aun para transformaria, pero que no
ia representan corno dato, con y sin la deseada transforma-
ción que sólo es una transformación moralmente deseada.
Así, por cierto, no habría ciencia dei Derecho positivo,
sino axiología (política); no habría representación de he-
chos positiva o negativamente valiosos, sino representación
de deberes positivamente morales; en resumen, no habría
una ciencia positiva, sino un decálogo de moral positiva

WRIDICA CIENCIA DE.1.• DERECHO
74 VALO1
que vanamente aspiraria a ser calificado de Sucia mo-
). Por este error es que las doctrinas jurídicas tradi-
ral (3
cionales no han acertado a concebir la sanción jurídica
como perteneciendo esencialmente ai Derecho, en aquella
esfera ai que la sanción puede aparecer.
Dejando de lado, pues, todas estas cosas que no están
Su caracter
en nuestro inmediato interés, corresponde destacar, en
f armai y
~Cearia
cambio, que la estructura lógico-imputativa de la norma
que nos sirve de ejemplo para nuestro análisis, se presenta
apodíctica nece-
con estoS dos caracteres: es una forma de
sidad. Es una forma porque configura un contenido: la
estructura normativa se mantiene la misma para todos los
contenidos y dia simplemente coloca en relación imputati-
va a los elementos que contiene. Y es necesaria porque la
ciencia dei Derecho no puede concebir el Derecho de otra
manem que la normativa, ya que la normatividad es su
ponto de vista provi°, es decir su fundamento constitutivo;
una representación dei DerechO que no sea como norma,
es un pensamiento tan contradictorio para la ciencia dei
Derecho como la representación de un animal para la Bio-
logia que no fuera como un ser vivo.
Agregaremos aqui que esta forma necesaria es de ca-
Form. da
rácter lógico, es decir, que es una forma de conocimiento
to Y forma- y, por to tanto, ella es neutra o adiáfora respecto de los
conocida
contenidos; de modo que no se ha de entender la relación
forrnamateria que dia impone respecto de su contenido, en
el sentido que va de un género a su especie, pensando que
todo objeto genérico es forma para su especie y, a su vez,
es materia para un género más amplio. Este argumento,
cuya falacia denunciamos, quiete relativizar los conceptos
) Sobre la imposibilidad de una ciencia de la mural. aderna
(7 da la conrhucta, ver CARLOS Cosmo, La nortnetiria
juriotiqua, en "Revue Internationale de la Theoris
nuestra Teoria
ranelyse de Ia eonduite
du Droit", 1937, t. x p. 187.
ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JURÍDICA 75
formates puros y en él se basan rnuchas infundadas obje- -
ciones que se esgrimen contra la concepción crítica del
Derecho. La relación forma-materia ha de ser entendida
más vale como la forma esférica respecto de la materia
marfilina de una bola de biliar, es decir, como la estructura
y lo cstructurado, que sou cosas heterogéneas entre sí y
no cosas homogéneas en algún grado, como es el caso de
un género y una especie dei mismo. Sólo así, con la es-
tructura de que hablamos, nos referimos a una forma de
conocimiento y no a una forma conocida, que también
es materia de conocimiento y, por lo tanto, contingente.
Eu esta segunda acepción la palabra forma toma ai objeto
conocido en sus dcterminaciones o particularizaciones,
mientras que con la primera acepción se lo toma en su
constitución como objeto, porque el objeto conocido (eu
nuestro caso el Derecho positivo) no es para el jurista
una cosa en si con sus detenninadones ignoradas pero con-
cluído en su constitución, sino ai revés, se constituye como
cosa en la medida en que lo conoce en sus determinaciones;
lo que quiete decir que estas determinaciones (formas)
se han de estructurar segón un puído de vista (forma cons-
titutiva); por eso conocerlo es algo más que tomar nota
de sus determinaciones o particularizaciones. Conocer el
Derecho es hacerlo objeto porque el Derecho, como los
demás objetos, sólo es objeto en el conocimiento, ya que
la ciencia no puede colocarse fuera de Se_ Y en este sen-
tido criando hemos dicho que éonocer el Derecho es ha-
cerlo objeto, queremos decir que ias determinaciones y
particularizaciones de que toma nota el conocimicnto, han
de quedar centradas y referidas a una nnidad objetai; uni-
dad que no es un dato más entre aquellas deterininaciones
y sin la cual ias deterrninaciones no serían determinacio.
nes de un objeto, sino determinaciones dispersas e inco-
[Vem.ee
de
nexas.
 -
VALOR/ta& JURIDIC.A. Y CIEDiCIA DEL DERECITO
76
Eu segundo lugar, el dato jurídico de nuestro
Et eentsnido
dogmático; ejemplo nos ofrcce una materia que tiene la doble carac-
terística de ser un contenidcr contingente en aquella es- •
norma alude a todos los seres
tructura norniativa. Así la .
humanos como sujetos dei Derecho, en lugar de referirse
solamente a algunos como ocorria en las instituciones de
); así se escoge la cuan-
la esclavitud, la muerte civil, etc. ( 4
tificación 22, en vez de 21 6 23 u otra cualquiera; así se
toma el afio solar en vez de otra udu:tad de medida dei hem-
po o de no tomado por unidades, como ocurria en el
derecho romano que se referia a la muerte dei pater-farni-
lia; así se considera la autodeterminaciOn del individuo
en lo que efectivamente quieta de becho dentro de los es-
quemas jurídicos de li vida civil.
Todas estas cosas están estructuradas normativamente,
Sn carácter
material 3/ pero dias sói() son contenidos de aquella estructura en la
contingente
misma medida en que la estructura es la forma que ias
configura como norma; es. decir que todas estas cosas in-
tegran una norma porque están estructuradas con semejan-
te forma, siendo esta forma la que entonccs las juridiza y
las constituye en objeto jurídico: notoriamente "22 Mios",
por ejemplo, es un concepto ajeno ai Dereeho; y Unica-
mente tiene rclevancia jurídica cuando está estructurado
en y por una norma.
Adernas todas estas cosas son contingentes, pues asi
como son de la maneta que son en nuestro dato, así tala-
bién pueden ser de otra manem: el dato en efecto puede
tener otras determinaciones. Es dato que en realidad ellas
sólio son tal como las presenta el dato y no de otra mane-
ta; pero este su ser efectivo coa sus determinaciones reales
H iSiOria do las Ultii-
Para la 'muerte civil, ver LADISI.A0
penal. Tiloy,
Ciudail F.va Perón, Universidad Na-
(t)
geias inetitutiones de derecha
cional, 1940, p. asa. Eu el unsmo libro, p. 357, sobro las diseusiones eu
torno a la persounlidad humana de la xnujer y su repereuslán sobre eu
calidad de sujeto dei Percebo.
ANÁLISIS DE LÃ VALORACIÓN J MÉDICA 77
tiene la simple fuerza de un &dm: dei hecho legislativo
dei Congreso argentino alando éste se representa la espe-
cifica conducta juridicamente relevante: es tin simple he-
cho el que, en la Argentina, la mayoría de cdad se alcanza
a los 22 arios; esto no es ninguna neccsidad gnoseológica
ui ontolO
lógica.
pa
dc
o este nto volvemos a encontrar la tesis tradicional geraidad
de que las leyes y cl derecho positivo son 6rdenes o man-
datos dei Legislador; y en verdad encontramos a esta tesis """a
en el ponto en que su argumentaciOn alcanza mayor vi-
gor, pues, a primera vista parece innegable que la situación
setialada quieta dccir lo siguiente: si la determinaciérn con-
tingente "22 afios" está en la norma y a ésta la cita el
Congreso, pareceria que la determinaciém "22 afias" existe
en nuestro derecho porque la norma lo dice y, ai decido,
la ocasiona, como si la norma fuera causa de esa determi-
nación y no de otra; lo cual seria efectivamente así si la
norma fuera una ordcn o Mando porque sin esta calidad
no se comprende que el mero decir de la norma tenga
ninguna virtud operante. Las normas que formula el Con-
grao son, pues, Ordenes que emite este &gano dei Estado.
Pero nu análisis más atento revela que la situaci6n es
otra. Todo cl argumento reposa en el divorcio entre norma
como cosa indepencliente y conducta, olvidándose de que
el Derecho positivo es conducta efectiva de los hombres.
El Legislador no crea, ni puede hacerlo, la conducta de los
seres humanos porque ésta se crea por los propios indiví-
duos en la autonomia de su propia vida ( 5); si las deter-
minaciones normativas contingentes que crea el Legislador
(6 ) CROCE
lia visto de modo insuperable esta entali 6n. : 'Pero Ia
st, la libe/tad del indivithm: Para evitar Ia
pena encuentra frente e que
pena isto podrá, Ithremen te, observar Ia ler; per° este no impid
puede también lihremente rehelarse" (Filosofia della pratica, p. 311).
Napoli, Itieciardi,
Tambien en CROCE, Riduziona deita filosofia dei diria..
1926, cap. 1, núm. 6.

VALORACIÓN JURIDICA Y CIENCIA DEk DERECII0
. 78
fueran el Derecho positivo, atendo este conducta, bastaria
tí; la prohibición dei homicidio para que no se cometiera
ningún hornicidio; o bastaria consignar la obligación dei
inquilino de pagar su arriendo, para que no hubiera in-
quilinos morosos. Pero salta con fuerza innegable lo errado
de esta conclusión, la cual muestra que la tesis de que la
norma jurídica es una orden puede sostenerse serio bajo
ei supuesto de una orden absolutamente eficaz, tal como,
con mucha cousecuencia, las doctrinas teológicas sostienen
que las leycs naturales son mandatos de Dios. Pero la
verdad es que citando el Legislador formula una norma
jurídica, sólo piensa una cierta conducta con una represen-
tación conceptual y que cl Estado, que es una organización
de Poder, puede hacer verdadera su representación; es de-
cir, puede hacer que la conducta jurídica este representada
por su concepto y no por otro; puede hacer, por ejcmplo,
que quien comete homicídio vaya a la carcel y (mien no
lo comete quede en libertad; pero no puede hacer que los
individuos cometeu o dejen de cometer homicidios. Esto
último seria una orden, en tanto que lo primem) sólo es
Ia correspondencia entre un concept° y el objeto represen-
tado, correspondencia neutra e intelectual en que consiste
la verdad. Y este transporte dei problema ai dominio in-
telectual, sacándolo de la esfera moral en que lo confina
la tesis tradicional, es decisivo para la posibilidad de una
ciencia dei Derecho positivo como se comprende fácilmen-
te por los propios términos de esta enunciación.
No podemos detenernos aqui en el aspecto sociológico
de este problema, en particular sobre nucstra alusión al
). A los fines de
Estado corno organización de Poder ( 6
la Jurisprudencia nos bastará anticipar que en la valoración
jurídica encontraremos cl valor Poder; y será suficiente re-
dei derecho, p 10
o KRISEN, ta teurta pura
() c, (nateasIA
Wut,k‘ VIO
tac (itYtat
(ANU\ ak191»uhv guLe. WiWtto
AN:kr-151s DE LA VALORACIÓN JIURIDICA 79
cordar que el poder dei Estado no es causa única para ha-
cer vercladeros a los conccptos normativos en el sentido
indicado; por el contrario, el poder dei Estado coactúa en
nu complejo sociológico de causas, lo que es un fenómeno
bien conocido que se pone de relieve cirando se sancionan
leyes que carecen de toda realidad positiva. Por lo demás,
la posibilidad de hacer verdadero a un concepto, como ocu-
rre con los conceptos normativos, es algo que sólo cabe en
Una experiencia variable que se crea constantemente, c&
rácter que ya hemos destacado para la experiencia jurídica
a propósito de la observar:Ruí que ai respecto hizo voN
KutcumANN, y sobre lo cual hemos-de volver extensamente
más "adelante; semejante posibilidad no cabe en la eme-
riencia natural, que está creada y totalmente dada. Pero _
el punto es devo_para comprender d' :
siorra-Ti- tradicional de tu; Ias normas son ór-
_p T_e___
riSí .,
-denes o in-2I~c si esta tesis toma larre
inte ec a se la conducta por causa de la conducta se debc
ã1rjõibillaad de hacer verdadero a un concepto norma-
tivo, creyéndose que es lo mismo hacerlo verdadero que
obedecerlo. Pero es un grave error creer que es lo mismo
un acto de mera trascendencia intelectual y una realidad csmetzA,
moral, error tan grave que basta el solo para comprometer
la existcncia de la ciencia dei Derecho positivo: mientras —
quec_opla_y_..~-.25--awceptos normativos Unicamente vi e o
nos representamos una realidad de conducta, con la obe-
--dierr as suPerponemos a esta una realidad
moral imaginaria que constantemente disc - con a uélla
según ca. er. ncia, siendo sernejante
a x-P—c
cmpancia el hecho decisivo que impide predicar como
válido para una lo que se predica sobre los fundamentos
tomados de la otra.
Asi cuando se dice, con toda exactitud, que las resolu-
ciones dei Congreso argentino que llamamos leyes, som cau-
(1)4^i LOA% CLA Cr4tt4

80 VALOR/1C~ JURÍDICA Y CIENCIA DEL DEREC110
sa para que los argentinos se comporten de determinada
manera, esto no quiere decir que la ley los compele a su obe-
diencia porque la ley no manda nada; quiere decir simple-
mente que la ley puede inducirlos a obrar de determinada
manera si la idea dei Legislador cursa en el complejo so-
ciológico de los individuos; pero los induzca o no, la ley
como tal en ambos casos tiene representada la conducta
de los individuos y en esta representación está el problema
dei Derecho. No es diferente, sino en sus modalidades, el
caso dei Legislador respecto de la constitución positiva;
ni cl caso dei Juez respecto de la ley, caso este Ultimo que
pronto hemos de analizar cont rnayor detención, peto cuya
completa visión no ha de hacerse patente hasta que no ata-
quemos el racionalismo con que los juristas conciben el
Derecho. Ni tampo° es diferente el caso del Constitu-
yente frente a la norma fundamental originaria "Obedece
ai Legislador originario", pires cl carácter metafórico de
esta enunciación se advicrte pensando que se trata de una
orden que nadie ha dado ni puede dar, en mérito del al-
cance gnoscológico de la misma; su más exacta formulación
seda decir: "Dado el hecho de ser legislador originado,
debe ser lo que él quiera"; y esto tan solo pone en eviden-
cia la naturaleza voluntarista dei Derecho en el problema
que por ahora nos concierne.
El contenido 39 ) Pero además de aquella forma lógica y de aque-
estimativo; lios contenidos contingentes, Ia norma de nucstro ejem-
plo es la representación de un valor. Eu efecto, la con-
ducta representada, que es una conducta concretada por
los elementos contingentes, es, en algón grado, un orden;
también es cierta justicia o distribución, amen de otras co-
sas que luego revistaremos. Es así que la norma contiene
representados el valor orden, el valor justicia y otros valo-
res porque la conducta de por si es una valoración de los
ANÁLISE DE LA VALOR/XI/SN JURÍDICA .81
mismos; "para la experiencia psíquica los hechos se traus-
forrnan en valores" ( 7 ); "una conducta sin valor ontoló-
gicamente no puede se?' ( 8); de tal manera que la ex-
periencia jurídica, siendo ella conducta efectiva y no otra
cosa, es una experiencia estimativa, es decir, una experien-
cia que se constituye con preferencias (9), porque la con-
ducta vale en razón de la valoración que ela contiene y
que se transparenta también en la norma que la representa.
Como está dicho, se trata de un valor de conducta;
no de otros valores como pueden ser el valor estético o el
valor científico, que no hacen a la conducta ni valiosa ni
desvaliosa porque no se refieren a da. Y dentro de los va-
lores de conducta nosotros nos limitamos ai valor jurídico
porque nos atenemos Unicamente a la experiencia jurídica.
Asi, pues, una ley adernas de la estructura cozi que se
constituye y además de las determinaciones que °aliene,
contiene representada una valoración jurídica. Durante ma-
cho tiempo y acaso desde la época de PrrÁcoass, se ha
identificado la valoración jurídica con la Justicia (10). A
esta concepción se opuso otra, tan antigua como la anterior
pero sin duda menos esplendorosa, que identificaba la va-
loración jurídica con el Orden; así dice la oda de PINDARO,
que CALICLES invoca en favor de su tesis, "La ley, reina dei
mundo, de los hombres y de los dioses, justifica la fuerm
que gobierna todo con su mano soberana" ("). La verdad
Atraso STERN, La phdosophie des edens& Paris, Ilerman y Cie,
1936, t. 1, p. 6.
CARLOS COSSIO, Teoría de Ia conducta, Inint. 12. Ver tambidn
mussmr; ~sof fa 2p Sdatileión, p. 107. Madrid, 1929, ed. Revista de Pe,
dagogía.
(v) MANUEL GARCIA MORENTE, iectioneS preliminares de filosofia.
p. 414: "No hay Coas alguna ante la cual no adoptemos una posición
positiva o negativa, una posición de preferencia".
(aO) GIORCIO Deb Vegetou, La judicia, Madrid, Gdneora, 1923,
p. 30. Como es sabido esta posicidu culmina con Asas-nYrates.
( 0 ) PLATÓN, Geergias. Paris, Les Penes Lustres, 1935, p 484-la;
miamo autor, La Republique, p. 339-a, donde Trastmaco sostiene que Ia
 i,
82 VALORACIÓN JURIDICA Y CIENCIA. DEL - DERECFIC ANÁLISIS DE LÀ VALOILACIÓN JURIDICA 83
es que hoy eomprendemos que la valoración jurídica no Procediendo a un análisis de la valoración jurídica, nos- eu
, otros encontramos en dla la siguiente serie de valores:
zitin
se reduce a fórmulas tan simples ("); en rigor, la valora
ciou jurídica es compleja porque no se trata de um único
valor, sino de un plexo valorativo que nos plantea en pri- Justicia
mer término d problema terminológico de su designa- Solidaridad
ción, porque los diversos miembros dei mismo no son
Paz
independientes entre si, sino, ai revés, ticnen una íntima
trabazón que los agrupa. De acuerdo con las ideas que Poder
se han abierto caulino en nuestra época y desde las enates Seguridad
vamos a enfocar la cuestión de fondo, nosotros creernoS Orden
que la designación más adecuada es simplemente la de va-
loración jurídica, que alude correctamente a lo específico Todos estos valores a que nos estamos refiriendo sou y eu
y a lo complejo del asunto (13). las valora. ciones reales y efectivas existentes en una meie- "sinvida d
clad humana en un determinado momento; no nos refe-
justicia es el jatares dal más Inerte. Para todo csto ver
. EDUARDO GARCIA rimos ai ideal de cada uno de esos valores con los que tra-
derecho natural en te época de SócroLes, ya citado. ta la axiologia pura, por mucho que ese ideal, de una u
MAYNEZ,Ei
(")
Magistral por todo concept° es, a este respecto, el estudio de
da droit, en "Annuaire de l'Institut Inter- otra manera, contribuya a formar el valor positivo. Por
GUSTAV RADBRVelf, Li but
national de PhilosoPhie da Droit et do Sociologia Juridique", Paris, Sina', ejemplo, no nos referimos ai ideal de Justicia, sino a la
1938, L MI, p. 43. estimación o preferencia que constituye la justicia aeepta-
(In lis tradicién Baniste se inclina por la Iocución "Bisa condiu"-
(ver GEORGES Itmeken, L'institution. Paris, Plammarion, '1933, P. 63; 30 da y que se traduce en una determinada distribueión. De
eu "Annuaire de l'Institut Internai°.
SEPFL
nal deDELOS,
Les bule da atou,
Philosophie de Droit et de Sociologia juridique, t. li', p. 29; y.
la inisma manem no nos referimos ai ideal de Solidaridad,
Buenos Aires, Cursos do
Tiras D. CASARES, La justicia s
ai derecho. sino a la estimación aceptada que setiala en qué medida
los demás soportan lo que le sucede a cada cual. y asi para
Cultura Católica. 1935, p. 114). Paro el concept° de Bica comida en SANTO
TOMÁS es un nido de equivocas; asi existe perplejidad en saber si el Bisa
comina es lo de la comuuidad en manto todo o lo multa a sus miem-
bros individnales (ver CONSTANTINO FERNÁNDEZ ALVAR, notas a) Tratruia
los ohos valores de la serie apuntada, nos referimos {mi-
de ta ley, de SANTO TOMÁS DE AqUINO, Barcelona, Labor, 1936, p. 141); camente a los valores positivos, es decir, a las preferencias
para no referimos a aquella identificación dei Bien cometi con la debeatitud
ta teu,
que bate explicitamente SANTO TOMÁS DE MOINO (Tratado iOU aceptadas por cl cuerpo colectivo (11).
p. 21). San ai imerges' de todo clerecho positivo y, por eSo miamo, tan
tilizable para el enfoque científico dei Defletiu; o a aquella otra en que Adernas, todos los valores de la serie, si bien sou valores "atrai-
un "Wien comua de la naturaleza"
el filósofo medioeval nos habla
p. 76),
de
tan ai 'margeia de la conceocióti cientifica de la de conducta, lo son solo de conducta bilateral, como co- dadt:1,:teer
(Fritado de ta leu,
Naburaleza coa Su Mecanismo causal y au 'neutralidad para"los valores-
, la Wu- rresponde que ocurra para que puedan ser valores jurídicos,
Paro sua depurada de sus exuberanclas a nu sentido uni
&Mn "Hien contém" parece más propia de la Politica que dei Derecho. ya que cl concepto lógico dei Derecho ineluye aquella bi-
de la condado, núm. 28).
(Sobre esto ver CARLOS COSSIO, Teor(a
También peca por falta do preeisión cientifica la locución "utilidad
coma", tan trecuente en el lenguaje vulgar, porque arrastra la confie (u) Asi, por ejemplo, el profesor FAUSTINO J. LEC4.9 puede deeir
Porque
sión entra lu útil (valor técnico) y lo utilitario (valor ético) de In con aguda sensibilidad en Los constituyentes de 2553 (Buenos Aires,
sólo después de la oposición entre Técnica y Elite está el lugar
minis. 33 y 36). Boletin de la Biblioteca dei Congreso Nacional. 1911), p. 7: "Las caule
Teoria de Ia toldada., titucionee soa almoce, eu algún sentido, tratados de pez".
jurídico. (Ver CARLOS COSMO,

84 VALORACIÓN JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
1 ateralidad ( 9 . Es deeir que la conducta valiosa no está
constituída por la conducta de una sola pasona sino por la
conducta de una pluralidad de personas, pues lo que se
valora es la interferencia intersubjctiva de sus acciones.
Por ejemplo, la Justicia se da en la conducta de dos per-
sanas consideradas esas conductas como una unidacl; no
importa que el beneficiado de la acción justa sea una sola
de esas personas; esto es otro asunto; lo que queremos de-
cir es que la justicia no aparece en la conducta aislada de
una u atua de Ias personas de nuestro ejemplo, sino en la
conducta de ambas consideradas en unidad desde que
sus conductas se han puesto en contacto y han interferido
entre si. De la misma manem, la Solidaridad, la Paz, cl
Poder, la Seguridad y el Orden se dan en la interferencia
de dos conductas por lo menos, pero no en cada una de
esas conductas aisladamente consideradas. Es así que el
respeto a la personalidad humana no entra, a nuestro jui-
) porque aguei es un va-
cio, en la valoración jurídica (16
lor de conducta unilateral, es dccir, que ese respeto se da
en una sola conducta por más que los beneficiarias scan
atras personas, lo mismo que ocurre con cl amor ai pró-
limo; cl Derecho selo puede establecer cierta dependencia
entre dos personas, pero no el respeto de una a otra. Por
lo demás es claro que intercsa ai ideal de Justicia la forma
en que se constituye aquella dcpendencia; y que coando
en esta hay una situacien de equivalcncia entre ambas
personas, encontramos que la Justicia, en su esfera, corre
en perfect° paralelismo con el respeto de la personalidad
humana que cl ideal racional de la moral reclama en la suya.
vau, destaca
caps. VT1 y
(1s) GIOROID Dgr. VECCE10, en La jugicia, y el coucepto del Derecho.
bisa esta correspondeneia entre Ia Justicia
Feio lo mismo ha de decirse de todos los otros valores jurldicoa
sociedad y
(II) Eu contra, LUIS RECASÉNS SICHES, Vida humana,
cap. mi, que a nosotros nos parece importante para el ideal
acredito,
jurídico, pero no para la nalararitin jurídica.
ANÁLISIS DE LÃ VALORACIóN J URIDICA 85
El hecho de que todos los valores jurídicos sean valores La arrie
como Mexo
de conclucta bilateral, hacc posible que ellos se agrupen
en un plexo axiológico. Fero adcmás liaremos notar, ana-
lizando la estratificaciOn efectiva de dicho plexo, que los
valores de la serie que hemos dado están jerarquizados en-
tre si en la prelación que sciiala la serie, por la doble rela-
eión siguiente que lia descubierto HART MA NN con valor
general para cada plexo estimativo (17). Desde abajo }m-
eia arriba pasamOs de valores menos valiosos a valores más
valiosos: indudablemente vale más la Justicia que el Ou-
deu, en el sentido de que a la intrínseca calidad de la pri-
mera le conferimos rnayor dignidad y jerarquia espiritual
que a la intrínseca ciliciai del segundo. Eu cambio procc-
diendo desde arriba bacia abajo, pasamos de valores fun-
dados a valores fundantes, es decir, que los valores de in-
ferior tango sou, a pesar de ello, más fuertes que los Va-
lores de tango superior por lo que estos no pueden darse
si aquéllos le cierran ci camino: mi valor superior no pue-
de ser rcalidad cii contra de su inferior, pero, a la inversa,
puede existir un valor inferior negado por su superior.
Nuestra serie constituye un plexo porque sus diversos
miembros están unidos por la doble y opuesta relación dei
rango y cl fundamento material. Y es precisamente esa
relación el hilo que contribuYe a esclarecer los miembros
de la sede, mies si consideramos aisladamente selo el Or-
den la Justicia, como es caso frecuente que se haga, es
tanta la diferencia que media entre dias que ai pronto
apareceu como opuestos, configurando dos conccpciones
estimativas antagónicas dei Derecho. Pero el antagonismo
desaparece interpolando entre el Orden y ia Justicia otros
valores interrnedios que Ileven del uno ai otro y cuya ínti-
ma conexión en un plexo valorativo este dada por la ley
(17 ) NICOLA1 HARTILINN, Et/tias, t. 11, ps. 51 y

86 VALORACIÓN JUEíDICA Y CIENCIA DEL DERECII0
dei Tango y el fundamento material, pues la interpolación
fundante.
en ningún caso puede ser arbitraria o caprichosa.
Nosotros no podemos decir si la valoración jurídica
valoración jurídica fuera uno solo de sus miembros, por
queda exhausta con los seis valores sei-ralados, porque en
última instancia la afirmación de un valor depende de una
intuición ya que el valor es un dato primado; y la intui-
ción tiene siempre uri campo abierto ante si. Nuestra serie
no podria ser, pues, deductiva. Pero si nos parece evidente
que la serie forma parte de la valoración jurídica y la esbo-
za bastante completamente porque entre sus diversos miem-
bros se da la ley dei Tango y el fundamento. Eu cfecto, no
puede existir seguridad si el orden vigente la excluye, pero
puede no ocurrir semejante exchisión; lo primem es cl caso
de un ardeu muy laxo o inestable; tal el orden jurídico
liberal llegó a ser inseguro en las condiciones de postguerra
de 1919, no obstante que como orden era el mismo. De
igual manera no puede existir poder si la seguridad vigentt
lo excluye, pero puede no acudir tal exclusión; lo primero
fué el caso del Estado liberal fintes de la época victoriana,
que tenia poco poder pero había niucha seguridad. Asi-
10 no puede existir paz si cl poder vigente la excluye,
mim-
peio puede no ocurrir sernejantc cosa; aquello es caso &c-
crente en los gobicrnos despóticos. Lo mismo la solidaridad
se ha de dar dentro de la paz; y la justicia dentro de la
solidaridad, en la misma relación que hemos saialado. Es
claro que esta relación es real y no ideal, en cl sentido de
que una alta realización de un miembro de la serie no rc-
quiere una previa realización igualmente alta de los prece-
dentes; basta que éstos, como positivamente son, scan abier-
tos para los subsiguientes, porque en caso contrario uno
precedente desaloja ai subsiguiente desde que es más fuerte.
El precedente es, pues, fundamento axiológico material,
pero no razón de ser del subsiguicnte; y este puede tener
1
ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JURIDICA 87
.cumplimiento más alto que el logrado por el valor
•
Surge ibera una observación muy importante. Si la
ejemplo la justicia positiva, él coincidiria coo el Dereche
positivo y se podría hablar de uno u otro como de dos
sinónimos. Pero los diversos valores de la valoración jurí-
dica son diferentes entre si, como lo comprueba el hecho
de que en un régirnen jurídico dado uno de ellos puede
concordar con su valor ideal y otro, ai mismo tiempo, dis-
cordar con cl suyo; por ejemplo, puede baba un orden
valioso peio que sea injusto. Esto nos permite decir que,
juzgados desde el ideal, los diversos valores de la valora-
ción jurídica son corno las diversas perspectivas anológicas
que cabe tener de ese fenómeno de conducta que llamamos
Derecho positivo, tal como cuando se mira un valle desde
todas sus montafias circundantes. Pero somo la realidad
es ese fenómeno de condueta —realidad valiosa según sa-
bemos—, se comprende que todas y cada una de sus par-
tes caen bajo todas las perspectivas: cada figura jurídica,
pues, contiene todas las direcciones de la valoración ju-
rídica. Esto mismo hace comprender dos cosas dei Más
Li, totalit
alto intcrés para la teoria de la interpretación. Eu prima rio y to c
lugar, que la valoración jurídica es totalitaria eu cl sentido mún de
voloracidn
de que toma a todas las figuras jurídicas positivas y de que Nridica
no hay ninguna que se escape a dia o le sca ajena. Es sa-
bido que todas las figuras jurídicas se remiten las unas a
las otras porque están estructuradas y jerarquizadas como
una totalidad piramidal por esa estructura lógico-jurídica
que se Dama orden jurídico 11 ordenamiento jurídipo (").
Podemos decir, en consecuencia, que la estructura lógica
(m) Ver CMILOS CoeMO, La plenitud dei ordem jurídico y Ia ater-
pretooián judicia! de Lu ley, cap. ri, para la discuMen completa de este
ponto en especial.
 Freb-
-aum,
VALOitACIÓN JUEriDICA "Sr CIENCIA DEL DERECFIO
88
de la valoración jurídica es el orden u ordenamiento jurí-
dico; y si bica la valoración jurídica, en cuanto dato, es
un plus real respecto de la estructura lógico-ideal, es tan
esta; de modo que las diversas figuras ju-
totalizadora COMO ,
rídicas estar' conexionadas entre si, tanto externarriente
por sus formas, donde hace pie la cstructura lógica, cuanto
internamente, por su rnateria, que es valoración jurídica.
La valoración jurídica pone, así, en contacto material las
diversas figuras dei derecho positivo, ai propio tiempo que
la estmetura lógica dei Derecbo las pone en contacto sis-
temático.
En segundo lugar, que la valoración jurídica es cornim,
aunque no única, en un sentido muy particular. La valo-
ración jurídica no está superpuesta a las normas y recortada
sobre cada figura dei ordenamiento positivo como cuando
se duplica un modelo de papel; no hay, pues, una valora-
ciem jurídica independiente para cada figura dei Derecho
positivo. Más vale comparada con la tela dei mapa, siendo
las figuras jurídicas los trazos geográficos que se dibujan,.a
veccs mutilados, sobre Cila. La rnisma valoración contenida
en una figura, excede e irradia de esta bacia las figuras ve-
cinas o bacia los intersticios que quedan entre dos figuras
no perfectamente yuxtapuestas. Se intuye así perfecta-
mente, por cjemplo, que la misma valoración positiva del
orden o de la justicia es la que prega en instituciones aná-
logas como la patria potestad, la tutela y la curatela, atm-
que una tuviera sus perfiles contingentes dibujados con
mucha más precisión que las otras y a pesar de las diferen-
cias concretas que correspondan a una u otras situaciones
y que pueden "levar a soluciones diversas precisamente para
mantener la misma valoración. Otro tanto se percibe, con
Ia extrema patencia dei contraste, en Ias mal Ramadas la-
gunas de la legislación, es decir, cuando un caso no está
particularmente configurado, resultando k solución del
ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JUILiDICA 89
prego dialéctico de los elementos dogmáticos y sintiéndo-
sela como una injusticia no querida por la ley pero fum
'dada en ella; aqui no está en tela de juicio la solucién eu
cuanto lógica consccuencia dei ordcnamiento jurídico;
por eso no hay propiamente laguna; lo único que sucede
es que la valoración jurídica resultante choca y difiere de
la valoración jurídica aceptada en los ámbitos vecinos del
ordenarniento jurídico, produciendo una solnción -de con-
tinuidad estimativa imprevista, tal como una cariada es-
condida por la maleza rompe la superficie de una pradera.
Pero no por ser común, la valoración jurídica de un or-
denamiento es única; bien se comprende, por cjemplo,
que el regímen de los contratos puede ser individualista
y el de la familia estar presidido por una ida social o co-
lectiva. Sin embargo esta diferencia de valoraciones puede
aparecer como una oposición sólo considerando abstracta
y aisladamente ambas figuras así determinadas; pero rein-
tegradas Cilas ai comUn ordenamiento jurídico a que per-
tenecen, ambas valoraciones se mien y compenetran pau-
latinamente e insensiblemente, a través de las valoraciones
de figuras interrnedias que las pusieran en contacto segUn
el caso plantcado, de tal manera que no se podría saber
dónde concluye la valoración individualista y ande co-
mienza la social, sin desconocer el predomínio dc una u
otra cn cada extremo de Ias nonnas en juego, ai modo co-
mo los cables de un pucnte colgante unen con una curva
flexible las aristas enhiestas de las torres que los soportan.
Así, si suponemos dos regímenes contractuales individualis-
tas, idéntices en sus determinacioncs contingentes, pero
uno perteneciendo a un ordenamiento jurídico individua-
lista y otro perteneciendo a un ordenamiento jurídico so-
cialista, no es dudoso que la interpretación práctica de aque-
llos regímenes seria muy diferente, a pesar de su abstracta
iclentidad. Veremos más adelante que un caso judicial
o
VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
90
siempre se resuelve por la totalidad del orden jurídico y
todo el peso de una
no por una sola de sus partes, tal COIRO
esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sca
uno solo el punto por el que toma contacto.
SI/ cardeter Feio a esta altura de nuestro discurso podemos advertir
material y otra cuestión aún más importante que las precedentes para
neteearia
nuestro propósito: en la experiencia jurídica, la valoración
jurídica se ofrece con la doble característica de ser un con-
tenido necesario dentro de la estructura normativa y junto
con las deterrninaciones contingentes.
Eu efecto, se intuye sin ninguna dificultad que la va-
loración jurídica está en la conducta como la propia mate-
ria de ésta; por ejemplo, el orden o la justicia que resultan
con el hecho de que los argentinos scan mayorcs de edad
a los 22 anos, son una realidad de conducta y no la geo-
metria de una mera conducta posible; en tal sentido, como
todo lo que es real y existente, ese orden o esa justicia son
una materia y no una forma, y se identifican con la con-
ducta en cuestión. En esto, estos valores positivos no se
diferencian de los otros valores, según lo concibe en general
la axiología contemporánea, como contenidos y no como
fomias. Y desde este angulo el contenido contingente de
la norma, que vulgarmente es considerado como aguai°
que la norma dispone (es decir, en nuestro ejemplo, las
referencias a "22", ai "afio solar", al "hombre psieo-fisico
de.), re-
normal", a las "manifestaciones de su voluntad",
sólo una concreción particular de la valoración jurí-
sulta
dica. Pues si bica Ia valoración jurídica aparece en segundo
plano y las detcrminaciones contingentes en primero, ya
que estas saltan a la vista y únicamente por un esfuerzo
de rdlexión se advieste que con dias hay nu orden o una
justicia, no es menos cierto que esas determinaciones com
tingentes sólo condetan un orden y una justicia particu-
lares.
ANÁLISIS DE LA VALORACIUN JURÍDICA 91
Más sorprendente es la nota de necesidad que hemos
asignado a este contenido estimativo. Desde nuestro 'ân-
gulo la conducta humana siempre es valoración jurídica
[así como desde otros ângulos siempre es valoración téc-
nica, moral, política, religiosa o de decoro (")], en el sen-
tido, por ejemplo, en que cl color y la extensión son co-
sas diferentes pero absolutamente inseparables (").
inseparabilidad entre la valoración jurídica y la conducta
humana se funda en la ontologia de esta. No vamos a tra-
tar ahora este asunto, pero si vamos a destacar con un
ejemplo la necesidad de la valoración jurídica en cuanto
contenido representado en la norma.
La verdad es que Ktawr estnvo a punto de advertir
cuestión tan importante. Se olvida con frecuencia que este
autor dividió los imperativos dei obrar en problemáticos,
asertóricos y apodícticos, distinción que hace interferir con
la famosa división entre imperativos hipotéticos y categó-
ricos, que todo el mundo recuerda. Sólo los imperativos
categóricos son apodícticos, según él; pero ha quedado en
la bruma que dentro de los imperativos hipotéticos se con-
jugan los imperativos problemáticos y asertóricos. Buscar
la felicidad es el imperativo asertórico porque "es lícito
presentarlo como necesario... para un propósito que po-
demos suponer de seguro y a priori en todo hombre, por-
que pertenece a su esencia" co. ) A nuestro juicio ICANT
(10) CARLOS COSSIO, Teoria de la coaduna, mima_ 33, 36 y 39
[acerca de esta obra, ver- supra. Palabras liminares].
(5l) Husselib, Investigaciones Moiras, investigacidn ar, cap. 1, es.
tuella este punto de modo insuperable. Ferra Sentei," eu Contento ef
(edicien de la Biblioteca dei Instituto
forma, fundamentaied dei d,erecho
Arg
entino de Filosofia Juridica y Social. Buenos Aires, Lesada, 1941),
Segunda parte, cap. lo utiliza coo bondara en el problema jurídico.
Introdezecidn
También to reeuerda brevemente EDUARDO GARCIA Baena", Nosogna ufi-
p. 217.
ai estadia dei &trecho. México, Ponta, 1940,direecien.,
1.
tilamos la investigación husseriniana en eira
(21) ICANT, Fundamentacidn de /a metaffeica de Ia costumbre. lia-
drid, Calai', 1921, p. 58.

CEENCIA DEL DERECHO
92 VimonAciórr junínrcA Y
ha planteado mal estos problemas que conciemen a las
categorias de la conducta, porque se guió artificialmente
por el esquematismo propio de la Lógica formal; además
nosotros -no discutiremos el tema kantiano porque perte-
nece a la. valoración moral. Pero queda en pie la observa-
ción fundamental de" un contenido estimativo asertórico,
el cual es constante porque, fundado en la naturaleza hu-
es decir
mana, tiene necesidad táctica —no apodíctica—;
que hay un tipo de contenidos que está presente siempre
que este en juego la naturaleza humana; y como con el
Derccho positivo nos referimos necesatiamente a la con-
ducta humana, resulta baber, con fáctica necesidad, un
contenido fundado en la naturaleza humana y represen-
tado tarnbién en la norma."
- Este es el problema de la valoración jurídica y de su
necesidad de hecho. Por ejemplo, toda norma es un orden;
o más exactamente, puesto que la norma sólo es una repre-
sentación conceptual, toda conducta que está determinada
y particularizada, cualesqulera sean la detemiinación y
particularización, es un orden porque en ese caso ya no
i como la ausencia radical dei orden.
puede haber algo as
Lo único que puede °curtir, variando las dctenninaciones
.
y particularizaciones, es que el nuevo orden resultante sea
más o menos valioso que el anterior, en cuyo caso el orden
menos valioso nos parece un desorden; pero dc ninguna ma-
neta cabe hablar de una conducta determinada y particula-
completo a toda noción de ar-
rizada, que sea extrairia por -
); la conducta, pues, siempre es algún orden por-
deu ( 22
que siempre se determina de alguna manera. Y dei mismo
modo la conducta siempre es alguna seguridad, algún p0-
BEROSON, en Vévoletion eréatrice. Paris, Alceu 1921, p. 239,
p)
haco un estadia fundamental de Is noción de orden y el sin sentido que está
implicito en la nimbam de desordem entendida como la ausencia absoluta
de todo ordem Murutis inutandis nosotros nos referimos ai ordem de la
conducta c.a cunuto valor juridico. También aguei estadia SITVO para
mostrar ai ordem como base dei plexo artológice-juridico.
~LUIS DE LA VALORACIÓN JURÍDICA 93
der, alguna paz, alguna soliclaridad y alguna justicia (n).
De todo esto resulta que la valoración jurídica es un
elemento originado o primado dei objeto representado en
toda norma jurídica. O como hemos dicho más arriba, en
la experiencia jurídica resulta haber un contenido cosi
fáctica necesidad fundado en la naturaleza de la conducta
humana. Este elemento estimativo primado ha sido rc-
conoeido inequivocamente por Ascom, como lo comprueba
el hecho de que el, con expresión desorientada, lo liame
"derecho natural" y "norma natural" (24) sólo porque
está originariamente en la naturaleza dd dato jurídico. Tam-
22).
hien GURVITCH reconoce algo muy semejante (
Comparando ahora las tres eines de elementos consti- SillOpsis
tutivos de la experiencia jurídica, por sus caracteres de for- 'et e;riditn;
y cunteniclo por un lado, y de necesidad y contingen-
eia por otro, resulta que el primer binomio no coincide con
el segundo, como se aprecia en cl siguiente tuadro:
EXPERIF.NCIA JURÍDICA
Elementos Componentes lógicos
formates -d
Elementos necesarios
Componentes estimativos
Elementos
materiales Componentes dogmáticos Elementos contingentes
(m) A propósito de Ia serie que integra ia vsloracidn jurídica y dei
lugar que asiguamos a cada, uno de los valores integrantes, recordaremos
aqui que el orden como valor más dementai dei Derecho, no ha pesado
inadvertido. Ari HrettRiCit HSartFÃsOKOT. en Revarceidn y
ciencia dei de-
nego, parte penerat. Madrid, Revista de Derecho Privado, 19325 detten-
vuelve toda una teoria para distinguir entre normas de ordem v normas
jurídicas. Hemos criticado esta distineién en El concept° puro às revolu-
ción, p. 135, n. 25, pues es claro que las normas de orden tambien ro
soo
normas juridicas; per0 Cs importante enanto aguei autor dite sob cl
caracter &ementai y primaria dei ardeu.
nitras. 14, Is, 13, 19,
(24) MAX ÀSCOLI. L'interretazime delle leggi,
20, 22, 29 y especialmente 33.
(29 GEORCES CrURVITCTI, L'experienee juridique et ta plilosopkie

94 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO
- típica con que aparece la causalidad teleológica con cl es-
Con esto comenzaMos a Ilegar ai fondo rnismo de
nuestra cuestión.
Eu priincr lugar corresponde examinar anuo se lia he-
xereozoo,
etozogui cho cargo de la valoración jurídica la doctrina tradicional
vrsus
.. desde sus rides dogmáticos. El asunto fué encarado como
í se dijo que el orden o la jus-
un problema teleológico y as
ticia o alguno de los otros valores jurídicos eran un fin
para el Daecho, de modo que cl Derecho positivo en ca-
lidad de medio, buscaba o se proponía alcanzar como fina-
lidad una u otra de aquellas cosas. Y es claro que estas afir-
maciones, para funcionar, indnyen los errores que ya hemos
. pasto ai descubierto: por tua lado, que las normas sou
Ordenes para la conducta, es decir, cosas diferentes de ella
no su simple representación conceptual; y, por otro lado,
Vque d Derecho positivo no es la conducta efectiva de los
hombres sino cl conjunto de las normas, Ias enates tienen
la objetividad que les viene de ser algo por aparte, es de-
cir Ordenes. Pues en el caso de admitir que et Derecho
positivo es conducta y no otra cosa, es evidente et error
en que se cae cuando se concibe la valoración jurídica (o
una parte de ella) como la finalidad dei Derecho.
Eu efecto, se comprende que una misa sea nu media
para salvar el alma o que una palanca sea un medio para
mover una piedra, porque la nnisa y la palanca son respecti-
vamente cosas diferentes del alma y de la piedra; corno se
20 ) la relaciOn
ha trecho notar con innegable exactitud (
teleológica también es causal porque un medio para un
fia es una causa para un efecto, de modo que, en los
ejemplos anteriores, sicndo la misa y Ia palanca cosas di-
versas del alma y de la piedra, aquéllas como causas pue-
den operar en éstas un efecto, aceptados los supuestos con-
droit. Paris, Pedone, 1935, ps. 52 y Si; mismo autor, Mo.
do. moettra. Paris. Alcan, 1937, p. 182.
rate théorique et sedente
cap.
des
II, nota 26.
(") Ver supra,
AN ÁLISIS DE LA VALORACIÓN JURÍDICA 95
dicionantes de ambas hipótesis y dentro de la corifiguraciOn
labón de la conciencia ( 27 ). Pero advidiendo •que el De-
recho positivo es conducta, de ninguna manem cabe ya
decir que el Derecho es medio para el orden o la justicia
positivos, porque el propio Derecho positivo es ese mismo
orden o esa misma justicia (o el valor jurídico que se haya
tenido en cuenta para cl argumento). Ciertamente una
cosa es afirmar que el Derecho es un medio para conseguir
orden, y otra muy diversa es decir que el Derecho es or-
deu; y dentro de la segunda tesis no cabe plantear una re-
lación teleológica entre Derecho y Ordem Con la primera
tesis se alude a un ideal de urde; con lo cual se incurre en
nu pronunciamiento estimativo y con lo cnal, adcmás, la
pretendida relación teleológica entre Derecho positivo y
orden se hace ilusoria o se dcstruye, pues si cl ideal de
orden sigue como ideal se trata de una finalidad que no
se alanza y de una teleologia que no se cumple; y si el
ideal de orden se realiza, cntonces nos hemos convertido
a la segunda tesis porque esc orden es el propio Derecho
positivo (88 ). Pues con la segunda tesis no se alude a un
ideal de orden, sino al orden en cuanto dato estimativo,
es dccir, en cuanto experiencia constituida por una prefe-
rencia axiolOgica, cualquiera sea la distancia que la separe
de cualquicr ideal de orden, de modo que si esta distancia
es nula porque el ideal se realiza, no por cso en este caso
el ideal deja de ser el dato estimativo: eito sólo quiere de-
-
eir que, en este caso, nuestro pronunciamiento axiolOgico
coincide con el dato estimativo, pero esto no impide que
(ti) FluermiNN, Ethies, t. til, p. 77.
(21) BERGSON, Tiétoitition crietrice, p 244: "Ia vida trasciande
la finalidad, si se entiende por finandad la realiZaCi611 de una. idea con-
o coneebilde por anticipado". Y esto lo dica BszusON clespués do
cebida riori sobre is
Talim- insistido en que el concept° teleológieo viene a-poste
vida eumplida, para concebida, pero no sobre Ia vida eumpliéndise.

palmos Y CIENCIA DEL DERECHO
96 VALORACIÓN
podamos conocer el dato sin pronunciarnos, ni lleva im-
plícito que lo substituyamos por nuestra estimacion, corno
hace subrepticiamente la primem tesis. Lo mismo podemos
decir respecto de los atros valores de la valoración jurídica.
Las consecuencMs de una y atra tesis Ias veremos más
adelante. Pero desde ya anticiparemos que la concepción
teleológica eu maya virtud se concibe a la valoración jurí-
dica, total o parcialmente, como cl fin dei. Derecho, hace
de la valoración jurídica algo estéril para la interpretación
científica de la ley y conduce ai intelectualismo de las con-
cepciones interpretativas. Lo primero, porque la valoración
es cl momento vivo de la interpretación; ella es el momento
. de vida humana viviente eu cuanto el Derecho es precisa-
mente vida humana viviente, de modo que si se la quicre
trasponer ai Derecho como su finalidad, ai Derecho se lo
troncha de la vida: ni la estructura lógica ni las determi-
naciones contingentes de una norma jurídica sou vida hu-
. mana viviente; sólo lo es su valoración. Y lo segundo, es
decir el intelectualismo de las concepcioncs interpretati-
vas, porque reclucido d Derecho a estructuras lógicas y a
determinaciones contingentes —que sou, éstas, meros ob-
jetos ideales, naturales o espirituales—, esto se redime a
rin esquernatismo de posibilidades, rígido como las fi-
gmas geométricas y corno los puntos que dentro de dias
se acatarem sólo criando uno de los objetos ideales refe-
ridos fuera a su vez una acción humana, corno eu el caso
de la buena te, de la ingratitud o de cosas semejantes, sólo
entonces el esqucmatismo se sentiria sacudido porque en-
traria otra vez eu contacto con la vida humana viviente.
Descchada así la concepción teleológica entre Derecho
y valoración jurídica cl tema central que nos preocupa
se plantea, eu toda su amplitud y trasccnclencia, de la si-
suiente manera:
Airilmasis DE LÁ VALORACIóN JURIDICA 97
Indudablemente, el derech o positivo valora eMrtas co- Valor
Positivo y
sas, es decir, les confiere a dias valor jurídico. Eu los ar- norma
tículos dei Código Civil que hemos tomado ,de ejemplo,
Ia 'cuantificación "22" tiene mi valor que no se ha dado
a "21"; lo mismo la medida de tiempo que limamos "afio
solar", cl "individuo humano", etc. Si "22" tiene aqui un
innegable valor jurídico, la cuestión está eu saber qué le
da este valor: éla conducta humana o la norma? Si norma
y conducta no sou objetos reales diversos porque la norma
sólo es la representación conceptual de la conducta, eu-
tolices la dificultad no existe; solo se habita duplicado la
misma pregunta formulándola de dos rnaneras. Pero si
norma y conducta son diversos objetos reales (aunque de
realidad cultural, se entiende), aquélla ima orden existente
y esta un hecho estimativo, entonces tiene sentido pre-
guntarsc: 2722 afios" vale porque lo manda la norma o por-
que los argentinos se comportan de determinada manera
frente a los individuos de 22 afios?
Resolviendo esta pregunta se ha de ver eu definitiva si
una norma es la representación conceptual de una acción,
es decir, un objeto lógico aunque de la Lógica dei dcbcr
ser; o si es un objeto real, de realidad cultural, diverso de
la conducta humana. Pero para contestar aquella pregunta
es necesario aclarar qué valor es el que se le ha conferido
ai objeto "22 afios", que en si sólo es un objeto matemáti-
co-astronómico y por lo tanto neutro a todo valor.
Eu la hipótesis de que norma y conducta scan objetos
reales diversos, caben tres soluciones a nuestra pregunta: o
"22 afies" recibe tu valor de la norma; o lo recibe de la
conducta; o lo recibo simultaneamente de una y otra por-
que acumula dos valoracioncs cada una con su propio
valor.
Nosotros desecharemos la tesis de que "22 afios" recibe
su valor exclusivamente de la norma, porque es evidente
é3
98 VALOBACIóN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DE'RECII'd
que si 22 afias vale para alcanzar la mayoría de edad, él
valor que se le asigna es un valor de ordem de seguridad,
de poder, de paz, de solidaridad y de justicia, todo lo coai
es valor de la conclucta, como ya hemos visto, porque el
comportamiento efectivo es cl ardeu, o el poder o la jus-
tida así determinados y por eso rnismo positivos. Citando
decimas que en cl Derecho positivo argentino 22 afias vale
para la mayoría de edad, decimas simplernente que bay
nu cierto ardeu, un ciado poder, una cierta justicia, etc.,
los cuales, en cuanto datas reales de una, experiencia ju--
rídica, soa conducta y no otra cosa. Por eso es incontrover
tible que 22 afias vale para la mayoria de edad porque los
argentinos se comportai de determinada maneta frente a
los indivíduos de 22 afias. Es innegable, pues, que la pri-
mera tesis debe ser rechazada, porque el valor que se con-
fiere a 22 afias, proviene de la conducta juridicamente con-
siderada, pues es un valor de esta; o mejor dicho esta es-
ese valor porque ella es un heelio estimativo y precisamen
te ese heaho estimativo.
La cuestión se recluce, entonces, a saber si "22 ailos"
recibe aderirás un valor de la norma. Es claro que si este
valor adicional fura el mismo valor de ardei o de justi-
cia, etc., que recibe de la conducta, estamos duplicando
ilusoriamente cl objeto o tomando •su representación con-
ceptual por ou nucvo objeto coincidente coa cl primero,
pues repugna a los principios lógicos supremos que dos
- cosas diversas sean la misma cosa sieudo diversas. Nos ocu-
paremos, pues, Unicamente dei caso en que el valor adi-
cional que "22 afio?' pudiera recibir de la norma, sea un
valor no cornprendido en cl plexo de la valoración
urídica; más precisamente, para atenernos a lo que ha
j dominiu dei Espiritu o Cultura, entre objetos mundanales (vida huma-
sido delineado más arriba, nos atendremos a la tesis de que
la norma sea una orden o mandato dal Legislador que debe
ser obedecido por los individuos, en cuyo caso la obedien-
ANÁusis DIZ LA VALÓRACIÓN JURfDIC,A
cia es cl valor adicional que confiere valor a "22 afio?'.
Pero la obecliencia —que es cosa diferente de la sujeción
o dependencia— no es nu Valor jurídico sino un valor mo-
ral; y por eso resulta sin sentido &dr, como habria que
decir, que "22 afios" vale juridicamente para la mayoría
de edad, en mérito del valor obediencia que puede hacer
valer sólo moralmente a un comportamiento cn razón de
su naturaleza moral. La verdad es que "22 mios" vale ju-
ridicamente para la mayoría de edad, porque esta canse-
cuencia está imputada a aquel becho antecedente y nada
más. Y con esto resulta muy claro que, hablar de la abe-
diencia como dei valor que la norma transmite a "22 afias",
es la quinta meda del carro para la ciencia dei Derecho,
pues la ciencia dei Derecho se limita a la representación
vcrdadera de los objetos jurídicos y estos objetos sou las
acciones humanas en cuanto valoraciones jurídicas, de
modo (piela representación científica está completa con
la representación normativa de csos valores positivos.
Es claro que la valoración jurídica puede conferir valor
no solamente a objetos ideales (lógicos o matemáticos)
y a objetos de la Naturalcza, sino también a objetos dei Es-
sea que éstos fueren productos valiosos dei Espíritu,
como una obra de arte, sea que fueren actitudes dei pro-
pio Espírito, como la ingratitud o la buena fe ( 29). Como
hemos de ver al final de este trabajo, todo esto tiene una
importancia decisiva en la teoria de la intermetación orien-
tada en sentido objetai. Pero como la valoración jurídica
es a su vez un objeto dei Espíritu, y, precisamente, uno Objetas age-
lógicos 3,
de esas objetos que por ser vida humana viviente llamamos mundancdes
(m) Adernas de lo que se dirá dentro de peco en el texto, ver Cambo.
Teoria de Ia conducta, nina. 32, para ia necesidad de distinguir, eis
ei
na objetivada) y objetos ezukAgicos (vida humana viviente). Por esto
el autor no cree, como esse Lris Racastzs &mins, en Vida humana,
sociedad a, derecho, cap. 1, que el Derecho sea vida humana objetivaria.
 •

ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JURÍDICA 101

., DERECII0
VALORACIISIV JURÍDICA Y CIENCIA DEI decir que existe en forma latente —pero no real— allí donde
100
egológicos, se hace inexcusable tratar aqui cierto aspecto él se sustenta, corno cuando afirmamos que mia estatua
de dia que se reedita, mutatis mutandis, en los objetos signe sicndo hermosa o una teoria verdadera en los mo-
valorados juridicamente cuando estos objetos son, tam- mentos en que nadie vive esa hermosura o esa verclad. Pe-
hien, objetos dei Espiritu de una y otra clase; aspecto que, ro mientras en los objetos mundanales el sentido se Sus-
a nuestro juicio, es el fundamental en la interpretación de tenta en un lugar (las cosas creadas) y sia existencia se da
en otro (el acto vivo de quien lo capta), en los objetos
la ley. egológicos el sentido se sustenta en aquello mismo que le
Se trata de lo siguiente: puesto que la valoración ju-
Mica es un elemento primado de la experiencia jurídica, da existencia: en la vida humana viviente. Este es el caso
la valoración está en la interpretación 'udicial de la le de la valoración jurídica y por ello es intransferible.
que es am en experiencia jun tea; pelo ciué_papel jue- Con esto queremos decir que la valoración jurídica no
ga la valoración en csa inte etación? está en la le en cuanto fórmula' ramatical crea La ley
La valoración jurídica, en éuanto objeto dei Espíritu, así entendida es un producto, es un texto, es en suma un
es un sentido o significación: es el sentido positivo dei objeto mundanal y, por lo tanto, no puede conteuer ni la
orden, de la paz, de la justicia, etc.; de modo que su exis- existencia ni la base de sustentaeión de la valoración jurí-
tcncia es la existencia de este sentido. Peno corno adernas, dica que es un objet' çyrlóE,rico; la ley así entendida sólo
- los objetos dei Espíritu, dia es conducta es el lugar de sustentaLión de otro sentido (pero no de su 1
JIA subdividicndo
efectiva, es decir, vida humana vivient ., e a no es un sen- existencia): del sentido lógico de un c~ormativo__
AL' tido puesto por el hombre en los productos que este creao se porque la ley en si es un concept() normativo y nada más.
Wi.Yer ¡ es guvo orig,inMiamente en
y que a i qucca aefle,P'' - La valoración jundic—a- (rega leY—e—
sustenta en lo creado; por el contrario, dia es un sentido los legisladores alando la sancionaron y está otra vez ori-
que se sustenta en la vida viviente dei hombre y que por ginariamente en el Juez cada vez que Se la interpreta,
) con la vida dei hombre. Es cierto
eso se historializa (30 aunque scan valoraciones de diferente contenido —ya ve-
que todo sentido sólo existe de verdad cuando se tiene la remos luego con que alcance—, porque ahora se toma a
vivencia psicológica dei lirismo; en caso contrario hay que la ley en cuanto es conducta efectiva y no fórmula grama-
ii, neologismo de la filosofia de 3,1.antfx ilnInnooan tical. Es claro asi que la le , en tanto fórmula matical
•
. C) " TI ;,ri a..._ar: Ia histericidad de la vida humana
•3° , --to..
no le—puede— dar in quitar ai Juez la vivenda de ese senti-_
---------- -- - de
400.
que
—nosefiala el sentido profundo
, de la vida biológica dei hombre, que es una de Ias
ElserzralltiPles cosas
de Ias cosas es
que la vida humana encuentra en su horizonte—.
o en. que consiste para el la existenda de la valoración
una realidad poesia ai descubierto Porque consiste en lo que el hombre
descubro en dias; en este sentido la vida biológica dei hombre es una ma.
casa entre tantas, peru no vida humana. Eu cambio Ia vida humana es
n ser revelado y revelante, alta voz entitativo según la betumas Ira- De la misma manera los antecedentes parlamentados
se de GARCtA BAcs (Introducción a/ filosofar, Tonará:1. Violetto, 19;39,
i2ODu
p. 20) ; el ser de la vida humana es un hacerse bacia lo que no es: la
y &mas medias de descubrir la intención dei Legislador,
-J0
`muerte; este transcurso peculiar y único que consiste en un hacerse a
la histuricidad radical de la vida humana alu-
llegan ai intérprete corno productos deados, es decir como
es
iN t: aí miamo
dida con ello vocablo
que no es,
historializar. Eu la interprelación dei IlliSMO no hay objetos mundanales; y por eso dlos tampoco sou valora-
---,tine olvidar que, para 11E113E011N5. morir no es lo miamo que fallecer; los
adia:Lates fallecen, paro solo el hombre mame.

ad3iniCIL, Etfi,;:s

Iir
- -
1
mi_100,5,

,
JURÍDICA. Y CIENCIA DEL DEREM:
102 VALORACIÓN
chio jurídin. Es decir —y con esto anticipamos Cosas que
veremos eu detalle más adelante— que ni la gramática ni
la exégesis sou aptas para Captar la valoración jurídica por-
que ésta es vida viviente, eu tanto que las palabras escritas
y las iludias intencionales dejadas por la vida a su paso,
sólo sou productos de la vida, pero no vida. La gramática
y la exégesis pueden ser adectradas para tratar ciertos as-
pectos de las determinadones contingentes de la ley, pero
no para tratar la valoración jurídica ni trincho menos para
aprenda. Por paradojal que parezca, la valoración jurídica
se entrega al pensamiento sólo desde el ángulo dogmático,
que es consubstanciai ai Derecho, porque la Dogmática
es la breación racional de la ciencia dei Derecho
jyurídica .
el Derecho em cuanto conducta tiene la racionalidad vi-
viente de la conducta que de aguei modo queda represen-
31 ). Esta meio.
tada eu la Sucia y eu el conocimiento (
nalidad viviente de Ia conducta, es decir, esta razón hu-
mana que forma parte de la vida, distingue radicalmente
la Dogmática jurídica de la Dogmática teológica que opera
sobre productos de la vida: Y es de esta manem que el
método dogmático de interpretación ocupa un puesto pro-
minente eu la teoria de la interpretación; el Puesto dei
meridiano que fija el cango de los otros métodos, sin per-
inicio de la competencia particular que le toque eu las
(m) Esta rest;tución de la Tetéu a la vida humana, que ta nega.
do el historicismo. ya ha sido sugerida por nosotros para otro problema.
Al baldar dei ideal de justicia hemos dieho: "Tomando partido en la-
polémica metafísica para superar el historicismo, pero no para descono
erto, hagamos valer cl argumento de que rambien la rara es un valor
c
histórico minguo su sentido es la gentias& y la universalidad, de mo-
do que invocando todo lo que invoca el historicismo, la razón reclama
su puesto eu el curso de la vida can los miamos &recites que los atros
valores, de tal maneta que destonocerla eu su sentido es mutilar mole-
virla que el historicismo pretende salvar intacta de ultrajes; asl vuel-
ve ,lo yerenne ai seno de lo transito-10 eia desconocer que lo primero
lia
são aparece eu lo segundo, eual vistumbraba Platón cuandu deeia que
el Tienspo lies tina flerta imitación mova de la eternidada"
(Cabos
y la interPretacidet judicial de
plenitud dei ordeu jurídico
COSSIO, ha
p. 161).
ANALULS DE LA VALORAWISN JURhMCA 103
cosas que le correspondan, de acucrdo a la naturaleza obje-
tal de las rnismas.
Y bien, si la valoración jurídica está eu Ia interpretación
judicial de modo originario y primado porque dia es vida
vivientc, ¡que papel juega eu la interpretación?
A este problema fundamental se lo ve cri todo su es- legislado
Derecho
y
plendor extrayéndolo dcl cotejo entre cl derecho escrito cantis
&nano
el derecho consuetudinario, cuando, con e_xactitnd, se
y
elogia eu el primero una certidumbre de que carece el se-
gundo. Pero la certidumbre es un valor de conocimiento,
no un valor de conducta; lo que se elogia, entorroes, es que
el derecho escrito determina un conocimiento más deito
que cl derecho consuctudinario. Los autores no aluden a
que el derecho escrito es más seguro, estable o fijo (que
sou valores de conducta) porque la legislación puede pecar
defectuosamente a estos respectos. Tampoco aluden a un
conocimiento más fácil, porque notoriamente dos leyes
incongruentes ocasionan un conocimiento muy difícil. Ala-
den ai conocimiento eierto; a la seguridad dei conocimiento,
no a la seguridad dei Derecho. Pero ésobre qué versa esta
certidumbre que da el derecho escrito? He aqui la
cuestión.
Los valores tienen diversas dimensiones, para emplear
cl giro ya consagrado; por ejernplo, su tango, su fuerza, su
calidad y su cantidad.
Dei Tango y de la fuerza ya hemos hablado miando (li-
mos la serie graduada de la valoración jurídica; as la justi-
cia es más eminente, pero más débil, que el orden; y esta
doble relación de jerarquia no está eu nuestras manos al-
teraria. La calidad es la nota diferencial de un valor; así
como el rojo es una calidad de color diferente dei azul,
asi difieren por su calidad dos valores, por ejemplo, la
reza y el amor; no de otra manera difieren entre si los di-
la ley,
versos valores de la valoración jurídica. Por Ultimo, Ia can-

'V
CIENCIA DEI. DERECII0
104 VALORACIÓN JuaIDIGÀ
tidad también es dimensión aio-lógica, pues puede baba
más o menos justicia, más o menos belleza, etc.; pero so-
bre este punto destacaremos el detalle importantísimo de
que la cantidad axiológica no es de naturalcza matemática
32 ).
porque no es susceptible de ser medida (
-Ahora bien, nuestra concepeión de la experieneia ju-
rídica y su enfoque central de que la norma sólo es una
representación conceptual de la conducta en tanto conduc-
ta, permite llevar hasta sus Ultimas consecuencias una
verdad ya advertida por la ciencia dei Derecho: la de la
identidad fundamental entre el derecho escrito y cl derecho
consuetudinario. Ambos son igualmente derecho y el De-
recho en ambos manifiesta una misma escncia; las dife-
rencias afectan Unicamente a ciertas modalidades y acci-
dentes. Feto para que esta identidacl fundamental entre
uno y otro clerecho funcione, en nuestro tema, dentro de
la concepción cientifica tradicional, ésta tiene que con-
cebir la norma consuetudinaria como una ardeu mítica,
es decir, corno una orden que nadie ha dado porque se
ICCIIITC a la ficción de que la sociedad (en lugar dei Par-
lamento), en cuanto ente distinto de sus miernbros, pies-
cribe a estos un comportarniento. Eu caso contrario hay
que decir que la norma consuetodinaria, a diferencia de
la legislada, es un coneepto representativo de una con-
ducta efectiva; cai lo cual se destruye la identidad esencial
entre los derechos consuetudinario y legislado porque se
afirma una diferencia ontológica entre las normas jurí-
dicas de uno y otro: aquéllas corno couceptos y estas corno
ordenes. Eu este punto, pues, la concepción tradicional os-
cila entre una ficción (la orden :mítica) y la invención de
una diferencia ilusoria (la norma-concepto y la norma-
mandato); con lo prima° se pide ayuda a temas socioló-
y GAssit, i
Quí soft loa valores!, en ''Revista do
p) Josi Owrzoi
°acidente% Madrid, octubre de 1923, t. it p. 62,
ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JURID/CA 105
gicos ajenos y espúrios a la ciencia dei Derecho (la socie
_
clad COMO ente diverso de sus 1-Membros, etc.); y con lo
segundo se bierc gravemente la posibilidacl de una teoria
general dei Derecho.
Veamos este asunto desde nuestro ángulo para Ilegar
desde aqui a la respuesta de la pregunta fundamental que
tenernos pendientc, pues de acuerdo a nuestro plantea-
miento la norma es, por igual, mera representaeión de una
conducta tanto en cl derecho legislado como en cl derecho
consuetudinario, consisticndo la diferencia, en uno y oiro
caso, en la simple circunstancia modal de que la norma
consuetudinaria representa un comportamiento directo y
espontáneo, en tanto que la norma legislada uno que es
reflexivo y autoconscient c.
ejemplo sencillo de la vida diaria nos aclarará esta
Un
distinción. Yo quiero un libro y para adquirido, ai saiur
de mi oficina, voy a comprado en la librería. Claro está
que en esto, puesto que se trata de una actitucl consciente,
tengo la representación de lo querido (el libro), pero no
neeesito tener la representación de mi querer efectivo
(todo lo que bago para procuránnelo) que integra aque-
lla actitud consciente. Este querer —que es conducta— es
directo y espontáneo, sin que la falta de su propia repre-
sentación comprometa para nada cl carácter de consciente
que tiene el acto que se realiza con dl, como es obvio. Pero
nada impide que en un acto de conocimiento ulterior que
verse sobre mi querer, yo me lo represente por reflexión.
Abora bien, esta última representación conceptual puede
constituirse siguiendo dos caminos: es una nanación si
me represento mi querer con la Lógica dei ser; pero, en
cambio, si me lo represento con la Lógica dei deber ser,
es una norma, porque la representación consiste cntonces
en imputar ai prima acto de mi comportamiento, el Ul-
timo acto como habiendo debido ser; y asi diria "dada la

()
106 VALORACIÓN JURIDICA Y CIENCIÁ DEL DEREM
conclusión de mi trabajo, debió ser la adquisición dei li-
bro"; siendo de notar que con frases como esta, con la
cópula deber ser, aludimos a nucstra conducta cuando
queremos excusarnos frente a otra obligación; por ejemplo,
para explicar un retardo diremos 'fui a comprar este libro",
pero para excusar cl rnismo retardo diremos "debía comprar
este libro". Esta constitución a posteriori de la represen--
tación normativa à el caso de las normas consuetudina
rias, con la salvedad de que en el ejemplo se trata de una
norma individualizada y nuestro análisis está dirigido a
las normas generales. Se verá pronto qué otra cosa que-
remos ilustrar con esa diferencia, que no afecta la cuestión
principal.
Pero indudablemente tambien puedo tener la rnisma
representación conceptual de mi querer, antes de ir a la
libreria; diria entonces, en tieinpo presente, "dada la con-
clusión de mi trabajo, ache ser la adquisición del libro".
Mi no sitio lo querido (el libro), sino tambien el querer
(mi conducta) sou lo consciente de mi comportamto;
este es, en consecuencia, reflexivo y autoconsciente. Es
el caso de las normas legisladas, con la misma salvedad
precedente.
Con todo —y esto es lo importante— es obvia la iden-
tidad substancial de ambas situaciones, sca que piense
mi querer antes o despues de comprar el libro; identidad
de situaciones en cuanto la norma dei cjemplo es mera re-
presentación de mi conducta como libertad y no orden u
obligación de ninguna especie: la norma no determina ni
inguna rnanera; simplemente
constituye mi conducta de n
la espeja o representa en su libertad. Y esta desconexión
entre la norma y la constitución de la conducta se hace
patente hasta la evidencia en cl práner caso, alando el
comportamiento es directo, porque entonces resulta una
imposibilidad semejante influencia constitutiva o causal,
ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JintfiDICA 107
pues mando la norma ha negado a ser (y el ser de h nor-
ma como concepto es su ser en la conciencia y nada más),
la conducta dei caso ya estaba conclusa y efectuada.
Es claro que adernas de la diferencia seaalada, en e1
sentido de que en nuestro ejernplo hemos utilizado un
concept° hl-putativo individual y de que, en cambio, las
normas legisladas y consuetudinarias son conceptos ia-pu-
tativos genenles, habría que destacar otra diferencia: las
normas legisladas y las consuetudinarias sou normas jurídi-
cas y, en tal sentido, tienen una estructura lógica disyuntiva
en
que coordina una sanción con el bacer positivo (33),
tanto que a la acción de ir a la librería Ia hemos utilizado
como ejemplo al margen de toda modalidad (técnica, ruo-
ralo jurídica); para veda en su aspecto jurídico deberlarnos
de haberla concebido con estructura disyuntiva coordi-
). Pero todos estos de-
nada a la conducta dei librero (34
talles no nos interesan por ahora; aqui lo único que que-
ríamos destacar es que la norma es un concept& que re-
presenta la conducta y no una orden que la provoca o
causa, habiendo obtenido una prueba irrefragable de esto
con el caso en que scmejante causación resulta una impo-
sibilidad; es decir, ciando se trata de una norma individua-
lizada referente a la conducta directa y espontánea. Esta
situación de evidencia quisimos destacar cuando elegi-
mos para el ejemplo, una norma individual, no obstante
Ver infra, cap. vrtr [sobre esta remisihn, coas_ supra. Palabras
liminares].Para las estructuras modeles dei conorimieuto normativo, edemas
VIII de ta presente obra, ver COss10.
de lo que diremos en cl
eonducta, capítulo
núm. 37. Sio eluda hay una Inerte dificulta& que
Teoria
presentan la
de los ['echos, para concebir una conducta particular, sobre todo
si es ,juridien, al margen dei enfoque reflexivo; Irra en esto bay que
quedaras coa la meneia y poner entre parêntesis lodo el resto, como re.
iii.
[Andou, Mien 2b Unwin, 1931, .121-2111.
De
eomienda ITUssettr,, Idem.
otra manern, para acePtar nuestra tes, adio queda el caulina demostre-
Que timo en la coa.
tive da neeptarla por Ias consecueneias provechosas
eepridn teártea del Derecho, en conoto la limpia & difieultades y ton.
iradicciones.

108 VimomscióN juafrack Y CIENCIA Da DERECII0
que nuestra investigación se dirige a normas gcnerales.
Pero la siturición asi revelada dc que la norma nada alinde
ai comportanliento, sino simplemente lo representa, es la
que realmente se da en toda norma, sca general o indivi-
dualizada, sea legislada o consuetudinaria, como verifica
una reducción cidética del ponto y como corrobora cl
hecho de que, desde este ângulo, desaparecen las dificul-
tades teoréticas con que se enfrenta la ciencia dei Dereeho
en esta materia..Y frente a elo no tiene importancia que
los juristas sigan diciendo que la ley manda algo o que la
ley impera en los súbditos y jueces, siempre que con estas
expresiones no se equivoque el sentido de los pensamien-
tos; es decir, sicmpre que en estas expresiones este vivo su
mero sentido metafórico y elas sólo sean la comodidad
pragmática de allanarsc ai lenguaje común, tal como ha-
cemos criando seguimos cliciendo que "ha saldo o se lia
puesto cl sol".
Ahora bien, la circunstancia de que la norma en tanto
concepto es pensada a poster'iori de la conducta, en el de-
melro consuetudinario, porque la conducta es directa y
espontânea, en tanto que en el derecho legislado es pensada
a priori de la conducta porque esta es reflexiva y auto-
consciente, es una circunstancia decisiva para entender
aquela certidumbrc que favorece ai derecho legislado. Eu
efeeto, en el derecho consuetndinario Ia norma general se
constituye en la sentencia del Juez; lo que existe de ante-
mano es el comportamiento ya estructurado imputativa-
mente de cierta manera, poro la representación conceptual
de este comportamiento general o costumbre no existe
hasta la sentencia judicial; por eso la doctrina tradicional
dice que, en el derecho consuetudinario, cl Juez sói° re-
conoce o se atienc a la costumbre, indicando con esto que
la páctica o usos (la conducta) ya existen como frecho
y que en la sentencia solo se toma conochniento de esta exis-
ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JURÍDICA 109
tencia. Esta posición eminente en que está el Jaez en ei
derecho consuetudinario, es gcneralmente admitida; 7 por
eso Ira podido decir MAYER que "cl Derecho consuetudi-
natio no es posible sin la práctim judicial (o administra-
tiva). Mientras a justicia no se manificsta en un sentido
u otp ,a ta con ue lo ha a hecho una sola vez—,
s la la encontrado o no
es otalme te 'Dele
reconocuniento jurídico ( 35
ara entender a fondo este aspecto de nuestro proble- cr wraZi
es necesario ver en qué posición están el Legislador, repensada!
pensada "4
el Juez dei derecho consuctudinano y el Juez dei dereduk,---
legisladore wec oe a norma pucs respccto de la '—
sentencia no hay problema: ambos jueces están en la mis-
ma posición y ambos erean de la rnisma rnanera una norma
individualizada. Nosotros diremos que cl Legislador crea
la norma general, el Juez dei derecho consuetudinario la
el rue—z der derecho
es pensar d pensamiento pensado antes por
otro; no es pensar cl lirismo algo que otro pensó. El Juez
dei derecho legislado actim, pues, sobre el pensamiento de]
Legislador. Y como todo pcnsamiento es pensamiento de
algo, veremos más adelante que para la Escuda exegética JR
ei pensamiento del Legislador es lo pensado por él en su j
contingenenfistúrica, en tanto que la Escuda dogmática,
con el mismo pensamiento del Lsgislador, ljeSelalriC
-
posibilidad de Pensar otrossos_. -""
Crear la norma, en cambio, es tcner em la conciencia el
concept° normativo, pero con prescindencia de la intui-
(.") MAS Elia se MAYER. Filosofia dei dereeho. Barcelona. Labor,
1937, p. 130. Y GIOELE SOLARI, baldando de Is fornecido dei derecho
p. 323, dite: "Tales usos y
inglês en Individualismo e diritto prirato,
tosto ulbres xna vez consagrados en las sentencias de los ..riitelini-
llrlrneren as itleffintirmiés
rian ?Veria .labltiarrila
ormes con vaiar para todos los casos anilogos... La forronción dei dere-
la obra- si no exclusi-
cho privado cual se desenvolvia desde siglas por
va, eia duda preponderante y decisiva dei Poder indiciar.
 ANiLiSIDE LA VALORACIÓN JURÍDICA 11 1
0
110 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCLA, DEL DERECII categoria de juicios indefinidos con un predicado negativo
íi (S es P, 5 no es P, y S es no P) (37 ); y aunque la diferen-
ción dei objeto representado (la conducta); de modo que cia de matiz entre los juicios negativos e indefinidos es
se puede aear una norma legal tanto antes como después generalmente reconocrda, es lo cierto que la apcaTeita-
36 ), sicmpre que en
de que exista el objeto representado ( lantiana no ha tenido trascendencia porque como dice
ej su constitución se haya prescindido de la intuición corres- LALANDE, KANT no supo sacar de dia otro provecho que
_ES__$
-lace que una r I-lla al,
pondiente. Esta prescindencia 1 la simetria de sus cuadros esquemáticos: Pero ,en la esfera
en tanto concept°, no ueda ser calificaa con la antino- kLdekeinel cientifico encuentra corrobo-
cacion proviene
sa
rque esta c . e Ia ica--5---
mia de normailegal rada por los hcchos la categoria de los juicios indefinidos
de Ia intincion que verifica el concepto. L2 porque se trata de una expenencia cambiante con líber-
es verdaderaius_stadawl_el_çpntiFoicle_gnepuak
tad; asi, por ejemplo, junto a ias proposiciones "el inquilino
ra se int2_ntes anotarnos, pagar,
debe pagar lo convenido" y ','.e.Linquiliniuto_debe
Por último, pensar la norma es tener en la conciencia lo convenido", subsiste la proposición ' el inquilino debe , te_
el concept° normativo, pero sin prescindir de laaintuón cuando es el caso de una campou-
-orrna eia- uede agar
dei objeto representado, y por eso la u-todo, como es c a- sacion, transaccon, condonación, ejecudón, etc. Con esto
o
ser calificada de vercladera o falsa: --. no nos referimos a la relación de los ¡Meios en una propo-
ro, a coas tucion de • onna-en-aato_coneep_t_o_repa- mis- sición disyuntiva (A debe ser o B o C) (33 ), sino a la ca-
sentativo de la conducta, se produce por igual y de la lidad dei juicio en cuanto representa una realidad; y, en
-iiinliarsera-sieri~a o siendo creada, porque la nor- este sentido, en la Lógica dei ser, como la realidad está Gee'
rma se constituye cuando dia es un dato de la concicncia. -
1 ica-\\:2~
en la —ZC
Crear y pensar son la misma cosa en lo que concierne ai _aja., no cabe
ae °11
dei deber ser, que se dirige a una realidad que se está
concept° en si, es decir, a la norma. crcando constantemente, cabe que la reprcsentación se k-ta
Esta situación de que la norma ensada ede
&ta o lia- haga verdadera; aqui tiene cumplimiento "consta -activo la
La norma
I; los juieins exigencia de KANT a propósito de los juicios indefinidos,
indefinidosalié-v-erdadaa,
dadera o falsa la
es algo irnposible de comprender con la de que "Ia lógica trascendental considera también ai jui-
tótcrders-tir' porque ias tres cualidades (verdadero, falso
y hacerse verdadero) no caben en los juicios considerados en KANT, Critique de Ia raison pura. Paris, Alan, 1927, ps. 106
p. 110, esbata otra significación para
por su adida& pues como es sabido éstos sou únicamente 201. A. Peixona, en ais Lógica, 171i£1110 la comprometo ceando coneltrye
los Saloios indefinidos; paro neg dl
ativo 'soe suprime en modo signo la
positivos o ne ativos: a lo vadadero sólo uede op2Ligse. ativa dei juicio negativo, de modo q ue mediante cl arti-
a firmando que el predicado
oSin embargo es de referencianu negcaneco
peto no el hacerse vcrd ficio
to riscar° y artificial se titile la ilusida, de beber
escapado ai jui cio negativo. Ver tainbién Artuttá Lakaring,
de Vocabldeare de
o a 50,
que KANT afumó en la calidad de los juicios, la Ia phitosophir. Paris, Alceu, 1928, t. I, p. 422. yanción predicati-
recor ar q (s) El juicio disyuntivo y la distincidn entre dia
argentino establece que Ia major (1111, resulta coa lo último fundamental pnra la Ló-
(") Por ejemplo, si el Congreso vaicay jurídica,
proposicional
no nos internas por cl momento porque abusa sido de-
asada abade a su !sombra el apellido dei marido o si eatablece un nue- g de la norma pensada_
seamos fundamentar y distinguir la norma escada, de ta condeeeta, núm. 37, y
cvo ImPuesto, en ambos casos hay creatiOn de una norma legal. MU existe uel tema está tratada en nuestra Teoria
Aq de este trabajo.
por anticiPado la condoeis normada y aqui no, peru en ambos casos el
acto que constituye la norma está desconsolado de la intu ición quecomo
el concept', °fre- baremos larga alnsión más adelante eu el cap. vim
verificar
por est, data no puede
te la eúperiencia y —
verem. o I alm.

. .Azi
Cs-o— rA
vs.A 0,1(20\ 2
 _

ANÁLIS1S DE LÁ. VALOR ACIÓN JURIDICA 113

VALORACIóN JURIDICA. Y CIENCIA DEL DEREC1 10- la constitución de la norma genefal en cuanto concept°,
112.
eu cuanto a la materia o contenido de la afirmación amigue esa constitución sca crcada en el segundo caso. EL Juta
cio Diferente es la posición dei Jaez en cl derecho legis- en&

lógica". lado, quien hace lo mismo que el Juez dei derecho consue- matnticidad
De todo lo dicho resulta que una sentencia en un ré- tudinario respecto de la norma individualizada, pena quien,
girnen consuetudinario no solamente es la creación de una especto de la norma general, se limita a conocer nu con-
norma individualizada [porque dice, por ejemplo, que r
cepto general creado por el Legislador, peto no a conocer
- Fulano de 'Pai debe ser redirão por veinte afios una condueta general. La ley (que en sentido estricto es
sino que adernas es el acto de conocimiento de una cem- un concepto irnputativo creado por cl Legislador) no
I
i ducta general o constitución de una re resentación~ "obliga" a los súbditos sino a los ¡umes; esto suem a pa-
ria . Esta sentencia, respecto de su
(norma consuctu ma radoja, pero cl análisis no deja lugar a dudas sobre el punto;
norma n• rvidua , es conducta reflexiva y auto-consciente; y en esto tampow se trata de obligación de obediencia,
pero respecto de su norma general alude a una conducta sino de estructura imputativL. Vearnosi si yo comprador
directa y espontánea, de la que la sentencia es su represen- debo pagar el incei° no es porque ia ley (en sentido estádia
tación a posteriori. La posieión eminente en que encon- conceptual) lo mande, sino porque he recibido la cosa
tramos ai Juez en el derecho consuetudinario proviene solo vendida; mientras el prccio y la cosa vendida estén mu-
de este acto de conocimiento en que se constituye la norma tuamente imputados, cl pago debe ser; y esta imputación
1 conce tual de Ia conducta.
general en „tarto reP-1_9-9---
Itacã-1------P------- es mia realidad de la experiencia jurídica, es uri dato último
C --- No se trata de que el Juez reconoce una norma general de conducta como es la sensación de rojo en el orden fí-
f)41 preexistente en el sentido moral de que acata u obedece sico, es un troto de la realidad social que se nos °beca en
un mando; se trata de que reconoce u omportamie)to su realidad para ser pensado. Ocurre que a semcjante dato
general como -------
existente, en e sentido puramente cognos-, tambien lo llamamos ley en sentido traslaticio (dei con-
l_representárselo
-Ertive .c ue torna conocimientooncepto de adecuado. Es así cepto al objeto representado), annque entonces decimos,
l g_eneralida me Jante sentencia defini- eso si, que es una ley vivida y no letra moeria. Pero el co-
que, en el &raio consuetudinari , cada misma fuerza que IQ _ rrespondiente artículo dei Código, que como expresión y
retacWCi a como concepto es lo creado por el Legislador, sólo repre-
va, errei-ia-E-F6-Wir el derecho
-, le-
que se Bania i retacion
____ au77-aqiii
en r — ----
~_dor_ _reali- senta esa imputación real, acaso por anticipado pero siem-
el-
40 , pci
a conducta general, es decir, pre con prescindencia de la intuición correspondiente que
zan el acto representativo te lo verifica o lo puede verificar_ Yo_pomprador puedo no_
pagax_e.li_preio_y__e_ntonc-e-s clebe-sa-otra casa- 0-2-.._zinCión) --
) Sobre la norma individualizada como cresci& jurídica, ver Ca-
(na COSs10,
(99 La sentencia criminal y la teoria jurídica, cap. n, en "La Ler", tambien representada en el Código- Eu este pinto la con-
Buenos Aires, 20 y 21 de diciembre de 1940, t. 20, sec. doct., p. 157. cepción ingenua dice que la ley ya no me 'da la orden a_
(a) La expresión "interpretacidn autêntica" está acufiada en la
dOCUirla para sefialar una nueva ley que aclara el sentido de atra ley mi sino ai Juez;iestraM-neuna-~_laaticta en
precedente; se trata pues de nu acto legislativo que flane por contenido-
La ley que es motivo de la interpretación. En consecuencia Ia interpreta. ca-siis7 que por lo tanto se dirige a mi, pero que,
dias autêntica es un nuevo dato jurídico y no una teoria para aprchefl
der este dato.
 ANÁLISIS DE LA VALORACESN JURÍDICA 115
Y CIENCIA. DEL DERECII0
114 VAL.ouscáN pradoicA. del concepto irnputativo constituido por otro. Y de aqui
acen todas las cuestiones tradicionales de Ia interpreta-
corno mando, se dirige a veres a mi y Otras ai Juezi Is ver- ri
dad es que toda esta centrifugación y dispersión de pio-- ción judicial de la ley que, por eso, no es ni puede ser in-
blemas sou para la ciencia una superfetación'lesenta
de pseudo
una terpretación autentica.
El Juez, pues, debe sentenciar como dice la ley, porque
\‘ problemas. laig_I_____
1° manda _1,
nac 2 ..-Sinan-----
es el hecho de la ley, en tanto concepto formulado, lo
onducta cri su libertad, aun ue la re rcsente_por anhapa-
c °.es otro pro ema ajeno a nuestra cuestión el proceso que va a quedar imputado para representar o nommr, que
e motivación psicológica dei súbdito en cuya virtud se j TIliS1110,
su conducta en tanto Juez: dado cl hecho de
eserloJuez,
'r
paga el precio para que no ocurra lo que ache ser si no sc s
debe ser la sentencia conforme a ley. He aqui
otra conducta representada por una norma cuyo carácter
lo paga (41 ). mei-ido ai aderi ), siendo bastante re-
labial está so lógico puro no nos toca estudiar ( 43
El Juez, a su turno, tal- que la noción de uez es estructu
urídico y, por lo tanto, su conducta está ta-labial normada, cordar,
para adVertirlo,
tridico. Ahora ken, d
jes decir, representada conceptualmonte por anticipado. teni -a-del-oidenaSai}„
Sólo que los bechos imputados con cuya imputación va- deber del Juez de sentenciar de acuado a lo que dicc la
mos a representada, no sou el precio y la cosa vendida en ley, tampoco es un dcber de obediencia; asi considerado
nuestro ejemplo, sino los conceptos generales constituídos escapa a toda investigación cientifica; para la dencia, la
representar conducta dei Juez también está simplemcnte representada;
por el Legislador (las leyes); es decir, que para
la conducta del Juez hay que tener en cuenta el hecho de peto la intelectualización de esta cuestion es infinitamente
; ciertos conceptos generales formulados. El Juez, en efecto, sutil en la enorme trascendenciapie ticne para la teoria
tV)
, . I debe sentenciar siempre, pero debe sentenciar de acuado
))•
de la interpretación judicial.
); y si no sentencia o sentencia Si la norma constionda por cl Legislador es un concepto
a lo que dicen las leyes ( 42 cta de los súbditos, en Ta esen-
\\ 'ti de otra maneta, deb a otra cosa- ue tam mai esta re:' re tesentativo de la c
I \„I. . cia lógica de su ser concepto estkkuchfl sea verda-
m 44 ); de manera que
- Eli Juez dei derecho consuetudinario tarnbien debe sen-
I p-reSzert
dera- este es el sentido de lo lógico (
tenciar de acuado a las normas gerierales eonsuetudi1a- al decir la norma no constituida (la norma pura, que es
Lo% yv ser Juez debe ser la
rias, pero 1-Menti-as aqui es el. mismo quicn constituye la constituyente): dado el hecho de -
14 nonna representativa de la costumbre, según hemos visto,- sentencia conforme a ley, se vicne a decir en rigor: dado
Juez flateuslar debe saiterdarl--10-4111e_
de modo que no cabe la posibilidad de un desconocimien el Y la única numera de que sea verdad lo que
to dei concepto que ha constituído (y por eso su sentencia dice la ley;
siempre tiene cl valor de interpretación autentica); el Juez dice -la ley (puesto que ella es la representación de una
comprensión conducta dc los súbditos), es que los súbditos se compor-
dei derecho legislado tiene que conocer la ten como dice la ley. Por eso el Juez procede en forma de
deita pratica, p_ 311.
(.” cRoez,
(a) El Ti/0.1(a
aspecto lógico general de este deber, está tratado
la interpretar-ida
de
a tona°
jtulicial 3 ( u) Ver supra. anta 42-
Ordea jurídico y
EL substrato filosófico de los método .) Ver supro, cap. 5, nota 1.
en Cos310. Lu y/enitud dei COSMO. (0
la ley. cap. Is. Ver tatublUu
Santa Fe, 1940. p. 25.
interpretoliros.

tt,
,e
14,c1'

SIS DE LA VAL6BACIÓN JURÍDICA 117

Y CIENCIA DEL -DERECHO
116 VALORACIÓN JURÍDICA
Esta cuestión se agudiza grandemente para nosotros .
haccr que los súbditos se comporten de una u oba de las si lecordamos que la climensión de camidad eu el
maneras que dice la ley, porque cs cl único modo de que io de los valores no es matemática, de modo qu a
su propia conducta quede representada en la norma pura ley representa conceptualmente una determinada valora-
imanente por ser Juez y necesaria para ser
que a él le 6 .h- ción de conducta, comci efectivamente es, esto quiere dc-
JUCZ. cir que 4juez Ilega a una_determinarinn de la- cantidad
esa calidad. En este caso es necesariamentextjoenlic . a_
nu
Pero en este punto nuestra cuestión desemboca en iérk-cle-oantidad_a_xiológica sue falta,
Género y
tapeei& za lugar grávido de interno dramatismo, en su extraordinaria cuando la ley, en tanto deber ser dfluez es en_su_seo-
n
picos elá-
fuerza para resolver todas las dificultades que no han sa- fre-define al Juez un cierto Orden, una cierta
8"tentia. tericia-TWe-
bido resolver las concepciones tradicionales de la inter-
paz, una - cierta justicia, en una palabra una cierta valora_ .
pretación de la ley. Con excepción de los conceptos arit- eión jurídica, entregándole una calidad; pero como no le
méticos, los conceptos generales o genéricos representan entrega ninguna cantidad lógica, el do de ese orden, de
la calidad de los objetos, pero no la cantidad. Por ejemplo, a verur sólo de la vivenda estimativa
l esa jus
rojo" alude s esa calidad de color como diversa de lo
rolei; "casa" alude a Idei Juez.
azul y amanho. pero no ai grado de Este problema se plantca de diversa manera en cl dere-
resa calidad que hace que una casa no sea un río o una cho consuetudinario. Un cambio de jurisprudencia puede
- planta, pero no a si ha de ser grande o pequena o ai nú- cambiar aqui no solamente la cantidad de la valoración
mero dc habitaciones que ha de tener; "triángulo isósceles"
jurídica, sino también su. calidad. Pues así como no ofrecc
alude a la calidad que lo distingue dei escaleno, pero no dificultad concebir que una ley, substitu_yendo_ a otra, C2111-
52enciiicia..pues, está representa-
a su tamaiio. ti1Bp0co ernhanzanoensaL
da en su calidad azando lo pensamos; sólo hacen excepción que i)sftmlbre rcemplace a otra. Y como la represen- 12
los objetos aritméticos acaso porque su esencia es única- tación imputabva gencrar se constatuye también en la
fl cantidad ( 45 ). propia sentencia, resul que-la sentencia eu cl derecho
Critique de consuetudinario pu e cambiar, rarria-ranrima:grw
) Esta Leais tidas amplia rundamentación en N.A.NT.
(4
Timeo, e • ora.ciOn
r-----)ra—C-
jun ic .nac--1-------
cui_era
Ia raison puro, ps. 565 y 569. Ferldn, la República y el
PLATÓN, en diversos pasajes dei
sustenta la tecia de que los números, o por lo menos los minzeros-ideas, sca esta. por-rjemp o, puec e pasar dei mayorazgo ai régi- 1
difieren no selo eu cantidad sino taiubión en calidad. PLAWIN distingue
entre números sensibles, Waternáticos a ideales (República, libro VI,
Paris, Les Bailes Lettres. 1925, p. 534). Acaso ao el saiamo,. tal coma se lo te en el testo, porque ningona norma puede
Tina
p. 510-d; moderno estar exclusivamente cOnstituida por referencias matemáticas, desde que
lengnaje debamos decir, por ejemplo, que cl 6 y el 7 no di.
flerta sido en una unidad, sino taArthién eu prOpiedades cualitativas, co- Is rondada es no fenómeno de la realidad.
mo la irracionalidad dei segundo, porque cada número es un objeto de Asf, por ejemplo, minguo una norma penal conteaga una única deter-
por st con independencia de los otros números. No nos sentimos auto- minacign matemática corno pena, suo saí Ia norma alude a Oras objetos
rizados Para dar una interpretación firme de esta teoria platónica, que re ales y por lo. tanto rualitativos: silo, homicídio, reclasión, ser huma-
recordamos porque la noción objetal de los números lia vuelto a ganas no, etc.
cierta ponderable predicamento en el peusamiento contemporineo (ver RICKERT sustenta, coa un profundo audiiaiz, el ponto da vista kan-
a la lógica moderna, p. 18). Fero tiano que todavia es el dominante (Cieneia cultura y descia natural.
Introdueción
DAVID GARCIA
para nuestro BAGA.
propósito, aun limitada la calidad eu los términos susten- Madrid, Culpe, 1922, p 36).
tados por East, el problema que de aqui se deriva para el Dereeho es

piltiDICit Y
CIENCIÁ DEL DEBEC110
118 VALORACIÓN
meu hereditario 'de todos los bijos cuando ya se acosturn-
bra suficientemente esto último.
erecho le islad las fluctuaciones de la
Pero ali ttlimitadas a ~aciones en la cantidad
"urisprudencia e mutamones en la calidad cu-
cián jun i ,
'de a
•4" traiu' reuené la Icy. Eu esto consiste la cer-
W."Ye-grat1
tidumbre dei derecho legislado, que era nuestra interroga
rción pendiente; certidumbre que es una seguridad posible
dél conodmiento-in.ra conocer la calidad de la valoración
Y: urídica positiva.
I j Esta certidumbre nada tiene que ver con las fluctua-
rris ranigrislque
. cioncs deLla_jr__V
por su sentido sou cletermiles cuantitativas de_yalor—
9. Pero se trata de la cantidad lógica,
~3PS—L z 4
como dijinios; no de ninguna rnatematización dei proble-
ma, que incluiria un grueso error metodológico.
Desde el punto de vista de la cantidad lógica, la rela-
ción entre una ley. y Ia sentencia, en cuanto esa relación
es un acto de conocimiento, es la del género a la especie,
por cuya rutin la doctrina tradicional ha visto en el acto
da-
de sentenciar una subsunción lógica y nada más. Sin
da la diferencia entre el género y la especie es cuantitativa,
no cualitativa; es decir, el género más extenso que la es-
pecie; por ejemplo, entre vertebrado y mamífero hay dife-
rencia de cantidad, no de calidad. Pero en cambio entre dos
especies hay, si, diferencia de calidad, por cjemplo entre
ave y mamífero; y no la hay entre alguna de elas y su
género.
(") Nos referimos, naturalmente, a las sentencias de &micra() a ley
en Ia teoria juridica. Las sentencias contra ley ingresan dentro de la
teoria jurldica sidamente cem cl concept° categoriai de rerolución; Dera
de cilas no vos ocupamos ahora. sobre este tema, Ver COSSIO, VFlilaeen-
se etc/leia cri/vivel
rercitición, nUms. 34 y is.,, r20 y 24 de dieiembre (lu 1940,
cepto puro de : amenazándolo con un mal".
ria jurídica, en "La Ler, Buenos Aires
t. O, sec. doet., p. 157.
ANÁLISIS DE LA VALORÁVEIS JURÍDICA. 119
Volvicndo a nuestro ejemplo dei comprador y de Ia
cosa vendida, esto quiere decir que para Ias partes en litigio
po r un contrato de compravada, el cambio de jurispru-
dencia resulta un cambio de calidad o especie porque elos
tienden ai precio y a la cosa con los enates están respec-
a
tivamente identificados, de modo que para ellos lo prin-
cipal es la relación en que la sentencia deja al precio y la
cosa, por contraposición a otra relación en que hubieran
podido quedar. Evidentemente cada relación en que pue-
den quedar cl precio y la cosa dentro dei misrno contrato,
es una espccie diferente dentro de éste.
ser precisamente Juez, no atiende ai precio y a la cosa, sino
a la valoración jurídica; para el Juez no se trata de lin
precio y de una cosa, sino de un ordcn, una seguridad,
una justicia, etc., es decir, siempre de una función superior
que califica de pública. Ya sabemos que toda norma ju-
y un contenido con--
rídica tiene un
tingente; ahora se advieste que el Juez y el súbdito ven
— estos contenidos desde dos perspectivas opuestas: para el
súbdito, una norma jurídica es, en primcr término, su con-
tenido contingente que ejercita como derecbo subjetivo;
.y sólo en segundo grado es valoración jurídica Cu). Pero
el órgano del Estado, por ser órgano, la ve en direceión
contraria; es decir, primero como valoración jurídica y sólo
atrás de esta aparece el contenido contingente que concreta
y corporiza la valoración. Lo que d Jaez se pregunta en
cada caso es si con mi sentencia se realiza el orden que
"quiete" la ley, la seguridad que "quiete" la ley, la justicia
que "quiete" la ley). etc., gu atender a lacSt
los interesados en cuantor-ésta Crie-ta de la valonción. Y así,
p. 93: "Mutila concepción
(0) Estaca!, lia teoria pura dei deterbo,
creche desde el pauto de vista dei interés
forense que sólo considera cl ',
de las partes, vale decir, teniendo en vista to que fi significa para el
teu- individuo, de qué modo le es Útil, sirviend4 a su interés, o le perjudica,

VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECII0
120
como valoración jurídica, la sentencia está siempre res-
pecto de la ley, en la relación de la especic respecto dei
género. Por eso el Juez, tanto antes corno después dei
cambio de jurisprudencia, entiende haber aplicado por
igual la ley, pues si ésta decía "entregar uri mamífero"
tanta t e ar un cab7 • e.
•'? . IIIÉ
tieZ
t u erro 8).
ruo Elsi bac
problema de cada caso para el Juez es, pires, el si-
guiente: iCon cuál de las especies la valoración jurídica
cobra realidad, es decir, con cuál de las especies se realiza
el orden que "quiete" la ley, la seguridad que "quiete" Ia
--, con cuál de las especies
ley, etc.? O adro sin metáfora: 2.
se hace verdadera la valoración jurídica representada en
la ley? Y esto, desde el punto de vista lógico, ya no es una
pura subsunción sino una creación dentro de la subsun-
con rigurosa exactitud ( 49 ); pues
ción, como diee KELSEN
la elección de la espccie es un acto estimativo: la única
razón que, para elegida, ticrie cl Juez en tanto Juez, es que
la cspecie elegida y no otra, realiza el ardeu, la scguridad,
la justicia, ete_, representados genericamente en la ley. Y
esa vivencia de un sentido que determina la clección dei
, KANT, en Ia interprotación que da SOLAS; Individualismo e diz-Sito pri-
uez, es inseparable e inalienable del Juez porque es vida
Jhumana viviente; es ontológicamentc patrimonio origina-
. cariones, el juta ache considerar el principio en relación enn cl caso que
rio dei Juez.
Con esto precisamente se ve que la valoración jurídica,
en su cantidad, está en función con las circunstancias dei
caso; circunstancias que no están ni pucden estar en la
(a) El ejemplo, naturalmente, puede ser real, pero nosotros lo da-
mos en sentido alegórico; eu lugar de "mamífero" pángase cualquicr
figura jurídica, v. g., la famosa disposición dei art. 3552 dei Código Ci-
vil argentino eu cura virtud el nisto natural no bonda ul abaeto natural,
que tanta discusión ha provocado con sus Ires especies prineipales (abue.
padre natal-ala, abuelo natural y padre legítimo, y abuelo legítimo
y padre
lo 9 natural) y las siete jurisprudencias que resultan de combinar
teoria
ia crimina y la
atingias tres especies. COSMO. Lm sentenc
(a) Ver infra, cap. v; y
Jurídica. cap. II, rev. cit.
ANÁLISIS DE LA VALORACIáN JURÍDICA 121
ley porque la ley no es ningón caso. La vivenda dei orden,
de la scguridad, de la justicia, etc., está condicionada ncce-
sariamente por las circunstancias dei caso porque precisa-
mente son dias que vau a ser valuadas (50 ); de modo que
variando las circunstancias puede variar la valoración, con
lo cual la eleeción dei Juez se despira de- una especie
para escoger otra de las contendas en la ley. Diciendo la
ley "mamífero", es claro que el Juez eumple con dlla tanto
con un tigre como con un perro porque estos dos con-
ceptos se subsumen por igual en aquél; pero es igualmente
claro que cl orden y la seguridad no quedan igualmente
bien parados con uno u otto; la clección de uno u otro
se fundamenta pues en un aeim.estfinativo y no en la mera
subsunción lógica. 'Tamblén es claro que la calidad repre-
sentada por la ley puede ser más específica, por ejemplo,
decir peno en vez de mamífero; pero de nuevo las circuns-
tancias dd caso condicionan el problema de 6ntidad que
estamos analizando, pues si se ha de entregar un foxte-
claro que esta misma necesidad do conectarse coa cl Dere-
(se) Es
chá, en que esteia las circunstancias dei caso. bate que no hayan p
odido
ha con-
dvertidas para los juristas. Pero la maneta con que
posar ina
cebido, o mis frecuentemente sobreentendido, esta conaión es lo que
nos eleja dei pasamiento tradicional. Ilny ilustrativo es el caso de
vato, p. 232: "Existen segou KANT condiciona de hccho que impiden
a Ins tribuunles Ia aplicación pura y simple dei principio jurídico objetivo.
Micntras el Legislador pune el principio teu abstracción de sus Buli-
&Lio juzgar: esto perturba la lógica jurídica abstracta y Ince que la
sentencia dei jua no puede estar desprov4
sta de elacentos subjetivos,
empíricos".
Como puede apreciarse es cl pensaraiento de la subsonción lógica
lo que informa a este pasuje, ti:nadadose por una impureza en la sob-
sanción lo que es un proas° totalmente diferente (la cuantifieacián
dei género y Ia elección consigniente de una espaie que Ia pealie6)• Km"
lo dernds no es asado que la ley formule un principio coa prescinden-
cia de las circunstancias dei caso como lo ~racha el bucho de que
Era realidad el nexo entre
las leres yon diferentes de país a país, el.C.
las circunstancias dei caso y el Derecho está totalmente desenhada Pur-
adv¡erte que la experiencia jurídica «e esperiencia estimati-
gue nu se advierte que el Derecho a concluas, eu cnyo
va, es decir, porque na se
caso no cabe conceptuarlo, ni en particular ni en general, ai margas de
las circunstancias dei caso.
 fi
122 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIEN C IA DEL PERECI E)
rrier o un sanbernardo para realizar na orden y una justi-
eia, dependerá de que se trate de la vida en un pequeilo
departamento o de una ascensión ai Aconcagua.. De esta
manera se ve que es la vivencia judicial de la valoración
jurídica la que cuantifica la valoración representada cuali-
tativamente en la ley, porque es esa vivencia el dato ju-
rídico que dice que cl orden representado, llevado hasta
esta especie, es ordcn y "'levado hasta esta otra, es ya des-
orden. Y lo mismo para los atros valores.
Conclu- Todo esto nos permite formular las siguientes conclu-
&ienes
siones:
1°) La deeisión judicial en el derecho legislado no
puede alterar la calidad contenida en la ley: cuando esta
dice mamífero, no se puede entregar un pajaro. En este
sentido la ley se refiere a los casos que comprende.
29 ) La cantidad lógica no está determinada, de modo
que cualquier cspecie, en su caracter de parte respecto
dei todo genérico, puede ser lógicamente escogida sin al-
terar la calidad. Eu este sentido la ley está referida a los
casos por cl Juez, como sucede en los cambios de jurispru-
dencia en que casos antes comprendidos quedan excluídos
o viceversa.
39 ) La elección de la especie por el Juez es una opera-
ciém lógica respecto dei contorno externo o limite dd
concepto jurídico-legal, es decir, respccto de lo que el no
abarca; pero es un acto de voluntad respecto de lo que
abarca o comprende.
49 ) La clección legítima es una cosa diferente de la
elección correcta. La esfera de correeción es un pequefio
círculo dentro de la esfera de legitirnidad.
59 ) La clección correcta es aquella que cscoge la es-
pecie que realiza la valoración jurídica, lo cual es ajeno a
las pretensiones de los litigantes.
ANÁLISIS DE LA VALORACIÓN JURÍDICA 123
6°) La corrección de la elección no le quita a esta su
caracter de acto de voluntad judicial, pues cualqnier elec-
ción cs siempre un acto de voluntad y aquella =receiem
selo se refiere ai fundamento del acto.
79) Este fundamento, referido a lo que cl coneepto
jurídico comprende dentro de su contorno, siempre es es-
timativo; a este respecto, la diferencia entre la elección co-
rrecta y las incorrectas consiste en que aquélla se determi-
na por la valoración jurídica, es decir por el orden, la se-
guridad, la justicia, etc., en tanto que estas se determinan
por valoraciones de diferentes contenidos (intereses, senti-
'Mentos de tipo personal, creencias, convicciones de cia-
se,etc.).
89) a valoración jurídica, en cuanto fundamento de
elección correcta, es una realidad subjetiva porque es la
realidad, en la conciencia, de un sentido (de orden, de
seguridad, etc.) vivido par cl Juez y no una realidad de
otrac9 p e e.
Esto no obstante la correeción de la elección, y
con dla el valor objetivo de la valoración, se verifica en la
experiencia jurídica porque alli aparece su efecto, es decir,
porque allí aparece con ella el orden o cl desorden, la se-
guridad o la inseguridad, etc., como un dato estimativo
que es un modo de vida real.
Es así, entonces, que Ias circunstancias de cada caso.. 5Vsndie
aioratai6;
cíigai- circunstan-
¡negara fundamentalmente para •ue
vencia e que este yno_otro contenido es eI que reduza la Ciai oder
ia en la
. N,4oración
jurídica y las circunstancias dei -caso están correlacionadas-Lr--
A veces, los preceptos jurídicos se remiten a las eireunstan- GA9
cias dei caso; pero la verda:61 es que no se ve la posibilidad
de prescindir nunca de Ias circunStancias dei caso, si se tra-
ta de un valor de conducta, como sucede con el Derecho
1, A-
positivo. Frecuente es que, concurriendo circunstanci as 4 ---
WQL1.1.ey.-"sk 1 s-4
 N)P-'
124 VALORACIÓN JURIDICA Y CIENCIA DEL DERECII0
los jueces restrinjan lo permitido por las
lexcepcionales,
rleyes a un grado que va contra todos los precedentes; pero
h si esto no altera la caliãd de la ley, y si ello es el único
modo de realizar cl orden, la justicia, etc., queridos por la
ley, ello es la vida propia del Dereclio, que es, precisa-
flue-
mente, vida. Asi la valoración jurídica, a través de las
tuaciones de la jurisprudencia y dentro de la estabilidad de
las leyes, amplia o restringe la libertad de los súbditos en
c. consonancia cori las circunstancias que rodean a la valo-
ración.
Con esto, es claro, tocamos dos problemas limites de la
teoria general del Dcrecho que no nos corresponde tratar,
pero que debemos dejar enunciados por las concsiones con
nucstro asunto.
Let aplica-
Uno es la cuestiOn de que ai Juez corresponde no "apli-
car" una ley, privándola de vigencia momentânea, no obs-
v ta.9
tante que se den los hechos antecedentes que dla indica,
cireunsian.
caso porque en mérito de las circunstancias dei caso no se reali-
za así el orden, la justicia, etc., por dla "queridos". Es el
caso en que los jueces argumentan diciendo que la ley tiene
un fin superior de orden y que ella no puede negarse a si
misma como ocorrida si se aplicara. El verdadcro sentido
jurídico de esta situación es que, en tales circunstancias,
si se realiza la conducta indicada por la ley, el valor jurí-
dico de esta conducta, es decir esta conducta en tanto
valoración jurídica resultante (ordem justicia, etc., resul-
tantes), choca contradictoriamente con la valoración ju-
rídica constitucional, de modo que aplicando la lcy se
tcndría una sentencia anticonstitucional en ravina de las
circunstancias del caso, aunque la ley fuera potencialmente
constitucional. Si esta situación no puede ser reducida pul-
cramente a estos términos constitucionales —cosa que la
doctrina jurídica tradicional no lo ha sugerido nunca con
rigor porque ha preferido hablar de un orden como fin
•
VALORACIÓN JUR DICA
44.
ANÁLISIS DE I-k 12
reda a 4eces
, tra'scendente de la ley—, cntonces el_:t
_22._g_e_-__,.
2or encir arrittalicieliao roi' esto olins su-
puestos de la teoria jurídica en su dinâmica y en contra_
dieciém tarnbién con el plinto de partida de que Ia ley era
.
Ulla
orden que debía ser dbedecida- pdf él jyor-linlé:—
--más queda sin criterio para precisarse cuándo, por ué y
tita este puskr—cpte_sucpende_ -
Stau_d_llri_z_SÉ------
de una ley lu). Esta reducción a términos constituciona-
les no puede bacerse teóricamente si la ley es una ardeu
que manda cierto efecto contingente en presencia de cierto
, antecedente tambien contingente. SOlo advirtiendo que
la ley es una valoración de conducta, es dccir, cierto orden,
-
eierta justicia, etc.; y más precisamente que dia es una
concreción del rnismo orden, de la misma justicia, etc.,
Méthode d'interpretation et waren a dreit
( 51 ) FRANÇOIS (2NY, en
prioé pozitif, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, 1932,
et. 1, núm. 99, alce simplemente eludiende un mayor anidisis de tan ál-
inter-
gido probletua: "Si yo rochas.), en principio, la idea de que la
pretacitna de la ley debe variar, en se aplicación, coa el tiempo, creo
. ein embargo poder hacerle una concrsión; o me.jor dicho. nego a sa.
tistacer el pante, en la medida legitima, soalhando a fendo Ia Tecida
propiamcule iuridica de la ley. Esta necesariamento sapato eiertas refe-
rencias sociales, eiertas circunstancias econômicas, que apareceu como
las peopias condiciones do su disposición. A vexes estas sitnaciones y
hechos estarán previstos en el mismo texto, uras surgiria a titulo de
cómplemento indispensable, de la atmósfera social que rodeaba a la Iça-
cucara para
acirniento y a las euales hay que tenerlas nnly en
eu
darsu a lan ley todo eu alcance. Suponed que dcsaparesran estas condicio-
nes, °apre
sas o tácitas, de la disposición legal, o que se transformen
hasta el ponto de perder toda su iuiportancia. La preseripción que se
subordinaba a ellas, se fluidificara por eso minuto y casará
de imponer-
se ai intérprete tal como bebia sido formulada primitivamente'', Esta
GÉNY la "presenta más a titulo de simule aclaracifro",
reserva
porque única.
salvo que elle tenga lugar, la ley como entidad autónoma gravita
que no
ineontrarrestablemente sobre cl intérprete; y en la ley nada hay
eia la intención dei Legislador que la ore&
el caso que lo que GÉNY seftala roam sitnación excepcional
pena es
es necesariameute constante en el Danam porque la experieucia histA
r i„ está eu co
nstante movilidad. Eu cl próximo capitulo haremos la cri-
tica amplia de GéNY; aqui simplemente queremos mostrar cómo este au-
al caso
tor no ha advertido que la ley siempre está referida por el ,luea
que considera, y que esta referencia es una cuantiticadón Yariable dei
género legal porque verteu las circunstancias dei caso; cuantificaelán
loracién jurídica al optar por una e,pecie y que destraye
Que
la teste
ia va
h acede que la ley se aplica siempre de la mis:na mune," y coe
El
misrno alcance.

126 VALORACIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECUO
representados por la constitueibn positiva, solamente así
puede resultar juridicamente fundado que, en mérito de
las circunstancias, no deba tener lugar el efecto sefialado
en la ley cuando ocorre el antecedente que cila tiene eu
cuenta, porque con aguei efecto no se realiza entonces
la valoración (y por lo tanto la conducta) que la lcy iba
simplemente a representar con sus determinaciones con-
tingentes; de la misma manera que con opuestas circuns-
tancias sucede todo lo contrario. Un ejemplo que se pre-
senta a diario en nuestros tribunales es harto ilustrativo.
La ley de justicia de paz en Buenos Aires, en su art. 36,
dice que "si hubiere heehos controvertidos, el juez convo-
cará a las partes a la audiencia que sefiale, dentro de un
pino no mayor de diez dias, para que concurran con la
prueba de que intenten valersc". Supongarnos que todas
las horas disponibles y las que puedan habilitarse dentro
de este pino, estén tomadas por audiencias sefialadas (por
ejemplo, 100 audiencias de una hora cada una), pero que
el número de causas que hayan alcanzado el nrismo estado
sea mucho mayor, de manera que debe convocarse a 400
audiencias probatorias. Frente a esta situación el magistrado
tiene dos caminos: o ubica las 400 audiencias dentro dei
1 pino legal, reduciendo a un cuarto de hora la duración
de cada una, suspendiéndolas sucesivamente a cada una
para que continúen diez dias después y concluir asi ai cabo
de cuarenta dias; o convocar a las audiencias excedentes
después dei pino legal, con lo cual las postreras de la serie
tendrían lugar 30 dias despires dei pino legal.
Abstractamente el resultado es el lirismo, porque la
prueba ha tomado un plazo total de 40 dias en ambos
una cn-de2 y cl Derecho
casos. Pero es claro que si la
cl cum limiento cré- a-er77-5-1T-rin —Wa .so
única procedente. Esto, reforzado en el caso por la iden-
tidad final de resultados, pareceria indicar que la prirnera
ANÁLISIS DE LÁ VALORACIÓN JURÍDICA 127
olución es indiscutible como condusión de un razima-
s-
nriento deductivo. Sin embargo, en la vida del Derecho
prima la segunda solución —que a nuestro juicio es t a co-
rrecta— porque el valor de orden de la primem es un des-
danddam
orden y porque la seguridad o estaabilifu
queda comprometida. Y bien, pra del ePnccedim
itarla segun--
da solución, no es el caso de decir que la ley en cuanto
da
derecho tiene una finalidad superior de ardera y seguridad,
respecto de la coal se muestra inadecuada, porque para que
un medio resulte teleológicarnente inadecuado debe variar
la finalidad y aqui la finalidad no ha variado; sblo han va-
riado las circunstancias dei caso, que no son-ni la ley ni
su finalidad. Tempoco es suficiente decir que la ley pre-
suponha deitas circunstancias, en el sentido de que dla,
corno una arda soberana, autolimita su vigencia al caso
de esas circunstancias (un reducido número de audien-
cias), porque aunque la ley se hubiera ureefearpidliocareixp a,
esata-
res
mente a la primem solución y hubiera g
solución no perderia por esto - su valor de desorden e in-
lo tanto, de "acierto" y eienti-
.
' seguridad, careciendo, por
( 52 ). Lo cicrto es que estas valuaciones sou objeti-
fieklad
vas y que su objetividad no se manifiesta a través de la
Ui ley, sino a través de la vivencia dei luz. A nuestra manera
de ver, el art. 36 citado, corno ley, es una simple estructura
intelectual; pero como derecho es una valoración jurídica,
es decir, como ley vivida es nu comportamiento con dedo
valor, de modo que si cl caso no se estructura con el valor
en juego, dentro de la ley, el Jnez dirá con fundamento
que el caso no cabe en la ley; y en consecuencia la ley no
será referida, por el Jaez, ai caso como su estructura. Este
ejemplo no es sino un ejemplo más de cómo las leyes no
se refieren a los casos sino, ai revés, de cómo está referi-
la
"aderia" y tienti-
eu Ver infra, cap. fx. sobre Ia que significao este
ficidad dei llerecha.
-

- CIENCLA DEL DERECIIÚ
VALORACIM JUPIDICA
Y
128
das a los casos por la valoración jurídica, de todo lo cual,
y en particular de la estructuración de las sentencias en
VIII ( 53 ).
tanto dcrecho, volveremos a hablar en el cap.
El segundo problema limite a que aludimos más arriba,
Traloracidn
jurídica 2/ se vindula coa el precedente en entinto aclara de &guie
revolució
saca autoridad el Juez para operar semejante "sus_pcnsión"
-s- Mis arriba que
de los efectos indicados en una lef. Vinfo
de ser Juez crébeer verdad lo que dice la
-da-d-O—el Uai6 - —
ley; y que si el Juez procede de otra manem, debe ser otra
cosa también representada en cl ordenamiento jurídico
(revocación de la sentencia o sanción contra el Juez segui
los casos). En la hipótcsis de que tampoco sea esta otra
cosa que debe ser, entonccs dcbc ser una nueva_cosa;_y_ así
sucesivamente e e ser Siemare eierta couducta de algún
advierte, pára que sea
ano dei Estado_p5rque, como se- 1 conducta_
S lo que debe ser como sanción, debc ser_5/91L
). Pero si la conducta
c a gun unmonario del Esta o ( 54
cs os suceswos uncionarios no es, en ningún caso, como
debe ser, cl retroceso nos lleva pronto a un funcionado u
&gano que es detentador supremo dei poder dei Estado.
-En esta hipótesis ¡quê* ocurre si este tarnpoco se conduce
(/14/ como debe ser según el ordenarniento positivo? Aqui dcs- ori-
,,embocamos en la teoria de la revolución corno fuente
lmrs-wi Derecho positivo; y es duro que la anterior pre-
del
gunta, formulada de acucrdo a la concepción ingenua, so-
lo quiere decir para la ciencia que cl ordenatniento Md--
, total o parcialmente, la expe
dico positivo no representa
i" nencia
• jurídica porque aquél es total o parcialmente falso.
En casos como cl que ventamos considerando, hay de por
supra, Palabrat
(") Sobre esta remisión, y la de la TIOta anterior, ver
liminares.
(") En esta correspondencia neresaria entre la sancidn y la condor
ta positiva de un funcionaria, hemos -fundada principalmente el valor on.
tológieo de la norma secundaria, en contra de lo que dice ICELSEN ai na-
la cunduite ja-
d'aprds l'analyre de
perto. Ver cossio, La norrnaLirili
ridique, main 5.
ANÁLIkIS DE LA VALORACIÓN J URIDICA 129
medi° alpina revolución, asi sea de carácter individua-
Y puesto que toda revolución inelnye una
lizado ( 55 ).
norma fundamental en sentido kelseniano (56), esto nos
ver que asi como la representación conceptual dei
haCC tifdoc c c.e.
recho positivo incluye una norma meramente gnoscológ-
(la norma fundamental), asi en todo régimen juridi o Skyt
positivo en cuanto conducta efectiva hay también una va-
loración jurídica suprcma, la que no está, ni puede estar,..-- • ,
en la constitución positiva porque esta sirnplemente a
epresenta en cuanto conduta, sino que está cn la viv n- ntyLit
r
estimativa de quienes detentan cl poder supremo.
eia
este sentido, como valoración jurídica, es decir, como una
la vive,
jjficación que es realidad sólo porque aiguien
la famosa frase atribuída a Luis cl Grande, L'Etat dat moi,.
es exacta porque él era un funcionado supremo.
Es por todo esto que ai Derecho, como fenómeno hu-
mano real, interesa que hombres vau ai Parlamento, ai Go-
bierno o a los Tribunales Superiores, a pesar de que el
cuerpo de leyes sea el mismo o a pesar de que provengan
de nu
misrno partido político; eitos integran la cxperiencia
jurídica dc un modo eminente, la rnisma experiencia ju-
rídica a la que la ciencia del Ducal° se dirige como a un
objeto a conocer; esa experiencia variable, que asombró
y decepciono a VON KIRCHMANN, y que en los funcionarios
supremos la vemos en sus más activos focos de atm-
tiencia;
ción ( na ). Sin duda las leyes estructuran esa
( 53) Ver Cossto, EI concrpto puro
de rezo/nada, cap. III, para
I a s diversas espeeies de rerolueinnes y para el pronuneiamiento y la re-
volnción administrativa como revoluciones individuales. Ver ambreta Co-
criminal y Ia teoria jurídica, tap. Ter_ cit., legar espe-
saio, La se testem
cialmente citada en la nata 4G.
puro de revotucitin, niim_ 41 bis
(s6 ) CAULOS Coseu), El concepto
y apêndice ti.
() Para todo esto, y en particular para la existencia de varias va-
loradones jurídicas supremas dentro de na MiSITIO ordena)niento positi-
vo, en razóu de la distribución de supremas catupetencias inclidales. ver
Última parte,
amestro 'rabujo La ernlineta criminal y la teoria jurídica.
y-cv. cit., donde, entre atras cosas, se pene de relieve céreo 115:13 mistas

130 VALORACIÓN JURIDICA Y CIENClk DEL DERECHO
el Derecho no es la mera estructura. Pero
pero no más; y
de esto tcndremos que hablar largamente en su oportunidad.
Marnos clicho que
La esptci- .Volvicndo a nuestro tema actual, ha-
ficam» de la ley puede determinar la calidad de su representación
te ity mos
isaloracidn coo un grado mayor o menor de especificación; y había
jurídica
visto que, dentro de esta calidad asi determinada, quedaba
siempre indeterminada la cantidad lógica.___Lla_P_L__
L -lede
cnal-
dali- vertebrado mamífero, canino, o terrim_uero
quiera sea la calidad elegida, dentro de ella queda siempre
indetenninada la especie que elcgirá la sentencia, por ejern-
plo, un terrier de este u otro color, de esta u otra habilidad,
etc., que darán un matiz de rclevancia diversa a cada sen-
tencia.
hasta dónde puede 'levar la ley esta especifica-
Pero, 2-
ción y de qué medios se vale para especificar?
El proceso de especificación posible no tiene limites;
es indefinido; siempre caben dentro de un género varias
se
especics, las que entre si sou calidades diferentes; y si
constiluye en género a una de estas especies, dentro de
dia de nuevo siempre caben cspecies. Mientras la ley sea
lógicamcnte general (es decir mientras tome ai concept°
escogiclo en toda su extensión), cl Juez está con el mismo
problema de tornar una ti otra de las especies comprendi-
das, porque la sentencia es una norma individualizada v
la ley no; por eso no sou material y propiamente leves,
sino actos administrativos, las Ilarnadas leyes formales come,
el presupucsto, la concesión de honores a un duclachmo
votada por el Parlamento, etc.
Para nuestro objeto la euestión de saber hasta qué pitu-
to ha de ir la especificación legal, es una cucstión que ;,c
vincula coo la valoración y por lo tanto es una cuesti°°
ler juridicamente puede tenor diversa realización en on mismo país,
aquela causa.
ANÁL15IS DE LA VALORACIÓN 31.1RIDICA 131
práctica en el sentido filosófico de esta palabra. Eu efeeto,
tanto si el Legislador escoge géneros muy amplios como
si escoge géneros muy estrechos, lo que puede quedar en
jaque es la valoración jurídica. Por ejemplo, si -Ia ley cas-
tigara el homicídio simple con reclusión de un mes a 25
afios (amplitud del género), es obvio que el Juez, pio-
- cediendo con legalidad, no realizaria el orden, la segundad,
la justicia, etc., representados en esta norma, si siempre
condenara a un mes a los homicidas. A la inversa, si la ley
castigara el homicidio - simple con reclusión fruiu de 25
afias, es obvio también que con ello, dentro de las circuns-
tancias de cada caso, no se realizarían siempre hien aque_
lias mismos sentidos de orden, seguridad, justicia, etc.; la
libertad lícita dcl Juez, estando circunscripta a referir o
DO la ley a los casos, seria, ai decidir, una valoración
dica grucsa comparada con el modo de valorar que tiene
el hombre civilizado. Así, pucs, la guia que tiene cl Legisla-
dor respecto dei grado de especificación que vaya a haccr,
son las circunstancias verosímiles de los casos como con-
dicionantes de la existencia de una valoración jurídica de
la que él participa Unicamente en el momento de sanción
la ley, pero que, igual o diferente, acompafiará a la
lcy en el ponenir mientras la ley sea una realidad.
La ley curnple esta tarea de especificación por medita de
las detenninaciones contingentes que ella contiene impu-
tadas; así está la valoración jurídica representada en la ley
porque con eso dla representa una conclucta. Segón que
la mayoría de edad se adquiera a los 22 afios o a la muerte
dei pater família, la ley será este o aquel ardeu, esta o aque-
lla justicia. También segón se refiera a todos los timbres
o solo a los libres; y también segán que "mayor de edad"
signifique el goce y ejercicio de estos o aquellos derechos.
La ley siempre cs una valoración_ de conducta y esto no
puede dejar de sedo de nin ina maneta. Pero dial valo-
 132 VALORACIÓN JIIRIDICA Y CIENCTA DEI. ~EGITO
ración cs, es decir con que perfila ella la calidad específica
que representa, depende de sus determinaciones contin-
gentes y de ias determinaciones contingentes de todo el
ordenarniento jurídico, porque estas determinaciones son,
precisamente, nada más que la conaeción de un orden,
de una justicia, etc.
Todos los objetos posibles, scan ellos ideales, naturales
moi-atui', uales, pueden coneunir para determinar la valo- APÊNDICE
J urídica e
o it
espir función, vau como soste-
interpret a- 511
cid+.o i
d la racónj urídica. Estos, eu esta
nidos por la valoración jurídica que les da el. sentido que
accidentahnente cumplen; por eso la valoración jurídica
uega de modo fundamental eu la interpretar de la
jley. La valoración se intercala entre la interpretación de
la ley y las detcrminaciones contingentes de la misma,
porque la interpretación busca cl sentido jurídico de estas
determinaciones, es decir, su sentido para la conclucta.
Puede baberse acido que los métodos interpretativos aspi-
rar' a apresar directamente el significado real de tales de-
terminaciones; pero no es así; la interpretación que se cum-
pie con cualquier método, prcsupone algo a lo que lo?
métodos eu sentido estricto, y eu su función generalmente
admitida, no se dirigem presupone la valoración jurídica. A-SA_ ink}Illreg-42
Y más todavia, es or la valoración uridica tueporla claro
Ic que
1
i- que
sca ser in tcr.retada
su texto
cada vez
y por terminante que sca su contenidoj pues, r"\
eu efecto, no se trata de saber, por ejemplo, qué significa
"22 anos", sino de saber qué significa juridicamente "22
afios", y cs claro que la mera comprensión de este signi-
ficado astronómico, nada nos dice de por si sobre el papel
que juega eu el mundo dei Derecho.
Asi resulta la interpretación de la ley uri problema
constante e ineludible eu cada caso judicial y, por eso mis-
rno, uno de los problemas más apasionantes de la ciencia
dei Derecho.
 I1ANS KELSEN

(t)
EL JURISTA DE LA ÉPOCA CONTEMTORANEA

El 11 de octubre ha curnplido 60 afies de vida Rim

KELSEN, personalidad genial de filósofo especializado y de
infatigable polemista, que ostenta títulos universalMente
econocidos para ver en él el jurista por antonomasia de
r
la época contemporânea y también, sin ninguna clase de
dudas, uno de los casos más extraordinarios y fecundos que
se conócen en la historia de las ideas jurídicas de todos los
t iempos.
Autor principal de la constitución austríaca que se san-
ciono despues de la pasada Guerra Mundial; presidente
durante diez afios de la Suprema Corte de Justicia de di-
cho país; sucesivamente profesor en las Universidades de
Praga, Viena y Colonia, luego en el Instituto de Altos Es-
tudios Internacionales de Ginebra, y, actualmente, en la
Universidad de Harvard; rniembro titular o miembro de
honor de las más significativas academias o institutos des-
tinados al estudio dei Derecho en los países civilizados;
con sus obras vertidas a dieeiséis idiomas diferentes, KEL-
SEN ha alcanzado en plena madurez de su talento todos
las satisfacciones de orden intelectual
los halagos y todas-
(e) Este trabajo se publicó en el diario "La Natián" de Buenos Aires,
el 1.2 de octubre de 1941, coe motivo dei sexagésimo aniversario dei Maes-
tro; y lucro en el tomo Na do los "Inales de la Faellitad de Geadas Ju-
ridicas y Sociales de la tiniversidad Nacional de Era Perda".
 -
APÉNINCE
136
que se pneden ofreca en un marco de vida como cl que
él eligió por vocación y por temperamento, con innegable
autenticidad. Y a la verdad que el carnino recorrido sor-
prende tanto poria profundidad dei sumo que se ha abicrto,
cuanto por la rapidez vertiginosa de la ejecutoria. Flan-
queado por la admiración ferviente de los discípulos y la
ardorosa polémica de los adversarios, la carreta comenzó en
1911, agria y dramática desde su iniciación misma, con
Los problemas capitales de la Teoria (lei Dcrecho político
desplegados por la teoria de la proposición jurídica, obra
monumental de análisis y crítica de los fundamentos de
las concepciones jurídicas, para seguir en forma ininte-
rrumpida hasta el presente, jalonada en 1925 con la Teoria
general dei Estado, monumental también como obra cons-
dei
tructiva y sistemática, y en 1934 con La Teoria pura
Derecho, obra maestra de sintesis, de sedimentación y de
complemento de toda esta ciclópea tarca intelectual, y
enriquecida además por obras menores y por innumerables
artículos en revistas, donde el tono polémico ha retumbado
con inusitada vehemencia en la fisonornia de una guerra
sin cuartel.
No es fácil presentar ai público de cultura general una
visión de conjunto del pensamiento kelseniano. Constante-
mente se desciende al detalle cuyo interés es mensurable so-
lo por el científico, pucsto que ali se juega la vcrificación
de esta o aquella ides; además sou demasiados los problemas
de la ciencia del Derecho que ban sido traidos a enjuicia-
de
miento como para no tenor, ai comienzo, la sensación
que los árboles impiden ver el bosque; por último, sou
también demasiadas las perspectivas polémicas que cruzan
la construcción, porque cuando un autor se impone la ta-
rea de aceptar todos los retos, como oturre en el caso de
KELSEN, fuma es que cada respuesta este situada en la
dirección de donde vienc el desafio. Sin embargo, hemos
HANS KELSEN 137
Ilegar a csa visión de conjunto, en su general interés,
para responder ai homenaje que los juristas de los pueblos
libres tributan boy ai maestro con motivo de Ia fecha
sefialada.
II
KELSEN es el descubridor de la lógica jurídica; de una
lógica que no tiene contactos con la 16 ica tradicional y.
ba_pasado inadvertida ante el c -re ito
_st.p
qijet_r_.
1
fonnidable de la lógica aristotélica, única que conoderon
los juristas romanos y que, incorporada por éstos a- roi es-
tudios jurídicos ha gravitado desde entonces sobre caos
estudios en la medida en que aquellos jurisconsultos ban
sido modelos inslgnes para los científicos de épocas pos-
teáores.
No se duda hoy en dia que toda ciencia tiene su estrue-
tura lógica; no se puede bater ciencia cri contra de la ló-
gica y iii siquiera ai margcn de la lógica. El conocimiento
científico es un conochniento conceptual y, por esto, trans-
misible y verificable en su objetividad. De ahí que la ló-
en tanto teoria dei concepto, resulta necesaria estue-
gica,
tura de la ciencia. No puede babe; pues, ninguna ciencia
antilogica ni alógica.
Sin embargo, cuando KELSF.N aparece, advierte que
la ciencia jurídica es cl reino dei caos. Los juristas no pa-
recen estar, como los oitos científicos, en una corriente de
saber acumulativo; por el contrario, en dia se sustentari
los más diversos y opuestos pnntos de vista que, ai enfren-
tarse, se anulam Es, un poco, la triste situación de la Meta-
física que KANT encontro en su época y que la Crítica de
la Razón pura explicai y liquidó para siempre. As! en ia
Ciencia dei Derecho todo vença a resultar una cuestión de
opinión: para cl jurista A, blanco y para cl jurista B, ne-

zfajLA.
138 APENincE
gro. Si en los tratados dc Derecho Ias cosas impetrantes
eran cnestión de opinión y no de evidencia dernostrativa;
en particular si era niestión dc opinión cl punto de partida
que escogia uri jurista para desarrollar su pensamiento,
es claro que Ia ciencia del Derecho ostentaba poco título
para justificar su pretensiem de ciencia.
Esto no obstante, entre la situación de la metafísica
prekantiana y la ciencia del Derecho mediaba una profun-
da diferencia, suficiente de por si para impedir que a la
última se la diera de baja, como había hccho KANY con la
Metafísica racional. Eu efecto, esta no presentaba ningún
hecho cie experiencia que fuera el objeto de su conoci-
miento, en tanto que la ciencia dei Derecho tenía a la
vista los regímenes positivos que en cada pais configuraban
o estructuraban la conducta de los hombres, es decir, te-
nça a la vista cl fenómeno cultural de experiencia histórica
de vastos complexos de normas vigentes como algo que
podia ser conocido y cuyo conocimiento deberia ser expli-
cado. De modo, pues, que resultaba altamente desconcer-
tante tencr un dereeho positivo para conocer y, ai propio
tiempo, que cl conocimiento que de él se predicara fucra,
en el fondo, una eneslión de opinión.
Es obvio, por otra parte, que el científico ha de estar
en actitud neutral respecto cld objeto que investiga; co-
nocer cientificamente quiere decir aprehender cl objeto
tal eual es, en su ser efectivo, sin deformado ni falsificado
con ideologias insertas en el conocimiento. El conocimiento
científico se define, por lo tanto, como un acto neutral.
Y si la lógica tradicional ha podido ser organon del conoci-
miento en las diversas ciencias dei ser, es precisamente
porque su síntesis conceptual es neutra (meramente re-
presentativa) respccto de aquello que se investiga. Las
ciencias naturales, por ejemplo, investigan la existencia
efectiva de ciertas cosas, existencia que resulta pensada
-
HANS KELSEN 139
coa la lógica tradicional pero que dc ninguna mancra viene
presupuesta en cl coneepto, el juicio o el raciocínio como
tales; éstos sou estructuras de conocimieuto adccuadas
a la existencia de lo que es, peço completamente neutrales a
tal respecto: ni la afinnan rii la niegan por anticipado.
Eu este punto KELSEN descubre que el jurista no está
ni nunca ha estado neutral frente a su dato. Y más toda-
via, que con la lógica del ser no puede estar neutral porque
su dato, que es conducta humana, es de por si nu deber
algo estimativo que vive prefiriendo y
s , confiricndo valor a las cosas y valiendo
yn,eonello
soeprt;ainadowdllcta e
dia inisma en consecuencia.
Viendo todo esto más dó cerca, resulta lo siguiente:
todo el inundo tienc la intuición de lo que es una norma
jurídica y a quê se refiere, pero su concepto científico, es
decir la representación intelectual de lo que a una norma
la Lace ser norma, o dicho de otra manem, en quê con-
siste la nota lógica que a una - norma le da esa calidad que
permite llamarla norma, esto es algo que los juristas viencn
a aprender con KELSF.N. Por mucho que sorprenda seme-
jante afirrnación, la que por si sola explica en su raiz el
estado caótico dc la ciencia dei Derecho, es una afirmación
que se verifica ampliamente. No es el caso de creer que
cada autor puede Hamar norma a aquello que prefiera
su interés intelectual, vale decir bacer de esto una cuesbión
más de opinión, porque hay- una realidad objetiva rior-
inada que se trata de conocer y comprender, que no que-
daria representada con un concepto arbitrario. Y la veri-
ficación de que los juristas no han tenido cl autêntico con-
cept° de lo que es una norma, es cosa sencilla. Si lo Tm-
bieran tcnido, hubicran podido aprehender las normas
positivas en actitml neutral; conocer cientificamente es
precisamente este contacto neutral con cl objeto a cono-
cer, y conociendo lo que lógicamente es una norma, de
=

140 APÉNDICE
hecho está expedito esc earnino —que es el (mico camino—
para aquel contacto neutral.
Sin embargo, véase aflora cómo cl jurista jamas ha
estado en contacto cora las normas positivas en actitucl
neutral. Guando él se ha pregnntado qué es lo que a una
norma la hace ser norma y qué funda en ésta dicha ca-
lidad, invariablemente lia invocado uri valor; es decir un
contenido que se le ofrecía como debiendo ser en mérito
de su intrínseco y pr.opio valer. Fuese este valor cl Poder,
como Calielea y Trasimaco sostuvieron en la AnLigücda&
fuese la Justicia como SÓCRATES eusefiaba a Critón, es
lo cierto que desde entonecs hasta hoy, han sido la -jus-
ticia o la Solidaridad o la Cooperación o la Paz o el Poder
la Seguridad o cl Ordena las cosas que se han invocado
para expresar o conccptuar la normatividad de Ias normas
jurídicas. Por una o por varias o por todas estas cosas es que
una nonna jurídica normaba la conclucta, a estar a las
doctrinás de los juristas.
Es cicrto que cl iicuerdo no reina citando se trata de
determinar en qué consiste el valor fundante, por ejemplo
en qué consiste la Justicia. Pero si esto fuera una investiga-
ción axiológica ulterior (sin dada indispensablc), por ser
precisamente ulterior no comprometeria la neutralidacl
cientifica dei investigador en el pinto de partida. Lo que
la teoria kelseniana hace ver es que cl jurista ha negado a
este punto con su nentralidad ya comprometida; es decir
que la neutralidad cientifica se ha perdido antes, se la ha
perdido en el momento en que la norrnatividad ha que-
dado planteada como una valoración, cualquiera fuere cl
valor que se tenga en euenta. Paes es claro que dei hecho
evidentísimo de que las normas jurídicas mientan valora-
ciones de Orden, Justicia, etc., no se inficre que a ellas las
conozcamos por medio de ese Orden o csa Justicia. Por
cl contrario, el problema del jurista consiste en conocer
I IANS KELSE/I 141
neutralmente cse Orden o esa Justicia, es decir, en deonot
ccrlos tales cofio som como normas positivas, -sin ef
rnarlos con un plus o uri minus ideal de naturaleza ardo-
lógica. Las valoraciones positivas de Orden, Justicia, etc.,
sou uri deber ser, pero a este deber ser no se lo toma tal
como es en una norma positiva si la propia norma viene
entendida como cierto Orden o deita Justicia: el Orden
Justicia multados por la norma quedar]. indudablemente
.deformados por cl Orden o Justicia presupuestos en la nor-
rua como su norrnatividad.
Mi como la lógica dei ser nos da conceptos neutros
respecto de las existencias que investigan las cieneias co-
rrespondientes, por cnya razón esos conceptos pueden re-
presentar cientificamente aquellas aistencias, cualesquiera
sean, tal como resultan de la investigación, asi bmbién
KirtsvN reclama una lógica del deber ser cuyos conceptos
scan neutros real:ceio del deber ser axiológico (Orden,
Justicia, etc.) que aparece como contenido de Ias normas
jurídicas positivas. Y si es_ claro que la en enoito
método dei conocimiento, ha de ser adecuada ai objeto
que se investiga, resulta necesario concluir que, siendo cl
Dereclio positivo nu deber ser de conducta, la lógica dei
ser es inadecuada como lógica jurídica. Por cl contrario,
será adecuacla Unicamente una metodologia cuyos concep-
tos sean a su vez un deber ser lógico, no un deixa ser ato-
lógico; es decir no un deber ser que deba ser por su in-
trínseco valor, sino un deber ser que exprese como relación
la desnuda y neutra relación de lo que debe ser.
Aluna bica, si estos eonceptos soa las normas jurídicas
positivas, como se rcconoce universalmente por los deu-
tificos que tratan con el Dereeho positivo y no con otra
Cosa, la norma viene a expresarse en un juicio cuya có-
pula es cl verbo deber ser vno el verbo ser: dado A, como
antecedente, debe ser 13, como consecuente. Y con esto

142 APÉNDICE
la normatividad dc la norma no radica en ningsin presu-
puesto axiológico; consiste 5in-1plus-
sente en la relación
imputativa que expresa la cópula deliu ser. Cuando se
pregunta qué es lo que a una norma la lince ser norma,
no hay que invocar o presuponcr un valor pucs su calidad
le viene de ser una imputación de un eonsecuente a na
antecedente y nada más.
De esta manem KELSEN ha llevado el problema de la
normatividad, en forma perfecta y completa, ai domínio
de la Lógica. KELSEN ha dado ai jurista el instrumento de
su pensar lógico desde que le revela que la norma es ins-
trumento lógico dei pensar jurídico. Coa esto se colocan
a cubierto los fundamentos de una ciencia positiva del
Derecho, rigurosa y auténtica. Desde este ángulo es posi-
ble salvar la neutralidad que el científico lia de tener res-
pecto de su dato y que el jurista perdia desde el comienzo
porque hacia consistir la normatividad en el mismo valor
que, con otro grado, se le ofrecía normado en el dato. Re-
cién ahora, coa la narina como mera imputación neutra
—neutra por ser imputación lógico-conceptual y nada
más— el jurista está en condiciones de pensar el deber ser
dei contenido estimativo normado tal como es en la reali-
dacl, sin aditamentos que lo desfi tguren en pio o en contra.
Y se adviertc también aluna que aquella posición inicial,
con la cual el jurista perdia su neutralidad frente a las nor-
mas positivas, era mi error necesario inientras carcciera dd
instrumento conceptual adecuado; la neutralidad cienti-
fica dei jurista tenha que quedar comprometida cada vez
que concibicra el deber ser axiológico de una norma po-
sitiva con la lógica dei ser porque en este trance quedaban
sólo dos caminos ai pensamiento: o la estimativa positiva
perdia su calidad de deber ser y se bacia un ser, mi fac-
tum, una cosa rendida a la lógica que se le imponta; o la
estimativa positiva se transvasaba a una valoración ideal
HANS KELSEN 143
de la esvaí paliem afins-tarso que su ser era mi valer perenne
-iírmo a licelios, un valer que era, asi, tambiép Sei.
) "J"
Sociologismo y jusnaturalismo, ambos vicies metodológicos
ih ny propios de la jurisprudcncia, que sólo la pureza me-
- 1:Mica podia refutar en su raiz.
Fácil cs comprender que una revisión tan bonda de
Ia ciencia dei Derecho baliria de tener rcpereusiones in-
mediatas e innumcrables en los problemas particulares de
la misma. A la nucva luz se hah &suelto como pseudo-
problemas cuestiones que han dividido y dividen a los ju-
ristas porque desde cl ángulo tradicional no tienen solución.
Mi, es un pseudo-problema la noción de lo anu-jurídico
entendida como negación de lo jurídico y colocada fuera
del Derecho; soa también pseudo-problemas la distinción
entre derecho objetivo y subjetivo y la oposición jurídica
entre individuo y comunidad; lo sou también las distin-
ciones entre derecho público y privado, entre Estado y
Derecho, entre derecho positivo y derecho natural, para
no citar sino los grandes tópicos en que se Patentiza aquella
situación de crisis de la ciencia dei Derecho, antes aludida,
donde todo parece cuestión de opinión y donde el pensa-
s-Mento jurídico se ri-mestra ajen° a esa estructura dei saber
acumulativo, propia dei saber cientifico. Con rigor inapta-
- cable y cosi limpieza de cirujano, KELSEN muestra &imo to-
das aludias falsas °posiciones y distincione.s son productos
ideológicos, no visión neutral dei fenómeno jurídico, por-
que se gencran en las valoraciones presupuestas con que
ha ido cl jurista a aprebender el contenido estimativo de
las normas positivas, desfigurando los datos con su propio
instrumento conceptual en la forma arriba expuesta.

APANDICE
144
LII
Una doctrina tan magna como la Teoria pura dei De-
recho no podia menos que ser diversamente interpretada.
La novedad de sus puntos de vista y su amplitud sistemá-
tica habrían de causar el natural desconcierto en su árn-
bito de repercusion; y hasta tanto no se adquiriera cierta
familiaridad con dia y sus .ideas 110 entraran a verificarse
en el contacto con los haps y en el manejo prác:tico que
le imprimieran los investigadores, era natural que surgieran
aqui y allá, para esto o para aquello, interpretaciones frag-
mentarias y divergentes antes de conseguir una interpreta-
ción integral- El becho no ha de sorprender a nadie por-
que es una historia que constantemente se repite en la
historia dei pensamiento.
A este respeeto nos parece útil distinguir entre las in-
terpretaciones dei pensamiento jurídico y las interpreta-
cioncs dei pensamiento filosófico de la Teoria pura dei
Derecho. Eu las primeras, fragmentarias o no, si se comete
error, es mi error de falsedad sobre lo que enseria esa teo-
ria. En cambio, mi las segundas, fragmentarias o no, si se
comete error, es un error de falsificación de lo que es esa
teoria. Naturalmente que en uno u otro caso puede haber
interpretaciones verdaderas, ya respecto de fragmentos o
poreiones, ya respecto dei conjunto.
Así, por ejemplo, se comete un error en la interpreta-
ción dei pensamiento jurídico de KELSEN cuando, para
combatir la iclentificación entre Estado y Derecho que él
hace, se invoca las organizaciones jurídicas primitivas (da-
l-ICS, tribus, etc.), como organizaciones pre-estatales, argu-
mentando con ello que si cl Derecho existia sin Estado,
Estado y Derecho no pueden ser lo mismo porque enton-
ces hubieran existido conjuntamente. Feto KFLSEN no
deseonoce el carácter jurídico pre-estatal dc estas comuni-
IANS KELSEN 145
dades primitivas a las que ex-prcsamente cilifica de pre-
estatales. ho que él dice es que coando la comnnidad ju-
rídica adriniere cierta centralizáción, como resultado dei
proceso de la división dei trabajo social. entonces la co-
rminidad jurídica cs un Estado, de modo que Estado y
Percebo centralizado son la rnisma cosa porque están
constituídos totalmente por los mismos elementos. Lo que
KELSEN combate no es la distinción entre formas jurídicas
pre-estatales y estatales (que no difieren cn escuda y si sólo
en el grado de centralización), sino la distinción tradicio-
nal entre Estado y Derecho como dos ordeumnientos he-
terogéneos de existencia independientc y diferente esencia.
Y en esto hace ver la intromisión de una ideologia desti-
nada a justificar moralmente ai Estado en cuanto éste se
someteria ai Derecho y entonces adquiriria la calidad de
ordenamiento justo.
Los errores en la interpretación (lei pensamiento jurí-
dico de KELSEN, por mudur que interesen a los especialis-
tas, es claro que no interesan en general tomo los errores
en la interpretacion de su pensamiento filosófico porque
esto último afecta a la auto-conciencia de la cultura de nues-
tra época; conciencia cultural que unicamente una absurda
estrechcz de miras podria valuar sin reconocer eu el De-
recho una dimensión humana de primem magnitud, acaso
un mencster subalterno cle técnica social cobijado en ofi-
cinas burocráticas. Basta pensar que cri nuestros dias se
registra una de las crisis dei valor jurídico más grandes de
la historia y que nadie está espiritualmente indiferente
ante dia.
Eu este sentido las desinterpretacioncs filosóficas del
pensamiento kelseniano han sido numerosas y, a veces,
pintorcscas. Pintoresca, por cjemplo, la dei profesor de
Historia dei Derecho, de Viena, huNs-r SCHWEsID, que es-
cribe "para demostrar con argumentos históricos", la in-
rr-e-

146
existencia de lo que KELSF.N llania norma fundamental y
que es mera categoria lógica del conociiniento jurídico (t)
en sentido kantiano. Así alguien ha querido ver los fun-
damentos de la Teoria pura dei Derecho en el empirismo
sociológico, en nu facturo de poder social; otros en cl jus-
naturalismo; otros, más integralcs, ven cn dia nu logi-
cismo normativo o norma-logicismo que destierra de su
seno toda decisión de la voluntad y que, en rigor, transfor-
mar' la Teoria en mi logfontologismo confuncliendo.se
realidad y esencia; atros ver' un idealismo trascenclental
fracasado en empirismo; etc. El propio KELSEN se queja
amargamente de estas y otras desinterpretaciones en cl
prefacio de su Teoria pura dei Derecho.
Pero junto con las falsificaciones anotadas, abundan
las interpretaciones certeras, ya fragmentarias, ya integra-
les, cuya difusión entre las más conspicuas inteligencias
jurídicas ereadoras, permite afirmar, verificando simple-
mente mi hecho, que mestra época ha encontrado su ju-
rista en KELSEN. Sin embargo, a nosotros nos parece que
la interprctación filosófica dei maestro debería de ir más
lejos de lo que ha ido; &berça, ganando en profundidad,
haber 'negado hasta aguei estrato en que la hemos colo-
cado y en donde se patentiza su creación de la Lógica
jurídica eu sentido concreto. No es dcl caso conectar, en
vaga referencia, la Teoria pura del Derecho y la Lógica
jurídica como si ésta fuera vicia historia conocida y aquella
sólo la ejecución rigorosa de nu pensamiento consciente
de si mismo. Flabía que mostrar la Lógica jurídica en su
sistematiza
radical novedad, en su cópula privativa, en su
eión axiomática, en su ¡nego estructural, informando todo
esto la eiencia dei Derecho como fundamento de su cicn-
tificidad. Nosotros, ai destacar la circunstancia de que por
primera vez en la historia del pensamiento jurídico, coa
la Teoria Fura del Derecho, las normas en errante concep-
HANS KELSEN 147
tos sou tratadas en se ser lógico, esto es, analizadas en si
inismas tal como un triángulo es tratado eia 511 ser geomé-
trico por la Geometria, no hacemos otra cosa que destacar
el resultado más general que acarrca el pensamiento kel-
seniano. Pero con esto lirismo, que es un hecho dentro de
dicha doctrina y que por lo tanto pone a 'mestra interpre-
tación en cl terreno de la más rigurosa autentieiclad, se
emplaza a la Teoria pura en la esfera de la Lógica jurídica,
con una perspectiva inadvertida hasta hoy, acaso por ser
su perspectiva más profunda.
1 Aparte de que la posibilidad y legitimidad de esta in-
terpretación han sido ya, en cierto sentido, ratificadas por
el propio KELSEN (ver E nota ai prólogo de La Te0172 pura
dei Derecho, cdición dei Instituto Argentino de Filosofia
Jurídica y Social), es indudable que su bondad ha de ve-
rificarse tanto en la circunstancia de tomar intacto el pen-
samiento izelseniano en lo que de él resulta para la ciencia
dei Dereclio, corno en la fecundidad efectiva que acredite,
así entendida, en ia obra de los juristas especializados y en
el factum jurisdiccional donde el Derecho vive sn drama
cotidiano. Eu este sentido nosotros creernos que cl pen-
samiento de KELSEN Hen:- un valor lógico perenne, muy
similar en la esfera del Derecho y en general en la esfera
del deber ser de conducta, ai valor que tiene la lógica aris-
totélica en la esfera dei ser.
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TBAF1EZ DE ALDECOA, J. A. — DEL ACTUAL PENSAMIENTO JU-
La cientiticidad dogmática del RÍDICO ARCENTINO.
DEL ACTUAL PENSAMIENTO JU-
derecho procesal.
RIDIC.0 EN LA PENINSULA flÉ
YMAZ, Esrenray. — Lá esencia RICA.
de Ia cosa juzgada y otros en- PATTERSON, E. — Elornbres e
ideas dei cierecho. Traducción
sayos. de Itafael M. Demarin.
CARDOZO, BENJAMIN N. — La Ross, ALF. — Bacia una Cicia-
naturaleza dei proceso cia jurídica realista.