La controvertida Legitimación

del Derecho penal en las

Sociedades modernas: ¿más
Derecho penal?
I.- Los fines de la pena y la legitimación
del Derecho penal: Retribución versus
prevención
Es lugar común en la doctrina iuspenalista afirmar que el Derecho penal se
legitima por los fines de la pena estatal. Ahora bien, no cualquier fin legitima
un Estado, ni su sistema punitivo. En los Estados totalitarios (podemos
volver la mirada, por ejemplo, a la Alemania nazi o a cualquier dictadura o
sistema opresor, pasado o presente, de cualquier color político y
cualquier latitud) el Estado no se legitimaba por los fines de la pena
(ciertamente deleznables) ni por supuesto por la fuerza de las armas.
No se legitimaba. El Derecho pudiera ser legal, si así lo disponían las
leyes de entonces, pero no era un Derecho justo, sino injusto, y un
Derecho injusto no puede ser legítimo.

En los modernos Estados democráticos se discute cuáles son los

fines de la pena que pueden legitimar un sistema punitivo1. Y este debate
gira en torno a dos ideas fundamentales: la retribución y la prevención.
¿Por qué se impone la pena? ¿Con qué fin? ¿El Estado ha de sancionar a
los delincuentes sólo por el hecho de que han cometido un delito
(retribución) o también para que en el futuro no se vuelva a delinquir
(prevención)? ¿Se compendian en la pena ambos ingredientes? ¿Hay más
de lo uno que de lo otro? ¿Sólo hay componentes de prevención? En
tal caso, ¿qué fines de prevención se persiguen (generales o especiales)?
Uno de los más sugerentes debates en la moderna Ciencia del
Derecho penal, que arranca del pensamiento de la Ilustración, es el
protagonizado en tomo a los fines de la pena. Esta acalorada discusión, que
en el Derecho penal contemporáneo (nacido de la Revolución Francesa)
alcanza más de dos siglos de duración, y cuyas raíces históricas se remontan
al Derecho romano2, puede considerarse inconclusa al momento presente.

Es sabido -se dice- que el Estado tiene que castigar a un delincuente

cuando éste comete un delito. Pero no se sabe a ciencia cierta en nombre de
qué idea o en salvaguarda de qué principio ello ha de ser así. En esta
cuestión se centra la formulación de sucesivas teorías de ios fines de la
pena, ya analizadas con cierto detenimiento, cuyo propósito es tratar de
hallar un fundamento firme a la potestad punitiva del Estado. A modo de
resumen podemos dar ahora sucinta idea sobre lo que esconden tras de sí
los dos conceptos esenciales a que nos venimos refiriendo: retribución
versus prevención.

a) La idea de la "retribución" ("Vergeltung") alude a la necesidad

de sancionar al autor de un hecho delictivo precisamente por haberlo
realizado3. La pena, se dice, es retribución justa del delito cometido.
Los fines de la pena se agotan en el mismo castigo al propio delito. Es
paradigmática, en este sentido, la formulación de KANT: "La pena judicial
(poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el
vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en
absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para
fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad
civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido".

b) Por contra, la idea de la "prevención" ("Pravention") amplia

más el ámbito de finalidades perseguidas por la pena. Ésta no se impone
porque el sujeto ha delinquido, sino para que el mismo no vuelva a
delinquir en el futuro (prevención "especiar: referida a un sujeto en
especial, el propio delincuente), o como ejemplo testimonial para que
en la Sociedad no se vuelvan a cometer más delitos (prevención
"general": referida a todos los componentes de la Sociedad en
general). Como famosa defensa histórica en favor de esta tesis
prevencionista puede citarse la célebre sentencia de Cesare BONNESANA,
Marqués de BECCARIA, autor de una obra que alcanzó universal renombre
y fue traducida a todas las lenguas del mundo, titulada Tratado de los
delitos y de las penas ( 1 764), en los albores del Derecho penal europeo
inspirado en el pensamiento liberal del Iluminismo, en la ideología de la
época de las luces: "Es mejor prevenir los delitos que punirlos".

II.- La legitimación del Derecho penal ante los nuevos

fenómenos expansivos
Introducción

En, ocasiones, por algunos, se repite, con cierta vehemencia fatídica,

que la "Historia del Derecho penales la .Historia de su desaparición", y
que la desaparición del llamado Derecho penal clásico es sólo cuestión de
tiempo4.

Ya en el primer tercio del Siglo XX, abogó Enrico FERRI por esa
desaparición, en su conocida "oración fúnebre" por el Derecho penal, que
sonaba a significativo "responso", y Gustav RADBRUCH deseaba
encontrar "no un Derecho penal mejor, sino algo mejor que el Derecho
penal".

Modernamente, en España, ante las fallidas reformas de nuestra

codificación penal, sentenció lacónica y brillantemente GIMBERNAT:
"desdichado el penalista que tiene que asistir a este espectáculo"; por su
parte, SILVA aludió a la "crisis" como estado connatural del moderno
Derecho penal5. Incluso, recientemente, determinados autores alemanes
llegan a pregonar la "insostenible situación del Derecho penal"6.

Contrariamente, algún autor, más optimista, como GARCÍA-PABLOS

sostiene que "el Derecho penal goza de buena salud"7 y vaticina que
"el Derecho penal, dada la trascendental función que desempeña
asegurando la convivencia humana, disfrutará de larga vida"8.

Ante este mosaico de opiniones, cabe preguntar: ¿En qué quedamos?

¿Hay o no hay Derecho penal "para rato"?9 Con estas cuestiones
entroncan otras sobre el porvenir de la disciplina: ¿Tiene un futuro la
"Dogmática penal"?10 O acaso: ¿Tiene el Derecho penal "un futuro"?11.
Tales cuestiones se tornan siempre difíciles de contestar en un único
sentido, debido a los continuos vaivenes, de modo que -como
irónicamente dijera ROXIN 12- "un Julio Verne del Derecho penal lo tiene
más difícil que el verdadero Julio Verne, por más admirables que sean
las cualidades visionarias de éste". En todo caso, en las páginas que
siguen intentaremos perfilar la reciente evolución del moderno Derecho
penal, a efectos de poder conocer los posibles caminos que transitará el
sistema punitivo inmediato.

B) Estado 'intervencionista' versus Estado de la

'autorresponsabilidad' del ciudadano

Aun a riesgo de pecar por imprecisión, pueden distinguirse

dos posturas o actitudes político-jurídicas extremas: a) En primer
lugar, la del Estado intervencionista (a veces, denominado e
incluso identificado con el Estado paternalista o Estado
proteccionista), y b) en segundo término, la del llamado Estado
de autorresponsabilidad del ciudadano (en ocasiones
denominado Estado liberal). La actividad reconocida al Estado es
la protección de los ciudadanos frentes a los posibles riesgos
ajenos. Pero en cada uno de los casos la actuación del Estado
es bien diferente:

a) En el Estado intervencionista, paternalista o proteccionista la

tarea de tutela de los ciudadanos frente a injerencias lesivas ajenas es
preocupación primaria o fundamental del Estado, la cual se realiza mediante
una regulación exhaustiva de las actividades arriesgadas. Este sistema trata al
individuo como un "menor de edad", dejándole un ámbito muy reducido de
actuación, de libertad.

el Estado liberal o de auíorresponsabilidad del

ciudadano, por el contrario, se intenta proteger a los ciudadanos
reconociéndoles la libertad de crear un ámbito de actividades de riesgos
propios, dentro de ciertos límites, los límites del riesgo permitido:
cada ciudadano es responsable de su ámbito de organización
^competencia por organización": Organisationszustándigkeit)n, en
ejercicio de su

reconocida libertad. En este sistema, el ciudadano es tratado como un

"mayor de edad", o sea, como un sujeto autorresponsable a quien se
reconoce una amplia libertad de movimientos y de creación de riesgos
propios, que serán lícitos siempre que no lesionen bienes o valores
ajenos.

Sin perjuicio de algunos aciertos parciales, puede decirse que ambas

posturas radicales son excesivamente unilaterales, lo cual redunda
en su falta de sólida fundamentación y aptitud para resolver cada uno de los
supuestos que pueden plantearse. Por ello, parece más razonable
una postura intermedia, un punto medio, la "mesotes" en el propio sentido
de la concepción aristotélica.

C) Derecho penal 'mínimo' versus Derecho penal "máximo'

Cada uno de los sistemas políticos aludidos entroncan con un

concreto sistema punitivo: el Estado intervencionista
(paternalista o proteccionista) acoge un sistema de Derecho penal
máximo o maximalista, mientras que el Estado liberal o de
autorresponsabilidad del ciudadano se corresponde mejor con un
sistema de Derecho penal mínimo o minimalista.

El sistema penal imperante en los Estados democráticos

modernos tiende a ser un sistema de intervención mínima, esto es, un
sistema que se basa en la autorresponsabilidad del ciudadano, y crea un
amplio ámbito de libertad para el ciudadano, minimizando los
costes sociales que la pena comporta y maximizando los beneficios
logrados con la conminación punitiva. Por ello, la difusión de este
Derecho penal mínimo o minimalista -por oposición al Derecho
penal máximo o maximalista- ha sido considerable en las dos
últimas décadas del Siglo XX14. Veamos a continuación un
somero análisis crítico de la presente comente doctrinal.
- De entrada, el movimiento minimalista parte del
cuestionamiento de la legitimidad del Derecho penal como medio
idóneo de solución de conflictos sociales. La tesis básica sería:
el Derecho penal es violencia, y la violencia (el crimen)
difícilmente se puede borrar con violencia (Derecho penal):
ergo la legitimidad d el Derecho penal es, cuanto menos,
cuestionable. Uno de los máximos re p resen tan te s de esta
corriente, Luigi FERRAJOLI, asevera que "el Derecho penal, aun
rodeado de límites y garantías, conserva siempre una
intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su
legitimidad moral y política"15.

- Sin embargo, el propio FERRAJOLI (y, en general, la

corriente del Derecho penal mínimo) no tiene por menos que
reconocer la necesidad de legitimación del Derecho penal, como
ordenamiento preventivo de costes individuales y sociales16,
porque si éste no existiese, se produciría un grave retroceso que

significaría la vuelta a la venganza privada 17, esto es a la ley del más

fuerte o a la guerra de todos Contra todos (bellum omnium contra
omnes\ siendo así -confiesa el citado autor- que el Derecho penal nace
precisamente no como desarrollo, sino como negación de la venganza:
"la Historia del Derecho penal y de la pena corresponde a la historia de
una larga lucha contra la venganza"18, y por ello "la pena no sirve únicamente
para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos"19. El
Derecho penal es, al fin y al cabo, el medio estatal más civilizado
para la prevención de delitos: hasta la fecha no se ha ideado uno mejor20, a
pesar de los deseos de RADBRUCH de hallar "no un Derecho penal mejor, sino
algo mejor que el Derecho penal".

- Para que el Derecho penal pueda arribar a resultados positivos, han

de reducirse sus originarias brutalidad y violencia, por lo que su
legitimación pasa por aceptar criterios estrictamente garantistas, a más
de buscar medidas alternativas a la pena (especialmente privativa de
libertad) en numerosos tipos de delito en los que su imposición ha
demostrado un rotundo fracaso21.

La corriente del Derecho penal mínimo tiene el acierto de proponer

una intervención limitada y racional del sistema punitivo (en
consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del
Derecho penal y con el principio de intervención penal mínima y necesaria)
y de fomentar un análisis crítico de toda concentración de poder punitivo
en manos del Estado.

Pero no todos los planteamientos del movimiento del Derecho

penal mínimo en absoluto son plenamente plausibles. En ellos hay
también flagrantes contradicciones y frecuentes ambigüedades,
impropias de un sistema maduro y depurado. En todo caso, las
propuestas de esta corriente aparecen formuladas, hoy por hoy, en unos
extremos que prácticamente harían inviable el propio Derecho penal, a más
de la carencia de claridad en la exposición de las doctrinas minimalistas22.

III.- Presente y futuro del Derecho penal: la racionalización

del sistema punitivo
Sin pretender, por nuestra parte, intentar vislumbrar el futuro
del Derecho penal (si acaso lo tuviere), sí puede intentarse un esbozo
de su desarrollo en las últimas décadas, a efectos de conocer la
adecuación del Derecho penal a las modernas Sociedades de riesgo
y a las nuevas Tecnologías. ¿Cómo debe actuar el Derecho penal
ante los avances genéticos, la piratería informática, la
distribución de pornografía a través de Internet, la creación de
riesgos más o menos generalizados (puenting, boxeo, carreras de
coches o motos, etc.)? ¿Hace falta un Derecho penal de "dos -o
más- velocidades"23? Para intentar responder a estas cuestiones,
estudiaremos las principales propuestas en favor del Derecho penal
deseado y, descendiendo a la realidad, analizaremos someramente la
evolución de los últimos rumbos de la Política criminal.

A) Perspectivas del Derecho penal deseado

Puede decirse que el Derecho penal se caracteriza por un
anhelo o una tendencia progresiva (a veces conseguida y otras veces
no) a la racionalización de la intervención penaL En este contexto, el
programa que ofrece el Derecho penal deseado (el sistema penal del
futuro) puede resumirse, muy someramente, en las siguientes
perspectivas de leg eferenda:

a ) L a n ec es id ad de una intervención limitada y

limitadora del sistema punitivo: minimización cuantitativa de la
intervención penal (o sea, minimización de los costes sociales
que la pena comporta).

b) La ampliación de las garantías para los ciudadanos:

maximización de la prevención (es decir, maximización de los
beneficios).

c) La eliminación de medios coercitivos inidóneos para la

prevención del crimen.

B) Perspectivas del Derecho penal actual 1. Posturas

neocriminalizadoras

Ahora bien, el pretendido y deseado Derecho penal mínimo y

garantista es, a día de hoy -y no obstante la progresiva
democratización y racionalización de la mayoría de los
ordenamientos-, una aspiración idealista, una utopía más que una
realidad. Tal aspiración de un más racional y armónico Sistema penal
se ve paradójicamente contradicha por varios movimientos
recientes24, que caracterizan la actual Política criminal. Se trata de
movimientos fluctuantes, funcionales, variables, de muy diverso
cariz y hasta contradictorios planteamientos. Aunque no
entremos aquí en el análisis detenido de los rasgos que caracterizan al
Derecho penal de las modernas sociedades postindustriales, cabe
afirmar que los actuales desarrollos del sistema penal conducen,
paradójicamente, aposturas neocriminalizadoras, y -por ende- a la
expansión del Derecho penal25, y no a su deseada reducción. A
continuación prestaremos sucinta atención al panorama que
presenta el Derecho penal del presente, que -como veremos-
contradicen las aspiraciones del deseado sistema punitivo.

Es notoria la aparición en las modernas sociedades

postindustriales de nuevos fenómenos como la manipulación
genética, la piratería informática, la difusión de pornografía a través
de Internet o la criminalidad organizada, que lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos de la comunidad Q del individuo. Ante la
aparición de estas modalidades de conducta, cabe preguntarse: ¿Cómo
debe reaccionar el Derecho penal? ¿Acaso tutelando exhaustivamente los
bienes jurídicos puestos en peligro (esto es, criminalizando las
conductas que los lesionen)? ¿O, por el contrario, optando por una
restrictiva o cautelosa moderación, de acuerdo con el principio de
la mínima y necesaria intervención penal?
Es verdad que entre Sociedad y Derecho hay una intrínseca relación,
una mutua interdependencia: el Derecho es parte de la Sociedad26 y, en
tanto tal, ha de satisfacer las necesidades y resolver los más graves problemas
sociales planteados27. Y, por ello, "es imposible desgajar al
Derecho penal de la Sociedad"28. Si la sociedad moderna presenta esos
riesgos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de manera
intolerable, tales conductas no pueden quedar impunes, y por ello -se
argumenta- el Derecho penal no ha de quedar inmóvil o impasible: de este
modo se justifica la actual tendencia a la incriminación de nuevos
fenómenos de criminalidad, como los aludidos. En este sentido, algún
autor propone, en el marco del movimiento neocriminalizador, una
actualización del Derecho penal acorde a los cambios sociales, esto es,
"responder jurídicamente a los problemas de modernización con una
modernización del Derecho" mediante un "Derecho de
intervención"29. A nuestro juicio, esta cuestión no debe tomarse
superficialmente ni tan a la ligera, porque -como ya decían los clásicos- "la
prisa es mala consejera".

No es de olvidar que el Derecho penal no puede actuar a impulso de

reacciones sociales irracionadas o, al menos, alentadas al calor de
lacerantes casos de la realidad social. Piénsese, por ejemplo, en el
supuesto de acoso sexual, cuando es configurado en una regulación
coyuntural o circunstancial, que resulta ser, por sus precipitadas
deficiencias legislativas, la historia de un fracaso30. O en las
irracionales medidas (reinstauración de la pena de muerte, cadena
perpetua, etc.) que pública y (más o menos) generalizadamente se
solicitan tras cada atentado terrorista, por mor de una incontenida
reacción emocional.

No cabe legislar a golpe emocional de sangriento suceso de la realidad

social, especialmente en materia penal, so consecuencia de alumbrar un
resultado insatisfactorio, insuficiente, ineficaz o directamente
contraproducente. Antes bien, el legislador penal ha de ser extremadamente
cauto, ponderado y previsor en su tarea incriminadora de nuevas
formas delictivas, que son el necesario contrapunto de los procesos
descriminalizadores. Un excesivo intervencionismo punitivo
puede llegar a comprometer seriamente el principio de intervención
penal mínima y necesaria, y -en la mayoría de los casos- su precipitada
actuación podría acarrear más dificultades de las que pretende resolver. Y
además los problemas quedarían sin solución.

2. Derecho penal 'de enemigos' ('Feindstrafrecht')

Es evidente que las características del actual Derecho penal de las

modernas Sociedades postindustriales no se agotan en esa
tendencia a la criminalización de nuevos fenómenos delictivos.
Hay otros muchos rasgos que lo definen, aunque aquí no
podemos realizar un análisis pormenorizado de ellos 31 .
Recientemente JAKOBS32 ha tratado de sintetizar los rasgos principales
de la moderna sociedad occidental y la actitud del Derecho penal
ante la misma: a su juicio, el actual sistema penal se caracteriza por
una progresiva unanimidad de los contactos sociales, por la
uniformidad de comportamientos en masa, por el predominio de
la Economía, por la conciencia del riesgo y por una uniformidad
del sistema punitivo.

Las aludidas características determinan la configuración de un

denominado -con palabras del propio JAKOBS- 'Derecho penal del
enemigo o de enemigos^ (''Feindstrafrecht''^, una especie de
Derecho "de policía" complementario al Derecho penal
ciudadanos, q u e somete ba jo sospecha al ciudadano
considerado como un posible creador de peligros no
permitidos, esto es, como un potencial enemigo, lo cual lleva
consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro
(fenómeno neoincriminador a que nos hemos referido
anteriormente).
 El fenómeno más característico de las modernas sociedad es la
conciencia del riesgo34 acorde a un Derecho penal de ¡asegundado '¿Derecho
penal de enemigos, que somete bajo sospecha al sujeto especialmente peligroso
que muestre un grado de elevada asocialidad'. "no sólo la norma -dice JAKOBS-
precisa de un cimiento normativo, sino también Apersona. El que pretende
ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía de que se
va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o, incluso, si es negada
expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la Sociedad ante el
hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo"^.

La. función manifiesta del Derecho penal de enemigos es, según JAKOBS36, "el
aseguramiento", esto es, "la eliminación de un peligro", mientras que la del
Derecho penal de ciudadanos es "la contradicción a la contradicción de
la norma". El Derecho penal de enemigos encuentra su justificación en el
especial foco de peligro que integra el sujeto: si el delincuente es más peligroso,
mayor ha de ser la reacción penal. Ello se trasluce en la legislación penal, con
medidas tendentes a controlar o reducir tal peligrosidad. Entre ellas JAKOBS cita las
siguientes:

- Adelantamiento de la punibilidad: o sea, "el cambio de la

perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a
producir"*1 (caso de la creación de organizaciones terroristas o de tráfico
de narcóticos por bandas organizadas)

- No modificación de la pena: a pesar de que se adelanta la barrera

de protección a un momento anterior a la consumación, la pena se
mantiene inalterada.
- Cambio de los fines del ordenamiento penal: de manera que se
produce un tránsito de la legislación de Derecho penal a la de lucha
para combatir la delincuencia (económica, transnacional, terrorismo, etc.).
En resumen: el Derecho penal de enemigos entraña, frente al
Derecho penal de ciudadanos, un endurecimiento de las medidas
penales de manera acorde al grado de peligro que el delincuente
ofrezca frente a la Sociedad cuyo ordenamiento no reconoce. "Con
este lenguaje -dice JAKOBS38- el Estado no habla con sus
ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos".

Desde un aspecto, crítico, el interesante aporte de JAKOBS sobre el

Derecho penal de enemigos suscita novedosas y polémicas cuestiones:
 1) Es cierto que la reacción punitiva contra determinados focos
de peligro ha de seguir una estricta relación de proporcionalidad:
esto es, a mayor peligro, más intensa represión, todo ello dentro de
las garantías propias del Estado de Derecho. Tal principio es
evidente, y en su virtud se explica que el asesinato haya de ser sancionado
con pena más grave que el hurto.

2) El llamado Derecho penal del enemigo no es una construcción

inventada, por así decir, por un autor, sino un fenómeno que existe
realmente en la Sociedad, en las legislaciones de muchos países
democráticos. No se habla, pues, como pretenden con excesivo
simplismo no pocos críticos de JAKOBS, de Estados totalitarios, al
estilo de la Alemania nazi, sino de Estados legítimos con un
mecanismo de control de constitucionalidad de sus normas. Normas de
Derecho penal dirigidas frente a lo que JAKOBS llama enemigo se da, en
efecto, en la Alemania actual y en la España del Siglo, y ejemplos de ellas
existen también en todos los países democráticos de
Hispanoamérica. Más adelante veremos algunos ejemplos de la legislación
española. Que no nos parezcan acertadas o convenientes esas reformas no
significa necesariamente que todo el Derecho penal del enemigo haya de
ser desechado.

Es más: no deja de ser dudoso que pueda hablarse de "un" Derecho

penal del enemigo, como si existiese un único y solo ordenamiento
de tales características. Con un ejemplo. Las mismas medidas de
seguridad responden, en no pocos supuestos, a criterios que JAKOBS
denominaría como Derecho penal del "enemigo" y responden, sin duda, a
un patrón de Derecho penal "de autor". No por eso han de rechazarse,
necesariamente, in totum, todas las normas integrantes en una
supuesta corriente de Derecho penal "del enemigo".

3) Sin embargo, al igual que sucede con las llamadas medidas

de seguridad inocuizadoras, la proporción ha de predicarse entre
gravedad de la pena y gravedad del delito ya cometido
(retrospectivamente), por exigencias del principio del hecho,
pero no entre gravedad de la pena y peligrosidad futura del
sujeto (prospectivamente)

4) Además, creemos que es incoherente que JAKOBS considere que el

Derecho penal de enemigos forme parte integrante, junto al Derecho penal
de ciudadanos, del concepto de Derecho penal, siendo así que para él las
medidas de seguridad no forman parte de él, sino del Derecho penal de
policía: si las medidas de seguridad no conforman, para este autor, el
Derecho penal (porque persiguen el aseguramiento frente a un peligro, no la
estabilización de la norma), entonces con mayor razón debería
excluirse el llamado Derecho penal de enemigos del Derecho penal e
incluirse en el Derecho penal de policía. En este sentido, CANCIO MELIÁ
sostiene que, del mismo modo que la expresión "Derecho penal del
ciudadano" es un pleonasmo, "Derecho penal de enemigos" es una
contradicción en sus términos pues sólo nomimalmente forma parte del
Derecho penal, siendo disfuncional con los criterios tradicionales40.
Para este autor, el Derecho penal de enemigos es incompatible con el
principio del hecho, en tanto responde a los esquemas de un Derecho
penal de autor41, aunque considera que cumple una función de
demonización de los sujetos socialmente excluyentes, que constituye una
forma exacerbada de reproche42, pero que constituye "un instrumento
idóneo para describir un determinado ámbito, de gran relevancia, del
actual desarrollo de los ordenamientos jurídico-penales' '43.

3. Aspectos del actual sistema punitivo

Analicemos a continuación sucintamente los caracteres de la

moderna Sociedad postindustrial según la descripción que nos ofrece el
propio JAKOBS:

1. Anonimidad de los contactos sociales diluyente de la responsabilidad.

Según JAKOBS, un primer rasgo característico -y cada vez más frecuente-
de las sociedades modernas es la "progresiva anonimidad de los
contactos sociales"44, lo cual dificulta individualizar e incluso conocer
el rol de la persona, y -por ende- su deber, de modo que en numerosos
casos se diluye la responsabilidad del actuante en cuestión. Esta cuestión
se manifiesta, entre otras45, en el aumento de los delitos de peligro abstracto
(v.gr. en el tráfico rodado), donde se pone de relieve -en opinión de JAKOBS-
la insuficiencia de los postulados non-nativos administrados
descentralizadamente, frente a la que reacciona el legislador con
conminaciones de delitos de peligro en lo que todo "queda reducido a la
simple averiguación de en qué caso se da tal configuración del
comportamiento"46.

2. Comportamientos uniformes en masa (ubicuidad del riesgo

y adición de daños). Al ser la Sociedad moderna una sociedad de
masas, los comportamientos peligrosos (generadores de riesgos)
encuentran como multiplicador el hecho de que no se cometan aisladamente,
sino poruña amplia pluralidad de personas. En este sentido, opina JAKOBS que,
si el hecho de conducir en estado de alcoholemia o de arrojar un
cigarrillo encendido a un contenedor de basuras fueran conductas aisladas
no se pensaría en su punición, pero por el hecho de que sucedan a diario
y de manera cada vez más frecuente se aumenta el peligro colectivo, lo
que conlleva una "familiarización con el riesgo"47. Por otra parte, esa
misma profusión de peligros o riesgos, aun en mínimas cuantías,
producidos en masa, lleva consigo la adición de daños: "a través de la
masificación de pequeños daños, la infraestructura pierde
ciertamente estabilidad de manera considerable"48.
3. Predominio de la Economía. Las modernas Sociedades son,
principalmente, Sociedades de explotación49, y en ellas el sistema
"Economía" -podríamos decir- porta la batuta en la organización de la
Sociedad50. Por ello, dice JAKOBS que la Economía, en el marco de
la competencia de mercado, decide "el desarrollo de estándares de
respeto, por ejemplo hacia los llamados bienes colectivos"51. Dentro
de tal marco, constata este autor la interdependencia entre los
preceptos administrativos accesorios y los tipos penales, por ejemplo en
los delitos contra el medio ambiente.

4. Conciencia del riesgo (el Derecho penal de enemigos). Otro

rasgo característico del actual .Derecho penal, según JAKOBS, es la
progresiva conciencia de los riesgos presentes52. Por ello, uno de los
conceptos-estrella en el de "seguridad". Y la consecución a todo trance de
la ansiada seguridad (disminución de riesgos) determina que se impongan
penas por comisión de delitos (generadores de lesiones o de
peligros), con el fin de confirmar la identidad normativa de la sociedad y
prevenir futuros delitos. Ello requiere, no sólo marginar los hechos
antidelictivos (tarea que lleva a cabo la pena), sino la dotación de una base
cognitiva de aseguramiento. En este contexto, dice JAKOBS que "no sólo la
norma precisa de un cimiento normativo, sino también la persona. El que
pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía de
que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o, incluso,
si es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de
la Sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra
un enemigo"53. Es lo que él mismo denomina Derecho penal ''de
enemigos' ('Feindstrafrech). Este autor cita algunos ejemplos: el
adelantamiento de la punibilidad (o sea, "el cambio de la perspectiva del
hecho producido por la del hecho que se va a producir"54, así en el caso
de la constitución de organizaciones terroristas o de la producción de
narcóticos por bandas organizadas), la falta de reducción de la pena
proporcional a dicho adelantamiento, tránsito de la legislación de
Derecho penal a la de lucha para combatir la delincuencia (económica,
terrorismo, etc.). "Con este lenguaje -dice JAKOBS55- el Estado no
habla con sus c i u d a d a n o s , si no que amenaza a sus
enemigos".

5. Internacionalización del sistema punitivo. Constituye una

tendencia político-criminal de la máxima actualidad, en especial con
respecto a determinadas categorías de delitos internacionales y
transnacionales, en los que las ideologías soberanistas de los Estados
tienen que conciliarse en una fructífera cooperación recíproca superadora
del recelo mutuo y de los prejuicios narcisistas. JAKOBS presta
especial atención a tres concretos problemas: el de la
desespecificación de ordenamientos normativos, el de la relación
entre distintos ordenamientos y el de la injerencia jurídico-penal en
ordenamientos ajenos.

TV.- Más Derecho penal: algunos ejemplos de la realidad

española
A) La inflación del Derecho penal y los nuevos "gestores de la
moral colectiva"
Terrorismo, pornografía infantil, violaciones a menores de edad,
mobhing (acoso moral en el trabajo o en las escuelas), malos tratos
intrafamiliares, piratería informática, menores infractores, eutanasia y auxilio
al suicidio, tráfico de drogas, criminalidad ecológica, fenómenos de
xenofobia, etc. son algunos de los capítulos de la más reciente
historia de la criminalidad en España. Quizá el caso español sea
parangonable al mexicano y al de muchos otros países del mundo:
Nihil novum sub solé. Se trata, en algunos casos, de delitos viejo,
tradicionales. En otros de técnicas criminales nuevas, acorde con las
modernidades tecnológicas de los tiempos (manipulación genética,
criminalidad informática a través de internet, etc.). En todo caso, se
trata de fenómenos delictivos que han sido afrontados, por una causa
o por otra, de manera diversa en nuestra época.

Todos esos trágicos casos de la realidad han desatado cierta

sensación de histeria colectiva. Piénsese en el terrorismo a gran
escala (y más después del 11-S de Nueva York, o del 11-M de
Madrid). Y, por supuesto, se ha impuesto la amarga sensación social de
impunidad, que se critica desde todos los medios y ámbitos, aun con
(manifiesto) desconocimiento -en frecuentes ocasiones- de los
fundamentos jurídicos de la Dogmática penal y de las exigencias
científicas de la Política criminal, en orden a la configuración de un Sistema
punitivo que permanentemente ha de ser actualizado a través de los
entrecruzados procesos de la incriminación típica de nuevas figuras delictivas
y de descriminalización de vetustas hipótesis punitivas.

Ante lacerantes casos de la realidad social como los citados, los

grupos sociales de presión reaccionan general izadamente
reivindicando, con tanta insistencia como vehemencia, y de manera
más o menos circunstancial, oportunista y coyuntural -cuando no
demagógica- "más Derecho penar: en general, endurecimiento de las
sanciones penales, cumplimiento íntegro de las penas, mayor represión,
menor impunidad, etc. Así ha sucedido recientemente en temas tan
controvertidos como el terrorismo, la responsabilidad penal de los
menores o la violencia intrafamiliar.

Recientemente, SILVA SÁNCHEZ ha llamado la atención sobre los

-denominados- "gestores atípleos de la moral colectiva"
(atypische Moralunternehmer} y sobre su función desarrollada
en el sentido de la expansión del Derecho penal56. Se trata de
ciertos grupos de presión social, tales como organizaciones
ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos, pacifistas o
antidiscriminatorias, etc. que, si bien en épocas anteriores se
ubicaban en estamentos burgueses-conservadores, se han ido
desplazando hacia posiciones más progresistas asumiendo el rol de
jugar un papel relevante en la reivindicación de nuevos valores y en la
crítica del sistema existente.

Lo curioso en todo ese proceso es que dichos grupos de "nuevos

gestores de la moral colectiva" han evolucionado desde posiciones
aledañas al movimiento de la "Criminología crítica", que
propugnaban un menor intervencionismo estatal mediante el poderoso y
torpe mecanismo penal, hasta posiciones más intervencionistas, antaño
reservadas a los "sectores duros (conservadores)",
propugnando en definitiva "más Derecho penar, esto es, una respuesta
más severa a fenómenos criminales propios de las Sociedades
modernas, como la violencia intrafamiliar, los delitos de
pornografía infantil, pederastía, abusos sexuales, trata de personas, tráfico
de inmigrantes, explotación laboral, los delitos contra el medio ambiente, o
contra los derechos de los consumidores, la criminalidad informática o
por medio de internet, en suma propiciando con ello una clarísima
tendencia inflacionista del Derecho penal57.

Entre nosotros, recientemente, y a propósito del tema que nos ocupa,

ha descrito, breve y enjundiosamente, la cuestión Enrique GIMBERNAT:
"Entre los años 60 y 80 del siglo pasado -diagnostica el Profesor de Madrid-
se inicia en Occidente, y especialmente en Europa, un
movimiento descriminalizador, impulsado por partidos de
izquierda y por juristas y organizaciones de carácter progresista (entre ellas,
las feministas), que consiguen que desaparezcan de los Códigos Penales, en
gran medida, conductas delictivas que figuraban en ellos desde el siglo
XIX. A ese movimiento hay que reconducir la despenalización -en
algunos casos sólo parcial- del aborto, de la propaganda y venta de
productos anticonceptivos, del adulterio, del estupro, del escándalo
público -y, consiguientemente, de la elaboración y comercialización de
pornografía de adultos entre personas adultas también-, de la
homosexualidad y del incesto entre parejas mayores de edad, o del consumo
de drogas. Pero a partir de los años 90 del siglo XX la tendencia se invierte:
los llamados «nuevos gestores de la moral colectiva» (...), es decir:
asociaciones como las feministas, pacifistas o antixenófobas, se
convierten en grupos de presión que pretenden -y en muchos casos
consiguen- la consagración positiva de sus postulados,
acudiendo precisamente a la criminalización o, en su caso,
cuando el comportamiento está ya previamente tipificado, al
endurecimiento de las sanciones, prescindiendo muchas veces de si ello
es compatible o no con los principios básicos que deberían informar
la legislación penal en un Estado de Derecho"58.

Si bien es cierto que los llamados "gestores de la moral colectiva"

antaño predicaban abolicionismo, desincriminación y -en general- una
progresiva humanización del Derecho penal (paradigmáticamente
simbolizada en el rechazo de la pena de muerte), mientras hoy día
propugnan criminalización, mayor intervencionismo y mayor severidad
en el Sistema punitivo, no lo es menos que dicha actitud, de antes y
de ahora, es perfectamente comprensible a la luz del ''espíritu de la
época" (el correspondiente Zeitgeist en que uno ha de vivir) y de la
correlativa configuración del Derecho penal de su tiempo. Y ello porque la
función social que desempeñan, entonces y ahora, los mencionados
grupos de presión es, en cierto modo, apreciable y -dentro de sus
parámetros- incluso loable, en tanto luchan con las armas que tienen a su
disposición: la crítica social, contra la configuración del sistema imperante,
al que reputan -con acierto o no, que esto es otra cuestión- incorrecto e
inidóneo para satisfacer los intereses sociales que propugnan: en el caso de
las feministas, por ejemplo, la igualdad de derechos entre hombre y mujeres,
la tutela judicial efectiva de dichos derechos, la reivindicación del papel
de la mujer en la Sociedad, y -en general- la mejora de las condiciones
sociales en que ha de desarrollarse el ejercicio de tales derechos.

Es decir, que los "nuevos gestores de la moral colectiva" han

desempeñado, ni más ni menos, el papel que de ellos cabía esperar en la
Sociedad. Pero no se puede achacar al desempeño de su rol la deficiente o
titubeante regulación punitiva, así como tampoco la desmesurada inflación
de los tipos penales -a menudo superfluos o directamente contraproducentes-
ni un incremento exorbitado del rigor punitivo en la sanción de determinados
fenómenos de criminalidad. De ese inflacionismo del Derecho penal, poco
respetuoso con los principios básicos de necesariedad y de ultima rano de la
intervención penal, es responsable en último extremo, no los grupos de
presión que lo solicitan, sino quien tiene la potestad para promover las
reformas legislativas, a saber el Gobierno.

Porque si a los aludidos grupos de presión no les es exigible dominio del

conocimiento técnico-jurídico sobre la conveniencia o no de un
endurecimiento punitivo o de una incriminación autónoma de ciertas
conductas en las leyes penales, dicho conocimiento, así como un
meticuloso proceder, respetuoso de todos los principios que han de
inspirar un Sistema penal moderno y democrático, sí le es exigible, y
muy primordialmente, al correspondiente Ministerio de Justicia
encargado de las propuestas de reforma legislativa.

Por ello, resulta plenamente censurable que el Gobierno apruebe o

reforme proyectos de leyes penales en base a factores emocionales
como la sangrante reivindicación social, y aun lo es más que ceda ante las
reivindicaciones de dichos grupos de presión, haga concesiones
legislativas "cara a la galería", propiciando la aprobación de disposiciones
punitivas que resultan, en ocasiones, superfluas o -incluso-
contraproducentes, por contener, como de la presente Ley de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género se ha dicho por quien se
ha caracterizado por la defensa de los derechos de la mujer en los últimos
tiempos, "despropósitos jurídicos" que ponen los "pelos de punta"59. Se
trata, en fin, de un claro caso de involución del sistema punitivo, que
echa por la borda los depurados avances en la Dogmática jurídico-penal
conseguidos durante décadas.