Manual Neyra Flores Nvo Proc Penal y de Litigacion Oral - Jose A. Neyra Flores PDF

José Antonio Neyra Flores
MANUAL DEL NUEVO

PROCESO PENAL &
DE LITIGACIÓN ORAL
JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES
MANUAL DEL NUEVO

PROCESO PENAL &
DE LITIGACIÓN ORAL
ja
IDEMSA
Lima - Perú
MANUAL DEL NUEVO
PROCESO PENAL &
DE LITIGACIÓN ORAL
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Julio 2010
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PRINTED IN PERÚ
A Jimerm, y María José mis hijas
con mucho amor.
Á
r
INTRODUCCIÓN
El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamental

mente inquisitiva. Bajo la lógica del sistema procesal que se adopta, se genera
la reducción y en muchos casos la ausencia de garantías y derechos para el im
putado. Nuestro Código de Procedimientos Penales (vigente 70 años) ha ins
taurado en los operadores jurídicos: Fiscales, Abogados y Jueces la adopción
de prácticas inquisitivas en las cuales predominan la escrituralidad, lentitud
y la concepción del proceso penal como una mera actividad administrativa.
Por ello se ha dado un gran paso en el resguardo de los derechos de los
justiciables con la dación del código procesal penal de 2004 (en adelante NCPP),
pues este implica una serie de nuevas instituciones que buscan proteger los de
rechos de las partes y la máxima eficacia en la lucha contra el crimen.
Pues el modelo al cual se adscribe el Nuevo Código Procesal Penal,
publicado el 29 de Julio de 2004 en el Diario Oficial "El Peruano" mediante
Decreto Legislativo 957, es el llamado acusatorio contradictorio, que implica
un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal, cuya carac
terística principal es la separación de las funciones procesales. Este código
estatuye el proceso penal común que tiene como etapa estelar al Juicio Oral
que se rige por principios y máximas orientadas a mejorar la calidad de infor
mación que percibirá el Juez a fin de obtener una resolución final fundada en
verdaderos actos de prueba(I).
(1) En el contexto descrito, las partes que se enfrentan necesitan contar con herramientas,
instrumentos que aseguren la acogida de su pretensión por el Juzgador, que colaboren
a enfrentar el juicio con una visión no solamente jurídica sino también estratégica. Para
lograr ese objetivo existen las técnicas de litigación oral, las que constituyen un conjunto
de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la información que se brinda
al Juzgador, las que ayudarán a las partes a preparar ordenada y coherentemente su caso,
En la actualidad este Nuevo Código Procesal Penal está vigente en los

Distritos Judiciales de Huaura (2006), La Libertad (2007), Moquegua, Tacna,
Arequipa (2008), Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios,
lea, Cañete (2009), Cajamarca, Amazonas y San Martín (2010).
Aunque es necesario recalcar la dificultad de adaptación de los opera
dores a este nuevo modelo, muestra de ello es el Informe Anual del Funciona
miento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura<2) que refiere que algunos
órganos jurisdiccionales notifican por escrito las actas y resoluciones que resul
tan de la audiencia, sin considerar que las partes han tomado conocimiento de
las mismas en la propia audiencia, alentando de esa manera prácticas escritas y
burocráticas, así como destinando recursos humanos y materiales a actividades
que no se condicen con el principio de oralidad del nuevo modelo procesal pe
nal, también refiere que se deja la oportunidad que en algunos casos los Jueces
resuelvan en base a la información contenida en las carpetas y no necesaria
mente en base a la actividad oral realizada en las audiencias, por esto se debe
difundir entre el público usuario del sistema y la defensa privada la nueva diná
mica oral para evitar la presentación de escritos de solicitudes, requerimientos y
alegatos que deben formularse oralmente en las correspondientes audiencias'31.
A su vez el Informe de seguimiento de seis meses de aplicación del
Nuevo Código Procesal Penal en la Libertad, Io de octubre del 2007(4), refiere
que existen dos grandes problemas:
reforzando las debilidades y resaltando las fortalezas. Sin embargo y pese a lo señalado
tenemos que en la actualidad los operadores jurídicos - Jueces, Fiscales, abogados - des
conocen e inaplican las técnicas de litigación oral reguladas, de manera muy precaria, en
el Código de Procedimientos Penales de 1940 lo que conlleva a una desprotección de los
derechos y garantías de los justiciables.
(2) Secretaría Técnica de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judi
cial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura a
Junio del 2007. p. 60.
(3) Aunque también refiere que existieron un total de 144 audiencias (realizados por Juzgados
unipersonales) de las cuales 44 corresponden a casos nuevos y 100 a casos adecuados, de
este número 112 sentencias se dictaron en procesos comunes, 4 procesos inmediatos y 28 en
querellas. Concluye el informe diciendo "si se compara el número de sentencias emitidas con
el número de sesiones de audiencia realizadas, se observa que se ha realizado en promedio 1
sesión de audiencia por cada resolución de sentencia emitida, lo cual ciertamente da cuenta
del adecuado funcionamiento del modelo procesal penal" de la misma forma los Juzgados
colegiados han emitido 24 resoluciones en procesos nuevos de los cuales 19 corresponden a
sentencias de Juicio Oral. Secretaría Técnica de Implementación del Nuevo Código Proce
sal Penal del Poder Judicial. Ob. Cit. p. 45.
(4) Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisión de Implementación del Nuevo Códi
go Procesal Penal. Informe de seguimiento. Seis meses de aplicación del Nuevo Código
Procesal Penal. Octubre. 2007. Págs. 81-100.
8
INTRODUCCIÓN
las garantías, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos

sin que ello signifique identificar al sistema inquisitivo con la pura eficiencia,
ni que el sistema acusatorio fuera solo garantizador, lo que sucede es que en
ambos se presenta una síntesis de estas dos fuerzas, síntesis que se resuelve
en el caso del sistema inquisitivo en priorizar la eficiencia y en el sistema
acusatorio en hacer prevalecer las garantías del individuo sometido a proceso.
En ese orden de ideas, este mismo autor nos señala en otra obra(7) que
entender la relación existente entre el sistema inquisitivo y la cultura inqui
sitiva es muy importante para poder comprender que el paso del sistema in
quisitivo al acusatorio sólo será posible en tanto que también se modifique el
sistema completo de administrar justicia y si se cambia además la mentalidad
inquisitiva, que se entiende como el modo en que se relacionan entre sí los
operadores jurídicos dentro del sistema. Así, de este modo, la reforma pro
cesal penal será exitosa, pues si bien tenemos un NCPP que regula muchas
instituciones de corte acusatorio, aún debemos de cambiar las prácticas inqui
sitivas por las acusatorias.
El segundo capítulo es el referente a los principios que están contenidos
en el Título Preliminar del NCPP, tema fundamental en la medida que este Tí
tulo Preliminar es el enlace de la normativa procesal penal de carácter ordinario
con la Constitución Política del Estado, en ese sentido su importancia es máxi
ma pues toda interpretación que se haga de la norma procesal se hará en función
del Título Preliminar que recoge el sentir constitucional de la legislación.
Por ello BURGOS MARIÑOS(8) al realizar un análisis del Título Preliminar
del NCPP 2004, señala que éste nos sirve para ubicar aquellas concepciones
fundamentales adoptadas por el legislador y que sin lugar a dudas son el pun
to de partida para el conocimiento e interpretación de las normas contenidas
en el texto. Señalando que la estructura del nuevo proceso penal así como sus
instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del sistema acusatorio,
delimitando las líneas rectoras que lo orientan, y entre ellas señala:
a. Separación de funciones de investigación y de juzgamiento.
b. El Juez no procede de oficio.
c. El Juez no puede condenar a persona distinta de la acusada, ni por he
chos distintos a los imputados.
(7) BINDER, Alberto M. La Reforma Procesal Penal en América Latina, (en) Justicia Penal y
Estado de Derecho. Ad. Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 93.
(8) Burgos Marinos, Víctor. Principios Rectores en el Nuevo Código Procesal Penal Perua
no. (en) Cubas Villanueva, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamen
tales. Palestra. Lima. 2004. pp. 43-87.
11
d. El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e

igualdad.
e. La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento.
f. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.
De ahí que en este capítulo desarrollaremos principios fundamentales
como son la tutela judicial efectiva que busca la efectiva protección del justi
ciable a través de sus manifestaciones, las cuales son: el acceso al proceso, la
resolución fundada en derecho, así como el derecho al recurso y a la ejecución
de la sentencia, pues sin la ejecución el proceso de declaración no es útil.
También se tratará sobre el principio de inmediación que es fundamental
en la configuración del nuevo sistema procesal penal, pues aviene al Juez con la
producción de la prueba, garantizándose de esta forma que el Juzgador contará
con información de alta calidad, teniendo como instrumento de configuración
a la oralidad, junto con este principio también podemos hablar del principio de
publicidad que ayudará al control ciudadano de las decisiones del Juzgador,
tanto a nivel de juicio oral como de audiencias previas a ella. También se trata
rá del principio de imparcialidad pues el nuevo proceso penal requiere de tres
personas en funciones diferentes, donde una persona acusa, otra defiende y el
tercero decide, por ello este tercero debe de ser distinto a las partes y no tener
intereses en la resolución de la causa, es decir, debe de ser imparcial.
Es un principio igual de importante el que las actuaciones dentro del
proceso penal y que el proceso penal en sí, se desarrolle en un plazo razo
nable, atendiendo a la presunción de inocencia y el principio de celeridad
procesal, pues un imputado no puede verse afectado en sus derechos de forma
indeterminada como lo era en el sistema inquisitivo.
Otro principio de gran magnitud por su implicancia histórica de tutela
y por su valor como principio configurador de un sistema procesal acusatorio
es el principio de presunción de inocencia, por el cual el imputado no puede
ser tratado durante el transcurso del proceso como si fuera culpable, de lo que
se deriva las tres reglas de la presunción de inocencia, la de tratamiento del
imputado, la de prueba y la de juicio. También se tratará del principio del ne
bis in idem desde el punto de vista procesal, en tanto principio que resguarda
que la persecución por un delito sólo se hará por una vez.
Junto con estos principios tenemos el principio acusatorio que implica
un principio de la máxima importancia al configurar el diseño de nuestro
sistema procesal penal y posibilitar la organización de nuestro proceso penal
en atención a postulados garantistas y eficientes, así este principio exige la
separación de funciones, la existencia de la acusación entre otros que tienen
12
INTRODUCCIÓN
relación el derecho de defensa que será tratado en atención a su importancia

garantista del imputado y otros sujetos procesales que tienen algún interés en
el transcurso del proceso penal.
En el tercer capítulo se tratará del tema de los sujetos procesales, que
son los operadores que necesariamente llevarán a cabo la reforma procesal
penal, pues estos tienen en sus manos las causas que día a día se verán en
los Juzgados y oficinas del Ministerio Público, por no decir también en los
despachos de abogados. En ese sentido el papel de la reforma procesal penal
no termina con la dación de un código procesal penal, al contrario es sólo el
comienzo de esta gran tarea, pues lo verdaderamente importante para poder
pasar de un sistema inquisitivo o mixto a uno acusatorio es la actuación de los
sujetos procesales, pues la norma puede decir una cosa pero si los sujetos pro
cesales actúan de una forma distinta en base a conductas inquisitivas enraiza
das por la costumbre, muy mal podríamos decir que el sistema es acusatorio
cuando la realidad nos dice lo contrario.
Por ello es importante que desarrollemos este capítulo, en atención al
rol que deben de cumplir estos sujetos procesales en un sistema acusatorio,
es decir debemos de reflejar cuales son las conductas de una cultura acusato
ria, por eso se tratará acerca de la función del Juez tanto en la investigación,
etapa intermedia como en el juicio oral, buscando su rol de ser tercero entre
las partes y de no perder la preciada imparcialidad, además veremos el rol del
Ministerio Público que es fundamental en un proceso de reforma, pues asume
el papel de contraparte de la defensa y por tanto sus prácticas como activida
des deben de acoplarse a esta nueva forma de ver el proceso.
Otros sujetos importantes son el imputado y su defensa, pues en sistema
acusatorio se buscan que estos tengan igualdad de armas frente a la acusación,
para que así puedan resistir la acusación y pueda tenerse un proceso legíti
mo, además se debe de incluir como sujeto pasivo del proceso penal también
a la persona jurídica, pues este nuevo proceso penal le da el papel de sujeto
procesal, lo cual configura una novedad en la legislación internacional, pues
no hay antecedentes sobre este tratamiento. Por último veremos el papel de la
víctima que se protege en este nuevo proceso penal y le da ciertas capacidades
de actuación a través de las figura del actor civil, agraviado y querellante.
El sétimo capítulo trata del tema de las medidas de coerción personal
en el NCPP, pues a diferencia de la antigua regulación procesal penal, esta
regulación busca proteger la libertad de los ciudadanos, por ello lafiguramás
gravosa, en atención al modo de afectación del derecho fundamental a la li
bertad, como es la prisión preventiva, es la última en aplicarse, teniendo una
13
serie de alternativas a su imposición como son las medidas de comparecencia

y comparecencia con restricciones.
Así para que la prisión preventiva no vulnere el principio de presunción
de inocencia solo podrá aplicarse cuando exista peligro procesal, es decir si de
los actuados se ha podido verificar que existe riesgo de fuga del procesado o
riesgo de que su libertad influya en la actividad probatoria, como por ejemplo
que amenace testigos, por ello sólo estos supuestos habilitarán la imposición
de esta medida de coerción.
Pero también en este capítulo trataremos de las medidas pre-cautelares,
es decir, aquellas que se dan antes del proceso, pero que también implican un
grado de coerción al limitar la libertad personal, como son la detención poli
cial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial.
El nuevo código procesal ha implementado un capítulo especial sobre
el tratamiento de la prueba, por lo cual este libro también tiene un capítulo
especial donde se analizan los temas fundamentales del derecho probatorio
como son las diferencia entre fuente, medio de prueba y otros conceptos.
Este tema es importante en la medida que el Código de Procedimientos
Penales no distingue entre actos de investigación y actos de prueba, incluso
existen múltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo
los artículos 62°, 72° y 280° otorgan el valor de elementos probatorios a las
actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. El
Articulo 62° y 72° otorga valor probatorio a actuaciones procesales realiza
das en la investigación preliminar, siempre que esté el Fiscal Provincial y el
Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art.
280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instrucción, cali
ficándolas como actos de prueba.
Lo cual es inaceptable en un sistema acusatorio, donde solo se puede
condenar en base a pruebas, las cuales se forman en el juicio oral y con res
peto de los principios de inmediación oralidad, publicidad y contradicción de
ahí su importancia de cara a una sentencia legítima.
En ese sentido ORE GUARDIA(9) ha señalado que existen diferencias tanto
en el ámbito de finalidad, valoración y régimen jurídico entre los actos de
investigación y los actos de prueba, así tenemos:
Los actos de investigación:
(9) ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2da edición. Editorial Alter
nativas. 1999. p. 245.
14
INTRODUCCIÓN
a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner

en evidencia la necesidad y obligación de la apertura de un Juicio Oral.
b. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparatorio.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautela
res, formalización de la investigación preparatoria, apertura del Juicio
Oral, etc.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según el cual
las partes no podrán participar contradiciendo, alegando con la misma
amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El órgano encargado de la
investigación será quien se encargue de recolectar estos hechos.
En sentido inverso, los actos de prueba se caracterizan por su:
a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la forma
ción de la convicción en el Juez, la misma que se reflejará en la sentencia.
b. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral
y será ésta la que en el caso concreto funde o no una sentencia conde
natoria. Ante su ausencia corresponderá absolver.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según el
cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente encargados de
presentarlos al Juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de
oficio.
Asimismo se tocarán temas de trascendental importancia como las di
ligencias que se engloban dentro del capítulo llamado búsqueda de pruebas y
restricción de derechos como la interceptación de las comunicaciones, allana
mientos y otros, donde los derechos de los justiciables y en su caso de terceros se
ven severamente restringidos, por ello se debe de acudir a estas actuaciones solo
cuando los principios de intervención indiciaría y proporcionalidad lo aconsejen.
Ligado a este tema tenemos también la problemática de la prueba pro
hibida, que aconseja se excluya del proceso aquellas actuaciones probatorias
que han violado derechos fundamentales, por lo que están prohibidas en el
proceso penal, sea en la fase de admisión o en la de valoración de la prueba,
por tanto la protección de los derechos fundamentales en el proceso penal se
realiza a través de esta institución.
Por último tenemos la aplicación de la prueba indiciaría, que es de acep
tación unánime en la doctrina nacional y extranjera, siendo la más común en
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uso en la práctica judicial, pues su fuerza de convicción se encuentra en el

razonamiento lógico que usa el Juez para llegar a un determinado resultado.
La segunda parte del libro está destinado a lo que fue mi tema de tesis,
es decir a las técnicas de litigación oral, las cuales constituyen un conjunto de
habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la información ofrecida
en el Juicio Oral, desarrollándose cada una de ellas: elaboración de la teoría del
caso, saber cómo realizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar
la prueba material, objetar, ejecutar un buen alegato de apertura y alegato de
clausura. De cada una de las estrategias de litigación mencionadas se hace un
análisis conceptual y legislativo a la luz de las disposiciones contenidas en el
Nuevo Código Procesal Penal 2004.
Se parte de la afirmación que un sistema procesal que se precie de res
petar las garantías mínimas con que cuenta todo ciudadano en el proceso
penal, debe configurarse como un sistema acusatorio. En este sistema el ob
jetivo central de las partes que participarán en el juzgamiento, es establecer
su caso, como el más creíble, para que se logre la finalidad de la prueba que
viene a ser, lograr el convencimiento en el Juzgador. Asimismo, se deben
respetar los principios que informan el inicio, desarrollo y fin de la etapa de
juzgamiento, logrando que en ella se materialicen estos. Todo ello será posible
si se conocen las estrategias adecuadas para consolidar el sistema acusatorio y
la materialización de los principios desarrollados. A esas técnicas, destrezas,
nuevos conocimientos, se los puede definir con una sola palabra: Estrategia, a
esta estrategia es que ayuda el estudio y uso de las técnicas de litigación oral.
En el primer capítulo se tocará el tema de la Teoría del Caso: respecto a
este punto BAYTELMAN y DUCE(10), señalan que se debe entender al juicio como
una cuestión estratégica, por ello se debe entender que las pruebas en el juicio
deben presentarse al servicio de un relato y los abogados -Fiscal y Defensa-
son mensajeros que si quieren que el mensaje -prueba- sea entendido, deberán
presentarlo estratégicamente.
Por ello, el mensaje tomará forma de relato que además de ser entrete
nido e interesante, deberá transmitir al Tribunal que se trata de la versión más
fidedigna de los hechos y la interpretación más adecuada y justa. Se tiene,
entonces, la visión de un litigante como un narrador y persuasor. En ese sen
tido la teoría del caso se define como un punto de vista, en términos gráficos,
(10) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones
Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2004. pp. 90 y ss.
16
INTRODUCCIÓN
nos dicen los autores, que es un "cómodo sillón" desde el cual se aprecia la
información que se maneja, si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón,
llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la prueba se tie
ne que observar desde algún punto de vista y ese punto de vista se lo damos
nosotros o lo hará la contraparte, o la asumirá él mismo.
En el segundo capítulo se toca el tema de la litigación en audiencias
previas al juicio oral, pues antes de llegar al juicio, el código procesal penal
regula una serie de audiencias previas —cerca de 80- en las cuales en base a
la oralidad, contradicción, inmediación y publicidad se deciden cuestiones
de mucha importancia como la imposición o no de una medida cautelar de
privación de la libertad como es la prisión preventiva, la decisión de pasar o
no al juicio oral a través de la audiencia preliminar sea para el caso de sobre
seimiento o de acusación
En el tercer capítulo se toca el tema de los alegatos de apertura que es el
momento de presentación de la teoría del caso. Es la primera información que
el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposición de la teoría se debe captar
la atención y el interés de los Jueces para exponerle un resumen objetivo de
los hechos y la prueba con que se cuenta, en éste se hará una "promesa" de lo
que se presentará en el juicio.(U)
Es muy importante cómo se realice el alegato de apertura, porque a
veces este alegato tiene mayor incidencia sobre el Juez que la prueba misma
que se realice. Asimismo, que se deberá realizar un resumen objetivo de los
hechos y la prueba con la que se cuenta, también explicarle al Juez las debili
dades que se tienen en la prueba y así se le quita el impacto cuando surja en el
juicio. El relato debe ser ameno y realista, generalizado y organizado; gene
ralmente, se empieza con una narración de los hechos en forma cronológica,
luego se critica las posibles argumentaciones de la parte contraria y se acaba
con un final climático(12).
En el cuarto capítulo se estudiará el examen directo de los órganos de
prueba, así este es el primer interrogatorio que se efectúa por la parte que
ofreció al testigo. El examen directo es la mejor oportunidad que los litigantes
tienen para establecer su caso y probarlo, brindándole al tribunal la versión
(11) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Juicio Oral. En: Libro de ponencias: "Desafíos de
la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano". Academia de la Magistratu
ra y Ministerio Público. Lima. 2003. p. 18.
(12) PUGLIESSI, Fumero. Guía para Capacitadores. Taller de Capacitación de Capacitadores.
Modulo "Técnicas de Oralidad y Derecho Probatorio". Iris - USAID, Lima. Agosto 2004.
17
del testigo, pues muchas veces la impresión que puede dar un testigo sobre
los hechos puede ser muy persuasivo, por ello, en un sistema acusatorio como
el nuestro se tiene que preparar a los testigos (lo que no significa inducirlo a
mentir) para poder afrontar el examen y el posterior contraexamen. En este
capítulo se verán además las técnicas del examen, dándose recomendaciones
para llevar cabo un efectivo examen directo, como la legitimación del testigo
y la producción del testimonio.
En el quinto capítulo se tocará el contraexamen que será realizado por
el abogado de la parte contraria inmediatamente después que el órgano de
prueba fue objeto de un examen directo. En este se pone a prueba la informa
ción obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para
confrontar la prueba de nuestro parte adversa. Se le suele definir como el "ata
que frontal que asegura el triunfo de la verdad y la justicia"03), éste nos brinda
la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria.
CHIESA APONTE(14) resalta las virtudes del contraexamen y cita una pa
saje de Wigmore quien dice que éste es "the greatest legal engine ever in-
ventedfor discovery ofthe truth(¡5>" y lo deriva del derecho de confrontación
estipulado en la VI Enmienda de la Constitución Federal Norteamericana,
el derecho a una oportunidad a pleno y efectivo contraexamen, aunque la
cláusula constitucional se refiera literalmente al careo. Asimismo, señala que
este derecho a contraexaminar incluye la posibilidad de preguntarle al testigo
sobre cualquier punto relevante y, también, se permiten preguntas que apun
tan a impugnar la credibilidad del testigo. Este derecho no es ilimitado, el
derecho al contraexamen no está referido a que este deba ser eficaz, sino que
se otorgue la posibilidad de un contraexamen efectivo.
Asimismo en consonancia con el capítulo cuarto y quinto, en el capítulo
sexto se tocará el tema del examen y contraexamen a peritos, pues en el caso
de esta prueba personal también es necesario que se realice su actuación en
base a estas técnicas de litigación oral.
En el capitulo sétimo se analizará la presentación de prueba material
que es un medio probatorio importante, al igual que la prueba testifical y la
prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos
(13) EE BAILEY, F. Cómo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Limusa Noriega
Editores. México, D. F. 1995. p. 155.
(14) CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos.
Volumen I. Editorial Forum. Colombia. 1995. p. 398.
(15) La más grande maquinaria legal alguna vez inventada para el descubrimiento de la verdad.
18
INTRODUCCIÓN
que se presentan ante el Juzgador en la audiencia del juicio oral. Ejemplo: el

arma homicida, los paquetes de droga incautados, estos para que puedan ser
ingresados en la audiencia de juicio oral requieren ser acreditados y para ello
se debe: a) elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto; b) exhibir el
objeto al testigo; c) solicitarle que reconozca el objeto y d) pedirle las razones
de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, se podrá utilizar el
objeto para losfinesque el litigante estime convenientes.
En ese sentido se pronuncia FONTANET(16) cuando señala que el Juzgador
necesita ver cosas, la prueba tangible jamás sustituirá a la evidencia testifical,
en términos sustantivos como en términos estratégicos.
El capítulo octavo versará sobre las reglas de las objeciones, BLANCO
SUAREZ(17) ha señalado que estas ponen de relieve la importancia que tiene el
control acerca del tipo y forma de investigación que ingresa al juicio como vá
lida para fundar una sentencia. Si el juicio es rápido, concentrado y contradic
torio, se tiene que generar mecanismos que permitan precaver que el material
que ingresa en el transcurso del juicio se valide. Las objeciones se presentan
como el modo de asegurar un juego justo.
En el capítulo noveno se hace referencia a la utilización de las declara
ciones previas durante el juicio oral, tanto en el examen como en el contraexa
men, en aras de refrescar memoria o de hacer ver al Juzgador las contradiccio
nes del testigo respectivamente.
Luego de toda la producción de prueba, se necesitará hacer un resumen
de todo lo que se hizo y resaltar las conclusiones a las que se ha llegado que se
verá en el capítulo décimo. A este ejercicio argumentativo se le denomina ale
gato de clausura, que debe ser acorde con la teoría del caso. Según QUIÑONES
VARGAS(18) es la etapa más interesante de todo el proceso penal y la que todo
abogado litigante espera con ansiedad debido a que es la última oportunidad
que tienen las partes litigantes para expresarse y dirigirse ante el Juzgador e
intentar persuadirlo que la parte que representa tiene la razón.
En el capítulo undécimo se hace una reflexión final de las técnicas de
litigación oral estudiadas, en formato de conclusiones y recomendaciones que
(16) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Técnicas de la Práctica Forense. Jurídica

editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. pp. 37 y ss.
(17) BLANCO SUAREZ, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. I o
edición. LexisNexis. Santiago de Chile. 2005. p. 194.
(18) QUIÑONES VARGAS, Héctor. Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvado
reño. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 123.
19
espero sean debatidas por los estudios del derecho procesal penal, tanto por
estudiantes y profesionales, además se encuentra un caso para que se pueda
aplicar lo abordado en esta segunda parte de Manual de Litigación Oral.
No puedo terminar esta introducción sin dedicar este Manual a los
Srs. Dres. Luis Alberto BRAMONT ARIAS y Florencio MIXÁN MASS, a quienes
debo mi carrera como Profesor Universitario, el primero me inició e incor
poró como su ayudante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
después me presentó como Profesor en las Universidades de San Martín de
Porres y de Lima, el segundo me dio el beneficio de la duda, considerándome
Profesor de Derecho Procesal Penal y me dio la posibilidad que me cono
cieran a nivel nacional propiciando que me inviten a dictar Conferencias en
Congresos Nacionales o Internacionales o hacer Talleres en muchas Univer
sidades o Colegios de Abogados del Perú, si algún mérito tengo como docente
y este libro tiene algún valor, el éxito es de mis 2 Maestros, que supieron
inculcarme en primer lugar humildad, honestidad, disciplina y mucho interés
en seguir aprendiendo, tengo mucha suerte que hoy aunque físicamente ya no
estén, espiritualmente me sigan ayudando, orientando y guiando, desde un
lugar especial que ellos merecen por sus condiciones de juristas y humanas,
que es el cielo.
El Maestro MIXÁN iba a prologar mi libro, pero lo notaba tan mal en el
hospital, que no quise abrumarlo, a pesar de su interés, él ha querido que 3
grandes juristas lo hagan en su lugar, como son el mejor profesor de Derecho
Procesal de nuestro país Perú, el Sr. Dr. César San Martín Castro y los mejo
res litigantes de Puerto Rico y diría de América Latina y Centro América, los
profesores y litigantes Julio Fontanet Maldonado y Héctor Quiñones Vargas,
mis maestros en Litigación Oral, por quienes descubrí estas Técnicas en el
año 2004 gracias a IRIS CENTER USAID, en que iniciaron mi formación en
esta especialidad.
Muchas gracias por siempre Maestros BRAMONT y MIXÁN.
Finalmente, deseo que esta contribución sea de provecho para los ope
radores jurídicos y estudiantes de derecho, y un grano de arena más a favor
de la reforma procesal penal de mi país que pueda ayudar a asumir conductas
acusatorias en este proceso que ya está en marcha, donde se necesita para
implementar un verdadero sistema, y así los Fiscales y Defensores cumplan
con las 3 condiciones indispensables para que puedan ser litigantes, que son:
Conocer el Caso
Conocer el Caso y
Conocer el Caso
20
INTRODUCCIÓN
Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en él, no se

puede trabajar por intuición, por experiencia, sino a través de un Plan o Teo
ría del Caso con sus 3 componentes: jurídico, fáctico y probatorio, porque la
Teoría del Caso es el corazón del litigante y un 70% para ganar el caso y se
diseña en los despachos de los Fiscales o de los Abogados, y en ejecución en
audiencia es un 30% del éxito.
Asimismo, desarrollen los Fiscales, Defensores y Jueces las 3 acciones
necesarias para cambiar de la cultura inquisitiva a la acusatoria que son:
Practicar
Practicar y
Practicar
Para ganar un caso el Fiscal y Defensor, si lo medimos porcentual-
mente, el 5% importa la expresión oral, 5% la expresión corporal y el 90%
es elaborar y ejecutar la Teoría del Caso, por lo que los grandes oradores o
actores no van a ganar los casos, sino aquellos que sepan elaborar la Teoría
del Caso y producir la prueba que la corrobore a través de la oralidad. Porque
si el mensaje es bueno y el mensajero es malo, el mensaje no llega, por lo que
hay que contar con destrezas y habilidades como Fiscales y Defensores para
proveerle al Juez la información sobre hechos relevantes que necesita para
resolver el Caso.
El Juez, debe saber dirigir la audiencia propiciando que haya contradic
ción y captar la información que las partes producen oportuna y oralmente,
pronunciar una síntesis de su sentencia con los puntos principales fácticos,
jurídicos y la parte resolutiva, garantizando ser un tercero imparcial.
Fiscal y Defensores deben producir una prueba con la mayor verosi
militud, porque sino la otra parte se lo hará saber y el prestigio se pierde una
sola vez.
Solo así lograremos un Proceso Penal que encuentre un equilibrio entre
garantías y eficiencia, que produzca la sentencia penal buena que exige la
sociedad.
Deseo por último agradecer a mis asistentes académicos Juan Humber
to Sánchez Córdova, Vanessa Ivonne Moneada Casafranca y Claudia Félix
Pacheco por su invalorable apoyo académico para la concreción de este tra
bajo.
21
PROLOGO
El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOSÉ NEYRA FLO

RES presenta a la comunidad jurídica nacional una obra ciertamente singular.
Enfoca dos temas que en nuestro ámbito de cultura no se suele abordar con
juntamente: el análisis dogmático del Código Procesal Penal y la presenta
ción de un modelo de litigación oral que busca adaptar a altos estándares la
teoría y práctica de un Código, como el nuestro, afincado en el modelo euro-
continental -aún cuando algunos pretendan negarlo-. Este esfuerzo, sin duda,
es meritorio y los resultados sumamente interesantes.
El autor califica nuestro proceso como "acusatorio contradictorio", aunque
se cuida de aclarar que el nombre o denominación no determina la esencia del siste
ma procesal que instituye. En el Derecho procesal penal eurocontinental se discuten
los elementos esenciales del sistema procesal que lo sustenta y en clave comparati
va se examinan las características del modelo anglosajón, sin ningún complejo ni
fascinación exótica hacia él, no necesariamente mejor ni peor que el proceso que
rige en el sistema de derecho civil, propio de nuestro ámbito de cultura. Vayan estas
palabras iniciales para dejar sentada una prevención necesaria: los Códigos proce
sales nunca asumen un abstracto modelo de procedimiento penal en estado quími
camente puro, siempre buscan adaptarse a las concretas realidades nacionales, y
corresponde a los juristas, jueces,fiscalesy abogados litigantes ir "adecuando" las
siempre abiertas y hasta contradictorias normas que lo configuran, por la multitud
de fuentes y pensamientos que han intervenido en su regulación normativa, a las
exigencias de la justicia. Cabe, eso sí, llamar profundamente la atención a to
dos aquellos que "leen" el Código desde otros modelos normativos y que no
toman en cuenta el propio texto legal y la compleja realidad que nos agobia.
El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente

compleja y sujeta a un intenso debate público, a partir de un Código que re
cién empezó su andadura hace unos pocos años y que aún no está plenamente
vigente en todo el país, en especial en Lima, donde -es necesario enfatizar-
lo- se juega su destino y coherencia institucional. En esta perspectiva aborda,
como es clásico en el Derecho procesal penal eurocontinental, el conjunto de
instituciones de imprescindible tratamiento dogmático: principios procesales
-tal vez, la parte más compleja y definitoria de un adecuado "acercamiento"
al Código, en tanto está influenciada directamente por la Constitución y es
presa de una opción ideológica en la que mucho juega la posición del jurista-,
sujetos procesales, estructura del proceso penal común, impugnación, medi
das de coerción, prueba y procedimientos especiales-.
Llama la atención el detallado análisis tanto de la prueba indiciaria, de
gran trascendencia institucional para los fines del proceso penal -especial
mente en su estudio de uno de sus elementos claves: la presunción-, como de
la prueba prohibida -en la que presenta un panorama muy completo de lo que
podemos decir: "el estado de la cuestión"-. Evidentemente, como se trata de
temas centrales y donde el nuevo Código innova muchísimo frente al viejo
Código, los planteamientos que desarrolla en estos temas como en las demás
instituciones procesales son polémicos pero no dejan de ser sólidos. La dis
cusión sobre sus propuestas hermenéuticas está, pues, lanzada y corresponde
a la comunidad jurídica sopesarlas y animar un debate abierto, siempre nece
sario, que dará muchas luces a la Casación, principal encargada de unificar la
interpretación del nuevo Código y dotarla de coherencia.
El esfuerzo más creativo, sin duda, se encuentra en la segunda parte del
libro. En once capítulos presenta una metodología singular, más bien práctica
y dinámica, para abordar la práctica del proceso penal adaptada a Códigos de
rasgos acusatorios. Paralelamente a la exposición de esta sugerente concep
ción del proceso penal, el autor alcanza una serie de propuestas no sólo me
todológicas sino también normativas para ir mejorando la práctica del litigio
penal acorde con los roles que en el proceso penal moderno le corresponde
tanto al Juez y como las partes. Con algunas de sus tesis, sin duda coincido,
pero con muchas discrepo o tengo dudas de su legitimidad -eso lo sabe el
autor- [por algo, según creo, este método no tiene fuerte predicamento en Eu
ropa]. El problema se plantea en diversos planos y uno de ellos es, sin duda,
que en nuestro CPP quien decide si los cargos están probados o no, y en qué
medida, es un juez profesional, no un jurado, con todo lo que ello significa
24
PRÓLOGO
respecto del modo de enfrentar el rol del juez, el reconocimiento y amplitud

de la prueba de oficio, y el mandato, sin duda de jerarquía constitucional, de
afianzar la igualdad de armas.
Otro aspecto crucial en el análisis del ámbito del litigio penal es, evi
dentemente, el papel del Derecho Penal, de la dogmática penal, y cómo debe
entenderse y desarrollarse en la denominada "teoría del caso", en especial
cuando se trata de definir el objeto del debate, fijar el marco conceptual y
modulaciones de la siempre posible degradación de la acusación -circuns
cripta, al objeto del proceso penal, que no del debate- y, a su vez, concretar
las posibilidades del planteamiento de la tesis -que se asienta en el principio
iura novit curia, de rancio abolengo en el derecho eurocontinental, y reparte
sus posibilidades de aplicación en el respeto de los principios acusatorio y de
contradicción, base de las garantías procesales constitucionalizadas del debi
do proceso y de defensa procesal-.
En fin... muchas son las propuestas del autor, amplia es su perspectiva
dogmática y mejor es su esfuerzo para proponer una determinada interpreta
ción del Código, siempre dinámica y abierta a las exigencias de un moderno
litigio penal. El empeño que pone en esta tarea, sin duda meritoria, merece
nuestra más amplia aprobación, y pone al lector en una encrucijada siempre
vital y esperanzadora de lo que puede hacer un Código, los sujetos procesales
y la academia por el bien de la justicia penal.
Lima, junio de 2010.

César SAN MARTÍN CASTRO
Juez Supremo Titular
Profesor Principal PUCP
25
PROLOGO
Escribir un prólogo de un libro es un gran honor, pero constituye tam

bién una gran responsabilidad. Cuando el texto que se prologa es sobre un
tema de tanta importancia y contemporaneidad, el asunto se magnifica. Pero
cuando además, el autor es un jurista al cual se respeta y quien también es un
entrañable amigo, la gestión adquiere dimensiones inimaginables.
Confieso mi pasión hacia el proceso penal. Sí, ese proceso tan incom-
prendido e injustamente vilipendiado. Son tantas las ocasiones en que escu
chamos que el proceso penal contemporáneo, ese que pretende ser garantista
y eficiente, es el responsable de la alta incidencia criminal y de la impunidad.
Ciertamente es más fácil criticar el proceso penal que las causas sociales y
económicas que propician la criminalidad. Es por ello que es aleccionador el
nacimiento de un nuevo libro en esta controversial materia, y evidentemente
su creador merece nuestro reconocimiento.
Los juristas, particularmente los procesalistas, nos encontramos cons
tantemente defendiendo la necesidad de un proceso penal que sea consistente
con las disposiciones constitucionales y con la normativa internacional sobre
los derechos humanos. Ciertamente esa es nuestra responsabilidad, particu
larmente en momentos en que vivimos en un época de miedos, de guerras
reales e irreales y, por consiguiente, de enemigos imaginarios. En el marco de
estas circunstancias, el Estado pretende cada día más limitar el ejercicio de
nuestros derechos. Para ello utilizan expresiones como "seguridad nacional",
"la voluntad de la mayoría", "que las circunstancias lo ameritan"; todo ello
para invitarnos a consentir o a no cuestionar todos los abusos que puedan
cometerse.
Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal

nada tiene que ver con el ejercicio o existencia de nuestros derechos. Tene
mos también que explicarles a nuestros conciudadanos que una vez perdemos
nuestros derechos bajo las premisas de que es para combatir la criminalidad
o para atender algún mal real o imaginario, será improbable que los recupe
remos. Tengamos muy presente al jurista norteamericano Ronald Dworkin,
cuando nos habla de los derechos adquiridos como triunfos, los cuales hay
que defender enérgica y constantemente.
Debemos también alertar a nuestros conciudadanos de algunos movi

mientos gubernamentales o, en ocasiones, comunitarios que claman por la
limitación de nuestros derechos, ya sea para combatir la criminalidad, las
drogas, el terrorismo o cualquier otra guerra real o imaginaria. Sustentan
dichos reclamos fundamentándose en que la mayoría de las personas desean
claudicar esos derechos para mejorar su calidad de vida y que realmente es
una minoría la que ejerce o desea la permanencia de dichos derechos. Es
decir, se plantea, disfraza de gestión democrática, la eliminación de nuestros
derechos constitucionales y humanos. Olvidan los defensores de esas tesis
que la existencia de nuestros derechos humanos y su ejercicio son condiciones
pre-existentes o requisitos para un verdadero ejercicio democrático.
Como puede intuirse, constituye un gran reto escribir un texto sobre el
proceso penal en estos momentos. Precisamente, dicho reto lo enfrenta con
gran gallardía el amigo, el catedrático y magistrado Dr. José Neyra Flores. Su
preparación académica y sus vivencias profesionales lo posicionan para ello.
En su nueva obra, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral,
el Dr. Neyra Flores comparte con nosotros un texto abarcador, profundo y
pragmático, cualidades que en muy pocas ocasiones coinciden en una obra
jurídica. Ciertamente ello no me sorprende; los que le conocemos, sabemos
que así es él.
La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cual

quier jurista conocedor del proceso penal. Evidentemente nos encontramos
frente a un texto muy especial, no meramente por su contenido sustantivo, sino
también por la coyuntura histórica en el cual es redactado. La comunidad ju
rídica peruana y los operadores del sistema tienen ante sí algo mucho más que
una explicación de una regla o disposición procesal; tienen una guía, una brúju
la que los llevará a puerto seguro -atravesando las intrínsecas dificultades que
conlleva- durante la implantación y aplicación de un Nuevo Proceso Penal.
28
PRÓLOGO
El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus

respectivos antecedentes históricos. Continúa con los principios del proceso que
están contemplados en el nuevo proceso penal. Su discusión profunda es indis
pensable para el entendimiento del nuevo proceso penal, pero sobre todo, para
correcta aplicación a tono con las corrientes contemporáneas de los derechos
humanos. A esos fines la elaborada discusión del derecho a la defensa es alec
cionadora. Para el estudiante de Derecho y para el abogado que quiere conocer
cabalmente el nuevo proceso, resulta muy acertado el orden de los temas a ser
discutidos ya que simplifica el aprendizaje de todo lo relacionado al proceso. De
manera muy prístina se discuten los sujetos procesales, las distintas etapas del
proceso y el sistema recursos.
Aspectos más especializados, como los procesos especiales, medidas de
coerción personal y el tema probatorio son analizados en detalle y nutriéndose
del Derecho comparado. Como puede verse, en la primera parte del libro es una
sumamente abarcadora que discute todos los aspectos importantes del proceso
penal. El lector tiene ante sí una obra con toda la información necesaria sin
tener que recurrir a otras fuentes para complementar aspectos indispensables
del proceso penal.
Pero la aportación al proceso penal peruano por parte del Dr. Neyra no
termina ahí. Lo que sucede es que defender la legitimidad del proceso penal,
así como su profunda discusión conceptual puede ser, ni es la nuestra única
responsabilidad de los procesalistas contemporáneos. El proceso penal en si
glo 21 requiere mucho más de todos nosotros. El modelo de adversarios, que
han venido a ocupar el campo procesal, exige no meramente el conocimiento
sustantivo necesario, sino también el desarrollo de destrezas y herramientas fo
renses indispensables para cumplir -ya sea el abogado defensor o el Ministerio
Público- con sus respectivos deberes ministeriales. Sería un disbloque hablar
de un nuevo proceso penal desvinculado lo sustantivo de lo forense. De que
vale contar con un proceso penal cuyas disposiciones sean desde la perspectiva
formalista dignas de un Código Modelo, pero ineficiente en su aplicación o
cuyos operadores no las puedan implementar adecuadamente. Es precisamente
en este último contexto, el Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación
Oral, no meramente hace una aportación significativa, sino que también, muy
creativa. Muy poco autores -ya sean continentales, anglosajones o de este he
misferio- han intentado combinar en un mismo texto, lo sustantivo con lo fo
rense. Y ciertamente ninguno lo ha combinado en una forma tan completa y
29
atinada. Pero bueno, es que son pocas las personas capaces de hacerlo. Sólo un
grupo selecto de personas con las cualidades y vivencias con las de mi querido
José- que por sus venas corre constante el proceso que alimenta su razón- son
capaces de redactar un texto de esta naturaleza.
Es por todo lo expuesto anteriormente, que es para el suscribiente motivo
de profunda satisfacción el darle las más entusiastas de las bienvenidas a este
nuevo libro. No albergo la menor duda que propenderá un mejor entendimiento
de lafinalidaddel proceso penal y de la naturaleza del Nuevo Proceso Penal pe
ruano. Demos todos también nuestras felicitaciones al autor, por no meramente
por regalarnos una obra de esta magnitud, sino también, por contribuir a lo que
es la obligación de todo procesalista: colaborar en la consecución de un proceso
más justo.
DR. JUIÍO E . FONTANET MALDONAD0(1)

Catedrático de Derecho
Universidad Internacional de Puerto Rico
San Juan, Puerto Rico
19 de mayo de 2010
(1) El Dr. Julio E. Fontanet Maldonado posee una licenciatura en Ciencias Políticas y un Juris
Doctor, de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana. Asimismo, cuenta
con una Maestría en Derecho de la Universidad de Chicago, estudios de Postgrado en la
Universidad Complutense de Madrid y un doctorado en Derecho de la Universidad del
País Vasco. Actualmente, es catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Inte
ramericana de Puerto Rico en los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, De
recho Probatorio, Litigación, Derecho y Psicología y Derecho Penal Internacional. En el
2004 fue electo presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico y se hizo miembro del
American Law Instituí. Ha publicado varios artículos de revista jurídica en las áreas de su
especialidad, así como también el texto Principios y Técnicas de la Práctica Forense, por
el cual recibió una mención honorífica por parte del Colegio del Abogados de Puerto Rico
a la Obra Jurídica del Año. En 1999 recibió el premio al Colegiado del Año, otorgado por
el Colegio de Abogados de Puerto Rico, y el premio Excelencia Académica, otorgado por
la Asociación Nacional de Estudiantes de Derecho. Durante el 2008, estarán accesibles
sus últimos dos textos: La Alegación Pre-acordada en los Estados Unidos (Primer Lugar
- Premio al Libro otorgado por la Federación Interamericana de Abogados 2009) y el
Proceso Penal de puerto Rico (Obra Jurídica del Año 2009 otorgado por el Colegio de
Abogados de Puerto Rico).
30
PRÓLOGO
Mi amigo José Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un

prólogo para este Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral que
regirá en la República de Perú. Como todo proceso de cambio tendrá sus de
fensores y detractores. Ello, porque redefine las funciones y roles de cada una
de las partes en éste. Más aún, requiere un cambio de mentalidad y paradigma
de todos ellos. No es tarea fácil, pero estoy seguro que cuando se acostumbren
y dominen el nuevo sistema no desearán mirar hacia atrás.
El amigo Neyra se ha dedicado y esforzado, y les aseguro que para escri
bir un trabajo como éste hay que hacerlo, a plasmar por escrito en forma sencilla
y entendible el proceso desde sus comienzos hasta elfinal.Es una Obra excelen
te y monumental la cual cubre todos los aspectos del nuevo sistema.
Soy de opinión, que todos los componentes del Sistema de Justicia Pe
nal peruano deben tener esta Obra en su biblioteca y darle lectura si desean
seguir desarrollándose en estos menesteres. Especialmente los estudiantes de
Derecho, pues de ellos es el futuro y los que, a fin de cuentas, pondrán en
vigor el nuevo sistema.
Esta Obra debe ser un orgullo para todos aquellos peruanos que desean
que su sistema de justicia penal se desarrolle y que sirva a los propósitos de
hacer de éste uno mejor, equitativo y más justo para todos.
Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el

bienestar de los suyos y que hay mucha, mucha esperanza. Espero que no sea
la última Obra de éste y que otros se animen a seguirle los pasos.
Enhorabuena, éxitos y adelante..
Héctor QUIÑONES VARGAS0'

Profesor de Litigación Oral
San Juan, Puerto Rico

8 de mayo de 2010
(1) Profesor de Litigación Oral en el Caribe, centro y Suramérica. Ex Fiscal del Departamen
to de Justicia de Puerto Rico, Director de la Defensa Pública en la oficina del Tribunal
de Bayamón de la Sociedad para Asistencia Legal de Puerto Rico. Autor de Libro "Las
Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño".
32
ÍNDICE GENERAL
Dedicatoria 5
Introducción 7
Prólogo de César SAN MARTÍN CASTRO 21
Prólogo de Julio E. FONTANET MALDONADO 25
Prólogo de Héctor QUIÑONES VARGAS 29
PARTE I
MANUAL DEL NUEVO
PROCESO PENAL
CAPITULO I
EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP
1. Introducción 53
2. Sistema Procesal 56
3. Sistema Acusatorio 60
3.1. Derecho Griego 61
3.2. Derecho Romano 67
3.2.1. Monarquía 67
3.2.2. República 68
3.2.3. Imperio 73
3.3. Derecho Germano 74
4. Sistema Inquisitivo 77
5. Sistema Mixto 87
6. El Proceso Penal Peruano y los Sistemas Procesales Adoptados 94

6.1. Las Siete Partidas 95
6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal 96
6.3. El Código de Procedimientos en Materia Criminal 97
6.4. El Código de Procedimientos Penales 99
7. Reforma Procesal Penal 104
8. Sistema Acusatorio Contradictorio 111
CAPITULO II
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL
TÍTULO PRELIMINAR DEL NCPP
1. Introducción 121
2. Tutela Judicial Efectiva 122
2.1. Derecho de acceso a la Justicia 124
2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal 125
2.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho 127
2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos 128
2.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales 129
3. Inmediación 130
4. Publicidad 136
5. Oralidad 141
5.1. El proceso penal actual y la reforma 141
5.2. Momentos de la oralidad 143
5.3. ¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores al
juicio? 144
5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad 145
6. Plazo Razonable 147
6.1. El concepto de plazo 148
6.2. Doctrinas del plazo razonable 149
6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto 149
6.2.2. La doctrina del "noplazo" 149
6.3. La sanción establecida para la vulneración del plazo razonable 153
7. El Principio de Imparcialidad 155
7.1. Imparcialidad subjetiva 157
7.2. Imparcialidad objetiva 158
7.2.1. Eljuez que instruye no juzga 159
7.2.2. El principio del juez no prevenido 159
34
ÍNDICE GENERAL
7.3. Garantías contra la parcialidad judicial 160

7.3.1.La inhibición y abstención de los jueces 160
7.3.2. Recusación 161
7.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la eta
pa intermedia afecta su imparcialidad: La discusión del pleno
de Arequipa 162
7.4.1. Actuados 163
7.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido 164
7.4.3. Conclusiones 169
8. Presunción de Inocencia 170
8.1. Como principio informador del proceso penal 171
8.2. Como regla de tratamiento del imputado 171
8.3. Como regla probatoria 173
8.4. Como regla de juicio 176
8.5. In dubio pro reo 177
9. Ne bis in idem. Interdicción de persecución múltiple 178
9.1. Ne bis in idem material 180
9.2. Triple identidad 181
9.3. Concurso aparente de leyes 186
9.4. Ne bis in idem procesal 187
9.4.1.Ne bis in idem procesal: sucesivo 187
9.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporáneo 188
10. Principio Acusatorio 188
10.1. Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio 189
10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP 190
10.3. Implicancias del principio acusatorio 191
10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 192
10.4.1.Existencia de indicios suficientes de la comisión de un
hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo 192
10.4.2.Igualdad de armas 192
11. El Derecho de Defensa 193
11.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía del
derecho de defensa 196
11.1.1. Regulación normativa 197
11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones 199
11.1.3. Durante la etapa intermedia 200
11.1.4. El principio acusatorio como garantía del derecho a ser
informado de la acusación 202
11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputación 203
35
11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 204

11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado 204
11.2.2. El derecho alano autoincriminación y otros 206
CAPITULO III
SUJETOS PROCESALES
1. El rol del juez 211

1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal 211
1.1.1. Funciones del juez de la investigación preparatoria y
etapa intermedia 212
1.1.1.1. Regulación legislativa en elNCPP 2004 214
1.1.2. El juez de juzgamiento 215
1.1.2.1. Conducción del debate 217
1.1.2.2. Resolución de incidentes 220
2. La Policía 223
2.1. Regulación en el NCPP 225
3. El Ministerio Público 227
3.1. El ministerio público: Director de la investigación en el Nuevo
Código Procesal Penal 2004 234
4. El Imputado 236
4.1. Derechos del imputado 238
4.2. La declaración del imputado en el nuevo proceso penal 242
5. Defensa Técnica 242
5.1. Regulación del NCPP 245
6. Las Personas Jurídicas 248
6.1. La persona jurídica como sujeto pasivo 249
6.2. Derechos de la persona jurídica 249
6.2.1. Mala fe procesal 251
6.3. Reglas del procedimiento de incorporación de la persona
jurídica al proceso 251
6.4. Medidas preventivas 252
7. La Víctima 253
7.1. El agraviado en el NCPP 256
7.1.1. Actor social 257
7.1.2. Derechos del agraviado en elNCPP 258
7.1.3. Designación de apoderado común 258
36
ÍNDICE GENERAL
7.2. Actor civil en el NCPP 259

7.2.1. Participación activa 262
7.3. El querellante particular 262
8. Tercero Civilmente Responsable en el NCPP 264
CAPITULO IV
ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL
2. La Investigación Preparatoria 269
2.1. Generalidades 270
2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria 270
2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria 273
2.1.3 Función delJuez de la investigación preparatoria 274
2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria 276
2.1.5 Carácter de las actuaciones de la investigación 277
2.2. Actos de iniciación 280
2.2.1. De oficio 281
2.2.2. Denuncia del Delito 283
2.2.3. Facultad de denunciar 286
2.2.4. Obligados y no obligados adenunciar 286
2.3. Diligencias preliminares 287
2.3.1. Finalidad e importancia 290
2.3.2. Informe policial 291
2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha 295
2.4.1. Calificación 296
2.4.2. Diligencias 299
3. La Etapa Intermedia 300
3.1. El sobreseimiento 301
3.1.1. Clases de sobreseimiento 304
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento 306
3.2. La acusación 306
3.3. La audiencia preliminar 312
3.4. El auto de enjuiciamiento 316
4. Juicio Oral 318
4.1. Principios del juicio oral 324
4.1.1. Principio de inmediación 328
4.1.2. Principio de contradicción 335
4.1.3. Principio de oralidad 344
37
4.1.4. Principio de publicidad. 351

4.1.5. Concentración 358
4.2. Fase inicial 361
4.3. Fase probatoria 362
4.4. Fase decisoria 363
CAPÍTULO V
EL SISTEMA DE RECURSOS
2. Exigencia Constitucional 366
3. Concepto de Recursos 372
4. Finalidad 373
5. Características 374
6. Requisitos 375
6.1. Admisibilidad 375
6.2. Fundabilidad 377
7. Efectos de los recursos 378
8. Clasificación 380
8.1. Recurso de reposición 382
8.1.1. Ámbito de aplicación 382
8.1.2. Tramitación del recurso 383
8.2. Recurso de apelación 383
8.2.1. Los sistemas de apelación 384
8.2.1.1. Apelación plena 385
8.2.1.2. Apelación limitada 386
8.2.1.3. Sistema de apelación peruano 388
8.2.3. Trámite del recurso de apelación 391
8.2.3.1. Trámite para apelación contra autos 391
8.2.3.2. Trámite para apelación contra sentencias 392
8.2.3.3. Problemática de la audiencia de apelación de auto 395
8.3. El recurso de queja de derecho 400
8.3.2. Interposición y plazo 401
8.3.3. Examen del recurso de queja 401
8.4. El recurso de casación 402
8.4.1. Definición 402
8.4.2. Naturaleza jurídica 403
38
ÍNDICE GENERAL
8.4.3. Funciones 404

8.4.4. Ámbito de aplicación: resoluciones recurribles en casación 405
8.4.5. Trámite del recurso 408
8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en
la sentencia casatoria N° 01-2007 413
CAPÍTULO VI
PROCESOS ESPECIALES
1.1. Simplificación procesal y legalidad 426
1.2. Fundamento 428
1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias 429
2. Proceso Inmediato 430
2.2. Fuentes y Antecedentes 431
2.2.1. Eljuicio directo (giudizzio direttissimo) 432
2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) 432
2.3. Supuestos de Aplicación 433
2.3.1. Flagrancia 433
2.3.2. Confesión 434
2.3.3. Elementos de convicción previa declaración del imputado 435
2.4. Pluralidad de imputados 435
2.5. Trámite del proceso 436
2.6. Proceso Inmediato y Acusación Directa: Diferencias 437
3. Proceso por razón de la Función Pública 440
3. 1. Generalidades 440
3.2. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios
públicos 440
3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros
altos funcionarios 444
3.4. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios
públicos 445
4. Proceso de seguridad 446
4.1. Inimputabilidad y proceso especial 446
4.2. Regulación en el C de PP 1940 448
4.3. Trámite en el NCPP 450
4.3.1. La instauración del proceso de seguridad 450
39
4.3.2. Reglas de aplicación 451

4.3.3. Reglas especiales 452
4.3.4. EIJuicio Oral y la Sentencia 454
4.3.5. Transformación al proceso común 455
4.4. Proceso común y proceso de seguridad 456
5. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal 457
5.2. La querella '. 458
5.3. Trámite 460
5.3.1. Admisión 460
5.3.2. Diligencias previas judiciales 460
5.3.3. Auto de citación a juicio y audiencia 462
5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular 463
6. El Proceso de terminación anticipada 464
6.1. Concepto 464
6.2. Antecedentes 465
6.3. Fundamentos 468
6.4. Trámite 468
6.5. Audiencia de terminación anticipada 472
6.6. Recursos 474
7. Proceso por colaboración eficaz 476
7.1. Contexto Histórico 476
7.2. Derecho penal premial 476
7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede
establecer otros) 477
7.4. Beneficios 477
7.5. Trámite 478
7.5.¡.Diligenciasprevias a la colaboración eficaz 478
7.5.2. La colaboración durante la etapa de investigación del
proceso 479
7.5.3. La colaboración durante las otras etapas del proceso
contradictorio 479
8. Proceso por faltas 480
8.1. El sistema de delitos y faltas 480
8.2. ¿Es un proceso especial? 481
8.3. Competencia 481
8.4. Trámite 482
8.4.¡.Audiencia ' 483
8.4.2. Medidas de coerción 484
40
ÍNDICE GENERAL
8.4.3. Recursos 485

8.5. Formas alternativas de resolución del conflicto 485
CAPÍTULO VII
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
2. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal 487
2.1. Principios en la aplicación de medidas cautelares 489
2.2. Las medidas de coerción personal y real 490
2.2.1. Las medidas cautelares de carácter personal. 490
2.2.2. Las medidas cautelares de carácter real 491
3. Presupuestos de las Medidas de Coerción Personal 494
3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coerción personal 494
3.1.1. Fumus bonis inris 495
3.1.2. Periculum In Mora 495
3.1.3. Regla de proporcionalidad. 496
4. Detención Policial 496
5. Arresto Ciudadano 498
6. Detención Preliminar Judicial 501
6.1. Diferencias con la prisión preventiva 505
6.2. Trámite 506
6.3. Plazo de la detención 507
6.4. Convalidación de la detención preliminar 507
7. Prisión Preventiva 509
7.1. Regulación de la prisión preventiva en el NCPP 512
7.1.1. Presupuestos materiales 513
7.1.1.1. Peligro de fuga 516
7.1.1.2. Peligro de obstaculización 520
7.1.2. Presupuestos formales 520
7.2. Audiencia de prisión preventiva 523
7.3. Resolución de prisión preventiva 525
7.4. Prolongación de la prisión preventiva 525
7.4.1. Trámite para prolongar la prisión preventiva 526
7.4.1.1. Prolongación de la prisión preventiva por
especial dificultad 527
7.5. Duración de la prisión preventiva 528
7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva 530
7.7. La cesación de la prisión preventiva 530
41
7.8. Incomunicación 532

8. La Internación Preventiva 532
8.1. Intemamiento previo para observación y examen 532
9. Comparecencia 533
9.1. Comparecencia simple 534
9.2. Comparecencia con restricciones 534
9.3. La detención domiciliaria 536
9.4. Conducción compulsiva 542
CAPÍTULO VIII
TEORÍA DE LA PRUEBA
1. Generalidades sobre Teoría de La Prueba 543

1. 1 Concepto 543
1.2. Importancia de la Prueba 544
1.3. Finalidad de la Prueba 546
1.4. Objeto de Prueba 548
1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, órgano de prueba y medio
de prueba 550
2. Sistemas de valoración de La Prueba 553
2.1. Sistema de prueba legal o tasada 554
2.2. Sistema de íntima convicción 556
2.3. Sistema de la sana crítica o de libre convicción 558
3. Medios de Prueba 560
3.1. La Confesión 560
3.1.1. Concepto 560
3.1.2. Criterios de valoración..... 561
3.1.3. Órgano de prueba 564
3.1.4. Confesión sincera 565
3.2. El Testimonio 565
3.2.1. Concepto 565
3.2.2. Órgano de prueba 566
3.2.2.1. Capacidad 567
3.2.2.2. Clases de testigo 568
3.2.2.3. Prohibición de declarar yfacultad de abstención 569
3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio 572
3.3. Prueba Pericial 575
3.3.1. Concepto 575
42
ÍNDICE GENERAL
3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 575

3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial 576
3.3.4. Procedencia 576
3.3.5. El Perito 577
3.3.5.1. Número de peritos. 578
3.3.5.2. Clases de peritos 578
3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislación 580
3.3.5.4. Nombramiento y obligaciones del perito oficial 580
3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos 581
3.3.6. Informe pericial 582
3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial 582
3.3.6.2. Informe pericial de parte 582
3.3.6.3. Discrepancia entre informes periciales 583
3.3.7. Examen Pericial y debate pericial 583
3.3.8. Valoración de la prueba pericial en materia penal 583
3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya
al perito 585
3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial 585
3.3.8.3. Criterios de valoración 586
3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso 589
3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo
PlenarioN°2-2007/CJ-116) 591
3.4. El Careo 595
3.4.1'. Finalidad del careo 596
3.4.2. Procedencia 596
3.4.3.Características 597
3.4.4. Reglas del Careo 598
3.5. Prueba Documental 598
3.5.1. Concepto 598
3.5.2. Documento 598
3.5.3. Incorporación al proceso 599
3.5.4. Diferencia entre laprueba testifical y laprueba documental. 600
3.5.5. Reconocimiento 601
3.5.6. Traducción, transcripción y visualización de documentos 602
3.6. Otros Medios De Prueba 603
3.6.1.Reconocimiento 603
3.6.1.1. Concepto 603
3.6.1.2. Procedencia 604
3.6.1.3. Desarrollo 604
3.6.1.4. Reconocimiento de cosas 605
3.6.2. Inspección Judicial 605
43
3.6.2.1. Concepto 605

3.6.2.2. Objeto de la inspección judicial 606
3.6.2.3. Características 606
3.6.3. Reconstrucción 608
3.6.3.1. Concepto 608
3.6.3.2. Finalidad. 608
3.6.3.3. Participantes en el acto 609
4. Prueba Anticipada y Pre-Constituida 610
4.1. Actos de aportación de hechos 610
4.2. Prueba anticipada 613
4.3. Prueba preconstituida 617
5. Restricción de Derechos y Búsqueda de Pruebas 620
5.1. Control de identidad policial 623
5.2. La videovigilancia 625
5.3. Pesquisas 625
5.4. Intervención corporal 628
5.5. Allanamiento 632
5.6. La exhibición forzada e incautación de bienes 637
5.7. La exhibición forzada e incautación de actuaciones y documentos
no privados 638
5.8. La interceptación e incautación postal 639
5.9. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones 641
5.10. El aseguramiento e incautación de documentos privados 643
5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 643
5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización 644
6. Prueba Prohibida 645
6.1. Introducción 645
6.2. Teoría general de la prueba prohibida 646
6.2.1. Concepto 648
6.2.2. Efectos de la prueba prohibida 652
6.3. Origen de la teoría de la prueba prohibida 658
6.3.1. Origen de la teoría de la prueba prohibida en EE. UU 658
6.3.1.1. WeeksvsEE.UU. 661
6.3.1.2. Mapp vs Ohio 663
6.3.1.3. Calandra vs EEUU 666
6.3.2. Origen de la teoría de la prueba prohibida en el sistema
eurocontinental 668
6.3.2.1. Italia 669
6.3.2.2. Alemania 670
6.3.2.3. España 671
44
ÍNDICE GENERAL
6.4. La Teoría del fruto del árbol envenenado 672

6.4.1. Excepciones a la teoría del fruto del árbol prohib ido 675
6.4.1.1. Fuente independiente 676
6.4.1.2. Prueba ilícita para terceros 677
6.4.1.3. Error inocuo 677
6.4.1.4. Conexión de antijuricidad 679
6.4.1.5. Ponderación de intereses 679
6.4.1.6. Excepción de buenafe 681
6.4.1.7. Destrucción de la mentira del imputado 681
6.4.1.8. Teoría del riesgo 682
6.4.1.9. Hallazgo inevitable 683
6.4.1.10. Nexo causal atenuado 684
6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo 684
7. Prueba Indiciaría 685
7.2. El indicio como sospecha 686
7.3. Denominaciones de la prueba indiciaría 687
7.3.1. El indicio y la presunción 687
7.3.2. Indicio y la circunstancia 688
7.4. Indicio y prueba indiciaría 689
7.4.1. Definición de prueba indiciaría 689
7.4.2. Características 692
7.5. Elementos 693
7.5.1. El indicio 693
7. 5.2. Clasificación de los indicios 695
7.5.2.1. Según la relación causal los indicios se clasifican
en necesarios y contingentes 695
7.5.2.2. Según el factor tiempo, los indicios se clasifican
en antecedentes, concomitantes y subsiguientes 696
7.5.2.3. Otras clasificaciones 702
7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio 702
7.6.1. Tipos de inferencias 704
7.6.1.1. Silogismo categórico 704
7.6.1.2. Reglas de la inferencia condicional 705
7.6.1.3. Inferencia inductiva 705
7.6.1.3.1. Inducción completa 706
7.6.1.3.2. Inducción amplificadora 706
7.6.1.3.3. Por muestreo 706
7.6.1.3.4. Por coligación 707
7.6.1.3.5. Por residuo 707
45
7.6.1.3.6. Por concomitancia 708

7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia 708
7.6.1.4. Inferencia transductiva 708
-7.6.1.4.1. Por igualdad 709
7.6.1.4.2. Por desigualdad 709
7.6.1.4.3. Inferencia por homología 709
7.6.1.4.4. Por simetría 710
Bibliografía de Manual Nuevo Proceso Penal 711
PARTE II
MANUAL DE LITIGACIÓN ORAL
CAPÍTULO I
TEORÍA DEL CASO
2. Características 734
3. Utilidad de la Teoría del Caso 735
4. Elementos de la Teoría del Caso 737
4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fáctica) 737
4.2. Elementos legales (estructura jurídica) 738
4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) 739
5. Construcción de la Teoría del Caso 740
5.1. La teoría del caso en la fase de investigación 740
5.2. Preparación de la teoría del caso: "empezar por el final" 742
5.3. Métodos para la construcción de la teoría del caso 743
5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos
"normales" 743
5.3.2. Lluvia de ideas 745
5.3.3. Juego de roles 746
6. Pasos a seguir para la construcción de la Teoría del caso 747
7. Papeleta de Litigación 752
8. Selección de casos 753
46
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO II
LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS PREVIAS
2. Sobre la Audiencia 775
2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral 777
2.1.1.0ralidad 777
2.1.2. Inmediación 778
2.1.3. Publicidad 778
2.1.4. Contradicción 779
3. Instalación y trámite de las audiencias en la reforma procesal penal 780
3.1. ¿Qué esta pasando en el Perú?, ¿como se desempeñan los
operadores? 787
3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen
problemas 787
3.3. Sobre la audiencia prisión preventiva 795
3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisión preventiva.... 796
4. Como se debe de realizar la audiencia 798
4.1. Rol del Juez 800
4.2. Funciones de los demás actores 800
CAPÍTULO III
ALEGATO DE APERTURA
2. Momento de presentación del alegato de apertura 812
3. Estructura del alegato de apertura 813
3.2. Presentación de los hechos sustentados en medios probatorios 814
3.3. Presentación de los fundamentos jurídicos 814
3.4. Conclusión 815
4. Recomendaciones en la producción del alegato de apertura 815
5. Los "no" del alegato de apertura 818
5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u
oratoria 818
5.2. El alegato de apertura no es un alegato político ni menos
emocional 819
47
5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 820

5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones.... 820
5.5. Los jueces no conocen el caso 820
CAPÍTULO IV
EXAMEN
2. Objetivos 827
3. Selección de testigos 830
4. Preparación de testigos 831
5. El orden para presentar testigos y testimonios 834
5.1. Orden de los testigos 834
5.2. Orden de los testimonios 835
6. Estructura del examen directo 836
6.2. Acreditar al testigo (Legitimación del testigo) 837
6.3. Producción del relato de fondo 839
6.3.1. Preguntas abiertas 840
6.3.2. Preguntas de transición u orientación 841
6.3.3. Preguntas cerradas 841
6.3.4. Preguntas sugestivas 841
6.4. Conclusión del examen 843
7. Aspectos normativos del examen del acusado y de los testigos 843
7.1. Examen del acusado 843
7.2. Examen de los testigos 846
8. La producción del testimonio 848
CAPÍTULO V
CONTRAEXAMEN
2. Propósitos del contraexamen 876
3. Preparación del contraexamen 881
4. Líneas del contraexamen 883
5. Cuándo y cómo contraexaminar 884
5.1. Cuándo contraexaminamos 884
48
ÍNDICE GENERAL
5.2. Cómo contraexaminamos 885

6. Cómo producir el contraexamen 886
CAPÍTULO VI
EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS
1. Peritos 895
2. Los testigos y los peritos. Con especial mención a los testigos
expertos 897
3. Producción del testimonio del perito 898
3.1. Examen directo del perito 898
3.2. Contraexamen del perito 900
4. Aspectos normativos sobre el testimonio de los peritos 900
5. El Informe Pericial 901
CAPÍTULO VII
PRUEBA MATERIAL
1. ¿Cómo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? 905

2. Distinción entre prueba real y prueba demostrativa 906
3. Pasos a seguir para la acreditación de objetos 908
3.1. ¿Bajo qué supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el
debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o
documento? 908
4. Prueba documental 912
4.1. Acreditación de documentos 913
4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental........ 913
4.3. Acreditación de la Prueba Documental 914
CAPÍTULO VHI
DECLARACIONES PREVIAS
2. Uso en juicio de declaraciones previas 921
2.1. Uso de declaraciones previas como apoyo memoria 921
2.2. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias 922
49
CAPÍTULO IX
OBJECIONES
1. Introducción: Concepto de objeciones 927

2. Fundamento de las objeciones 929
3. Regulación normativa de las objeciones 930
4. ¿Qué puedo objetar? 931
4.1. Preguntas capciosas 931
4.2. Preguntas sugestivas 932
4.3. Preguntas Impertinentes 933
4.4. Preguntas coactivas 934
4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas 934
4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego 934
4.7. Pregunta repetitiva 935
4.8. Pregunta que distorsiona la prueba 935
4.9. Preguntas formuladas en términos pocos claros 935
5. Forma de realizar las objeciones 936
CAPÍTULO X
ALEGATO DE CLAUSURA
2. Objetivos 943
2.1. Recomendaciones 943
3. Estructura 944
4. Los alegatos finales en el NCPP 2004 946
CAPÍTULO XI
REFLEXIÓN DEL ESTUDIO DE LAS
TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL
1. Conclusiones 955
2. Recomendaciones 961
3. Caso para desarrollar 971
Bibliografía de Litigación Oral 983
50
PARTE I
MANUAL DEL NUEVO
PROCESO PENAL
CAPÍTULO I
EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP
1. INTRODUCCIÓN
Antes de llegar a un concepto definitivo acerca del significado, ca
racterísticas e implicancias del sistema acusatorio contradictorio, es nece
sario hacer un repaso histórico de los sistemas procesales que se han ido
sucediendo a través de la historia; para así poder diferenciar nítidamente el
sistema acusatorio de los demás.
Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es im
prescindible dejar sentadas dichas diferencias para así realizar un análisis
acerca del sistema procesal asumido por el legislador del 1940 y el del
2004, pues no solo ha cambiado la técnica legislativa en orden al respeto
de los derechos constitucionales, sino que el mismo sistema de enjuicia
miento criminal ha variado de un sistema mixto con rasgos inquisitivos a
uno acusatorio.
El punto de partida será el análisis del sistema político imperante
en cada época, en la que se desarrollaron cada uno de los sistemas, lo que
permitirá hallarle sentido a las disposiciones existentes y el porqué del
fracaso de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una relación directa
entre el sistema político imperante y el derecho procesal penal, pues este es
blanco de manipulaciones y tensiones no solo de índole política externa, si
no también interna(1), además de otros factores de orden social, económico

y cultural.
En ese sentido, se han sucedido dos sistemas de enjuiciamiento que
han pasado por todas las etapas evolutivas: -surgimiento, apogeo, se debi
litan y vuelven a surgir nuevamente-, estamos haciendo referencia al sis
tema acusatorio y al sistema inquisitivo. A partir de estos dos sistemas
surgen otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin
llegar a adoptarlo con todas sus características.
Los dos sistemas se distinguen -a partir de la tutela del inocente
y la represión de los culpables- por partir de concepciones diversas del
Poder Judicial y de la verdad. Mientras el método inquisitivo expresa su
confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capa
cidad de alcanzar la verdad, el método acusatorio se caracteriza por una
desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autónoma de la
verdad. De ello se deriva que el primero confía no solo la verdad, sino la
tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga, mientras
que el segundo concibe la verdad como resultado de una controversia entre
partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del interés en
el castigo del culpable y de la tutela del acusado presunto inocente hasta
prueba en contrario®.
Giovanni LEONE(3) expresa que los dos sistemas que se consideran
en oposición, se vieron sometidos en el tiempo a un proceso de erosión o
adaptación, al punto de modelarse en su desarrollo respectivo en forma
más o menos diferenciada de su esquema originario, y hubieron de aceptar
un conjunto de derogaciones capaces de adecuar el esquema puro de cada
uno de ellos a situaciones particulares.
(1) Si hacemos un pequeño recuento, veremos las diputas por conservar las estructuras políti
cas y también jurídicas que sean mas convenientes a los gobernantes de turno, y por otro
lado los opositores quienes tienen el interés por transformarlos según sus intereses, aunque
a veces es a la inversa. Ello solo evidencia que el proceso penal no es inmune a los vaivenes
políticos de cada país; también es apreciable que internamente es visible la pugna entre el
interés individual por conservar la libertad y el interés común por la observancia de la ley.
En conclusión, el estudio del derecho procesal penal sería infértil si no se aborda el cariz
político que tifie toda su estructura
(2) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal. Madrid. Editorial
TROTTA. 2005. p. 604.
(3) LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I. EJEA. Buenos
Aires. 1963. p. 20.
54
PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
Cabe afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos o

acusatorios puros, pues en cada país solo se han asumido algunas caracte
rísticas de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos.
El devenir histórico nos ha mostrado que el primer sistema procesal
existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos caracterís
ticas que en realidad no fueron comunes a todo este sistema. Así tenemos
que dicho sistema tuvo una diferente configuración según se trató del acu
satorio en Grecia, Roma o durante la invasión Germana.
En ese sentido Giovanni LEONE(4) dice que el sistema que histórica
mente aparece primero es el acusatorio, el cual en su esencia responde a
la índole de todos los juicios, esto es, ser una discusión entre dos partes
opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes principios: a)
el poder de decisión que pertenece a un órgano estatal: el magistrado, b) el
poder de iniciativa corresponde a persona distinta al Juez, c) proceso penal
no podía incoarse sin acusación aunque, como dice MANZINI(5), aun si este
se desistía del proceso, se continuaba con él, d) el Juez no tenía libertad
de investigar ni seleccionar las pruebas, solo examina la alegada por la
acusación, e) el proceso se desarrolla según los principios del contradic
torio y f) la libertad personal del acusado hasta la sentencia irrevocable.
El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática
y tan es así que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y
republicanos(6).
El sistema que lo sucedió fue el inquisitivo que nace como respuesta
a la arbitrariedad que llegó a primar en el sistema precedente, situación que
fue aprovechada por la Iglesia Católica utilizándola como pretexto para ga
nar poder dentro de la estructura política y social, apoyando la estructura
absolutista existente en esa época.
Luego, al comprobar que este sistema era antigarantista e ineficiente,
surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es así que nacen los sistemas
mixtos que buscaron un retorno a las bases acusatorias para rechazar lo
comprobado como malo y reforzar lo conocido como bueno, pero no lográ
is Ibídem. pp. 21 y 22.

(5) Citado por LEONE, Giovanni. Ob. Cit. p. 21.
(6) En este sentido también: GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luís. Sistema de Juzgamiento Pe
nal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogotá. 2005. pp. 8 y 9.
55
ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por

convertir en simbólicas las pocas conquistas orientadas al retorno de un
sistema de raigambre democrática.
En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio con
características concordantes con el tiempo que vivimos. La historia nos ha
enseñado que no debemos cometer los mismos errores del pasado. Los ac
tores de la reforma procesal penal lo deben entender también de ese modo.
Este mismo devenir histórico será el que guíe la estructuración de la
evolución de los sistemas procesales, tal como se muestra líneas abajo pero
antes debemos de establecer qué se entiende por sistema procesal.
2. SISTEMA PROCESAL
Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea útil para el
desarrollo del presente trabajo, implica establecer previamente una concep
ción de Estado, esto se explica debido a que esta última entidad ejerce de
terminante influencia en la constitución y el desarrollo de un determinado
sistema procesal, siendo además que cada Estado alberga o acoge el sistema
procesal que vaya acorde con sus principios y bases constitucionales.
Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la concepción
de Estado que aquí se propone se sustenta en un presupuesto fundamental,
la "dignidad", que corresponde de manera intrínseca a todo ser humano.
Esto nos lleva a establecer que el Estado y el derecho positivo únicamente
tienen sentido en tanto y en cuanto sean medios a disposición del hombre,
guiados por la "dignidad" que a éste le corresponde, para la consecución de
su autorrealización individual y colectiva. Más aún, si entendemos como
VÁSQUEZ ROSSI que el Derecho es una creación humana, un producto cul
tural que encontramos presente en distintas épocas y pueblos y que ha ido
modificando sus características en relación a las circunstancias históricas(7).
Siendo así, el Estado en tanto medio que procura la autorrealiza
ción del hombre, ha de orientar sus actividades en función de la dignidad
humana, y por ello también ha de tutelar el interés general en relación de
aquella.
(7) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales. Tomo I. Rubin-
zal Culzoni Editores. Argentina-2004. p. 111.
56
Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de

sancionar determinadas conductas de acción u omisión que son punibles
y cuyo ámbito de estudio y aplicación corresponde al derecho penal; en
tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer la responsabilidad de
dichas conductas, entendiendo esto último como ámbito del derecho pro
cesal penal. Es así que, tanto el derecho y el deber asignado al Estado,
forman parte del derecho en general y como tal también de los medios
de control social que buscan pues orientar y sancionar comportamientos
individuales en razón de determinados intereses y valoraciones de interés
general encaminados a restablecer el orden social.
En el párrafo anterior se expresa la relación existente entre el dere
cho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que, mientras el
primero se muestra eminentemente autoritario -y de hecho es muchas ve
ces considerado así-, el Derecho Procesal Penal, es en cambio de carácter
garantista; no obstante ello, ambos se corresponden en una determinada
política criminal. Así pues, BINDER sostiene que ".. .el Derecho Penal y el
Derecho Procesal Penal son co-responsables de la política criminal y ejes
estructurados de lo que se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia
Penal».
Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carácter de
estructurado, correspondiente a una determinada política criminal, cues
tión que trataremos en las siguientes líneas, por cuanto es fundamental
determinar, en palabras de ARMENTA DEU, que "el fin del derecho procesal
penal es la actuación del derecho penal mediante la declaración de existen
te o inexistente de la relación jurídica entre delito y deber de persecución",
del mismo modo MONTERO AROCA(9), sostiene que "el Derecho Penal se
actúa única y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio
del proceso".
Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho penal
como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema, denomi
nado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras de BINDER) pero
(8) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993.
pp. 37-43.
(9) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Bosch editor. Barcelona 1991. p. 12.
57
con finalidades distintas mas no contrapuestas005. Ahora nos corresponde

dilucidar: ¿Qué entendemos por "Sistema"?
Ludwig VON BERTALANFFY, en 1968, introduce como nuevo para
digma su "Teoría General de los Sistemas", en dicha obra sostiene que:
"existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas generalizados o
a sus subclases, sin importar su particular género, la naturaleza de sus ele
mentos, componentes y las relaciones o fuerzas que imperen entre ellos...
principios universales aplicables a los sistemas en general... Un sistema
puede ser definido como un complejo de elementos interactuantes... Estos
componentes de un todo, interactúan constantemente entre sí y, sin duda,
influyen en los otros, así como estos últimos influyen en los primeros, mo
dificando los productos parciales y, en consecuencia, el producto final de
todo el proceso".
El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de justicia
penal, específicamente, al sistema procesal, nos presenta a los diferentes
sujetos que concurren y se interrelacionan para contribuir en el desarrollo
de determinados fines, los que son la búsqueda e impartición de justicia,
restablecer el orden social, la paz social, etc. De tal manera que, dotando
de eficacia y eficiencia al proceso, se lograría el producto final esperado.
Pero por otra parte, Ludwig VON BERTALANFFY00, sostiene que: "...
Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de que las
ciencias sociales se ocupen de sistemas "socioculturales". Los grupos hu
manos, desde los más reducidos -amistades personales- hasta los máximos
-naciones y civilizaciones-, no son nada más fruto de "fuerzas sociales
presentes, aunque sea en forma primitiva, en organismos subhumanos; son
parte de un universo creado por el hombre y que se llama cultura..."
(10) Debemos tener en consideración que el sistema de justicia como parte de un sistema, que
podemos considerar global, es parte de un determinado orden social y como tal medio de
control social, ligados a un determinado momento y circunstancia histórico.
(11) VON BERTALANFFY, Ludwig. Teoría General de los Sistemas: Fundamentos, Desarrollo,
Aplicaciones, Fondo de Cultura Económica. México D.F. 1976. p. 206. Aun cuando estos
sistemas de justicia, referidos al sistema procesal sean estructurados siguiendo los pará
metros que establece la dignidad humana, la teoría general de los sistemas en el ámbito
del derecho está sujeta a una crítica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede
ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por el contrario
de no ser así, nos lleva a que el producto final se vea afectado o se obtenga un producto no
esperado.
58
Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambian

te a través de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos sistemas
procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto cultural y como tal
creado por el hombre, que obedece a sus formas de organización política y
social; además, aun cuando esto no siempre fue así, han de estar orientadas
en pro del ser humano y de su dignidad. Así, MAIER sostiene que, "el hom
bre a medida que establece formas de convivencia comunitarias y, por ello,
el contenido de sus reglas es contingente, como lo son también las formas
de organización social que se suceden, en busca de una más perfecta con
vivencia pacífica, y los cambios sociales que se producen a medida que se
transforman las condiciones demográficas y de ejercicio del poder en una
comunidad; también el mayor conocimiento empírico sobre las relaciones
humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la actualidad, influyen en
los cambios de contenido del orden jurídico"02*.
VÁSQUEZ ROSSI, sobre este tema, sostiene que "La idea de sistema
procesal refiere de manera doble a la característica de conjunto ordenado
inherente al concepto de proceso y a los diferentes métodos o formas en
que ese conjunto se dispone, componiendo una especie de modelo organi
zativo". Más adelante el mismo autor refiere que: "la categoría de sistema
procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia de un número de
rasgos determinantes, que si bien son extraídos empíricamente de modos
históricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstrucción concep
tual, en una elaboración o paradigma teórico que, a su vez, constituye una
herramienta para interpretar y valorar los métodos reales'*13).
Entonces, un sistema procesal, dotado de características determina
das por su momento histórico, social y fundamentalmente político, tendrá
rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es así en palabras de SAN
MARTÍN CASTRO, "en el marco de la represión de los delitos, la influencia del
tiempo ha sido más sensible a las evoluciones de cada momento histórico,
en atención a la gama de preocupaciones jurídicas, ciudadanas y políticas.
Históricamente se han dado tres grandes sistemas procesales penales que
han determinado la configuración externa del proceso penal(14). Se trata de
(12) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. T.l. Vol. B. Editorial Hamurabi.
Buenos Aires. 1989. pp. 18-19.
(13) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188-189.
(14) Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos más adelante; No obstante
59
los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparición

y responden a criterios dispares"*'5*.
3. SISTEMA ACUSATORIO
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel
adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proce
so, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales
se le somete a juicio06'. Debemos dejar sentado que a pesar que el sistema
acusatorio no solo está imbuido en el devenir histórico, este será en el que
incidiremos en la presente investigación. Sin soslayar la importancia de
otras situaciones y acontecimientos; tales como el auge de la doctrina de
los derechos humanos y el avance vertiginoso de la tecnología.
Así tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos Hu
manos ha permitido que diversos derechos y garantías, que tienen a la dig
nidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al momento de
elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- legislación ordinaria,
que se expresa en la dación de nuevos códigos procesales penales acordes
con aquellas normas.
Tampoco se debe dejar de lado el desarrollo imparable que han teni
do la ciencia y la tecnología en general; elementos que se aunan a reforzar
los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento acusatorio. Por
ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la audiencia de juicio oral,
por razones de seguridad nacional o cualquier otra motivada, el juzgador
de oficio o a pedido de las partes puede disponer que se le reciba la declara
ción por medio de la video conferencia, lo cual no es lo más óptimo porque
no hay un contacto tridimensional, pudiendo obviarse algunos aspectos de
ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea también la existencia de

dos sistemas derivados del sistema acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y
el sistema acusatorio adversarial o con rasgos adversariales, éstos últimos como producto
que en los últimos cuarenta años, los sistemas procesales parecen orientarse al modelo del
common law: "EEUU e Inglaterra". Es decir de la difícil relación y diferenciación entre
los modelos del common law y la romanista civilista (civil law). Más por el contrario, hay
quienes consideran a esta interrelación o incorporación entre ambos modelos como una
manifestación del Sistema Mixto, con características modernas.
(15) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2° edición). Editora GRI-
JLEY. Lima. 2006. p. 42.
(16) GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 8.
60
la comunicación corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera

el principio de inmediación, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a
quedarnos sin testigo. También existen otros recursos tecnológicos, por
ejemplo: filmación de amplia duración en un pequeño disco, bases de datos
que simplifican el acceso a la información, comunicación en tiempo real
etc., facilitan el desarrollo del proceso penal.
Como ya se mencionó, la evolución histórica de los sistemas procesa
les penales será el eje sobre el cual girará la información que se plasme en
la investigación siguiendo el devenir cronológico para una mejor compren
sión del escenario político y social en el que se desarrolló cada sistema(17).
3.1. Derecho Griego

Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedi
miento penal, que existe una gran relación entre las ideas políticas propias
de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribu
ye la comisión de hechos delictivos.
El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Sócrates
y alcanza parte de la roma clásica, predominando así en un largo período
de la antigüedad. Como tal, es considerado el sistema más temprano de to
dos los sistemas. Este sistema, al que MAIER denomina sistema acusatorio
popular(18), adquiere sus características determinantes en Grecia, a partir
de una concepción política denominada "Democracia", pero solo restringi
da a los ciudadanos; esta democracia estaba basada, como sostiene Guido
FASSO, en premisas filosóficas y culturales racionalistas, revistiendo una
actitud crítica, antidogmática(19); este es el fundamento de la vida política
en Grecia, que en el transcurso de su desarrollo, tendrá variantes hasta
encontrar su cauce en Roma, hecho que se produce tras la síntesis del Hele-
(17) GONZÁLEZ NAVARRO, refiere que es incuestionable que existe una gran relación en las ideas
políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atri
buye la comisión hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de los regímenes
liberales, sus raíces las encontramos en la Grecia democrática y a la Roma republicana
donde la libertad y la dignidad del ciudadano ocupan un lugar preferente en la protección
brindada por el ordenamiento jurídico. Ibid.
(18) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 29.
(19) FASSO, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirámide S. A.
Madrid, pp. 29-30, 40.
61
nismo, momento histórico en el cual la cultura griega introduce su doctrina

filosófica en Roma, con lo que se suscita la fusión de esta última con el
carácter político altamente esclavista de Roma y su preeminencia práctica
de la vida(20).
Es así que la concepción de un proceso, donde la parte fundamental
se ve en el juicio oral, que es de carácter público y con igualdad de armas,
se fundamenta en una concepción estoicista; en Roma, donde como dice
Guido FASSO, trasladan el punto de vista estoico, esencialmente metafísico,
a la consideración de derecho positivo, y utilizan, a propósito de este Dere
cho, conceptos y fórmulas verbales, que en la doctrina estoica se referían a
la ley suprema, principio animador y regulador del Universo(2!).
Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema acu
satorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Administración de
Justicia que adopta un Estado, claro está, con características propias como
la división de poderes, la publicidad en los procesos, etc. Como sostienen
CALDERÓN y CHOCLAN, puede conceptuarse de verdadero proceso por cuan
to se basa en la dualidad de partes, sometidas al principio de igualdad,
publicidad y contradicción(22).
Regresando a Grecia se debe aclarar que a pesar que el sistema de
gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que pasó
de monarquía a oligarquía, de esta a la tiranía y finalmente de aquella a la
democracia; evidentemente la mención a esta forma de proceder político
ateniense es obligada.
Así tenemos que democracia es una palabra que deriva del idioma
griego. Su significado es el siguiente:
Demos = Pueblo
Kratos = Poder, Gobierno, Autoridad;
(20) Es así, como sostiene Guido FASSO, que "de la cultura Griega tomaron las tesis más signifi
cativas acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y el Estado, fundiendo frecuentemente
elementos recibidos de las distintas doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de
eclecticismo, a la que ya todas las corrientes filosóficas griegas, a excepción del epicu
reismo, se venían orientando, y que se adapta particularmente al "temperamento de los
romanos"". Ibídem. p. 99.
(21) Ibídem. p. 102.
(22) CALDERÓN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Procesal Penal. Edit. Dikynson. Ma
drid 2002. p. 19.
62
Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pueblo
tuvo la soberanía del poder, es decir, tuvieron todo el poder para gobernar
el Estado en donde vivieron.
Durante la vigencia del derecho griego se reconoció la división de los
delitos en públicos y privados, según a quien o qué se lesionaba y las for
mas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo se estableció
el régimen de participación directa del ciudadano en la tarea de juzgar y de
acusar, claramente derivada de la existencia de una democracia represen
tativa, quedando con ello establecida la acusación popular(23).
Respecto al desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo me
diante un juicio oral(24), público y contradictorio(25), siendo los encargados
de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudadanos de más de
treinta años que se presentaban voluntarios para el cargo. Cada tribunal
estaba formado por ciudadanos de las diez tribus. Los tribunales nece
sarios para juzgar las causas pendientes se iban formando sobre una lista
de seis mil ciudadanos, seiscientos de cada tribu. La designación de los
Jueces era por sorteo, presidida por los nueve arcontes y el secretario de
los tesmótetas.
Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un (501)
miembros. Si la causa que iba ser juzgada era más grave, este número au-
(23) En ese sentido ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Manual del
Nuevo Proceso Penal. Librotecnia. Santiago de Chile. 2005. p. 24.
(24) DEVIS ECHANDIA refiere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso civil como en
el penal y por regla general impero el principio dispositivo que coloca sobre las partes,
la carga de producir la prueba y sólo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS
ECHANDIA Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría General de Proceso. T. I.
Editorial ABC. Santa Fe de Bogotá. 1996. p. 14.
(25) VERGER GRAU explica que Grecia conoció y aplico un proceso de corte acusatorio a partir
de Solón con la creación de jurados populares competentes para la inmensa mayoría de
asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento de la "Iliada" donde hace referencia
a un juicio: "los hombres estaban reunidos en el foro, pues se había suscitado una pelea en
tre dos varones acerca de la multa que debia pagarse por un homicidio: el uno declarando
ante el pueblo, que ya la tenia satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban
terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos bandos
que aplaudían sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban a la muchedumbre
y los ancianos sentados sobre las pulimentadas piedras en sagrado círculo, tenían en las
manos los cetros de los heraldos, de voz potente y levantándose uno tras otro, publicaban
el resultado que habían formado. En el centro estaban los dos talentos de oro que debían
darse al que mejor demostrara la justicia de su causa" VERGER GRAU, Joan. La Defensa del
Imputado y el Principio Acusatorio. José María Bosch Editores. Barcelona. 1994. p. 16.
63
mentaba, ya que se reunían en lugar de uno, dos tribunales, es decir, mil y un

miembros, y así sucesivamente. Todos los tribunales eran impares para evi
tar el empate. El tribunal estaba reunido durante un día y en él se juzgaban
causas privadas (díkai) y públicas (graphaí). Los discursos de demandante
y demandado tenían una duración que se establecía en función de la causa
que fuera a juzgarse. En cada tribunal había un ciudadano que se encargaba
de controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Además del
encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua, en todo tribunal había
un presidente, un secretario, y cuatro encargados de los votos(26).
Heliea fue un tribunal instituido por Solón, pero más tarde se usó
la palabra con sentido más general, como equivalente de tribunal o dikas-
térion. Su nombre procede de la plaza Heliea, lugar situado junto al mer
cado, donde se reunían todos los miembros del tribunal o heliastasP1). Se
debe resaltar que la característica más saltante del régimen de persecución
penal ateniense fue la forma de iniciar el procedimiento, estamos haciendo
referencia a su acusación popular(28).
Las características del sistema en esta época fueron:
Acusación popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano
para presentar querella contra la persona a quien creía autor de un
delito público o partícipe en él.
Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permanecía en
libertad durante su juzgamiento.
El juzgamiento, conforme al principio de soberanía del pueblo y la
democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal popu
lar. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica por las
significativas reformas que marcaron el paso del régimen aristocráti
co al régimen democrático. Entre las transformaciones políticas -im
pulsadas por Solón- se encuentra la de haber modificado las antiguas
(26) ARISTÓTELES, Constitución de los Atenienses, 63-69, pp. 202-211, donde se describen los
tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202-204; 64, pp. 204-205;
como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp. 206-207; la medida del tiempo de
los discursos, 67, pp. 207-209; la votación, 68, pp. 209-210; el escrutinio y la evaluación
de la pena, 69, pp. 210-211.
(27) BENÉJTEZ, Venita. La Ciudadanía de la Democracia Ateniense. Foro Interno. 2005, 5, 37-
58 ISSN: 1578-4576. http://www.ucm.es/BUCM/revistas/cps/15784576/articuIos/FOI-
N0505U0037A.PDF. 05 de julio de 2006. 11.25 hrs.-
(28) MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.
64
formas jurisdiccionales derivadas de la realeza y la de hacer partici

par al pueblo, constituyendo un numeroso tribunal de jurado (deno
minado Helia), integrado por voluntarios, lo que significó atribuir a
la ciudadanía la administración de justicia. Posteriormente las refor
mas de Solón serían intensificadas por Pericles, apareciendo hacia el
Siglo V (a.c.) el jurado popular como manifestación por excelencia
del sistema aplicativo del orden jurídico. Este se encontraba integra
do por hombres mayores de treinta años en uso de la plenitud de sus
derechos cívicos, quienes para formar parte de dicho organismo de
bían registrarse como aspirantes al cargo, procediéndose anualmente
al sorteo de cinco mil jurados (5000) más mil suplentes (1000); los
designados eran distribuidos en diez secciones y debían prestar un
juramento ritual, que consistía en lo siguiente:
"Me comprometo solemnemente a juzgar de conformidad con las

leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de Atenas y
de su Consejo, pero en los casos en que no estén previstos en la
ley, fallaré con arreglo a la rectitud de mi conciencia, sin favor o
rencor. Me propongo escuchar con el mismo ánimo al acusador que
al acusado y daré sentencia exclusivamente atendiendo a la índole
de la causa..."
La intervención de los jurados, el desarrollo del procedimiento oral
y contradictorio, con inmediación probatoria, era consustancial al
sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedimientos, la
figura del Juez técnico era desconocida, ya que el "alconte basileus"
(de quien se podría decir tenía conocimientos jurídicos,) poseía so
lamente funciones de vigilancia de las reglas del procedimiento. Al
respecto, dentro del pensamiento griego existía plena conciencia de
la importancia política de la forma de enjuiciamiento, siendo cono
cida la observación de ARISTÓTELES respecto a la cual las decisiones
jurisdiccionales estaban en manos del pueblo al señalar que "cuando
Solón entregó la piedra de votar al pueblo, le cedió el poder"*29'.
(29) ARISTÓTELES: Constitución de Atenas, 9.1. Asimismo en La Política analiza el funcio

namiento y constitución de los tribunales únicamente integrado por jurados. DEMANDT,
Alexander. Los Grandes Procesos, Critica. Barcelona. 1993. En la página 15 refiere: "la
democracia ática no conoció Juez de oficio, estamento de juristas o expertos en derecho.
El ciudadano se hacia experto en leyes, lo que parecía correcto".
65
Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate contra

dictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal.
Un caso citable del derecho griego es el de Sócrates001 quien se de
fendió en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicación de toda
su vida. El dato curioso es que éste fue condenado a muerte, aunque
la sentencia de culpabilidad sólo logró una escasa mayoría (30 votos
más a favor suyo y lo hubieran absuelto), cuando, de acuerdo con la
práctica legal de Atenas, Sócrates se pronunció acerca de la pena que
le correspondería sufrir y propuso que el Estado lo mantenga o en el
peor de los casos pagar una multa, se expresó en tono irónico enfa
dando tanto al pueblo que votó a favor de la pena de muerte por una
mayoría absoluta (360 a 141). Esta forma de juzgar que observamos
en el juicio a Sócrates, no siempre se realizó de ese modo, es solo a
partir las reformas del Siglo VI (a.c), cuando DRACÓN -el encargado
de estas reformas- en el año 621 (a.c.) recibió poderes absolutos y
se encargó de recoger las leyes que eran conocidas oralmente, y las
escribió; asimismo quitó a las genos (familiares) el derecho de dictar
justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, estableciendo tri
bunales de la ciudad para juzgar los delitos. Aún en la actualidad se
habla de "reformas draconianas" para referirse a reformas trascen
dentales y rápidas.
En esta época se admite la tortura, teniendo como destinatario sólo a
esclavos quienes tenían que estar acusados de un delito. Aunque pos
teriormente también se permitió la tortura cuando estos eran testigos
pero con severas restricciones(3l). Asimismo, se acepta la realización
de los "juicios de dios" como medios de realización probatoria.
Valoración de la prueba según la íntima convicción, debido a que
lo único que exteriorizaba cada uno de los Jueces (ciudadanos ma
yores de 30 años que duraban un año en el cargo), era el fallo pero
no el por qué de aquél, los Jueces votaban a favor o en contra del
acusado depositando un objeto que daba a conocer el sentido de su
voto.
(30) Relatado por Platón en "Apología a Sócrates". Patricio DE AZCÁRATE. Obras Completas de
Platón. Tomo I. Madrid. 1871. pp. 19-86.
(31) Ochoa del Río, José Augusto (1977). "La Tortura en Roma" En: http://www.ilustrados.
com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php. 11 de julio de 2006. 10:10 hrs.
66
Decisión popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de ape

lación, la regla que se manejaba en esa época era la no revisión de los
hechos frente a otro tribunal.
3.2. Derecho Romano

La estructura política en Roma también fue determinante para la
conformación de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el dere
cho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el
enjuiciamiento penal a la par con las ideologías imperantes que se fueron
dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos en los que se divide
su historia: Monarquía, República e Imperio. Las que tuvieron instituciones
propias y particulares que eran vivo reflejo de su organización política.
Pasemos a analizar las características del enjuiciamiento criminal en
cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia romana:
3.2.1. Monarquía
La monarquía romana (en latín, Regnum Romanum) fue la primera
forma política de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el momen
to legendario de su fundación, el 21 de abril del 753 (a.c.), hasta el final de
la monarquía en el 510 (a.c), cuando el último rey, Tarquinio "el Soberbio",
fue expulsado, instaurándose la república romana.
Dentro de las instituciones de la monarquía romana, encontramos
que la función judicial estaba en manos del rey, quien era un patricio elegi
do por las asambleas a propuesta del senado y su permanencia en el cargo
era vitalicia.
El rey tenía amplias e ilimitadas facultades de todo orden. Más allá
de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad militar y ju
dicial suprema mediante el uso del impehum. El imperium del rey le otor
gaba tanto poderes militares como la capacidad de emitir juicios legales
en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma. Aunque podía designar
pontífices para que actuasen como Jueces menores en algunos casos, sólo
él tenía la autoridad suprema en todos los casos expuestos ante él, tanto
civiles como criminales, tanto en tiempo de guerra como de paz. Un con
sejo asistía al rey durante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para
controlar las decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenían
67
que no había apelación posible a las decisiones del rey, otros opinaban que
cualquier propuesta de apelación podía ser llevada ante el rey por un patri
cio, mediante la reunión de la Asamblea de la Curia.
En un principio se dio un sistema según el cual el rey o su repre
sentante -persona a quien le delegaba la facultad de administrar justicia
denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin necesidad de
provocación extraña y realizaba la investigación a su puro arbitrio. En esta
etapa no se dan normas procesales que limiten de algún modo la actuación
del rey.
Posteriormente, como un límite a la actuación del Rey, surge la pro
vocado adpopulum que consistía en convocar a asamblea popular y alzar
se contra las decisiones perjudiciales del rey y/o sus magistrados, también
significó el ejercicio del derecho de perdonar del pueblo y ello fue el primer
indicio de soberanía popular(32).
La forma del procedimiento no tenía ningún carácter del sistema
acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una instrucción
sumaria (cognitió) realizada por los Duumviri, con poder ilimitado. Pero
como ya se mencionó, paulatinamente existió la facultad de alzarse ante
la decisión del rey o de estos magistrados, aunque solo estructurada como
una excepción.
3.2.2. República
La monarquía romana fue abolida el 509 (a.c.) y sustituida por la
República. Una característica del cambio fue que la administración de la
ciudad y sus distritos rurales quedó regulada en el derecho de apelar al
pueblo contra cualquier decisión de un magistrado concerniente a la vida o
al estatuto jurídico. La provocado ad populum pasó de ser una excepción
a ser la regla.
El régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el ám
bito político que tuvieron repercusiones en el aspecto jurídico. El poder
antes concentrado en la figura del rey (rex) pasó a ser ejercido por una serie
de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios eran elegidos por las
asambleas en los Comicios, celebrados anualmente.
(32) En el mismo sentido: VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.
68
En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuertes

o penas corporales, el rey debía juzgar al acusado, y decidía si tendría
derecho a apelación y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.) obligaba a los
cónsules a conceder la apelación a todo condenado con penas corporales o
con la pena capital, salvo que la sentencia hubiera sido dictada por tribu
nales militares. Más tarde (hacia el 451 a.c.) la obligación se extendió a las
multas fuertes(33).
Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos magis
trados anuales, llamados Colegas (cónsules) con iguales y plenos pode
res cada uno. De todas las magistraturas de la República ésta era la más
importante. Los Cónsules eran patricios. Si algún cónsul se enfrentaba a
su clase, los sacerdotes (también patricios) podían crearle muchas dificul
tades, además que su magistratura podía ser suspendida nombrándose a
un dictador. Por otra parte, su corto periodo de magistratura, al final de
la cual volvía a ser un simple ciudadano que debía obedecer a los nuevos
magistrados, le impedía de hecho cualquier decisión contraria a su clase.
Pero para más seguridad se estableció la costumbre que las decisiones de
los Cónsules debían ser refrendadas por el Senado.
Así tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en favor
de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en las Asam
bleas. Las tres funciones principales del Estado se dividieron: un cónsul
tenía el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el poder judicial. Para
las clases más bajas, y para ciertos delitos menores, existían los Triunviri
o Jueces nocturnos {Tres viri nocturní) cuyas competencias fueron aumen
tando, y pasaron a ser elegidos en los comicios tribunados desde el 289
(a.c).
Pretor, del latín Práetor, magistrado romano cuya jerarquía era in
mediatamente inferior a la del cónsul. La insignia de su cargo era la toga
pretexta. El pretor de Roma dividió sus funciones a partir del 246 (a.c): el
Praetor Urbanus se ocupó de las cuestiones de los ciudadanos; y el Práe
tor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y los
no ciudadanos. La división de funciones fue necesaria por el incremento
de las causas.
(33) En ese sentido también CATACORA GONZALES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal
Penal. Cultural Cuzco Editores. Perú. Lima. 1990. p. 23.
69
A medida que la dominación romana se extendió fuera de Italia, se

crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar los paí
ses conquistados y comandar los ejércitos, cuando había varios campos de
operaciones. Los pretores entonces tenían el derecho de publicar edictos.
Sobre la puerta de su tribunal había una piedra blanca, donde cada pretor
nuevo, al entrar en funciones, hacía grabar su edicto, es decir, anunciaba
las reglas de derecho según las cuales se administraría justicia durante el
curso de su magistratura. Cuando encontraban lagunas en la legislación,
los pretores redactaban las reglas necesarias sobre el caso que se presen
taba; o si juzgaban que las del derecho antiguo no convenían a las nuevas
necesidades, sin abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor(34).
Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano roma
no se basó en las peculiares características de sus instituciones que fueron
únicas en la historia. Las principales instituciones de este periodo eran las
magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado y las Asambleas.
Las asambleas o comicios podían ser centuriados o tribunicios se
gún su origen, organización y competencia. Si se tiene como base que los
romanos se dividieron en clases y a estas clases se les denominó centurias,
según la riqueza que tenían, ellos componían esta asamblea. La asamblea
de los centuriados tenía entre sus competencias la de actuar como tribunal
en materia criminal.
El más importante de los comicios fue el Comido Centurial que
podía actuar de oficio o de forma originaria cuando se trataba de delitos
capitales o graves; y a pedido de parte o por provocación cuando se tratara
de otros delitos. En este último caso, tal provocación solo podía ser reali
zada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denuncias realizadas por
las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aunque en las postrimerías de
la República se terminó por democratizar el enjuiciamiento penal romano
abriendo la posibilidad de denuncia de toda persona(35).
(34) Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despojados de sus
antiguas atribuciones, acabaron por conservar únicamente la intendencia de los juegos.
(35) El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los mas ilustres
ciudadanos. El quaesitor era quien designaba al que ofrecía mayores garantías para la jus
ticia, si tenia éxito recibía una recompensa. Si el juicio era adverso, le acarreaba respon
sabilidad pecuniaria o penal por acusación calumniosa. En: PROYECTO ELS/95/L06.
PNUD. Manual de Derecho Procesal Penal. E! Salvador. Talleres gráficos UCA.1998. p.
72. (en) "La Constitucionalización del Proceso Penal: Principios y Modelo del Código
70
La República fue el periodo en el cual se empezó a limitar el poder

penal del Estado, viéndose ello reflejado en la forma de procedimiento
estatuido, así tenemos que: el poder de decidir y requerir pasó de manos
del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo, el poder jurisdiccional
también se transformó al instituirse el sistema de jurados.
Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se pro
duce el mismo fenómeno consistente en un paulatino debilitamiento de
las facultades decisorias del Rey (o el que hacía sus veces) y el correlativo
aumento de los poderes del pueblo, las que a través de las asambleas o co
micios ejercieron las facultades de juzgar.
Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en línea
evolutiva, aparece en la época final de la monarquía con la provocado ad
populum -ya mencionada-, dicha institución, según se observa, fue el co
mienzo de la instauración de la jurisdicción popular luego sobrevenida y
sin duda significó una limitación al poder penal del rey.
Es así que a la caída de la monarquía y al fundarse la República, fue
ron los cónsules los competentes para conocer las causas criminales, pero
sus fallos estuvieron sometidos a revisión popular.
Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que con
dujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales populares
conocidos como "comicios"™.
Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a sus
miembros las pruebas existentes, tales como documentos, declaraciones
de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien presentaba sus pruebas
sobre las cuales basaba sus asertos, luego el defensor del acusado tenía
oportunidad de hacer las refutaciones que juzgase oportunas a las argu
mentaciones hechas por la contraparte, extendiéndose la realización de las
audiencias por varios días(37).
Procesal Penal" del curso de Formación Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal
de la AMAG. Elaborado por Mario RODRÍGUEZ HURTADO. Lima, mayo del 2007.
(36) Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la Plaza de Ate
nas.
(37) Para VERGER GRAU con la lex capurria se puede decir que el proceso romano, para delitos
públicos, era un proceso típicamente acusatorio. Se iniciaba con la acusación a la cual
podían acceder todos los ciudadanos romanos de buena conducta, -con ello adquirían la
cualidad de parte- el acusador presentaba al acusado ante el magistrado y decía de cual
71
Una vez bien enterados de toda la cuestión, los Jueces de concien

cia se reunían para deliberar, fallando algunas veces de viva voz ante la
concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitían sus conceptos
por cédulas reservadas que eran examinadas por el pretor y después este
hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la opinión emitida por
la mayoría.
El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia de
un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido por los
comicios centuriados, siendo aquel el máximo responsable de la adminis
tración de justicia, pero él podía delegar en uno de los jurados, llamado
quastor, la dirección del collegium, invistiéndolo del imperium imprescin
dible para el caso.
El ser miembro del tribunal implicaba una obligación para el ciuda
dano que lo ejercía, de la que solo podía eximirse por causas fundadas, y
debían aceptar el cargo bajo juramento que repetían antes de deliberar la
decisión.
Por otro lado, la persecución estuvo en manos de los ciudadanos en
general, pues se concibió al delito como un atentado contra la convivencia
pacífica de la comunidad, por ello cualquier ciudadano podía ejercer la
facultad de perseguir penalmente, esto es, cualquiera que goce de los de
rechos civiles y políticos, luego de lo cual pasaría a ser un acusador en un
proceso concreto. Para que exista proceso era necesario que previamente
sea aceptada su acusación. Este tipo de procedimiento se denominó acu
satorio popular.
En todo lo referente a la preparación del juicio se trataba de una
instrucción de parte, en lo referente al juicio el acusador también acudía al
debate. La sentencia fue irrecurrible, aquí hallamos el origen del principio
de ne bis in idem ya que no era posible perseguir o castigar dos o más veces
a la misma persona en base a los mismos hechos.
El eje del procedimiento penal fue un debate oral y público del cual
emergía el fundamento de la decisión del tribunal, con contradicción {al
tercado), utilizándose también la tortura para la obtención de la prueba, los
delito lo acusaba, el acusador tenia la obligación de sostener la acusación durante todo el

proceso y proporcionar pruebas de cargo. VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 17.
72
PARTE 1: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
Jueces actuaban solo como arbitros, sin intervención en la aportación de

pruebas, la sentencia era comunicada oral y públicamente, la decisión se
exteriorizaba mediante el procedimiento de tabellas: Absolución, Condena
y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo que la mayoría simple dictaba sen
tencia, si había empate, era a favor del acusado.
Las medidas de coerción personal se manifestaron en el hecho que la
libertad caucionada era la regla y la privación de libertad solo se decretaba
en el caso que el acusado se declarara culpable.
Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de Roma
es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores enseñanzas y ex
periencias para tomarlo como base en la elaboración de nuestros propios
sistemas adecuándolos a nuestra particular organización política.
3.2.3. Imperio
Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y todos
sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una única persona, que
no toma el título de rey, sino que gobierna bajo la apariencia de las institu
ciones republicanas. Es así que durante este periodo el Emperador reasume
las funciones jurisdiccionales, naciendo así el sistema de persecución pe
nal pública, siendo el principal legado que el derecho romano transmitió a
los siglos posteriores.
En este periodo el Juez -nos refiere DEVIS ECHANDIA- deja de ser un
arbitro para representar al Estado en la función de administrar justicia, se
le da mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cual
de ellas correspondía la carga de la prueba (pero con el tiempo se le resta
facultades al Juez para la valoración de la prueba a favor de un sistema de
tarifa legal)*38*.
Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurribili-
dad, todo ello germen de la inquisición(39), características del procedimien
to de excepción que se fue convirtiendo en la regla conocido con el nombre
(38) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. p. 15.

(39) ORTIZ SCHINDLER y MEDINA RAMÍREZ afirman que el sistema inquisitivo nace en la Roma
imperial para demostrar un mayor poderío en las tierras conquistadas, sin embargo alcan
za su apogeo en la edad media conjuntamente con el surgimiento del derecho canónico.
ORTIZ SCHINDLER, Enrique y MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Ob. Cit. p. 22.
73
de cognito extra ordinen en la que se encuentran los primeros gérmenes

del sistema inquisitivo. Con esta transformación del régimen procesal que
da expuesto que las ideas políticas no solo tienen una íntima conexión con
el sistema procesal sino que prevalecen y subyugan a éste(40).
Joan VERGER GRAI/ 4,) señala que en la España visigoda también sub
sistió la cognito extra ordinen unos cuantos años al lado del proceso ger
mánico basado en las ordalías.
El Derecho Romano -como vimos- es un ejemplo claro de las trans
formaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitantemente
con las ideologías imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada
época de Roma: Monarquía, República e Imperio con instituciones propias
y particulares de cada sistema o forma de gobierno'42'.
3.3. Derecho Germano

Como primer punto es necesario realizar la caracterización política
que se vivió durante dicha época, en páginas precedentes resaltamos la
importancia de la concatenación histórica con el desarrollo de los sistemas
procesales. En ese sentido tenemos que el derecho germano viene a ser el
que se encontraba vigente después de las invasiones bárbaras que origi
naron la caída del Imperio Romano de Occidente y la formación de una
serie de reinos en su mayoría efímeros (a modo de ejemplo citamos que
el Reino Vándalo y el Ostrogodo que fueron destruidos por los bizantinos
en 534 y 553 respectivamente). Lo resaltante de este periodo es que las
invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes,
contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho qué se aplicaba
en el imperio romano.
A modo de una delimitación cronológica -aunque no rigurosamente
exacta- podemos afirmar que el procedimiento vigente durante el derecho
germano se empezó a aplicar desde el siglo VII hasta el siglo XIII, periodo
en el cual lo característico era que, en principio, no se hacía la distinción
entre las infracciones civiles y penales, ya que como señala Julio MAIER(43),
(40) PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres gráficos UCA.1998. p. 78.
(41) VERGER GRAU, Joan. Ob. Cit. p. 27
(42) MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. pp. 273 y ss.
(43) Ibidem. p. 265.
74
toda infracción implicaba la pérdida de la paz, la perdida de la tranquilidad

y ello originaba la reacción del ofendido y su parentela con su tribu, hecho
que determinó que la forma originaria de resolver sus conflictos fuera me
diante un sistema que se denominó: sistema acusatorio privado.
Dentro de la configuración de este sistema, existía total libertad para
llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe señalar que
en el caso de los delitos graves no cabía ni la expiación, ni la reparación
siendo el único camino el combate o la guerra, pues la infracción del sujeto
representaba la pérdida de la personalidad jurídica, trayendo como conse
cuencia también la pérdida absoluta de protección de la comunidad .
Las características del sistema en esta época fueron:
El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente este
pedido tenía que ser realizado por el ofendido o su parentela, regía el
brocardo: Wo kein Kleger, da kein Richter (la formulación germana
de "Nemo Iudex Sine Actore"), lo que originó la denominación de
acusatorio privado. Acusatorio porque las funciones requirente y de
cisoria estaban a cargo de diferentes personas y, en consecuencia, las
funciones no se concentraban; y privado porque la función requiren
te estuvo en manos de un ente no estatal: los particulares afectados.
El inicio del proceso se daba cuando fracasaba la composición priva
da que generalmente era un paso previo solo para los delitos leves y,
como ya se mencionó, solo procedía por reclamo de la víctima o su
parentela.
Al igual'que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se asen
tó sobre las decisiones de las asambleas populares compuestas por
hombres libres, lo que también se encuentra en las diversas formas
de Justicia de la mayoría de los pueblos durante la Alta Edad Media,
el pueblo reunido en asamblea fallaba los problemas trascendentales.
Esta era presidida por el príncipe o por el caudillo, quien indicaba el
fallo que se tenía que proferir, dejando en manos de la asamblea la
decisión final de aprobar o rechazar el fallo propuesto.
El procedimiento era oral, público y contradictorio; la contradictorie-
dad tuvo una característica saltante: un debate que derivaba en com
bate ante el tribunal. En un inicio el enfrentamiento era personalísimo
(ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder se degeneró y se llegó
75
a permitir que en vez de los directamente involucrados participaran

representantes nombrados por estos. Esta característica constituyó
también su decadencia, de la crítica a este rito cuasi- salvaje se valió
la Iglesia Católica para afianzar el derecho canónico que sirvió como
base del sistema inquisitivo que se asentó posteriormente.
En torno al tema de la prueba, cabe precisar que ésta no se dirigía
a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo un
medio de lucha entre las partes: es así que el juramento y el duelo
se constituyen como los principales medios de prueba. Asimismo,
se atendía a signos físicos que la divinidad evidenciaba: Las Or
dalías. Éstas representaron el balbuceo jurídico de hombres que se
esforzaron por regular sus conflictos mediante otro camino que no
sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia del derecho es un
importante paso hacia delante, porque hasta entonces lo que impe
raba era la ley del más fuerte y si bien con la ordalía la prueba de
la fuerza continúa, ésta se coloca bajo el signo de potencias supe
riores a los hombres(44). Asimismo, se aceptaba la aplicación de la
tortura, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos para su
correcta aplicación'45'.
La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de un
tribunal popular que resolvía los conflictos. Pero lo que si era impug
nable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.
(44) Varios eran los sistemas que se usaban en las ordalías. En Occidente se prefirieron las
pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elegía un campeón que,
con la fuerza, debía hacer triunfar su buen derecho. La ley germánica precisaba que esta
forma de combate era consentida si la disputa se refería a campos, viñas o dinero, estaba
prohibido insultarse y era necesario nombrar dos personas encargadas de decidir la causa
con un duelo
(45) En el Código Visigótico (libro VI título 1) se describen las circunstancias en que la tortura
es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres de la clase inferior, solo
puede tener lugar en el caso de un delito capital o si involucra una suma de dinero mayor
de 50 solidi. Solo hombres libres pueden acusar a hombres libres, y ningún hombre libre
puede acusar a alguien de un rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en pre
sencia de un Juez o sus representantes designados, y no se permitiría la muerte ni dejar
lisiado un miembro. El homicidio, el adulterio, las ofensas contra el rey y el pueblo como
un todo, la falsificación y la hechicería son los crímenes por los cuales, suponiendo satis
fechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, podía usarse la tortura, hasta con
un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los visigodos introdujeron este
grado de tortura en sus leyes.
76
4. SISTEMA INQUISITIVO
La palabra "inquisición" deriva del verbo latino inquirir que signifi
ca averiguar, preguntar, indagar. Pues la nota característica de este sistema
era identificable a la sola investigación.
La utilización de este sistema es propio de los regímenes despóticos,
absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el derecho
canónico*46' DUCE y RIEGO refieren que las fuentes del modelo inquisitivo
de enjuiciamiento criminal pueden ser rastreadas en la tardía edad media
en Europa y más precisamente en la regulación eclesiástica de lo que ha
sido denominada como la inquisición*47'.
Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acusatorio
fuera sustituido por el sistema inquisitivo, uno de ellos fue el cambio de
régimen político, se dio paso de la edad antigua a la edad media y en ésta
la estructura política y económica predominante fue el feudalismo. Este
sistema se desarrolló como respuesta a la desintegración de la autoridad
central y al caos social que surgió tras el fin del mandato romano. Una
jerarquía de hombres poderosos, regidos por el nuevo sistema de vasallaje
y la división territorial en feudos, sustituyó al antiguo sistema romano de
emperador, senado, provincia, ciudad y pueblo. Con ello el reparto de po
der también se encontró dividido, pues ya no pertenecía a uno solo, sino
que se repartía paulatinamente entre los señoríos locales, quienes a su vez
también se encargaban de administrar justicia.
Pero este reparto de poder -en la última parte de la edad media-
entró en conflicto con el poder del monarca, quien quería tener bajo su
dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de organización
política central. El monarca era conciente que si quería tener el poder debía
controlar también la administración de justicia. La lucha se decidió a favor
del rey y el triunfo dio paso a la creación de los estados nacionales y a la
organización política que se denomina absolutismo'48'.

(47) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Vol. I.
Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2002. p. 48.
(48) En este sistema de gobierno el estado y el monarca se consideraban como una única en
tidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divino de los REYES era la
justificación que legitimaba la pretensión de soberanía indivisible. El absolutismo, tér
mino que procede del latín absolutus («acabado», «perfecto»), fue el principal modelo de
77
Por ello se ha señalado, con mucha razón, que "el camino por la
totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se
refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o instituciones
acuñados por la Inquisición"(49).
Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema, fue la
recepción del derecho romano canónico, que surge con el florecimiento de
las primeras universidades italianas(50). Así se difundió desde los siglos XII
y XIII un derecho culto, un derecho de juristas enseñado en las universida
des, un derecho dual en su propia composición, pues acercaba y enlazaba,
cuando no unificaba, el derecho: el de la sociedad temporal o civil, y el de
recho de la Iglesia. De ese derecho (que por haberse extendido a todas las
gobierno en Europa durante la época moderna, caracterizado por la teórica concentración

de todo el poder del Estado en manos del monarca gobernante. La implantación del ab
solutismo representó un cambio sustancial en la concepción sobre la dependencia de las
autoridades intermedias entre el subdito y el Estado, situación que comportó la creación
de una burocracia eficaz, un ejército permanente y una hacienda centralizada. Su anda
dura política se inició en los siglos XIV y XV, alcanzó la plenitud entre los siglos XVI y
XVII, y declinó entre formas extremas e intentos reformistas a lo largo del siglo XVIII.
Ningún monarca absoluto trató de atribuirse la exclusividad o monopolio del poder, sino
la soberanía del mismo. Poder absoluto, durante la época moderna, fue básicamente poder
incontrolado, poder no sometido a límites jurídicos institucionalizados. Éste fue el marco
y la verdadera preocupación de las monarquías europeas que se calificaron interesada
mente como absolutas, que se esforzaron por serlo de un modo real, práctico y efectivo, y
que lo consiguieron de forma parcial y progresiva. Por tanto, el poder absoluto debe enten
derse, por una parte, como un poder soberano o superior, no exclusivo; es decir, presupuso
y asumió la existencia de otros poderes: señorial, asambleas estamentales o cortes, reinos
municipios, etc., respecto a los cuales se consideró preeminente y, por otra parte, como
un poder desvinculado de controles o límites institucionales. Navas Aragonés, Cristóbal.
El Absolutismo. En: http://www.todohistoria.com/hechos/absolutismo.htm. Fecha de con
sulta 04.09.06, a hrs. 09:33 a.m.
(49) FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Los Últimos Días de la Victima, (en)
"No Hay Derecho", (s. e.). Buenos Aires. 1993. N° 9. p. 14.
(50) Se produjo a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho romano, que
será presentado como ratio scripta y no como una fuente histórica de conocimiento o el
producto de una determinada civilización. Esa consideración de «verdad revelada» que
alcanzó el Derecho romano, llevó a que los estudiosos limitaran su actividad a glosar
esos textos, a aclarar o vulgarizar su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios
accesibles llamados Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que
conoció el Derecho común fue el de la época de Justiniano, cuya obra, conocida con el
nombre de Corpus iuris civilis, sería objeto de una auténtica veneración. La recepción
del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carácter europeo, manifestándose
como la configuración de un Derecho nuevo y común para todos los países a excepción
de Inglaterra.
78
PARTE I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
universidades y cortes de la Europa continental pronto recibió el nombre

de Derecho Común), proviene el llamado proceso penal inquisitivo.
Todos los factores señalados concluyen que la lucha precedente se
tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el derecho ro
mano (imperial) canónico, como derecho culto que se conservó en las uni
versidades, a través de sus principales códigos, de los glosadores italianos
y la iglesia católica.
Otro de los acontecimientos que marcaría el cambio de un sistema a
otro es el notable crecimiento de la Iglesia Católica, que en un afán por ser
la única iglesia que guiara los destinos espirituales de las personas, buscó
perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba el origen y el sustento
del poder político como una consecuencia directa de la voluntad divina. La
religión era el sustento de la sociedad y del Estado, la moral era la base del
ordenamiento jurídico. Las luchas religiosas solían darse alimentadas por
pugnas políticas.
Mención aparte merece la influencia del derecho canónico'50, que
toma como base la crítica a la irracionalidad existente en el enjuiciamiento
acusatorio germano y la organización política de la era feudal fundada
en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como garantías indi
viduales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la jurisdicción feudal;
además, el combate -del sistema acusatorio germano- terminó entendido
como una forma de opresión a los débiles. De esta forma existía un amplio
sector oprimido y la Iglesia se erigió como protectora de los débiles. La
Iglesia practicó en un inicio el rito acusatorio, pero a partir de su expansión
y la lucha por.maníenerse, obligó a que la razón de fe avalara el nacimiento
de la Inquisición(52).
(51) En la Iglesia católica, el Derecho canónico es un sistema jurídico completamente desa

rrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus propios juzgados, jueces,
abogados, jurisprudencia, un código completamente articulado e incluso con principios
generales del derecho. Los cánones de los concilios se complementan con decretos pa
pales, y juntos se recogen en recopilaciones como el Líber Extra (1234), el Líber Sextus
(1298) y las Clementinas (1317). Las Iglesias católicas orientales tienen un Código canóni
co diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a la jerarquía, la administración,
y algunas otras áreas.
(52) Para DUCE y RIEGO el desarrollo de la inquisición fue producto de un largo proceso que
transcurre entre los siglos XII y XIII. En este fue plasmándose diversas bulas y concilios,
los que tardaron varias décadas en consolidarse en Europa diversas resistencias vincula
das a la preparación de poder del nuevo sistema y al conflicto entre jurisdicciones e inte-
79
Como vemos, este sistema se corresponde con una concepción ab

soluta del poder del cual nace la concepción extrema de autoridad, alejada
de toda participación de la sociedad, es decir, que no poseía un control por
parte de los miembros de la sociedad, esto conllevó a que las instituciones
que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la
búsqueda de la verdad como único fin del proceso.
Esta búsqueda de la verdad llevó a que se cometieran los más gran
des abusos contra los ciudadanos, es así como sostiene VÁSQUEZ ROSSI, en
esta concepción la idea de delito deja de estar unida a la de daño y aparece
como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y
sus mandatos(53).
El sentido de composición de los conflictos tal y como se concebía
antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en la búsque
da de castigo de quien desconocía a la autoridad, y también era concebido
como un método para mantener y justificar el poder del monarca. En ese
sentido, VÁSQUEZ ROSSI sostiene que ya no se trata de componer sino de
castigar(54).
LÓPEZ MEDINA señala que la Iglesia desarrolló tempranamente un es
tilo de proceso mediante el cual podía lograr la investigación y la sanción
de la heterodoxia religiosa (herejía). Como se trataba de un ilícito absoluto,
es decir, en el que no podían las partes disponer libremente del asunto, la
Iglesia Católica terminó inventando el modelo de investigación e imposi
ción oficiales de la pena. A este modelo se le llamó sistema inquisitivo y
su aplicación se hizo fundamentalmente en los tribunales eclesiásticos del
santo oficio o inquisición(55).
La expansión de la Iglesia la observamos en los criterios que de
terminaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar a los
clérigos, b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos criterios
se fueron extendiendo otorgándole a la Iglesia la posibilidad de juzgar a
reses económicos formaron parte de este proceso consolidación. DUCE, Mauricio y RIEGO,
Cristian. Ob. Cit. p. 48.
(53) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.
(54) Ibídem. p. 204.
(55) LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Proceso Penal Entre la Eficiencia y la Justicia: La
Aplicación de Técnicas de Dirección Judicial del Proceso al Sistema Acusatorio Colom
biano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. [S. A.], p. 54.
80
ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia a gran cantidad

de infracciones, dándole la posibilidad de juzgar a cualquier infractor que
aparecía como contrario a los intereses de la Iglesia(56).
El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado
por la Inquisición española desde su fundación hasta su extinción y que
sirvió como base de nuestra inquisición. Pero no sólo fue utilizado por la
Inquisición, sino también por todos o casi todos los tribunales penales de
todos o casi todos los reinos de la Europa continental desde el siglo XIII
al XVIII.
La inquisición fue, al igual que la mayor parte de las instituciones de
la Edad Media, producto de una práctica inicialmente restringida y, luego,
gradualmente extendida y perfeccionada(57). Se puede decir que el sistema
inquisitivo surgió como un proceso extraordinario, pero que de hecho asu
mió carácter ordinario(58).
En ese sentido se señala que "es, propiamente, una creación del de
recho canónico, aparecida a lo largo de un período de tiempo que puede
situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el objeto de sal
var la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio mediante el otor
gamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de entablar e impulsar
el procedimiento en las causas criminales. Con arreglo al procedimiento
acusatorio, la acción judicial se sustanciaba no entre el representante públi
co y el presunto culpable, sino entre este último y una persona privada que
iniciaba y sostenía la acción judicial".
En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se seguía el
mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decirse que en aquel
el acusador desempeñaba el papel de demandante, al corresponderle no
sólo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al mismo los medios de prueba
dirigidos a convencer al Juez y acarrear la condena del presunto culpable,
de acuerdo con un principio procesal con arreglo al cual se encomendaba a
los particulares la represión de los delitos. Sin embargo, la rigidez del pro
ceso acusatorio determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello
(56) En ese sentido io señala MAIER, Julio B. Ob .Cit. p. 291.

(57) Véase: www.congreso.gob.pe/museo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a horas 10:40.
(58) LEONE, Giovanni. Ob. Cit. pp. 24-25.
81
acarreó su inaplicación progresiva cuando la mayor abundancia de delitos

hizo necesario adoptar criterios represores más sistemáticos.
Así, puede decirse que en los reinos europeos de finales del siglo
XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que no fue
óbice para que siguiera siendo considerado durante largo tiempo, al menos
teóricamente, como el procedimiento criminal por excelencia159'.
La sustitución del procedimiento acusatorio por un instrumento pro
cesal más eficaz se verificó inicialmente en el campo de la jurisdicción
eclesiástica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apareciendo toda
una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una intervención del Juez
cada vez más activa y autónoma en las causas criminales por delitos ecle
siásticos. (...)E1 considerable mayor grado de eficacia punitiva de esta nue
va modalidad de proceso penal permitió que en la práctica se convirtiese
en la más usual, no sólo en el ámbito canónico, sino en el de la jurisdicción
ordinaria, en una tendencia que ha llegado hasta nuestros días"(60).
Las características del sistema inquisitivo fueron:
La finalidad del procedimiento penal que se erigió como el método
para averiguar la verdad histórica, siendo más "civilizado" que los
combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba testimonial.
Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento, era descubrir
la verdad: que el acusado confesase, se arrepintiera y finalmente fue
ra castigado. Asimismo, BOVINO señala que "con el sistema inqui
sitivo apareció la figura del procurador y un nuevo fin del procedi
miento: la averiguación de la verdad"(61) y en ese sentido "El reclamo
que efectuará el procurador en representación del rey necesita la re
construcción de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular
como infracción. La búsqueda de la verdad histórica o material se
(59) LÓPEZ MEDINA refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisitivo una res
puesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por contraste conservaron y desarro
llaron alguna forma de proceso dispositivo para su derecho privado. LÓPEZ MEDINA. Diego
Eduardo. Ob. Cit. p. 57.
(60) AGÜÍLERA BARCHET. Bruno. La Estructura del-Procedimiento Inquisitorial: El Procedi
miento de la Inquisición Española. En: Las Estructuras del Santo Oficio. Bartolomé Esca
bel (dir.) y Joaquín Pérez (dir.). Vol. 2. 1993. pp. 334-335.
(61) BOVINO, Alberto. Víctima y Derecho Penal, http://www.derechopenal.com.ar/archivos.
php?op=13&¡d=171. Fecha de consulta 04.09.06 a las 09:51 a.m.
82
constituye así en el objeto del proceso. La indagación será el modo

de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasará de ser
una ficción parcializada de lo ocurrido"'62'.
Se afirmó la persecución de oficio para consolidar la autoridad real, la
organización política y el orden social, con ello el principio acusato
rio era historia. Salus publica suprema lex est, nace así la prevención
como autorización a funcionarios para iniciar la investigación de un
delito por la sola sospecha, consecuencia de ello es el nacimiento del
Ministerio.Público, que tiene como antecedentes a los procuradores
del rey.
Otra característica saltante de este sistema es la concentración de
funciones existente, así el Juez (el inquisidor) era un técnico. Se tra
taba de un funcionario designado por autoridad pública, que repre
senta al Estado, que era superior a las partes y que no estaba sujeto a
recusación de éstas. Se encargaba de dirigir el proceso de principio
afin,con iniciativa propia, y poderes muy amplios y discrecionales
para investigar. Teniendo como facultad exclusiva el tema de la prue
ba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración. Se debe resaltar
que el Juez no solo juzga, sino que, antes de juzgar, investiga los he
chos, dirige la indagación, busca culpables, acumula pruebas contra
los imputados. Incluso, no era necesario que existiese denuncia o
acusación. El inquisidor podía inquirir, investigar, cualquier indicio
razonable que los llevase a sospechar la existencia de la comisión de
delitos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por
quien ha de juzgar después acerca de la culpabilidad o inocencia del
reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez sobre
quien pesarán en el momento de juzgar (esto es, de dictar sentencia)
las convicciones por él sostenidas durante su actividad inquisitiva.
Prima la idea del procedimiento como pura investigación, secreta y
escrita. Así tenemos que el proceso se realizaba en el mayor secreto
posible y tanto los procesados como sus acusadores y los propios
funcionarios y servidores de la Inquisición se veían obligados a no
revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribunal de la Santa In
quisición se llegó a sancionar severamente la violación del secreto.
(62) FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. O b . Cit. p. 14.
83
HENDLER señala que en "los sistemas de tipo inquisitivo el conflicto

no trasciende de la misma manera, su resolución, en cuanto a conte
nido sustancial, sólo atañe al fuero íntimo del trasgresor y a la auto
ridad, ya sea la autoridad religiosa o la civil. (...)No deja de ser signi
ficativo, sin embargo, un ingrediente notorio del marco histórico del
modelo inquisitivo, puesto de manifiesto claramente por FOUCAULT,
que bien podría sugerir alguna convergencia en el análisis. Me refie
ro a la espectacularidad en la imposición de los castigos, al carácter
cuasi festivo de algunas ejecuciones en la plaza pública, que dan
idea de una participación de la comunidad en esa fase del proceso".
Durante toda la investigación, los reos ignoran qué cargos se acumu
lan contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicación con
nadie, no saben qué delitos se los supone autores y por consiguiente
se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta la apertura del
juicio. Aun entonces la indefensión pesará sobre el reo, pues aunque
en la fase probatoria podía proponer probanzas a su favor, estas, más
que pruebas de su inocencia se concebían como meros escudos para
paralizar o disminuir los efectos probatorios de las pruebas de su cul
pabilidad recogidas por el Juez-inquisidor. La estructura formal del
proceso colocaba, pues, al reo en una clara situación de inferioridad
y permitía que a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se
construyese contra él una firme presunción de culpabilidad, difícil
mente destructible después en la última fase del proceso(63).
En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio éste era
elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio tribunal,
lo que, como es lógico, reportó menos garantías. La actuación del
abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no debía poner ca
vilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubría que su. defendido
era culpable, debía informar tal hecho a los inquisidores y abstenerse
(63) LLÓRENTE, ha señalado que "ningún preso ni acusado ha visto jamás su proceso propio,
cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de su causa más que las preguntas
y reconvenciones a que debía satisfacer, y los extractos de las declaraciones de testigos,
que se le comunicaban con ocultación de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y
demás capaces de influir al conocimiento de las personas, ocultándose también lo que
resulte a favor del mismo acusado, porque se seguía la máxima que al reo toca satisfacer
la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar después sus respuestas con lo que
produzca el proceso a favor del procesado". LLÓRENTE, Juan Antonio. Historia Crítica de
la Inquisición en España. Tomo I. Imprenta del censor. Madrid. 1822. pp. 2-3.
84
de seguir ejerciendo su defensa. Los honorarios del abogado debían

ser pagados de los bienes secuestrados al acusado. Finalmente, se
llegó a señalar que no era necesario asignar abogado defensor porque
si el imputado era culpable no merecía ser defendido y si era inocente
el inquisidor lo descubrirá.
Se regula la tortura, limitándola. La meta absoluta de conseguir la
verdad no reparó en razones humanitarias; convirtió al acusado en
objeto de investigación, por ello BOVINO señala que "en el nuevo mé
todo de atribución de responsabilidad penal, el imputado se convir
tió en un. simple objeto de persecución para llegar a la verdad. Esta
redefinición de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de
determinar cómo sucedieron los hechos"*641. La referencia a la tor
tura la encontramos aun desde el derecho romano que lo prescribía
para investigar la veracidad del delito, sus posibles implicancias y los
probables cómplices; de allí pasó a formar parte de la legislación de
los estados europeos durante la Edad Media. A menudo el acusado
era colocado «in conspectu tormentorum», que consistía en mostrar
al reo la sala de tormentos, los verdugos y los instrumentos de tortu
ra. Con sólo mostrarlos se conseguían confesiones y delaciones"*651.
Se introduce el sistema de valoración legal de la prueba, para limitar
el poder de quien juzgaba. La ley establecía exigencias para condenar,
el Juez verificaba las condiciones que la ley le exigía para decidir de
una u otra manera. Por ejemplo, se necesita que tres testigos hubieren
presenciado el delito, para poder condenar a alguien. Pero como con
trapartida esta rigidez elevó a la tortura como la reina de las pruebas
para lograr la confesión de culpabilidad que era considerada como
prueba plena. Los indicios de culpabilidad acumulados contra alguien
a través de la fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de él en la
fase final del proceso la confesión que tales indicios eran señal cierta
de su verdadera culpa. Si se obtenía libremente la confesión, la prueba
que ésta implicaba se consideraba como muy fuerte. Si el presunto
culpable no confesaba su culpa voluntariamente, se le podía someter
(64) FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y GUILLERMO, Jorge. Ob. Cit. p. 14.

(65) KAMEN, Henry. History ofthe Spanish Inquisition. (en) Revista Horizon a Magazine of
Arts, vol. VII, núm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby.
85
a tormento<66). Si el atormentado insiste en mantener hasta el final su

inocencia, tal declaración de inocencia no equivale a una prueba de
ésta, y el reo puede ser condenado en virtud de otras posibles pruebas.
Si el atormentado confiesa su culpa, ésta se considera probada, con tal
que el mismo reo ratifique su confesión de culpabilidad horas después
de haber cesado el tormento. (Si no ratifica su confesión de culpabi
lidad podía proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si
tras esta segunda confesión se negaba de nuevo a la ratificación, el
tormento podía ser reanudado por tercera vez).
La apelación como lógica consecuencia de la organización judicial
jerárquica y centralizada, de allí se deriva el efecto devolutivo de los
recursos. La apelación consistía en la solicitud de anulación de la
sentencia impuesta por un inquisidor, mediante el recurso a un Juez
de mayor jerarquía, alegando alguna irregularidad o injusticia. Las
apelaciones solían proceder cuando las sentencias se habían basado
en pruebas insuficientes o si involucraban a personas de notoriedad.
Podían interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se
dirigían contra una resolución interlocutoria o al final del mismo si
cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal estaban
facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores, a su entera dis
creción, podían admitirlos o rechazarlos. Si la apelación presentada
por la defensa era rechazada, esta tenía la posibilidad de interponer
el correspondiente recurso ante la Corte Suprema. Por debajo de la
Suprema figuraban los diversos tribunales provinciales, cuya auto
nomía fue escasa en cuanto se dio un intenso proceso de centrali
zación, que redujo hasta el límite la autonomía y libertad de acción
que disfrutaron al principio. En el siglo XVII la centralización fue
tan extremada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las
sentencias debían ser ratificadas por la Suprema antes de la corres
pondiente ejecución.
Otra característica importante fue la burocracia, la Inquisición fue
una institución extremadamente organizada. Al margen de los jui-
(66) Se decía que el ánimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a reconocer las
propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para vencer la resistencia defen
siva del presunto culpable y para obtener de él su confesión de culpabilidad que permita
establecer la verdad (es decir, «ad eruendam veritatem», para averiguar la verdad) se le
atormenta.
86
cios que pueda merecer desde el punto de vista ético, no cabe duda
que su eficiencia funcional fue notable, sin embargo, al tiempo que
el aparato administrativo que disponía se tornó más complejo en sus
diversas instancias, se hicieron más lentos los trámites. La amplitud
y profusión de su cuerpo burocrático fue quizá una de las causas
que explica hasta qué punto se hace difícil, ulteriormente cualquier
intento de suprimirla.
5. SISTEMA MIXTO
La crítica al sistema inquisitivo tuvo sus orígenes también en cam
bios políticos, porque si el sistema inquisitivo seguía perviviendo era debi
do a que la forma de gobierno era el absolutismo. Es así que al cambiarse la
forma de gobierno, también se cambió la forma de enjuiciamiento penal.
Las graves críticas vertidas contra el sistema inquisitivo originaron
que se buscara cambiarlo por uno que se acercara más a un sistema acu
satorio. En esa búsqueda se trata de conciliar ambos sistemas, dando inicio
a lo que se denominaría el sistema mixto.
Giovanni LEONE(67) refiere al respecto que "el advenimiento del Es
tado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el proceso
penal a la concepción del Estado de Derecho, debían efectivamente llevar
a separar en dos los procedentes sistemas, la parte buena y todavía vital de
la parte no ya aceptable bosquejándose así casi automáticamente el sistema
mixto que se caracteriza por cualquier "combinación entre los caracteres
del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe
realizar de los más diversos modos".
Así tenemos a la Revolución Francesa, que propició la abolición de
la monarquía en Francia y la proclamación de la I República, con lo que se
pudo poner fin al Antiguo Régimen en este país y que daría paso también
a la reforma en el sistema de enjuiciamiento caracterizado por el objetivo
de volver a las formas acusatorias antiguas -específicamente la vivida en
Roma en su segundo momento- pero adecuándolo a las necesidades de la
época.
(67) LEONE. Giovanni. Ob. Cit. p. 26.
87
Los revolucionarios franceses no sólo crearon un nuevo modelo de

sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar por la
mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una época de trastor
nos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que se pueden
atribuir, directa o indirectamente, al fermento de las ideas conocidas como
la Ilustración'68'. Estas ideas, reflejo de las necesidades y tensiones de una
sociedad cambiante se basan en el nuevo conocimiento científico del siglo
XVII, que engendró una nueva fe en la razón y en el progreso, por un lado,
esto llevó a un rechazo de la autoridad y a una afirmación de los derechos
del hombre, expresados en la famosa declaración de ROUSSEAU que el hom
bre nace libre, pero en todas partes está encadenado.
Al sobrevenir la revolución francesa, se adoptó en Francia -según
el PROYECTO ELS/95/L06. PNUD- como derecho post revolucionario,
en 1971, el sistema procesal inglés, sin embargo este modelo acusatorio
anglosajón duro poco, culminándose con la codificación francesa. El legis
lador napoleónico dio origen a una forma procesal mixta como resultado
de las combinaciones de las ventajas tanto del sistema acusatorio como
del inquisitivo. Se observa que según este procedimiento procesal mixto
el proceso está estructurado en dos fases, la primera denominada fase de
instrucción, con gran predominio del método inquisitivo, esto es el secreto,
la escritura y la oficiosidad judicial; la segunda denominada juicio o ple-
nario, donde prevalece el método acusatorio, con la publicidad, la oralidad
y el contradictorio'69'. CATACORA GONZÁLES señala que entre las dos fases
del proceso mixto se encuentra la etapa intermedia que sobre la base de la
instrucción, prepara el terreno para el juicio(70).
En el preámbulo de la Constitución, denominado Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asamblea Na
cional Constituyente formularon los ideales de la Revolución, sintetizá
is) Se conoce como "Ilustración" al movimiento filosófico que se originó y desarrolló en

Europa (particularmente en Francia) durante el siglo XVIII. Se consideraba que todo lo
antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y decrepitud, y que la nueva ideología
que llegaba eran las "luces", que iluminaba al mundo. Esta era en parte una visión exage
rada, ya que el pensamiento europeo del siglo XVIII no venía de las tinieblas sino de un
proceso gradual producto de las transformaciones ocurridas en las sociedades europeas
desde muchos siglos atrás.
(69) PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.
(70) CATACORA GONZÁLES, Manuel. Ob. Cit. p. 25.
88
dos más tarde en tres principios, "Liberté, Égalité, Fraternité" ("Libertad,

Igualdad, Fraternidad"), mediante este documento se crearon los juicios
conjurado en las causas penales y se propuso una modificación fundamen
tal de la legislación francesa, con ello el poder judicial sería desempeñado
por Jueces elegidos por el pueblo(71).
La Constitución del 24 de diciembre de 1799 ponía de manifiesto mu
chos de los principios y cambios propugnados por la Revolución: la igual
dad ante la ley, el derecho de hábeas corpus y disposiciones para la cele
bración de juicios justos. El procedimiento judicial establecía la existencia
de un tribunal de Jueces y un jurado en las causas penales, se respetaba la
presunción de inocencia del acusado y éste recibía asistencia letrada.
Influyeron en el cambio de enjuiciamiento penal, de forma importan
te las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, quienes emprendieron
decididamente el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal
con la idea de imponer un gobierno republicano y el respeto a la digni
dad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo Proceso Penal bajo
la influencia de dos fuentes: el derecho romano republicano y el derecho
practicado en Inglaterra: que cumpliría las siguientes características:
Publicidad y oralidad de los debates.
Libertad de defensa.
Juzgamiento por jurados.
Para MONTESQUIEU, el procedimiento penal debía representar todas
las garantías de las libertades: la defensa del imputado, repudio a la tor
tura, simpatía abierta por los tribunales populares, certeza para condenar
reflejado en la alabanza a la prueba legal o tasada, creación del Ministerio
Público como órgano de persecución penal(72).
(71) Al respecto sefiaia ARMENTA DEU que el sistema mixto o acusatorio formal se incorpora
históricamente por las ideas de la ilustración sobre los códigos napoleónicos y persigue
aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores desechando sus defectos. Se asume la
idea característica del sistema inquisitivo, que la investigación y persecución de los delitos
representa una función pública no abandonada a la iniciativa de los particulares, pero al
mismo tiempo, se acoge al idea, propia del sistema acusatorio, que la función de juzgar
no puede ser un cometido atribuido al Juez, ya que este no puede tener facultades legisla
tivas, directas o indirectas. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal.
Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. Madrid. 2003. p. 35.
(72) Todas estas características las podemos encontrar en su obra "El Espíritu de la Ley", don
de señala que "en los gobiernos moderados, en los que el más humilde de los ciudadanos
89
Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, señala que "en

Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre sí,
ni necesitaban conciliarse: cada uno emitía su juicio de una de estas tres
maneras: absuelvo, condeno, aclárese. Se suponía que juzgaba el pueblo;
pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones y temperamentos
de los arbitros no son para él: hay que presentarle un solo objeto, un he
cho, un solo hecho, para que vea solamente si debe condenar, absolver
o aplazar el juicio"(73), reconociendo ese deseo de volver a las formas de
enjuiciamiento romano.
Rechaza también a los Jueces profesionales y unipersonales cuando
señala que "pocos son corrompidos por poco,,(74) v "que esto no puede ser,
más que en un gobierno despótico. Se ve en la historia romana hasta qué
punto un Juez único puede abusar de su poder,,(75) y reconoce la importan
cia de la imparcialidad del juzgador cuando nos dice que "en los Estados
monárquicos, el príncipe es el acusador y el que ha de castigar o absolver
al acusado; si juzgara él mismo, sería Juez y parte'^76'. Su inclinación por
seguir manteniendo la figura de oficialidad del ejercicio de la acción penal,
la vemos reflejada cuando señala que "nosotros tenemos ahora una ley
admirable, y es la que manda que el príncipe tenga en cada tribunal un
funcionario que en su nombre persiga todos los crímenes; de suerte que la
función de delatar es desconocida entre nosotros'^775.
Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que "bas
ta la deposición de dos testigos para castigar los crímenes; la ley los cree,
como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento contra los crimina
les no es lo mismo, no debe serlo", con lo cual también apoya aún la prueba
legal o tasada.
es atendido, a nadie puede privársele de su honor ni de sus bienes sin un detenido examen;
a nadie puede quitársele la vida si la patria misma no lo manda, y aun dándole todos los
medios de defensa, reconociendo la garantía de debido proceso". MONTESQUIEU. El Espíri
tu de las leyes. Capítulo II.
(73) Ibídem. Capítulo IV, De la manera de enjuiciar.
(74) Ibídem. Capítulo VII, Del magistrado único
(75) Ibídem. Capítulo V. En qué gobierno puede ser juez el soberano
(76) Ibídem.
(77) Ibídem. Capítulo VIII. De las acusaciones en los distintos gobiernos.
90
BECCARIA, en el libro "Delle Deliti e dette Penni"{n) ve al encarcela

miento preventivo como pena anticipada, por ello señala que se necesitan
suficientes indicios para decretarla, pero aun así considera al imputado
como inocente hasta que con certeza no se haya probado su culpabilidad.
Asimismo, apoyó el juicio por Jueces accidentales y legos, la recusación
de estos, el derecho que tiene el imputado a declarar libremente, atacó al
sistema de prueba legal, defendió la persecución penal pública y abominó
la tortura(79).
Asimismo, en este capítulo nos habla del principio de publicidad
cuando señala que "públicos deben ser los juicios y públicas las pruebas
del delito, para que la opinión, que acaso sea el cimiento único de la socie
dad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para que el pueblo diga
que no es esclavo y que se encuentra defendido". También hace mención
a la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando señala que "en
un delito hay dos partes: el soberano, afirmando la violación del contrato
social, y el acusado, negando que haya habido violación. Es indispensable
que haya un tercero para decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dirá
simplemente si hubo delito o no lo hubo".
Acerca de la presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano
afirma que "es necesario que haya más de un testigo, porque mientras uno
afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el derecho que todos
deben ser creídos inocentes".
En el Cap. XIII, se destaca el carácter de los testigos y la necesidad
que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamento social,
cuando nos dice que "un punto muy considerable en toda buena legislación
es el de determinar con exactitud la credibilidad de los testimonios y las
pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero decir, que tenga cierta
conexión entre sus ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los
(78) BECCARIA, César. De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Económica. México. 2000.
(79) En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer ninguna mención
al sistema romano, señaló en el Cap. XV que "si para buscar las pruebas de un delito se
requiere habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas precisa claridad y
precisión, para juzgar del resultado mismo de las cosas, sólo se necesita un buen sentido
simple y ordinario, menos falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y
que lo reduce todo a un sistema ordinario tomado a préstamo de sus estudios". Ibidem.
91
demás hombres, puede ser testigo. La verdadera medida de su credibilidad,

o sea de la atención que puede merecer la deposición suya, no es otra sino
el interés que tenga en decir, o no decir, la verdad".
Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuando se
pregunta: "¿Quién será el que pueda defenderse de la calumnia armada con
el más fuerte escudo de la tiranía, que es el secreto?". En el Cap. XXXVIII
señala que "nuestras leyes prohiben las preguntas que llaman sugestivas en
un proceso" y la lógica de esta disposición estaría en contra de la tortura,
porque en esta "es de notar la contradicción de las leyes que autorizan el
tormento a la vez que la costumbre de que hablamos, porque ¿podrá haber
alguna pregunta más sugestiva que el dolor?".
Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los imputados
antes que estos declaren cuando señala en el Cap. XVIII que "una contra
dicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace del
juramento que se exige al reo, para que sea veraz aquél que tiene el mayor
interés en ser falso". Critica la tortura a partir de la presunción de inocen
cia cuando dice que "No puede llamarse reo a un hombre antes de la sen
tencia del Juez" y que "¿Cuál es, pues, el derecho, si no el de la fuerza, que
concede a un Juez la facultad de penar a un ciudadano mientras se duda si
es verdaderamente reo o inocente?".
VOLTAIRE, por su parte, criticó los procedimientos secretos, la priva
ción de la defensa técnica, el sistema de prueba legal y defendió el sistema
de íntima convicción, la tortura y abogó por la libertad de defensa.
Este sería pues el escenario en el que se pretendió dejar atrás el sis
tema inquisitivo, estableciéndose así el sistema mixto. Como afirma GON
ZÁLEZ NAVARRO(80) SU nacimiento se relaciona con la época post revolución
francesa, pero fueron las voces que desde principios del siglo XVIII se
alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisi
tivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se
produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento
de esos derechos ciudadanos, motivó al legislador napoleónico a dedicar
sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo
92
mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para la represión

de los delitos, sin desconocimiento de los derechos ciudadanos.
Es así que el Código de 1808, según MAIER, se transformó en la le
gislación procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la trans
formación del enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo
XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufrió algunas modificacio
nes0"'. Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Español de 1872 y
1882, la cual tuvo una notable influencia en América Latina. Este sistema
Mixto, sostiene ALMAGRO NOSETE, es el tránsito de una acusación privada
a una acusación pública conferida al Ministerio Fiscal; el especial relieve
que cobran los intereses sociales e incluso los intereses estatales, habrían
de influir en el entendimiento del proceso penal como el resultado de com
binar elementos de un sistema con otro(82).
Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unión en
tre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como producto de la
búsqueda de conciliación entre los valores de ambos sistemas, tales como
el respeto irrestricto de la libertad y como tal la exigencia de garantías para
el proceso -del Sistema Acusatorio-; y por parte del Sistema Inquisitivo,
el deber del Estado de mantener o restablecer el orden y la paz social, en
el cual se fundamenta que la persecución penal sea pública. Por ello MAIER
afirma que del Sistema Inquisitivo perdura hasta nuestros días en una de
sus máximas premisas fundamentales: la persecución penal de los delitos
es pública, por lo menos como regla, considerados los máximos exponen
tes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables
para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos por el
mismo Estado y sin atención a ninguna voluntad particular^.
En adelante este sistema mixto, con la consolidación de los Dere
chos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa de la
dignidad del ser humano. Es así que, CAFFERATA ÑORES, sostiene que la
incorporación de la normativa supranacional a la Constitución Nacional
(art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado

(82) ALMAGRO NOSETE, Jorge. Derecho Procesal II, Proceso Penal (1). Ramón Areces Edito
rial. España-1996. p. 36.
93
Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro país, estuvo in

fluido en un inicio por la legislación que provenía de España, de clara ten
dencia inquisitiva. El texto que nos sirvió de fuente fue "Las Siete Par
tidas", asimismo estuvimos regidos por una legislación procesal integral
plasmada en códigos que se fueron sucediendo tratando de evolucionar
hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos se involucionó). En
los siguientes párrafos se analizarán las legislaciones y el sistema procesal
penal que establecía cada uno de ellos.
6.1. Las Siete Partidas

Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo norma
tivo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284),
con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su
nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibió su ac
tual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida.
Éstas se caracterizaron por ser un texto de derecho común (basado
en el derecho romano justinianeo, canónico y feudal). Diversas fueron sus
fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis; las obras
de glosadores y de comentaristas (romanistas), como Acursio y Azzo; tex
tos de derecho canónico como las Decretales de Gregorio IX y la obra de
San Raimundo de Peñafort; y algunos fueros y costumbres castellanos.
A las anteriores, se añadieron obras filosóficas de ARISTÓTELES y SÉ
NECA; la Biblia y textos de la Patrística; obras de Isidoro de Sevilla y Tomás
de Aquino; el Libri Feudorum (compilación de derecho feudal lombardo);
los Roles D'Olerons (colección de.derecho mercantil); la Doctrinal de los
juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes; y la
Margarita de los pleytos de Fernando Martínez de Zamora.
Esta obra (las siete partidas) se considera el legado más importante
de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia
y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha ca
lificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosóficos, morales
y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el
carácter legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista
de la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se
juzgara.
95
La séptima y última partida posee 34 títulos y 363 leyes. Se dedica

al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento
penal (de carácter inquisitivo). Además incluye referencias al estatuto jurí
dico de los musulmanes y judíos. Admite el tormento ante la insuficiencia
de otras pruebas del delito, estableciendo los requisitos de procedencia o
exclusión(88).
6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal

Corresponde a la época de la República independiente, entró en vi
gencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia española. Los co
dificadores se inspiraron en el código español de 1848, porque según ellos,
estando a las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes
imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir
de sus disposiciones. Fue el primer Código Procesal Peruano en materia
penal, promulgado junto con el Código Penal y rigió 60 años hasta 1920.
Asimismo este texto normativo se caracterizó por su clara influencia in
quisitiva^9'.
Sus características son:
El proceso se dividió en dos etapas: sumario y plenario. El sumario
tenía por objeto descubrir la existencia del delito y la persona
delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del
imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo(90).
Se permitieron los acusadores particulares y la acusación popular.
El Fiscal tuvo la obligación de acusar y de cooperar en la acusación
que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez, sin embargo,
podía actuar de oficio.
El procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar la
prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos tasados
muy claros y existió una clasificación entre prueba plena, semiplena
e indicios. Correspondía al agente o promotor fiscal formalizar la
acusación formulada por el acusador. Existiendo una oportunidad de
(88) Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989.
(89) CATACORA GONZÁLES, Manuel. Ob. CU. pp. 78-79.
(90) Ibídem. p. 81.
96
actuar nuevas pruebas en un determinado plazo, previa confesión o

declaración del imputado.
El imputado era incomunicado hasta que prestara su instructiva. La
captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal tenía obligación
de acusar (lo cual se daba en todos los casos, a excepción de los
delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domésticos y lesiones
leves). Si se pasaba a la etapa del plenario, el auto de prisión era obli
gatorio. Si se decretaba la libertad bajo fianza, ésta debía ser consul
tada al superior.
Contra la sentencia del Juez del crimen se podía interponer recurso
de apelación ante la Corte Superior, que absolvía el grado previa
vista del Fiscal. Contra ese fallo existía recurso de nulidad, sea por
infracción de la ley en la aplicación de la pena o por omisión de al
gún trámite o diligencia esencial.
Profusión de impugnaciones. Eran apelables no solo las sentencias,
sino también los autos definitivos sobre jurisdicción y personería, los
que denegaban la prueba ofrecida dentro del término probatorio, los
autos de detención, prisión y demás interlocutorios. Las únicas deci
siones no impugnables fueron los decretos de mera sustanciación.
6.3. El Código de Procedimientos en Materia Criminal

Entró en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida influen
cia francesa(9,), buscó alejarse del sistema inquisitivo anterior a modo de
ejemplo, SAN MARTÍN cita la exposición de motivos del Código de Procedi
mientos en Materia Criminal de 1920: "singular procedimiento el nuestro
que es, a la vez, impunidad para el crimen, tormento para la inocencia,
medio de chantaje, instrumento de tiranía, campo de cosecha de tinterillos
explotadores del dolor humano y la moralidad social'*925.
(91) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y
Perspectivas (en) HURTADO POZO, José (Dir.) Anuario de Derecho Penal: La Reforma del
Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú. 2004. p. 31.
(92) Ibídem. p. 29. AZABACHE citando el Proyecto del Código de Procedimientos en Materia
Criminal de 1916 dice "la prueba de un hecho criminal deriva de un conjunto de datos,
cuya eficacia depende que todos se desarrollen a continuación los unos de los otros, equi
librándose recíprocamente. Esa impresión de conjunto requiere la continuidad y unidad de
la audiencia... la instrucción escrita solo tiene valor como preparación del proceso oral;
cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audien-
97
Siendo la adopción de este código un cambio radical con referencia

al código anterior, pues lo más resaltante fue que era un sistema mixto de
enjuiciamiento penal el que había escogido el legislador peruano, en ese
sentido SAN MARTÍN CASTRO lo califica como un código "de hecho muy
superior al cuerpo legislativo de 1940"(93).
Como vemos, el legislador implantó un sistema mixto con tendencia
al sistema acusatorio. Sus características más saltantes fueron:
La acción penal fue pública. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal y
de oficio, excepto en los delitos privados y cuando procedía acción
popular. Rigió el principio de legalidad. Se incorporó la acción civil
por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la cual
se ejercitaba por los que habían sufrido algún daño por la comisión
del delito^94'.
Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales, que
eran resueltas por el Superior Tribunal(95).
El proceso se dividió en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez,
la instrucción, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el
delito cometido, y por sus autores, cómplices o encubridores, para
que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del
Tribunal Correccional o del Jurado (Institución que nunca llegó a
entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel legislativo que se
le hicieron).
La instrucción era reservada y escrita. Podía iniciarse de oficio en los
casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado podía
dictarse orden de comparecencia o de detención siempre que se co
cía, destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explicación de

ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no solo estéril sino dañosa y contrapro
ducente, por que acentúa en una dirección interesada y sin el control de la realidad, los
indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instrucción" .AZABACHE,
Cesar. Notas Sobre la Reforma de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestría en Poli-
tica Jurisdiccional de la Universidad Católica. 1999.
(93) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal Nacional. En: Có
digo de Procedimientos Penales. (2daed. Ira reimp.). GRIJLEY. 2002. p. XXVIII.
Perspectivas. Ob. Cit. p. 31.
(95) Ibídem.
98
P A R T E I: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
nozca o presuma quién es el delincuente. Las causales de detención

son muy amplias(96).
El juicio es oral y público, ante el tribunal correccional. La asistencia
del Fiscal es obligatoria, así como del acusado y del abogado defen
sor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de conciencia, pero
en el fallo debía exponer las razones de su decisión. La sentencia solo
tenía en consideración lo ocurrido en los debates (se señala que los
documentos y declaraciones leídos en los debates son los únicos que
podían servir como medios de prueba(97)). Se buscaba dar un verda
dero juicio oral, así se señaló en la exposición de motivos cuando se
dice que "la adicción al procedimiento inquisitorial de una estación
que los comentadores españoles llamaron plenario, porque en ella
se busca la prueba plenaria, y en la que se concede al acusado, aje
no a la instrucción, que se defienda, añade a la crueldad, la ironía.
¿Cómo podrá el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas
y concluidas?"(98).
Contra los fallos del tribunal correccional procedía recurso de nuli
dad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y,
en su caso, está autorizada a absolver al indebidamente condenado,
pero no puede hacerlo respecto del absuelto(99).
6.4. El Código de Procedimientos Penales

Se promulgó el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal
-Carlos ZAVALA LOAYZA- señaló expresamente que sus fuentes no fueron
francesas sino más bien españolas(,00), asimismo señala qué sistema pro
cesal penal fue el adoptado, al decir: que "... los préstamos oportunos y
(96) Ibídem.
(97) Ibídem.
(98) GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. 7ma Ed. No Oficial. Le
gislación Peruana. 1977. p. 17.
Perspectivas. Ob. Cit. p. 31.
(100) GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposición de motivos C de Pp. Cuando señala
que "...más que del código francés, la legislación vigente ha tomado sus prestamos del
español. Y los antecedentes de esta ley no dejan la menor duda que siguió al sistema ingles
a través del Código austríaco...".
99
obligados que tomó el sistema moderno, impropiamente llamado mixto,

del inquisitivo y acusatorio, los reúne sin confusiones ni perturbaciones,
porque sigue para ello una ordenación lógica y observa la rigurosa sepa
ración o cesura que las leyes procesales exigen siempre para su formación
(...) la constitución del sistema mixto, que trasciende a las más variadas y
profundas corrientes, alcanza una suprema unidad que los destaca como la
más grande conquista del procedimiento penal moderno"001'.
Este código es producto de la contrarreforma procesal penal que
consagró tres ejes esenciales 1. Los fines de la instrucción, 2. Estatuir que
la sentencia que ponga termino al juicio debe apreciar la confesión del acu
sado y demás pruebas producidas en la audiencia así como los testimonios,
peritajes y actuaciones de la instrucción, 3. Prescribir el sistema de lectura
de actas sumariales, sin limitar las actuaciones de la instrucción básica
mente testificales que podían ser leídas en el debate oral(,02).
Tiene las siguientes características:
Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la ins
trucción (reservada y escrita) y el juicio (público y oral); que se reali
za en instancia única y su iniciación está informada por el principio
de legalidad u oficialidad; que la acción penal es pública o privada;
que contra los fallos de los Tribunales Correccionales sólo procede
recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene competencia para
dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio
de conciencia; y que no se condena al ausente.
Otorga una nueva dimensión a la instrucción. No solamente se sepa
ra la concepción de considerarla como una mera etapa preparatoria
del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de
investigación contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invo
cadas por el tribunal en la sentencia. Así tenemos que la exposición
de motivos niega importancia al Juicio Oral como el mejor escenario
(101) Ibídem.
Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. También se quiere eliminar el jurado, declarar la obli
gatoriedad de la acción civil derivada del delito, la introducción de procedimientos es
peciales, juicios de imprenta y otros medios de publicidad; procedimiento de audiencias
públicas extraordinarias, así como la eliminación del procedimiento seguido por delitos
flagrantes.
100
para resolver el conflicto penal cuando se critica al código de 1920

porque le restaba "valor" a la instrucción, considerándola como eta
pa preparatoria, se da alcances al Juicio Oral que en verdad no puede
tener. Se le considera como prolongación y complemento de aquella.
En el Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya
recibido.
Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que "no con
currirán con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero no
querrá decir que se cierra esa fuente de mejor información para los
jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la gravedad lo
exigía y las circunstancias lo permitieron. Pero tampoco cabe decir
que en ausencia de esas personas el juicio se desnaturalice. La ora
lidad la mantienen siempre la confesión, la acusación y la defensa.
En ese ambiente la lectura de dictámenes, testimonios y documentos
toma especial importancia, cobra singular relieve, siendo fácilmente
compulsadas tales pruebas en el debate a que oportunamente se les
somete. Difícil es siempre analizar, desentrañar, llegar al ápice de la
materia. Favorece esa labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos
que dividen y revelan los múltiples aspectos que en otra forma apa
recerían oscuros e incomprensibles"0035.
Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos últimas

décadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho,
han alterado el modelo del Código de Procedimientos Penales, estatuto de
por si involutivo en comparación con el de 1920 al reforzar las formas in
quisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han
venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo
procedimientos más restrictivos y de naturaleza especial(104).
Así tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el año
de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal penal pe
ruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para delitos leves
(contra la vida, la salud, culposos, omisión de asistencia familiar y daños).
Luego, una vez restaurada la democracia, el proceso sumario es modifica-
(103) GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 13.

(104) Para mayores referencias ver: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal
Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35 y ss.
101
do por el decreto legislativo N° 124 que aumentó su radio de aplicación al

50% de tipo penales. Luego se promulgó la ley 26147 para adecuar los tipos
penales aplicables al Código Penal de 1991(l05).
Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, señala
taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y esta
blece que "todos los demás delitos previstos en el Código Penal se sujeta
rán al trámite sumario" aumentando el catálogo de tipos penales sometidos
a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratificado por ley 27507(i06)
del 12juliode2001 (,07 \
Con esta instauración del proceso sumario el sistema procesal penal
privilegia la etapa de investigación (cuando en un sistema acusatorio la
investigación es solo una etapa preparatoria de la fase principal: el juicio
oral) y a los actos de investigación realizados mediante mecanismos escri
tos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en la mayoría de los ca
sos, sin inmediación; los que tendrán la calidad de actos de prueba porque
en base a ellos se podrá sentenciar a una persona.
Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se consti
tuyan solo de actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una
sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el
acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra.
(105) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal: Teoría y Jurisprudencia Constitucional.

Palestra. Lima. 2006. pp. 106-107.
(106) Ibídem.
(107) Artículo 3.- Modifica el Artículo 1 de la Ley N° 26689
Modificase el inciso b) del Artículo 1 de la Ley N° 26689 en los términos siguientes:
"Articulo /.- Se tramitarán en la vía ordinaria los siguientes delitos previstos en el Códi
go Penal:
a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previstos en el
Artículo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artículo 108.
b) En los delitos contra la libertad: - Los de violación de la libertad personal previstos en el
Artículo 152, Los de violación de la libertad sexual previstos en el Artículo 173 y 173 A.
c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el Articulo 189.
d) En los delitos contra la salud pública: - El de tráfico ilícito de drogas tipificado en los
Artículos 296, 296 A, 296 B, 296 Cy 297.
e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos en el Título Xlr.
f) En los delitos contra la administración pública: - Los de concusión tipificados en la
Sección II, - Los de peculado señalados en el Sección III, - Los de corrupción de fun
cionarios previstos en la Sección IV."
102
En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayoría de Distritos Ju

diciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario.
En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos,
se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento de las garantías
fundamentales del imputado008); siendo el Juez que instruye el que también
(108) En el caso del procedimiento sumario, esto significará que la base de la sentencia sean
solo actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la
condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de
refutar la acusación en su contra. La ausencia de garantías que comporta el procedimiento
sumario, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte,
que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control
difuso que la Constitución le faculta, mediante los siguientes considerandos:
"QUINTO: Que, la misma Juez Hernández Espinoza, que instruyó, aparece expidiendo
sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este caso aún cuando el Decreto
Legislativo ciento veinticuatro en su artículo seis, le faculta pronunciar sentencia al Juez
instructor, este dispositivo legal atenta contra los principios y garantías antes menciona
dos, pues reduce la publicidad del juicio al acto de lectura de sentencia, atentándose contra
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece
que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente
y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus
derechos o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal; vulnera lo
establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (...), que en su articu
lo catorce establece como garantía "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y
con las debidas garantías por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley
en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal contra ella, así también con
traviene la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica
(...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y con un
plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella. SEXTO: Que, respecto a la imparcialidad nuestro Código de Procedimientos
Penales, tiene por establecido en su articulo veintinueve como causal de recusación en su
inciso sétimo: " que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados cuando
hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores y en su articulo treinta obliga
a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta causal, y esto es así pues la doctrina
establece que se estaría vulnerando en este caso la imparcialidad objetiva. SÉTIMO: Que,
teniendo en consideración la Constitución Política del Estado, se garantiza los principios
de todo Estado democrático de derecho en concordancia con la cuarta disposición final y
transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de conformidad
con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia ratificados por el Perú,
en consecuencia deben respetarse en todo proceso penal, las garantías constitucionales
que impone la norma suprema, es decir el derecho a un Juez imparcial que constituye una
garantía fundamental (...) UNDÉCIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a
la conclusión que lo normado en los artículos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento
veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconstitucional, y por
lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)" Sin embargo, la Sala Constitu
cional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, desaprobó la sentencia de
fecha 11 de enero de 2002. expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte
103
juzga y sentencia; en cambio, en el segundo -reservado solo para el 10%

de los delitos- se mantiene aún el Juicio(l09).
7. REFORMA PROCESAL PENAL

La justicia penal actual en el Perú, adolece de una crítica insalvable:
la estructura netamente inquisitiva en la configuración del proceso penal.
El diseño original del legislador de 1940, ha sido totalmente modificado,
de la inicial estructura de un proceso penal dividido en dos etapas: instruc
ción y juzgamiento, hemos "involucionado" a un proceso penal donde la
mayoría de delitos -90% de ellos- se tramitan bajo el procedimiento su
mario en el cual solo existe la etapa de instrucción y se eliminó la etapa de
Superior de Justicia del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la deroga
ción de un procedimiento reñido con las más elementales formulaciones del debido pro
ceso, al señalar en sus considerandos que: "SÉTIMO: Que, el argumento precisado por la
Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no deba sentenciar, es que el Juez
durante el tramite de la instrucción, encarne en su psiquis influencias o perjuicios (sic) a
favor o en contra del acusado que van a influir en el momento de sentenciar, debiéndose
por ello en el caso de autos, remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe
de desestimarse por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no harían más que cues
tionar la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera se podría
decir que los miembros del Tribunal podrían adquirir prejuicios a favor o en contra, por el
hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del mismo; OCTAVO: Que, lo determinado
por la Sala Penal del Cono Norte, no constituye un caso aislado o particular, en la cual se
deba de aplicar el control difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento
mediante el cual se tramitan todos los procesos en el ámbito nacional desde hace veinte
años y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo ciento
veinticuatro, cuya inaplicación por control difuso originaría una multiplicidad de proce
sos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razón de abarcar una generalidad de
personas debiera de cuestionarse a través de los mecanismos legales que la ley concede
para estos casos (...)". Como se puede apreciar de la lectura de estos considerandos, no se
trata solo de la existencia de disposiciones legales reñidas con los derechos fundamenta
les, sino también de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte
Suprema.
(109) Donde no se diferencia entre los actos de investigación y los actos de prueba. Las Salas
Penales, encargadas de la realización del Juicio Oral, no toman en cuenta, al momento de
sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio Oral, sino que en el 86% de los casos éstas
son motivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el 14% de éstas
se motivan con información obtenida en actos de prueba, las únicas -con excepción de
la prueba anticipada y la prueba preconstituida- que pueden servir legítimamente para
fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias
de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del
suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de SAN MARTÍN
de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.
104
juzgamiento. Con respecto al 10% restante de delitos no se suprimió ello,

sin embargo, constituye una etapa meramente simbólica.
Si bien en Europa, desde la Revolución Francesa, se gesta un pro
ceso de transformación en el ámbito político que trae consecuencias en el
ámbito jurídico, en el cual a partir de las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA
y VOLTAIRE, se da inicio a un profundo proceso de cambio para dejar solo
como referencia histórica al sistema inquisitivo, estableciendo un sistema
mixto, con mayor acercamiento a uno de corte acusatorio.
Ello no ha sido así en el Perú, la pervivencia del sistema inquisitivo
en nuestro país se ha originado tanto por acción como por omisión: Por
acción porque han operado y apoyado cambios orientados a protocolizar
legislativamente un sistema de enjuiciamiento donde el secreto, la escritu-
ralidad, la indefensión y la concentración de funciones en una sola persona
son características ostensibles y asimismo, se ha omitido cumplir con el
inicial plan de implementación establecido por el Decreto Supremo 013-
2005-JUS del 06 de junio del 2005("°>.
La recepción del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consi
go un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal,
porque la idea de publicidad que se traduce en el acercamiento y control de
(110) El cual establecía que el NCPP entrará en vigencia en el año 2006 en los Distritos Judi
ciales de Huaura y La Libertad siendo modificado por el Decreto Supremo 007-2006-
JUS de fecha 04 de marzo del 2006 que posterga la entrada en vigencia del NCPP en el
Distrito Judicial de La Libertad hasta el 2007 y asimismo de los Distritos Judiciales de
Cuzco, Ayacucho y Ucayali; siendo que se posterga a Cusco y Ayacucho (aún no vigen
te) hasta el 2009 y Ucayali hasta el 2010 cuando en estos distritos el NCPP iba a entrar
en vigencia desde el 2007, es decir, ya debería estar en vigencia, manteniéndose solo el
Distrito Judicial del Callao como en el primigenio calendario. Aún con estos cambios, el
calendario oficial no se cumplió pues se aplicó tardíamente en Huaura y La Libertad, y
en el caso del Callao se postergó hasta el 2013 con el Decreto Supremo 005-2007-JUS. El
panorama para el 2008 era que a diferencia del plan original que para esas fechas debía
regir (el NCPP) en 15 Distritos Judiciales, solo regia en 5. Sin embargo esta situación
se ha revertido en parte pues el 20 de noviembre de 2009 se modifico el calendario por
Decreto Supremo N° 016-2009-JUS, en el siguiente sentido: en el 2009 en una primera
fase se implementará en Tumbes, Piura y Lambayeque. En una segunda fase Puno, Cusco
y Madre de Dios. Y en una tercera fase de lea y Cañete. Para el año 2010 en su primera
fase Cajamarca, Amazonas y SAN MARTÍN. La segunda fase Ancash y Santa. Para el 2011
la primera fase será en Ayacucho, Huancavelica y Apurímac. La segunda fase Huánuco,
Pasco y Junín. Para el 2012 la primera fase en Ucayali y Loreto. Y culminando la segunda
fase en Callao, Lima Norte y Lima. Así se busca que se implemente la reforma procesal
de manera más rápida.
105
la sociedad en la forma de administrar justicia -y en este caso la justicia

penal- ha sido desterrada en la práctica, ello motivado por la falta de pu
blicidad en el 90% de delitos.
Asimismo, se traduce en falta de garantías para el imputado, porque
si se asume dicho sistema, la forma de producción de la prueba también
tiene que seguir esa lógica, es decir: la obtención de la verdad a cualquier
precio, la concentración de funciones en una sola persona donde el Juez
se verá en la necesidad de convertirse en "Juez investigador"; actuará ili
mitadamente prueba de oficio, se subrogará en la actuación de las partes,
asumirá que no necesita de la contradicción para tener certeza en torno a
la culpabilidad de un acusado, no le otorgará mayor importancia al tema
referido a la defensa, e incluso, presumirá que el acusado es culpable hasta
que no demuestre lo contrario. En consecuencia, la lógica inquisitiva siem
pre juega en contra del imputado.
Aunada a la falta de garantías en la producción de pruebas y en la
baja calidad de éstas, tenemos una circunstancia adicional: la falta de di
ferenciación en el ámbito jurisprudencial entre los actos de investigación
y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realización del
juicio oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas
actuadas en el juicio oral, sino que en el 86% de los casos éstas son mo
tivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el 14%
de éstas se motivan con información obtenida en actos de prueba01 °, las
únicas -con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituida-
que pueden servir legítimamente para fundar la sentencia.
Por lo tanto la forma de producción de la prueba se encuentra ligada
al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la prueba estará
también en relación directamente proporcional a la cercanía con el sistema
acusatorio.
En ese orden de ideas, en la actualidad, coexisten el procedimiento
sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal
entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzga-
(111) Resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de

Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral
Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martín de Porres, sustentado el 11 de abril de
2005.
106
miento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado; sien

do el Juez que instruye el que también juzga y sentencia; en cambio en el
segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene aún el
juicio oral.
Un análisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos demos
trará que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del Código de
Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases disposiciones de índole
inquisitiva que a fuerza de repetición se han ido asentando en la cultura
jurídica de nuestros operadores: Jueces, Abogados, Fiscales.
Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instrucción, ten
dremos que los actos de investigación realizados en esa etapa, mediante
mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en
la mayoría de los casos, sin inmediación; tendrán la calidad de actos de
prueba.
En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que la base
de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se tra
te de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima
porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en
su contra.
La ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario,
fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono
Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario ha
ciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta, pero la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República desaprobó
esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo.
El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juzga
miento resulta ser una etapa meramente simbólica debido a las disposicio
nes vigentes y prácticas cotidianas de los tribunales que otorgan mayor
relevancia y centralidad a la instrucción, con lo cual podemos afirmar que
el sistema inquisitivo se encuentra presente también en este tipo de proce
dimiento.
Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios que lo
sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a simples actos de
investigación; al hacer esto, se presentan dos consecuencias negativas: a)
se desconoce la esencia de la etapa de instrucción, en el sentido que ésta es
107
solo una etapa de preparación y nada más y b) la etapa de juzgamiento pasa

de ser una etapa estelar a convertirse en una etapa residual, que solo tiene
el carácter simbólico, desdibujándose las garantías inherentes a ésta.
En el desarrollo del juicio oral vigente, observamos una inversión de
roles. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el
sistema acusatorio debería reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento,
éste se traduciría esencialmente en que: a) el Juez tenga sólo el rol de juz
gar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador y acusado la tarea de
proposición y actuación de la prueba; b) el Fiscal, tendrá que ser responsa
ble de la tarea que le corresponde, ser el órgano investigador por excelen
cia, conocedor de su caso y el deber que tiene de probar más allá de la duda
razonable que la persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del
acusado, conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para
que pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba
incriminatoria que exista.
Pero la realidad es la siguiente: tenemos un Fiscal que sólo es un
mero auxiliar del tribunal, él es quien menos preguntas realiza, no ofrece
nuevas pruebas, no conoce su caso, delega permanentemente la asistencia
a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictámenes acusatorios y
comúnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio
oral, teniendo como consecuencia un conocimiento débil o escaso del caso,
lo cual no le permite afrontar las funciones de carga de la prueba corres
pondiente, aportando pruebas, elaborando los puntos de examinar a los
testigos y peritos, además de elaborar su alegato preliminar y de clausura,
así como cualquier situación que se presente en el juicio oral; porque no
tiene una teoría del caso para operar.
Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abogado
defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los más asi
duos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor de
oficio que por más que tenga las mejores intenciones y el conocimiento
necesario para afrontar un caso, le falta algo más que hasta el momento
no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer el expediente, para
preparar su defensa, para hablar con su patrocinado. ¿Y eso por qué?,
porque en el caso de la Defensoría de Oficio, esta se encuentra en crisis,
existen solo 580 abogados de oficio para todo el país de los cuales se
han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en
108
Huara y La Libertad tan sólo a 9, quedando para los restantes Distritos

Judiciales 489 defensores de oficio012), cada uno de ellos con una elevada
carga procesal. Por más que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad
conspira contra las mejores intenciones, finalmente el más perjudicado,
el imputado que a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en
estado de indefensión.
Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo el juz
gamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar de obtener
confesiones, hacer "caer" al imputado con las preguntas que realizan, tie
nen acceso ilimitado a la investigación realizada en las etapas anteriores
a fin de tener base para examinar, ordenan la actuación ilimitada de prue
ba de oficio, en resumidas cuentas se convierten en investigadores. Esto
conlleva a que los Jueces Superiores no se encuentren en una situación de
imparcialidad. Al leer las actuaciones sumariales, al poder realizar pre
guntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden
la imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se esta
haciendo "algo" por frenar la compulsión de parte de los Jueces Superiores
por formular preguntas al acusado, con el Decreto Legislativo 983 de 22 de
julio del 2007 que modifica el Art. 244° estableciendo el orden de la for
mulación de preguntar por parte de los sujetos, donde el último en exami
nar al acusado es el director de debates y solo en caso exista la necesidad
de aclaración, realizarán preguntas los demás Jueces. •
Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Perú ha implica
do la aprobación de nuevas normas procesales que permitieron la incorpo
ración de nuevas instituciones y técnicas dirigidas a su modernización, así
como a lograr mayores niveles de eficacia y respeto de los derechos de las
personas involucradas en los procesos penales.
En 1991, conjuntamente con el Código Penal se aprobó un Código
Procesal Penal. Sin embargo, éste no entró en vigencia salvo algunas dis
posiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares de carácter per
sonal, libertades por exceso de detención y diligencias especiales).
(112) Información proporcionada por Karina, Quispe Alaya Rojas, Defensora de Oficio, labora
en la Dirección de la Defensoría de Oficio de la División Nacional de Justicia del Minis
terio de Justicia.
109
El Código Procesal Penal fue revisado por el Congreso, para adap

tarlo a la Constitución Política de 1993. En 1995 el Legislativo aprobó un
nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo.
En octubre de 1997 el Congreso aprobó una versión revisada del có
digo, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo.
Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991, vi
gente desde el 28 de Abril de ese año en veintidós artículos y de "vacatio
legis" el resto de su articulado, así como el Proyecto de Código Procesal
Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese año, se adscriben, conforme
lo señala su Exposición de Motivos al sistema acusatorio modernizado.
La lucha por derogar el vetusto C de PP -no solo hacer reformas par
ciales013'- con el objetivo de dar el primer paso para la búsqueda de un nuevo
sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se vio mate
rializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulgó el Nuevo Código
Procesal Penal, con marcadas tendencias acusatorias. Así se señala en la
exposición de motivos que la estructura del Nuevo Proceso Penal, así como
sus instituciones allí contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusato
rio. Antes de analizar sus líneas rectoras pasemos a definir el modelo: Este
se basa en una clara repartición de funciones entre el Fiscal y el Juez penal,
pues de acuerdo a ello, el Fiscal será el responsable de investigar, probar el
delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez será el encargado de
realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda con imparcia
lidad.
Las líneas rectoras de este modelo son las siguientes:
Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputados.
Separación de funciones de investigación y de juzgamiento.
El Ministerio Público tiene a su cargo la investigación del delito
El Juez en la etapa de investigación, tiene la principal función de
control de garantías y en el Juicio Oral es un tercero imparcial que se
encarga de emitir la decisión final.
(113) En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el ámbito el pro
ceso penal (y el 989 en el ámbito de la investigación preliminar) y en lo que a nosotros nos
atiene, el juicio oral, son significativas en la medida que propician un cambio hacia el siste
ma acusatorio, como se vera a lo largo del texto en que se estudian estas disposiciones.
110
PARTE 1: M A N U A L DEL NUEVO PROCESO PENAL
Se regula mecanismos de simplificación procesal: principio de opor

tunidad, terminación anticipada, la conformidad, entre otros.
Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones en
desarrollo del proceso penal, (Ej. prisión preventiva, acusación, etc.)
las cuales se rigen por los principios de inmediación, contradicción,
publicidad y la garantía de la oralidad.
El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se producen
los actos de prueba que son los únicos que sustentan validamente la
sentencia.
La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento.
El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por
hechos distintos a los imputados.
La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.
8. SISTEMA ACUSATORIO CONTRADICTORIO

El código procesal penal de 2004 se adscribe a un sistema acusatorio
contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un siste
ma inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo encarnado er
el proceso sumario, el legislador ha creído conveniente tener un sistemf
respetuoso de los derechos fundamentales que se base en los adelantos d<
la ciencia en general como de la jurídica, en ese sentido, el proceso pena
desde la revolución francesa ha sufrido una evolución influida por sistema
como el adversarial [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegadc
a nuestros días(114).
(114) Por ello señala VOGLER que han sido dos grandes oleadas en el proceso de reforma proces
penal las que han introducido elementos del sistema contradictorio, la primera inspirai
directamente por ia ilustración europea y las innovaciones prácticas en las que los ab
gados del Common Law ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada
mundo a través del dominio ideológico de Gran Bretaña... al termino de la segunda gi
rra mundial se desató una nueva ola de reforma contradictorio, esta ves bajo el lidera2
ideológico de Estados Unidos de América. VOGLER, Richard. Adversarialidad y el Domi
Angloamericano del Proceso Penal, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Consti
ción y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externj
de Colombia. Bogotá. 2005. p. 181.
111
Por ello, luego de realizar el repaso histórico, es conveniente hallar

íl contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de base para la
existencia y práctica de las técnicas de litigación oral, en ese sentido el sis-
:ema contradictorio es esencialmente una aproximación de libre mercado
al sistema penal basado en la negociación individual, libertad de contratar
i en el concepto de un individuo portador de derechos0'5'.
A partir de ello diremos que las características fundamentales del
sistema acusatorio son la separación de las funciones procesales, pues en el
sistema inquisitivo los papeles se confunden y se reúnen en la persona del
Fuez(ll6), en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomien
da a sujetos procesales distintos e independientes entre sí, para garantizar
si equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradicción de
las partes adversas (acusación y defensa) frente a un tribunal imparcial(,17),
de esto se deriva la segunda característica: el inicio del proceso por sujeto
distinto del Juez (nemo iudex sine adoré) y la tercera: la carga de la prueba
la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la
prueba de exculpación pesa sobre el acusado, pues este sistema está dise
ñado como una lucha entre el procesado y el investigador018'.
Otra característica es la vigencia plena del principio de contradic
ción, lo que para algunos le otorga la característica de la adversaridad019',
(115) VOGLER, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Además señala que el sistema adversarial es un
producto de la ilustración europea que tiene sus origines en el desarrollo de la economía
capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismo aboga
dos del Common Law que representaron a los empresarios en el mismo país que tomo la
delantera de la revolución industrial
(116) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento
Penal. Temis. Bogotá. 2005. p. 14. Las posiciones fundamentales de toda forma de proce
dimiento penal son tres:
1. El acusador, persecutor.
2. El defensor del imputado o incriminado.
3. El Juez o Tribunal.
(117) Ibídem. p. 15.
(118) Ibídem. p. 17.
(119) Señala JUNG que (refiriéndose a los sistemas procesales) mientras adversarial apunta al
proceso contradictorio de la búsqueda de la verdad, accusatorie apunta, en primer lugar a
la necesaria existencia del acusado. JUNG, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos
y Supuestas Básicos, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitución y Sistema
Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 2005. p. 99.
112
en ese orden de ideas, JAUCHEN(,20) recalca que si el proceso penal se basa

en una suerte de lucha entre tesis y antítesis, para que el órgano llamado
a hacerlo pueda lograr una síntesis con mayor precisión y justicia, se debe
tomar en cuenta la relación existente entre derecho de defensa y el pronun
ciamiento judicial, si se tiene una antítesis nula o pobre, no se podrá llegar
a una síntesis adecuada. Asimismo, señala que el esquema acusatorio no
admite un monólogo del Juez con la prueba, sino que requiere de un en-
frentamiento entre las partes quienes mediante afirmaciones, refutaciones,
pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrán otor
garle una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos
decida correctamente.
Esto es de suma importancia toda vez que la información que reciba
el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible, la informa
ción de calidad solo se logra a través de la contradicción. La contradicción
es el principio orientador del juicio y las audiencias previas a él, es una
manifestación central y específica del derecho de defensa, pues el juicio
oral es básicamente un examen de calidad de la información que presenta
el Ministerio Público en la acusación, el derecho de defensa sólo existe si
dicha información puede ser completa y libremente controvertida por la
defensa.
El principio de contradicción, como principio informador de la ac
tuación probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo, por
ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que
no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra
manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido
unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado,
esa información es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad021'.
Como ocurre cuando el juzgador decide en base a lo que el expediente le
dice, pues en este caso no hay contradicción y la información no es la de
mejor calidad. Esta contradicción, además, informa nuestro sistema proce
sal, por ello lo trataremos más detalladamente líneas abajo.
(120) JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe.
2005. pp. 158-159.
(121) BAYTELMAN, Andrés. EIJuicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San
tiago de Chile. 2000. p. 247.
113
Otra característica importante es la precisión y carácter circunstan

ciado de la imputación e inalterabilidad de su continencia objetiva que
es producto de la extensión del contradictorio a la fase de investigación
y además de la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la
defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la acción penal tiene
que señalar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal,
cuáles son los hechos que le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el
hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo,
lugar y modo y puesto en conocimiento del procesado, con expresión de
cuál ha sido la participación concreta en él(,22). Así el procesado y su de
fensor saben a qué atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su
actividad de defensa.
Además tenemos el principio de preclusión para evitar las dilaciones
indebidas, así como el principio de inmediación que busca que la informa
ción que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el Juez debe resolver
en base a lo que ha percibido en audiencia, lo que se busca con este princi
pio es que nadie medie entre el Juez y la percepción directa de la prueba,
solo así se puede basar la sentencia a una persona con prueba que el Juez
ha percibido directamente023'. Es decir que una prueba que se actúa sin
presencia del Juez no es legítima.
El principio de oralidad implica que las diligencias principales del
proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es más importante, que
se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan dejarse registro
escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los recursos024'.
El principio de concentración, inherente al proceso penal acusatorio,
se caracteriza por el primado de la concentración, es decir, por el hecho
que durante su realización se concentran en un solo acto, generalmente una
audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposición o la
práctica de las pruebas junto con los incidentes de la más diversa índole.
Esto unido a la mayor brevedad de los términos procesales, contribuye
decisivamente a la celeridad procesal025'.
(122) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.

(123) BAYTELMAN, Andrés. Ob. Cit. pp. 243-244.
(125) Ibídem. p. 29.
114
Otra característica del sistema acusatorio es la máxima concreción

del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es gene
ralmente libre el acceso al público y de los medios de comunicación a las
audiencias del proceso026'.
Una última característica es el respeto a los derechos fundamentales
que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso penal, pues al
estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lógi
ca consecuencia que debe estar orientado a la Constitución, por ello toda
interpretación que sobre el derecho procesal penal se haga debe de estar
orientado a la Constitución.
Esta posición encuentra fundamento en las sentencias del Tribunal
Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos fundamen
tales de la interpretación y el Código Procesal Constitucional cuando esta
blece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
De acuerdo con lo dicho, el intérprete debe aplicar todos los méto
dos de interpretación cuando trabaje con las normas del Nuevo Código
Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontar
estos significados con los preceptos o principios constitucionales conte
nidos en el Título Preliminar y elegir entre esos significados, aquél que
guarde mayor conformidad con los principios constitucionales; entonces
la interpretación literal no es suficiente para resolver' los problemas que
pueda traer consigo el Nuevo Código Procesal Penal, como se demostró
con los temas planteados en el Pleno Regional realizado en Arequipa en
julio de 2009, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros métodos
de interpretación.
En ese sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en el expe
diente N.° 5854-2005-PA/TC que "el tránsito del Estado Legal de Derecho
al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar
la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma po
lítica, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y com
isó) Ibídem. p. 30.
115
puesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor

de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual
la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado)
y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción
de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como
la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano
del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supre
macía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del
Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el
orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes
absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constitui
do por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre
y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo(l27).
En la sentencia 00005-2007-P1/TC(128) señalo que "la norma suprema
ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces
ordinarios (artículo 138°: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la pri
mera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se
encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201°: el Tribunal Constitu
cional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204°: la sentencia
del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica
en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda
sin efecto, entre otros).
(127) Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de inconstitucionali

dad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la Repú
blica contra la Ley N.° 28617—Ley que establece la Barrera Electoral—de 02 de febrero
de 2006, que señala que "la interpretación es una función inherente a la labor de todo
operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas.
La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista
objetivo-estructura! (artículo 51°), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y
45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando
su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana
(artículo Io de la Constitución)".
(128) Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N° 00005-2007-PI/TC, Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque
contra la ley N° 28934, que amplia excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la
actual justicia militar policial de fecha 26 de agosto de 2008.
116
Por ello la interpretación en el derecho y específicamente en el dere

cho procesal penal es fundamental, siempre se interpretará ahí, donde sea
necesario comunicar algo.
En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del ordena
miento jurídico en la categoría de ley, siguiendo la teoría de la pirámide
de KELSEN la normativa legal procesal penal está en un segundo nivel de
importancia con respecto a la Constitución y los tratados internacionales
sobre derechos humanos, por tal razón, al ser la normativa legal desarrollo
de la constitucional, toda interpretación se realizará tomando en cuenta
que debe ser acorde con lo que esta establece.
Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la Cons
titución sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios
postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de
la mejor forma el código procesal penal y no puede ser de otra manera
que respetando la Constitución y orientando hacia ella la interpretación
que se haga.
Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación es
siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extra-partes,
sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Público y la defensa-apar
te del Juez-, por razones de no mancillar el honor de la persona imputada
y asegurar el éxito de la investigación, pues aun no hay suficientes elemen
tos para formular acusación. Pero en Huaura tenemos que las audiencias
son públicas, incluso las de prisión preventiva, esto se entiende por que la
publicidad es un derecho, parte de los derechos humanos(,29), que se refleja
en la publicidad del proceso, que si bien tiene su máxima expresión en el
juicio oral, nada obsta para que la publicidad sea también realizable en las
audiencias previas a ella, más aun cuando los derechos humanos deben
desarrollarse de forma progresiva.
Pero el sistema procesal que adopta este nuevo código procesal penal
no es solo acusatorio, sino que en él tiene especial importancia la contra
dicción de las partes, tanto es así que podemos hablar de un sistema acu
satorio contradictorio, lo que se busca con esta denominación es solo poner
atención a la importante labor de las partes en el proceso penal, que en el
(129) CADH Art. 8.5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia".
117
NCPP se pone de relieve, pues es la base de las audiencias y las buenas

prácticas que serán necesarias adoptar para que la reforma tenga éxito.
Lo contradictorio comprende una clara delimitación de roles tanto
para el Fiscal, el acusado, como para el juzgador colegiado o unipersonal.
Sobre el particular nos dice GIMENO SENDRA que "en cuanto a su estructura
contempla un juicio concebido como contienda entre varios sujetos, como
relación triangular entre dos partes confrontadas (acusación y defensa) y
un tercero, supra-partes, el Juez o tribunal, que ordena el debate, garan
tizando la igualdad de armas. Es lo que se denomina el esquema triádico
del proceso"(130\
Profundizando esta regla, podríamos realizar la siguiente interro
gante: ¿De qué manera se da esta delimitación de funciones en el juicio?
De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio Público, es
el llamado a formular oralmente su acusación y probarla, buscando sus tes
tigos e interrogándolos directamente, sumando otros medios probatorios,
buscando el convencimiento del juzgador; al acusado le corresponderá,
junto a su respectivo abogado defensor plantear la defensa positiva o nega
tiva ante las acusaciones del Fiscal.
Claro, el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero puede
replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y otros medios
probatorios para generar duda razonable en el Juez unipersonal o colegiado
que tendrá que valorar las pruebas presentadas por los distintos intervi-
nientes y sus argumentos percibidos directa e inmediatamente, pudiendo
los Jueces por excepción hacer preguntas aclaratorias cuando las partes
finalicen dichos interrogatorios o actuar prueba de oficio sin suplir la ac
tividad de las partes con la finalidad de aclarar los hechos, para la mejor
apreciación y deliberación en su sentencia.
Es decir, el juzgador como tercero imparcial con jurisdicción dada
por el Estado para impartir justicia, reservará su intervención con el fin
de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos su
jetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona
y por lo tanto el respeto a las garantías del debido proceso del acusado o
procesado.
(130) GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5. Barcelona. Bosch. 2000. p.
363.
118
En síntesis, al hablar de una delimitación de roles, podemos imagi

narnos de una manera metafórica: que el juzgador vendría a ser un arbitro
dentro de un cuadrilátero donde ambos luchadores se ubican en la esquina
correspondiente, en una el Ministerio Público y en la otra el acusado o
procesado, asistido por su defensor.
Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la lucha,
de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que esta se lleve a
cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos que vayan en contra a
lo preestablecido en el reglamento de lucha, conocido por ambos, que es
el Código Procesal Penal, ya que nos referimos a una disciplina deportiva,
con reglas preestablecidas (bajo sanción de expulsión) y no en un "Vale
Todo" con golpes bajos (pruebas sorpresas).
Por analogía podemos afirmar que dentro de un sistema acusatorio
contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se "juega limpio",
pues implica la instauración de un proceso de partes contradictorios o en
frentadas, con un Juez imparcialmente objetivo. Esto significa una redis
tribución de roles, una diferenciación entre la parte acusadora, el imputado
y el juzgador.
Esta estructura triádica entre tres sujetos como actores necesarios,
la denominamos una relación triangular procesal. Compuesta por un Juez:
como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las partes, pero
parcial en la búsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en la
audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y
su defensa), expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado
por ellas, como un tercero super partes. Esto hace del juicio la parte central
del proceso..
119
r
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL TITULO
PRELIMINAR DEL NCPP
CAPITULO II
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL
TÍTULO PRELIMINAR DEL NCPP
1. INTRODUCCIÓN
Los principios son máximas que configuran las características esen
ciales de un proceso. Además son proposiciones jurídicas de carácter gene
ral y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de
estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos.
Por su carácter general y abstracto, los principios son considerados
de orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por nuestra Carta
Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurídico-
político que orientan el Proceso Penal en el marco de una política global
del Estado en materia penal.
Pues el Proceso Penal debe ser síntesis de las garantías fundamen
tales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el Estado, y que
tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia y garantía en virtud
del cual se efectúa un Proceso Penal de modo menos gravoso tanto para la
partes como para el Estado(i31).
(131) Como señala RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. Los Principios de la Reforma y el Titulo Preli
minar del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP). (en) Revista Institucional. Academia de
la Magistratura. N° 8. Marzo de 2008. p. 142. Un estado que reconoce en su Constitución,
en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino
del país son de interés de todos los ciudadanos; que, en razón del principio democrático,
La Constitución de 1993 en su Art. 139° consagra los Principios bá

sicos como un conjunto de normas que establecen las garantías básicas de
la función jurisdiccional y por lo tanto del debido proceso. De allí nace
la necesidad de integrar cada uno de los principios que guían el Proceso
Penal con el ordenamiento general que establece la Constitución. Por ello
es que los principios reconocidos en la Constitución, siendo generales y
abstractos, orientan toda la actuación del sistema procesal así como la in
terpretación de las normas.
Nuestro Nuevo Código Procesal Penal está inspirado en ellos, siendo
reconocido por el artículo X del NCPP al establecer que:
"Las normas que integran el presente Título (Título preliminar)

prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán
utilizadas como fundamento de interpretación"(l32>.
2. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Este principio que informa la función jurisdiccional, y que ha sido

reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho sub
jetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administración de justicia a
efectos de demandar que se le reconozca, extinga o modifique un derecho
reconocido normativamente por el ordenamiento jurídico en sujeción a las
normas que garantizan un Debido Proceso0 33).
En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de
la siguiente manera: "El derecho a la tutela judicial efectiva está recono
cido en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 139°, inciso 3,
donde, si bien aparece como "principio y derecho de la función jurisdiccio
nal", es claro tanto para la doctrina unánime como para la propia jurispru-
reclama la activa y plural participación de los mismos y que tanto gobernantes como gober
nados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del principio
de igualdad, no puede menos que adelantar una política también con estas cualidades en el
campo de la resolución de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos.
(132) Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y que por ello se
integran al texto constitucional e igualmente constituyen fundamento para la interpretación
de todas las normas del código.
(133) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis, Nuevo Código Procesal Penal. T.I. (2° ed.)
Editorial Rodhas. 2009. p. 67.
122
dencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su

vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de
toda persona de acceder de manera directa o a través de representante, ante
los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y
medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonable
mente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la
resolución de fondo obtenida."034'
Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, aparece como susten
to jurídico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando se consagra
que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presen
te Pacto hayan sido violados podrán interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en
el ejercicio de sus funciones oficiales" (Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declara
ción Universal de Derechos Humanos, se afirma que "Toda persona tiene
derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal. (Art. 16°)(135)
Cabe destacar, que el origen del concepto de tutela judicial efectiva,
puede rastrearse en el proceso de sustitución de la autotutela como medio
de solución de controversias, acentuándose la necesidad de su plena apli
cación de la mano con el incremento en la confianza que la solución de
conflictos y controversias por parte del Estado, como tercero imparcial,
irá adquiriendo paulatinamente. Esta sustitución de la autodefensa por la
función jurisdiccional a cargo del Estado, irá con el desarrollo de éste,
tornándose en obligatoria de manera tal que, proporcionalmente, escasos
conflictos y controversias podrán ser resueltos al margen de la interven
ción estatal0361.
Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que
la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Constitución
(134) Exp. N.° 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: Mario Fernando
Ramos Hostia
(135) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima. Perú.
2006. p. 250.
(136) MARCELO DE BERNARDIS, Luis. La Garantía procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Perú. 1995. p. 366.
123
reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no

se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que ésta
debe estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cum
plimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección juris
diccional sea real, íntegra, oportuna y rápida(137>.
Además, tal como señala SÁNCHEZ VELARDE°38), el derecho a la tute
la jurisdiccional no sólo comprende, el derecho que tienen las partes para
invocarlo accediendo a la jurisdicción y dentro del proceso jurisdiccional,
sino también la observancia y aplicación por los jueces y tribunales de
esta garantía; por lo que, tampoco se limita a la interposición de la acción
judicial o pretensión sino que, también tiene amplia cobertura durante el
proceso judicial, en los actos que requieren de la decisión jurisdiccional;
por último, no se prodiga este derecho sólo en el ámbito penal sino también
en cualquier otro que obligue la intervención y decisión judicial.
En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autónomo,
integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso, Derecho a
obtener una resolución de fondo fundada en derecho, Derecho a los re
cursos legalmente previstos y, Derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales.
Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestaciones:
2.1. Derecho de acceso a la Justicia

De acuerdo con MONTERO AROCA(139), el primer contenido del dere
cho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los órganos juris
diccionales para que éstos se pronuncien sobre la pretensión que formule
un titular del derecho.
Es así que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional
de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justicia
ble puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del
(137) Exp. N.° 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado
Calle
(138) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 250.
(139) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional TI. Parte General. (10° ed.) Tirant lo
blanch. Valencia. 2000. p. 250.
124
tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,

acompañarle a su petitorio.
El acceso al órgano jurisdiccional se debe manifestar no sólo en la
posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes probatorias, opo
siciones, impugnaciones) sino también en que se pueda instar la acción de
la justicia en defensa de los derechos e intereses legítimos de las perso-
nas<,40>.
En nuestro ordenamiento, en el ámbito del proceso penal, se ha es
tructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es el Fiscal a
quien le corresponde la titularidad de la acción penal, lo que implica que
sobre él recae la función de incoar el proceso, de poner en marcha el apa
rato jurisdiccional.
Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general tengan el
derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar
el control jerárquico del Superior (Art. 12° de la LOMP). Una vez promovi
da la acción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte
civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a
la vía civil interponiendo una demanda de indemnización. La víctima, en
consecuencia no está legitimada para reclamar la imposición de una pena
al presunto delincuente, pero sí para acudir directamente al órgano judicial
reclamando una indemnización(14,).
Como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratuidad
de la justicia, a continuación se detallará al respecto:
2.1.1. La gratuidad de la Justicia Penal

El inciso 1 del artículo 1 del Título preliminar del NCPP, establece lo
siguiente "La Justicia Penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales
establecidas conforme a este Código (...)"
En una primera impresión, podría pensarse que existe una contra
dicción en dicha estipulación, ya que se establece la gratuidad del acceso a
la justicia, y a la vez, se regula novedosamente el pago de costas, que son
(140) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2° ed.) Editora jurídica GRI-
JLEY. 2006 p. 109.
(141) Ibídem. p. 109
125
una respuesta a los costes económicos que implica el empleo de numerosos

recursos humanos y materiales que realiza el Estado.
Sin embargo, no existe contradicción en dicha estipulación, porque
el proceso sigue siendo gratuito; sin embargo, parte de los gastos debe ser
sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien por regla gene
ral el acceso a la jurisdicción debe ser gratuito, no obstante el ejercicio de
todo derecho implica responsabilidad, por tanto quien provoca la actividad
jurisdiccional y ésta resulta disímil de su pretensión, deberá responder por
el ejercicio de este derecho.
En tal sentido este párrafo consagra el acceso gratuito a la justicia
penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial efectiva por
parte del Estado, quien tiene la obligación de procurarlo de forma gratuita
y acorde a las necesidades de los ciudadanos0425.
Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia gra
tuitamente, pero también tiene el deber de responder por sus actos como
sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a la justicia con fines
distintos de la protección de bienes jurídicos.
Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que el
animus nocendi, llegaría a consistir en la voluntad de dañar o perjudicar a
la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la actuación
maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro derechos de la
contraparte si no de todo el aparato judicial043'.
(142) CÁCERES JULCA, Roberto E. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal.
GRIJLEY. Lima. 2009. p. 22.
(143) Así, respecto podemos remitirnos, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su STC
N° 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso: Buitrón Rodríguez, a lo esta
blecido por el Código Civil, en su artículo 112, así pues:
"Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
[■■■]
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;

3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propósitos dolosos o fraudulentos;
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del
proceso; y
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando
dilación."
126
2.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho

Como otra manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, se
encuentra también el derecho a obtener una resolución, ello no implica que
tal resolución sea estimatoria de las pretensiones deducidas, sino simple
mente que sea una resolución jurisdiccional de fondo, fundada en derecho,
cualquiera sea su sentido, favorable o adverso.
Dicha resolución puede basarse, incluso, en razones estrictamente
formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta con
gruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motiva
ción, Art. 139°.5 Const.)(144)
Es así que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo jus
ticiable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela
judicial efectiva, no implica ello, que los órganos jurisdiccionales se vean
en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino
que simplemente, tienen la obligación de acogerla y brindarle una sensata y
razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad.
No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con sólo
tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad
de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer
del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pro
nunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda
claro que si, a contrario sensu de lo señalado, la judicatura no asume la
elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de
ello, desestima de plano y sin merituación alguna lo que se le pide, en
el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene
derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el
ordenamiento le asigna(145). La exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la po-
(144) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 112.
(145) Exp. N.° 06356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado
Calle.
127
testad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a

la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de los justiciables.
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la mo
tivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por
sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun
si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por re
misión046'. .
2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos

Esta manifestación implícita de la tutela judicial efectiva, constituye
una de las principales garantías frente al arbitrio judicial.
Asimismo, este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el
derecho a la pluralidad de instancias reconocido en la Constitución047', lo
que encuentra fundamento en la falibilidad de los órganos judiciales.
El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un Tri
bunal superior, el fallo condenatorio y la pena, "conforme a lo prescrito
por Ley", de manera que se entiende cumplido cuando al recurrente se le
permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de
los recursos establecidos por Ley (...) y se entenderá infringido tal dere
cho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio
dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso "de plano"
por una defectuosa notificación a la parte (...) o mediante la invocación de
la ausencia de requisitos fácilmente saneables, porque el referido derecho
conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda instan
cia (...), así como el de comparecer en ella, garantizándosele al recurrente
la asistencia de abogado (.. .)(148).
(146) Exp. N° 1230-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002. Caso Tineo Cabrera
(147) Artículo 139.-
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
6. La pluralidad de la instancia.
(148) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, (2° ed.). Editorial COLEX. Madrid.
2007. pp. 123-125.
128
En nuestro ordenamiento, los recursos se guían por el principio de

taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una vía establecida por la
Ley.
2.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales

Esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva implica
el cumplimiento de lo declarado por el órgano jurisdiccional. Así pues, en
un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que
ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente
cumplido.
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial su
pone, por otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de
lo decidido por el poder jurisdiccional
Con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la parti
cipación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que
habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada
tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que tras el resultado ob
tenido pueda verse éste último materializado con una mínima y sensata
dosis de eficacia(149).
En tal sentido, el derecho a la ejecución de las decisiones jurisdic
cionales resulta de especial relevancia no sólo por su manifestación de de
recho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía sine qua non
para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de independencia
judicial, que conforme lo ha declarado el Tribunal Constitucional, no es
sólo uno de los elementos que, conforme al artículo 43° de la Constitu
ción, nos configuran como una República Democrática, sino que, además,
resulta necesaria(o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los
tribunales.
Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podría
hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su
juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo,
(149) Exp. N.° 763-2005-PA/TC. LIMA. De fecha 13 de abril del 2005. Caso: Inversiones La
Carreta S.A.
129
los ciudadanos no tendrían un garante real para la protección de sus dere

chos050».
En la medida que el aspecto netamente procesal de la garantía de la
tutela judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que todos los actos a
desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos
a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela de sus derechos, nin
gún miembro del órgano jurisdiccional podrá perder de vista la finalidad
que orienta el desarrollo del proceso, esto es, alcanzar la solución efectiva
del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara y
definitiva en aplicación del criterio de justicia para el caso concreto.
Este norte necesario en la actuación jurisdiccional no se agota con la
expedición de una sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto. Se
proyecta más allá para permitir a los justiciables exigir del órgano jurisdic
cional la ejecución de lo resuelto e, inclusive, solicitar por su intermedio el
auxilio de la fuerza pública o la sustitución de la voluntad del obligado al
cumplimiento del mandato contenido en la sentencia(l51).
3. INMEDIACIÓN
La inmediación es uno de los principios de mayor importancia den
tro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de paradigma
en la resolución de las causas que llegan al servicio de justicia, siendo un
principio base de la reforma procesal penal, determinante para pasar de
un sistema mixto o inquisitivo a uno acusatorio, tanto a nivel legislativo,
jurisprudencial como en el frente de la lucha de prácticas.
Como se sabe, en el sistema inquisitivo, la inmediación no es un
principio informador de tal sistema, sino el de mediación, basta recordar
solamente que en este sistema la actuación escrita posibilitaba la inter
vención de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este
sea decidido por quien no contempló acto de prueba alguno. De ahí que la
decisión pueda emanar de jueces accidentales, pedáneos, itinerantes, pro
visorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emocio-
(150) Exp. N.° 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha 28 de enero del 2005. Caso: Ramos Hostia,
Mario Fernando.
(151) MARCELO DE BERNARDIS, Luis. Ob. Cit. p. 371.
130
nales del proceso que, aún en el sistema inquisitivo, no son ajenos al juez
titular del oficio o cargo052).
De manera análoga, en el sistema procesal penal que acogía el Códi
go de Procedimientos Penales de 1940 la inmediación era muy poca si no
nula, pues no existían audiencias para poder resolver los distintos pedidos
que las partes hacían, como la prisión preventiva o el re-examen de las me
didas, etc. El único lugar donde era posible esto era en el juicio oral.
Pero incluso en sede de juicio oral la inmediación no era el principio
base del juzgamiento como aconseja la más autorizada doctrina, pues la
sentencia no se basaba únicamente en actos de prueba formados en el jui
cio oral o pre-constituidos, sino que simples actos de investigación que no
pasaban por el tamiz de la contradicción formaban la convicción del juz
gador, de este modo el juez no estaba en contacto directo con la formación
de la prueba.
Por ello, en el NCPP, el principio de inmediación es respetado en
plenitud en el juicio oral, pues existe una verdadera concentración, unidad
y oralidad al buscar que los juicios se realicen en el menor número de au
diencias y que el lapso de tiempo entre ellas sea el mínimo.
Pues un postulado básico de la inmediación señala que la informa
ción para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces, por
tanto lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez
y la percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia
a una persona, con prueba que el Juez ha percibido directamente0 53). Es
decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es legítima. En
correlación con este principio se encuentran el de oralidad, continuidad y
concentración, pues estos principios dan virtualidad y sentido a la inme
diación.
En ese sentido la oralidad es la única forma que los jueces pueden
conocer directamente la prueba pues en el juicio oral todo se va a realizar
a través del lenguaje hablado oral, toda petición, alegación, objeción será
transmitido en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del
sistema inquisitivo en que.todos los actos procesales se hacen de forma es-

(153) BAYTELMAN, Andrés. Ob. Cit. pp. 243-244.
131
crita lo que favorece la corrupción y que el Juez juzgue en base a la lectura

de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral.
En ese sentido JAÉN VALLEJO(154) nos dice que es en el juicio oral
donde hay que practicar las pruebas, porque sólo lo que ha sido oralmen
te debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia;
así lo exige tanto el carácter público del proceso, como el derecho de
defensa.
La concentración nos dice que los actos procesales que se realicen en
la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible
entre uno y otro; y la continuidad de la audiencia, significa que una vez
iniciada ésta debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediación,
oralidad, concentración y continuidad) son importantes para la formación
de la prueba toda vez que el Juez fallará en base a prueba que ha tenido a
la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediación y
para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la
oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la me
moria es frágil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia
y que los actos procesales sean continuos y concentrados.
Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre
el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la concentra
ción, pues el Juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia,
va reteniendo en su memoria, cuanto más larga sea la audiencia, se va
diluyendo dicho recuerdo.
Si se violara estos principios, la prueba obtenida sería nula o inuti
lizare. Por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la po
sibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito no
estando presente algún miembro del Juzgado Penal Colegiado, aunque
existen excepciones como lo señala JAÉN VALLEJO citando la jurisprudencia
del Tribunal Supremo español que reconoce que sólo es posible valorar las
declaraciones previas, con anterior lectura de las mismas en el juicio oral,
conforme a dicho artículo, las declaraciones de un testigo en el sumario o
el procedimiento abreviado, si éste ha muerto, si ha desaparecido o si se
(154) JAÉN VALLEJO, Manuel. Los Principios de la Prueba en el Proceso Penal Español, (en
línea) http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/htmI/artjael.htm
132
encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y éste no puede lograr su

presencia"55'.
Pero el efecto informador del principio de inmediación no sólo es
aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino que
también sus efectos se dan durante la etapa de investigación e intermedia,
toda vez que ellas se desarrollan a través de audiencias donde la inmedia
ción del juez con las partes es totalmente necesaria, ya no se resuelve en
base a escritos sino en lo alegado en audiencia.
En ese sentido, la inmediación exige que el órgano jurisdiccional a
cargo de la solución de un conflicto penal, falle en atención a los medios
probatorios o elementos de convicción que han sido rendidos frente a él,
pues como señala PÉREZ SARMIENTO, el sistema acusatorio responde nece
saria e indefectiblemente al principio extremo de inmediación, ya que el
juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales que se
desarrollan en su presencia y además, los jueces que deben decidir lo de
batido en cada audiencia tienen que ser los mismos que la han presenciado
y presidido en todas sus sesiones so pena de nulidad056'.
El principio de inmediación comprende, a su vez, dos aspectos:
Inmediación Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber ob
servado por sí mismo la recepción de la prueba sin poder dejar ésta a
cargo de otras personas.
Inmediación Material- El Juez debe de extraer los hechos de la fuen
te por sí mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes probatorios.
Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una vez y
resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escriturahdad no
permite esto. Entonces, los principios de oralidad, continuidad y concen
tración son tributarios del principio de inmediación y la aseguran.
Además, este principio tiene tres manifestaciones057':
1. La inmediación alegatoria o presentación de alegatos y pedimento
directamente ante los jueces.
(155) Ibídem.
(156) PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 27.
(157) Ibídem. pp. 27-28.
133
2. La inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba ante

los juzgadores.
3. La inmediación decisoria o procedimiento de las providencias o re
soluciones por los jueces en audiencia ante las partes.
De lo cual PÉREZ SARMIENTO058) extrae dos corolarios básicos:
1. Los jueces o jurados tendrán que decidir el asunto inmediatamente
terminada la audiencia, tras la deliberación en su caso, con el fin de
prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones
respecto a lo escuchado.
2. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de
principio a fin será nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correrá
la sentencia o veredicto que sea acordada por menos jueces o jurados
de los que la ley exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el
principio de inmediación.
En la normativa nacional (NCPP) la inmediación ha sido reconocida
en el artículo 356° que regula los principios del juicio oral al señalar en su
apartado primero:
1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base
de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales recono
cidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional
sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen
especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contra
dicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se
observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentra
ción de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia
obligatoria del imputado y su defensor.
Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediación de manera ge
neral y de sus componentes como son la continuidad, concentración
y oralidad. En el apartado segundo señala:
2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en
sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin
perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto en el artículo
(158) Ibídetn.
134
360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento

ordinario del Juzgado.
Esta regulación busca resguardar la inmediación a través de la conti
nuidad de la audiencia y la concentración. Así expresamente se señala que
"la audiencia es continua" y no como en el CdePP 1940 donde entre una
audiencia y otra podía pasar una semana, en cambio en esta regulación se
señala que las sesiones sucesivas tendrán lugar al día siguiente.
El artículo 360 del NCPP regula de manera más amplia este tema
señalando que:
1. Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininte
rrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate
en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que
fueran necesarios hasta su conclusión.
2. La audiencia sólo podrá suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o
su defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Código lo disponga.
3. La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles.
Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación
por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure
más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de
ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto
el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.
4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo
examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede
suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de
salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las
partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin
perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará
el método de videoconferencia.
5. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizar
se otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo
permitan.
135
También se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral

como vemos del artículo 359°:
1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces,
el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales
siguientes.
Luego señala las excepciones a este principio:
2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus
miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le
ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por
el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que
el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros.
La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les im
pide participar en la deliberación y votación de la sentencia.
4. PUBLICIDAD
En los sistemas inquisitivos la regla es "el secreto de las actuaciones",
pues las torturas y procedimientos no estaban al alcance de los ciudadanos,
sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso penal del sistema in
quisitivo al ser escrito favorecía esta áurea de secreto, lo que propiciaba a
su vez que no exista control de las actuaciones.
En un sistema acusatorio se presenta la máxima concreción del prin
cipio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente li
bre el acceso del público y de los medios de comunicación a las audiencias
del proceso(159).
La publicidad se trata de un principio que constituye una conquista
del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o "justicia de ga
binete", propio del antiguo régimen. Es un principio reconocido con la re
volución francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escrito, pues lo
que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado
en absoluto del derecho a controlar el modo en que los Abogados y Jueces
ejercen el poder de presentar la información del caso(160).
(159) Ibídem. p. 30.

(160) BAYTELMAN, Andrés. Ob. Cit. p. 255.
136
Por ello las personas tiene derecho a ver de que manera los Jueces
aplican el derecho y cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por de
recho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes. Por ello el NCPP
regula aproximadamente 80 audiencias para resolver los actos procesales y
casi todas son públicas y el juzgamiento debe llevarse a cabo públicamente
con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan
conocimiento de cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona
acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces.
La norma base de este reconocimiento de la publicidad en materia pro
cesal penal es el artículo 1.2 del título preliminar del NCPP que señala:
"Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y con

tradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código"
La publicidad en materia probatoria es importantísima, tanto así que

la prueba sin publicidad sólo se practica como excepción, pues la forma
ción de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no sólo en la sentencia
sino también en el mismo momento de su producción
El fundamento de la publicidad tiene un triple significado:
o
I. Consolidar la confianza en la administración de justicia.
2o. Fomentar la responsabilidad en los órganos de la administración de
justicia.
3o. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el Juez y por ello en
la sentencia.
Pero la publicidad tiene límites como anota PÉREZ SARMIENTO06", así
este autor delimita dos tipos de publicidad:
Publicidad inter-partes {ínter alia)
Publicidad general (erga omnes)
La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y
fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso. Esta
publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investigación del
NCPP, basta recordar que el artículo 324° señala:
(161) PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p. 30.
137
"1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterar

se de su contenido las partes de manera directa o a través de sus
abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier momento
pueden obtener copia simple de las actuaciones".
Lo que está en plena concordancia con lo expuesto, pero no sucede

lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo, pues estas son
públicas(162).
Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse con
la publicidad de toda audiencia como la de terminación anticipada, pues
como señala el acuerdo plenario 05/2009 CJ-116, en su fundamento 8:
"El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas etapas,

que va desde la calificación de la solicitud de terminación anticipa
da -sin que para ello o para la continuación del referido proceso
corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una de
claración al imputado-, hasta la realización de la audiencia respec
tiva y la consecuente emisión de la decisión resolutoria correspon
diente; auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada. Es
claro, por lo demás, que audiencia preparatoria es privada, cuya
justificación estriba en que es consecuencia del carácter de publi
cidad relativa de la investigación preparatoria y constituye, desde
la perspectiva del imputado, uno de los efectos benéficos de este
proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile pública
mente ".
La segunda se refiere al libre acceso que deben de tener los terceros

a los actos procesales, de ahí que normalmente el juicio oral sea apellidado
como público y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y demo
crático deba de hablarse precisamente de juicio oral y público.
Pero esta publicidad propia del juicio oral también conoce de límites
como señala la norma procesal penal, así se regula en los artículos 357° y
358° del NCPP:
Artículo 357° "Publicidad del Juicio y restricciones":
1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante
(162) Ibídem.
138
auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el

acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes
casos (...)
Como vemos, la regla en el NCPP es la publicidad del juicio oral, sin
embargo, es plausible que se limite ésta en algunos casos estableci
dos taxativamente, pero para ello se debe de motivar "especialmen
te", es decir, debe de ser una motivación suficiente y clara en base
a los presupuestos establecidos, los cuales deberán estar completa
mente acreditados como debe de expresarse de la motivación, ahora
veamos los casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la in
tegridad física de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente,
peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya reve
lación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así
como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que
turben el regular desarrollo de la audiencia;
d. Cuando esté previsto en una norma específica.
Entonces, se trata de tutelar a través de esta limitación de la publi
cidad la intimidad de las personas que están el juicio, el orden público y
otros intereses de gran relevancia, esto está en concordancia con la norma
tiva internacional que señala el artículo 8.5 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos: "el proceso penal debe ser público, salvo en lo
que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".
Asimismo señala el artículo 14°.l del Pacto Internacional de De
rechos Civiles y Políticos que "toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente [...] La prensa y el público podrán ser excluidos de la tota
lidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público
o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija
el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto
139
en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario(163),

o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores".
Volviendo a la normativa del NCPP el apartado 2 señala:
2. El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente,
con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medi
das:
a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas
de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del
juicio;
b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de
público a un número determinado de personas, o, por las razones
fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica
de pruebas específicas;
c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica
de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere
que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y,
en especial, el derecho de las partes.
Los citadas medidas son restricciones a la publicidad pero de menor
gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas.
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permiti
rá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio
discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Además de esto, el NCPP ha regulado en el artículo 357°.4 que
los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se
refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución
son siempre públicos, lo cual garantiza una publicidad en asuntos de
interés nacional.
El artículo 358° está referido a las condiciones para la publicidad del
(163) En el mismo sentido señala el artículo 357°.4 del NCPP: "5. La sentencia será siempre
pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario".
140
juicio y señala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la publici

dad en el juicio oral:
1. Se cumple con la garantía de publicidad, con la creación de las con
diciones apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar
a presenciar la audiencia.
2. Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro
medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden in
gresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado
o sufre grave anomalía psíquica.
5. ORALIDAD
En términos simplificados se entiende por oralidad a la regla técni
ca del debate procesal que implica basar la resolución judicial sólo en el
material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y
visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no está dentro de ac
tuaciones con roles escénicos a modo de drama televisivo sino de pasar de
un modelo basado en el trámite a un modelo basado en el litigio.
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herra
mienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos.
Así, esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conflicto y agiliza el proceso(164).
5.1. El proceso penal actual y la reforma

El proceso penal actual, con el CdePP de 1940, le rinde culto a la es
critura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se for
man a raíz de un proceso penal donde todo lo que se actúa está en versión
(164) Señala MIXAN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e inco
herentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo
cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, mu
chas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva
impiden la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo
trágico es la dificultad permanente para la aplicación del principio de celeridad. MIXÁN
MASS, Florencio. Necesaria Correlación entre Teoría y Práctica en el Quehacer Proce
sal. (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG ediciones.
Trujillo. 2006. p. 135.
141
escrita a través de un acta, lo que influye también en la toma de decisiones,

pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lógica con
secuencia es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes
que en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso
sumario donde se sentencia en base a actos de investigación y un ordinario
que valora más los actos de investigación que los de prueba.
Asimismo las decisiones que emiten los órganos jurisdiccionales son
transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho en la
decisión del caso, gastando hojas y hojas en retórica sin sentido práctico,
por ello una decisión que se tome de forma oral será una gran ayuda a dejar
este letargo.
Por ello, la oralidad no significa la mera lectura de escritos, decla
raciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el con
tradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de
la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas
directamente por las partes y los jueces.
Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgación
del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 959°), en el plano
formal. Pero la Reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, pa
sar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Pues existe un peso de
la tradición inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prácticas debido
a que en el anterior proceso existe el extremo ritualismo, en ese sentido se
privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal.
Como la meta de la reforma procesal penal es la búsqueda de la
transformación del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusato
rio065', donde la oralidad se configura como el instrumento que hace po-
(165) En ese sentido, Mauricio DUCE, tomando como referencia la experiencia de Costa Rica
que varió su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha
señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que, cuando
eran formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto
en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor
cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de re
cursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo
un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio
radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas
que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar
prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la
142
sible la realización de los principios que informan el proceso penal es que

se han dictado una serie de normas el 22 de julio del año 2007 que ayudan
a una cierta constitucionalización del proceso del CdePP, lo que se podría
denominar una lucha por la oralización(l66) en un periodo de transición067'.
Asimismo el NCPP nos brinda oportunidades para ejercer la orali-
dad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artículo 36Io.3 que esta
blece: "Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada
oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda in
tervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a escri
tos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren
hacer en el idioma castellano".
5.2. Momentos de la oralidad

La oralidad está reconocida explícitamente en el NCPP en el artícu
lo I del Título Preliminar, pero su vigencia está dentro de todo el código
procesal penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la in-
calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe
la percepción de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodología no
ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior.
Por el contrario, incluso se indica que ella habría mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias
Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacas
te en Costa Rica, (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-
InformeVisitaGuanacaste.pdf
(166) F. Erick Juárez Elias, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha señalado: "En
la antigüedad, el registro de los actos procesales constituía el aspecto más importante de
todo proceso, al grado que el expediente sustituyó al procesado, los documentos a la per
sona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es más que una constancia lacónica
de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurídicos, ya que las argu
mentaciones y decisiones son proveídas en presencia de los sujetos procesales, quienes
escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo".
(167) El Decreto legislativo N° 959 de 22 de julio de 2007, señala en su art. 243°: "Exposición de
la acusación e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los
términos de la acusación (Teoría del Caso), asimismo el Fiscal iniciará el interrogatorio
directo. En cambio antes había una lectura de la acusación, por ello se debe interpretar
las normas utilizando la lógica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de
presentación de la Teoría del Caso". En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen
del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: Interrogatorio del
acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oraliza-
ción de la prueba instrumental. Estas normas de transición deben ser interpretadas en su
real contexto: de preparación para un modelo acusatorio, respetuoso de las garantías de un
debido Proceso.
143
vestigación preparatoria y la etapa intermedia (por ejemplo, la audiencia de

convalidación de la detención preliminar, audiencia de tutela de derechos,
audiencia de control de plazo, audiencia preliminar etc.) y por supuesto el
juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso Penal (todo lo anterior es pre
paratorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de ape
lación y casación, en todo el proceso se realizarán audiencias para resolver
las peticiones de las partes.
5.3. ¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores

al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la existencia de "audiencias" como
metodología central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es
decir, por un abandono de la metodología de expediente como forma de
producción de información para la toma de decisiones judiciales y, en su
reemplazo, por una forma muy distinta para tomar estas decisiones basa
das necesariamente en la oralidad.
En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen
sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oral
mente sus peticiones y argumentos y tienen además, la posibilidad de con
trovertir la opinión de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publici
dad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad,
debido a que la población puede observar las decisiones judiciales de manera
directa en la audiencia, ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló
en el debate, logrando una aceptación social (de la cual carecen muchas de
nuestras resoluciones, siendo ésta uno de los problemas trascendentales de la
administración de justicia); por ello, cumplen estas audiencias, los principios
de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.
En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el
tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para
resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran
para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se re
quiere prepararse, conocer su teoría del caso(168).
(168) BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal.
Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 43. Señalan que "Antes de intervenir en estas
audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor- debe previa-
144
En ese sentido son funciones de la audiencia:

Producir información de alta calidad (contradicción e interacción)
para la toma de decisiones.
Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible.
Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer
sus derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el siste
ma de justicia criminal(169).
5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad

La pregunta que generó el debate en torno a la oralidad versus la
escrituralidad fue ¿Los actos procesales del órgano jurisdiccional deben
ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones
radicalmente opuestas las cuales fueron:
Primera posición
El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto cons
titucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de mo
tivación escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La
misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia.
Segunda posición
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones
judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se
dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra
en audio. Las actas de audiencia contienen una síntesis de lo actuado.
mente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y

actualizando su teoría del caso. Dicha teoría será precisamente el sustento elemental
que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar frente al paulati
no avance del caso particular".
(169) DUCE, Mauricio. La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: ¿Qué es
una Audiencia?. Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Forma
ción de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de
Estudios de Justicia de las Américas.
145
En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privi
legia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la
mejor forma de brindar información de alta calidad al juez por las partes,
propia de una metodología acusatoria, debe de ser privilegiada.
Si bien el artículo 139° de la Constitución Política del Perú (Princi
pios de la Administración de Justicia) señala en su inciso 5 que son princi
pios y derechos de la función jurisdiccional:
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención ex
presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban
de ser transcritas en su totalidad, pues están interpretando de una manera
en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y
la tecnología, cayendo en un uso anacrónico, así mismo las decisiones se
deben de dar de forma oral siempre que conste en algún soporte mediante
el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de él.
En el estado actual de la reforma, la mejor forma de tener un soporte
sobre el cual basarnos para una apelación u otro recurso, o que nos dé fide
lidad de lo ocurrido, es la grabación en audio o video de lo acontecido en
audiencia, pues cumplen la misma función que la transcripción en papel,
incluso es más fiel a lo ocurrido que la transcripción en el papel.
Si bien la Constitución señala que tiene que haber una motivación
escrita, ésta no se puede ampliar a las actas, más aún cuando en 1993,
cuando se promulgó la Constitución, el proceso penal que tenía en mente
era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas,
no como el Nuevo Proceso Penal que para que sea exitoso debe de respetar
la oralidad y fomentarla.
Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 05010-
2008 PHC/TC(170) en base a lo oral y no lo escrito, según señala su funda-
(170) Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso
Paúl Gamboa. También en el mismo sentido Expediente Nc 02937-2009-PHC/TC-La Li
bertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernández. Como señala BURGOS MARI-
ÑO: "Esta sentencia tiene especial repercusión en el actual momento de la reforma procesal
146
mentó sexto: " al respecto, no obstante que el demandante sí había pre

sentado nuevos elementos de convicción en las audiencias de cesación de
prisión preventiva y de apelaciones, como lo son la declaración instructiva
del propio beneficiario de fecha 5 de noviembre de 2007, así como la de
claración testimonial de David Eduardo León Álvarez, cabe señalar que
tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, re
mitido a este Tribunal mediante Oficio N.° 384-09-LDL-3298-2008-CSJL,
que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces sí se han
pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusión de que
estos no tenían la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos ori
ginarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado.
Por eso, como conclusión plenaria, el Pleno adoptó por MAYORÍA
la ponencia que enuncia lo siguiente:
"El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones

judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas
que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas
se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una sínte
sis de lo actuado".
6. PLAZO RAZONABLE
El principio de legalidad que establece la necesidad que el Estado
proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se
dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto penal
por que se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a
culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la cul
pabilidad.
penal en nuestro pafs, pues de un lado existe una interpretación constitucional del texto
legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prácticas procesales, y de otro,
una interpretación literal del texto que mantiene las viejas prácticas. Es decir, que hay una
lucha de prácticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se
trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es más sincero
ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie la justicia penal y los que no. Pero
también, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitución de prácticas, por el
cual todos hemos pasado'". BURGOS MARINO. Víctor. Tribunal Constitucional Respalda Bue
nas Prácticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre
la Oralidad. Inédito.
147
Por tanto, el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable es

un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que ha
yan sido parte en un procedimiento penal de carácter autónomo, aunque
instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos
del poder judicial (aún cuando en su ejercicio han de estar comprometidos
todo los poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en
un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer
inmediatamente el derecho a la libertad.
Está reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artícu
lo 8°.l de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que señala:
"toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable", asimismo en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se señala en su artículo 14°. 3 que "durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas".
A nivel del NCPP este derecho se reconoce en el título preliminar en
su artículo 1.1 al señalar que: "la justicia penal es gratuita, salvo el pago de
las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con
imparcialidad por Jos órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable".
6.1. El concepto de plazo

El Proceso Penal, por su propia naturaleza, está compuesto de una se
rie de actos denominados "procesales" cuya función es lograr, a través de un
conjunto concatenado lógico y jurídico, la obtención de un pronunciamiento
jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que eventual mente,
promueva su ejecución(17,). Uno de los requisitos para que los actos procesa
les sean válidos es que se realicen dentro de determinado plazo.
Además el plazo es una garantía derivada del principio de determi
nación de las leyes, por lo que toda afectación que se hace a algún ciuda
dano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo.
Es decir la ley debe establecer cuál es la duración de la afectación a la que
somete al ciudadano, por ello el proceso debe tener un plazo.
(171) GABRIEL TORRES, Sergio. Nulidades en el Proceso Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 28.
148
La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro

del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición
de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este
concepto se debe diferenciar del de término, que indica el momento con
creto en que se realiza una actuación, con expresión de día y hora en que
debe verificarse ésta. Ejemplo: el 16 de noviembre a las 3.30 es la vista de
la causa. Entonces con relación con el plazo razonable esto quiere decir
que todo el proceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe
y sólo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable, pero ¿Qué
entendemos por razonable o plazo razonable?. Se han dado dos respuestas
en torno a este tema.
6.2. Doctrinas del plazo razonable
6.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto

Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estricto, por
ello se entiende como plazo la condición de tiempo, prevista en abstracto
por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un con
junto de ellos..
Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de tiem
po establecido en la ley. Ejemplo: Si la duración de las diligencias preli
minares es de 20 días será razonable la investigación que no excede del
límite.
Es de esta posición PASTOR, y nace de una crítica a la concepción del
no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de.Derechos Humanos
como una garantía del procesado, su falta de límites lo puede llevar a la
arbitrariedad072'.
6.2.2. La doctrina del "no plazo "

Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal
penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido el proceso,
los Jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una
(172) PASTOR, Daniel. Acerca del Derecho Fundamental al Plazo Razonable de Duración del
Proceso Penal, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Dir. José Urquizo Olaechea.
IDEMSA. Lima. N° 14. Julio de 2004. pp. 325 y ss.
149
serie de criterios, si esa duración fue o no razonable y en caso de que no lo

haya sido, compensarla de alguna manera.
Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en días, semanas,
meses o años, sino se trata de un concepto jurídico indeterminado que
debe ser evaluado por los Jueces caso por caso -terminado el proceso-
para saber si la duración fue razonable o no lo fue(l73).
Con respecto a esto La Comisión Interamericana de Derechos Hu
manos ha reconocido que los Estados miembros de la Convención no tie
nen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de libertad previa
a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso.
En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un "plazo
razonable", se debe hacer un análisis de qué es lo razonable a la luz de los
hechos específicos correspondientes a cada caso (Comisión Interamerica
na de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de marzo de 1996, Caso Jorge
A. Giménez vs. Argentina)
A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en el plazo? Esta teoría
responde que se debe tener en cuenta: La duración efectiva del proceso, la
complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac
titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar
el procedimiento y otras circunstancias relevantes.
Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta:
La duración efectiva del proceso,
La complejidad del asunto y la prueba,
La gravedad del hecho imputado,
La actitud del inculpado,
La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedi
miento y otras circunstancias relevantes.
Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparación.
En el Perú, el Tribunal Constitucional, siguiendo esta doctrina, ha
señalado que se debe tener en cuenta: la duración efectiva del proceso, la
complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac-
(173) PASTOR, Daniel. Ob. Cit. pp. 334-338.
150
titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar

el procedimiento y otras circunstancias relevantes.
Esto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recaída en el
expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA al señalar:
"Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la eva

luación del "plazo razonable", considera que en materia penal el
comienzo del mismo debe computarse desde el momento en que la
persona conoce de la atribución o señalamiento que le afecta con
cretamente, ya sea por un particular en una denuncia o por acto
de autoridad judicial u otra autoridad competente, como sospecho
so de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a
partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este
proceso es la apertura de investigación fiscal, por constituir el pri
mer acto de carácter cuasi jurisdiccional por medio del cual el hoy
recurrente tomó conocimiento de que el Estado había activado al
aparato persecutor, es decir, el cómputo del plazo de duración del
proceso data del 28 de noviembre del año 2000.
En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedición
de la presente sentencia un total de ocho años, diez meses y veinte
días. Seguidamente se procederá a analizar dicho plazo, que prima
facie se advierte excesivo, sobre la base de los ya criterios materia
de análisis; a saber: complejidad del asunto, actuación del órgano
jurisdiccional y conducta procesal de las partes.
En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de la copia
del auto de apertura de instrucción, a fojas 24, así como del auto de
enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran nú-
mero de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el informe (a
fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la Sala Penal
emplazada, doña Inés Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado
a sumar 35 imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es
en definitiva un aspecto que incide en gran medida en la compleji
dad del proceso. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al
hecho de que con la finalidad de darle mayor celeridad a la tramita
ción del proceso, mediante resolución de fecha 5 de febrero de 2007,
se dispuso la desacumulación del proceso en dos (el N." 004-2001 y
el 13-2007). Asimismo, se produjo una segunda desacumulación del
proceso N° 004-2001, mediante resolución de fecha 15 de septiem-
151
bre de 2008, en otros tres procesos distintos: 004-2001, 84-2008 y

85-2008. De modo tal que finalmente en el proceso N.° 004-2001 ha
brían quedado comprendidos además del recurrente, otras cuatros
personas, a saber: Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacón, Ce
cilia Isabel Chacón de Vetori, Luis Kiguel Portal Barrantes y Juan
Carlos Chacón de Vetori (a fojas 499 de autos).
Más allá del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular pro
cesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente
el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco procesa
dos, dicha desacumulación pone de manifiesto que por la natura
leza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el
recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos
imputados, lo que en definitiva haría menos complejo el proceso
penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atención que la
referida desacumulación se haya dado recién a partir del año 2007,
cuando el proceso penal tenía ya seis años de iniciado. De modo tal
que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de
imputados, elemento que incidió en gran medida en la complejidad
del proceso, en realidad constituye una circunstancia imputable al
propio órgano jurisdiccional.
Finalmente, en cuanto a la actuación procesal del imputado, cabe

señalar que de los actuados no se aprecia ninguna actuación di
latoria por parte del recurrente, lo que tampoco ha sido indicado
en el referido informe expedido por la presidenta de la Sala Penal
emplazada. En este sentido, se advierte que la excesiva duración del
proceso no puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido
consecuencia de una tramitación negligente del proceso por parte
del órgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un pro
ceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la
posibilidad real de una desacumulación. Es por ello que la demanda
debe ser estimada en este extremo".
Habiéndose advertido en el presente caso que se ha producido

una vulneración del derecho al plazo razonable del proceso, corres
ponde ahora determinar cuál es la consecuencia que se desprende de
dicha estimatoria.
152
6.3. La sanción establecida para la vulneración del plazo razonable

La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones a la
violación del derecho fundamental al plazo razonable074', así como señala
el Tribunal Constitucional éstas son:
a. Las compensatorias, que a su vez pueden ser internacionales, civiles
o penales075'.
b. Las sancionatorias, que pueden ser de orden administrativo-disci-:
plinaria y penales orientándose a reprimir la conducta dilatoria de
las autoridades judiciales076'.
c. Las procesales, que son tanto la nulidad como el sobreseimiento.
Estas soluciones se explican en la medida que son medidas adop
tadas por tribunales de competencia internacional vigentes en razón a
un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, la sanción más
(174) Puede verse: GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su protec
ción jurisdiccional. Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 520 y ss.; JAUCHEN, Eduardo.
Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires. 2005. pp. 332 y ss.
(175) Señala el Tribunal Constitucional: "En cuanto a las medidas de tipo compensatorio, éstas
importan la materialización de un conjunto de mecanismos tendientes a resarcir al im
putado por el "daño" causado como consecuencia de una demora excesiva en el juzga
miento, las que pueden traducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algún tipo
de indulto o perdón (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen
con el carácter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una
protección que sólo implique medidas de esta naturaleza podría significar la vigencia de
actos emitidos en violación de derechos fundamentales, lo que no se condice con el deber
estatal de protección de derechos fundamentales derivado del artículo 44° de la Consti
tución Política del Perú". Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso
CHACÓN MÁLAGA.
(176) Señala en Tribunal Constitucional: "Por su parte las soluciones sancionatorias se plas
man a través de la imposición de medidas administrativas de carácter sancionatorio contra
los responsables de la violación del derecho al plazo razonable. Al respecto, este tipo de
consecuencias sólo representan una garantía de carácter secundario, ya que no reaccio
nan procesalmente contra la violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables
de la infracción representando dichas posturas únicamente medidas de carácter preventivo
general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones materializar la
jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusión que esta clase de solucio
nes se apartan de la esencia misma de los procesos constitucionales, consecuentemente no
puede ser de recibo como solución del presente proceso". Sentencia recaída en el expedien
te 3509-2009-PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA.
153
usada es la reparación al afectado por la violación del derecho funda

mental, así como es práctica en algunos Estados la disminución de la
pena, actuando la consecuencia jurídica como un factor de determina
ción de la pena.
El Tribunal Constitucional en la misma sentencia desarrolló la si
guiente argumentación: "habiendo quedado descartadas las posibles me
didas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente
resolución, es conveniente aquí efectuar un análisis de la última de las
posturas a las que hace referencia la doctrina y verificar si ésta se condice
con los fines de los procesos constitucionales. A juicio de este Colegiado
Constitucional, el principio de presunción de inocencia (artículo 2,24.e de
la Constitución) constituye un estado de inocencia que sólo puede ser des
virtuado a través de una sentencia expedida en un proceso legítimo en el
que se hayan respetado todas las garantías. En efecto, sólo con el respeto
inmaculado de todas las garantías judiciales del imputado se puede fundar
la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia
de una de estas garantías constituirían una falta de justificación para la
legitimación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del
ius puniendi estatal.
Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que como
ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibi
ción para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la
pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un
derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario su
pondría, además, la violación del principio del Estado Constitucional de
Derecho, en virtud del cual los órganos del Estado sólo pueden actuar en
la consecución de sus fines dentro de los límites y autorizaciones legales y
con el respeto absoluto de los derechos básicos de la persona. Cuando estos
límites son superados en un caso concreto queda revocada la autorización
con que cuenta el Estado para perseguir penalmente.
En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al re
currente en un estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto
a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen
154
dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al

plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del
proceso penal077'.
7. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
La imparcialidad del órgano jurisdiccional forma parte de las ga
rantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. Así,
el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero entre
las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de interés en
el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con algunas de
las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del
proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la
causa en concreto"78'.
(177) Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHACÓN MÁLAGA.

(178) En sentido crítico, MONTERO AROCA, señala que: La imparcialidad no puede referirse más
que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de
decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcia
lidad el "prejuicio", esto es, el decidir habiéndose formado una convicción previa, no a
favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolución a dictar.
El tener un juicio previo sobre cómo debe decidirse en un proceso no es algo que deter
mine parcialidad, es decir, no implica predisposición para decidir sirviendo los intereses
particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectará, en todo caso,
al incumplimiento de la función por no formarse la convicción del modo previsto en la
ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre
relación con el designio o prevención de poner la función que se ejercita, no al servicio
del recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del interés de una de las partes o del
interés de quien juzga o procede. Si la función jurisdiccional se resuelve en la actuación
del Derecho objetivo en el caso concreto, la parcialidad tiene que consistir en el designio
anticipado o en la prevención para no cumplir con rectitud la función, dicho de modo
negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner la función al
servicio de una de las partes o del propio juez. La imparcialidad no se pierde ni se pone
en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronte una segunda
actividad con una opinión ya formada, pues también en este caso el juez seguiría con el
propósito de cumplir su función con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que
el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar
una segunda actividad, pues entonces se está en el riesgo de que la segunda actividad que
de desvirtuada en su misma esencia. MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del
Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia.
1998. p. 332.
155
En ese sentido, el Estado moderno se rige por la máxima de la divi

sión de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la división de
roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo
funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, así como
sería ilógico que sea acusador y defensa en un mismo momento.
Por ello, el Estado moderno para la dación de la justicia penal crea
un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez
reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa
técnica, siendo ésta la del abogado defensor que se erige como contrapar
tida del primer funcionario.
Y como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene
la razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las
demás partes para así poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcio
nario público debe ser imparcial.
Como lo reconoce MAIER(179) "el sustantivo imparcial refiere directa
mente por su sentido etimológico -in partial-, a aquel que no es parte en un
asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno".
Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho
Internacional0801, la Constitución0811 y en el Título Preliminar del Código
Procesal Penal de 2004(182), es un principio básico de configuración de la
actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a este princi
pio no existiría ningún proceso propiamente dicho.
(179) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.l. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996.
p. 739.
(180) CADH: "1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter".
(181) Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni so
metida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea
su denominación.
(182) Artículo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con imparcialidad por los órganos juris
diccionales competentes y en un plazo razonable.
156
También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de

las sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional la
de La Corte Interamericana de Derechos Humanos083' y la del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la división de
la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo.
7.1. Imparcialidad subjetiva

La imparcialidad subjetiva refiere a que el juez no debe tener ningún
tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de
las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que
sea su acreedor, o tenga algún tipo de enemistad, etc. ya que esto podría
generar peligro de parcialidad en el juez.
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitu
cional en las sentencias recaídas en los Exps. 6149-2006-PA/TC y 6662-
2006-PA/TC, que señalan:
"(...) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de com

promiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en
el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a
un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un
proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a
decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso
con alguna de las partes o con el resultado del mismo".
Finalmente, también se ha considerado a nivel doctrinal, que la im

parcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo
de opinión sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el juez
ha anticipado su decisión ante la prensa, o judicial, como cuando el juez
actuó antes como fiscal08'0.
(183) Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. "La Corte considera
que el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funciór
cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que lo
tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos ei
una sociedad democrática".
(184) MAIZA, Maria Cecilia. Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T. I. Rubinzf
-Culzoni Editores. Argentina, p. 142.
157
7.2. Imparcialidad objetiva

La imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial debe
brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio
de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuación deben
de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre
otra en base al contacto que ha tenido con la causa.
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala que "por la propia di
rección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las ac
ciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se
había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una
idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legítimo temer
que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondría de una
entera libertad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantías de
imparcialidad necesarias"085'.
La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema
decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Lo contrario ocurre
cuando el juez ha podido tener antes y fuera del ámbito estricto de enjui
ciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones
o materiales que después pudieran ser prueba086'.
En ese sentido, y a manera de ejemplo, se puede señalar que una
manifestación de lo que se acaba de describir como pérdida de la im
parcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la
audiencia de enjuiciamiento en la que escuchará a las partes y podrá de
cidir si condena o absuelve al acusado, lea el expediente que contiene los
actuados realizados durante la investigación, y remitidos por el juez de
la investigación preparatoria. Dado que, de esa manera, estaría tomando
contacto de forma relevante con información que luego se convertirá en
prueba.
(185) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recaído
en el caso De Cubber Vs Bélgica. (Cit) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 756.
(186) Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de Octubre -
RJ 2003/7217-.
158
7.2.7. El juez que instruye no juzga

Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y señala que
el juez que lleva a cabo la investigación o que ha participado en ella como
juez de garantías no puede ser el mismo que llevará adelante el juzgamien
to y sentenciará. Está relacionado con el principio de división de poderes,
que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente deci
sorias.
Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la impar
cialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta
etapa está orientada a la búsqueda de elementos de convicción para que el
fiscal formule su acusación y la defensa prepare su teoría del caso, teniendo
el juez en esta etapa un papel de control de los actos del Ministerio Público,
en ese ínterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse
en los actos de investigación realizados y por ello tendrá un acercamiento
a los elementos de convicción formando un pre-juicio de la realidad de los
hechos y la vinculación de ellos con el imputado.
Por tal motivo, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de inves
tigación, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa,
por esa razón con el NCPP 2004 se elimina el proceso sumario del código
de procedimientos penales de 1940, que concentraba las facultades inves-
tigativas y decisorias en un solo funcionario judicial (como en el sistema
inquisitivo) y se instauró un proceso común que asigna la etapa de inves
tigación y la intermedia al juez de la investigación preparatoria y al juez
penal (unipersonal o colegiado) la etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que
debido a ello surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucio-
nalidad del proceso sumario, no obstante eso ha quedado ya superado.
7.2.2. El principio del juez no prevenido

El principio de juez no prevenido tiene directa relación con la formu
lación anterior, pues es su lógica consecuencia toda vez que como señala
SAN MARTÍN CASTRO(,87) "la dualidad de fases en el proceso penal determina
la intervención de diferentes jueces, en tanto la primera etapa haya sido
ordenada y dirigida por un juez. Ello es así [...], por la convicción que solo
(187) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003. p. 96.
159
se administra justicia penal con garantía de acierto si el juez o los magis

trados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en
la fase de instrucción o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones
o prejuicios que se suponen prácticamente inevitables como consecuencia
de una labor de instrucción o investigación".
Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no esté en
contacto con los actos de investigación y lo actuado en la etapa anterior,
para que no tenga dentro de sí el influjo de la investigación en la formación
de su convicción.
7.3. Garantías contra la parcialidad judicial

Entendiendo a la garantía como un amparo que establece la Cons
titución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y
respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos
sociales e, incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvol
vimiento08^, es que nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha estipulado
como garantías contra la imparcialidad judicial: la inhibición (deber del
juez) y la recusación (derecho instrumental de las partes al servicio de su
derecho a un juez imparcial).
Tal como lo señala DOIG, ello equivale a ingresar en un terreno sub
jetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstancias que puedan
influir en el juez y que son en la mayoría de casos ajenas al cumplimiento
de la función y de difícil constatación089).
7.3 A. La inhibición y abstención de los jueces

Se encuentra regulada en el artículo 53 y siguientes del Código Pro
cesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artículos 61 numeral cuar
to, y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccionales ofiscaleso los que
cumplan una función de auxilio judicial (peritos) se encuentra prevista en
el artículo 58 del Código anotado.
(188) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal (2° ed.). Editorial Alternati
vas. Lima. 1999. p. 61.
(189) DOIG DÍAZ, Yolanda. Inhibición y Recusación, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ,
Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (Compiladores). El Nuevo Proceso Penal. Pales
tra Editores. Lima, 2005. p. 217.
160
El objeto tanto de la inhibición como de la recusación es apartar al

Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa que está conociendo. Es de
cir, la inhibición se trata del acto en virtud del cual el magistrado o' fiscal
renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que su
juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas en el artí
culo 53 del NCPP.
En ese sentido, si bien el NCPP 2004 ha establecido las causales
específicas por la que procedería la inhibición, pudiéndose concluir que
el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no es así;
pues como se podrá apreciar de la lectura del articulado en comenta
rio, el legislador ha decidido dejar una causal abierta(,90) bajo la cual
se abarcaría un abanico de posibilidades que se entiende él no puede
contemplar.
Respecto a las causales que sí han sido expresamente contempladas,
se encuentra aquella que previene que el Juez o Fiscal que haya intervenido
anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo o abogado de
alguna de las partes o de la víctima, no podrá formar parte del Tribunal
que decida la culpabilidad o inocencia del imputado. Esto con la finalidad
de impedir que un juez que haya intervenido anteriormente en el proceso
y base su decisión en pruebas que no han sido actuadas en el juicio oral, lo
que a todas luces es violatorio del sistema adoptado por el NCPP acusato
rio contradictorio.
7.3.2. Recusación
La Recusación al igual que la abstención o inhibición garantiza la
imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte(19,) tendiente a reque
rir la separación del órgano jurisdiccional del representante del Ministerio
Público, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una función de
auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en duda su nece
saria imparcialidad.
(190) Art. 53°,¡nciso 1:

e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su impar
cialidad.
(191) A diferencia de la inhibición o abstención que constituye un deber del juez, la recusación
constituye un derecho de las partes.
161
A decir de Picó I JUNOY, "la recusación surge del derecho que todo
litigante posee a un proceso con todas las garantías y tiene como fin provo
car la situación del juez que conoce de la res in ludido deducía por enten
der que no podrá actuar con la debida objetividad".
Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial,
la parte deberá formular por escrito su pedido, sustentando las causales
que, en el caso concreto, se hayan configurado, además de adjuntar los
elementos de convicción que pudiera poseer. Esto es importante porque en
la práctica legal era recurrente que por motivo de una demanda de hábeas
corpus, de amparo o una queja disciplinaria interpuesta contra una deci
sión jurisdiccional o alguna actuación del juez, paralelamente se recusara
al magistrado bajo una causal genérica de temor de parcialidad contempla
da por el Art. 31° del Código de Procedimientos Penales(192) y ahora por el
Art. 53° inciso 1 literal e) del NCPP.
Tal como se podrá apreciar, todos estos casos se subsumirían dentro
de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las partes, que la
parcialidad del juez se daría por haber el sujeto interpuesto una acción
legal de recusación contra él. Sin embargo, como ya se señaló, la parciali
dad subjetiva se debe probar, dicho de modo afirmativo, la imparcialidad
subjetiva se presume salvo prueba en contrario. No basta pues, con señalar
que al magistrado se le ha interpuesto una demanda o una queja, es nece
sario indicar los indicios objetivos que permiten sostener la existencia de
una causal de recusación, para que el juez o Tribunal pueda realizar una
valoración de los elementos de convicción con el caso en concreto y decidir
si el juez recusado carece de imparcialidad.
7.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la etapa

intermedia afecta su imparcialidad: la discusión del pleno de
Arequipa
En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara a
la remisión de los actuados:
(192) Ver, Acuerdo Plenario 3-2007/CJ-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, emitido por
el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de
Justicia de la República.
162
La primera posición que sostenía que la remisión de los actuados

al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, sí afectaba su
imparcialidad; y la segunda posición que, la remisión de los actuados al
juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, no afectaba su
imparcialidad.
7.4.1. Actuados
La problemática gira en torno a lo regulado por el Art. 353°, inciso 2,
literal e) del Nuevo Código Procesal, el cual señala que el auto de enjuicia
miento deberá indicar la orden de remisión de los actuados al Juez encar
gado del juicio oral" y el Art. 354° inciso 2 establece de la misma manera
que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de la
Investigación Preparatoria hará llegar al Juez Penal que corresponda dicha
resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los
objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos prevenidos"
En este sentido, la pregunta es ¿qué debe entenderse por actuados?
¿A la remisión de los cuadernos jurisdiccionales, así como al expediente
fiscal?. Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y con
servar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público para que
una vez concluida la investigación preparatoria este pueda decidir, con el
estudio y análisis de los actos de investigación su acusación o no con los
elementos de convicción necesarios, de ahí que esta carpeta resulte irre
levante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisión, pues ya
cumplió su finalidad en la audiencia de control de la Acusación.
Pese a lo explicado en el párrafo anterior el Código Procesal Penal
señala en su Art. 136° que el expediente judicial debe formarse con todos
los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil
derivada del delito y las actuaciones complementarias realizadas por el
Ministerio Público; es decir, con todos los actuados recabados e incorpo
rados en el expediente fiscal durante la investigación.
Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un
modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto
con tendencia inquisitiva, cuyas características principales eran la rituali
dad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Siste
ma Acusatorio Adversarial en la que la solución de los conflictos, la con-
163
vicción del juzgador, así como la información de primera calidad se rigen

por los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad.
7.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido

El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad
que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misión que la
sociedad le ha conferido a través de este Nuevo Proceso Penal acusatorio
adversarial de formar su convicción en base a pruebas, que sólo serán tales
si se dan en el juicio oral bajo la actuación en base a los principios de inme
diación, oralidad, concentración, continuidad, contradicción, publicidad,
presunción de inocencia e imparcialidad;0935 y que forme su convicción en
base a la lectura de los actuados.
El enjuiciamiento oral y público tiene una estructura simple y con
creta: jueces imparciales (no jueces que hayan leído el caso con anterio
ridad en el "expediente") que atienden el litigio con inmediación y de un
modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan
la producción de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones "por
lectura" del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han prepara
do el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando
sobre sí el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas),
imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa, cuentan con ade
cuado asesoramiento técnico y respecto de los cuales se presume su ino
cencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo
esto realizado mediante una dinámica de litigio sencilla (presentación del
caso, producción de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.)
luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo
esto, por supuesto, realizado públicamente094'.
(193) En el mismo sentido refiere BURGOS MARINO: "El modelo acusatorio, al ser un modelo
más compatible con la constitución, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de
jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional de proceso penal. Por ello,
cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradicción, la inmediación o la pu
blicidad, en el Nuevo Proceso Penal, se afecta a la Constitución. Consiguientemente, es
deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema
de audiencias". BURGOS MARINO, Víctor. Ob. Cit.
(194) BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisición y la Debilidad de la República, p. 18 (en
línea) http://www.inecip.org/index.php?option;=com_docman&task=doc_dovvnload&gid
=100&Itemid=14&mode=view
164
Por ello, la remisión de los actuados al juez de juzgamiento a través

del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad
material o histórica a través de la lectura del expediente que si bien es refle
jo de lo que se ha hecho en la investigación son sólo actos de investigación
y por tanto por definición, no pueden fundamentar una sentencia sino sólo
una medida temporal, como la acusación, o una medida de coerción.
En ese sentido señala Víctor REYES: "carece de utilidad que el juez
de conocimiento tenga acceso a los actos de investigación ya que esto vul
nera la garantía de la imparcialidad, pues su decisión debe producirse tras
merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en mérito a la lectura de las
actas, que bien puede realizar antes del juicio, lo que contraviene además
los principios y garantías de oralidad, publicidad, inmediación, concentra
ción y contradicción en la actuación probatoria"095'.
Además el juez está asumiendo un rol meramente administrativo096'
al mandar que se confeccione el expediente no profesionalizándose en
su rol de juzgador que es el importante097', esta administrativización del
rol del juez hace más dificultosa la función del juez de buscar su convic
ción098', pues el juez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar
(195) REYES ALVARADO, Víctor Raúl. "Formación del Expediente Judicial y Cuadernos en el
Nuevo Modelo de Proceso Penal", (En) Actualidad Jurídica. Lima. N° 179. Octubre de
2008. p. 184.
(196) Señala BINDER: "La creación de un adecuado sistema de administración, específicamente
orientado a la realización del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal
estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho más aún en los primeros años del cam
bio, donde no se puede esperar que se supla con "sentido común" muchos de los problemas
que genera una inadecuada administración de los recursos para el juicio oral. Al contrario
las lagunas y problemas que genera esta dimensión administrativa son llenadas por las vie
jas prácticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitada,
que el juicio oral "no funciona". BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 24.
(197) Pues el principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces
penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligación de
proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la función
judicial y, además de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos
de derechos humanos. BOVINO, Alberto. "El Principio Acusatorio como Garantía de Im
parcialidad en el Proceso de Reforma de la Administración de Justicia Penal". (en) Pleno
Jurisdiccional sobre Código Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones
Judiciales. Lima. 2009. p. 14.
(198) Por ello señal Víctor BURGOS: "La separación de funciones es clave para fortalecer el sis
tema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitución como ya se ha sostenido
en líneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementación en
nuestro país deben de esforzarse en consolidar y respetar la separación de funciones, caso
165
la actividad de los funcionarios encargados de la investigación, como si de

un superior se tratase.
Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano
con la tendencia inquisitiva referida al control jerárquico que en ese siste
ma por definición existía, pues el poder al ser dado por Dios al monarca,
conferían a éste todos los derechos y a él volvían todas las funciones que
hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella también la
creación de los recursos en el sistema inquisitivo como señala BINDER(I99):
"La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas
funciones jurisdiccionales (control de la investigación, juzgamiento, con
trol de la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquías, es uno de los re
sabios más fuertes y sólidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores
reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja función de este
diseño (recordemos que se trata de un diseño de una "casualidad histórica")
al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentración del poder en
las cúpulas judiciales (luego vinculadas a las cúpulas políticas), de las afec
taciones "internas" a la independencia judicial, del carácter "provisional"
de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el decisionismo
sigue tan vigente como antes".
Implica, además, el uso del expediente, una connotación ideológica
de cuño inquisitivo, toda vez que el expediente judicial está íntimamente
ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y
lo prolongado de las actuaciones, por ello señala BINDER(200) que en el siste
ma inquisitivo el conflicto no se da ya en relación a la víctima y el ofensor
sino entre el Estado y el delincuente, "el duelo será entre el infractor y
el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su
orden público). Este duelo se desarrollará a través de un trámite (sin duda
desigual) cuyo objetivo no será la decisión final (la sentencia) sino restau
rar durante el trámite y gracias a él, la relación de obediencia (confesión
como sumisión). Desde entonces se ha establecido la primacía del trámite y
ese trámite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia
contrario, no se consolidará el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisi

tivo permanecerá, manteniendo el trámite de papeles y del expediente, afectando con ello
el diseño constitucional de! proceso penal acusatorio". BURGOS MARINO, Víctor. Ob. Cit.
(199) Ibídem.
(200) BINDER, Alberto. Ob. Cit. p. 5.
166
penal conservan todavía esta característica y ello explica la persistencia del

expediente como práctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas
judiciales. El trámite es la expresión material del conflicto secundario".
Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del
juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se está
configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a
través de la dación de la normativa procesal esta posibilitando que se sen
tencie en base a actos de investigación, que se formen pre-juicios en base
a ellos y por tanto que la función del juez en el sistema adversarial cambie
a una búsqueda de la verdad histórica, lo que es contrario al espíritu de la
reforma procesal penal peruana.
Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones
están reflejadas en él y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la
medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigación
está reflejado en el expediente y será materia de la actuación probatoria,
recuérdese que la diferencia entre actos de investigación y actos de prueba
no está en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en
las cuales se han dado.
Como se ve de lo anterior, la remisión del expediente judicial al juez
penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez(20l), desnaturali
zando su función en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo
actos de prueba con actos de investigación y dándole funciones adminis
trativas cuando lo esencial a él es la función decisoria.
Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que desapa
recer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigan
tes tengan la oportunidad de poner en práctica su teoría del caso con todas
las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde
se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teoría del caso.
(201) Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Español señala: "Es
precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el jui
cio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material
lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la
culpabilidad del encartado, quebrantándose la imparcial idad objetiva que intenta asegurar
la separación entre la función instructora y la juzgadora". Sentencian 0 145/88, del 12/7/88
(cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusación No Escritas
en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, (en) Problemas del Derecho Procesal
Penal Contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998. p. 56.
167
Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas
no del juez de juzgamiento que vería afectado su imparcialidad. En ese
sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe
remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para que conozca
del caso y la imputación concreta que se hace al procesado, es decir se le
puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia
(no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusación se hará de
forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados
por el juez de juzgamiento).
El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la
etapa intermedia y debe ser enviado a las partes para que hagan uso de su
derecho según el artículo 137.1 correspondiente al pedido de incorporación
o exclusión de alguna actuación que obre en el expediente judicial, trami
tándose esto como un incidente de la etapa intermedia.
Esto no implica una vulneración de la legalidad ni una aplicación
difusa de la Constitución, como se podría pensar a raíz de una polémica
suscitada por la aplicación de las llamadas buenas prácticas en el proceso
de implementación del código procesal penal(202)(203).
Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitución
sobre la normativa procesal penal (pues éste tiene sus propios postulados y
reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor forma
el Código Procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la
Constitución y orientando hacia ella la interpretación que se haga.
(202) SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinación Racional de los límites del Procesa
miento Penal Acusatorio, (en línea) http://www.incipp.org.pe/¡ndex.php?mod=documento
&com=documento-busqueda&secID=l&search=salas&catID=8. "Se ha producido en los
Distritos Judiciales del Perú en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una
divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones
procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las
denominadas "buenas prácticas" que monitorean diversos organismos especializados de
carácter internacional".
(203) BURGOS MARINO, Víctor. Ob. Cit. "Algún sector contrareformista ha señalado que el pro
ceso penal obedece únicamente a la ley ordinaria, y no a la constitución, y, que para
aplicar la norma constitucional de forma directa, el código procesal tiene que autorizarlo
expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos
constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una
norma programática o de desarrollo".
168
Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados

al juez de juzgamiento, este envío no puede afectar la imparcialidad judicial
que está reconocido en la Constitución y en los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos. Entonces la mejor forma de interpretar esta norma
es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cua
derno con las piezas de convicción a las partes quienes tendrán que litigar
y hacer llegar al juez información de calidad para que él pueda resolver(204).
Lamentablemente el Pleno adoptó por mayoría la segunda postura
que enuncia lo siguiente: "La remisión de los actuados al juez de juzga
miento, al término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad",
siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de él, lo cual
como hemos visto no es cierto.
7.4.3. Conclusiones
De lo analizado hemos visto como las prácticas acusatorias se van
imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para
poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se
encuentra en plena lucha de prácticas (inquisitivas vs acusatorias). A pesar
de ello, existen aún rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desapa
recer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la
tendencia como reflejo el Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa.
La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramien
ta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar infor
mación de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodología
acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fácilmente reemplazado por
audio o videos, no siendo necesario que todo esté objetivado en actas.
(204) En sentido similar dice Víctor REYES: "el juez de la investigación preparatoria después de
realizar la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal, dicta el auto de enjuicia
miento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al
grabación de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir
para formar el expediente judicial... de esta manera se garantiza que el juez al recibirlos
actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigación
preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en
el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para
la concurrencia del testigo y el perito" REYES ALVARADO, Víctor Raúl. "Formación del
Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal". (En) Actualidad
Jurídica. Lima.N 0 179. Octubre de 2008. p. 183.
169
La audiencia representa el escenario básico y fundamental de toma

de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir
una apelación sin respetar la contradicción, publicidad e inmediación pro
pia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por
uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelación de autos se
realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso.
Los defectos formales de la acusación son aquellos vicios que va
yan en contra de los requisitos establecidos en los artículos 135° y 349°
del Nuevo Código Procesal penal. Estos defectos, según lo establecido en
el artículo 352.2 del mismo código, son pasibles de observación durante
la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensión de dicha
audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin
embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusación, procede el
sobreseimiento de la causa.
El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace que
se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, porque está latente la posibi
lidad que el juez lea lo actuado. Es verdad que esto depende de cada juez
y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mientras estemos en
esta época de lucha de prácticas, dejar el expediente en el juzgado implica
un riesgo demasiado grande que configura una vulneración a la imparciali
dad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que
basta que el Estado no asegure la manutención de la imparcialidad para
que se configure.
8. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La presunción de inocencia ha sido formulada desde su origen, y así
debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para
poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad
jurídica(205), por ello es considerada como un derecho fundamental.
Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) Como
principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno
al que se construye un determinado modelo procesal), b) Como regla de
(205) CLARIÁ OLMEDO. Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. EDIAR. Buenos Aires.
1960. p. 232.
170
tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es ino

cente hasta el final y las medidas restrictivas de sus derechos deben ser
mínimas), c) La presunción de inocencia como regla de prueba, y d) La
presunción de inocencia como regla de juicio.
A continuación desarrollemos estos aspectos de la presunción de
inocencia.
8.1. Como principio informador del proceso penal

Esta vertiente de la presunción de inocencia, entendida como princi
pio informador del proceso penal, implica que la presunción de inocencia
actúa como directriz que marca el camino a seguir por el proceso penal.
En tal sentido, la presunción de inocencia es un derecho fundamen
tal que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de limitar la
actuación del Estado en el ejercicio del iuspunendi en todo lo que pueda
afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmu
nidad frente a ataques indiscriminados de la acción estatal. Por tanto, la
presunción de inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre
esos dos intereses contrapuestos: por un lado, el interés del Estado en la
represión de la delincuencia y, por otro, el interés del imputado en la sal
vaguardia de su libertad y su dignidad(206).
La presunción de inocencia asume, pues, un papel central desde un
punto de vista político, que viene a establecer los límites entre el individuo
y el poder<207).
Por tanto, la presunción de inocencia, junto con el resto de garantías
procesales, busca minimizar el impacto que la actuación estatal está llama
da a producir en el ejercicio del ius puniendi.
8.2. Como regla de tratamiento del imputado

La presunción de inocencia, en tanto regla de tratamiento al imputa
do, impone la obligación de tratar al imputado como si fuera inocente.
(206) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Editorial IUSTELL.

España. 2005. p. 120
(207) Ibídem.
171
Como tal, la presunción de inocencia impide la aplicación de medi

das judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y
culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una
anticipación de la pena(208).
De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del im
putado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este
principio es consagrado en el Art. 2, inciso 24, lit. e de la Constitución
Política, el mismo que prescribe lo siguiente: "Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".
Asimismo, esta regla se pronuncia respecto del antagonismo entre
la presunción de inocencia y la prisión preventiva, ya que garantiza que
la restricción de la libertad se realice sólo legítimamente (cuando exista
probabilidad de la imputación y respetando en su aplicación los principios
de necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente,
provisionalidad, y judicialidad).
Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la sen
tencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido totalmente
la presunción con prueba de certeza, no es posible mezclar en el mismo
centro de reclusión a quien se encuentra en detención preventiva con quien
ya ha sido condenado(209).
Así por ejemplo, el Artículo 5 del Título Preliminar de la Ley Orgá
nica general penitenciaria del Reino de España, establece lo siguiente:
"El régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al interno

a disposición de la autoridadjudicial.
El principio de la presunción de inocencia presidirá el régimen pe
nitenciario de los preventivos".
(208) ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell'imputato. Editorial Zanichelli. Bologna.

1979. p. 16 (cit.) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 123.
(209) PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Primera edi
ción. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 36.
172
8.3. Como regla probatoria

La presunción de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la ne
cesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las
garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a
dictar una sentencia absolutoria010'.
Esta fase de la presunción de inocencia, contiene a su vez ciertas
manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro NCPP en el
inciso 1 del artículo 2, al referir lo siguiente:
"Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es

considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad me
diante sentenciafirmedebidamente motivada, para estos efectos, se
requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantías procesales..."
De lo establecido por el NCPP, podemos deducir los requisitos que

ha de cumplir la presunción de inocencia como regla probatoria, lo que se
manifiesta en las siguientes afirmaciones:
1. Sólo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede

conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad del acu
sado. De manera que si no se produjese tal convencimiento, debe
operar la presunción de inocencia.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo español ha señalado en
jurisprudencia lo siguiente:
"En definitiva la presunción de inocencia, en nuestra doctrina, está

construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como
inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva con
dición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas
por las acusaciones"'2"1.
(210) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob Cit. p. 193

(211) Tribunal Español STCN° 124/2001, Madrid, 15 de agosto de 2001.
173
A partir de aquí queda sentada la separación entre la función de acu

sador y la de juzgador, impidiendo que el órgano jurisdiccional asu
ma el rol de acusador, ya que la acusación tiene la carga de descubrir
hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con
contrahipótesis y contrapruebas.
Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien debe
probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusación.
En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tenía que demostrar
con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo el inculpa
do ingresaba al procedimiento bajo la presunción de culpabilidad.
No obstante, un proceso penal regido por el principio acusatorio,
confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba
(onus probandí), en este sentido, es el órgano requiriente, el desti
nado a probar la culpabilidad del imputado, y para tal fin, deberá
acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorias susceptibles
de poder enervar y destruir el estado jurídico de inocencia'2'21.
Entonces, como manifestación de la carga de la prueba, sólo los me
dios de prueba proporcionados por el Fiscal pueden enervar la pre
sunción de inocencia.
2. La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad proba

toria de cargo.
En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocen
cia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la Fiscalía
ha de satisfacer un determinado estándar de convicción para conde
nar al acusado.
Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras
de la contradicción, de manera que se presente como información de
alta calidad.
Significa este presupuesto que debe existir una mínima actividad
probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que después,
sometida a valoración judicial, conduzca a la íntima convicción de
culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos obje-
(212) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis, Nuevo Código Procesal penal. Ob Cit. p. 84.
174
to de la acusación y que se haya agotado el debate contradictorio en

todos los medios de prueba.
Esto último se encuentra reafirmado por la Sentencia de Casación
N° 03-2007, la que en su fundamento séptimo establece lo siguien
te: "Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la
presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad
probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...) ello quiere de
cir primero, que las pruebas - así consideradas por la ley y actuados
conforme a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de
imputación - al aspecto objetivo de los hechos - y a la vinculación
del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas
tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener
un fallo condenatorio".
3. La prueba con las características reseñadas, debe haber sido obte
nida y practicada con el respeto de los derechos fundamentales y
garantías procesales que corresponda.
Con ello se tiene que la prueba, que tenga la potencialidad de des
virtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada con
las debidas garantías procesales. Esto implica una incorporación de
las pruebas respetando los principios de pertinencia, conducencia,
utilidad, relevancia y por sobre todo principios de orden constitucio
nal. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha de actuarse bajo
el respeto de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y
concentración.
Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional Español,
quien ha señalado lo siguiente: "La presunción de inocencia se basa
en dos principios claves: primero, el de la libre valoración de la prue
ba, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo
del articulo 117°.3 CE; segundo, para desvirtuar esta presunción es
preciso que se den medios de prueba válidos y lícitamente obteni
dos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del
acusado"013).
Solo se admite por excepción en materia probatoria la prueba anti
cipada y la preconstituida, que se prevea de imposible reproducción
(213) STC N° 82/1988, Madrid, 22 de octubre de 1988.
175
y siempre que se garantice el derecho de contradicción y de defensa.

De manera que se excluye la incorporación y valoración de pruebas
ilícitas.
8.4. Como regla de juicio

La presunción de inocencia, en tanto regla de juicio, supone que en el
caso que el órgano sentenciador, tras la valoración del material probatorio
obrante en el proceso, tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado, debe
declarar su inocencia.
Por tanto, el órgano jurisdiccional debe absolver en los casos en los
que no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad del
acusado sobre la base del material probatorio disponible. Como es sabido,
la duda racional, la incertidumbre irresoluble, es la que determina la apli
cación del expediente formal de decisión. La regla de juicio, pues, consti
tuye una regla de clausura sobre la decisión fáctica(214).
El contenido de esta regla de juicio, que varía dependiendo del tipo
de proceso ante el que nos encontremos, está conformado en el proceso pe
nal por la aplicación del principio in dubio pro reo. En tal sentido, cuando
no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria, ni las hipótesis en compe
tencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio in dubio pro reo,
contra la primera.
Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la decisión de
la verdad procesal fáctica que no permite la condena mientras junto a la
hipótesis acusatoria permanezcan otras hipótesis no refutadas en compe
tencia con ellas(2,5).
En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la pre
sunción de inocencia, está el principio in dubio pro reo y, por tanto, asume
relevancia constitucional0'6'.
(214) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. 1998.
p. 151.
(215) Ibídem.
(216) ILLUMINATI, G. La presunzione d'innocenza dell' impútalo. Editorial Zanichelli. Bologna.
1979. (cit.) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. Cit. p. 190.
176
8.5. In dubio pro reo

Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislación vigente,
es así que el artículo 139 inciso 11° de la Carta Magna, únicamente consa
gra al instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normati
va, por lo que en la hipótesis del precepto constitucional, en caso de existir
duda en la aplicación de una Ley Penal o en el supuesto de conflicto, debe
preferirse la más favorable al reo.
Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está ex
presamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que
su existencia se desprende tanto del derecho a.la presunción de inocencia,
que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y
del Estado (artículo Io de la Carta Fundamental){217).
El Código de Procedimientos Penales, no recoge esta importante fi
gura y recién el proyecto del Nuevo Código Procesal Penal, contiene un
valioso Título Preliminar que sostiene la invocación de la duda razonable
sobre la responsabilidad penal del imputado.
Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, "el indubio pro
reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerarquía cons
titucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental
a la libertad individual, sea para resguardar su plena vigencia, sea para
restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de
que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla"(218).
Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en
aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probato
ria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas
dejan duda en el ánimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabi
lidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos que imprimen la
misma convicción; luego, ante disyuntivas con idéntico grado convictivo
procede la absolución del sentenciado. El dudar, implica que el ánimo del
(217) Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC. Lima. De fecha 13 de octubre del 2008. Caso: Giuliana
Flor de Maria Llamoja Hilares.
(218) Exp. N.° 1994-2002-HC/TC. Huánuco. De fecha 27 de setiembre de 2002. Caso: Rudecin-
do Adriano Huanca Céspedes.
177
juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios sin poder

decidir por uno de ellos(219).
Para esclarecer de manera adecuada la aplicación de la presunción de
inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la diferencia entre
insuficiencia probatoria pruebas y duda razonable.
En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de material pro
batorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoración correspon
diente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente decidir so
bre la responsabilidad o no del acusado. Mas esta carencia es producto de
una deficiente actividad probatoria del órgano encargado, en este caso de
la Fiscalía, lo que puede relacionarse con una falta de quien tiene la carga
de la prueba, y ante este supuesto opera la presunción de inocencia como
regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta regla implica, y
como tal, el resultado es la absolución del acusado.
Sin embargo, cuando sí existen pruebas de cargo, pero que no han
sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado,
dado que al igual que la fiscalía la defensa proporcionó medios de prueba
del mismo peso que los de la fiscalía, estamos ante el supuesto de duda
razonable.
Es así que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que
existen son mínimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas
tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante
ese supuesto que se aplica la presunción de inocencia.
9. NE BIS INIDEM. INTERDICCIÓN DE PERSECUCIÓN MÚLTIPLE

El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una
doble condena o vuelve a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por
ello que se trata de una garantía personal que juega a favor de una perso
na y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en abstracto- por
el contrario, el efecto de cosa juzgada(220) - ya se trate de una sentencia,
(219) AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel. La presunción de inocencia. http://www.reformapenal.

inacipe.gob.mx/pdf/Numero8(3aepoca)/01 AguilarLopezSp.pdf
(220) En este sentido, CARRIÓ, Alejandro D. Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Edi
torial Hamurabi. Buenos Aires 2004. pp. 445-446; citando un caso, nos ejemplifica el tema.
"En el caso Plaza, la Corte volvió a afirmar el rango constitucional de la garantía contra el
178
de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolución que ponga fin al

proceso- siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido
involucrada(221).
Conforme a ello MAIER señala que la garantía no se extiende a otra
persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea la solu
ción del caso. Por ello la condena, la absolución o el sobreseimiento de
un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento sobre la base del
cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso
de participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado
las declaraciones que, referidas a él, en general o individualmente, son
efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que
como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efec
to extensivo; ello porque la garantía torna inviable una persecución penal
ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para
condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar
el ilícito, lo que es antijurídico y punible<222).
doble juzgamiento, esta vez en función de los principios de cosa juzgada. Allí un proceso
por contrabando había sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su
respecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa.
Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Posteriormente
el juzgado actuante dicto un nuevo sobreseimiento respecto de los otros coprocesados la
querella apelo. La Cámara, sosteniendo que el juez de primera instancia era incompetente
para entender en la causa, declaro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados, incluso
el del procesado cuya resolución había quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso
extraordinario en el que sostuvo que se habían desconocido los efectos de la cosa juzgada,
violándose en consecuencia la garantía del non bis in ídem. La Corte hizo lugar al recurso.
Luego de recordar la jerarquía constitucional de la cosa juzgada, el alto tribunal paso a
analizar si la resolución recurrida podía ser considerada como una sentencia definitiva.
Así señalo que si bien esa resolución no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se
le imputa (al recurrente), cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho
federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tardía reparación ulterior. El
derecho federal invocado, segunda corte, no era otro que el de la prohibición de la doble
persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo) solo susceptible
de tutela inmediata. Y aquí el alto tribunal cito el criterio el criterio de "Ganra de Nau-
mow", en una nueva sanción por el hecho ya penado, sino también la exposición al riesgo
de que ello ocurra. Sobre la base de estos postulados, la corte entendido que la cámara a
quo había desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no estaba
autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden público relativos a
la competencia penal".
(221) BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 17.
(222) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. pp. 605-606.
179
El alcance de esta garantía no sólo comporta la imposibilidad de que

una persona sea perseguida dos veces o más, en razón de una misma in
criminación, sino que también importa la prohibición de una persecución
paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos
procesos diferentes(223), y en ese sentido lo entiende BINDER(224) cuando se
ñala que teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder
penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre aca
rrea un proceso penal, se le debe dar a esta garantía la interpretación más
amplia posible.
Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado
desde dos perspectivas(225), así tenemos: el ne bis idem material y, el ne bis
idem procesal.
9.1. Ne bis in idem material

El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido señalado en
jurisprudencia vinculante(226), tiene conexión con los principios de propor
cionalidad y legalidad, así:
El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado a la llamada
"prohibición de exceso", esto es, sancionar más de una vez por el mismo
contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto
(223) Al respecto CARRIÓ, Alejandro D. Ob. Cit. p. 451. cita el caso "Rava", y señala: "La Corte
volvió a ocuparse de la garantía del non bis in idem. Se trata de una contienda negativa de
competencia entre un juez federal de mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de
los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren había arrollado a un automóvil
particular conducido por Rava, produciéndose la muerte de sus acompañantes. El juzgado
federal interviniente sobreseyó parcial y definitivamente respecto de la eventual comisión
del delito de entorpecimiento de servicios públicos, declarándose incompetente para pro
nunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial
en turno rechazo también su competencia y la cuestión debió ser dirimida por la Corte.
El Alto Tribunal otorgó competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en
cuenta que cualquiera fuera la calificación de los hechos, se trataba de un único "acon
tecimiento". Sobre esa base, agregó la Corte: ... la decisión del magistrado nacional en
cuanto propicia... un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la doble
persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido para este tribunal."
(225) Ver, SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 104.
(226) R.N. 2090-2005, ejecutoria del 17 de junio de 2006, emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República.
180
que el artículo VIII del título preliminar del código penal establece que la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido a que
sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previa
mente.
Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis
idem presenta dos exigencias:
9.2. Triple identidad

En cuanto a la aplicación concreta de esta garantía se ha establecido
en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se suelen identificar
con los nombres latinos:
eadem persona (identidad de la persona perseguida),
eadem res (identidad del objeto de la persecución),
eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución).
En ese sentido para que se pueda hablar de violación de esta garantía
tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente: que la persecu
ción penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamien
to final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho
punible, nótese que no estamos diciendo calificación jurídica sino hecho
fáctico sobre el cual recae la investigación y; por último, que se trate del
mismo motivo de persecución, es decir, la aplicación de una sanción.
i. Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida, si
bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es necesario
aclarar un problema.
La problemática gira en torno a la circunstancia de que en un proce
so penal se sancione y multe al representante de una empresa y si
multáneamente se multe, por el mismo monto, a la empresa a la cual
representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente violación del
principio ne bis in idem en tanto que la sanción (multa) imputada a la
persona jurídica deviene en repetitiva en medida que la misma que
recae sobre el representante ya contiene, en sí, una sanción adminis
trativa, de tal modo que la primera pierde todo sentido. Esta solución
181
fue la planteada por el Tribunal Constitucional español, pero no es la

postura mayoritaria.
Nuestro tribunal, en este aspecto, se ciñe a la doctrina mayoritaria
que prescribe que entre la persona jurídica y su representado no hay
identidad formal alguna, en Io lugar por que la persona jurídica tiene
existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78 del CC); y en 2° lugar,
debido a la imposibilidad de imponer una sanción penal como tal a la
persona jurídica.
Por último, es pertinente mencionar que la identidad personal siempre
debe recaer sobre el autor del injusto, siendo indiferente si la identidad
recae sobre el agraviado o la víctima.
ii. Cuestión distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito, iden
tidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una identidad
fáctica no de una identidad de calificación jurídica, pues si los hechos
son los mismos aunque con distinta calificación jurídica la garantía del
ne bis in idem no permitirá que se inicie una doble persecución.
En palabras de MAIER(227), refiriéndose al segundo requisito, explica
que de lo que se trata es de impedir que la imputación concreta, como
atribución de un comportamiento históricamente determinado se repi
ta, cualquiera sea el significado jurídico que se le haya dado, en una
y otra ocasión, al nomen iuris empleado para calificar la imputación
o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que
sucede en un lugar y en un momento de periodo determinados, sin que
la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la
regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración
distinta de la anterior.
En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garantía del
ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fáctica. Es
decir, que en términos generales el hecho sea el mismo, caso contrario,
sería muy fácil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier
detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la
hipótesis delictiva(228).
(227) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. Cit. pp. 605 al 607.
182
Sin embargo, este es un tema que todavía sigue en discusión pues, es

muy abstracto delimitar la estructura básica de la hipótesis fáctica,
pero creemos que esto debe ser interpretado de una manera amplia
que permita la aplicación del principio del ne bis in idem y solo cuan
do realmente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva
persecución penal.
Así, una vez identificado que la identidad fáctica esencial existe, rige
el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior persecución se
afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de participación
o se pretenda una calificación legal distinta.
Entonces, se pueden agregar a la conducta "accidentes" de lugar,
tiempo o modo, por ejemplo, que existan nuevas víctimas. También
circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de armas agrava el
robo simple. También hechos psíquicos, como la intención de ma
tar que agravaría el homicidio culposo. O hechos jurídicos, como
el matrimonio entre agresor y víctima que convertiría el homicidio
simple en parricidio. También cuando en la nueva persecución se
afirme una forma diferente de participación delictiva, por ejemplo se
sobresee al imputado como autor y se lo pretende perseguir de nuevo
como instigador del mismo delito. Así en el grado de ejecución, se le
condena por tentativa y se le pretende perseguir por el mismo delito
pero consumado.
En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias descritas,
el hecho fáctico en su aspecto esencial es el mismo, por lo que rige
plenamente el principio ne bis in idem. Entonces, siendo que el objeto
del proceso es el mismo y, que en el primer intento que tuvo el Estado
de investigar y probar el delito, el tribunal que decidió sobre la acusa
ción debiera haber podido conocer todas estas nuevas circunstancias
invocadas en la segunda y, ello no sucedió por defectos de la primera
persecución, no se puede procurar mejorarla, repitiéndola.
En cuanto a la identidad de fundamento o causa petendi, nos referi
mos a que dos tipos de proceso que responden a diferentes diseños de
la acción, no se pueden acumular; no se podría tramitar, por ejemplo,
en vía civil un proceso que también se está tramitando en la vía penal
simultáneamente sobre los mismos hechos.
183
Este criterio es el más importante y recién es recogido, dentro de

nuestro ordenamiento jurídico penal, expresamente en el artículo IX
del Anteproyecto del Código Penal: "Nadie podrá ser procesado, ni
sancionado [...] siempre que se trate del mismo [,..]fundamento".
La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente a \a razón
de la persecución, de la pretensión que tiene el Estado tras la verifi
cación de un hecho:
"Se está en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona dos

veces sobre un mismo hecho y una misma persona si es que el fun
damento de la persecución punitiva es la misma"
En otras palabras, la identidad reside en la motivación que tiene el
ius puniendi de perseguir el delito o la infracción.
Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radica en
los bienes jurídicos que protegen las valoraciones normativas. Sin
embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es vá
lida únicamente para el ne bis in idem cuyo ámbito de aplicación es
en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo Sancio
nado^ lo que trae como resultado una desvirtuación total de lo que
busca el legislador. Otra atingencia es que si así fuese, se presen
tarían situaciones injustas en las que se pueden apreciar, por ejem
plo, este supuesto hipotético: "en el año 2000 el delito de lavado de
dinero tutelaba la salud pública. Asimismo, en Argentina este delito
resultaba (y resulta) punible por afectar la administración de justicia.
Entonces, resultaría injusto que se inicie en el Perú un proceso penal
por lavado de dinero a una persona que cumplió una pena, por los
mismos hechos, en Argentina bajo el sólo argumento que se tratan
de distintos bienes jurídicos: en uno salud pública y en otro adminis
tración de justicia".
Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna entre
los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo
Sancionador en la medida que cada uno de ellos responde a una exi
gencia propia de sus respectivas materias.
Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afecta
ción que se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos
184
por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene pre

eminencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del
Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas están basadas
en "criterios de afectación general, [o] estadística en todo caso" que
tienen como finalidad "asegurar las expectativas referidas al funcio
namiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad
únicamente que estos sectores no colapsen".
Si bien, esta última postura, parece la más adecuada, al analizarla
mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intención del
legislador. Así, si asumimos la citada postura, estaríamos diciendo
que: cada vez que estemos frente a un ilícito penal y, cuando ello
implique necesaria y previamente la comisión de una infracción,
nunca se incurrirá en ne bis in idem cuando se sancione por dos
vías distintas un mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que
para un tribunal los hechos verdaderamente existan mientras que
para otro no. De esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo:
para la comisión del Homicidio Culposo agravado contenido en
el segundo párrafo del articulo 111 del Código Penal es necesario
que previamente a ello se haya tenido que conducir bajo estado de
ebriedad o estupefacientes, lo que significa la comisión necesaria
de una infracción vehicular. Bajo este supuesto, ¿resulta necesa
rio multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta es
reconocida como un paso previo y necesario para configurar el
tipo recogido en el Art. 111 en su versión agravada, por el simple
hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias
diferentes -una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo
Sancionador-?
Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como está
recogida en dicho artículo, es un elemento con el cual se agrava el
tipo base en su versión culposa y ello debido a que, la identidad de
fundamento no responde a la exigencia particular de cada especia
lidad del derecho, sino más bien a la exigencia del "supraderecho"
en el que están recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador,
en la medida que ambas significan el ejercicio del ius puniendi que
persigue la conducta antijurídica manifiesta en un hecho concreto
(Teoría de la unidad).
185
En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho que

ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) formen parte
de la expresión del ius puniendi; claro está que esto no significa que para
todos los supuestos se proscribirá el procedimiento administrativo, sino
que, por el contrario, el ámbito de libertad del Derecho Administrativo
dependerá de los márgenes que le establezca el Tribunal Penal; así:
a) En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedará prohibi
da la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y
mismo fundamento en la vía administrativa;
b) En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la adminis
tración estará habilitada para iniciar o continuar el procedimiento
sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones
judiciales consideradas como probadas y, finalmente,
c) No se abrirá el procedimiento administrativo sancionador en los ca
sos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho
que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrada la no par
ticipación del sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa
como judicialmente.
En conclusión, no es posible aplicar una doble sanción siempre que
se presente la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.
9.3. Concurso aparente de leyes

Se aplica en el concurso aparente de leyes, por la cual se impide que
por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas crimina
les. No se podría sancionar a una persona por homicidio simple y luego
por asesinato. Esta garantía afecta a la aplicación de varias normas que se
refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden
aplicar dos normas distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del
mismo bien jurídico.
En resumen, esta garantía opera en la concurrencia entre leyes pena
les y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, cuya virtud veda, en este
caso, que una misma infracción pueda resultar doblemente sancionada.
186
9.4. Ne bis in idem procesal

Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente más
de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente
más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo.
9.4.1. Ne bis in idem procesal: sucesivo

Esto quiere decir, que si existe una sentencia consentida o ejecutoria
da por un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho.
Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por
el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, ni tampoco ser agravada
por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisión y ni
siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hipótesis ocurra
mediante una nueva persecución penal.
En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invocando
la excepción de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar o de
intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolución
(o sobreseimiento) o de condena (la que si puede ser revisada, pero solo a
favor de él).
Actualmente, se ha empezado a discutir la constitucionalidad del re
curso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra, una resolu
ción absolutoria con el objetivo de que se condene al imputado, o contra
una resolución que si bien es condenatoria no impone la cantidad de años,
que a razón del acusador, debería dársele al procesado, buscando el fis
cal que se aumente la sanción impuesta. En este caso, explica. CAFFERATA
NORES(229), que sería contrario al principio de ne bis in idem porque abre
un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble
persecución por el mismo hecho. Lo mismo sucedería con la figura de la
reincidencia, pues en este caso, se estaría tomando en cuenta, los delitos
por los cuales el imputado ya fue condenado, para agravar la sanción penal
del delito cometido con posterioridad.
(229) CAFFERATA ÑORES José I. Garantías y Sistema Constitucional. (En) Revista de Derecho Pe
nal: Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T.I. Rubinzal-Culzoni Editores.
Buenos Aires. Año 2001-1. p. 149.
187
9.4.2. Ne bis in ídem procesal: contemporáneo

La segunda fórmula señala que si por este hecho se está persiguiendo
a alguien en una determinada competencia no se puede perseguir este mis
mo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se sustancia más de un proceso
ante órganos judiciales diferentes por la misma hipótesis fáctica.
En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interponiendo
una cuestión de competencia, procurando la unificación de los procesos.
10. PRINCIPIO ACUSATORIO

Este principio, se traduce en una idea muy importante y simple: "no
hay proceso sin acusación"; y esto, si bien se piensa, comprende que "quien
acusa no pude juzgar"*230'.
El principio acusatorio constituye un criterio coníigurador del pro
ceso penal, según el cual, sin una previa acusación, la imputación - a una
o más personas concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de
llevar a cabo juzgamiento alguno.
Se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal, que
integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del pro
ceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se
realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal(231).
Así, respecto de la referida distribución de roles, se tiene que, el
NCPP, ha conferido la titularidad del ejercicio público de la acción penal
en los delitos, así como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio
Público. En tal sentido se prescribe que será tal entidad la que asuma la
conducción de la investigación desde su inicio(232).
Tal prescripción se condice, además, con la disposición constitucio
nal expresada en el Art. 159 inciso 5 de la Constitución Política, en la que
(230) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 2003. Barcelona.
(231) Queja N° 1678-2006. Sala Penal Permanente. Lima, 13 de abril del 2007. Considerando
Cuarto.
(232) Art. 4. inciso 1 del T.p. del NCPP.
188
se le otorga al Ministerio Público, la titularidad en el ejercicio público de

la acción penal(233).
En tal sentido, corresponde al Ministerio Público provocar la activi
dad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensión punitiva
debidamente deducida en una acusación.
10.1. Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio

El Principio Acusatorio fue la consecuencia en los albores de un De
recho Penal incipiente, de la atribución al delito de naturaleza privada,
hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin ex
cepción y, en concreto, en un momento inicial únicamente al perjudicado u
ofendido, cuanto en la existencia exclusiva de Tribunales de corte popular,
no permanentes, a los cuales, en buena lógica y precisamente por tal carác
ter, no se les podía exigir la tramitación de un procedimiento de oficio, ni
la recogida del material procesal(234).
En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no juris
tas) no podían realizar la tramitación de un procedimiento de oficio, ni la
búsqueda y recolección de material procesal.
Sin embargo, más adelante, conforme se va fortaleciendo el Estado,
tendrá lugar la aparición de ciertos delitos que serán cualificados como
públicos, lo que a su vez traerá como consecuencia el nacimiento de la
acción popular hecho que se mantiene hasta nuestros días como elemento
característico del principio acusatorio.
Entonces, con el nacimiento de la acción popular como elemento
característico del principio acusatorio se otorgó el carácter de público al
delito y a su vez, una limitación del monopolio estatal.
Dicha limitación del monopolio estatal se vio manifestada en la se
paración o división de funciones de investigación y juzgamiento, las que
anteriormente habían estado concentradas en un único órgano estatal cual
era el inquisidor.
(233) Art. 159, inciso 5 de la Cp. "Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la acción penal
de oficio o a petición de parte."
(234) ASENCIO MELLADO, José María. Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso
Penal. Lincamientos Fundamentales de Dogmática Procesal Penal, aplicable al Nuevo
Proceso Penal. (I o ed.) INPECPP Fondo Editorial. Lima. 2008. p. 8.
189
De modo que la separación formal de estas funciones fue necesaria

para garantizar la defensa individual: ella se reputó imposible sin crear un
acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación concreta que el
imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legí
timos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al
juzgador, consistente en evitar que él se comprometa, antes del fallo, con la
hipótesis delictiva, afirmándola desde la iniciación del procedimiento'235>.
De ahí que el principio acusatorio supone una estricta delimitación
de funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separación de las funcio
nes acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios distintos. Cuando el
tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusadoras se afecta el principio
de imparcialidad, consustancial al principio acusatorio.
Sólo al persecutor público, como dueño de la acción penal pública le
compete el marco estricto de la acusación.
10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP

Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el ob
jeto del Proceso Penal. ,*
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuicia
miento determinadas características, las mismas que han sido reconocidas
por el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 2005-2006-PHC/TC(236):
"1. Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formula
da por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de
(235) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. (2C ed.) Editores del Puerto. Buenos
Aires. 1996. p. 826.
(236) De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval. En el mismo
sentido, e! Tribunal Constitucional, en el Exp. N.°01006-2007-PHC/TC, de fecha 22 de no
viembre de 2007. Caso: Donato Patino Terrazas "El principio acusatorio imprime al sistema
de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación,
b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la
acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso
que cuestionen su imparcialidad." Cabe señalar que en dicha oportunidad aquel Colegiado
determinó que el Juez no puede emitir condena alguna en aquellos casos en los que el titular
de la acción penal no acusa, siendo dicho dictamen confirmado por la instancia Fiscal jerár
quica superior. Ello, claro está, no implica que todos los dictámenes emitidos por el Ministe
rio Público tengan efectos vinculantes respecto del órgano jurisdiccional, hecho que se colige
del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pretensión debe ser desestimado.
190
manera que, si ni elfiscal ni ninguna de las otras partes posibles

formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser so
breseído necesariamente;
2. Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados
ni a persona distinta de la acusada,
3. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección ma
terial del proceso que cuestionen su imparcialidad".
10.3. Implicancias del principio acusatorio:

De las características referidas, se desprenden las siguientes impli
cancias del principio acusatorio:
a. Desdoblamiento de las funciones de acusación y decisión.-
Ello implica a su vez, la vigencia del aforismo Nemo iudex sine acu-
satore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acusador.
La función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por
ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; de manera que si el
Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoar el
control jerárquico, le está vedado al órgano jurisdiccional ordenar al
Fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los
ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que sólo
compete a la Fiscalía.
b. El principio acusatorio, supone esencialmente la prohibición efectiva
de indefensión del acusado.
Así pues, el imputado debe estar informado sobre qué se le acusa y
sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia de
todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamental;
es decir, no se puede condenar más de lo que el acusador pide, en
esencia, el principio acusatorio impone un contenido procesal entre
las partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que resul
ta por un órgano superior y diferente de las partes.
c. La actuación es presupuesto del juicio y de la condena.
Esto exige, en primer término, el previo conocimiento de la acusa
ción formulada, proyectándose así sobre el derecho defensa, y en
segundo lugar, abarca un doble ámbito: de contenido, en cuanto la
191
actuación es el objeto del proceso, y de ahí sus límites marcan la

existencia y amplitud de la misma (correlación entre acusación y
sentencia); y de forma, en cuanto tal acusación deberá ser comunica
da al sujeto pasivo en los términos que marca cada proceso desde el
punto de vista formal ya analizado(237).
d. De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso pe
nal, debe ser juzgada por un Juez no prevenido, o independientemen
te de sí o de él mismo.
Es decir, totalmente desligado de la investigación, en igualdad de
condiciones con quien la acusa, en actuación plena oral.
10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio
10.4.1. Existencia de indicios suficientes de la comisión de un he-

cho constitutivo de delito, por parte de un individuo
Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera que
se revelen suficientes indicios de que un individuo haya cometido un hecho
constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto material queda vedado
cualquier posibilidad de que los órganos de persecución ejecuten actos de
intromisión en la esfera de libertad de los individuos.
En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el cono
cer la amplitud de la imputación jurídico penal, a fin de que éste pueda ejer
citar los derechos de defensa y de contradicción, presupuestos esenciales del
debido proceso lo que implica que este debe participar activa y eficazmente
en el proceso desde el primer momento de la imputación.
10.4.2. Igualdad de armas

No es suficiente que haya contradicción en el proceso, sino que, para
que esta sea efectiva, se hace preciso también que ambas partes procesales,
acusación y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo
que implica que las partes tengan idéntica posibilidad y cargas de alega
ción, prueba e impugnación.
(237) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 56.
192
Ello se encuentra establecido en el inciso 3 Art. 1 del T.P del NCPP,

el mismo que prescribe lo siguiente: "Las partes intervendrán en el proce
so con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos
en la Constitución y en este Código".
El imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra, la carga
de la prueba recae sobre el fiscal.
De acuerdo con el aforismo "Nemo tenetur sea ipso accusare", en
el marco de un procesó penal acusatorio moderno, el imputado no tiene el
deber ni la obligación de ofrecer prueba en su contra, puede incluso mentir
o mantenerse en silencio pues a éste no le asiste el deber de veracidad y es
sobre el fiscal que recae la carga de la prueba.
De manera que probar la culpabilidad del autor está a cargo de la parte
acusadora. En este sentido en casos de delitos de acción pública, el encarga
do de su persecución será, como se ha referido ya, el Ministerio Público.
11. EL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa está regulado expresamente en el artículo 11°
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948);(238) en el ar
tículo 14° inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966)(239), y en el artículo 8°.2 de la Convención Americana sobre Derechos
(238) Artículo 11° - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
(239) Artículo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y
a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre de
fensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
193
Humanos (1969)<240l
Tal como puede advertirse existe una clara regulación del derecho
de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo
que toda regulación nacional debe ser acorde con las normas y tratados
internacionales a los que el Perú está adscrito y que regulan esta materia.
Así, en el contexto nacional el derecho de defensa está reconocido
constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual señala que: son princi
pios y derechos de la función jurisdiccional "El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su
detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad."
En concordancia con el texto constitucional el NCPP 2004 ha con
siderado, al colocar al derecho de defensa en el título preliminar, como un
principio que guiará todo el desarrollo del proceso penal, en ese sentido
el Art. IX señala: "1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a
que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por
un abogado defensor de su elección, o en su caso, por un abogado de oficio,
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
(240) Artículo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho ¡rrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
194
desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a

que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejer
cer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la actividad
probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de
prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo
estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley
señale. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer cul
pabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge o contra sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso
penal garantiza, también el ejercicio de los derechos de información y de
participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La
autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un
trato acorde con su condición".
De esta forma, el derecho de defensa por la importancia y por el
contenido de que abarca, se constituye en: un principio que informa todo
el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carácter pú-
blico(24,), de intervenir en el proceso penal en todo momento para decidir
acerca de una posible reacción penal(242), y una garantía que le asiste a
todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado
de la imputación en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los
elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, in
vocar prueba prohibida y exponer los elementos fácticos y jurídicos que
permitan al Tribunal declarar su absolución.
Entonces, de la definición expuesta y en atención al contenido del
derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que no son más
que una derivación de éste, entre ellos está: el derecho a ser informado de
los cargos de imputación, el derecho a contar con un abogado defensor,
el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a no ser
obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo, cualquier
vulneración o violación de estos derechos representa en si una violación
del derecho de defensa, es por ello que analizaremos cada uno de ellos por
(241) En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Derecho del Imputado. Editorial Rubinzal-
Culzoni. Buenos Aires 2005. p. 151. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso.
Tecnos. Madrid. 1988. p. 89.
(242) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Editores del Puerto. Buenos
Aires 1996. p. 546.
195
separado, dándole especial relevancia, al derecho de ser informado de la

imputación.
11.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía del

derecho de defensa
El derecho a ser informado de la imputación es una garantía del
ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 14° de
la Constitución Política del Perú, en el Art. IX del Título Preliminar del
Nuevo Código Procesal Penal así como en diversas normas del código. Tal
como puede advertirse en la evolución doctrinaria y legal existe una clara
evolución hacia la idea operativa de que el derecho de defensa solo se verá
garantizado a través de una amplia participación del imputado representa
do por su abogado defensor, en el que pueda ejercer plenamente su derecho
de contradicción, esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar ta
chas, plantear incidentes, nulidades, etc. Lo que sólo se verá garantizado
con una debida información del imputado de los cargos que se le imputan
y que son materia del proceso penal.
Este derecho ha sido reconocido en el Nuevo Código Procesal Penal
que a diferencia del anterior código de procedimientos penales, regula ex
presamente que el imputado y su abogado podrán solicitar toda la infor
mación recabada en la investigación desde el momento en que se inician
las diligencias o se enteran de la imputación, eliminándose de esta forma
el carácter de reserva de la investigación preparatoria (en relación a las
partes). Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la impu
tación no se cumple con la sola información de los cargos al imputado por
parte del Fiscal o de la Policía, sino que se extiende a toda la información
recolectada durante la investigación, llegando incluso a la etapa interme
dia; es decir, el derecho a ser informado de la acusación formulada en su
contra, y el deber del Ministerio Público de mostrar toda la información
recolectada aunque sea contraria a su teoría del caso en cumplimiento de
su deber de objetividad y sobre todo, para el debido respeto del derecho
fundamental de defensa del imputado quien debe poder armar su teoría del
caso y encontrarse a en una igualdad de armas con la parte acusadora, aun
que no sea su deber demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho
irrenunciable el defenderse.
196
11.1.1. Regulación normativa

El imputado es la persona física contra quien se dirige la imputación
de autoría o participación en un delito.
' Con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio también hubo un
cambio en el modo de entender al imputado considerándolo como sujeto
y ya no como objeto del proceso, se le reconoció titularidad de derechos y
libertad de comportamiento; y, si bien el nuevo Código Procesal Penal no
define quién es imputado, sí establece o configura sus derechos.
Así, el derecho a ser informado de la imputación constituye la facultad
mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer aquello de que
se le considera responsable, por la existencia de un proceso en su contra.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario consa
grar de algún modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser conde
nado sin haber sido previamente acusado". Y se entiende que esta regla, se
encuentra en el "derecho de todos a ser informados de la acusación for
mulada contra ellos" establecida en el Art. 139° de la Constitución Política
del Perú en los incisos 10, 14 y 15.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en nin
gún estado del proceso. Toda persona será informada inmedia
tamente y por escrito de la causa o las razones de su detención.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o de
tenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediata-
mente y por escrito, de las causas o razones de su detención.
Es en este sentido que el NCPP 2004 ha recogido el derecho de de

fensa en varios de sus artículos, tratando de resguardar de esta forma el
derecho del imputado de ser informado de la imputación en su contra:
"Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le in

forme de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y deta
lladamente la imputación formulada en su contra...." (Art. IX del
Título Preliminar)
197
1
"Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber
al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene dere
cho a... conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida,
entregándole la orden de detención girada en su contra cuando co
rresponda". (Art. 71°)
"El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incri
mina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposicio
nes penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación
de denuncia se procederá de igual forma". (Art. 87°)
En las normas de rango Internacional, esta regla también se encuen

tra establecida, y después de reiterar aquel deber de información, añaden
que "todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilida
des necesarias para la preparación de su defensa", así en el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Funda
mentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que:
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que com
prenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la
acusación formulada contra él;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparación de su defensa.
Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti

cos, se establece en el Art. 14° inciso 3 que:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá de

recho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación for
mulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la pre
paración de su defensa y a comunicarse con un defensor de su
elección.
En conclusión, no es suficiente la determinación del acusado en los
escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía, sino que se
198
hace necesario "informarle de la acusación con un tiempo suficiente para

preparar su defensa" para lo cual el Estado debe establecer los mecanismos
necesarios afinde que nadie sea condenado o privado de su libertad de una
manera "sorpresiva", es indica, que es necesario que el acusado o sujeto
pasivo del proceso penal, se entere de la imputación en su contra antes que
se llegue ajuicio oral, es decir, desde la investigación preparatoria o dili
gencias preliminares, de ser el caso.
11.1.2. Desde el inicio de las investigaciones

El derecho de defensa del imputado alcanza el ámbito extraprocesal,
es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el final del
proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de los cargos que se
formulen en su contra, así como de los elementos de cargo con los que se
cuenten. Así, la doctrina mayoritaria reconoce como garantía del derecho
de defensa no sólo el ser informado de la acusación, sino propiamente el
de la imputación(243).
Tal como señala ARMENTA DEU*244} la imputación, es condición im
prescindible para poder formular acusación desde el momento en que,
según doctrina constitucional consolidada no cabe formular acusación
contra quien previamente no haya adquirido la condición de acusado. Tal
situación, que determina el momento inicial para ejercer el derecho de de
fensa, surge, bien desde el primer acto de iniciación del proceso en que se
determina al imputado; esto es, desde la detención o adopción de cualquier
medida de coerción personal (cautelar), bien desde el procesamiento o la
primera comparecencia ante el Fiscal o Juez de Garantías.
En conclusión, el derecho a ser informado de la imputación se pro
yecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus
circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir, el sujeto pasivo
o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del
cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigacio-
(243) Ver, SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. GRIJLEY. Lima. 2003.
p. 122. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial
Pons. Madrid, 2003. p. 50. CASTILLO ALVA, José Luís. El Principio de Imputación Necesa
ria. Una primera aproximación. Actualidad Jurídica. Tomo 161. Abril del 2007. Editorial
Gaceta Jurídica. Lima 2007. pp. 137 y 141.
199
nes o desde que se entera de ellas, así como se le informen sus derechos al
cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a
guardar silencio, a contar con un abogado defensor, etc.
En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que se
imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo un derecho de
defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no
puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello
que es preciso que desde el más prematuro inicio del proceso se le comuni
que de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra
para que pueda dirigir su defensa en ese sentido(245).
11.1.3. Durante la etapa intermedia

En la Etapa Intermedia se proyecta, respecto de la acusación formal,
a través del escrito de acusación o del requerimiento presentado por el
Ministerio Público, de ahí el derecho del imputado de ser notificado para
poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es decir, se debe correr
traslado del requerimiento de acusación para conocimiento del titular con
tiempo suficiente para articular su defensa, ya sea deduciendo excepciones,
medios técnicos de defensa, presentando tachas, o las pruebas de descargo
que estime pertinente.
Aquí, cabe realizar algunas precisiones entre la acusación y la im
putación, así como algunas exigencias que forman parte del contenido del
derecho a ser informado de los cargos:
Io Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado
judicialmente imputado.
Como ya se señaló, nadie puede defenderse de algo que no conoce.
Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de defenderse
cabalmente de todos los cargos, de ser oído, de contradecir prueba,
presentar medios técnicos de defensa, deducir excepciones y ofrecer
(245) Al respecto VERGER GRAU, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Editorial
José María Bosch. Barcelona 1994. p. 122. Citando jurisprudencia STC. 44/1983, de 24 de mayo
de 1983 señala que: el derecho a ser informado de la acusación es el primer elemento del dere
cho de defensa que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no
sabe de que le hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expediente judicial por la falta grave,
aunque esta lo sea por acumulación, el interesado debe ser informado en forma precisa e cuales
son las cuatro faltas leves que motivan el expediente y muy en particular de la cuarta de ellas
provoca el efecto acumulativo y la consideración de grave".
200
sus medios probatorios se le debe poner en conocimiento de la impu

tación correctamente deducida, darle a conocer al imputado aquello
que se le atribuye. Pues, tal como señala MAIER no tendría sentido
expresar el derecho a ser oído ni regular pormenorizadamente la ne
cesidad de una imputación correcta sino se prevé el deber de comu
nicar al perseguido la imputación que a él se le dirige(246).
2° Nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la
conclusión de la investigación.
En realidad el derecho de ser oído, no es otra cosa que el derecho de
defensa(247). El derecho a ser oído se materializa en la audiencia del
imputado ante el tribunal, al respecto, el NCPP 2004, adoptando un
sistema de tendencia acusatorio adversarial a tenido a bien regular
todo un sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral
que permitan que el imputado pueda defenderse de los actos proce
sales que limitan sus derechos, como las medidas de coerción, (véase
la parte segunda de este libro, capítulo II. Audiencias Previas).
o
3 La Constitución no impone un mayor grado de exigencia a la acu
sación en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de acu
sación) que la que da lugar al inicio de una investigación o a sus
diversas medidas cautelares (imputación). En ese sentido, el derecho
de defensa, alcance momentos preprocesales; es decir, antes de que
el Ministerio Público hubiese formalizado investigación, incluso se
ñala BINDER que cuanto menor es el grado de formalización de la
imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto la defensa
debe ser ejercida desde el mismo momento en que la imputación
existe, por vaga e informal que ésta sea(248).
4 o . La formulación de la acusación debe ser clara, cierta y explícita.
Lo que ha sido señalado en sendas ocasiones por el Tribunal Cons-
titucional(249), como el derecho de todo procesado de conocer de manera
expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulen en su contra.
(246) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 552.
(247) Ibídem.
(248) BINDER Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires 1993.
p. 152.
(249) Exp. N° 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fecha 6 de
agosto de 2005. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y otros, de fecha 14 de
noviembre de 2005.
201
11.1.4. El principio acusatorio como garantía del derecho a ser

informado de la acusación
Se entiende comprendido dentro del derecho a ser informado de la
imputación; es decir, el derecho a ser informado de los cargos dentro de to
das las etapas del proceso, sin embargo, se ha decidido hacer una especial
mención a esta garantía por su importancia.
Así, en opinión de ARMENTA DEU<250) el derecho del acusado a ser in
formado de la acusación formulada en su contra comprende en su conteni
do la correlación entre acusación y sentencia y, la prohibición de la reforma
peyorativa a través del ejercicio de un recurso. En resumen, la vigencia del
principio acusatorio posibilita el ejercicio del derecho de defensa.
Primero, respecto a la correlación entre acusación y sentencia, el de
recho de ser informado de la acusación no tendría razón de ser, si el Tribu
nal decisor se pronunciara sobre hechos que no han sido contemplados en
el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el imputado
no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En conclu
sión, el respeto del principio acusatorio en su manifestación de correlación
entre acusación y sentencia garantiza el debido respeto al derecho de de
fensa, en miras de su propia eficiencia.
Respecto a la prohibición de reformatio in peius, se entiende que
la correlación entre la acusación y la sentencia se extiende a la segunda
instancia instaurada a través del recurso de apelación. Así, el Tribunal ad
quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados
por la acusación y la defensa en la segunda instancia051'.
Pues, a través de la acusación, se delimitará el objeto del conoci
miento del juez de apelación o del Tribunal dependiendo del caso, sin que
dicho órgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma peyorativa, pues ello
sería sentenciar en base a aquello de lo que el imputado no ha tenido opor
tunidad de defenderse, esto es, una "indefensión".

(251) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial COLEX. Madrid. 2007. p. 103.
202
11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputación

Este derecho, constituye una auténtica garantía esencial del proceso
en todo régimen democrático, y presenta un triple contenido esencial, que
el legislador debe respetar, garantizar e incluso potenciar en el desarrollo
del proceso:
a. Subjetivo
El contenido subjetivo de este derecho está referido a los sujetos que
deben llevar a cabo la información (las autoridades públicas de persecu
ción penal) y el que la recibe (imputado o acusado, según la fase procesal
en que nos encontremos).
Es decir, el imputado debe saber quiénes son las autoridades compe

tentes que dirigirán el proceso para poder efectuar sus solicitudes o apor
taciones, así como quejas, reclamos o tachas cuando lo estime pertinente.
El contenido subjetivo de este derecho se plasma mejor en la prohibición
de los tribunales especiales, y en el derecho al juez natural predeterminado
por ley.
Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la imputa
ción, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma detallada y
clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos, para evitar que
sea procesado y condenado una persona distinta del autor. Así, establece
el Art. 336° del NCPP que la disposición de formalización contendrá: "el
nombre completo del imputado".
b. Objetivo
Es decir, aquello que debe dársela a conocer: El hecho criminal im
putado y los derechos que le asisten, en su condición de sujeto pasivo del
proceso.
De ahí que es necesario que la acusación regulada en el NCPP 2004,
en los artículos 349° y 350° y, que constituye el acto procesal de acusación
por parte del órgano persecutor deba contener claramente:
El hecho presuntamente ilícito, concreto y preciso; que considera que
la persona imputada ha intervenido en términos de hacerse acree
dora a una sanción penal, y es dada a conocer antes del juicio no
pudiéndose ser alterado en el curso de este.
203
En el mismo sentido, señala CASTILLO ALVA(252) que, son requisitos del

principio de imputación necesaria, los siguientes elementos.
Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modali
dad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia.
Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se deter
mine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica (imputa
ción individualizada).
Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera
adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal
y su correspondiente nivel de intervención, ya sea como autor o
partícipe.
Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la
imputación.
c) Temporal
Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le
de información al respecto, de la existencia de la imputación, material o
formal. Como ya se afirmó el derecho de todo imputado, de ser informado
de los cargos que se formulan en su contra, existe desde que se inicia una
investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada.
11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa

11.2.1. El derecho a ser asistido por un letrado
Una vez conocido los cargos de imputación se hace necesario el de
recho a contar con un abogado defensor de su elección (lo que se denomina
defensa técnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento de
las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar en todos
los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho conforme le
favorezca a su patrocinado(253).
(252) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. pp. 137-141.

(253) El Tribunal Constitucional, al respecto, ha señalado en la sentencia recaída en el Exp.
N° 3390-2005-HC, 06/08/05, p, F, J. 14, que: "Es derecho de todo procesado que conozca
de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el
presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos
cuya presunta falsificación se investiga, permanecerá inalterable durante el desarrollo
204
En ese sentido se expresa CAFFERATA ÑORES cuando señala que parale

lamente a la defensa material(254), que es la que lleva personalmente el propio
imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades consis
tente en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones
que vierte cuando declara en las sucesivas etapas del proceso (...), se adhiere
como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la
exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por el abogado,
quien debe desplegar una actividad científica encaminada a asesorar técni
camente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del
procedimiento, el control directo de la producción de las pruebas de cargo
y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo
desde el doble enfoque de hecho y de derecho, y recurrir la sentencia conde
natoria o la que imponga una mediad de seguridad(255).
de la instrucción, pero u determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho

de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación
jurídica y la posterior pena a imponérsele. "El juez penal cuando instaura instrucción
por el delito de falsificación de documentos en genera!, omitiendo pronunciarse en cuál
de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no
precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está
referida instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa toda vez que,
toda vez que al no estar informada con certeza de los cargos de su imputados, se le res
tringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una
modalidad delictiva determinada y, con ello la posibilidad de aportar pruebas concretas
que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefen
sión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición de la procesada, lo cual de
muestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido los derechos
fundamentales que integran el debido proceso, esto es el derecho de defensa; ello a su
vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la
norma constitucional".
(254) CAFFERATA ÑORES, José. Derecho Procesal Penal. Consenso y Nuevas Ideas. Editorial
Centro de Estudiantes de Derecho. Córdoba. 2001. pp. 46 y 47. (cit.) HAIRABEDIÁN, Maxi
miliano. Constitucionalidad de la Autodefensa del Imputado, (en) CAFFERATA ÑORES, José
(Comp.) Eficacia del Sistema Penal y Garantías Procesales: ¿Contradicción o Equili
brio?. Editorial Mediterránea. Córdova. 2002. p. 201. Al respecto refiriéndose a la defensa
material señala que: "consiste en la actividad que el imputado puede desenvolver per
sonalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los hechos que se le
atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o participando en los actos
probatorios y conclusivos, o absteniéndose de hacerlo"; y al referirse a la defensa técnica
señala que: "es la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejará, elaborará la
estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en
las de cargo que ofrezca el acusador, argumentará sobre su eficacia conviccional, discutirá
el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que
se le pretenda imponer y, podrá recurrir en su interés".
(255) JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 155.
205
El Tribunal Constitucional peruano en ese sentido en STC. Exp. N°

6260-2005-HC, 12/09/05. S2, FJ. 3. resalta la doble dimensión del derecho
de defensa: "El derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso
penal, tiene doble dimensión: una material, referida al derecho al imputado
de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conoci
miento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo;
y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al
asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo
que dure el proceso. Amabas dimensiones del derecho de defensa forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referen
cia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado
de indefensión".
11.2.2. El derecho a la no autoincriminación y otros

En la misma línea como corolario del derecho de defensa tenemos el
derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio sin que esto
pueda ser interpretado en su contra, así como el derecho a usar los medios
de pruebas pertinentes para su defensa y a contar con un tiempo prudencial
para poder preparar su estrategia de defensa.
Estos últimos derechos no sólo están reconocidos a nivel nacional,
derivación del derecho de defensa previsto en el articulo 139 inciso 14 de
la Constitución Política del Perú y en el título preliminar del NCPP en el
artículo IX inciso 2 que prevé: "(...) Nadie puede ser obligado o inducido
a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge,
o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de
afinidad (...)". Sino que así también lo expresa la Convención Americana
de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso 2, letra g, el cual dice: que el
imputado de un delito tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable"; de igual forma también está previsto en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14 inciso
3, letra g.
En ese sentido BINDER(256) señala que en el sentido genérico, se puede
decir que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir,
sea que declare la verdad o que oculte información, no estará haciendo
206
otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna mane

ra incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la
declaración. Esto significa que es el imputado quien tiene el señorío y el
poder de decisión sobre su propia declaración. Consecuentemente, sólo él
determinará lo que quiere o lo que no le interesa declarar.
En ese sentido el "Nemo tenetur se ipsum acensare" se trata de un
derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar
toda colaboración con la acusación, sin sufrir como consecuencia de ello
ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la
persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de
derecho, pues el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimi
ne contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades
de persecución del delito el deber de instruir a cualquier persona que es
interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene
reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no de
clararse culpable(257).
De esta forma ningún habitante está obligado por la ley, ni puede ser
obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntaria
mente información que lo incrimine penalmente. Y el concepto de infor
mación señala JAUCHEN es abarcativo tanto de manifestaciones confesorias
como del suministro de explicaciones, datos o cosas que lo incriminen o de
datos o cosas que conduzcan al conocimiento o descubrimiento de infor
maciones, datos o cosas que lo incriminen. Continúa el autor y de acuer
do con él una manifestación sólo será válida cuando haya sido expresada
voluntariamente y conscientemente. De modo que no puede emplearse
ningún medio de coacción física ni psicológica para obtenerla y tampoco
medios artificiales o científicos que de algún modo supriman la conciencia
de quien se manifiesta(258). Todo ello encaminado a desterrar aquellas con
cepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesión del
imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana(259).
(257) BACIGALUPO, Enrique. El Debido Proceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires.
2005. p. 70.
(258) JAUCHEN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 204.
(259) EDWARS, Carlos Enrique. Las Garantías Constitucionales en Materia Penal, (cit.) BURGOS
MARINO en Derecho Procesal Penal Peruano. Fundamentos Constitucionales. T.I. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPSP. Lima. 2002. p. 86.
207
El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa juris

prudencia a reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta garantía
fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el Tribunal Cons
titucional ha señalado que "El derecho de defensa protege el derecho a no
quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o
del pronunciamiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefen
sión no sólo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto
u omisión antijurídica, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin
permitir ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino
también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo
de articulaciones que se puedan promover. Exp. N° 0090-2004-AA/TC.
208
CAPITULO III
SUJETOS PROCESALES
La denominación "Sujetos Procesales" es la más adecuada en mate

ria procesal penal para denominar a los intervinientes en él, pues incluye
a todos los sujetos que tienen relación directa en el proceso, incluso al
Juez, cuestión distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso
como partes procesales, pues se entendería que aludimos solo al Ministerio
Público como parte acusadora y al imputado como parte acusada. Es por
ello que esta acepción de "partes procesales" no está muy bien aceptada en
el proceso penal pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la
legitimación de partes se confiere a partir de la titularidad de los derechos
subjetivos y en ese sentido la parte activa producto de la relación material
sería el ofendido por el delito, quien en la realidad no es quien en los delitos
públicos ejerce la titularidad de la acción penal pública sino el Ministerio
Público, e incluso podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido
esté o no, pues es suficiente con la presencia del Ministerio Público.
De otro modo tampoco se le puede atribuir la característica de parte
al Ministerio Público pues, a diferencia de una parte propiamente dicha,
no tiene una pretensión definida sino que actúa bajo el régimen del princi
pio de objetividad, al menos en la etapa de investigación, así la función de
éste no es siempre acusadora ya que puede abstenerse de acusar y pedir el
sobreseimiento.
Centrándonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sistema

acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y eficientes, se
concibe a un Fiscal y Abogado defensor como "partes" adversarias y son
ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora y probatoria para demos
trar, por un lado el Fiscal sus alegaciones ante el Juez y, el imputado y su
Abogado defensor por su parte acreditar su inocencia. El Juez quien actúa
como una figura imparcial y objetiva en el proceso debe determinar cuál
de estos tiene razón en base a las pruebas actuadas en el juicio para la re
definición del conflicto.
Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acusatorio
deben estar en consonancia con la premisa característica de este sistema
que consiste en la distribución de funciones y es en este sentido que se le
permite que los litigantes puedan probar sus alegaciones con todo lo que
esté a su alcance siempre dentro de un marco legal, para que el juzgador le
de crédito a sus testigos o le reste credibilidad.
El Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía asistemáti-
camente, bajo el epígrafe "De la justicia y de las partes" a los, denominados
por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos son el Ministerio
Público, el Juez instructor, la parte civil y el Ministerio de defensa encar
gado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en otra parte bajo el título de
la instrucción comprendía al inculpado y al tercero civil responsable.
A diferencia de ello el Nuevo Código 2004 ha configurado sistemá
ticamente en la sección cuarta del libro primero a todos los sujetos proce
sales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos procesales. Así,
ha considerado al MP, a la Policía, al imputado, al Abogado defensor, a las
personas jurídicas, a la víctima, al actor civil, al querellante particular y al
tercero civil responsable, es decir, comprende a todos los sujetos procesales
de una manera más completa y es de esa manera que los analizaremos1260'.
(260) Situación distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes proce
sales ya que solo entenderíamos como intervinientes a las partes acusadoras -Ministerio
Público, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la Policía-y a las partes acusadas
- El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero Civil Responsable -con el problema que
esto trae a raíz de las concepciones de derecho procesal civil, en el cual se entiende como
parte a un centro de intereses que como vimos no tiene el Ministerio Público.
210
1. EL ROL DEL JUEZ

En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del Juez
ha cambiado en comparación al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acu
satorio que instaura el NCPP le da una función acorde con los fundamen
tos de un estado de derecho democrático.
En ese sentido, la sociedad en un estado democrático de derecho le
entrega el poder al Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado
por cuenta propia no lo puede hacer, por lo que delega esa función en un
funcionario especializado en ello, como lo es en nuestro sistema jurídico el
Ministerio Público, representado en la persona del Fiscal.
Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que
este cometa abusos, pues no existe nadie que le ponga límites a su actuar,
por ello el Estado crea a un segundo funcionario que es el Juez, quien debe
de controlar las actuaciones del Fiscal.
De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe
cumplir su rol, pues ¿qué pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fis
cal?, el Estado tendría que crear un tercer funcionario que cumpla el rol
del Juez, así el Juez se convertiría en Fiscal, lo cual haría que el esquema
del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendría que
soportar a dos acusadores estatales(261).
Por esta razón cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en el
otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura
del Estado.
1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal

El Proceso Común del NCPP tiene tres etapas fundamentales y, en
cada una de ellas interviene un Juez, de tal forma que la función de cada
(261) CASINI, Francesco y CASINI, Giuseppe. Nacimiento, Pasión y Muerte del Código Procesal
Penal Italiano de 1989 (cit.) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Pro
cesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2004. p. 24. CASINI señala que la eliminación de la confusión
entre el poder investigador y poder decidor, ha dado lugar a la creación de un órgano tercero
e imparcial para que se ocupe, por un lado, del control de la actividad desarrollada por el
ministerio público, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmente pueden
plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.
211
etapa tiene relación directa en la función o rol que juega el Juez en cada
una de ellas.
Investigación Etapa
Preparatoria Jusgamiento
Intermedia
Jue^ d* 1° Investigación Preparatoria Jue% de Juzgamiento

Unipersonaio colegiado
1.1.1. Funciones deljuez de la investigación preparatoria y etapa

intermedia.
Esencialmente en la etapa de investigación e intermedia(262) el Juez
es uno de Garantía y de legalidad de actuaciones, es ese sentido SAN MAR
TÍN CASTRO(263) señala las notas características del Juez de la Investigación
Preparatoria:
a. Es un órgano jurisdiccional unipersonal o monocrático, de ahí que es
la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes
en la investigación. Además, es un Juez de derecho que resuelve uni-
personalmente los asuntos de su conocimiento; el enjuiciamiento se
encarga a un órgano jurisdiccional distinto unipersonal o colegiado
integrado por tres miembros. Por último, es un órgano de primera
instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un órgano ju
risdiccional que ocupa un nivel superior en la organización judicial.
b. Las funciones o, ámbito común de competencia material, son diver
sas, sin embargo, su función primordial consiste en: resguardar el
legítimo espacio que una persecución penal eficaz y razonable re
quiere. Las funciones, concretamente individualizadas, son las si
guientes:
(262) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. Señala que el control de la fase prepara
toria está encomendado fundamentalmente a un Juez profesional, es absolutamente lógico
desde el punto de la economía procesal pues las cuestiones que debe decidir dicho Juez,
salvo el sobreseimiento o preclusión son siempre de carácter incidental, nunca causan fuer
za de cosa juzgada y, por lo general, admiten recursos de apelación, reposición, revocación
o queja.
(263) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Acerca de la Función del Juez de la Investigación Preparato
ria. (en) Actualidad Jurídica. N° 146. Enero de 2006. pp. 282 y ss.
212
i) Función de coerción; es decir, tiene por función la decisión sobre medi

das provisionales confinalidadcautelar de aseguramiento de las fuen
tes de prueba y de adquisición de la prueba y, tuitiva coercitiva; además
de decidir en casos de medidas instrumentales restrictivas de derechos
fundamentales (escuchas telefónicas, allanamientos, etc.)(264).
ii) Función de garantía; se presenta en el estricto ámbito de la investi
gación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones:
- Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la
actuación del Ministerio Público.
Incorporación de sujetos procesales en la investigación, consoli
dando su acceso al procedimiento y su intervención en las actua
ciones.
Decisión acerca de medidas de protección.
Pronunciamiento sobre la culminación de la investigación en los
casos donde es necesario el control de plazos. .
iii) Función de instrumentación o documentación: Radicada en la ac
tuación de la denominada prueba anticipada. La prueba anticipada,
como excepción a la prueba plenaria ha de observar una serie de
requisitos, que a efectos metodológicos, se encuentran consagrados
en los artículo 242°-246° del NCPP:
Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -irrepetibilidad
en el futuro, no puedan ser reproducidos el día de la celebración
del juicio.
Requiere de la inmediación de un Juez, esto es, de un órgano
dotado de imparcialidad e independencia.
Ha de garantizarse el principio de contradicción.
El régimen de ejecución de la prueba ha de ser el mismo del jui
cio público y el acta que se levante debe leerse en dicho acto.
(264) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 110. "En cumplimiento de esas funciones de
control de garantías constitucionales y legales, generalmente les corresponde a los Jue
ces autorizar la captura de personas, el allanamiento o registro de moradas u otros locales
privados [...] esto es lógico, porque la realización de estas actividades toca directamente
derechos y garantías constitucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de
domicilio, la protección de intimidad de las personas y la legalidad en la obtención de la
evidencia". En el mismo sentido TALAYERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. p. 25.
213
iv) Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya

virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relativas al sobresei
miento y enjuiciamiento del imputado decidiendo sobre la proceden
cia del juicio oral(265).
v) Función de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos
ordenamientos en los que no existe un Juez de vigilancia penitencia
ria o de ejecución penal como había en nuestro Código de Ejecución
Penal de 1985, luego ya no se reguló esta figura.
vi) Función de decisión, es decir que se pronuncia sobre el fondo de
la pretensión penal, que se limita, en algunos casos, a los procedi
mientos simplificados, en el caso del NCPP tenemos a la terminación
anticipada.
c. Emisión de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judi

ciales, se trata de una labor que ocupa la participación más intensa
del Juez en sede de investigación preparatoria.
En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales pre
sentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el
Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad reconocida en el
artículo I del Título Preliminar del NCPP no solo está destinada al juicio
oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisión se toma en base a
las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la contradicción
entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediación y necesariamente
oralidad. Por tanto la oralidad no es el único principio asumido, también es
evidente la vigencia del principio de contradicción.
1.1.1.1. Regulación legislativa en el NCPP 2004

El NCPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a reseñar:
Artículo 323.- Función del Juez de la Investigación Preparatoria:
"1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Pre

paratoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las
214
demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este

Código".
Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo
habíamos adelantado en las páginas iniciales al ser esta su función dentro
un estado democrático de derecho, esta regulación reconoce el carácter de
órgano jurisdiccional monocrático pues es a este funcionario a quien las
partes se deben de dirigir y no otro, además que en esta concepción amplia
se pueden pedir tutelas de derechos (función de garantía), emisión de deci
siones (función de decisión), etc.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está

facultado para:
a) Autorizar la constitución de las partes;
b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que re
quieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de
protección.
c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;
d) Realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas
en este código.
Lo que se corresponde con las funciones de garantía (constitución de

las partes, control de plazos), de coerción (pronunciamiento sobre medidas
limitativas de derechos), emisión de decisiones a través de audiencias (ex
cepciones), función de instrumentación o documentación (actos de prueba
anticipada).
1.1.2. El juez de juzgamiento

La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es el
juicio oral, donde ejercer funciones (en los sistemas donde existe un Juez
profesional) es complicado pues llevar adelante el juicio oral es mucho
más que dominar un amplio conjunto de códigos y normas; es ser capaz de
desempeñar una función compleja que integra los elementos normativos
con otros de naturaleza muy disímil.
215
En ese sentido los Jueces no sólo juzgan sino que conducen el debate,
por ello los Jueces operan como arbitros entre las partes velando porque el
Juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para
probar alguna de las teorias del caso que se encuentran en pugna(266).
Pero como señalamos la posición del Juez de nuestro sistema proce
sal es compleja en comparación a la de quien asume solamente este rol de
arbitro de un debate en que los actores principales son otros como sucede
en el sistema del common law.
Esto se explica porque nuestros Jueces deberán representar en el cur
so del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extremos, pueden
generar fricciones entre sí.
Nuestros Jueces en el nuevo sistema además de ser los encargados
de la conducción del debate, tendrán también bajo su responsabilidad la
trascendental misión de resolver en definitiva el asunto que es el objeto
del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sistemas contemplan la
existencia de Jurado para precisamente separar estas dos funciones.
Entonces nuestro Juez:
Conduce el Debate y
Falla
En consecuencia a nuestros Jueces no les basta con preocuparse
porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino
adicionalmente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la
formación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la res
ponsabilidad del acusado(267).
Esta dualidad de misiones convierte en compleja la función judicial
ya que en la práctica ambas suelen confundirse y superponerse, poniendo
en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los principios bandera
de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el paso de un sistema
(266) BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Habilidades y Destrezas de los Jueces en la
Conducción y Resolución de los Juicios Orales, p. 3. (en línea) http://www.cejamericas.
org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf.
(267) BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 4.
216
inquisitivo a uno acusatorio(268). Por ello, comenzaremos el análisis del rol

del Juez como conductor del debate.
1.1.2.1. Conducción del debate

Un inicial problema se da con relación a las facultades probatorias,
ya que conducir el juicio oral y fallar luego es un gran dilema, pues cual
quiera que tenga que resolver un problema o que tenga que adoptar una
decisión desea contar con la mayor cantidad de información que le sea
posible conseguir.
Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero por ejemplo ¿qué
deben hacer esos Jueces si en un juicio ven que una de las partes no inte
rroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser crucial para decidir
el asunto?
En ese sentido diversas disposiciones del NCPP entregan a los Jueces
facultades probatorias que les permiten intervenir en el debate, aunque
bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al Tribunal a formular
les preguntas a los testigos y peritos (Art. 375°.4).
Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas facultades, ya
que ellas pueden ir en contra de principios centrales del Juicio. Como se
sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la contrariedad del
debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la autoridad última del
litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no pueden los Abogados o
Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para que precise o contextualice sus
respuestas(269).
Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del
Juez, encargado de decidir imparcialmente el litigio, impide en forma ter-
(268) TALA VERA ELGUERA, Pablo. Ob. Cit. pp. 67-68. Como señala esta autor la imparcialidad se
da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la etapa intermedia, ni conoce de
recursos por incidentes promovidos en la investigación por lo cual no está contaminado y
juzga en base a lo visto y oído en audiencia de juicio oral.
(269) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Pena!. Editorial Jurídica de Chile. Santiago
de Chile. 2007. p. 396. Como señalan estos autores, las facultades judiciales en el juicio
inquisitivo se vinculan directamente a la noción de juez como investigador, esto es a la idea
que el objetivo del juicio es la reconstrucción de la verdad histórica y a la entrega de esa
responsabilidad central a los jueces, en cambio en el acusatorio se trata que sea un tercero
que juzgue y conduzca el debate como tercero.
217
minante que éste asuma la función de una de las partes, por mal que ésta
lo esté ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados que de ello
puedan derivarse.
Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos en la
utilización de las facultades probatorias, porque quien asume el rol de una
parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este atributo esencial
a la hora de juzgar.
Así, la primera restricción al uso de las atribuciones probatorias de
los Jueces, es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o en detri
mento directo de una de las partes, ellas sólo pueden tener por finalidad
aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una estrategia del caso
distinta a la que se encuentran desarrollando las partes(270).
Pues si bien el juez no tiene que manejar las técnicas que aplicarán
las partes en el juicio (aunque sí tiene que conocerlas), tiene que compren
der su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediación,
controversia y continuidad, donde él es el receptor natural del producto de
las labores de las partes y en donde tiene la muy noble y delicada labor de
definir, con base en esto, la verdad del caso(271).
Así, la tarea de conducir el debate se compone de dos funciones:(272)
a. Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misión de ve
lar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la ordenación y
administración del debate, por ello nos debemos preguntar ¿qué debe
hacer el Tribunal en el Juicio para su correcto desenvolvimiento?
La respuesta tiene que ver con conseguir que un vasto conjunto de
asuntos que están a la espera de ser resueltos en un juicio oral puedan
tener cabida dentro del sistema en un tiempo razonablemente breve,
lo que tiene que ver con el principio de concentración.

(271) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. El Rol de
Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID. Bogotá. 2005.
pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la defensa no incluye la oportunidad
de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para
incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes.
218
Pues, a través del principio de concentración, el compromiso de los

Jueces con el éxito del nuevo sistema, exige que ellos en todo mo
mento persigan "minimizar" los tiempos empleados en las audien
cias, así como los tiempos muertos que se generan entre ellas. En re
sumen, los principios de continuidad y concentración exigen reducir
al mínimo las hipótesis de suspensión de las audiencias.
En ese sentido el Órgano Jurisdiccional deberá desarrollar una gran
habilidad para predecir -y ajustar a dicha predicción- la duración de
los juicios. Por ello la duración que se. le asigne ex antes al Juicio será
determinante para agendar otros juicios con posterioridad. Los Tri
bunales a partir de la experiencia podrán ir construyendo estándares
de duración de los juicios que permitan minimizar los márgenes de
error en cada caso.
Para determinar el tiempo del Juicio los Jueces deberán discriminar
en atención al tipo de delitos, impacto en los mismos, número de
imputados o víctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza de
la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material que se
rendirá en el juicio; así, se podrán anticipar con bastante certeza la
duración probable del juicio(273).
b. Resolver las diferencias entre las partes. Se debe de tener claro, por
las partes, que el manejo último de los tiempos es una atribución
del Juez. En contrapartida el órgano jurisdiccional debe reconocerle
a las partes el derecho a definir su propia estrategia para presentar
sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas las responsables del
caso(274).
Además, nunca se debe parar a una parte antes de tiempo, pues se
puede destruir una buena línea de defensa de esa parte. Se recomien
da además que las partes lleguen a acuerdos explícitos respecto a
ciertos hechos en los cuales no hay controversia (Art. 156.3°) y que
no presenten más medios probatorios de los necesarios.
(273) Ibídem. p. 8.
(274) Ibídem. pp. 10 y 11.
219
1.1.2.2. Resolución de incidentes

Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran
de la decisión del Órgano Jurisdiccional, caen dentro de la categoría de
incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere
el hecho que los motiva. Pues la dinámica del Juicio Oral exige que esta
facultad precluya inmediatamente.
Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Sólo pue
den resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o se trate de
la repetición de puntos zanjados. La discusión puede ser reservada, aquí
las partes se acercarán al Tribunal.
La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los distintos
juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello, los Jueces,
para solucionarlas deben de recurrir una y otra vez a los principios en torno
a los cuales se construye el juicio oral.
Por ejemplo, cuando se ve que en una discusión se encuentra la pro
blemática oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues el nuevo
juicio se define precisamente por ser oral, pero aún cuando se busque una
preeminencia absoluta de este principio, tenemos que aceptar que en algu
na medida (la menor posible), se deba introducir antecedentes escritos al
debate^275).
En ese sentido el Código (Art. 383°) autoriza que se de lectura sólo a:
Las actas de prueba anticipada.
La denuncia, la prueba documental o de informes.
Los informes y dictámenes periciales.
Las actas levantadas por la Policía.
Las actas conteniendo la declaración de testigos mediante exhorto.
En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma está establecida en
función del caso específico que se juzga como en interés de la justicia en
general.
(275) Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar, tener que leer pre
sentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sería más que una teatralización
de algo que no sería realmente oral, porqué la preparación con anterioridad implica que
ellas no podrán ajustarse fidedignamente al debate generado en el juicio.
220
Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los inter-
vinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo que en
él está sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado en el artículo
357°.2 podrá:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la
Sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio.
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de públi
co a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas
en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas
específicas.
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabado
ras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de
imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su
utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial,
el derecho de las partes.
Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente al
momento de restringir la publicidad del juicio pues deben de tener presente
que cuando más publicas sean las audiencias más transparente es el proce
so y en consecuencia la sociedad puede controlar a sus Tribunales.
Como vimos las facultades de los Jueces de cara al desarrollo del
juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado en su pa
pel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido se debe de
interpretar las normas del NCPP desde el lado de la oralidad y los demás
principios de la reforma.
En el NCPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de di
rigir la fase del juicio oral, según el caso el Juez Penal o el Juez Presidente
del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios
para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados, la dirección del
juicio se turnará entre sus demás integrantes como lo señala el artículo
363° del citado cuerpo normativo.
Dentro de las facultades de dirección del juicio que señala el artículo
363°.l del NCPP se encuentran:
Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las
partes.
221
Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes

o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de
la defensa.
Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y
complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifies
tamente abusivo de su facultad.
El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto
en la Sala de Audiencias, así como disponer la expulsión de aquél que per
turbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas
a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abo
gados y los demás intervinientes en la causa, que impidan la continuidad
del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar.
Esto es necesario pues el juzgador debe de resguardar el éxito del juicio
oral que debe de llevarse de forma contradictoria, pero no caer en excesos,
y para ello la ley le faculta disponer lo pertinente.
En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la
audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondrá que sea
traído a la misma por la fuerza pública, pues la audiencia de juicio debe
de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumpla la finalidad del
proceso y del juicio oral, el simple capricho de un sujeto interviniente no
puede frustrar estos objetivos.
En el mismo sentido señala el artículo 364°.2 del NCPP que el de
fensor de las partes podrá ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo
apercibimiento. En este caso será reemplazado por el que designe la parte
dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio, pues, como
se comprenderá, si bien existen estas facultades sancionatorias, también
se debe de resguardar el derecho de defensa del imputado a un defensor
técnico.
Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la decisión
apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a las circuns
tancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado,
se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya
actuado en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse sobre
esas actuaciones, como señala el artículo 364°.3 del NCPP.
222
El artículo 364°.4 del NCPP establece reglas claras para el uso del
tiempo por el acusado, así señala: "cuando se conceda al acusado el derecho
de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitará su exposición
al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes
se le podrá llamar la atención y requerirlo" esto se fundamenta también en
la función del juez de velar con un juicio que respete las formalidades del
mismo, sin caer en el abuso que perjudique a las partes. Asimismo esta
blece una sanción pues señala que en caso de incumplimiento podrá darse
por terminada su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la
Sala de Audiencias.
Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regla
das que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su efectiva
y debida continuación, pues como señalamos el juez conoce el derecho y
actúa en función a él, respetando por tanto los principios del juicio oral y
buscando que el proceso cumpla sus fines.
Como corolario a estas referencias legales señala el NCPP en su ar
tículo 365° que si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de
oficio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indicaciones que
correspondan y ordenará la detención del presunto culpable, a quien inme
diatamente lo pondrá a disposición del Fiscal que corresponda, remitiéndo
sele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a
ley, lo cual es también una consecuencia de las facultades del Juez.
2. LA POLICÍA
La policía constituye una institución encargada de tutelar la segu
ridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cuyas au
toridades dependen funcionalmente del Ministerio Público, en cuanto a
la investigación de delitos y faltas, pues reúne los elementos de prueba
obtenidos, además de cumplir órdenes de las autoridades judiciales dentro
del proceso judicial(276).
(276) Como señala BINDER "una de las principales características que permiten distinguir a un
Estado de Derecho, frente a otro tipo de organización estatal, es la sujeción de funciona
rios públicos a un conjunto de regulaciones legales precisas que tienen por objeto garanti
zar a los ciudadanos sus derechos frente a posibles actuaciones arbitrarias de los agentes
estatales. Dicho de otro modo, en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas
que constituyen un verdadero freno a la intromisión estatal de ciertas esferas". BINDER,
223
El rol fundamental de la Policía Nacional aparece descrito en el

Art.1660 de la Constitución de 1993 cuando establece que: "la policía na
cional tiene por finalidad fundamental, garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Prestar protección y ayuda a las personas y a la comuni
dad. Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y
controla las fronteras".
De esta manera prevenir, investigar y combatir la delincuencia, es
una función constitucional que se le atribuye a la policía(277), la cual se debe
interpretar de acuerdo con la norma procesal, en ese sentido el Ministerio
Público controla y dirige la investigación, pero es la policía el órgano técni
co encargado de la investigación, no obstante el Ministerio Público puede
también realizar investigación pero con las limitaciones que por razón de
su cargo tiene, entonces la concepción de una policía que investiga debe
ser leída de la mano con un Fiscal que controla esa investigación, pues en
la investigación están enjuego muchos derechos de los investigados.
Haciendo una comparación de sistemas podemos decir que en el
CdePP de 1940 la Policía Judicial tiene la función de auxiliar a la adminis
tración de justicia, investigando los delitos y las faltas, y descubriendo a los
responsables, para ponerlos a disposición de los Jueces, con los elementos
de prueba y efectos que se hubiesen incautado. Pero debemos recordar
que el artículo 159° de la Constitución confiere al Ministerio Público la
facultad y deber de conducir desde su inicio la investigación del delito.
Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Público en el ámbito de su función. Por ello, las normas
del NCPP se ajustan a las exigencias constitucionales pues sólo en casos
excepcionales se le confiere a la policía la facultad de realizar diligencias
restrictivas de derechos sin el Fiscal(278).
Alberto (en) libro de ponencias de la III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado por
el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22, 23 y 24 de junio. Lima. 2006. p. 3.
(277) En ese sentido la Policía Nacional posee el mandato constitucional de actuar como inves
tigadora del delito, lo que también lo establece su ley orgánica. Por ello, la policía resulta
obligada a investigar los delitos previstos en el código penal, mediante el concurso de
personas especializadas en diversas actividades de criminalística como lo peritajes ba
lísticos, químicos, biológicos, toxicológicos, de ingeniería forense, médicos, sicológicos,
grafotécnicos, de identificación humana, técnicos vehiculares, contables, etc.
(278) Similar regulación está establecida en la Ordenanza Procesal Alemana que señala que el
Ministerio Fiscal actúa auxiliado por la policía criminal, y debe realizar las averiguaciones
224
En ese sentido, la Policía Nacional, en su función de investigación, al

tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva deberá de inmediato
llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparez
can sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de
los presuntos autores y partícipes dando cuenta sin mayor dilación, que el
término de la distancia, al Fiscal Provincial para que asuma la conducción
de la investigación.
Por ello señala el NCPP en su artículo 67° que "la Policía Nacional
en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio
de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus
consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar
los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley
penal".
Y muy claramente establece en el apartado segundo que "los Poli
cías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al
Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación Preparatoria", lo
que respalda el hecho que quien dirige la investigación es el Ministerio
Público.
2.1. Regulación en el NCPP

A diferencia del CdePP de 1940 que no regulaba cuáles eran las fun
ciones de la policía, el NCPP señala una lista de atribuciones establecidas
en el artículo 68°.l, que a continuación exponemos:
Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así
como tomar declaraciones a los denunciantes.
que le sean solicitadas por la Fiscalía, ademas tiene la obligación de investigar los delitos
por sí misma, y debe remitir las actuaciones a la Fiscalía (161° y 163° StPO). El NCPP
destacando la actuación policial dentro de la investigación preliminar señala en el Art. 331
que: "1. Tan pronto la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en cono
cimiento del Ministerio Público por la vía mas rápida, y también por escrito, indicando los
elementos esenciales de hecho y demás elementos inicialmente recogidos, así como la ac
tividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir.
2. aun después de comunicada la noticia del delito, la policía continuara las investigaciones
que haya iniciado y después de la intervención del Fiscal, practicara las demás investiga
ciones que le sean delegadas con arreglo al artículo 68°. (...)".
225
Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borra

dos los vestigios y huellas del delito.
Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que
requieran las víctimas del delito.
Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el
delito, así como todo elemento material que pueda servir a la inves
tigación.
Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los
autores y partícipes del delito.
Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión
de los hechos.
Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y
demás operaciones técnicas o científicas.
Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia,
informándoles de inmediato sobre sus derechos.
Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investiga
ción. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pon
drá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes
quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Pre
paratoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación
describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación Preparato
ria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de
hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos
inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima le
gítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su
conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio
Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, com
probantes y documentos contables administrativos.
Allanar locales de usos públicos o abiertos al público.
Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios
en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpe
tración.
Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de de
litos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se
226
PARTE I: MANUAL DKLNUUVO PROCESO PENAL
Ministerio Público en el proceso de reforma procesal penal, objetivo

que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero
auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Público
en el CdePP 1940.
Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigación. El NCPP
2004 le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en aten
ción al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de
ben estar en manos distintas, asi el Fiscal en el NCPP es el encargado
de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la
investigación preparatoria propiamente dicha, entonces la función
del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos específi
cos, sobre todo deberá intervenir cuando deba decidirse cuestiones
que afecten derechos fundamentales de las partes.
Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal
debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado, como hemos señalado líneas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Procesal
Penal lo hallamos en el Art. 61° inciso 2 que señala que el Ministerio
Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordena
rá practicar los actos de investigación que correspondan, indagando
no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación,
sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias
cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la impar
cialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como
tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso
penal no gozar del principio de imparcialidad, a él le corresponde el
principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Público en el Proceso Peña). Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p.
40. Señala este autor que "fue el Ministerio Público en Alemania el medio decisivo para
la abolición del proceso inquisitivo antiguo, que había reunido en una sola mano, a saber,
la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del
material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser conñada la
administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales,
independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal,
por el otro, e! Juez alcanzó, por primera vez, la posición de Juzgador imparcial del conte
nido de la acusación, que no reunió ni puso él mismo".
227
Relación de la Policía con el Ministerio Público. La Policía Judi

cial cumple probablemente una de las más importantes y comple
jas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito
para auxiliar a la justicia penal en la elucidación de la verdad de los
hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dirige la investiga
ción. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica
de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en
criminalística, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ín
dole, (aunque si se requiere cierto "conocimiento básico) su función-
tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre el cual la
policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es
por ello que resulte de vital importancia que AMBOS actores se en
cuentren en estrecha relación(297).
4. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del pro
ceso penal,.que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado en su
derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando
la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos
delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de
la sentencia(298); entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la
incriminación de un hecho punible en la investigación (también se le puede
llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto BINDER(299) señala al respecto que "el ser imputado es una
situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de
facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente
equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso
lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa
do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".
(297) ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano.
Ob. Cit. p. 169.
(298) GIMHNO SEÑORA, Vicente y otros. Lecciones Je Derecho Procesal Penal. Editorial Colex.
Madrid. 2001. p. 129.
(299) BINDER, Alberto. Introducción ai Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.
228
Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza tem

poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una
persona investida del amparo de las garantías fundamentales procesales
de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión
ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71°.l señala: "1. El imputado
puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las
primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.",
en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una
persona es sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho pu
nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución
penal(300) desde el inicio de las diligencias preliminares.
Como vemos la condición de imputado en un proceso se adquiere
desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se
están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determi
nados hechos delictivos y se le atribuye una participación en el mismo,
comenzando también, de este modo, sus derechos más elementales que lo
resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(30l). Asimis
mo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso
(si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia
hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones
procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido
definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona
era responsable penal o no. También esta calidad se pierde cuando la
autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo
respecto de él las actuaciones002'.
(300) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004.
p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer frente a alguna de las
autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho
punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmen
te no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías
establecidas.
(301) GIMENO SISNDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al
respecto señala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formu
lado la acusación, dentro del juicio oral , sino desde el instante en que el procedimiento se
dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y
debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales.
(302) Ibídem. p. 129.
229
-Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa contiene

el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señalaal im
putado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante
recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la
coacción estatal antes de la sentencia.1303' Este derecho implica también el
derecho del acusado a ser oído sobre la imputación y defendido de ella en
audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces
que habrán de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tie
ne el imputado a guardar silencio, así como a ser informado de ésta facultad
y que de su actuación, no se puede deducir ninguna interpretación.
4.1. Derechos del imputado

Él NCPP a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulación ga-
rantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso
(303) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Lima. Caso:

Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha
señalado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes es el derecho
de defensa, reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la constitución, "por virtud de él
se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cual
quiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de in
defensión" (caso Tineo Cabrera, Exp. N" 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa
el mismo inciso 14) del art.139 de la constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo,
sino también de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del
estado, a la vez que constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional
de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho
a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por
este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el "(...) no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse per
sonalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada
o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretación literal de la primera parte
del inciso 14) del articulo 139 de la constitución parecería circunscribir el reconocimiento
del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la ultima
parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado
de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la
etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado
por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este
ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un
profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El
contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona so
metida a detención policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones
que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un
defensor libremente elegido (...)".
230
En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el

expediente N.° 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso
Cantuarias Salaverry señala que el Fiscal actúa como defensor de la
legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En
efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público
ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de
un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la
justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. Por
ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Público para que
dirija la investigación preparatoria, esta debe hacerse con el debido
respeto de los principios recogidos en la Constitución(288).
d. Principio de transparencia. El sentido de este principio es el de la
actuación transparente del actor, siendo así, en el ámbito de actua-
(288) En ese sentido la Constitución de 1993 en el Art. 139° inciso 3) prevé que; "Ninguna au
toridad puede avocarse a causa pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni
retardar su ejecución; estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de
investigación del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo interferir en el procedi
miento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno" al respecto una jurisprudencia
relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 2521-2005-PHC/TC. Lima.
Caso: Cesar Gonzáles Dario Arribasplata, que señala: "(...) en lo que respecta al derecho
al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del art. 139° de la Constitución, cabe señalar
que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas
garantías mínimas deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido.
En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad
de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en
un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso,
cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad
investigatoria que desarrolla el Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el de
bido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se
ha dichos, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja
que desborda el ámbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se observa que la cues
tionada actuación del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se funda
menta en el principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto no
obstante haber admitido en su declaración explicativa que conocía que el Trigésimo Octavo
juzgado Penal de Lima tenía a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub exa
mine continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo
la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello apoyo de la
policía nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulación a su indebida.investigación de otra
realizada por la cuadragésima cuarta Fiscalía provincial de Lima, ordenes arbitrarias que
lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigación
autónoma que sometió al demandante a una persecución penal (...)".
231
ción del Ministerio Público, se debe de implementar pautas y pro

cedimientos claros y conocidos que eviten la actuación arbitraria de
sus integrantes y el acceso permanente a la información que este va
generando de los casos(289), esto se ve reflejado en la obligación del
Fiscal de entregar a la defensa copia de la carpeta Fiscal, pues esto
además de asegurar el derecho de defensa, asegura una buena ima
gen de la institución del Ministerio Público frente a la población que
ve como sus instituciones son democráticas y transparentes.
Aunado a esto, es necesaria la información incluso para el mismo
Ministerio Público en el sentido que la información que proporcione acer
ca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialistas para
diagnosticar las malas y buenas prácticas y de este modo establecer si el
proceso de reforma se está dando de manera óptima en su institución, en
ese sentido DUCE señala que la mayoría de los Ministerios Públicos de la
región no han podido instalar en sus instituciones una capacidad que les
permita producir información empírica detallada acerca de la realidad del
trabajo de sus Fiscales y, así, hacer un seguimiento cotidiano de la misma;
por ello, un desafío central del trabajo del Ministerio Público en el futuro
es darle el carácter de función crítica a la producción de información(290).
Acorde con los límites que la doctrina y jurisprudencia establecen, el
Nuevo Proceso Penal dota a la Fiscalía de atribuciones y obligaciones, las
cuales se encuentran reguladas en los artículos 61°, 64° y 65°:
Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o
proceso cuando este incurso en las causales de inhibición, protegien
do de este modo el principio de objetividad.
El Ministerio Público como director de la investigación, deberá ob
tener los elementos de convicción necesarios para identificar a los
autores o partícipes en su comisión.
El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizará- si correspondie
re- las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice
la policía nacional.
(289) Ibídem.
(290) DUCE, Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en América Latina:
Visión General Acerca del Estado de los Cambios, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros.
El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. pp. 109-110.
232
Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indica

ciones precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades especí
ficas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su
validez. La función de investigación de la policía estará sujeta a la
conducción del Fiscal.
Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada
al caso, programará y coordinará con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, técnicos y medios indispensables para la eficacia
de la misma.
Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás dere
chos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias co
rrespondientes.
Asimismo el Ministerio Público puede formular sus disposiciones,
requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de
manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del
Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores.
Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en
los demás casos.
Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y tie
ne legitimación para interponer los recursos y los medios de impug
nación que la ley establece.
Se aprecia que el legislador le ha entregado al Ministerio Público un
amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspectos, pri
mero en cuanto a la dirección y control de la Policía Nacional en la práctica
de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la realización propia
mente dicha de las diligencias preliminares. Además, se ha establecido,
para combatir la excesiva dilación de la fase de investigación preliminar,
un plazo determinado para la realización de estas(291), lo que es acorde con
una investigación en un Estado democrático de derecho.
(291) Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
expediente. N° 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, en
donde se señala: "la labor que el Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la
noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle por el ordenamiento jurídico vigente.
Sin embargo esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su
normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitución.
233
Es de puntualizar, además, que el Fiscal a diferencia del de CdePP

de 1940, proceso en el cual formulaba dictámenes'292', dicta ahora dispo
siciones, providencias y requerimientos'293', así dictará disposiciones para
decidir:
El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones.
La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando
pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cum
ple con asistir a las diligencias.
La intervención de la policía a fin que realice actos de investiga
ción.
La aplicación del principio de oportunidad.
Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dispuesta
por la ley.
3.1. El Ministerio Público: Director de la investigación en el Nuevo

Código Procesal Penal 2004
A continuación señalaremos cuáles han sido los principales aspectos
del cambio(294) en lo que respecta a este sujeto procesal que ya existía el
proceso del CdePP de 1940:
Autonomía del Ministerio Público, la autonomía del Ministerio Pú
blico es el eje central para decidir la dirección de la investigación y
responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acu
satorio, pues un elemento importante para poder pasar de un siste
ma inquisitivo a uno acusatorio*295' es la activa participación de un
(292) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Introducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal
Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fun
damentales. Palestra. Lima. 2004. p. 23. Este autor haciendo alusión a esta innovación
señala: "merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Público, en el ámbito de su inter
vención en el proceso, ya no dictamina-se acabó la institución de origen francés de las
denominadas vistas Fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide
disposiciones y providencias".
(293) En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judicial para la
realización de un acto material.
Ob. Cit. pp. 166-173.
(295) ROXIN, Claus. Posición Jurídica y Tareas Futuras del Ministerio Público, (en) MAIER,
234
Ministerio Público en el proceso de reforma procesal penal, objetivo

que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero
auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Público
en el CdePP 1940.
Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigación. El NCPP
2004 le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en aten
ción al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de
ben estar en manos distintas, así el Fiscal en el NCPP es el encargado
de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la
investigación preparatoria propiamente dicha, entonces la función
del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos específi
cos, sobre todo deberá intervenir cuando deba decidirse cuestiones
que afecten derechos fundamentales de las partes.
Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal
debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado, como hemos señalado líneas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Procesal
Penal lo hallamos en el Art. 61° inciso 2 que señala que el Ministerio
Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordena
rá practicar los actos de investigación que correspondan, indagando
no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación,
sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias
cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la impar
cialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como
tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso
penal no goza del principio de imparcialidad, a él le corresponde el
principio de objetividad.
Julio (comp.) El Ministerio Público en el Proceso Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p.
40. Señala este autor que "fue el Ministerio Público en Alemania el medio decisivo para
la abolición del proceso inquisitivo antiguo, que había reunido en una sola mano, a saber,
la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del
material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser confiada la
administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales,
independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal,
por el otro, el Juez alcanzó, por primera vez, la posición de Juzgador imparcial del conte
nido de la acusación, que no reunió ni puso él mismo".
235
Relación de la Policía con el Ministerio Público. La Policía Judi

cial cumple probablemente una de las más importantes y comple
jas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito
para auxiliar a la justicia penal en la elucidación de la verdad de los
hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dirige la investiga
ción. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica
de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en
criminalística, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ín
dole, (aunque si se requiere cierto conocimiento básico) su función
tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre el cual la
policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es
por ello que resulte de vital importancia que ambos actores se en
cuentren en estrecha relación(296).
4. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del pro
ceso penal, que se ve sometido a este y se encuentra amenazado en su
derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando
la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos
delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de
la sentencia(297), entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la
incriminación de un hecho punible en la investigación (también se le puede
llamar procesado, y acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto BINDER(298) señala al respecto que "el ser imputado es una
situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de
facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente
equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso
lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa
do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".
Ob. Cit. p. 169.
(297) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex.
Madrid. 2001. p. 129.
(298) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 312.
236
Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza tem

poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una
persona investida del amparo de las garantías fundamentales procesales
de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión
ha sido resuelta por el NCPP que en su Art. 71°.l señala: "1. El imputado
puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio- de las
primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso",
en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una
persona es sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho pu
nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución
penal(299) desde el inicio de las diligencias preliminares.
Como vemos la condición de imputado en un proceso se adquiere
desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se
están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determi
nados hechos delictivos y se le atribuye una participación en el mismo,
comenzando también, de este modo, sus derechos más elementales que lo
resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(300). Asimis
mo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso
(si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia
hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones
procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido
definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona
era responsable penal o no. También esta calidad se pierde cuando la
autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo
respecto de él las actuaciones(30,).
(299) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004.
p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer frente a alguna de las
autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho
punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmen
te no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías
establecidas.
(300) GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al
respecto señala el derecho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formu
lado la acusación, dentro del juicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se
dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y
debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales.
(301) Ibídem. p. 129.
237
Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa contiene

el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señala al im
putado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante
recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la
coacción estatal antes de la sentencia(302). Este derecho implica también el
derecho del acusado a ser oído sobre la imputación y defendido de ella en
audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces
que habrán de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tie
ne el imputado a guardar silencio, así como a ser informado de esta facultad
y que de su actuación no se puede deducir ninguna interpretación.
4.1. Derechos del imputado

El NCPP a diferencia del CdePP de 1940, tiene una regulación ga-
rantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso
(302) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Mar
celino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha seña
lado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes es el derecho de
defensa, reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la constitución, "por virtud de él se
garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera
sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión"
(caso Tineo Cabrera, Exp. N° 1230-2002-AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo
inciso 14) del art. 139 de la constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino
también de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado,
a la vez que constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de proceso
previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comuni
carse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como
expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el"'(...) no ser privado del derecho
de defensa en ningún estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad". Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14)
del artículo 139 de la constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de
defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la ultima parte del mismo
precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe
entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investiga
ción policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor,
libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este ámbito pueda
reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del
derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El contenido consti
tucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detención
policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven,
y que desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente
elegido (...)".
238
penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Título Preliminar que es

la conexión con la Constitución en materia de garantías, pues a partir de lo
reconocido como derechos fundamentales se puede implementar una serie
de derechos y garantías a través del proceso penal.
Por ello en el marco de la actuación del imputado este ha sido inves
tido de las garantías suficientes en un sistema acusatorio acorde con un
Estado Democrático de Derecho como veremos.
De ahí que el imputado puede hacer valer sus derechos por sí mismo
o a través de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias preli
minares, en razón de ello el NCPP ha previsto una serie de derechos que
se deben poner en conocimiento de manera inmediata y comprensible al
imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Policía Nacional.
El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad
de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que
se derivan todos los demás derechos, entre ellos el de presunción de ino
cencia previsto en el Art. 2° inciso 24 literal "e" que versa: "Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad". De la misma forma el nuevo código ha ordinalizado
este principio estableciéndolo en el Art. II del título preliminar: "Toda
persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada ino
cente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario
y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debida
mente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso
de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del impu
tado. Finalmente termina el citado artículo señalando que: "antes de la
sentencia firme ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a
una persona como culpable o brindar información en tal sentido".
Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el NCPP 2004, en
clave garantista, está en consonancia con la Constitución cuando afirma en
el Art. 139° inciso 3 que son principios de la función jurisdiccional el ac
ceso al órgano jurisdiccional a través de la tutela jurisdiccional y el debido
proceso, al punto de no ser posible el juicio en su ausencia como señala el
Art 139° 12.
239
El derecho que permite la actuación del imputado en el nuevo códi

go 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T. P que:
"toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de
sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la im
putación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor
de su elección o en su caso por un abogado defensor de oficio desde que
es citada o detenida por la autoridad, a ejercer la autodefensa material, a
intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones
previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio
de derecho de defensa se extiende a todo estado o grado del procedimiento
en la forma y en la oportunidad que la ley señala".
Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que puede
ser a su elección o en caso que no tenga medios económicos para pagar
uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor de oficio, desde el
momento en que se le atribuye la imputación en sede policial o cuando se
le cite para su declaración en un momento procesal posterior.
De todo esto se puede hacer una clasificación en orden a la actividad
del imputado en cuanto parte en el proceso penal, así diremos que tiene
derechos de actuación activos y pasivos, los cuales son los siguientes:
Activos:
Derecho a Tutela Judicial y por tanto acceso al órgano jurisdiccional
y, de ser oído al punto de no ser posible el juicio en su ausencia.
Elección de su abogado defensor o nombramiento del mismo desde
el momento que es citado por la autoridad policial.
Presencia en la práctica de los actos de investigación.
Requerir los actos de investigación y de prueba.
Recusar al personal judicial.
Promover e intervenir en las cuestiones de competencia.
Estar presente en el Juicio Oral.
Solicitar la suspensión de la audiencia.
Interponer recursos.
240
Pasivos
Declaración voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tiene
valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaraciones
tienen carácter de medio de investigación y sobre todo medio de de
fensa.
Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, ambi
guas, ni capciosas.
Respeto de la dignidad.
Reconocimiento de la presunción de inocencia.
Además el NCPP establece en beneficio del imputado la audiencia

de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere que de
las diligencias preliminares o que en la investigación preparatoria no se ha
dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que
sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de
derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tu
tela al Juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o
dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo
establece el Art 71°.4 del NCPP, esta solicitud la resolverá este mismo Juez
previa audiencia, en la cual el Abogado defensor expondrá los argumentos
por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le
seguirá en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el Juez resol
verá al final.
Junto con los derechos y garantías el proceso penal también le esta
blece deberes al imputado como el de moralidad procesal, en ese sentido,
el procesado no podrá fomentar la alteración del orden en los actos pro
cesales, de lo contrario como establece el Art. 73° se le apercibirá con la
suspensión de la diligencia y en caso que esta continúe, se hará con la sola
intervención de su abogado defensor y demás sujetos procesales; en caso
el defensor se solidarice con la posición del imputado excluido y abandone
la diligencia, será sustituido por uno nombrado de oficio.
Existe además el deber de asistencia ante el emplazamiento procesal.
Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede ser catalogada
como derecho - deber.
241
4.2. La declaración del imputado en el Nuevo Proceso Penal

A diferencia de la legislación anterior se cambia la denominada de
claración instructiva, por la de declaración del imputado, esta diligencia
tiene naturaleza formal, pues se levantará un acta suscrita por todas las
personas intervinientes.
El nuevo código establece determinadas reglas formales para esta
diligencia en los artículos 86°, 87° y 88°:
"El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se le incri

mina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposicio
nes penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación
de denuncia se procederá de igual forma.
Se le hará conocer del derecho que tiene de abstenerse de declarar
y que su silencio no podrá ser utilizado en su contra.
Se le hará conocer que tiene derecho a la presencia de su defensor y
que si no puede nombrarlo se le designará un abogado de oficio.
Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de inves
tigación o de prueba.
Se le exhortará para que responda con claridad y precisión a las
preguntas que se formulan.
Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal podrán
hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prevé la
ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos.
Si el imputado se niega a declarar se dejará constancia en el acta, si
rehusa afirmar se dejará constancia del motivo.
El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el juzga
miento se procederá de la misma forma pero bajo la dirección del
Juez, resultando excepcional su intervención pues formulará pre
guntas para cubrir algún vacío o para esclarecer los hechos.
Con ocasión del interrogatorio podrá procederse al reconocimiento
de documentos personas o cosas".
5. DEFENSA TÉCNICA
El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por las ga
rantías propias que tienes, pero el actuar solo en el proceso penal no ne-
242
cesariamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a

un órgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca con
denarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una preparación
jurídica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio que no haya
estudiado derecho.
En ese sentido es necesario que exista una equiparación entre la acu
sación y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al imputado
se encuentre su abogado defensor, especialista jurídico (así como el Fiscal)
que atenderá sus consultas y ayudará a realizar su defensa, de este modo
se trata de equiparar la inicial desigualdad(303).
Por ello la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d.
CADH) y nacional (Art. IX. 1 T.p. NCPP) ha reconocido el derecho a con
tar con un abogado defensor de la elección del imputado, en caso no tenga
los medios económicos para elegir uno, por imperativo del derecho de de
fensa, el Estado debe proporcionar uno, esto último es una garantía formal
toda vez que lo que realmente debe ser exigible para resguardar el derecho
de defensa es una abogado defensor competente que ayude a obtener los
mejores resultados a su cliente.
Nuestro nuevo código regula expresamente que el imputado tiene de
recho a un abogado defensor desde las primeras diligencias'304' pues como
señala GIMENO SENDRA en este nuevo modelo lo que se busca es garantizar
y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los tres clásicos esta
dios de la intervención del defensor, propios del modelo liberal (esto es, la
(303) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.I.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2002. p. 228. María Inés HORVITZ señala:
"la defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde
la primera actuación desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia
una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de
la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los
intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posible la
igualdad de posiciones en el proceso penal".
(304) PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 93. Haciendo un estudio
de derecho comparado sostienen que la ley procesal alemana, no es expresa en este caso,
pues permite al defensor estar presente en cada uno de los interrogatorios judiciales del
imputado (168c.I StPO) del mismo modo que en el interrogatorio a través del Ministerio,
por lo cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente
en el interrogatorio de la policía, ello no obstante el imputado puede forzar la presencia del
defensor negándose a declarar.
243
defensa prohibida en la detención, permitida en la instrucción y obligatoria

en el juicio oral), para refundirlos en uno solo: la defensa necesaria a partir
de la detención o desde el primer acto de imputación judicial y hasta la
obtención de una resolución definitiva y firme(305).
Por ello Walter PERRON señala que el defensor se erige, en una im
portante garantía del imputado, toda vez que tiene que hacer valer su pre
sunción de inocencia y velar para que se respeten todas las garantías del
procedimiento'3065.
En ese sentido la actuación profesional del defensor es autónoma y
no requiere en algunos casos, de la intervención del imputado (art. 290°
LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad del imputado difiere de la
de su Abogado defensor, primará la del imputado.
Desde el punto de vista organizacional los Abogados que forman es
tudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea
de manera conjunta o separada. Si concurren varios Abogados asociados a
las diligencias, uno solo ejercerá la defensa, debiendo limitarse los demás
a la inter-consulta que reservadamente le solicite su colega.
En el plano de la defensoría pública el Nuevo Código Procesal Penal
en su artículo 80° nos señala que el Servicio Nacional de la Defensa de
Oficio, está a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita
a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no
puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indis
pensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garanti
zar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de
esta institución se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad a las
partes a lo largo del proceso, a través de la representación profesional y de
todos los beneficios que esta conlleva(307).
(305) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECRIMy la Posición del Ministerio Fiscal.
en la Investigación Penal (en) GIMENO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Di
rector de la Instrucción. Editorial lustel. Madrid. 2006. p. 25.
(306) PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 91.
(307) En este sentido la defensa en el Perú es de tres formas: 1. A elección del imputado, pudien-
do elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de oficio, donde por razones
económicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le
asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de
casos que los profesionales están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa
244
Como vemos la defensa técnica nace como una obligación del Esta
do de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un proceso debe
contar con un abogado, independientemente de la voluntad de las partes,
pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo del imputado.
En caso de impedimento del defensor lo reemplazará alguno de los
nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el órgano Ju
risdiccional entre los suplentes de la Defensoría de Oficio, nombrados
anualmente por la Corte Superior. Estos serán encargados igualmente de
la defensa de oficio cuando habiendo más de un reo las defensas sean in
compatibles. Los defensores de oficio están obligados a intervenir y auto
rizar con su firma todas las diligencias previas a la acción penal, durante la
investigación y el juicio oral.
5.1. Regulación del NCPP

El marco jurídico del derecho de defensa técnica comienza en el
nuevo código 2004 con lo prescrito en el Título Preliminar Art. IX cuando
señala que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida
por un abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de
oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad(308).
penal es pública y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Es
tado, siendo muy pocos los de actividad privada.
(308) Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Lima.
Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos. Señala citando "En el informe
sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002, la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que "El derecho Internacional de los
derechos humanos requiere que el proceso en un Tribunal competente, independiente e
imparcial sea justo, debe ir acompañado de ciertas debidas garantías que otorgan a la per
sona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan.
Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando
aun cuando puede ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias espe
cificas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones más esenciales
incluyen el derecho a la notificación previa y detallada de los cargos que se le imputan; el
derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de Abogado de su elección
y- en los casos que así lo requiera la justicia- librarse de cargos, así como comunicarse
libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones también incluyen un tiempo y
medios adecuados para la preparación de su defensa, a interrogar a los testigos presentes
en el Tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras for
mas que puedan arrojar luz sobre los hechos".
245
Se prevé que el abogado puede defender a varios imputados de un

mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es decir no pue
de ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez pues ambas
tienen pretensiones incompatibles. También se prevé que varios abogados
pueden defender a un mismo imputado, a una misma parte, así es el caso
de los abogados que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la
defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero
si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno solo
realizará la defensa.
También para salvaguardar el derecho de defensa del imputado se
establece que cuando el abogado defensor no asista injustificadamente a
dos diligencias, el procesado será requerido para que en el término de vein
ticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacerlo se nombrará uno
de oficio.
El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confie
re para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:
Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o dete
nido por la autoridad policial.
Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás proce
sados, testigos y peritos.
Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica
o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus cono
cimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá
abstenerse de intervenir de manera directa.
Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada
durante la etapa de Investigación por el imputado que no defienda.
Aportar los medios de investigación y de prueba que estime perti
nentes.
Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
• Tener acceso al expediente Fiscal y judicial para informarse del pro
ceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a obtener
copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del pro
cedimiento.
Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales,
previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
246
Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente

y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya
sean naturales o jurídicas.
Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones,
recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos
por la Ley.
El abogado defensor está facultado a prestar asesoramiento desde
que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial,
es decir puede apersonarse y conocer de todos los cargos que incri
minan a su patrocinado.
Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas
diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incrimina
dos a su patrocinado.
Tener acceso a la documentación relativa a la investigación prelimi
nar y presentar elementos de prueba que desvirtúen la incriminación
realizada en su contra.
Todas estas garantías se derivan del derecho irrenunciable a la de
fensa técnica, que a su vez es parte del derecho de defensa, y se traduce
en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor técnico que
conozca del derecho, quien debe desplegar una actividad científica, enca
minada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes;
controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción
de las pruebas de cargo y descargo, la exposición crítica de los fundamentos
y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la
sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad(309), pues
la Constitución en su artículo 139° reconoce "el principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso" y "a comunicarse per
sonalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por éste desde
que es citado o detenido por cualquier autoridad" (inc. 14).
(309) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2005. 154-
155. Además como hemos señalado El derecho de defensa es la garantía fundamental que
le asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la
investigación y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la
imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad
de armas los actos de pruebas de postulación e impugnación necesarios para hacer preva
lecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano, que por
no haber sido condenado, se presume inocente.
247
6. LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el derecho penal aún no se ha definido si la persona jurídica es o
no pasible de un sanción penal, pero como sabemos en el derecho vigente
se le impone una consecuencia jurídica que el código penal llama conse
cuencias accesorias, esta situación implica que luego del proceso se le deba
de imponer estas consecuencias, por ello el Art. 90° del NCPP dispone que
las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las me
didas previstas en los artículos 104° y 105° del Código Penal(310K31l), deberán
ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal.
Esta norma constituye una decisión inédita del legislador nacional,
pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la legislación
latinoamericana comparada se ignoraba esta temática, ya que la problemá
tica de la responsabilidad de la persona jurídica es tema de discusión en el
plano del derecho penal material a través de la formula societas delincuere
nonpotest, habiéndose dejado de lado la discusión procesal.
En ese sentido, esta norma complementa lo ya regulado en los Arts.
104° y 105° del CP, que desarrollan las sanciones administrativas imponi
bles a las personas jurídicas, resolviendo la discusión de si las sanciones a
(310) Artículo 104.- Privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personas jurídicas:
El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas ju
rídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad
por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabili
dad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes.
(311) Artículo 105.- Medidas aplicables a las personas jurídicas: Si el hecho punible fuere
cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su or
ganización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las
medidas siguientes: 1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal
o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disoluciós y liquidación
de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de las activi
dades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor
de dos años. 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité
de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya co
metido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o
definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas
medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la inter
vención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los
acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años. El cambio de la razón
social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de
estas medidas.
248
las personas jurídicas se imponen en un proceso penal o en una especiali

dad procedimental, decantándose por el primero.
6.1. La persona jurídica como sujeto pasivo.

La categoría de sujeto pasivo aplicable a la persona natural, es tam
bién aplicable a la persona jurídica, por tres razones(3,2):
1. Nos dice el código procesal penal (Art. 90°) que la persona jurídica
en el proceso penal común es parte pasiva en tanto contra ella recae
rá al final del proceso una consecuencia jurídica (no pena) estableci
da en el Art. 104° y 105° del C.P.
2. La segunda razón, que se deriva de la primera, señala que contra ella
es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, o para
ser más exactos una medida preventiva de las señaladas en el Art.
313°NCPP.
3. Si bien no existe capacidad de acción por parte de un ente colectivo
(primer escalón de la teoría del delito), sin embargo el supuesto del
hecho imponible lo encontramos en el Art. 105° que señala: "Si el he
cho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización para...", por lo que ve
mos que contra la persona jurídica recae una imputación específica,
siendo entonces necesario dotarle de la cobertura necesaria.
6.2. Derechos de la persona jurídica

Señala el Art. 93° del NCPP que la persona jurídica incorporada en el
proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses
legítimos, goza de todos los derechos y garantías que el mismo código con
cede al imputado, sin embargo existen 2 posiciones en la doctrina respecto
a si la persona jurídica tiene derechos procesales o no:
(312) ESPINOZA GOYENA, Julio César. La Persona Jurídica en el Nuevo Proceso Penal, (en) CU
BAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Pales
tra. Lima. 2004. pp. 314-315.
249
1. SAN MARTÍN CASTRO(313), señala que, la persona jurídica debe asumir

la condición de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente la sola
audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor participación
en las diversas etapas del proceso, pudiendo incluso intervenir en la
etapa intermedia, el juicio y la impugnación, ejerciendo los derechos
que le son inherentes para un eficaz proceso con todas las garantías.
2. FEIJÓO SÁNCHEZ(314), nos dice, por el contrario, que si la persona jurí
dica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u objeto
peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa pe
ligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de garantías pro
cesales, bastando la mera audiencia para imponer la consecuencia
jurídica.
En ese sentido la regulación del Art. 93° NCPP es acertada y resuelve
la controversia señalada pues la consideración que la agrupación como cosa
u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla
parte en el proceso penal, en el que no solo se discutirá el destino de la cosa
sino los propios criterios de imputación de la responsabilidad accesoria sea
(313) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Delito Socioeconómico y Proceso Penal: El Derecho Procesal
Penal Económico (en) Advocatus Nueva Época. N° 4. Año 2001. p. 294. (cit.) ESPINOZA
GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 318. En el mismo sentido SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. In
troducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal, (en) CUBAS VILLANUEVA,
Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p.
23. Quien señala: "en lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas ju
rídicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas
en los artículos 104° y 105° del CP. Aquí radica una de las novedades más singulares del
nuevo código, cuya incorporación da cumplida respuesta al reto que planteó el código penal
la prever las medidas contra las personas jurídicas, obviando el procedimiento que ha de
seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de
defensa".
(314) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, ¿Un Me
dio Eficaz de Protección del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre la Responsabilidad de
las Agrupaciones y Asociaciones de Personas, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales.
Lima. N° 9. Año V. 286-287. Si se optara por en una determinada legislación por la posibi
lidad de iniciar un procedimiento separado contra la persona jurídica e imponerle conse
cuencias jurídicas aisladamente a la finalización de dicho procedimiento, deben arbitrarse
medidas procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable sentar en
el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya que ello supondría
una ilegitima "pena de banquillo" que afectaría el honor del representante [...] el Art. 129
CP. español solo hace referencia a la obligación de una audiencia previa con los titulares
o representantes legales de las entidades antes de imponer las consecuencias. Ello está en
consonancia con la idea de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en
el proceso penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.
250
por defecto de organización o deficiente administración del riesgo, teniendo

en ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos reconocidos, por
lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo su defensa.
6.2.1. Mala fe procesal

El Art. 93°.2 señala con respecto a la persona jurídica: "su rebeldía
o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada
en el. proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando sujeta a las
medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia. De esta manera
el NCPP garantiza el normal desarrollo del procedimiento y la existencia
del juicio".
Pues la persona jurídica al ser considerada como sujeto del proceso
penal no solo se le debe de reconocer derechos (los del imputado) sino
también obligaciones y si no las cumple se le debe de sancionar en estricta
consonancia con la legalidad procesal.
6.3. Reglas del procedimiento de incorporación de la persona jurídi

ca al proceso.
La primera regla es la denominada "titularidad del Fiscal", mediante
la cual se entiende que el Ministerio Público es el único órgano legitimado a
solicitar la incorporación de una persona jurídica al proceso. Esta disposición
stfrge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la imposición de
consecuencias accesorias se requiere de una petición expresa del acusador.
La segunda regla la constituye "la oportunidad y audiencia", según-
el Art. 91° el lapso en el que puede ser incorporada la persona jurídica al
proceso es antes de la culminación de la investigación preparatoria.
Esta segunda regla es similar a la del tercero civil con respecto a
su incorporación pues la solicitud deberá ser formulada por el Fiscal al
Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de darse por concluida
la etapa investigativa, con la diferencia que el actor civil también puede
pedir su incorporación, pero en el caso de las personas jurídicas no, pues
no existe un interés patrimonial del actor civil con respecto a la persona
jurídica, pues las sanciones aplicables a ella no son reparadoras al actor
civil.
251
Para el requerimiento Fiscal es necesario que se indique la identifica

ción y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos
en que se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente.
El trámite que seguirá el Juez Penal para resolver el pedido será el
estipulado en el artículo 8o, con la activa intervención de la persona jurídica
emplazada, es decir se debe de realizar una audiencia. Por lo tanto dicho
acto debe ser convocado dentro del 3° día de presentado el requerimiento,
el Fiscal debe concurrir de manera obligatoria para sustentar su pretensión.
En el turno que les corresponde los demás sujetos procesales de
berán intervenir, el último será el representante de la persona jurídica en
ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el Juez de la
Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente, o de ser el caso, en
el plazo de 2 días.
Una novedad más con respecto a este nuevo sujeto procesal es el
apoderado Judicial, pues señala el Art. 92° que una vez que la persona ju
rídica es incorporada al proceso se requerirá a su órgano social, vale decir
empresa, que designe un apoderado judicial.
Exige además el código que no se designe como representante de la
persona jurídica a la persona natural que se encuentre imputada por los
mismos hechos, pues como señala PEÑA CABRERA(3I5) este imputado tam
bién tiene una responsabilidad civil y el origen de este requerimiento es
precisamente el hecho punible que se le incrimina a su persona subyacien-
do a tales efectos un conflicto de intereses, incompatible para la salvaguar
da de los intereses de la sociedad. Por último, señala la norma que, si pre
vio requerimiento, en el plazo de cinco días, no se designa un apoderado
judicial, lo hará el Juez.
6.4. Medidas preventivas

Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto procesal
en el proceso penal a la persona jurídica es la imposición de medidas pro
visionales, así el Art. 313° señala las medidas reales que se pueden imponer
a la persona jurídica, las cuales son:
(315) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exegesis del Nuevo Código Procesal Penal. (1° ed.)
Editorial Rodhas. Lima. 2006. p. 374.
252
a. La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimien

tos.
b. La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.
c. El nombramiento de un Administrador Judicial.
d. El sometimiento a vigilancia judicial.
e. Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.
Como señala ESPINOZA GOYENA(3,6) la finalidad de las medidas pre

ventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la continuidad
delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organización de la
persona jurídica, en ese sentido no son medidas cautelares como la prisión
preventiva que se basan en el peligro procesal.
7. LA VÍCTIMA
La palabra víctima se define en el diccionario como persona o ani
mal sacrificado o destinado al sacrificio, persona que se expone u ofrece
a un grave riesgo en obsequio de otra, persona que padece daño por culpa
ajena o por causa fortuita, persona que muere por culpa ajena o por acci
dente fortuito(3,7).
Así se entiende que la víctima es un ser al cual se le ocasiona un
daño, teniendo esta la potestad o no de resarcirse, así, históricamente se
sabe que la víctima tuvo su época de oro durante el tiempo de la justicia
privada, pues ella buscaba justicia por sus propias manos, luego ella, de su
jeto de derechos como era considerada, se transformaría en un mero sujeto
pasivo de una infracción de la ley del Estado*318), llegando a un estado de
abandono tanto a nivel de derecho penal material como procesal.
Es así que en la actualidad se considera que el proceso penal gene
ra una segunda victimización, que es aún más negativa que la primera,
porque es el propio sistema quien victimiza a la persona a pesar que la
víctima se dirige al Estado pidiendo justicia. Como ejemplo de ello DE
(316) ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 320.

(317) Real Academia de la Lengua Española, vocablo: victima (en línea) http://buscon.rae.es/
draeI/SrvltObtenerHtml?LEMA=v%C3%ADctima&SUPIND=0&CAREXT=l
(318) FLAVIO GÓMEZ, Luis. La Victimologia y el Modelo Consensúa! de Justicia Criminal (en)
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Lima. GRIJLEY. T. I. 2000. p. 67.
253
LA CUESTA AGUADO refiere que a veces los interrogatorios de la defensa en

el proceso penal se orientan a tergiversar la intervención de la víctima en
los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la
víctima de una violación que el acceso carnal fue realizado si no con su
consentimiento, sí como consecuencia de su "provocación", o recurriendo
a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente
esté en la calle"<3,9\
Así vemos como el proceso penal es oneroso para la víctima ya que
a pesar de no existir tasas para poder actuar en el proceso penal, no existe
un abogado de oficio para esta, además que el proceso implica un desgaste
emocional.
Es así como la víctima es el sujeto procesal que había sido olvidado,
pero esta situación tiende a revertirse desde los años 70 del siglo pasado,
en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento más
amplio de derechos a las víctimas en el sistema de justicia penal, incluso
se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explícitos
a favor de las víctimas en el proceso, el más importante es la Declaración
sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Deli
tos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el año 1985(320). En ese sentido en el NCPP recobra la importancia
que tenía, un ejemplo es que la protección de las víctimas es uno de los
objetivos del Ministerio Público, reto al cual hoy se enfrenta(321).
En Colombia, señala GUERRERO PERALTA, en el marco de la imple-
mentación de un sistema acusatorio una de las innovaciones que más inte
resa es la función impuesta a la Fiscalía General de la Nación con relación
a las víctimas, pues de acuerdo con una primera aproximación a este acto
reformatorio de la Carta Política, el constituyente ha reformulado toda la
concepción existente en cuanto a la participación de las víctimas en el
proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos. El primero
(319) DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Victimología y Victimología Femenina: las Carencias del
Sistema. [Cádiz: España] 1994 [Citado el 15 de enero 2006] disponible en http://www.
robertexto.com/archivol8/victimologia.htm.
(320) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Pena! Peruano: Teoría y práctica de su
imple mentación. Palestra. Lima. 2009. pp. 226-227.
(321) DUCE, Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en América Latina:
Visión general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122-123.
254
establece que una de las causales para la adopción de medidas restrictivas

de la libertad es la relativa a la protección de la comunidad y, en el contexto
de aquella, la norma establece que debe haber una especial consideración
a la protección de las víctimas. El segundo fundamento constitucional le
impone a la Fiscalía General de la Nación la tarea de solicitar ante el juez
de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir del juez
el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados
con el delito. El último fundamento no es novedoso y hace relación a la
función tradicional de velar por la protección de las víctimas al lado de los
jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposición se remite a la
ley para que esta fije los términos en que podrán intervenir las víctimas
en el proceso penal y la adopción de mecanismos de justicia restaurativa a
que haya lugar(322).
Nuestro NCPP ha recogido este movimiento por el adecuado trata
miento legislativo de la víctima; por ello en su título IV titulado "La víc
tima" (dentro de la sección IV "El Ministerio Público y los demás sujetos
procesales") contiene tres capítulos: "El agraviado", "El actor civil" y "El
querellante particular", todas ellas relacionadas con la persona que ha su
frido algún tipo de menoscabo a raíz de un delito pero que se diferencia
la una de la otra en el tratamiento legislativo que el código prodiga, por
ello antes de seguir haciendo esta referencia es bueno que tengamos en
claro algunos conceptos como: ofendido, perjudicado y agraviado que usa
el NCPP.
Ofendido, es aquella persona que de manera inmediata sufre la co
misión de una conducta criminal, es decir, aquella persona contra la
que el sujeto activo dirige su conducta delictiva.
Perjudicado, comprende a terceros a quienes el delito haya produ
cido cualquier clase de perjuicio, es decir, el sujeto pasivo del daño
indemnizable o el titular del interés directa e indirectamente lesio
nado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una
pretensión patrimonial causada por la comisión del delito.
(322) GUERRERO PERALTA, Osear Julián. Las Victimas en el contexto del Derecho Procesal Penal
Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) HURTADO POZO, José (Dir.). Anuario de Derecho
Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.
255
Agraviado, es el ofendido o perjudicado, que por su sola calidad de

ser tal goza de derechos, sin necesidad de constituirse en parte civil,
en ese sentido es un concepto comprensivo de los arriba explicados.
Ello busca proteger su rol como sujeto procesal.
Actor Civil, es una categoría procesal de larga data, para ser actor ci
vil el ofendido o perjudicado deben constituirse expresamente como
tal y deducir la correspondiente pretensión patrimonial en el proceso
penal.
7.1. El agraviado en el NCPP

Como señala el Art. 94° del NCPP agraviado es todo aquél que resul
te directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias
del mismo. SAN MARTÍN CASTRO(323) haciendo una diferencia similar en el
CdePP 1940 señalaba: "se define al actor civil como aquella persona que
puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directa
mente ha sufrido un daño criminal y, en defecto de él, el perjudicado, esto
es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa
o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el
proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión
de un delito".
Así el NCPP ha señalado una denominación distinta a lo que la doc
trina nacional sostenía, por ello es del caso aclarar que si bien SAN MARTÍN
equipara agraviado a sujeto pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sería el
ofendido y junto a él tenemos al perjudicado, quien es la persona que si
bien no es el titular del bien jurídico directamente perjudicado es afecta
do de alguna forma y por ello requiere de una reparación y su ingreso al
proceso penal. Entonces, el concepto de agraviado se transforma en un
concepto amplio que abarca tanto al ofendido como al perjudicado, como
ya señalamos(324\
(323) SOLÉ RIERA, Jaime. La Tutela de la Víctima en el Proceso Penal. José María Bosch Editor.
Barcelona. 1997. p. 65 (cit.) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I.
GRIJLEY. Lima. 2006. pp. 259 y 260.
(324) HoRvrrz LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 228. Señalan que en Chile
la regulación es más limitada, pues la ley procesal penal (chilena) define expresamente a
la persona de la víctima para los efectos de intervenir en el procedimiento y ejercer los
derechos que ella le reconoce, pues su artículo 108 inciso 1 CPP dispone que se considera
256
Pero además el NCPP señala otros supuestos donde también a otras

personas se las consideran agraviadas:
En los delitos cuyo resultado es la muerte del agraviado tendrán tal
condición los establecidos en el orden sucesorio en el Código Civil.
Los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los de
litos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las
dirigen, administran o controlan.
7.1.1. A ctor social

También este código regula la intervención del conocido como actor
social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan intereses co
lectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de
personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los
Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú como señala
el artículo 94°.4 del NCPP.
En estos casos estos actores podrán ejercer los derechos y faculta
des atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, bajo la
salvedad que esto se hará siempre que el objeto social de la asociación se
vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita
con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.
Estas normas suponen que la legitimación no se circunscribe a los ti
tulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sino que se extiende a
determinadas instituciones sociales por el mero hecho de su constitución y
reconocimiento jurídico para la defensa del interés común o general, pues
como señala SAN MARTÍN CASTRO(325) esta institución procesal busca una
mayor dinámica de protección de los bienes jurídicos penales relacionados
con los derechos fundamentales de la persona y con la protección de los
interés difusos.
víctima al ofendido por el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado por el delito,
sea persona natural o jurídica. No es víctima el sujeto pasivo de la acción si no es, al mis
mo tiempo, titular del bien jurídico lesionado y protegido por el derecho penal. Así, si X
se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al momento
de la sustracción se encontraba en poder de Z, sólo Y es víctima del delito de hurto.
(325) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol. I. Ob. Cit. p. 268. En el mismo
sentido HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. pp. 301-302.
257
Z.i.2, Derechos deí agraviado en ei NCPP

El Art. 95° del NCPP reconoce una serie de derechos del agraviado:
A ser informado de los resultados de la actuación en que haya in
tervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no
haya intervenido en él, siempre que lo solicite.
A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite.
A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de
su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se
preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la
investigación o el proceso.
A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
La misma norma señala que el agraviado será informado sobre sus

derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o
en su primera intervención en la causa, lo-que se corresponde con el fun
damental derecho de defensa que todo sujeto procesal ostenta, así podrá
tener la información de sobre cuál es la imputación que sobre el imputado
recae.
Asimismo si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que
durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona
de su confianza, pues el NCPP entiende que los menores de edad deben de
tener una persona de confianza a su costado para que sus manifestaciones y
otras actuaciones la hagan de manera que no afecte sus derechos.
El NCPP señala también que el agraviado tiene el deber de declarar
como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral, lo cual
es la correspondencia de su actuación de sujeto procesal, pues así como
tiene derechos también tiene deberes para con el proceso.
7.1.3. Designación de apoderado común

Señala el Art. 97° del NCPP que cuando se trate de numerosos agra
viados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el Juez
considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo de la cau
sa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses
258
singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá nombren un

apoderado común, además, en caso no exista acuerdo explícito el Juez de
signará al apoderado.
Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de participación y
del derecho a la verdad con el solo hecho de serlo, de esta manera el orde
namiento jurídico da una correcta protección al ofendido del proceso.
7.2. Actor civil en el NCPP

MORENO CATENA señala que actor civil es todo órgano o persona que
deduce en un proceso penal una pretensión patrimonial, por la comisión
de hechos delictivos imputados al autor, su naturaleza jurídica es de índole
civil, el interés que persigue es de índole económico y se requiere de toda
una formalidad para su intervención en el proceso penal(326).
Por ello la sentencia recaída en el Exp. N° 19-2001-09- A. V. de fecha
30 diciembre 2009, caso Barrios Altos y La Cantuta, señala: "se define
como parte civil [o actor civil] a quien es sujeto pasivo del delito, es de
cir, quien ha sufrido directamente el daño criminal y, en defecto de él, el
perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular
del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito. Así, pueden
constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes
(incluso siendo adoptivos), su cónyuge, sus parientes colaterales y afines
dentro del segundo grado, el tutor o curador".
Ello en atención a que el objeto del proceso penal tiene una doble
pretensión, en primer lugar la pretensión penal que la podemos entender
como la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se
solicita del juzgado penal una sentencia de condena al cumplimiento de
una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquel de un
hecho punible; y por otro lado está la pretensión civil resarcitoria que pu
diera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción de
lictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil
declarativo, produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el
delito, debido a la onerosidad y lentitud de un proceso civil(327).
(326) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 127.
(327) Ibi'dem. p. 75
259
En ese sentido nuestro NCPP ha regulado de manera sistemática el

ejercicio y contenido de la acción civil, señalando que esta le corresponde
al Ministerio Público, pero especialmente al perjudicado por el delito, es
decir, si el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, cesa la
legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del
proceso.
Sin embargo, el NCPP ha diseñado un ejercicio alternativo y otro
accesorio; en el primer caso se podrá ejercer la acción civil en el proceso
penal o ante el orden jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una
de ellas, la acción no podrá deducirse en la otra vía jurisdiccional. Sin em
bargo, en protección de la acción ha señalado que cuando la persecución
penal no pudiere perseguirse o se suspenda por alguna consideración legal,
la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el órgano
jurisdiccional civil.
Las reglas que regulan la participación del actor civil en el NCPP se
encuentran en los Arts. 98° al 106°, el Art. 98 define al actor civil como
quien ejercita la acción reparatoria en el proceso penal, pues es quien se
gún la Ley civil está legitimado para reclamar la reparación y, en su caso,
los daños y perjuicios producidos por el delito.
Por ello, si bien de la redacción de este artículo señala que: "la acción
reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte
perjudicado por el delito", esto no quiere decir que el único legitimado
para constituirse en actor civil sea el llamado perjudicado, sino también el
ofendido.
La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito
ante el Juez de la Investigación Preparatoria, conteniendo la prueba docu
mental que acredita su derecho, es de tener en cuenta que la constitución
en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación
Preparatoria.
Esta solicitud debe de contener, según señala el Art. 100°, bajo san
ción de inadmisibilidad:
Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la
persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal.
La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder.
260
El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las

razones que justifican su pretensión.
La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98.
Las facultades del actor civil en el NCPP están reguladas en el Art.

104°, en ese sentido es todo un plexo organizado de atribuciones señaladas
específicamente, destinadas a garantizar su derecho de defensa y su satis
facción de resarcimiento civil en el proceso penal.
Además, según señala la norma el actor civil, sin perjuicio de los
derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para:
Deducir nulidad de actuados
Ofrecer medios de investigación y de prueba
Participar en los actos de investigación y de prueba
Intervenir en el juicio oral
Interponer recursos impugnatorios
Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposi
ción de medidas limitativas de derechos
Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho
El trámite de la constitución en parte civil según lo señala el Art.
102° se da de la siguiente forma: El Juez de la Investigación Preparato
ria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos
procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de
constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día, para este efecto
rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8 que es la
norma madre sobre audiencias, en las cuales debe regir la oralidad, inme
diación, publicidad y contradicción.
Esta audiencia debe de ser convocado dentro del 3 o día de presentado
el requerimiento, en el turno que les corresponde, los demás sujetos proce
sales deberán intervenir. Culminada la audiencia el JIP revolverá inmedia
tamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.
Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor
civil procede recurso de apelación, regulándose conforme a las normas
sobre apelación de autos.
261
7.2.1. Participación activa

Con respecto a la participación del actor civil en el proceso penal,
este también puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y
la intervención de su autor o participe, así como, acreditar la reparación ci
vil que pretende acorde con su pretensión resarcitoria, no le está permitido
pedir sanción. En razón a que no existe un acusador privado adhesivo, se
concibe al actor civil como colaborador de la acción penal.
Asimismo, la constitución en actor civil, impide que presente de
manda indemnizatoria en la vía extra - penal, a menos que el actor civil se
desistiera como tal antes de la acusación Fiscal, pues en este caso no le está
impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía.
7.3. El querellante particular

El proceso penal de un sistema acusatorio requiere para su válido
funcionamiento que existan tres personas, cada una con un función en es
pecífico, defender, juzgar y acusar, así la acusación es un requisito esencial
para que válidamente se constituya el proceso penal, pero esto no implica
que el acusador tenga que ser siempre el Ministerio Público a través del
fiscal.
Por ello, en la legislación comparada, encontramos que figuras como
el querellante adhesivo, es decir, una parte agraviada del delito con plenos
derechos de persecución penal, vienen ejerciendo sus derechos paralela
mente al Fiscal o de forma subsidiaria.
En ese sentido, señala el artículo Art. 53° del Código Procesal Pe
nal chileno que "la acción penal es pública o privada, la acción penal es
pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla
especial y deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y podrá
ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a
las disposiciones del código".
Junto a esta disposición señala el Art. 111° del mismo cuerpo nor
mativo que, la querella podrá ser interpuesta por la víctima, su represen
tante legal o su heredero testamentario, con lo cual se reconoce el dere
cho de la víctima de instar una acción penal paralela a la del Ministerio
Público.
262
En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal española se

ñala en su Art. 270° que "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no
ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular
establecida en el artículo 101 de esta ley", es decir el artículo que señala
que "la acción penal es pública" y que "todos los ciudadanos españoles
podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley".
Así, en Chile y España, la acción penal puede ser ejercida por la víc
tima, sin embargo, este acusador privado, mal llamado querellante, en el
NCPP peruano es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por
hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que queda
excluida la intervención del Ministerio Público, es decir, se ha tomado un
modelo de querellante sólo para delitos perseguibles de instancia de parte.
La persecución de estos delitos depende no sólo de la voluntad del
ofendido, sino de que ésta se manifiesta precisamente por medio del pro
ceso especial por acción privada. El agraviado en este caso es el titular
de la acción penal, tanto respecto de la incoación del proceso como de su
sostenimiento a lo largo del mismo.
En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al nu
meral 2 del artículo 1, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante
el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de
la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio.
Con respecto de los requisitos para constituirse en querellante par
ticular estos están regulados en el Art. 108°, que señala que el querellante
particular promoverá la acción de la justicia mediante querella y el escrito
de querella debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
La identificación del querellante y, en su caso, de su representante,
con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de
los documentos de identidad o de registro.
El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razo
nes fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación
expresa de la persona o personas contra las que se dirige.
La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justifi
cación correspondiente.
El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
263
Dentro de las facultades del querellante particular se encuentra la fa

cultad de participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de
cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impúg
natenos referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de
defensa y requerimientos estime necesarios en salvaguarda de su derecho.
Asimismo señala la norma que: "el querellante particular podrá in
tervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especial
mente a este efecto, pero esta designación no lo exime de declarar en el
proceso, esto se da en los casos en que no estuviere en el pleno ejercicio de
sus derechos civiles, en cuyo caso actuaría quien lo represente legalmente".
A diferencia de los procesos para delitos perseguibles por acción pe
nal pública, para el querellante particular existe el desistimiento regulado
en el Art. 110° que señala que: "el querellante particular podrá desistirse
expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin
perjuicio del pago de costas".
Además, regula el desistimiento tácito cuando el querellante particular
no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su
declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia.
Con respecto a la justa causa señala que esta deberá acreditarse, de
ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, por lo
que el NCPP da la oportunidad para poder ejercer el derecho de defensa y
no se produzcan indefensiones producidas por la eventualidad.
8. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL NCPP

Teniendo en cuenta que la comisión y la verificación de la existencia
de un delito da lugar a una responsabilidad penal y a una responsabilidad
civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado, es que podemos decir
que este también tiene responsabilidad por la indemnización de daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuar delictivo, pero no
necesariamente la responsabilidad será asumida por él.
Esto es así por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad
civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participación en
los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las consecuencias ci
viles de ese hecho. En ese sentido existirá una responsabilidad civil directa
264
cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existiría
una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre
persona distinta a la que cometió el delito, pero responde por ello al tener una
vinculación personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo.
Entonces el tercero civil responsable es aquella persona natural o
jurídica que sin haber participado en la comisión del hecho punible inter
viene en el proceso penal a efectos de responder económicamente a favor
del agraviado, es un tercero solidario que tiene una relación especial con
el imputado y con el delito, por ejemplo la responsabilidad por daño del
subordinado028', pues aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por
el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. También podemos decir
que el asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable,
si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. El
autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria
según lo señala el artículo 1981° del Código Civil.
Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del hecho
punible del autor, se debe tener en cuenta o debe acreditarse los elementos
probatorios del vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito, y
la infracción atribuida al imputado debe haberse realizado en el ámbito de
dicha vinculación o relación.
Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede ser
incorporado como parte por el fiscal o el actor civil y solo es apelable la
resolución que deniega la constitución en parte civil, no se puede apelar la
resolución que admite la constitución en tercero civil.
En ese sentido MORENO CATENA señala que el tercero que aparezca
como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condición
por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la responsabi
lidad, permitiéndole intervenir tanto durante la investigación, en la pieza
separada que se forme, como en el juicio oral, de esta manera se preserva
el principio de contradicción y se evita la indefensión, salvaguardando la
tutela judicial efectiva(329).
(328) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 157.

(329) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 141
265
En la regulación del NCPP señala el Art. 111° que son tercero ci
vilmente responsables las personas que conjuntamente con el imputado
tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, siguiendo así
lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorporación como parte en
el proceso penal será a solicitud del Ministerio Público o del actor civil,
esta deberá ser formulada al Juez en la forma y oportunidad prevista para
el actor civil(330) con indicación del nombre y domicilio del emplazado y su
vínculo jurídico con el imputado, siendo esto de gran importancia por que
define la imputación al tercero civil responsable.
Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al ter
cero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento.
También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público, acompañan
do el cuaderno, para que le otorgue la intervención correspondiente. Rige
en lo pertinente el Art. 8o referente al trámite de audiencias, es decir, la au
diencia debe ser convocado dentro del 3 o día de presentado el requerimien
to, en el turno que les corresponde los demás sujetos procesales deberán
intervenir y culminada la audiencia el Juez de la Investigación Preparato
ria revolverá inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.
Con respecto a los derechos y garantías del tercero civil en el NCPP,
en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales, goza de to
dos los derechos y garantías que el Código concede al imputado, así como
está regulado para la persona jurídica, pues contra el tercero civil también
se dirige una imputación.
Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorpo
rado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del
proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le señale la
sentencia.'
(330) La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigación preparatoria, conteniendo
bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con
las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsa
ble, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que jus
tifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho.
266
CAPÍTULO IV
ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIÓN
El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales(33l), ne
cesarias, para la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el
derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal penal regula la
actividad procesal para la determinación en concreto de la responsabilidad
penal y la imposición de las penas.
Por lo tanto, el proceso penal, como único instrumento para impo
ner una resolución penal, no debe desarrollarse de cualquier modo, sino
ordenadamente0325, pues como señala BINDER, muchas de las garantías y
principios que pueden presentarse en las bases del proceso penal podrían
verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las mismas, ya que la
organización y principios básicos, muchas veces sucumben ante las reglas
de organización procesal{333).
(331) Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura y principios de organización
del órgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimiento para la actuación
de la pretensión penal estatal y de otro lado, los preceptos sobre el proceso en el que las
acciones punibles son investigadas, perseguidas, tratadas y condenadas.
(332) SCHLÜCHTER, Ellen. 2° ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2.
Es así que, dentro del proceso penal implementado por el NCPP

2004, encontraremos etapas que cumplirán, respectivamente, una finali
dad específica; en primer lugar, podemos encontrar a la etapa de investiga
ción preparatoria cuya función principal es asegurar todo cuanto condujere
a la comprobación de un hecho presuntamente ilícito y a la identificación
de quienes hayan participado, para que el órgano público de persecución
penal pueda decidir si formula acusación en contra de una determinada
persona o solicita sobreseimiento; como segunda etapa, encontraremos a
la fase intermedia donde se critica, analiza y controla el resultado de la in
vestigación y se realiza el control de la acusación o del sobreseimiento; y,
como tercera etapa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde
se lleva a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los
principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho.
Pero por qué el NCPP ha decidido implementar 3 etapas bien defi
nidas como estructura del proceso, cuál es la causa de esto. Pues bien, la
respuesta nos la proporciona BINDER, quien señala que toda organización
del proceso penal responde a una lógica, que es la lógica de la organización
del proceso, la cual no es una mera racionalidad guiada por el principio
de eficacia administrativa, ni mucho menos una simple tramitación de ex
pedientes, sino que la lógica del proceso penal responde al tratamiento de
conflictos humanos y como tal está orientada a sus consecuencias "prác
ticas", es decir, a las consecuencias que se producen en la solución o en la
"redefinición" de ese conflicto(334\
Es en ese sentido que el NCPP ha diseñado una estructura de pro
cedimiento penal en consonancia con las garantías y principios que exige
un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser
estructurado de tal manera que se provoque la menor lesión de los dere
chos fundamentales de las personas sujetas a la persecución penal, y que
a lo largo del proceso se deben encontrar amparados por el principio de
presunción de inocencia. Encontrando por fin el legislador, con el NCPP
2004, un equilibrio armónico entre la tan mentada eficacia y la garantía
que tanto se anhela en un sistema democrático y que ha sido adoptado por
nuestro modelo acusatorio adversarial.
(334) Ibídem. p. 209.
268
2. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Uno de los grandes cambios que ha traído el proceso de reforma
lo constituye la etapa de Investigación Preparatoria. En la estructura del
Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigación dejará de estar en manos del
Juez Instructor y pasará a constituirse en la función esencial del Ministerio
Público'335', quedando el juez como un tercero imparcial que controlará los
actos de investigación, de ahí que se le denomine juez de garantías.
Esta fase procesal comienza cuando la Policía o el Ministerio Público
tienen conocimiento de la presunta comisión de un delito. En general la
denuncia proviene de la víctima o de un tercero, pues, no es frecuente
que la policía tenga conocimiento del hecho por otro medio distinto de la
denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando presencia la comisión de
un delito.
Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:(336) las diligencias pre
liminares y la investigación preparatoria propiamente dicha.
En ese orden de ideas, establece la Casación 02-2008 La Libertad,
que la investigación preparatoria tiene un plazo de 120 días naturales, pro-
rrogables por única vez hasta por un máximo de 60 días simples, mientras
que las diligencias preliminares, a pesar de formar parte de la investigación
preparatoria tienen un plazo distinto, esto es, de 20 días naturales, sin per
juicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto según las características,
la complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.
Finalmente, tratándose de investigaciones complejas se establece un
plazo de ocho meses y la prórroga del plazo es por igual tiempo y deberá
concederla el Juez de la investigación preparatoria; pues, como veremos
más adelante, si bien se le otorga la dirección de la investigación al Fiscal
y este a su vez es parte en el proceso, como equilibrio a esa facultad de
investigación que se le otorga, se crea la figura del juez de garantías, quien
es el encargado de velar por el respeto y protección de los derechos funda
mentales, así como de la legalidad de la investigación'337'.
(335) HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 445.
(336) Ver la Casación 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
(337) FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público, (en) CUBAS VILLA-
NUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra.
269
2.1. Generalidades
2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria

Según lo señalado por el inciso Io del Art. 321° del NCPP, la investi
gación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo
y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y,
en su caso, al imputado preparar su defensa.
Al respecto, es precio aclarar, tal como señala MONTERO AROCA(338),
que la finalidad de la investigación preparatoria no es preparar sólo la acu
sación sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que deter
mina la inculpación como para lo que la excluye, es decir, debe servir para
preparar tanto la acusación como la defensa.
Y, si bien el NCPP ha regulado en este sentido la finalidad de la in
vestigación, existe aún una norma que sería contraria a la finalidad descrita
por el legislador, nos referimos a la acusación directa. Esta contradicción
se manifiesta al analizar el Art. 336° inciso 4 del NCPP, que posibilita
al Ministerio Público formular directamente acusación cuando considere
que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen
la suficiencia de la existencia de la comisión de un delito. Es decir, que
ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no
está preparada para oponerse a la acusación porque en el procedimiento
preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo
que le favorece.
El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigación
preparatoria a "preparar sólo la acusación", olvidando que las actuaciones
del Ministerio Público se rigen por el principio de objetividad; es decir, que
el fiscal investiga "los hechos constitutivos del delito, los que determinen
la participación culpable y los que acrediten la inocencia del imputado".
En conclusión, el fiscal no sólo está obligado a indagar aquellos hechos
2004. p. 142: "la intervención del juez de la investigación preparatoria adquiere una espe
cial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posición de las partes en
el proceso. Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en
el proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto desequilibrio
entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo
propuesta y qiu;. naturalmente, habrá de recaer sobre el juez de garantías"
(338) MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funcio
nes Procesales. Ob Cit. p. 286.
270
relacionados con su propia estrategia de investigación^39', sino también los

solicitados por el imputado y su abogado defensor con el objetivo de ex
cluir su responsabilidad penal.
En resumen, podemos señalar que la investigación preparatoria
persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral(340) y/o evitar
juicios innecesarios(34,), a través de una actividad investigativa, esto es,
indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los hechos y de las
personas que en ellos participaron, consignando todas las circunstancias
tanto adversas como favorables al imputado.
Finalmente, tal como señalan DUCE y RIEGO(342) cuando explican los
objetivos que se pretenden alcanzar al término de esta etapa con el nuevo
modelo acusatorio, la investigación preparatoria cumple también otros pro
pósitos, los cuales son: la racionalización de la carga de trabajo del sistema
y la protección de la víctima.
En cuanto a la racionalización de la carga de trabajo, es un objetivo
que debe cumplir la etapa de investigación preparatoria, entendiéndose por
ello la necesidad de seleccionar casos más complejos y más variados que
un sistema moderno pueda investigar razonablemente y en donde se hace
necesario el proceso penal para dirimir el conflicto y cuando no es posible
adoptar salidas alternativas de solución de conflictos compatibles con el
nuevo modelo procesal penal. En conclusión, esta finalidad no es más que
una exigencia del modelo acusatorio para que pueda funcionar razonable y
eficazmente un sistema penal.
En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral re
presenta la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema no puede
(339) HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453.
(340) En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 286. y SÁNCHEZ VELARDE, Pablo.
El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p. 126.
(341) En igual sentido se manifiesta ROMERO PRADAS, Isabel. El Sobreseimiento. Editorial Tirant
lo Blanch. Valencia. 2002. p. 60. Cuando señala que: "en consecuencia, y como no en todo
caso será necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse la función de la instrucción
a la preparación del juicio, sino que también en función de esta fase procesal la de evi
tar precisamente la celebración de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la
instrucción habrá servido para determinar el devenir del proceso: su continuación con la
apertura y celebración del juicio, o su terminación sin necesidad de que este se celebre,
mediante el sobreseimiento".
(342) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 131.
271
pretender que todos los casos que lleguen a los órganos de administración
de justicia alcanzarán instancia, pues pretender sostener ello va contra la
capacidad del sistema, además que resultaría un costo excesivo para el
Estado y un sufrimiento innecesario para el imputado, si existen casos
en los que se puede legítimamente acceder a otros medios alternativos de
solución de conflictos, como la aplicación del principio de oportunidad o
los acuerdos reparatorios; y utilizar los recursos del Estado para perse
guir delitos de mayor envergadura.
El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la protec
ción de las víctimas, es decir, proteger sus intereses en el delito y, esto
solo será posible mientras más se les permita participar en el proceso,
lo que corresponde principalmente a los fiscales porque si bien ellos tie
nen el ejercicio de la acción penal en los casos de delitos perseguibles
públicamente, esto no quiere decir que las víctimas no participan en el
proceso, en este nuevo sistema la víctima tiene derecho a estar informada
de los avances de la investigación, a constituirse en parte civil y partici
par en todas las actuaciones e impugnar las resoluciones que le causen
agravio(343).
Pero esencialmente el objetivo central de la investigación prepara
toria es, como ya lo señalamos, la preparación del juicio y de la defensa
para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que permitan sostener
una acusación o de lo contrario un sobreseimiento, es la etapa donde se
debe recopilar toda información que permita acreditar la acusación en el
juicio oral y la correspondiente defensa del imputado, es más que nada
una etapa que prepara a los actores para el juicio oral, sin olvidar también
otros objetivos centrales de esta etapa como son la selección de casos que
van a permitir funcionar al sistema dentro de los parámetros de eficiencia
y calidad mínimamente razonable.
(343) En este mismo sentido señala BINDER, Alberto M. ¿Qué Significa Cambiar la Justicia Pe
nal? (en) BINDER, Alberto M; PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo; MIXÁN MASS Florencio y MA
RINOS BURGOS, Víctor. Reforma del Proceso Penal en el Perú. (Io. ed.). Ediciones BLG.
Trujillo, Perú. 2005. p. 29, que: "la participación de la víctima empuja al sistema hacia sus
formas adversariales (...) uno de los mejores instrumentos para parar la burocratización
del Ministerio Público es el contacto de los fiscales con las víctimas y que ellos asuman
claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación víctima-
fiscal más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución penal".
272
2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria

En el C de PP de 1940 la dirección de la investigación estaba en ma
nos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia radicalmente
con el NCPP, pues el director de la investigación es el Ministerio Público,
teniendo el juez la verdadera función que le corresponde, esto es, el ser un
tercero entre las partes y controlar la constitucionalidad de la actividad de
investigación.
Los actos de investigación y su respectiva regulación dependen de
cada código procesal penal y del sistema que adopte cada uno(344), lo que a
su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por su correspon
diente Constitución. Así el NCPP y su correspondiente sistema acusatorio,
han colocado en manos del Ministerio Público la investigación del delito
y el ejercicio de la acción penal. Este papel protagónico del Ministerio Pú
blico concuerda sin duda alguna con la idea de un proceso contradictorio,
imparcial y con igualdad de armas(345), acorde con el inciso 4 del Art. 159°
de la Constitución Política del Perú que atribuye al Fiscal la conducción
de la investigación desde su inicio; garantizando de esta forma una sepa
ración de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del
debido proceso y el derecho defensa.
Ahora bien, es importante tener en claro que, la dirección de la in
vestigación, ahora en manos del Ministerio Público y ya no en el Juez de
Instrucción, no se trata de un mero cambio de actores, tal como lo señala
MENDAÑA(346), debemos tener en claro que los fiscales no pueden hacer lo
mismo que antes hacían los jueces, sino que deben investigar de manera
distinta, pues la transformación del modelo debe implicar además de la
sustitución de actores, un cambio en la concepción de la investigación. En
ese sentido, la investigación del nuevo modelo pasa necesariamente por
darle a la investigación un verdadero carácter preparatorio de juicio, lo
que exige concretarla con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad,
(344) MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la

Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202.
(345) BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.I. Fondo Editorial de la Fa
cultad de Derecho y Ciencias Políticas. Chimbóte. 2002. p. 165.
(346) MENDAÑA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Público y la Dirección de la Investigación
Criminal, (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo Proceso Penal. Editorial
Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.
273
asumiendo que sus resultados tienen principalmente un valor informativo

y no un carácter probatorio dejando atrás la actividad lineal, ritualista, rí
gida y muy formalizada.
Asimismo, siendo que la persecución de los delitos es de capital
interés y trascendencia para la colectividad, las personas jurídicas, indi
viduales o colectivas, tienen la obligación de cooperar con el Ministerio
Público, con lo que se obtendrán mejores resultados en beneficio de la
sociedad(347).
Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Público debe rea
lizar la investigación del delito siempre de manera objetiva y completa,
es decir, no puede por razones estratégicas, ocultar hechos relevantes que
hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que den resultados diversos a su
acusación o que afecten su teoría del caso.
Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Público es el que tiene la
dirección de la investigación y el monopolio del ejercicio de la acción pe
nal, en los delitos de persecución pública, lo que está enjuego es el interés
general y no de un particular como podría ser el caso del abogado defensor
y porque si bien los medios que ha dispuesto el Estado en pro del interés
general son para alcanzar la verdad y la aplicación de la ley penal, esta se
debe alcanzar respetando los derechos constitucionales del imputado; en el
caso en concreto, el derecho de defensa regulado expresamente en el Art.
139° inciso 14° de la Constitución Política del Perú, así como en el Art. IX
del Título Preliminar del NCPP.
En resumen, la investigación estratégica del fiscal, ya no debe ser
nunca más selectiva, su papel de defensor de la sociedad implica una tarea
de inclusión en su trabajo, de recabando las pruebas de la inocencia del
imputado.
2.1.3 Función del Juez de la investigación preparatoria

El Juez de la investigación preparatoria tiene la función de controlar
la investigación, atender ante la afectación de un derecho fundamental y
prestar tutela cuando lo requieran.
(347) BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Público. SP Editores. Lima. 1984. p. 117.
274
Así, el Juez de esta etapa, actúa a solicitud del fiscal, cuando se re
quiere una decisión jurisdiccional, es decir, interviene cuando el Ministe
rio Público requiere la adopción de una medida coercitiva'348'.
Pero su intervención no solo se limita a este acto, sino que también
interviene a petición de parte, por ejemplo, para controlar el cumplimiento
del plazo en las condiciones fijadas por el NCPP; es decir, cuando en el caso
de delitos complejos - entiéndase por ello delitos contra una pluralidad de
procesados o delitos en los que exista una pluralidad de agraviados y deli
tos que demanden más de 20 días para su investigación- considere que el
Fiscal ha fijado un plazo excesivo e irracional y pese a habérsele solicitado
el término de la investigación preliminar o la disposición que corresponda,
el fiscal no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir
al Juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando
su solicitud, y el Juez resolverá previa audiencia con la participación del
Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez actúa como garante y si es
necesario realizará la audiencia de control de plazo.
Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigación preparato
ria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales, su actuación
está encaminada a actuar como órgano de garantía y tutela de la persona
afectada ante cualquier vulneración.
Tal corno lo señala BINDER(349), un sistema acusatorio por más extre
mo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los sistemas
establecen eso, la etapa preparatoria no es sólo la investigación a cargo
del Ministerio Público, siempre hay control y dirección del juez en algún
sentido.
En el mismo sentido señala GIMENO SENDRA con acierto que otorgarle
al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación no conlleva a la des
aparición del juez de instrucción, sino que solo reduce sus competencias a
funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta forma señala el autor que,
el Juez de la instrucción conserva toda su competencia en todo lo relativo
(348) Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerim iento del fiscal debe estar debidamen
te fundamentado; así como, la decisión del juez debe estar debidamente motivada.
(349) BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de ¡ajusticia Penal. Editorial Ad
Hoc. Buenos Aires. Argentina, p. 262.
275
a la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, medidas

cautelares y actos de prueba instructora anticipada y preconstituida(350).
En conclusión, se puede señalar que el NCPP 2004 otorga al juez de
la investigación preparatoria una función bien delimitada, como órgano ju
risdiccional encargado del control de la investigación dirigida por el Fiscal y
como único autorizado para restringir derechos y adoptar las medidas coer
citivas que el Fiscal requiera, quitándole toda facultad de intromisión en la
investigación cuya dirección corresponde únicamente al Ministerio Público.
Finalmente, podemos señalar que la actuación del Juez, en esta eta
pa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones jurisdic
cionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la investigación
preparatoria, en tanto suponen la restricción de derechos fundamentales.
2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria

La investigación, a diferencia del juicio oral no es pública, pues en
el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciudadano
puede enterarse de cómo se lleva un proceso, cumpliendo así los fines del
principio de publicidad, lo que no sucede en la investigación preparatoria
donde la publicidad es relativa o inter-partes, es decir que el conocimien
to sobre los actos de investigación y sus resultados está limitado sólo a
quienes son parte en ella o en palabras del NCPP, está reservada sólo para
conocimiento de las partes.
En concordancia con el Art. 324° del NCPP 2004, las actuaciones de
la investigación pueden ser examinadas por el imputado, o por la parte que
tenga interés en el resultado de la misma de manera directa o a través de
sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo cuando el conoci
miento de determinado acto procesal pudiera entorpecer la investigación,
caso en el cual el Ministerio Público puede disponer la reserva parcial de
ellos por decisión de los fiscales y por un lapso no mayor de 20 días. Asi
mismo, la decisión que declara la reserva de determinado documento o
acto de investigación podrá ser revisada por el juez de garantía05'^
(350) GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en la Investi
gación Penal. Ob. Cit. p. 35.
(351) BAYTELMAN, Andrés A. y DUCE Mauricio J. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Edito
rial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.
276
Es necesario precisar que el Ministerio Público, excepcionalmente,

podrá reservar a las partes procesales algún acto de investigación mas no
toda la etapa de investigación esto, a diferencia de la reserva que se da a
terceros, a quienes por considerarse extraños al procedimiento se les reser
va toda la investigación preparatoria. El legislador ha querido ser cuida
doso en este aspecto, señalando que el abogado que recibe copia de algún
acto de investigación está obligado a mantenerlo en reserva, bajo respon
sabilidad disciplinaria; y si reincidiera se notificará al patrocinado para
que lo sustituya en el término de dos días de notificado, si no lo hiciera, se
nombrará uno de oficio.
2.1.5 Carácter de las actuaciones de la investigación

Como ya se señaló, la finalidad de la investigación preparatoria es
preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes para ello.
Es decir, desde la óptica del Ministerio Público, la investigación prepara
toria tiene como objetivo adquirir elementos de convicción sobre el caso,
en cuanto la acreditación de los hechos, la identificación de sus autores, los
elementos de descargo, etc. Y, en el caso del imputado, preparar su defensa
y/o aportar los elementos que puedan acreditar su inocencia.
De ahí que el NCPP 2004, señala que las diligencias preliminares y
de la fase de investigación preparatoria solo sirven para emitir las resolu
ciones propias de la investigación y de la etapa intermedia; es decir, cons
tituyen elementos de convicción para que el fiscal expida un requerimiento
de acusación y se instale una audiencia contradictoria con el abogado del
acusado para que el juez pueda decidir si inicia o no el juicio oral, pues
también se podría resolver el archivo definitivo del proceso por presentarse
una exención de responsabilidad penal del artículo 20 del Código Penal, o
porque no existen elementos de convicción de un delito o de la responsabi
lidad del imputado que justifiquen la realización del juicio oral.
En resumen, los actos de investigación no son actos de prueba, en
tonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba preconstituida o
anticipada, que se acepta por excepción siempre que quienes las prestaron
concurran al juicio oral para examinarlos (pues el papel no habla, no puede
ser interrogado ni se ruboriza, la sola lectura sin que se pueda interrogar a
sus intervinientes, no es suficiente).
277
Esta regulación por nuestro nuevo código(352) es importante porque

antes no se diferenciaba los actos de investigación de los actos de prueba,
habiéndose llegado a condenar solo con los primeros. Lo que se corrobo
ra al haber examinado 100 sentencias de las Salas Penales Superiores de
Lima del primer trimestre del año 2004 y concluirse que solo en el 13%
de los casos, se produjeron pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se
sentenció sin que la prueba se produzca en dicha fase del proceso, con to
das las garantías que en teoría ello tiene, como son: principio acusatorio,
oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, identidad física del juz
gador, unidad y continuidad de las audiencias, concentración y presencia
del acusado y su abogado defensor^535.
El proceso penal ordinario, vigente aún en la mayoría de distritos
judiciales del Perú, como Lima, se encuentra dividido en dos etapas: la
etapa de instrucción y la de juzgamiento. En ambas etapas, los sujetos
procesales introducen hechos. Así, durante la investigación, ya sea a nivel
preliminar -ante la policía o ante el Fiscal- o a nivel de la etapa de instruc
ción, los actos de aportación de hechos tienen por objeto determinar las
condiciones en que se habría realizado el delito e identificar a su presunto
autor, en perspectiva, a reunir y resguardar la información que de funda
mento a la acusación y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta
etapa se caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediación y
sin contradicción. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportación de
hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que ésta debe tener
como exclusiva función formar la convicción necesaria para que la Sala
dicte sentencia.
Pese a ello, el Código de Procedimientos Penales no distingue entre
actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múltiples dispo
siciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artículos 62°,
72° y 280° otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones
procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. Los articulo
62° y 72° otorgan valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en
la investigación preliminar, siempre que esté el Fiscal Provincial y el Abo
gado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art.
(352) Ver artículo 325° del NCPP 2004.

(353) NEYRA FLORES, José Antonio. EIJuicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.org.pe. p. 3.
278
280° hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instrucción,

calificándolas como actos de prueba.
La anterior regulación del CdePP 1940 constituye, sin lugar a dudas,
una afectación al orden constitucional porque para que un acto adquiera
la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de
los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que
son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En los sistemas procesales,
como es el caso del modelo adoptado por el código de procedimientos pe
nales, la conversión automática en "prueba", de los elementos reunidos en
la investigación, sin que estos sean producidos directamente en el juicio y
en base a los cuales se dictan sentencias, significa, en buen romance, pres
cindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.
De manera más crítica se pronuncian DUCE Y RIEGO cuando seña
lan que "si nos viéramos en la necesidad de explicar muy sintéticamente
la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos
importantes, en cualquiera de las modalidades en que estos se han dado
en los países de esta tradición, y uno acusatorio sin estos componentes, se
podría sostener que en el primero siempre existe una marcada importancia
del sistema de instrucción en el conjunto del sistema procesal, en perjuicio
de la etapa de juicio o debate; en tanto que en el segundo podemos obser
var que la etapa de preparación tiene muy poca relevancia, es más corta y
menos regulada, por cuanto el núcleo del proceso, su aspecto más relevante
y de hecho el que toma más esfuerzos, está constituido por el Juicio Oral,
en cualquiera de las modalidades que estos modelos se haya definido", con
lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado en la
etapa de instrucción (actos de investigación) y se le otorga poco o ningún
sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrán como base los actos de la
etapa que debería ser sólo preparatoria.
En resumen, como corolario de las consideraciones precedentes,
señalaremos las diferencias que existen entre los actos de investigación y
los actos de prueba, tanto en el ámbito de finalidad, valoración y régimen
jurídico, para lo cual nos basaremos en lo propuesto por ORÉ GUARDIA(354),
así:
(354) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 245.
279
Los actos de investigación:

a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para
poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura de un
Juicio Oral.
b. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparatorio.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cau
telares, formalización de la investigación preparatoria, apertura del
Juicio Oral, etc.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según el
cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando con la
misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El órgano encar
gado de la investigación será quien se encargue de recolectar estos
hechos.
Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su:

a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la for
mación de la convicción en el Juez, la misma que se reflejará en la
sentencia.
b. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto
oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una sentencia
condenatoria. Ante su ausencia corresponderá absolver.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según el
cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente encargados
de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pueden actuar prue
ba de oficio.
2.2. Actos de iniciación

El modo como el Ministerio Público tiene conocimiento de la co
misión de un hecho constitutivo de delito será determinante para que se
establezca la forma como la autoridad competente iniciará los actos de
investigación.
En ese sentido, ÁNGULO ARANA señala que, puede decirse conforme
a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito (caso de la
280
persecución pública), hasta por cinco modos, los cuales son: modos infor
males, por acciones funcionales, por denuncia formal, por delación o por
confesión sincera(355).
Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos rubros
distintos como formas de iniciación de la investigación preparatoria:(356) De
oficio, o por denuncia del delito(357).
2.2.1. De oficio
Los actos iniciales de investigación del delito pueden darse de oficio;
es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Público la comisión
de un delito de persecución pública. Incluso, el inciso 1 del Art. 329° del
NCPP, establece que el inicio de la investigación es una obligación del Fis
cal, cuando éste tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un
hecho que reviste los caracteres de delito.
Ahora bien, se pregunta SANCHIS CRESPO(358), cuándo estamos ante
una "noticia criminal"; es sólo suficiente el vago rumor de que se ha come
tido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente
que presuma la realización del presunto hecho delictuoso. La misma autora
contesta esta pregunta, citando para ello a ARAGONESES(359), quien establece
la siguiente distinción:
a. Voz pública y notoriedad: cuando en un determinado lugar se difun
de la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice
o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la
realización del hecho delictuoso.
b. Flagrancia: cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional co
nocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetración de ese
(355) ÁNGULO ARANA. Pedro. La Investigación del Delito en el Nuevo Código Procesal Penal (I o
ed.). Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006. p. 76.
(356) Ver Art. 329° del NCPP 2004.
(357) Asimismo, ÁNGULO ARANA. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia entre dos clases de denun
cias, dependiendo del vínculo de quien denuncia con el hecho ilícito, se puede distinguir
entre una denuncia de parte y una denuncia popular.
(358) SANCHIS CRESPO, Carolina. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abre
viado. Editorial Contares. Granada. 1995. p. 61.
(359) ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid. 1979. p. 262.
281
mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente después de ha

berse consumado el delito (cuasi flagrancia).
En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz pública
y notoriedad quedará a discreción del fiscal si inicia o no investigación.
Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una
previa constatación de los dichos de la ciudadanía. Sin embargo, también
debe valorar que es una forma de tranquilizar a la población la noticia que
se está investigando sus sospechas acerca de la comisión de un delito, o
mayor aún, que tras la investigación se ha formalizado investigación contra
el presunto autor. En cuanto a la flagrancia delictiva, está demás señalar
que constituye una obligación del Ministerio Público iniciar los actos de
investigación pertinentes para el acopio de prueba.
Se entiende también que, la investigación se puede dar de oficio cuan
do la policía tiene conocimiento de la comisión de un delito y debe realizar
actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la
comisión del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la
dirección.
Al respecto, es interesante la obligación que tiene la Policía de pro
curar el descubrimiento de hechos delictuosos0601, a diferencia del Minis
terio Público que se limita a una actuación de oficio cuando llegue a su
conocimiento la presunta realización de un delito. Forma parte pues, de
la función policial, la prevención de los delitos y no limitarse solamente a
los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la
misma manera lo ha creído el legislador al regular en el Art. 205° del NCPP
que la Policía, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por
parte del fiscal, podrá requerir la identificación de cualquier persona y rea
lizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública, cuando considere
que resulta necesario para prevenir un delito.
(360) Así, el Art. 67° inciso 1 establece que: "La Policía Nacional en su función de investigación
debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta in
mediata al Fiscal (...)". En el mismo sentido, señala ÁNGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 77,
que: la iniciativa policial persecutoria debe ir más allá de la sola actuación de oficio, ante
el conocimiento de los delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que
la actuación policial va más allá también de la actuación fiscal, que siempre debe esperar
a responder, luego de conocer la existencia del delito.
282
Entonces, se concluye que, la actuación policial tiene un campo de

acción mayor que el de la actividad fiscal porque su actuación de oficio no
está limitada al conocimiento de los delitos sino que debe, por mandato
legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco
de sus funciones; sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio Público,
siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se
caiga en abusos.
2.2.2. Den uncía del Delito

La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad
policial o el Ministerio Público, acceden a conocer la existencia de un he
cho que reviste las características materiales de delito'360. En el mismo
sentido, DE LA OLIVA SANTOS señala que, la denuncia es el acto mediante
el cual se pone en conocimiento de la autoridad la perpetración de hechos
que revisten los caracteres de delito perseguibles de oficio(362).
Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella declaración
de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podrían ser constitu
tivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad competente, ya sea
el Ministerio Público o la autoridad policial.
Se entiende que en los delitos de acción privada, la persecución solo
puede ser ejercida directamente por la víctima quien podrá promover la
acción de la justicia mediante querella, a decir de BINDER(363), la querella no
es más que una denuncia(364) a la que se suma una instancia o solicitud de
constitución como sujeto procesal; por tal razón, se suele ser más estricto
con los requisitos, solicitándose.a la persona que desea constituirse como
querellante, demuestre todas las circunstancias que legitimen su participa
ción. En los delitos que son de acción pública pero requieren previa instan
cia del directamente ofendido por el delito, no se podrá proceder de oficio,
(361) ÁNGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 78.

(362) DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara y otros. Derecho Procesal
Penal. (7 o ed.). Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid 2004. p. 313.
(363) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.
(364) Para HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453. La querella no es
una denuncia, por el contrario la regulación de una excluye a la otra; así, señala la autora
que: en el caso de los delitos de acción penal privada, no cabe la denuncia y sólo podrá
iniciarse el procedimiento por querella interpuesta por la víctima del delito.
283
el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público queda supeditada

a la denuncia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte
del ofendido podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el Art.
816 del Código Civil (artículo 94.2 del NCPP).
En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el órgano com
petente, ante el Ministerio Público o ante la Policía, si se trata de delitos
que requieren el ejercicio público de la acción penal; o, ante el Juez Penal,
si se trata de un delito privado (querella).
En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona física e
inclusive el representante de una persona jurídica que incurre en la comi
sión de la infracción o puede ser por el propio denunciado, es lo que se
denomina auto denuncia.
Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328° del NCCP estable
ce los datos que ésta debe contener. En ese sentido, los elementos consti
tutivos son:
La identidad del denunciante
Una narración detallada y veraz de los hechos, de ahí que la comu
nicación de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso no
constituye una verdadera denuncia y a lo más, podría constituir un
indicio para que luego de una indagación se concrete o no una de
nuncia formulada por el propio órgano policial(365).
Siempre que sea posible, la individualización del presunto responsa
ble y, demás datos que sirvan para su identificación como el alias por
el que es conocido, la información sobre sus características físicas,
tamaño, contextura, cabello, color de piel, cualquier defecto, tatuaje
o cicatriz o signo por el cual se le pueda identificar.
Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la víctima
se debe identificar a esta última, si la conoce, o en la medida de lo
posible, sus rasgos físicos, etc.
Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea posible,
la firma del denunciante y, en su defecto se colocará la impresión
digital.
(365) DUCE. Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.
284
Es necesario establecer que, si bien la policía tiene el deber de re

cibir cualquier manifestación que presente una persona sobre la realiza
ción de un hecho delictivo, no está obligada a formular denuncia, pues
ello queda supeditado a que se cumpla el requisito indispensable de este
acto formal, el cual es: la formulación verídica de hechos, por lo que, la
Policía, al consignar que de la narración de los hechos es evidente que
los mismos no se encuadran dentro de un tipo penal, no está obligado a
realizar diligencia alguna. Esto se entiende si se tiene claro que lo impor
tante en la denuncia son los hechos manifestados y no las calificaciones
que la víctima o cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien
manifiesta en la comisaría "María me ha robado porque me ha pedido
dinero prestado y no me ha pagado"(366), lo dicho puede ser reprochable
moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes, llegar
a la vía civil pero no se encuadra dentro de algún tipo delictivo. Aunque
esto no impide que este tipo de "denuncias" sean consignadas de manera
aparte no solo para efectos de estadísticas sino para un control interno
posterior.
Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que, aunque
en la denuncia de parte que se presenta ante la Policía o ante la Fiscalía se
invoque un tipo penal errado, la denuncia debe admitirse; pues, es el Mi
nisterio Público quien ostenta la exclusividad del ejercicio público de la ac
ción penal y como tal le corresponde la calificación jurídica de los hechos
que va investigar y de ser el caso la posible corrección de la calificación a
efecto de proceder a la realización de la investigación preliminar.
Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Academia
de la Lengua Española define a la denuncia como el "documento en que
se da noticia a la autoridad competente de la comisión de un delito o de
una falta" limitándola en este aspecto solo al medio escrito como forma
de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art. 328° del NCPP 2004,
señala que la denuncia puede ser tanto escrita como oral. En este último
caso, debe levantarse un acta en presencia del denunciante quien debe
firmarlo.
(366) Ibídem. p. 160.
285
2.2.3. Facultad de denunciar

Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuo
sos ante la Policía o el Ministerio Público, siempre y cuando el ejercicio de
la acción penal sea público.
La mayoría de veces, son las propias víctimas las que concurren a
denunciar el presunto hecho delictivo, de ahí que existe un deber en las au
toridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos necesarios para
una pronta ayuda y evitar así una doble victimización en el proceso.
La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder de
nunciar algún hecho que revista los caracteres de delito se traduce en la
no obligación de denunciar el conocimiento de la noticia criminis; pues tal
como señala FERRARA, la facultad es " la potestad del sujeto para obtener
por un acto propio un resultado, independientemente y sin obligación de
otro"*367' de ahí que no es sancionable penalmente el no denunciar el cono
cimiento de un hecho delictuoso y prueba de ello es el inciso 2 del artículo
326° del NCPP que establece quienes sí están obligados a denunciar un
delito.
La no obligación de denunciar encuentra su fundamento en el Estado
democrático que constitucionalmente propugnamos, así señala BINDER que
"los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos presuntamente
delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan, porque en
un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación sería un estado
policial en el que cada ciudadano se convertiría en un garante del orden:
tal sociedad totalitaria, no es recomendable, ni respondería a los principios
republicanos de nuestra Constitución"0685.
2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar

Si bien cualquier persona está facultada para realizar denuncia penal
cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley establece la obli
gación de denunciar a determinados sujetos que conozcan algún delito por
razón de su cargo o función, entre ellos están los médicos que hayan co
nocido de un delito en el ejercicio de su profesión, los educadores cuando
(367) FERRARA, F. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p. 18.
(368) Ibídem.
286
hayan tomado conocimiento de la noticia cñminis en el centro educativo,

es decir, en el desempeño de su actividad; así como los funcionarios públi
cos, que en el ejercicio de su función o en el desempeño de su cargo hayan
conocido del hecho delictuoso (artículo 326.2 del NCPP). Tal como seña
lan HORVITZ y LENNON, se trata, en general, de funcionarios públicos que
por razón de su cargo o función se encuentran en una especial situación
de garante(369), o como señala BINDER, existe una situación profesional o
funcional de mayor compromiso con el orden público;(370) de ahí que la ley
penal sancione hasta con dos años de pena privativa de libertad la omisión
de la obligación de denunciar (artículo 407° del CP). Por citar un ejemplo,
el juez no penal, cuando en la sustentación de un proceso extra penal apa
rezca indicios de la comisión de un delito de persecución pública, debe de
oficio o a pedido de parte comunicar esto al Ministerio Público para los
fines consiguientes.
Sin embargo, esta obligación encuentra ciertas excepciones, así el
NCPP prevé que no están obligados de denunciar los cónyuges y parientes
comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, así como las personas cuyo conocimiento de los hechos está am
parado por el secreto profesional. Al respecto señala HORVITZ LENNON*37^,
que esta excepción a la obligación de denunciar prevista por el legislador
sería una consecuencia del principio de no autoincriminación, en el senti
do que si la persona realizara la denuncia estaría arriesgando la persecu
ción penal de su cónyuge, pariente, etc.
2.3. Diligencias preliminares

Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa(372),
prejurisdiccional del proceso(373), en la cual el Fiscal está facultado, en
(369) HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
(370) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.
(371) HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julia. Ob. Cit. p. 476.
(372) Siguiendo a la Casación 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, las diligencias
preliminares serían una sub-etapa o fase de la etapa de Investigación Preparatoria.
(373) Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto
que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la
investigación y dar inicio a la investigación preparatoria, en ese sentido se encuentra en
la etapa originaria, donde el Fiscal y la policía realizan las investigaciones de una manera
287
virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar los

casos en los que debe realizarse una investigación formal y para ello dis
pone de una investigación preliminar encaminada a reunir los requisitos
necesarios para formalizar la investigación, entre ellos individualizar al
autor y reunir la prueba mínima.
Entonces, esta fase está a cargo del Ministerio Público, quien puede
realizar la investigación por sí misma o delegarla a la policía, pero de cual
quier forma la investigación está regida por los principios de independen
cia y objetividad.
Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigación pre
paratoria, las actuaciones realizadas en ella no podrán repetirse una vez
formalizada la misma (artículo 347.2), sin embargo, procede su ampliación
si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave
defecto en su actuación o que ineludiblemente debe complementarse como
consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.
Esta regulación realizada por el legislador del NCPP 2004 no estaba
contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente no
existía una regulación legal sistemática sobre las diligencias preliminares
y es por ello que los fiscales no sabían a ciencia cierta cuáles eran sus fun
ciones, de ahí que para cubrir esos vacíos se dieron una serie de leyes es
peciales que regulaban la intervención de la Policía y el Ministerio Público
en la investigación preliminar'3741.
Sin embargo, esto no resultó ser una solución, pues como señala
CUBAS VILLANUEVA(375), ello fragmentó la investigación preparatoria intro
duciendo una etapa más en el proceso dando lugar a una innecesaria re
petición de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan
confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podían cumplir las funciones
unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigación que justifiquen la

formalización de la investigación.
(374) Ley 27934 que regula la intervención de la policía y del Ministerio Público en la Inves
tigación Preliminar, Ley 27697sobre intervención y control de comunicaciones y docu
mentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de
ineficacia en atención ala peligro de la demora, Ley 27380 que faculta al fiscal de la nación
a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos.
(375) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Ministerio Público y la investigación Preparatoria, (en)
CUBAS VILLANUEVA y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra.
Lima. 2004. p. 233-234.
288
encomendadas por la Constitución. El fiscal no agotaba la investigación,

pues consideraba que lo haría el juez en la etapa de instrucción, y el juez
no investigaba creyendo que el fiscal ya lo había hecho.
Lo señalado por CUBAS obedece a que la etapa de investigación del
delito, en nuestro proceso penal mixto, aún vigente en Lima con el CdePP
1940, está encargado a dos órganos distintos, así la investigación judicial
en un proceso mixto está a cargo del juez de instrucción, y la investigación
preliminar a cargo del Ministerio Público que representa en la práctica la
mesa de partes de la policía nacional, pues es en realidad la policía es la
que realiza las investigaciones.
Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la investiga
ción del delito el NCPP 2004 en concordancia con lo establecido en el Art.
159 de la Constitución de 1993 -que establece expresamente en sus inicios
4 y 5 que: "corresponde al Ministerio Público (...) 4. Conducir desde su
inicio la investigación del delito. Con tal propósito la policía nacional está
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de
su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte"-; ha
otorgado la plena dirección de la investigación al Ministerio Público y en
ese sentido el legislador procesal ha señalado en el Art. 322: "El fiscal di
rige la investigación preparatoria, a tal efecto podrá realizar por si mismo
o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere
conducentes al esclarecimientos de los hechos (...)". Es así que otorgar la
investigación del delito a un solo órgano representa una garantía para la
eficacia de la investigación y para el imputado investigado.
De este modo, una vez sentado que la dirección de la investigación
recae en cabeza del Ministerio Público, vemos como ya lo hemos dicho
que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional del proceso,
pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y cono
cido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer él es enterarse a través de
diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese
contexto que la fase de investigación preliminar se da.
Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias preliminares a
diferencia del CdePP 1940 el cual no preveía plazo, está fijado en 20 días,
los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable. Así,
una vez finalizado el plazo o su prórroga, el Fiscal puede, dependiendo del
caso y de los elementos probatorios, formalizar la investigación y disponer
289
pasar a la fase preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia

del delito, si se ha individualizado el imputado, si la acción no ha prescrito
y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede
aplicar el principio de oportunidad según el caso. Si no existen elementos
de juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualiza
do al imputado, dispondrá el archivo de la investigación o denuncia.
2.3.1. Finalidad e importancia

La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos
urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los
hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los
elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involu
cradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y dentro de los límites
de la ley<376).
Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sos
pecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante, tiene un con
tenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes
para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la
necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamen
te la investigación judicial y por ende el proceso penal(377).
De manera análoga, señala CUBAS VILLANUEVA(378) que: "la investiga
ción preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su su-
pervigilancia, la realiza con elfinde determinar: i) si el hecho denunciado
es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción
penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe
archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Esto determi-
(376) Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N° 6167-2005-

PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se señala: "respecto a la
actividad probatoria y el grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso
de esta investigación previa al proceso penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: "(...) no
se requiere que exista convicción plena en el Fiscal ni que las actuaciones estén completas,
solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en
orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados"
(377) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima
2005. p. 43.
(378) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Ministerio Público y la Investigación Preparatoria. Ob. Cit.
p. 232.
290
na el reconocimiento de facultades discrecionales a los fiscales, para que

tengan a su cargo la tarea de selección de casos con el objetivo final que el
sistema judicial no este saturada de causas"
De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascen
dencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado de la
causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son importantes en
tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de prueba que
por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irre-
producibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba
preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal. Así
viene a reconocerlo explícitamente DE LLERA SUÁREZ- BARCENEA(379) quien
señala que: "El primer contenido esencial de la investigación criminal lo
constituyen los actos aludidos (...) con la expresión averiguar y hacer cons
tar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan
influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en
suma de una actividad detectivesca (...) que reclama de la policía averiguar
los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación, prac
ticar según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos
y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o
pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro. Pero tal actividad
realmente envuelve un conjunto de actos de distinta naturaleza, pues tanto
la comprobación de delito como el descubrimiento del delincuente, ade
más de una labor de búsqueda de información sobre el modo, la ocasión y
demás circunstancias de comisión del hecho, a los que se dirigen, funda
mentalmente las declaraciones del inculpado, en cuanto supone recogida
de vestigios del mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su
perpetración, implica también, en no pocas ocasiones, una verdadera acti
vidad de preconstitución de prueba(380).
2.3.2. Informe policial

El inicio de la investigación preparatoria puede darse de oficio, por
lo que, tanto el Ministerio Público como la policía están facultados para
(379) DE LLERA SUÁREZ- BARCENEA, Emilio. El Modelo Constitucional de Investigación Penal.

Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19.
(380) Ibídem. p. 20.
291
iniciarla. En el caso de ser la policía la que inicie la investigación orde

nando la realización de algún acto urgente debe comunicarle inmediata
mente al Fiscal(38,) del conocimiento de la noticia de un hecho criminal;
ya sea que se haya enterado del hecho en el ejercicio de sus funciones, o a
instancia de parte denunciante o por investigaciones periodísticas. La co
municación al Ministerio Público se hará sin perjuicio de poder realizar
los actos inaplazables que permitan asegurar los elementos materiales
del delito.
En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede realizar
la policía en esta etapa preliminar, están las referidas a las manifestaciones
del denunciante, del denunciado, testigos, así como, los referidos a la iden
tificación personal, las diligencias referidas a las pericias y las referidas a
las actas.
En todos estos casos, la Policía elevará al Fiscal un Informe Policial
que contendrá:
1° El motivo y la forma de intervención, es decir, si se inició de oficio la
indagación, o por denuncia de parte o por disposición de la Fiscalía.
2o Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las mani
festaciones de las personas involucradas; las pericias que se realiza
ron y las actas que se levantaron.
Respecto a las pericias o diligencias criminalísticas que dan un im
portante sustento a la investigación preliminar, pueden ser:
Pericia médico legal que permite determinar el tipo de lesión sufrida
y los días de incapacidad para el trabajo como los días de asistencia
facultativa, de esta manera se podrá conocer si la infracción consti
tuye falta o delito, también permite determinar la agresión física de
la víctima en los delitos de agresión sexual.
Pericia médico forense para determinar la edad, esta pericia com
prende un estudio psicosomático de la persona y, de sus característi
cas osteológicas y odontológicas.
(381) La obligación de la policía de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Público, a nivel de
averiguación de delitos, es un mandato de orden constitucional señalado en el Art. 159
inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.
292
Pericia de Alcoholemia ó dosaje etílico para determinar el porcentaje

de alcohol que tiene en la sangre de una persona. Este tema lo ha
desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4):
i. 1er. Período: 0.1 a 0.5 g/I: subclínico. No existen síntomas o sig
nos clínicos, pero las pruebas Psicometrías muestran una prolon
gación en los tiempos de respuesta al estímulo y posibilidad de
accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal.
ii. 2do. Período: 0.5 a 1.5 g/1: ebriedad. Euforia, verborrea y excita
ción, pero con disminución de la atención y pérdida de la eficien
cia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la
postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes
de tránsito, por disminución de los reflejos y el campo visual
iii. 3er. Período: 1.5 a 2.5 g/1: ebriedad absoluta. Excitación, con
fusión, agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida de
control.
iv. 4to. Período: 2.5 a 3.5 g/I: grave alteración de la conciencia. Es
tupor, coma, apatía, falta de respuesta a los estímulos, marcada
descoordinación muscular, relajación de los esfínteres.
v. 5to. Período: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay riesgo de
muerte por el coma y el paro respiratorio con afección neumo-
nológica, bradicardia con vaso dilatación periférica y afección
intestinal.
Pericia Toxicológica a través de la cual se permite detectar la presen
cia de veneno o sustancias tóxicas y de sus efectos en el organismo
de seres vivos o en cadáveres mediante la aplicación de conocimien
tos científicos y a fin de establecer las causas de intoxicación o de
muerte por la ingesta de medicamentos o drogas tóxicas.
Pericia de Absorción Atómica, con ella se busca determinar la pre
sencia de rastreos de disparo por armas de fuego, específicamente de
unas sustancias químicas llamadas plomo, antimonio y bario, ya que
tales sustancias se impregnan en el cuerpo cercano a la zona donde
se produjo el disparo.
Pericia de Balística Forense o del arma utilizada, mediante el cual se
analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario recabar el informe
293
de DISCAMEC a efecto de determinar si la misma cuenta con la

respectiva licencia y la identidad de la persona autorizada.
Pericia Grafotécnica se realiza a fin de determinar la autenticidad o
falsedad de algún documento, un título, una firma para documentos
a manuscritos o mecanografiados.
En cuanto a las actas, el NCPP contempla dos tipos de actas: el acta
de incautación y el acta de hallazgo. El acta de incautación se levanta
in situ en el lugar donde se procede la investigación de la persona, en
cambio el acta de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos
relacionados con el delito en determinado lugar, que puede ser el lu
gar de la intervención, pero no es posible imputárselo a alguna perso
na. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de los hechos
y por las autoridades y personas intervinientes dejándose constancia
en caso no se quiera firmar y solo en caso de fundado peligro se po
drá redactar en la dependencia policial dejándose constancia también
de ello.
3o El análisis de los hechos que realizó la policía y que serán de utilidad
para que el fiscal pueda realizar la calificación jurídica respectiva.
4o La documentación sustentatoria del informe policial que comprende
los documentos pertinentes, los documentos objetivos de prueba, los
elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.
Hay que notar que este informe policial es muy parecido al atestado
policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe la policía
no podrá realizar ninguna calificación jurídica acerca del hecho investiga
do y que en realidad este no constituye ningún elemento probatorio, sino
que son meros actos de investigación policial. Lo afirmado no es algo que
se sostenga recién sino que anteriormente se ha venido sosteniendo por
el Tribunal Constitucional Español, quien en jurisprudencia del 31/1981,
de 28 de julio declaró que el "atestado" policial posee un mero valor de
denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola
declaración prestada ante la policía además de obligar a la policía a ser
respetuosa con los derechos fundamentales del detenido(382).
(382) GIMENO SENDRA. Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en la Investi
gación Penal. Ob. Cit. p. 26.
294
2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha

Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposición para se
guir adelante con la investigación formal de los hechos. Así pues, ter
minada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones que
con el CdePP 1940 tenía el Juez instructor, pues con este nuevo código
la investigación propiamente dicha está a cargo del Fiscal y no del Juez
instructor dejándose de lado el auto de apertura de instrucción para dar
paso a la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria
emanada por el Fiscal en virtud de la cual dirige la etapa de investigación
bajo su responsabilidad.
En cuanto a la finalidad de esta etapa, está referida a la búsqueda y
reunión de los elementos probatorios de convicción, de cargo y de descar
go, que permitirán al Fiscal decidir si formula o no acusación para ir a jui
cio ya que esta es una investigación mucho más amplia y complementaria
que la anterior, decimos complementaria porque no está permitido que se
repitan las actuaciones realizadas en la etapa preliminar, salvo que resulten
imprescindibles para el esclarecimiento del caso.
En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duración indefinida, sino
que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 días naturales que pue
den prorrogarse hasta por sesenta días naturales en caso de delitos simples
y para los delitos complejos el plazo es de ocho meses y la prórroga del
plazo es por igual tiempo.
En ese sentido vemos que la investigación preparatoria está sujeta a
plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su totalidad, sino
que una vez cumplido el objeto de la investigación se podrá finalizar la
investigación preparatoria, es decir cuando las diligencias encaminadas
a probar la existencia del delito y a la determinación de los autores hayan
dado un resultado fiable para acusar o cuando por el contrario cuando de
la investigación resulte claro que el delito es inexistente o no puede ser
probado o que el hecho siendo real no es constitutivo de delito o siéndolo
el imputado es manifiestamente inocente o no puede ser enjuiciado porque
existe una causa de justificación.
Ahora bien, como se le otorga la dirección de la investigación al
Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio
a esa facultad de investigación, la figura del juez de garantías, el cual es el
295
encargado de velar por el respeto y protección de los derechos fundamen

tales, así como de la legalidad de la investigación'383'.
La función de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de de
rechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan directamente
derechos y garantías constitucionales como la libertad individual, la in
violabilidad de domicilio, la intimidad de las personas, intervienen en el
proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba.
2.4.1. Calificación
El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al momen
to de decidir si formaliza y continua la investigación preparatoria como
veremos:
a. Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa para
la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye
delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de extin
ción previstas en la ley, tal y como lo prevé el artículo 334°.l NCPP.
Con respecto al primer supuesto la norma refiere que no se debe de
formalizar la investigación preparatoria siempre que el hecho que ha
sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe
los medios de investigación suficientes para acreditar que el hecho
no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es
típico, pero nunca ha existido. El segundo supuesto "no justiciable
penalmente" refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su
existencia, pero no es típico, está justificado, se realizó bajo una cau
sa de inculpabilidad o no es punible, sólo el primer caso no requiere
de un análisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con
comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmática
jurídico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad;
en cambio en los demás supuestos se debe de acreditar, con grado
(383) FUENTES SORIANO, Olga. Ob. Cit. p. 142. "(...) la intervención del juez de la investigación
preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equi
librar la posición de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisión de conceder al
Ministerio Público- que es parte en el proceso- la dirección de la investigación podría
llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introdu
ciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recaer
sobre el juez de garantías"
296
de certeza, que ha existido la causa de justificación, de inculpación y

punibilidad; también el error de tipo de se debe de acreditar en grado
de certeza negativa. El último supuesto refiere a las causas de extin
ción de la acción penal como la prescripción, muerte del imputado,
amnistía, indulto, etc.
Reserva provisional. Señala el artículo 334°.3 que en caso el hecho
fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la
identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la po
licía para tal fin. Este artículo nos remite al supuesto en el cual falta
para la válida constitución de la relación jurídico procesal requisitos
de procedibilidad que actúan en el proceso penal como elementos del
presupuesto procesal acción, por ello es que la relación jurídico pro
cesal no es válida, al no ser válida la acción. Esta facultad del fiscal
es conveniente en la medida que evita procesos que serán anulados
luego por medio de un medio técnico de defensa como es la cuestión
previa.
Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de míni
ma gravedad, así el Ministerio Público al recibir la denuncia puede
abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se presentan dos cir
cunstancias específicamente: Falta de necesidad de pena y falta de
merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en la ley. El criterio
de falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la
pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afecta
do gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso,
siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. En atención
al criterio de falta de merecimiento no se insta la acción penal -y sí
el principio de oportunidad- cuando se trate de delitos que no afec
ten gravemente al interés público, salvo cuando el extremo mínimo
de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad,
o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio
de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a
las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar
que concurren los supuesto atenuantes de los artículos 14°, 15°, 16°,
21°,22° y 25° del Código Penal, y se advierta que no exista ningún
interés público gravemente comprometido en su persecución. No
297
será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción

superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por
un funcionario público en ejercicio de su cargo. En estos dos últimos
casos es necesario que el agente hubiera reparado los daños y perjui
cios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
d. Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien está regulado en
el artículo 2°.6 del NCPP no es lo mismo que el principio de opor
tunidad, pues el primero es una forma de resolución alternativa de
conflictos que busca la reparación de la víctima en determinados
supuestos en los cuales es posible (como los delitos tipificados en el
Código Penal: 122°, 185°, 187°, 189° A primer párrafo, 190°, 191°,
192°, 193°, 196°, 197°, 198°, 205°, 215°; así como en los delitos culpo
sos ), en cambio el principio de oportunidad es un forma de simpli
ficación procesal que no necesariamente busca la efectiva reparación
de la víctima. Señala el artículo en mención que esta institución no
rige cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con
otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o
afecte bienes jurídicos disponibles.
e. Disposición de Formalización y Continuación de las Diligencias
Preliminares. Si a pesar de haber hecho el análisis de las posibles
alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen
indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción
penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que
se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera),
se dispondrá la formalización y la continuación de la investigación
preparatoria.
Esta formalización de la investigación contendrá:
a. El nombre completo del imputado;
b. Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal
podrá, si fuera el caso,
c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investi
gación, indicando los motivos de esa calificación;
d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
298
El Fiscal deberá notificar al imputado de esta decisión y de confor

midad con el artículo 3 del NCPP comunicará al juez de la investigación
preparatoria de la misma, adjuntando copia de la disposición de formali-
zación.
Además señala el NCPP en el artículo 336°4 que el Fiscal, si conside
ra que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente
la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá
formular directamente acusación, esta institución la desarrollaremos con
mayor detalle junto al proceso inmediato en el capítulo correspondiente a
procesos especiales.
La formalización de la investigación preparatoria produce los si
guientes efectos:
Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.
El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin interven
ción judicial.
2.4.2. Diligencias
En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos pro
cesales que se inician desde la referida disposición Fiscal y se extiende
hasta el momento de la conclusión de la investigación.
Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de activi
dades encaminadas a la búsqueda de elementos que determinen los hechos
"y los autores y que está a cargo del Ministerio Público, esto debe hacerse
con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuan
to a la naturaleza de las actuaciones ya se señaló que las mismas son meros
actos de investigación sin valor probatorio alguno en atención al Art. 325°
del NCPP, excepto claro está la prueba anticipada y la prueba preconsti-
tuida.
Señala el NCPP en el artículo 338°.l. que el Fiscal podrá permitir
la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar,
salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condi
cionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no oca
sione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y
regular actuación.
299
3. LA ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia en el NCPP aparece como una etapa autónoma,
bien delimitada y con funciones definidas, dejándose de lado aquella etapa
incierta y confusa que ni siquiera se preveía en CdePP de 1940 y que la
doctrina reconocía como etapa intermedia.
De esta forma el inicio de la etapa intermedia está representado por
la conclusión de la investigación preparatoria, y durará hasta que se dicte
el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de la etapa inter
media - que es el mismo que el juez de la investigación preparatoria(384)- el
sobreseimiento del proceso.
En cuanto a la naturaleza jurídica que puede atribuírsele a esta etapa
SÁNCHEZ VELARDE(385) señala que es una etapa de apreciación, de análisis
para decidir la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción
penal y también para que se analicen las pruebas.
Así pues, es una etapa de filtro que tiene como función, depurar erro
res y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la acusación,
primero por el propio órgano acusador y luego por el órgano judicial, a fin
de establecer si es viable para convocar debate penal pleno en el juicio oral,
o si resulta el sobreseimiento o preclusión del proceso.
El director de la etapa intermedia es el juez de la investigación pre
paratoria, el cual realizará las audiencias correspondientes al requerimien
to del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pronunciamiento
final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de sobreseimiento de
la causa.
En conclusión, culminada la investigación preparatoria, el Fiscal
debe formular acusación o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la
investigación preparatoria, según el caso. Entonces podemos señalar que a
partir de la disposición de culminación de la investigación preparatoria se
da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez de la investigación
preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta el auto de sobresei
miento, según corresponde.
(384) Ver Art. 351° del NCPP 2004.

(385) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p.lll.
300
3.1. El sobreseimiento
Se entiende por sobreseimiento a la resolución firme, emanada del
órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual
se pone-fina un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin
actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos
de la cosa juzgada(386).
En ese sentido se pronuncia ROMERO PRADAS(387) al señalar que no
cabe duda que el sobreseimiento ponefinal proceso penal, constituyendo
junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta finalización
en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es siempre previo a
la sentencia, pues constituye la alternativa a la apertura del juicio con ca
rácter general, no obstante, una vez aperturado el juicio en sentido amplio,
aún se puede sobreseer; por su parte, la sentencia soló tiene lugar tras la
celebración del juicio oral también en sentido amplio.
Entonces, el sobreseimiento es la resolución emanada del órgano ju
risdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se ponefinal proceso
penal iniciado con una decisión, goza de la totalidad o de la mayoría de los
efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El so
breseimiento pese a ponerfinal proceso penal reviste la forma de un auto
y no de sentencia, pero este auto debe estar debidamente fundamentado.
CORTES DOMÍNGUEZ explica que el sobreseimiento es una declaración
judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano se
sabe que por unas causas o por otras no es posible la condena del imputado,
por lo que al negarse anticipadamente el derecho de penar del estado, se
exige la misma estructura que estrena la sentencia, sobre todo en lo que se
refiere a hechos probados088'.
CLARIA OLMEDO señala que el proceso penal puede agotarse cogno-
citivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado.
Así ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el órgano jurisdiccional,
el que procede en cualquier momento de la instrucción o investigación
(386) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 319.

(387) ROMERO PRADAS. M. Isabel. Ob. Cit. p. 82.
(388) CORTES DoMiNOUEz(Cit.) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob.
Cit. p. 615.
301
penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las criticas ins-

tructorias, por algunas causales también durante el juicio, y por extinción
de la pretensión penal en cualquiera estado y grado de todo el proceso(389).
Continua el autor señalando que este sobreseimiento es definitivo en
su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al igual que la
sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una absolución sino
de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado(390).
En España, similar regulación al sobreseimiento que se requiere en
la etapa intermedia del NCPP 2004 es el es que se denomina sobreseimien
to libre, los autos que adoptan esta modalidad de sobreseimiento no solo
están diciendo la finalización del procedimiento, sino que también está
diciendo al mismo tiempo, bien que el delito objeto del proceso nunca fue
cometido, bien que la acción investigada no es una acción delictiva, o bien
que el sujeto inculpado no es responsable, pronunciamiento materiales o de
fondo todos ellos que, por supuesto, pasan en autoridad de cosa juzgada e
impiden, por consiguiente, que ese mismo hecho no perpetrado o no delic
tivo, o sea esa misma persona no responsable del comportamiento que se
le había imputado, pueda ulteriormente constituirse de nuevo en el objeto
y en el sujeto pasivo de un segundo proceso penal(391).
Es necesario también al respecto tener en cuenta la naturaleza jurídi
ca del sobreseimiento, y sobre el particular hay teorías que sostienen que la
naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos como de anormali
dad, crisis procesal, suspensión o paralización del proceso dependiendo si
se trata de un sobreseimiento libre o provisional, es decir que con el sobre
seimiento se pone fin al proceso de una forma anormal, porque el termino
normal de un proceso penal esta representado por la sentencia.
Sin embargo, de acuerdo con ROMERO PRADAS(392), la naturaleza ju
rídica del sobreseimiento provisional, al igual que la del sobreseimiento
libre, es de constituir un modo de terminación del proceso, si bien no tie
ne carácter definitivo en tanto no prescriba el delito, al permitirse que el
(389) CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. III Editorial Rubinzal-
Culzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12.
(390) Ibídem.
(391) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. IV. Ob. Cit. p. 637.
(392) ROMERO PRADAS, Ma Isabel. Ob. Cit. p. 89.
302
proceso se ponga de nuevo en marcha, pero mientras esto no suceda, la

causa sobreseída provisionalmente debe entenderse finalizada, y no solo
paralizada como sucedería si se considerara un supuesto de suspensión del
proceso.
El NCPP 2004 ha regulado el sobreseimiento requerido por el Fiscal
en la etapa intermedia ante el Juez de la investigación preparatoria, pero
además también ha previsto en etapas anteriores a la etapa intermedia el
sobreseimiento provisional y definitivo en etapa de la investigación preli-
minar(393).
Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento requeri
do por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audiencia de con
trol del sobreseimiento y en esta se tendrá que evaluar los presupuestos mí
nimos necesarios para que el juez pueda dictar el auto de sobreseimiento.
En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esencia
les que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a estos los
podemos clasificar en materiales y formales. En ese sentido señala SAN
MARTÍN(394)que son cuatro los presupuestos de derecho material que se han
identificado en la doctrina procesalita: a)insubsistencia objetiva del hecho,
es decir cuando hay una absoluta convicción de que el hecho que dio origen
al proceso nunca ha existido en realidad; b) inexistencia del hecho punible,
cuando si bien el hecho investigado existe es atípico; c) falta de indicios de
responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales de delictuosidad
en el imputado, causa de justificación, legítima defensa, error vencible y, d)
prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensión punitiva
En cuanto al presupuesto formal están: que la acción se haya extin
guido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribuírsele al imputado
por faltar un presupuesto que condiciona la válida iniciación del proceso
penal.
Así, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los que
cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviará al Juez de la Investigación Pre-
(393) Al respecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta acreditada la
existencia del delito, mas no se ha identificado a sus autores, el archivo del proceso debe ha
cerse en forma provisional y no definitiva. Ejecutoria Suprema de 17 de enero de 1997, Exp.
N ° 5194-95-B, Ancash (SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 617.
(394) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 618.
303
paratoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expediente

Fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás suje
tos procesales por el plazo de diez días.
Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud del
archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inad-
misisbilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos
de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investi
gación que considere procedentes
Vencido el plazo de traslado, el juez citará al Ministerio Público y a
los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los
fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
Para concluir debemos señalar que el sobreseimiento al igual que
toda institución, tiene su justificación y esta se encuentra en todos los su
puestos en donde en la instrucción no se haya tenido como resultado que
el hecho por el que se procede no es constitutivo de delito penal, o sim
plemente no se haya descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido
reunir todos los elementos necesarios para decretar la apertura del juicio
oral, dicho proceso quedaría en un estado de suspensión, de pendencia in
definida, incompatible con las normas de seguridad que serían perturbadas
por el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines del
proceso. La paralización o pendencia indefinida en que quedaría el proceso
se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento de su existencia le
gal, en el que coincide la doctrina. De este modo, el auto de sobreseimiento
se dicta para poner término o dejar "cerrada" la instrucción en los casos en
los que no es posible pasar a la fase del juicio oral(395).
3.1. L Clases de sobreseimiento

En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre ellos
tenemos:
En atención a si hay o no suficientes elementos que señalen que el
hecho constituye delito:
a. Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigación se dedu
ce la imposibilidad de imponer la pretensión, formular la acusación.
(395) ROMERO PRADAS, M' Isabel. Ob. Cit. p. 91.
304
a) Cuando no existen indicios razonables de la comisión del hecho

delictivo; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuando
aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como
autores o cómplices. ROMERO PRADAS(396) refiriéndose al sobresei
miento libre que no puede dudarse que el auto de sobreseimiento li
bre, que produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tanto
la reapertura de la causa en que se pueda plantear un nuevo proceso
entre las mismas partes y por los mismos hechos, cumple plenamen
te la función que el proceso penal está llamado a conseguir, de igual
manera que si se hubiera pronunciado una sentencia resolviendo el
fondo tras la celebración del juicio oral, por lo que constituye junto a
esta un modo normal de terminación del proceso.
b. Sobreseimiento provisional. Se produce cuando de la investigación
resulta la insuficiencia de elementos fácticos y probatorios para for
mular acusación contra una determinada persona, provocando la
suspensión del proceso, a pesar de la existencia del delito. ROMERO
PRADAS(397) señala que el sobreseimiento provisional ha sido dispues
to para cuando tras la culminación de la instrucción no se consi
gue reunir los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos
supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad de conti
nuar nuevamente la causa si datos posteriores así lo permiten; y en
atención a ello es que merece también un tratamiento diferenciado
respecto al libre en orden a determinar su naturaleza jurídica, fun
damentalmente porque no produce, al menos de forma inmediata, la
terminación del proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la
causa cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Produce
la terminación no definitiva, temporal o provisional del proceso, o
la suspensión de su curso, porque en este caso la improcedencia de
abrir el juicio se debe axjue a pesar de haber realizado la instrucción
o investigación, no se han reunido los datos necesarios para pasar al
juicio o para sobreseer libremente(398)
(396) Ibídem. p. 86.

(397) Ibídem. p. 89.
(398) Ibídem. p. 87.
305
En atención a la pluralidad de los imputados, el sobreseimiento pue

de ser total o parcial:
a. Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de imputados,
ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible por
lo que la solución es el auto de sobreseimiento para todos.
b. Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de imputados y
subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el juicio
oral se abrirá contra quienes no favorezca el sobreseimiento.
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento

Una vez finalizada la investigación preparatoria, el fiscal formula
el requerimiento de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denunciado
no se realizó o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es
típico, o porque existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no
punibilidad o, porque la acción penal se ha extinguido o cuando no existan
elementos probatorios que sustenten la acusación-, el juez de la investiga
ción preparatoria llamará a una audiencia de control de sobreseimiento,
para la cual citará a las partes, las escuchará por su orden y se debatirán los
fundamentos del requerimiento y quedará expedito para resolver.
En caso el juez no esté de acuerdo con el requerimiento de sobresei
miento del fiscal, dictará auto motivado elevando las actuaciones al Fiscal
Superior, a fin de que ratifique o varíe la solicitud del fiscal provincial, en
caso varíe ordenará que otro fiscal formule acusación.
Otra cuestión que prevé el nuevo código, es que el juez de la inves
tigación preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con
la solicitud de requerimiento, si considera admisible y fundado dispondrá
la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las
diligencias que el fiscal debe realizar.
3.2. La acusación
Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministerio
Público, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia de este
que sin acusación no hay posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento (nu-
llum acusatione sine iudicium) en tal medida el órgano requirente para
306
formular la acusación deberá tomar en cuenta los fines últimos de la in

vestigación, contrario sensu deberá de solicitar al órgano jurisdiccional el
sobreseimiento definitivo de la causa, cuando ciertas circunstancias reve
lan que el hecho imputado adolece de un elemento componedor de tipici-
dad, ante la presencia de una causa de justificación o precepto permisivo,
causas extintivas de la acción penal o simplemente ante una insuficiente
prueba de cargo que no puede sostener una acusación.
En ese sentido GIMENO SENDRA señala que el fundamento de los re
feridos escritos de acusación descansa en el principio acusatorio, en la
vigencia de las máximas romanas ne procedat ex officio y nemo iudex
sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso
contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un
sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos
encontraríamos en un proceso inquisitivo. Mediante la interposición de la
pretensión penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la
referida exigencia del sistema acusatorio'399'.
Así debemos entender que ante la ausencia de una acusación formal
no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sentido la acusa
ción se convierte en exigencia misma del juzgamiento.
La acusación penal en sentido amplio consiste en la facultad que
tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguación de los hechos
presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos autores y
perseguir a los presuntos partícipes, de presentar contra éstos una imputa
ción criminal ante el juez de investigación preparatoria para el respectivo
control.
Por su parte CHIESA APONTE señala que el término acusación adolece,
en nuestro derecho procesal penal, de ambigüedad; el término se utiliza en
dos sentidos distintos, esto es para mentar dos conceptos. En un sentido
más general -concepto genérico de "acusación" este se refiere al documen
to que contiene las imputaciones del delito y que constituye el conjunto de
alegaciones del ministerio fiscal, base para las alegaciones del acusado y
la celebración de procedimientos posteriores, incluyendo el juicio. En este
sentido general, la acusación es el pliego acusatorio que contiene las impu
taciones del pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza
(399) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 325.
307
del delito imputado (grave o menos grave) y de la sección del tribunal de

primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente, se
utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto más general de acu
sación y en sentido específico la acusación es una alegación escrita hecha
por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a una persona la
comisión de un delito. La primera alegación de parte del pueblo en un pro
ceso iniciado en el tribunal superior será la acusación(400).
Al respecto GIMENO SENDRA(401) destaca tres notas esenciales que se
infieren de la acusación: a) Los escritos de calificación provisional o de
acusación son, en primer lugar, actos de postulación, que asisten a las par
tes procesales, si bien en atención a la posición que pueden asumir frente
al hecho punible, su contenido es muy diverso! De este modo, cabe dis
tinguir las calificaciones provisionales relativas a la pretensión penal, que
han de deducir el MF, querellante público, particular o privado, de un lado
y las defensas de otro, y las referentes a la pretensión civil que han de
formular el actor civil, por una parte y el tercero civil por otra; b) El con
tenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de
la pretensión penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del
delito. Son actos procesales, pues, de interposición de la pretensión, que
vienen a cumplir, tal y como señala la propia "exposición de motivos" de
la LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposición, pues,
de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación, en el
oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda integrado
el objeto procesal penal, el cual consiste en una petición de pena, basada en
un título de condena y fundamentada en la presunta comisión de un hecho
punible de carácter histórico por una persona que previamente ha de haber
sido imputada.
Vemos que según la LECrim es posible la presentación de los escritos
de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones definitivas y
a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son, las calificaciones
definitivas y no las provisionales. En nuestra legislación peruana el fiscal
solo tiene opción a presentar una acusación fundada en hechos que han
sido motivo de investigación, y son estos hechos y la información recabada
(400) CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos.
Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93.
(401) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 326.
308
sobre éstos, los que en la etapa intermedia, pasarán por un control y solo
será posible complementarla e integrarla en lo que no sea sustancial.
Pues, como señala SAN MARTÍN CASTRO(402), la acusación debe ser pre
cisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera delictuoso y a la
norma legal aplicable, y referirse únicamente a los hechos en debate y no
a otros nuevos, que deberán ser objeto de otro proceso. Lo contrario sería
atentar contra el fundamental principio de inviolabilidad de la defensa en
juicio.
En ese sentido el Art. 349 del NCPP señala que la acusación será
debidamente motivada y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado.
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con
sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso
de contener varios hechos independientes, la separación y el debate
de cada una de ellos.
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acu
satorio.
d) La participación que se le atribuye al imputado.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabili
dad penal que concurran.
f) El artículo de la ley penal que tipifica el hecho, así como la cuantía
de la pena que se solicite.
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados
al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a
quien corresponda percibirlo.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia.
En este caso se presentará la lista de testigos y peritos, con indicación
del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que habrán de recaer
sus declaraciones o exposiciones. Así mismo, se hará una reseña de
los demás medios de prueba que se ofrezcan.
Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruencia
la ley señala que la acusación solo puede referirse a hechos y personas in-
(402) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit. p. 626
309
cluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria,

aunque se efectuare una distinta calificación jurídica, pues como ya ha
quedado establecido la congruencia se refiere a los hechos y no principal
mente a la calificación jurídica(403).
Vemos también que se ha eliminado la denominada acusación for
mal que implicaba en realidad, la ampliación de la instrucción para recoger
pruebas que establezcan la plena responsabilidad del acusado.
En atención al derecho de defensa se establece también que el Fiscal
podrá en la acusación, señalar alternativa o subsidiariamente, las circuns
tancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un
tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren demostrados en el
debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, esto
como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa del imputado.
El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsis
tentes dictadas durante la investigación preparatoria y, en su caso, podrá
solicitar la variación o que se dicten otras según corresponda.
De esta manera una vez presentada la acusación ante el Juez de la
Investigación Preparatoria, se deberá notificar a los demás sujetos procesa-
jes(404) y e n e j p [ a z o ¿Q d j e z ¿j- a s estos p0Cirán:
(403) Al respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, el cual

señala que "Forma parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio
las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación; también, ahora en el
ámbito del derecho de defensa, la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa
distinta de la que se le acusaba, y de la que, por tanto, podía defenderse. Por "cosa" en este
contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un
factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y
selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece " no solo sobre hechos sino
también sobre su calificación jurídica" SSTC12/1981, Fundamento jurídico 4o, Y 95/1995,
fundamento jurídico 3o a. (GIMENO SENDRA, Vicente; CONDE PUMPIDO TOURON, Candido y
otros. Ob.Cit. p. 26).
(404) De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional Español.
STC 9/1982 "El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada
contra ellos es un garantía a favor desequilibrio entre acusador y acusado en el proceso
penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer este en concreto
cuales son los hechos punibles que se le imputan puede producirse indefensión, concepto
que no que hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de de
fenderse, pues puede haber también indefensión cuando, por decisión del órgano judicial,
se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa".
310
Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo

su corrección.
Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan
sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o
actuación de prueba anticipada.
Pedir el sobreseimiento.
Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad.
Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peri
tos que deben ser convocados en el debate con indicación de nombre,
profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales se
rán examinados en el curso del debate; presentar los documentos que
no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los
que deban ser requeridos.
Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,
para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su
actuación en el juicio oral.
Plantear otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que acep
tan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria
en el juicio.
Asimismo podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba
que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados.
El juez sin embargo, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso con
trario, sino fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá
de efecto la decisión que los desestime.
Por otro lado una posibilidad que establece el nuevo código procesal,
es que el Fiscal formule acusación complementaria durante el juicio oral,
cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia no
mencionada, lo que hace cambiar la calificación jurídica o integra un delito
continuado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe informar
oportunamente al imputado para su respectivo ejercicio del derecho de
defensa sobre las nuevas calificaciones jurídicas.
311
En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en el

juicio oral, observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos
objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público,
deberá advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad. Las partes
se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal, y
en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si algunas de
las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, en
virtud del derecho de defensa, el juez penal suspenderá el juicio hasta por
cinco días, para dar oportunidad que exponga lo conveniente (art. 374).
3.3. La audiencia preliminar

Una vez que el Fiscal formula acusación, conocida ésta por las par
tes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o
vencidos el plazo de diez días, el juez de la investigación preparatoria se
ñalará día y hora para la realización de audiencia preliminar, la que deberá
fijarse en un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días; con el
objetivo de debatir los fundamentos de la acusación.
Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrán observar la
acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección, de
ducir excepciones y otros medios técnicos de defensa, cuando no hayan
sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, solicitar
la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de
prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, instar si fuera posible la apli
cación del principio de oportunidad, ofrecer pruebas para ser actuadas en
el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados
al debate, presentar los documentos que no fueron presentados o señalar el
lugar donde se encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la
reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofre
cerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.
Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible de
batir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamentos de
la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de derechos
fundamentales y procesales.
Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fis
cal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investi-
312
gación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la

presentación de prueba documental.
Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve
y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y
del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia
o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia
de la prueba ofrecida(405).
(405) LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Código Procesal Penal
Anotado con Jurisprudencia) T.I. Editorial Jurídica Continental. San José, 2001. p. 615.
Audiencia preliminar. Principio de identidad física del juzgador. El mismo juez que
interviene en la audiencia preliminar es el que debe resolver sobre la apertura ajuicio
"La Fase Intermedia del procedimiento común, se prevé la posibilidad de convocar a
las partes a una audiencia oral y privada para examinar la acusación y otras soluciones
pendientes. En esta fase, el juez cumple una función protagónica, pues debe moderar la
contienda y escuchar atentamente la posición asumida por cada uno de los intervinien-
tes. Esto le permitirá contar con mayores elementos de convivían para- oportunamente-
resolver lo que corresponda. Como se aprecia en realidad la diligencia es sencilla, pues
para su verificación no se exige mayores presupuestos que la existencia de una acusa
ción o querella, o cualquier otra solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien
la propuesta de alguna solución alterna al conflicto (artículo 316 del código procesal
penal). La intervención de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero
tiene lugar en el término de cinco días concedido por el juzgado, para examinar las
actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación, y luego a efecto e que cada
sujeto procesal tenga ocasión de exponer verbalmente su criterio sobre lo actuado, el
Tribunal convocara a una audiencia oral y privada. No obstante la sencillez del trámite,
debe puntualizarse que el juez no está facultado para obviar reglas elementales inhe
rentes a toda diligencia oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad
física del juzgador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el
desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme la resolución respectiva.
Obsérvese que laoralidad es norma esencial de la audiencia, y con ello se instaura todos
sus colorarios: i) las partes intervendrán de viva voz en una discusión moderada por el
juez. Así. al hacer uso de la palabra, el Fiscal y el querellante resumirán los aspectos de
hecho y derecho de sus peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manifestaran
loque estimen pertinente en pro de sus intereses, incluso el imputado podrá declarar (de
acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposición) y aun-si el tribunal lo estima
pertinente- de manera excepcional podrá disponerse la producción de la prueba, salvo
que corresponda recibirla en debate; ii) como presupone el desarrollo de toda actuación
oral, los actos deben realizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean ne
cesarias para finalizar la discusión; iii) al igual que en los otros puntos expuestos, en la
medida en que resultan compatible con la naturaleza oral de la audiencia, deben apli
carse análogamente todas las reglas de oralidad, inmediación y concentración previstas
para realizar el debate. De esta forma, la intervención de la autoridad jurisdiccional
debe continuar durante las audiencias en que se verifique la actividad. En virtud de la
continuidad aludida, una vez que ha concluido la audiencia, el tribunal debe resolver de
inmediato las cuestiones planteadas. La deliberación debe ser inminente, ininterrumpi-
313
El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respec

tivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial;
el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales
concurrentes para su absolución inmediata.
En resumen, podemos señalar que en la audiencia preliminar, en caso
se formalice acusación, se realiza el control sustancial y no solo formal de
la acusación, es aquí donde se determina qué pruebas de las ofrecidas van
a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legalidad de estas, en este
espacio se van a poder resolver los medios técnicos de defensa deducidos,
es decir, es una etapa de filtro donde lo que se busca es sanear el proceso,
y no solo cuestiones sustanciales sino también cuestiones incidentales para
que pueda llegar muy bien encaminado al juicio oral; en conclusión, po
demos decir que es en la audiencia preliminar donde se va decidir el curso
del proceso.
da y secreta. El principio es que la decisión se comunique verbalmente a los intervinien-

tes tan pronto haya concluido la deliberación, pues esta es la forma que mejor se ajusta
al modo en que se ha dado la discusión. No obstante, atendiendo lo avanzado de la hora
o la complejidad del asunto - excepcionalmente- el juez puede diferir la solución de los
puntos debatidos hasta por el término máximo de 48 horas. A parte de lo anterior, debe
agregarse que la resolución debe firmarla el juez que intervino en la audiencia, pues se
supone que en quien delibero y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no pro
vocara ineficacia del acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento
invencible, surgido después de haber participado en la deliberación, votación y redac
ción del fallo (...) según se verifica en el acta de audiencia de la audiencia preliminar, el
juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.S.A. en su oportunidad, el defensor
público propuso recalificar los hechos, pasando por el delito de robo agravado al de la
violación de domicilio y a la vez, solicito al tribunal emitir pronunciamiento respecto
a un incidente de actividad procesal defectuosa, que oportunamente había gestionado
(...) no obstante lo anterior y sin que conste razón alguna para ello, el licenciado S.A,
no resolvió las cuestiones planteadas durante la audiencia. Si bien esto sería suficiente
para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura ajuicio dictado
irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que se interviniera en
la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno a los extremos expuestos y
ordeno la realización del debate (...) De los anterior resulta evidente, que se infringió
las reglas de oralidad y en concreto, la máxima de identidad física del juzgador. Ahora
bien, en la apertura del juicio oral, el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta
de audiencia preliminar (...). por estimar que no existía prejuicio, el fiscal interviniente
licenciado E.M.T. se opuso a la gestión (...) entonces, el tribunal de juicio resolvió que:
"..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se haya violentado
el principio de inmediación y se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que
puede que no se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se
le haya causado tampoco perjuicio al imputado." Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99
del 29-10-1999
314
Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Minis

terio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá
la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se
reanudará la audiencia. En los demás casos, el Fiscal en la misma audien
cia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que co
rresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones
se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en
los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez
mediante resolución inapelable.
En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez
deberá resolver inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que
por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera
la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último
caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez ex
pedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la
resolución que se dicte procede recurso de apelación. La impugnación no
impide la continuación del procedimiento.
El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha pedido del acusado o
su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el sobresei
miento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio
oral nuevos elementos de prueba.
La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
Que la petición contenga la especificación del probable aporte a ob
tener para el mejor conocimiento del caso y,
Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil.
En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de
prueba se actué oportunamente en el juicio. El pedido de actuación
de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto
que será materia de interrogatorio o el problema que requiere expli
cación especializada, así como el domicilio de los mismos. La reso
lución que se dicte no es recurrible(406).
(406) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Caso: Marcelino

Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: "En términos generales, el
315
Tampoco es recurrible la a resolución sobre las convenciones proba

torias. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que
se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para conside
rarlos probados.
La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible.
Si se dispone su actuación, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuicia
miento, podrá dirigirla un juez si se trata de juzgado penal colegiado.
3.4. El auto de enjuiciamiento

El auto de enjuiciamiento es el resultado de la procedencia de la acu
sación y como señala SAN MARTÍN CASTRO citando a GARCÍA RADA, dicha
resolución determina, en primer lugar, lo que va ser objeto de la defensa
- tanto el imputado como la parte civil, y el tercero civil pueden referirse
en sus actos postulatorios y de aportación de hechos a lo que es materia de
la acusación- y en segundo lugar, la posibilidad de que las partes puedan
precisar sus pretensiones, ofrecer actos de prueba y deducir diversos me
dios de prueba(407).
Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa intermedia,
el juez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible,
en ese sentido el auto de enjuiciamiento deberá indicar bajo sanción de
nulidad lo siguiente:
El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este
último supuesto hayan podido ser identificados.
derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios como son que su ejerci
cio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y lici
tud. Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo,
limites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho.
Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra clase de limites,
derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad de justifi
car validamente estos otros límites debe basarse en la necesidad de proteger derechos y bie
nes de la misma clase que aquel que se limita. Como expresa SAN MARTÍN CASTRO "en cuanto
se trata de un derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que acuden
al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley ordinaria no
puede impedir la actuación de medios de prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar
otros interese o bienes jurídicos, que no tengan expresa relevancia jurisdiccional (...).
(407) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol.I. Ob. Cit. p. 630.
316
El delito o delitos materia de la acusación fiscal con la indicación del

texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alternativas o
subsidiarias(408).
Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las
convenciones probatorias.
La identificación de las partes constituidas en la causa.
La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio
oral.
El juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte se
pronunciará sobre la procedencia o subsistencia de las medidas de coerción
o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.
Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio
Público y a los demás procesales y dentro de las cuarenta y ocho horas de
la notificación, el Juez de la investigación preparatoria hará llegar al juez
penal que corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes,
así como los documentos y los objetos incautados y se pondrá a su orden a
los presos preventivos.
(408) Hay que advertir al respecto la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el
Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique, donde el juez
abre instrucción por el delito de falsificación de documentos omitiendo pronunciarse en
cual de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada. " (...) Y
al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida esta
referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que,
al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad
de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva deter
minada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia
que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a
imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso
se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que in
tegran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la
afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional. (...)
El tribunal considera que se ha transgredido el principio acusatorio, pues la beneficiada
no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que com
ponen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas,
que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un
abogado defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el código penalidades distintas
para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de una medida
cautelar también será diferente, como también lo será la situación jurídica del procesado,
irregularidad que, a su vez transgrede el principio de legalidad procesal. Ello exige que las
irregularidades sean subsanadas, en aras de la tramitación de un proceso regular.
317
4. JUICIO ORAL
El Juicio Oral en el NCPP 2004 ha sufrido cambios sustanciales pues
es ahí donde se manifiesta notoriamente el tránsito del sistema acusatorio
mixto al sistema acusatorio adversarial que tiene un fuerte componente de
oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, demanda un desempeño
totalmente diferente a lo que estamos acostumbrados los jueces, fiscales y
operadores de derecho.
Así pues, el juicio se realizará de forma oral, pública y contradictoria
ya que representará la fase central del proceso, y en ella el Juez o Tribunal
decidirá, -en base a argumentos y pruebas actuados en el debate contradic
torio, que se realizará utilizando las técnicas de litigación oral que consti
tuirán una herramienta sustancial-, la solución del conflicto.
Por ello, el Juicio Oral constituye el verdadero debate que presenta
el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los principios del
sistema acusatorio y en donde se puede destruir la presunción de inocencia
que inspira todo el proceso penal.
Así SÁNCHEZ VELARDE(409) señala que es la parte central del proceso
donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias debaten sobre la
prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la inocencia o la culpa
bilidad del acusado.
En ese sentido EUGENIO FLORIÁN dice que el juicio oral es el momento
culminante del proceso penal y es aquí donde las partes toman contacto
directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del
proceso se manifiesta en toda su amplitud. Señala que es en los debates
donde el proceso haya su definición y donde se alcanza sus fines inmedia
tos del mismo, para la absolución, condena o medida de seguridad(410).
En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que se
superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de apreciar
los testimonios a .viva voz sin que medien intérpretes que puedan des
virtuar el contenido, es así que la oralidad determina la existencia de la
inmediación.
(409) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob Cit. p. 121.

(410) PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. Cit. p, 37.
318
Respecto de ello el NCPP establece en el Art. 361° que la audiencia

se realiza oralmente, sin perjuicio de que se documente en acta, la cual
contendrá una síntesis de lo actuado en la audiencia y será firmada por el
Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa
de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen
convenientes. Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un me
dio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno
del Poder Judicial.
En atención al modelo predominantemente oral que adopta el
NCPP se establece que toda petición o cuestión propuesta en audiencia
será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y,
en general, toda intervención de quienes participan en ella, en ese sen
tido está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo
quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano,
en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de
intérprete.
Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicidad erga omnes,
esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la oralidad y se
sustenta en la necesidad de que la ciudadanía conozca como los jueces
imparten justicia, lo que es clave para el control popular y la participación
ciudadana en los procesos penales.
Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad pue
de dañar el honor de las personas o las buenas costumbres y cuando pu
diera afectar a la seguridad del estado o la paz pública. Así el Art. 357° del
NCPP establece que el juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado
mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el
acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:
Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fí
sica de alguno de los participantes en el juicio; cuando se afecte gravemen
te el orden público o la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses
de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial
o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cauce perjuicio injus
tificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público
que turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando esté previsto en
una norma específica.
319
Esto trae a referencia la frase célebre de Mirabeau(4,l) "Dadme como

juez si queréis al peor de mis enemigos con la condición de que todas las
actuaciones que deban cumplir tenga que cumplirse en público". Esto tiene
sentido, pues la presión que ejerce el público sobre el juez al momento del
juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quieren
mantener su cargo, es más incentivadora y fuerza la imparcialidad en su
propia conciencia, de esta forma si los juicios se realizarían a puertas ce
rradas el pueblo no tendría ningún control los jueces y no confiarían en la
administración de justicia.
En relación al tema si resulta conveniente la presencia de los medios
masivos de difusión en los actos del juicio oral, en sociedades democráti
cas los beneficios de la intervención de la prensa en los juicios orales son
muchos mayores que los eventuales perjuicios que pudieran reportar, pues
es una amplificación del principio de publicidad y sí resulta factible su
aplicación.
Otro principio informador del juicio oral, es el principio de contra
dicción, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas y
el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el principio de
contradicción implica que las partes puedan sustentar enjuicio sus posicio
nes respecto de los cargos de imputación y de prueba. Este principio está
vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral.
En cuanto al principio de inmediación, el cual se manifiesta en ma
yor medida en esta etapa, implica básicamente el contacto directo que debe
tener el juez con los demás sujetos procesales y con los órganos de prueba
y, a partir de ello conocer directamente la reacción de las partes frente a las
pruebas y la personalidad de cada una de ellas, las cuales le servirán para
valorar mejor las pruebas actuadas enjuicio oral.
El principio de concentración, que consiste en el carácter ininte
rrumpido del Juicio Oral también forma parte de la gama de principios que
informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el legislador
del nuevo código al señalar en el Art. 360° que instalada la audiencia, ésta
seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no
(411) Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) fue el máximo Orador de la Re
volución Francesa (1789-1793) ardiente defensor de! Sistema Acusatorio y del juicio oral.
320
fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los
días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión.
De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera continua,
ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que está conociendo de
un proceso penal en fase de juicio oral no debe comenzar a conocer de otro
juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso.
Asimismo también establece que el juicio se debe realizar con la
presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás partes, en
caso contrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten, así si
el acusado no concurre a la audiencia será conducido compulsivamente al
juicio; y cuando el defensor del acusado-, injustificadamente, se ausente de
la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias
no consecutivas se dispondrá la intervención de un abogado defensor de
oficio, y al ausente se le excluirá de la defensa y el abogado defensor de
oficio continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor;
en caso sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o
no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas,
se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en
grado que designe a su reemplazo.
La audiencia en este proceso se realizará oralmente y se documen
tará en acta, tan latente estará la oralidad en el juicio que toda petición o
cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que
la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes par
ticipan en ella, pues está prohibido dar lectura a escritos presentados con
tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma
castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por
medio de intérprete. En ese sentido también las resoluciones serán dictadas
y fundamentadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el mo
mento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.
En cuanto al desarrollo del juicio, el NCPP 2004 establece que éste
se inicia con la instalación del juicio que lo realizará el juez y es ahí donde
éste deberá expresar la finalidad específica del juicio, es decir que es lo que
se va juzgar.
Y luego se realizará como primera actuación los alegatos prelimina
res donde el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusa-
321
En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondrá la continua

ción del juicio y en ese sentido la actuación de las pruebas admitidas en la
etapa intermedia que tiene como regla el principio de aportación de parte
y solo excepcionalmente podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la
actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.
Así la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de oralidad,
contradicción e inmediación constituyen única prueba susceptible de ser
valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los resultados de las
diligencias y los actos de investigación carezcan de valor, sino que estas
tiene como fin sustentar la acusación que dará paso al juicio oral.
De este modo la función de la prueba en un proceso judicial es pre
cisamente procurar certeza en el juicio de tales hechos sobre los cuales
se debe pronunciar el juzgador, la función de la prueba tiene también dos
aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobación de la cer
teza de los hechos alegados por cada parte o por su contra parte, y en un
aspecto negativo que consiste en la refutación de los hechos alegados por
las partes, en el proceso penal la prueba de refutación o la contraprueba es
una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso.
En la actuación probatoria hay que tener en cuenta los principios que
rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las pruebas que no
sean pertinentes, conducentes, útiles y las prohibidas por la ley. El NCPP
2004 establece también la institución de las convenciones probatorias que
son acuerdos que realizan las partes sobre los hechos de la causa o la prue
ba ofrecida para acreditarlos, así las partes se pueden poner de acuerdo so
bre hechos que ya no podrán ser discutidos enjuicio y así también podrán
proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios
para que determinados hechos se estimen probados.
De esta manera en la actuación probatoria también se introducen las
técnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio. El interro
gatorio corresponde a las partes que han ofrecido el órgano de prueba y
el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido se prohibe las pre
guntas impertinentes, inútiles, capciosas y las que contengan respuestas
sugeridas, lo que es distinto en el contrainterrogatorio, donde si se admiten
preguntas sugeridas. (Art. 376)
323
El encargado de conducir la actividad probatoria es el juez quien

puede pedir aclaraciones si así lo requiere y será quien moderará el inte
rrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, suges
tivas o impertinentes y procurará que estas se lleven a cabo respetando la
dignidad de las personas.
Después de la actuación de todos los medios probatorios se presenta
rán los alegatos finales en donde en palabras de Andrés BAYTELMAN y Mau
ricio DUCE(4,2) las partes tendrán que presentar sus argumentos en función
del caso propuesto inicialmente y persuadir al juez sobre la verosimilitud
de la solución planteada en los alegatos preliminares.
El código establece que en la discusión final, es decir en los alegatos
finales se realizará primero la exposición oral del Fiscal, los alegatos de los
abogados del actor civil y del tercero civil responsable, luego los alegatos
del abogado defensor y finalmente se concluirá con la autodefensa del acu
sado.
Una vez terminada la exposición de los alegatos finales y hecho uso,
el acusado si así lo quiere, de la última palabra, el juez o tribunal según el
caso, cerrará el debate y pasará de inmediato y sin interrupción a deliberar
en sesión secreta y luego emitirá sentencia condenatoria o absolutoria se
gún el caso, que deberá estar debidamente fundamentada.
4.1. Principios del juicio oral

En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que las
líneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostiene e ins
pira la realización o actividad del juzgamiento.
En palabras de Andrés BAYTELMAN y otros, los principios del juicio
oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o políticas que se
deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona. Así, expresa
mente señala "los principios del juicio oral son el conjunto de ideas fuerza
-ideas políticas- que hemos acordado para el juzgamiento de una persona.
Las normas no son sino un intento ineludible grueso y general de hacer
operativas dichas ideas y en consecuencia, la interpretación de las mismas
(412) BAYTELMAN A. Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Edito
rial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52
324
debe hacerse enérgicamente en el sentido que más compatible aparezca

con la realización de dichos objetivos. Estos principios son de aplicación
directa en el proceso y deben integrar los vacíos, forzar la interpretación
y erigirse como argumentos últimos de la argumentación jurídica y del
razonamiento judicial"'413).
Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio para
alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que es como seña
la BINDER redefinir los conflictos, es decir de absolverlos y transformarlos
en nuevos conflictos con un menor contenido de violencia, pues nunca se
soluciona un conflicto sino se redefine en términos pacíficos(414).
En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto
de indicadores que garantizan el correcto manejo del desarrollo del juicio
oral, desde el inicio hasta la culminación del enjuiciamiento oral, público
y contradictorio.
Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema
acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolución Fran
cesa en 1789 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y principios fun
damentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con el cual se
reivindicó el sistema acusatorio surgido en los estados de Grecia y Roma.
En el Perú desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto
aunque el código de esa época se acercó más a la concepción de un sistema
mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro mucho y en vez
de avanzar se retrocedió producto de la presión coyuntural de la cultu
ra inquisitiva que se trajo abajo la predominancia acusatoria del sistema
mixto implantado en aquel tiempo, instituyéndose un sistema mixto con
rasgos predominantemente inquisitivos con el CdePP de 1940 que obede
cía a la cultura inquisitiva arraigada en la administración de justicia, en
este sistema el procedimiento penal ordinario consta de etapas diferen
ciadas como el juicio oral que deberá desarrollarse a la luz del principio
acusatorio señalado solo simbólicamente. Así en la exposición de motivos
del anteproyecto de 1939 se aprecia la convicción teórica que tuvieron los
autores del código procesal para establecer este sistema. De este modo
(413) BAYTELMAN, Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Lati
noamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura, p. 4
(414) BINDER M, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 78.
325
párrafos transcritos evidencian lo afirmado: "En materia criminal es más

trascendental y necesaria la censura del proceso y la distinción de los fun
cionarios a quienes se da intervención en cada una de las etapas. El ins
tructor no puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere
para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra
que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse con una
efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución del delito, como re
presentante de la sociedad y de la parte agraviada". "En estas condiciones
si se le llamara a expedir sentencia, equivaldría tanto como hacerlo crítico
de su propia obra, contra producente por lo mismo, para la última función,
las facultades que le otorgan para la primera". "... Juicio oral el equilibrio
del proceso penal que innecesariamente ha perseguido el pensamiento ju
rídico a través de las fórmulas inquisitiva llegó a conseguirse el día en que
el sistema mixto, como ya hemos expresado, incorporó aquellas tendencias
opuestas en su organismo y logró, especialmente, reemplazar el antiguo
plenario por el juicio oral, pero no para rehacer en él la investigación como
el plenario repetía inútilmente el sumario". Sino que a través del juicio el
Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusación después de haber fi
jado en su requisitoria escrita los límites dentro de los cuales se producirá
el debate contradictorio'415).
Como podemos apreciar en esta exposición de motivos se evidencia
la adopción de un sistema acusatorio, en donde se señala que el proceso
tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos distintos en la
cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia, pues como se seña
ló líneas arriba el juez no sería imparcial si lo convierten en crítico de su
propia obra, se establece también un juicio oral pero no para rehacer la in
vestigación como bien lo señala sino más bien para que sea esta una etapa
estelar donde la prueba sea actuada bajo la vigencia de todos los principios
de sistema acusatorio y como única manera de fundamentar una sentencia
en base a prueba actuada en el juicio.
(415) En ese sentido, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos penales, se

señala que "... En materia criminal es más trascendental y necesaria la cesura del proceso
y la distinción y la distinción de los funcionarios a quienes se da intervención en cada
una de las etapas. El instructor no puede no debe ser magistrado pasivo e imparcial que
se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra
que estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una
efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución, como representante de la sociedad
y de la parte agraviada..." En: GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. pp. 9-10.
326
Pero esto que en principio se sostenía como una regla se convirtió,

en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modificaciones a este
código han terminado por convertirlo en uno esencialmente inquisitivo
y con ello produciendo una involución del sistema mixto adoptado en
un principio y retrocediendo los avances que se había podido realizar de
acuerdo con la evolución jurídica procesal que se venía realizando a nivel
latinoamericano.
Posterior a este código sabemos que se elaboro el código procesal de
1991, 1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro en vigencia
debido a la coyuntura política de la dictadura que nos gobernó una década
y que una vez mas iba postergando el inicio de la implementación de la
reforma procesal que tanto se necesitaba, después producto de la elabora
ción del código procesal de 1991 se pusieron en vigencia algunos artículos
del código procesal de 1991, sin embargo no entro en vigencia en su tota
lidad.
Recién como sabemos, el 29 de julio del 2004 se publica con el De
creto Legislativo 957 el Nuevo Código Procesal Penal, que adopta un mo
delo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral, el cual debe
realizarse bajo la estricta observancia de los principios que lo informan, y
que solo es accesible su realización en un contexto democrático, donde las
libertades son respetadas, y no existe la situación de tratar de controlar to
dos los poderes del estado inmiscuyéndose en la administración de justicia
para lograr las finalidades autoritarias que se propongan los gobernantes
de turno, en ese sentido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos
practicados y debatidos en el juicio oral- ya que lo que está en juego son
libertades fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de
los principios que vienen a ser líneas directrices que inspiran la actividad
del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales relati
vos a los derechos fundamentales de la persona, así como los previstos por
nuestra constitución como: la inmediación, la contradicción, la oralidad, la
publicidad y la concentración.
Nuestro nuevo código si acoge un verdadero juicio oral garantista y
proteccionista de los derechos fundamentales del imputado y demás su
jetos procesales, en ese sentido reconoce expresamente los principios del
juicio oral señalando además que el juicio es la etapa principal del proce-
327
so penal y que se debe llevar a cabo respetando los principios procesales

señalados en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos aprobados y ratificados por el Perú.
A la luz de lo regulado en nuestro nuevo código procesal penal, realiza
remos un análisis de los principios que informan el desarrollo del juicio oral
4.1.1. Principio de inmediación

El principio de inmediación consiste básicamente en la exigencia de
la existencia de una relación directa entre el acusado y su juzgador, pues
la información oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas personas
será de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la vez la presencia
directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador va tener la certeza de
calificar y examinar si el procesado transpira o se ruboriza ante las pre
guntas formuladas, su grado de cultura, su rapidez mental, etc. Es decir, el
juzgador apreciara a quien juzga y el procesado apreciará quién lo juzga y
como lo juzga.
Ratificando ello MONTERO AROCA(4,6) señala, la inmediación es la exi
gencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás
personas que intervienen en el proceso, sin que existe entre ellos elemento
alguno interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con re
lación a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido con
cibiendo la inmediación solamente como la exigencia de que el juez ha de
pronunciar la sentencia cuando haya asistido a la práctica de las pruebas
Destacando la importancia de este principio Andrés BAYTELMAN se
ñala que: "(...) para que la información sea confiable -para que satisfaga un
mínimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los jueces.
Esto es lo que llamamos principio de inmediación: la idea de que nadie
medie entre el juez y la percepción directa de la prueba, por ejemplo el
testigo que esta declarando. Si el juez no oye directamente la declaración
del testigo sino que la lee en un acta o escucha su sola oralización, enton
ces simplemente no está en condiciones -por capaz que sea- de realizar un
verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La
(416) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General.. Ob. Cit. p. 379.
328
información que esa acta contiene -la información del testigo recogida en
el acta- es información de bajísima calidad..."(417>
La inmediación por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar la
información de primera mano o de alta calidad, ya que esta es directa. Es
por este motivo que la fase de la instrucción es solo una fase preparatoria,
debido a la ausencia de este principio, pues generalmente todos los actos
son escritos, no podemos decir absolutamente porque nuestro nuevo có
digo establece que será necesario que se realice determinadas audiencias
cuando sea necesario discutir alguna circunstancia que implique afectar
un derecho fundamental en el caso que el fiscal lo requiera o que el im
putado solicite tutela ante alguna afectación, pero esta inmediación que el
juez tenga con las pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la
acusación o el sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia,
excepto la prueba anticipada y la prueba preconstituida.
Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inmediación
con las pruebas en la etapa sumarial, no podrá utilizar como pruebas los
simples actos o medios que se encuentren por escrito; sino, por el contra
rio, toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que
estar presentes en la audiencia para que puedan declarar lo que saben (los
testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen).
En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inmedia
ción del Juez con la prueba, razón por la que inclusive si se trata de un
testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa que lo re
quiera no podrán presentar como prueba la declaración que éste prestó en
la fase de investigación o instrucción -ya que se realizó de forma escrita
y reservada pues la inmediación solo se realizo con el papel y no con el
órgano de prueba- sino que deberá apersonarse el testigo para el respectivo
interrogatorio
Frente a este principio de inmediación en relación a las pruebas,
existe una excepción, se trata de la prueba anticipada y la prueba pre
constituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepetible y no
pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desaparecerían.
noamericano. Ob. Cit. p. 5.
329
De acuerdo a ello es que GUERRERO PERALTA(418) señala citando a PFEI-

FFER "la inmediación es la posibilidad que tiene el juez del conocimiento
de percibir directamente la práctica de las pruebas para tomar la decisión
acertada en el campo de la responsabilidad penal". Las limitantes que tiene
el principio se refieren especialmente a las llamadas pruebas preconstitui-
das y pruebas anticipadas. La fase oral es la etapa especialmente predis
puesta para el trabajo probatorio con inmediación del funcionario judicial,
teniendo en cuenta que la práctica probatoria debe desarrollar el objeto del
proceso que aparece fijado de antemano por la acusación y la preparación
de la fase oral.
En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a nivel
de Latinoamérica han admitido mayoritariamente que los únicos medios
probatorios a ser valorados por el juez serán los producidos y actuados en
el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los únicos medios que
como regla podrán fundamentar una sentencia, salvo la prueba preconsti-
tuida y la prueba anticipada.
Así por ejemplo el nuevo Código Procesal Penal de Chile señala:
"la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá producirse
durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la
ley".
Nuestro NCPP 2004 también establece una norma en ese sentido
señalando dentro de las normas que deberá tener en cuenta en la delibera
ción del conflicto solo las pruebas debidamente actuadas en el juicio; así
el Artículo 393 inciso 1 establece: "El Juez Penal no podrá utilizar para la
deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en
el juicio", en concordancia con ello el art. 325 del citado código procesal
destacando la excepción al principio de inmediación señala: "las actuacio
nes de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de
la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia
tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de con
formidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e
irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este código".
(418) GUERRERO PERALTA. Osear Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Editorial Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2005. p. 101.
330
Por otro lado, Julio B. J MAIER nos dice que la correcta concepción
del principio de inmediación radica en el respeto del enfrentamiento de
intereses entre las partes expresa así: "...la inmediación es una forma muy
distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de las verdades posi
bles para, sobre la base, después decidir. La forma de la inmediación es
respetar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio, ya
sea en un juicio de derecho privado como también en un juicio de derecho
público. La ley legitima a ciertas personas como representantes de ciertos
intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que
comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre
ellas en forma dialéctica"019).
Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos desarro
llado sobre la inmediación, ya sea como el contacto directo que tiene el
juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el enfrentamiento
adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho principio tiene una
estrecha relación con los principios de identidad del juzgador, concentra
ción y continuidad en las audiencias, y especialmente logra su realización
máxima con la aplicación del principio de oralidad, pues esta hace que el
principio de inmediación logre su máxima aplicación, ya que es por medio
de la palabra hablada y el contacto directo con testigos que se hace posi
ble la prueba testimonial que es la prueba por excelencia en un sistema
acusatorio y es de esta manera que el juez podrá realizar correctamente la
valoración de la prueba.
Andrés BAYTELMAÍ^420' nos dice: "...lo que interesa destacar aquí es
que si los jueces no perciben directamente la información entonces no pue
den estar seguros de que ella sea seria y creíble y, por lo mismo, van a estar
expuestos a equivocarse al utilizar información de baja calidad.
La inmediación no debe ser solamente para el juez sino que debe
verse desde dos ángulos como señala Daniel GONZÁLES ÁLVAREZ, el pri
mer ángulo desde el cual debe verse la inmediación se refiere a la inme
diación subjetiva o formal, la cual exige que el tribunal que va a dictar
(419) MAIER, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal. Congreso Interna
cional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120.
noamericano. Ob Cit. p. 7.
331
sentencia tome conocimiento directo -y en consecuencia se forme así su

convicción -, del material probatorio que ha sido producido en su pre
sencia junto con todos los demás sujetos del proceso, pues con la inme
diación se permite también la contradicción directa que pueden hacerse
las partes, las alegaciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones
incidentales que para una solución equitativa requiere la presencia de las
dos partes y en ese sentido poder contradecir directamente el uno con el
otro(421>.
Desde un segundo ángulo se aprecia la inmediación objetiva o mate
rial que tiene que ver mas que nada con el contacto directo con los hechos,
según la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el conocimiento y
formar su convicción, utilizando el medio probatorio más cercano al hecho
a probar entre los medios concurrentes y esto se realiza eficientemente por
medio de la oralidad.
Entonces cuando hablamos de la eficacia de la inmediación, debe
mos decir que esto solo es posible a través de otros dos principios como la
oralidad y la concentración y su vez la inmediación hace posible la contra
dicción; sostenemos estas afirmaciones porque a través de la oralidad, de
la asistencia de las partes a las audiencias y de que estas audiencias se rea
licen de manera continua sin que medie largos intervalos de tiempo entre
una y otra audiencia, que interrumpe la concentración del juez que a veces
se olvida lo que se ha actuado o se ha presentado en la audiencia anterior y
que solo lo valora de acuerdo a escrito en las actas, es que se logra la ver
dadera eficacia de la inmediación, y esta a su vez con el contacto directo
de las pruebas y los sujetos hace posible la contradicción.
Resaltando la importancia que otorga el principio de concentración
para la eficacia del principio de inmediación, de acuerdo con BURGOS MA
RINO, actualmente en la mayoría de casos las sentencias son consecuencias
de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales, ya sea por la excesi
va carga y la habitualidad en la suspensión de audiencias que han conver
tido al proceso oral en un sin número de mini audiencias que terminan por
(421) GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de los fines, principios y ga
rantías del proceso penal, (en) RENGIFO MARÍN, Hiida Mary. La Oralidad en el Proceso
Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 10.
332
desvanecer el aporte del principio de inmediación y hace depender a los

jueces del contenido de las actas(422).
De esta forma la inmediación en el juicio oral debe ser entendida
como la obligación de lograr la presencia directa del sujeto u objeto ante la
mente del sujeto cognoscente (juzgador, acusador, defensor) pues la inme
diación permite saber, por ejemplo, si el preguntado es persona con especial
velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido, si es desafiante o es ama
ble, si es esquivo para emitir respuestas o si responde con espontaneidad
yjvoluntad de colaborar en el esclarecimiento del caso, si se ruboriza o
transpira ante el impacto de algunas preguntas ( y a su vez porque razón
específica), la dirección de sus miradas, su grado o clase de cultura, su pun
to de vista sobre la realidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus
frustraciones sus ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos(423), etc.
En ese sentido la inmediación impone el deber de la presencia física
de quienes deben intervenir en el juzgamiento oral, no es viable pretender
usar un medio de comunicación como el teléfono o el Internet para eludir
el deber de estar presente en audiencia, por ello no se puede tomar como
prueba valida a valorarse por ejemplo aquella declaración de un testigo que
sin ninguna justificación y no abarcando ninguno de los presupuestos de la
prueba anticipada grava su testimonio en un casa y se pretende introducir
como prueba en el juicio, e incluso si existiera algún impedimento o ante
una dificultad insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez
ira hacia él con la concurrencia de los demás sujetos procesales respetán
dose así la inmediación y la contradicción, pues el fiscal podrá interrogar
o contra interrogar al testigo como si estuviera en el juicio y lo propio hará
también el abogado defensor .
En efecto, no podemos dejar de señalar que el instrumento que hace
posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el juzgador se
ponga en contacto directo con las demás personas que intervienen en el
proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto, es princi
palmente la oralidad, pues solo en un sistema predominantemente escrito
todo se traduce en actas y estas son leídas, el receptor de la prueba no es
el juez sino que este delega a los escribientes, auxiliares y secretarios las
(422) BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
(423) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 61.
333
que escuchas y los relatos de los testigos, de los peritos, de la víctima y del
acusado, y luego se traduce en un acta que el juez firma como si hubiera
estado presente y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones fácticas
y jurídicas sobre el caso;(424) por ello, la inmediación es una exigencia par
ticularmente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo que
normalmente se ha venido concibiendo la inmediación como la exigencia
de que el juez que ha de pronunciarse sobre la causa del proceso será aquel
que haya asistido a la práctica de todas las pruebas en el juicio oral.
De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediación su
pone concretamente la percepción de la prueba por parte del juez y su par
ticipación personal y directa en la producción del medio probatorio, y en
ese sentido CAFFERATA ÑORES establece que la inmediación es la actuación
conjunta, el contacto personal y permanente durante el juicio, del tribunal,
las partes y defensores entre si, con el imputado y los órganos, fuentes y
medios de prueba, esto nos parece que es imprescindible para que la solu
ción del caso sea equitativa.
Asimismo Alberto BINDER señala "la inmediación se manifiesta
como la condición básica que esos actos y esas relaciones permitan lle
gar a la verdad del modo más seguro posible, ya que la comunicación
entre las personas y la información - que ingresa por diversos canales o
medios de prueba - se realiza en presencia de todas las partes involucra
das, en especial, con la presencia obligada de quienes deberán dictar una
sentencia"*4255.
Así pues sin este principio como lo señala Andrés BAYTELMAN no se
podrá evaluar si la información ostenta una bajísima calidad y si satisface
o no un control de confiabilidad mínimo, pues los jueces no tendrían como
evaluar una declaración por escrito y no pueden aceptar que los obliguen
a resolver en base a información sobre la cual ellos no pueden hace un ge
nuino juicio de credibilidad. Si los jueces no perciben directamente la in
formación entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creíble
y por lo mismo van a estar expuesto a equivocarse al utilizar información
de baja calidad y no se llegaría alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad
(424) GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 11

334
histórica que tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atención

a ello es que BAYTELMAN considera a la inmediación como la primera y
más elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de la
información y resalta que la producción de esta debe ser directamente per
cibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un genuino juicio
de credibilidad(426).
En ese sentido, entonces, toda excepción al principio de inmediación
debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de los jueces, quienes
deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes res
pecto de ellas, así pues todas las excepciones que pueden haber debe ser
siempre interpretadas restrictivamente, pues de ello dependerá seguir afir
mando que la práctica de pruebas en el juicio oral es un principio general y
por ello no debemos darle mayor amplitud a esas excepciones.
4.1.2. Principio de contradicción

El principio de contradicción guía básicamente todo el desarrollo
del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga la
posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos, aportar
pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones iniciales, fi
nales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc.
Pero esta contradicción que tiene como escenario el juicio oral, no se
realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el debido respe
to a una de las exigencias del principio acusatorio, es decir, al principio de
igualdad de armas que deben tener las partes en debate contradictorio'427',
y que tiene relación directa con el derecho de defensa reconocido constitu-
cionalmente en el art. 139. Inciso 14.
Luigi FERRAJOLI, señala: "... que se admita su papel contradictor en
todo momento y grado de procedimiento y en relación con cualquier acto
nrobatorio, de los experimentos judiciales y las pericias, al interrogatorio
(426) BAYTELMAN y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri

cano. Ob Cit. p. 7
(427) GUERRERO PERALTA, Osear Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Pro
ceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
335
del imputado, desde.los reconocimientos hasta las declaraciones testifica

les y los careos."(428,
Cesar SAN MARTÍN CASTRO, lo comprende dentro de las Garantías
Procesales Genéricas: "el derecho de defensa de toda persona nace, según
el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello
significa que surge con la mera determinación del imputado: no hace falta
que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, (...) se le
vincule con la comisión de un delito...,,{m).
Julio B. J. MArER, señala: "...se trata del derecho de defender un in
terés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea
porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos a esa preten
sión, requiriendo que ella no prospere...,,(-m)
Alberto BINDER indica: "el derecho de defensa cumple... un papel
particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garan
tías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por
ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las
otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la
garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único
que permite que las demás garantías tengan vigencia concreta dentro del
proceso penal.'^430
En una forma conciliadora compartimos la opinión de todos los au
tores precitados, pero resaltamos la posición de Alberto BINDER. Ya que no
olvidemos que el derecho de defensa del imputado, más que una garantía
primaria o epistemológicas como lo señala Luigi FERRAJOLI, es un principio
o derecho personal fundamental umversalmente reconocido. Y como res
paldo a esta afirmación tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos
Humanos que lo comprenden, como son:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.d
señala: "toda persona acusada de un delito tendrá derecho a defenderse
(428) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, p. 614.

(429) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. ob. Cit. p. 70.
(430) MAIER B.J., Julio. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 543.
336
personalmente o ser asistida por un defensor de su elección: a ser informa

da. Si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que
el interés de la justicia lo exija. A que se le nombre defensor de oficio..."
La Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 8.2.d,
señala: "derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asisti
do por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor"
La Convención Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c: "...
derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un defensor
de su elección y, si no tiene los medios para retribuir a su defensor, podrá
ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando lo exijan los
intereses de la justicia."
Esta garantía de defensa o principio de contradicción obliga al juzga
dor como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la argumenta
ción y contradicción de su tesis o antítesis, que vienen a ser los argumentos
de la acusación y la defensa.
El nuevo Código Procesal Penal del 2004 establece de manera expre
sa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Titulo Preliminar, la cual señala
que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe
de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputación formulada en su contra, y a ser asistido por su abogado de
fensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio (...) también
tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su
defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad,
en la actividad probatoria..."
La contradicción permite también que el Juez pueda aceptar una in
formación que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba. Previa
mente la trasladará a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o
desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contradecirla, a través del
contraexamen.
Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice
cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantías el caso concreto,
ya que una prueba sometida a contradicción es una prueba de mejor cali
dad.
337
De igual forma BAYTELMAN(432) refiriéndose al principio de contradic

ción señala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte ejerza
fieramente este rol de testear la prueba, relativizarla o desmentirla y se le
entrega esta tarea a la contraparte quien esta interesada más que nadie en
realizar su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, no se
trata de una concesión graciosa para que comente la prueba o participe for
malmente en ella, sino que la contradiga furiosamente de tal manera que
la información que quede sea la mejor para resolver, pues la prueba luego
de un contra examen nunca termina siendo la misma, por ello los jueces
deben evitar utilizar toda información que no es susceptible de ser contra
examinada pues ella no ofrece garantías mínimas de calidad.
Continua el autor señalando al respecto que: "para que la informa
ción sea mínimamente confiable debemos ponerla a prueba; debemos pro
curar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no
es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra
manera. Nos interesa, en consecuencia, que alguien haga todo lo que este
técnicamente a su alcance por poner a prueba dicha información, relativi
zarla o desmentirla...'^433)
Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la infor
mación ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones sobre la in
formación ofrecida y si dichos matices o versiones no logran desvirtuar
la información principal o medular, de la prueba aportada, entonces los
jueces tienen una información confiable de alta calidad para la motivación
de su sentencia. Si por el contrario, logran desvirtuar sustancialmente la
información ofrecida de la prueba existente debido a la contradicción en
el juicio, los jueces deben de rechazarla, como también las informaciones
que no se someten a este contraexamen público ya que no serían cubiertas
de la más mínima calidad.
Se vulnera el principio de contradicción cuando alguien pretende
ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a través de la lectura en
el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser con-
traexaminado y no concurre el órgano de prueba que intervino en la elabo-

cano. Ob Cit. p. 8.
(433) Ibídem.
338
ración del documento para responder por él, produciendo que los jueces no
logren conocer la calidad de dicha información.
Esto es lo que se denomina proceso de depuración de la información,
que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, público y contra
dictorio. Por ello creemos acertado que el nuevo código haya previsto el
interrogatorio directo en el artículo 375. 3 y el contrainterrogatorio en el
artículo 378. 8.
La aplicación del principio de contradicción en el juicio oral, da mu
cha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes, el Fiscal
como acusador público formula su acusación frente al acusado y su abo
gado defensor. Pero el fiscal, como representante del Ministerio Público,
tiene la titularidad de la acción penal y por ende, la carga de la prueba o la
carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades
del imperio de la propia ley. En cambio el imputado, tiene un derecho de
defensa tanto de manera material y subjetiva, que lo realiza por medio de
su defensor, ya que el imputado tiene el derecho subjetivo que le da la ne
cesidad de probar su situación jurídica.
Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de ar
mas, presupone una defensa tanto material como técnica; la primera: se
da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de
defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segunda: cuando tiene
la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia eco
nómica el estado le otorgará un defensor de oficio.
Luigi FERRAJOLI señala: "...es evidente que el método acusatorio, fun
dado en el contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones
per modus tollens, es una condición necesaria (aunque no suficiente) del
modelo cognoscitivo; según este modelo... los actos jurisdiccionales -in
criminaciones, mandamientos, pericias, informes, requerimientos, requi
sitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre todo, sentencias- constan, en
efecto, de proposiciones asertivas, susceptibles de verificación y refuta
ción... y esto requiere procedimientos de control mediante prueba y refuta
ción, que solo un proceso de partes fundado sobre el conflicto institucional
entre acusación y defensa puede garantizar.'*434'
(434) FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p.542.
339
VIVAS USSHER(435)expresa que el principio de contradicción significa

la garantía formal para la obtención de un fallo legítimamente pronunciado
pues garantiza la posibilidad de contestar las afirmaciones de la contrapar
te y el control en la producción de pruebas.
GUERRERO PERALTA<436> al respecto señala que la introducción del
principio de contradicción replantea problemas fundamentales de la con
cepción que se tenga del proceso penal, en el sentido de considerar al pro
ceso como el escenario dispuesto legalmente para que se enfrenten dos
posiciones "acusador y defensa" o, por el contrario, un escenario dispuesto
para la realización material de la justicia a través de arbitrio de los jueces
entre dos partes.
De esa manera también lo considera MAIER(437) al señalar que con
cluida la instrucción, en cambio aparece en toda su magnitud el ideal de
otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusador. El juicio o
procedimiento principal, es, idealmente, el momento o periodo procesal en
el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la manera del proceso de
partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es así que
las facultades que se otorgan a uno y a otro son paralelas o, si se quiere, las
otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas a otro: la acusación
provoca la contestación del acusado; ambos valoran prueba recibida para
indicar al tribunal el sentido en que debe ejercer su poder de decisión
Asimismo CAFFERATA ÑORES nos señala que del principio de con
tradicción es la derivación del principio de plena igualdad entre acusador
y acusado en orden a sus atribuciones procesales que favorece la mayor
imparcialidad de los jueces, y que el contradictorio determinará que el co
nocimiento que los jueces necesitan para sentenciar sea proporcionado por
la prueba ofrecida por el acusador y por el contraste argumental del punto
de vista de la otra parte, lo que le llevará a sustentar sentencias de mayor
calidad. Pues como señala Andrés BAYTELMAN la contradicción surge de la
idea de que para la información sea más confiable debemos poner a prueba
(435) VIVAS USSHER, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni Edicio
nes. Cordova 1999. p.127
(436) GUERRERO PERALTA, Osear Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
(437) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 579.
340
a ésta y procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpre
tarla de otra manera.
Así BAYTELMAN<438) señala que si se supera este test, esta prueba con
éxito entonces garantizará que la misma es de altísima calidad, pues el
principio de contradictoriedad garantiza que el sistema haga todo lo posi
ble para poner a prueba la información que se presenta en el debate, pues
al sistema le interesa que la contraparte despliegue su mejor esfuerzo pro
fesional para testear la prueba ofrecida, y le interesa además ofrecerle un
entorno de condiciones que le permita y o incentive a realizar esta labor
destructiva todo y lo mejor que pueda.
Que la contraparte participe en la contradicción de la prueba supone
una garantía del principio de contradicción, y contribuye a que haya mejor
información para resolver, pues de esta manera toda información o prueba
que tenga una parte debe ser contraexaminada por la otra parte, debe ser
sometido a un test de contradictoriedad para ser información confiable.
La prueba en sí misma, presentada de parte es parcial y representa
solo una versión, pero luego de un buen contraexamen, es recién que se
arroja sobre la misma información nuevos e incluso detalles de ellos, por
ello se debe evitar utilizar información que no sea susceptible de ser contra
examinada pues ello no ofrece garantías mínimas de calidad.
La contradictoriedad es una manifestación central y específica del
derecho de defensa, puesto que el juicio oral es básicamente un test de ca
lidad de la información que presenta el Ministerio Público en la acusación,
entonces, el derecho de defensa solo existe si dicha información puede ser
completa y libremente controvertida por el acusado y su representante,
pero al sistema también le interesa que la información incorporada por la
defensa cumpla estándares de calidad - especialmente cuando la defensa
presenta un caso afirmativo, como la coartada o la legítima defensa.
.En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el
espacio posible y razonable para contribuir en la producción de 'informa
ción dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor cantidad y la
mejor calidad posible de información puedan decidir el caso. De ahí que la

cano. Ob Cit. p. 8.
341
contradicción de las partes debe darse en un contexto que asegura el juego

justo con plenas garantías y el debido respeto a los principios, en ese sen
tido se debe asegurar la igualdad de armas, se debe maximizar el debate y
ofrecer igualdad de oportunidades y controlar los excesos.
La contradicción tiene muchas manifestaciones y entre ellas tene
mos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibilidad de
objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegítimamente formu-
ladas(439). Podemos decir que se produce también la contradictoriedad a
través del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en el
caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que concurre
a declarar llamado por un parte y por lo general comprometido con ella,
de ahí que toda la información, versiones, detalles y matices que ellos nos
podrán aportado enjuicio y que podrá perjudicar el caso de la otra parte lo
podemos obtener cuando interrogamos a la contra parte y así pondremos
a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha información. Pero
tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio están prohibi
das las preguntas que sean engañosas o capciosas para el testigo o para el
perito y de cuidar que no produzca ello ser encargaran las partes con el
contrainterrogatorio, pues el juez solo podrá intervenir para pedir que se
aclare algo oscuro o confuso.
Teresa ARMENTA DEU señala que una exigencia de contradicción tiene
otra manifestación importante en relación con las posibles modificaciones
del objeto del debate en la fase del juicio oral; la congruencia y el principio
acusatorio en el proceso penal limitan de una parte la resolución judicial
al marco de la acción penal (el sujeto y los hechos) y, de otra, impiden que
el juez se exceda en su juicio mas allá de lo que fue objeto acusación (una
de las facetas de incongruencia), pues de lo contrario se convertiría en
acusador, pues para poder ser modificado este objeto se exige que el juez
lo someta al conocimiento de la otra parte para su contradicción.
La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportuni
dad procesal de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en la etapa
intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de 10 días al abo-

cano. ObCit. p. 12.
342
gado defensor para que ofrezca sus pruebas de descargo y puede discutir
la prueba de cargo.
MIXÁN MASS(440) nos dice sobre la contradicción que es lo medular en
el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designación del
defensor del acusado afinde que, en correlación de opuestos, efectúe con
trol técnico jurídico de la acusación, durante el juicio oral, ya sea aportan
do nuevas pruebas, refutando las preexistentes, orientando a su defendido
o contra argumentando. Asimismo el contradictorio obliga al director de
debates a poner en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido
o medio de prueba presentado por alguno de ellos.
Refiriéndose al principio de contradicción nos dice Clara OLMEDO
que el contradictorio consiste en el recíproco control de la actividad proce
sal, y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre
las diversas cuestiones introducida(441). Así pues el contradictorio garantiza
la recepción de la prueba bajo el control de todo los sujetos del proceso,
con elfinde que ellos tengan la posibilidad de intervenir en esa recepción
haciendo preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la
forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que
las demás partes realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que
puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones(442).
Así, podemos concluir con lo que acertadamente señala Víctor BUR
GOS MARIÑO(443) pues en realidad este derecho de contradicción comporta
la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado, tengan la posi
bilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción afinde hacer
valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos
que las fundamentes y su correspondiente práctica de la prueba. Y que el
principio de contradicción es inherente al derecho de defensa y por tanto
al principio de igualdad de armas al permitir a la defensa contradecir la
prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier prueba y alegar cuanto se
considere oportuno al respecto, evidentemente con la legítima finalidad
(440) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Editorial ediciones BGL.
Trujillo2003.p. 69.
(441) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Rubinzal- Culzoni
Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967. p. 260
(442) GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit..p.l3
(443) BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 94.
343
de poder influir sobre la decisión del juez de forma que se favorezca sus
propios intereses(444).
En síntesis podemos señalar que el principio de contradicción si bien
se manifiesta principalmente en su máximo esplendor en el juicio oral, en
menor medida también se debe considerar en las etapas anteriores, espe
cialmente en la audiencia preliminar, ya que como consecuencia del res
peto de este principio es posible la vigencia en el proceso del derecho de
defensa y de la igualdad de armas que debe regir el desarrollo de todo el
juicio.
4.1.3. Principio de oralidad

Como sabemos la oralidad es uno de los instrumentos que de ma
yor expansión y antigüedad se utilizó en el mundo para comunicarnos, al
menos desde la civilizaciones antiguas, pues la palabra hablada constituye
una de las formas más primigenias para resolver conflictos, así por ejemplo
cuando hay peleas de hermanos en una familia no se cursa comunicación
escrita al padre para que solucione el conflicto, sino que a través de la
oralidad se hace la queja directamente, pues este representa la forma ori
ginaria de transmitir información y solucionar conflictos, sin embargo con
el crecimiento de las ciudades, fue en la Roma imperial con la Apellatio y
suplicatio que se implantó un sistema basado en la escritura, pero incluso
en el primitivo derecho germano se practicó la oralidad en el proceso, el
cual duró específicamente solo hasta la hegemonía del derecho romano
canónico, que llegó al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del
Papa Inocencio III con el que se consagró el principio del "quod non est in
actis non est in mundo'''' dejándose de lado la oralidad en el proceso desde
entonces imponiéndose la escritura que empieza a dominar. El acto pro
cesal que independientemente de la intervención del juez aparece la figura
del notario que es quien redacta el protocolo, concluyéndose que toda sen
tencia para que sea valida debe basarse sobre actas
Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto
de la Revolución Francesa se advirtió las arbitrariedades y abusos que se
cometían bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el juicio era una
(444) JAÉN VALLEJO, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal, (en) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary.
La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 202
344
mera prolongación del sumario, oponiéndose a los principios de oralidad

y publicidad que se vieron reivindicados producto del reconocimiento y
protección de los derechos fundamentales como el respeto a la dignidad de
las personas, a la libertad y a la solidaridad.
De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno de
los pilares más importantes del sistema acusatorio, que representa una ga
rantía para el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales
en el curso de un proceso penal. Al respecto señala ROXIN que un proceso
es oral, si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente
en base a la materialidad de los hechos introducidos verbalmente en el
juicio(445).
Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que los
actos procesales deben ser predominantemente hablados y que la interven
ción y la comunicación de los sujetos procesales deben realizarse a través
de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el juicio quede en actas,
pues actualmente no cabe hablar de un proceso exclusivamente oral o ex
clusivamente escrito.
La oralidad además debe ser un instrumento principal que produce
la comunicación oral entre las partes, con la oralidad se puede captar el
mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesariamente la comuni
cación corporal a través de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que
puede mostrar la persona al hablar.
La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es que
la oralidad constituye la mejor forma de comunicación, de manera clara y
sencilla para el óptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez, necesariamente,
a través de ella se cumplirían con seguridad los principios de publicidad e
inmediación.
Alberto BINDER indica: "...si se utiliza la palabra hablada, las perso
nas deben de estar presentes (inmediación) y, además, se comunican de un
modo que es fácilmente controlable por otras personas (publicidad)..."(446)
Siguiendo la misma idea señala Daniel GONZÁLES ÁLVAREZ(447) que la ora-
(445) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 358

(446) BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 97.
(447) GONZÁLES ÁLVAREZ, Daniel. Ob. Cit. p. 202.
345
lidad es el mejor instrumento para realizarse los principios básicos y las

garantías con las cuales deben ser juzgadas las personas acusadas de un
delito respetando sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons
titución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una protección a la
persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y medular del
enjuiciamiento y principalmente es el vehículo que permite la realización
de los otros principios como, la contradicción, la inmediación y la publi
cidad.
Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto BINDER con
sidera a la oralidad como instrumento y no como un principio, así, hace
estas consideraciones que en sus palabras dice: "...se debe diferenciar muy
bien lo que es un instrumento, de lo que es un principio. La oralidad es un
instrumento, un mecanismo; la inmediación o la publicidad son principios
políticos y garantías que estructuran al proceso penal."*448'
Por tal razón, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida impor
tancia a la Oralidad, por señalarlo como instrumento y no como principio.
Al contrario, es tan importante como éstos señala el autor. Pues la oralidad
hace posible la realización máxima de los principio de inmediación, con
tradicción y publicidad.
Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento, que
propicia la publicidad e inmediación. Ya que no hay principios superiores
o mejores que otros. Por ello Alberto BINDER define a la oralidad "como un
mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, y las par
tes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo
más eficaz y controlado."*449'
Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garantía de
publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa plena de
quien es acusado en un proceso, además da un control social de su desa
rrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la participación inme
diata de todos los actores en audiencia.
(448) BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96.
(449) Ibídem. p. 90.
346
Luigi FERRAJOLI en la misma línea, lo denomina como la garantía

instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmediación
y concentración, así como la garantía de garantías: "La oralidad del jui
cio está estrechamente vinculada a la publicidad, de la que representa la
principal garantía. La forma hablada, en efecto, implica necesariamente la
publicidad...'*450^
La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la rea
lización de una audiencia pública, como lo señala la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el 10 de abril de 2003,
donde el recurrente al amparo del artículo 6 de la Convención Europea
de Derechos Humanos solicita ser sometido a una audiencia oral como
una garantía del debido proceso y tal Tribunal Internacional establece esa
obligación.
Y en ese sentido se debe interpretar también la Convención Ameri
cana de Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 1, así como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 cuando
establece que toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con
todas las garantías, así pues todas las personas imputadas o acusadas de
un hecho punible tienen derecho a un proceso garantista con el respeto al
debido proceso, es decir, a ser juzgados en un juicio oral, público y con
tradictorio.
Sobre el particular MIXÁN MASs(45,)sefiala que el principio de oralidad
impone el deber de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo
y finalización del juzgamiento oral, sin perjuicio de la documentación por
escrito de los actos procesales constitutivos de la audiencia.
En cuanto a su regulación el NCPP 2004 más garantista en este as
pecto ha establecido expresamente en su Art. 361 "la audiencia se reali
zará oralmente y se documentará en acta ", esta expresión audiencia,
creemos que no solo abarca la audiencia principal que es la del juicio oral
sino también la audiencia de control de acusación, la audiencia de control
de sobreseimiento, la audiencia donde se evalúa si hay mérito para emitir
un auto de prisión privativa de libertad, etc. Asimismo, el código establece
también la posibilidad de que la audiencia podrá registrarse mediante un
(450) FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 619.

(451) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p.44.
347
medio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de go

bierno del Poder Judicial.
Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para
la práctica de la prueba, ya que es a través de la misma que se expresan
tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la regulación del
nuevo código en la cual se puede interpretar que la oralidad no significa
la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes, etc., que
afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad
es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testi
gos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces,
pues es ahí donde valorarán si mienten o no. Solo por excepción permitirá
la oralizacion de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el
juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad.
En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura del
juicio oral y también conducir oralmente el juzgamiento, por otro lado, el
fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su acusación lo
propio hará también el abogado defensor del acusado, el acusado, la parte
civil, el tercero responsable civilmente, todos los sujetos procesales deben
emplear el lenguaje fónico para interrogar, pedir, refutar, fundamentar su
defensa, etc.; sin perjuicio, en caso necesario, de presentar por escrito sus
conclusiones. El acusado contestará oralmente las preguntas, salvo casos
excepcionales, sea mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Incluso los tes
tigos absolverán el interrogatorio mediante la expresión oral, y los peritos
expresarán su dictamen mediante a expresión hablada.
Dentro del marco legal la oralidad se encuentra reconocida no solo
por la legislación interna sino también por tratados internacionales cele
brados por el Perú y que por lo tanto forman parte de nuestro ordenamiento
jurídico interno.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art.
14.3 prescribe declarativamente: "Durante el proceso, toda persona acusa
da de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan
tías; "f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no habla el idioma
del tribunal".
348
La Convención Americana sobre derechos Humanos, en su Art. 8

bajo el subtitulo "garantías judiciales, inciso 2 párrafo "a" prescribe:
"Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor
o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del juzgado o
tribunal"
Es así pues que la doctrina admite la oralidad señalando que esta
tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse en lo que
ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues desde siempre
la oralidad es el modo más natural de resolver los conflictos, es el ins
trumento primigeniamente utilizado para administrar justicia en grupos
pequeños o en familias. La oralidad es un mecanismo que genera un sis
tema de comunicación entre el juez, las partes y los medios de prueba,
que permiten descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado
BINDERacertadamente señala que la oralidad es un mecanismo
previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. Se
sirve, en especial, para preservar los principios de inmediación, publici
dad del juicio y personalización de función judicial(452).
Por su parte MIXÁN MASS indica que "la oralidad impone un deber
jurídico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finali
zación del juzgamiento, sin perjurio de la documentación por escrito de
los actos procesales constitutivos en la audiencia"(453).
En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda etapa pro
cesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa mayoría, son
consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales.
La excesiva carga procesal y la habitualidad en la suspensión de audien
cias, han convertido al juicio oral en un procedimiento compuesto por
un sin número de mini audiencias o audiencias diminutas, que terminan
por desvanecer el aporte del principio de inmediación y hacer depender
a los jueces del contenido del expediente(454).
(452) BINDER, Alberto M. "Iniciación al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de Justi
cia". Editorial Alternativas. Lima p. 7.
(453) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.
(454) BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
349
SCHMIDT al igual que ROXÍN establece: "El principio de oralidad,

según la doctrina general hoy admitida, tiene como significado que la
sentencia solo se pueda fundar en lo que ha sido materia del proceso"(455).
La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instándose a que
toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oral
mente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda inter
vención de quienes participan en ella y, establece rígidamente que está
prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no
puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso
intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
De esa misma manera también las resoluciones serán dictadas y fun
damentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el momento de
su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Esperemos
que con estas normas más expresas referentes a la oralidad dejemos de
lado esa caracterización de denominar a un proceso como oral, cuando lo
cierto es que ha durado varios meses, incluso años a la investigación poli
cial que como sabemos es eminentemente escrita y reservada, a la instruc
ción judicial, a las actuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido
por un debate de unas horas de duración, al final afirmamos que existe un
proceso oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito,
con un final de oralidad(456).
La oralidad contribuye de esta forma a la desformalización de la
justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente for
mal, donde lo rutinario, lo incidental, lo superfluo adquiere cada vez mayor
trascendencia y se deja cada vez más lejos, el conflicto social que le dio
origen y el conflicto social que provoca su propia existencia además pone
en evidencia con mayor sustento los graves problemas de administración
de justicia como la corrupción y el falso testimonio. Sin percibir que con
la práctica de la oralidad se hace posible otros principios como la concen
tración que ayudarían al descongestionamiento que tanta falta le hace al
proceso penal, pues es a través de la oralidad que se logra la brevedad de
los juicios y desaparece la dispersión a la que conllevan los actos procesa
les escritos.
(455) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45
350
4.1.4. Principio de publicidad.

La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Grecia
y Roma democrática esclavista, pero posteriormente los estados anárqui
cos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron el principio
de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era inherente al siste
ma procesal inquisitivo que adoptaron como mecanismo necesario para el
ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en 1789 con la revolución fran
cesa que significó la evolución de ideas políticas, filosóficas y jurídicas que
reestablecieron el principio de publicidad con connotaciones evolutivas.
Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la trans
formación del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa
Continental. Esas banderas resumían el proyecto político del iluminismo
en materia procesal penal y presidían, junto a otras -la supresión de los
métodos crueles para la investigación de la verdad, convicción intima para
valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboración popular en la admi
nistración de justicia - emanadas de la afirmación del respeto a la dignidad
humana, la reacción contra la inquisición057^.
Así pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepción de las
actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman
parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que representa la
garantía más idónea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las
Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitución Política del
Estado que velan por un debido proceso.
En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe lle
varse a cabo públicamente con transparencia, facilitando que cualquier
persona o colectivo tengan conocimiento de cómo se realiza un juicio oral
contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbi
trariedad de los jueces.
De ahí que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad de
que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relación con la
solución de conflicto, que se dejen de lado la delegación de tareas jurisdic
cionales más importantes, que los perciban los ciudadanos ejerciendo su
(457) MAÍER B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.
351
funciones, que asuman mayor compromiso con la solución de problemas

que mas afectan a los habitantes en los que se refiere a la justicia penal.
Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a
nivel nacional sino también internacional, en ese sentido está principal
mente previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa No 13282 de 5 de
diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 "Toda persona tiene derecho
en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra
ella en materia penal".
Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos: "Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condiciones
iguales, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independien
te e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".
Asimismo en la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: "El proceso penal
debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses
de la justicia."
Nuestra Constitución también en el inciso 4 del Art. 139 prescribe
declarativamente: "Los procesos judiciales por responsabilidad de funcio
narios públicos y, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por los
que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la constitución,
son siempre públicos".
La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz del
manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisión del en
juiciamiento a la Nación, la sociedad tendrá conocimiento si se respeta al
procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con las preguntas,
gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto por el juzgador
como por el acusador o si el primero es una persona imparcial o parciali
zada y si trasmite miedo o justicia.
En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos ten
gan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo de una
deliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral.
352
Alberto BINDER nos dice: "...si la sociedad ha tomado la decisión de

dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros se
res humanos en jaulas (cárceles), ese poder no puede quedar librado a la
arbitrariedad y falto de control. Así como existen innumerables garantías
judiciales que buscan limitar la arbitrariedad, la publicidad del juicio busca
asegurar el control del ejercicio de poder.,,(45S) Por tanto; esta transparencia
que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de
decisión) y del poder acusatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del
delito).
También permite la no delegación de funciones, ya que controlaría
la presencia del juzgador en el desempeño de sus roles, con la verificación
por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de
dicho juicio.
Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en países, con una
clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como España que en la Ley de En
juiciamiento Criminal, en su Titulo III, Capítulo Primero, Art. 680 prevé:
"Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Podrá,
no obstante, el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta ce
rrada cuando así lo exijan las razones de moralidad o de orden público, o el
respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia..."
El código de procedimientos penales de 1940 en la primera parte
de su Art. 215 prescribe que "Las audiencias del juicio oral serán publicas
bajo pena de nulidad", pero la publicidad en el procedimiento penal no se
circunscribe exclusivamente al juicio oral, sino que abarca todo el proce
dimiento lo que varía es la amplitud de su aplicación pues es más amplio
en el juicio oral.
Aun cuando la reserva es característica principal de la investigación
no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en ningún modo
debe ser entendido como secreto para partes intervinientes en el proceso,
sino para los demás sujetos externos al proceso.
Es así que algunos señalan que existe una publicidad general, una
mediata y una inmediata, la primera estaría orientada para todos, la segun
da exclusivamente, para algunas persona y la última solo para las partes.
(458) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Pena!. Ob. Cit. p. 104.
353
La publicidad se restringe como correlato del principio de reserva

de la investigación, solamente el director de la investigación, el titular
de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno que tenga
permisión legal, pueden conocer el tenor de la denuncia, el texto de la
resolución del auto de apertura de investigación, el contenido de la in
vestigación ya efectuada y el diseño de la actividad de investigación pro
gramada. Por lo tanto las demás personas los terceros están prohibidos de
acceder a ese conocimiento mientras impere en el caso concreto reserva
de la investigación(459).
La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad de
ser espectador y oyente, sino también la posibilidad de la divulgación de lo
visto y oído ( la llamada publicidad mediata), justamente esto es lo que se
persigue con la implantación de la publicidad. La publicidad de los debates
no se puede limitar a quienes puedan estar presentes accidentalmente, sino
que debe ser útil a la comunidad a través de la divulgación por consiguien
te, en la sala de audiencia se debe permitir que se realicen apuntes con ese
fin y se tienen que realizar de tal manera que no perturben el orden durante
el debate.
El NCPP 2004 establece claramente cuales son los principios que
van a regir la etapa de juzgamiento, y ahí prescribe la observancia del
principio de publicidad, la cual representa una garantía para el desarrollo
del juicio oral
En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple con
las condiciones para la publicidad del juicio con la creación de las condicio
nes apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar
la audiencia y para esos efectos se debe cumplir también con determinadas
normas como no portar arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o
perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o
quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.
Sin embargo, este principio en atención a derechos que se pueden ver
vulnerados por la exposición de determinadas personas al público, esta
blece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto especialmente
(459) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 50.
354
motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o
parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integri
dad física de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacio
nal;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, pe
ligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación
indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando
sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular
desarrollo de la audiencia;
d. Cuando esté previsto en una norma específica;
El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente,

con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la
Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio;
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de públi
co a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas
en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas
específicas;
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabado
ras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de
imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su
utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial,
el derecho de las partes.
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permiti
rá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio
discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que
se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son
siempre públicos. La sentencia será siempre pública, excepto en los casos
en que el interés de menores de edad exija lo contrario.
355
De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del prin

cipio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio se celebre
ante el público y como derecho del público a contemplar como se adminis
tra justicia^60'.
Luigi FERRAJOLI señala al principio de publicidad como una Garantía
instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cumplimiento de
otras garantías: "...es la que asegura el control, tanto externo como interno,
de la actividad judicial... los procedimientos de formulación de hipótesis
y de determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la
luz del sol, bajo el control de la opinión publica y, sobre todo, del imputado
y su defensor...'*46')
Cesar SAN MARTÍN CASTRO señala también a la garantía de publicidad
como una Garantía procesal especifica por la que: "... el público puede
asistir personal o físicamente a las actuaciones judiciales (publicidad in
mediata) o pude acceder a ellas mediante la interposición de algún medio
de comunicación social (publicidad mediata)."*462)
Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y finalidad
de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominación que le dan
no es relevante pues siempre lo más importante será lo primero. .
Alberto BINDER señala que la publicidad se relaciona con dos dimen
siones una función preventiva ligada a los fines de la pena y al fundamento
del castigo y otra ligada al control popular sobre la administración de jus
ticia. Lo primero se entiende sobre el efecto social provocado en la aplica
ción del testigo infundiendo miedo o intimidando a las personas para que
no realicen las conductas prohibidas o realicen las conductas mandadas, y
con ello transmitir la vigencia de valores que fundan la convivencia social.
El otro aspecto está relacionado con la limitación de los jueces ante las
eventuales arbitrariedades que pudieran cometer(463). Ello Implica esencial
mente que se den las condiciones ideales para las personas puedan acceder
al juicio.
(460) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. V. p. 298.

(461) FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. p. 616.
(462) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 80.
356
MONTERO AROCA señala que desde el punto de vista social y político,

el principio de publicidad se fundamenta en el deber que asume el Estado
de realizar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la nación co
nozca porqué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc. realizan el juzgamiento
de un acusado(464).
Es importante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitrarie
dad en la que incurriría el acusador, si el juzgamiento fuera en secreto,
por lo tanto, la publicidad es una de los componentes específicos de las
garantías del debido proceso. Pues permite a la conciencia colectiva actuar
como un poder público difuso de control mediato en pro de la legalidad y
de la legitimidad del juzgamiento oral y contradictorio.
Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad pero
también porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le corresponde
jurídicamente como sujeto procesal pues el procesado también tiene dere
chos que deben ser respetados, y mucho más en un proceso penal donde
está enjuego derechos fundamentales como la libertad.
Muy de acuerdo con lo que señala MONTERO AROCA, no se puede
confundir la bondad de la publicidad auténtica del juzgamiento con la ile
gítima presión que pretenda ejercer algún sector de alta opinión pública
totalmente parcializada y orientada a mellar la independencia del criterio
funcional del juzgador. Presiones de esa naturaleza son inmorales e in
constitucionales^655.
La publicidad supone la concurrencia de las personas a la audiencia
que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningún modo el orden y
la disciplina caso contrario el juez esta facultado para implantar orden y
disciplina cuando sea conveniente.
Andrés BAYTELMAN señala que la publicidad garantiza que podamos
observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en el juicio por
ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos tienen derecho
a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen dicho poder, las
puertas del tribunal están abiertas para quien quiera presenciar el juicio
(464) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49.
(465) Ibídem. p. 51.
357
y este principio también tiene como telón de fondo la idea de controlar la

calidad de la información con arreglo a la cual se va juzgar el caso(466).
Teresa ARMENTA DEU señala que la publicidad hace referencia a la
posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la sociedad, en
general, y por el público asistente, en particular, a través de la conocida
audiencia publica, y remite el quebrantamiento de la publicidad interna
al principio de indefinición. La llamada publicidad interna aquella que se
predica de las partes en el proceso, no se comprende aquí, sino en la pro
hibición de indefensión*467'.
La publicidad está dada por un lado para proteger a las partes de una
justicia sustraída al control público y, por otro mantener la confianza de la
comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio
una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del estado de derecho.
4.1.5. Concentración
El principio de concentración es una de las manifestaciones del prin
cipio de oralidad, así algunos autores como MONTERO AROCA señalan que
decir oralidad es también decir concentración tanto que se ha sostenido
que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentración,
pues supone que los actos procesales deben de desarrollarse en una sola
audiencia, o en todo caso en algunas pocas audiencias próximas temporal
mente entre si, con el objetivo evidente de que la manifestación realizada
por las partes ante el juez y las pruebas, permanezcan fielmente en la me
moria de los jueces a la hora de dictar sentencia(468).
El ideal de todo procedimiento es la concentración, en una sola au
diencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposición y práctica de
pruebas e incluso de resolución del asunto, y que si este ideal es difícilmen
te conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar
lo más posible el procedimiento al ideal(469).

cano. Ob Cit. p. 13.
(467) ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editorial J.M BOSH Edi
tor. Barcelona 1995. p. 67.
(468) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p. 380.
(469) Ibídem. p. 380.
358
MIXÁN MASS señala que la concentración consiste en que esta debe

realizarse en el tiempo estrictamente necesario según el caso concreto, ni
mucho, ni poco, establece el autor; continúa diciendo, la sesión o sesiones
no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas, una
adecuada nacionalización del tiempo permitirá el normal debate contra
dictorio, mediante el normal ejercicio de la función persecutoria, la cabal
contra argumentación de la defensa y el debido conocimiento del caso por
el juzgador. Solo si las audiencias se realizan en el tiempo estrictamente
innecesario se podrá conservar la autenticidad del conocimiento integral
sobre el caso hasta el instante de expedir el fallo(470).
La concentración es un principio necesario para permitir el segui
miento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actúan, pues exige
que el juicio se realice frente a la presencia de todos los sujetos procesales,
desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesi
va, sin solución de continuidad, con el propósito de que exista la mayor
proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las
partes sus argumentación y conclusiones sobre ella, deliberan sobre ella y
se dicta sentencia.
Tiene mucha razón Daniel GONZÁLEZ ALVAREZ cuando señala que
la oralidad impone, inexorablemente, la concentración y la continuidad,
porque los debates prolongados conllevan el peligro de que se olvide lo
actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no transcriben
literalmente lo que han declarado los testigos o se puede llevar a diferen
tes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos o peritos, de donde
debe concluirse que la posibilidad de retener el contenido de la prueba
redebilita frente a la cantidad de intermedios e interrupciones, de ahí que
deba vincularse al tribunal y a los sujetos del proceso, en forma continua
e ininterrumpida(47,).
Julio B. J MAIER nos dice que la concentración de todos los actos
del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir para
atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan atender
sus necesidades fisiológicas, reconoce también excepciones diversas, es
decir, causas de suspensión ( impedimento o enfermedad de alguno de los
(470) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. p. 55.
359
sujetos procesales, ampliación de la acusación, acto fuera de la audiencia,

incomparecencia del órgano de prueba), en estos se permiten sesionar la
audiencia del debate, por tiempo limitado, cuando la necesidad lo impone,
ya por efecto de la imposibilidad de asistir de alguno de los intervenientes
u órganos de prueba, ya para preparar convenientemente la defensa si su
cede algún acontecimiento inesperado(472).
Se dispone la inmediación, concentración y continuidad del debate
para posibilitar que intervengan en la solución del conflicto todos aquellos
que posean un interés legitimo en ella, con el fin de que controlen y usen
los actos que dan fundamento a esa solución, de tal modo, esas reglas no
se justificarían si la base de la sentencia estuviera proporcionada por otros
actos, extraños al debate cumplido de esa forma.
EL NCPP 2004 entiende el principio de concentración y continuidad
como la realización de la audiencia oral se inicie y continué hasta su cul
minación, a fin debitar dilaciones. Se pretende con ello que iniciada una
audiencia continué esta hasta el final de esta manera el juzgador solo vera
un caso penal con plenitud y lo resolverá en el tiempo estrictamente ne
cesario, con ello se evitara las mini audiencias. Así nuestro nuevo código
establece que instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e
ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate
en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusión. (Art. 360)
Solo se suspenderá en aquellos casos que breve la ley en ese sentido
regula la suspensión y la ininterrupción de la audiencia así pues la audien
cia sólo podrá suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su
defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Código lo disponga.
La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles.
Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el
medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo
(472) MAIER B. J. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal, (en) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary.
La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 45.
360
fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se produ

cirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio
de señalarse nueva fecha para su realización.
Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito
cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede
suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de sa
lud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes.
Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin perjuicio
de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará el método de
videoconferencia.
Además se establece que entre sesiones, o durante el plazo de sus
pensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características
de la nueva causa lo permitan.
Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que el
tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de dictar sen
tencia y no se dicte con elementos escritos realizados en audiencias dis
continuas que finalmente pueden delegarse sino que se realice en un juicio
oral continuo, concentrado, oral, público y contradictorio pues es la mejor
manera de juzgar conductas humanas teniendo en cuenta siempre sus de
rechos fundamentales.
4.2. Fase inicial

Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra
destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitución de la
relación jurídica procesal. Los Jueces operan como arbitros entre las partes
velando porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un
instrumento para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran
en pugna. Además de ser los encargados de la conducción del debate, ten
drán también bajo su responsabilidad la trascendental misión de resolver
en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio. A nuestros Jueces no les
basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en
forma legítima, sino adicionalmente deberán extraer de dicho testimonio,
material útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben
formarse sobre la responsabilidad del acusado.
361
Para que se dé por instalada la audiencia se requiere la presencia

obligatoria de: los miembros del órgano jurisdiccional, los representantes
del Ministerio Público, el acusado, su defensor. La presencia del acusado
es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico el acusado debe estar pre
sente durante todo el acto oral(473).
4.3. Fase probatoria

Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probatorios.
Aquí rige el principio de aportación de parte, excepcional mente y cuidando
de no reemplazar la actuación propia de las partes, el Juez puede disponer
la actuación de otros medios probatorios (prueba complementaria).
Se admitirán más pruebas cuando sean conducentes, útiles y perti
nentes. No se prueban las máximas de la experiencia, leyes naturales, nor
mas jurídicas internas, la cosa juzgada, etc. No se deberán admitir pruebas
que para su obtención hayan vulnerado derechos fundamentales. Dentro
de la actuación probatoria se debe seguir un orden el cual es: 1. Examen de
acusado; 2. Examen de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba
documental. En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de pre
guntas, como las capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan respuestas
sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla esta actividad,
las partes podrán objetar el ritmo de preguntas que se formulen y pedir la
reposición de lo decidido por el Juez al respecto. Acerca de los testigos de
referencia se debe precisar cómo obtuvo esa información y a partir de allí
valorar el testimonio. A los testigos no se les permite apreciaciones perso
nales u opiniones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate.
En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la audiencia
del juicio oral para exponer el contenido de su investigación y sobre todo
dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios realizados. Les está
permitido consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su
interrogatorio. Es dable además el debate.
(473) Es interesante a! respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal Alemana (OPP), si
bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligación de asistencia del acusado, sin embargo en
su segundo párrafo, precisa que si el acusado no comparece o se ausenta a la prosecución
del un debate suspendido, este puede ser llevado en su ausencia hasta la terminación si ya
había prestado y el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.
362
Al igual que en la fase inicial, para que se dé por instalada la au

diencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del órgano
jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acusado y su
defensor.
4.4. Fase decisoria

Comprende la discusión final o informe de las partes, esto es, la ex
posición final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte
civil, del tercero civil y del imputado.
Los alegatos de clausura son expuestos también en esta fase; ellos
constituyen la última oportunidad de dirigirse al Tribunal; en esencia es
un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta ¿por qué debe prevale
cer mi caso?, el abogado sugiere qué conclusiones se deben extraer de lo
que ocurrió en el debate. Es en el alegato final que los abogados le darán
unidad y coherencia al relato que han venido construyendo y harán-su lec
tura íntegra y de corrido por primera y única vez. Para que el alegato final
cumpla con efectividad su función argumentativa respecto de la prueba, se
requiere mucha claridad del litigante acerca de qué consiste el mismo así
como destrezas muy concretas.
Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en se
creto. Las decisiones se toman por mayoría. En el caso que hubiera discre
pancia sobre el monto de la pena o la reparación, se aplicará en el término
medio(474).
Para decidir sólo se tomarán en cuenta lo actuado durante la o las au
diencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se las examinará
individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración pro
batoria respetará las reglas de la sana crítica especialmente conforme a los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos. En la sentencia, los magistrados se ocuparán de las cuestiones
(474) La deliberación y votación se referirá a: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se
haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circuns
tancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias
de la misma y su grado de participación en el hecho; d) La calificación legal del hecho
cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de
seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias
accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
363
incidentales diferidas; de la existencia del hecho y sus circunstancias, la

responsabilidad der acusado y el grado de participación en el hecho, la
calificación legal de éste, la individualización de la pena, reparación civil,
consecuencias accesorias y costos.
364
CAPÍTULO V
EL SISTEMA DE RECURSOS
1. INTRODUCCIÓN
Durante el proceso, el Juez A Quo, va emitir múltiples resoluciones
judiciales, que en buena cuenta van a importar decisiones que van a incidir
en el inicio, desarrollo y fin de éste. Decisiones que - debido a la falibili
dad del órgano judicial(475)- en algunos casos, pueden ser incorrectas. En
ese sentido, dichas decisiones pueden producir agravios a uno o varios de
los sujetos procesales intervinientes, dependiendo del interés que defienda
cada uno.
Por ello, ante la eventualidad de incorrección de las decisiones judi
ciales, el ordenamiento jurídico, en aras de garantizar los derechos de los
sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer medios tendentes a
corregir los mencionados errores, otorgándole a los sujetos que se sienten
agraviados con el fallo emitido, la posibilidad de solicitar un reexamen de
la decisión, ya sea al mismo órgano que lo emitió o a un órgano superior.
(175) En ese sentido se pronuncia Doio DÍAZ, citando a DÍAZ MÉNDEZ, cuando señala que: "El
fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del órgano judicial y en la nece
sidad de evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud
cuando la parte gravada por ella estime desacertada, para lo cual se le da posibilidad de
la impugnación que el recurso supone". DOIG DÍAZ, Yolanda. El Sistema de Recursos en el
Proceso Penal Peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de
la Casación, (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004.
Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 190.
En ese orden de ideas, el NCPP 2004 ha regulado en el libro Cuarto

"La impugnación" estableciendo cuatro tipos de recursos como vías efica
ces que canalizarán dichas pretensiones de corrección de los posibles erro
res en los que puede incurrir el órgano judicial y en consecuencia hacer
que el agravio sufrido no se convierta en irreparable.
La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios en
el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucional, pero el
contenido de este mandato aún tiene ciertas imprecisiones. En el presente
trabajo, se intentará- sin ánimo de poner fin al debate inconcluso- dar al
gunas precisiones sobre este punto.
Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato consti
tucional al que hacíamos referencia en el párrafo precedente, se hará un
estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente y una breve
reseña de las novedades introducidas sobre este tema en el Nuevo Código
Procesal Penal, con particular incidencia en los Recursos de Apelación y
de Casación.
2. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
En nuestro país, la base legal de la necesidad de establecer medios
idóneos para solicitar un reexamen de la decisión tomada por el órgano
jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que se desprende
de manera implícita a través del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art.
139°. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando cumplimiento expreso, al Dere
cho a la Pluralidad de Instancia (Art. 139°. 6 de la Const. 1993).
Asimismo, éste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad de
Instancia, no se limita sólo a nuestra jurisdicción nacional, sino que tam
bién, es reconocida por distintos documentos internacionales, entre ellos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en su Art.
14.5(476). y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en
su art. 8.2.h(477), los cuales por mandato Constitucional son vinculantes a
(476) Art. 14.5 del (PIDCP) establece: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".
(477) Art. 8.2.h (CADH) establece "Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".
366
nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo establece el Art. 55° y la 4ta.

disposición final y transitoria de la Constitución Política Peruana(478).
Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se agota
en la configuración de la base legal aplicable, sino en la lectura que se rea
lice de estos dispositivos legales, es decir, lo determinante es establecer el
significado de los términos utilizados para describir dicha exigencia cons
titucional y en ese sentido dotar de contenido a la parca frase "pluralidad
de instancias'" utilizada por el legislador nacional e interpretarla a la luz de
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Perú
es signatario.
Así, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en ra
zón que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido proceso.
En ese sentido, apunta SAN MARTÍN CASTRO cuando nos dice que la ley fun
damental consagra cuatro exigencias en materia de recursos.(...) estos son:
1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo
a la cuestión de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que
disciplinan el proceso; 2) justicia, a través de la garantía de pluralidad de la
instancia, en rigor, el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario;
3) formación de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del de
recho material y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos
fundamentales frente a lesiones causadas por los órganos judiciales(479).
Cabe precisar que, en cuanto a la interpretación de lo señalado por el
Art. 14°.5 del PIDCP que regula de manera más detallada los términos en
los cuales se hará efectiva la exigencia establecida, al señalar que todo con
denado tiene derecho a que elfallo condenatorio y la pena sean sometidas
a un tribunal superior, se tienen que hacer un par de precisiones.
La primera precisión apunta a que tenemos que reconocer previa
mente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, también coexiste el sis-
(478) Art. 55 de la Const. 1993, establece: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional". 4ta. Disposición final y transitoria de la Constitución,
señala: "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución recono
ce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Perú".
(479) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da ed). Grijley E.I.R.L.
Lima. 2003. p. 922.
367
tema anglosajón, y que entre ambos existen diferencias que son -hasta el
momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro
país está encargado a jueces profesionales que tienen el deber constitucio
nal de motivar sus fallos; en cambio, en el sistema anglosajón la justicia
penal está encargada a. jueces legos (no profesionales)(480), más conocido
como Jurado quienes no tienen deber alguno de motivación.
En palabras de MAIER, dentro del sistema anglosajón y su particu
lar estructura, sólo el imputado es el único legitimado para impugnar la
sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio con lo
cual se cumpliría la exigencia de la "doble conformidad" que es como se
interpreta en dicho sistema la exigencia del artículo 14°.5 del PIDCP. En
ese mismo sentido, en el caso que la sentencia sea absolutoria, la decisión
deviene en inimpugnable(48,), careciendo de legitimidad el Ministerio Pú
blico para oponerse a dicha absolución, toda vez que se reconoce que éste
ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo con
trario violaría el principio de ne bis in idem que se entiende como nuevo
riesgo de condena(m).
La redacción literal del artículo 14.5 del PIDCP ha llevado a afirmar
a MAIER que esta garantía procesal (...) debe conducir necesariamente a la
exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona se necesite una
(480) Estados Unidos de Norteamérica es nuestro país de referencia, como claro exponente del
Sistema Anglosajón, en dicho país, constituye un derecho de los ciudadanos, como parti
cipación en la vida de su país, no solo el votar y tener derecho a ser elegido también tienen
derecho a formar parte de un Jurado.
(481) Ello se deriva del precedente Green vs. USA (1957) en donde se señala que "... es uno de
los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado no puede obtener un
nuevo juicio por medio de una apelación aún cuando la absolución pueda parecer como
errónea..." citado por MAIER. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 716.
(482) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia del
problema en el Derecho anglosa-sajón. Allí, en general, una interpretación más estricta de la
prohibición de la múltiple persecución penal- ne bis in idem-, principio formulado como la
prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-
penal (double jeorpardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios básicos del
procedimiento penal, el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado
contra la condena como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más de una
oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el
juicio ante el jurado. Tal circunstancia, implica básicamente, negación al acusador del recurso
para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que pueda ser presentado, en "apelación", el vere
dicto final del primero.
368
doble conformidad judicial, si el condenado la requiere*483', que trae como

consecuencia que: primero, sólo serían recurribles las sentencias penales
condenatorias; y, segundo, que tal derecho sólo le corresponda al conde
nado.
Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garantía en perjuicio
del garantizado [...] representa una hipocresía*484'. Dicha línea de argumen
tación no está libre de objeciones'485', que se derivan de olvidar que el re
ferido artículo debe interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas
jurídicos. MAIER también toma como base un sistema en el cual los juicios
criminales están en manos de un Jurado, lo toma como una aspiración a
cumplirse porque la Constitución de la República Argentina, reconoce ex
presamente dicho sistema de administración de justicia, en el cual - desde
su particular punto de vista- no sería posible que el acusador tenga dos
oportunidades para buscar una condena.
El carácter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexistencia de
un "único acusador"*486', sino de que en nuestro sistema jurídico la inter-
(483) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit., p. 714.
(484) Ibídem. p. 711.
(485) Véase en ese sentido lo afirmado por SAN MARTÍN CASTRO, cuando señala que "... no es
posible asumir la tesis de MAIER arriba enunciada, en primer lugar, porque el principio de
igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional, impide aceptar que el acusador
público y la víctima no puedan recurrir una sentencia absolutoria; en segundo lugar la
tesis del "doble conforme" no se deduce linealmente del texto de la norma internacional,
puesto que - a nuestro juicio lo que en puridad se exige es la necesaria habilitación de un
recurso devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal superior, en cuyo caso
la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habría sido tomada preci
samente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo duro esencial del PIDCP-..." SAN
MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p. 933-934.
(486) Según MORENO CATENA, ese sería el fundamento de la biiateralidad o no de los recursos, a
dicha conclusión se arriba cuando señala que "... en un contexto en que el único acusador
es el propio Estado (a través del Ministerio Público) puede parecer absurdo reconocer a
éste el mismo derecho a recurrir, en su caso, la sentencia absolutoria...". MORENO CATENA,
Víctor y otros. El Proceso Penal. Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el
mismo sentido MONTERO AROCA, Juan. Los Recursos en el Proceso Penal Español (en)
La Reforma de la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann. Coordinadores
Gómez Colomer, Juan Luis y otros. Publicación de la Universitat Jaume. 1997. p. 368. La
falta de corrección de esta postura la encontramos en que a pesar de que en nuestro siste
ma el monopolio del ejercicio de la acción penal la tiene el Ministerio Público, a diferencia
de lo que sucede en España (donde coexiste la acusación popular), sin que ello signifique,
en modo alguno, que sea "absurda" la idea de reconocerle legitimidad al Fiscal para im
pugnar una sentencia que le cause agravios.
369
pretación se debe realizar teniendo en cuenta, necesariamente el derecho a

la igualdad ante la ley reconocido en el Art. 2°.2 de la Const. 1993 e incor
porado al proceso penal mediante el principio de igualdad de armas. Por
ello, es imperioso realizar siempre un esfuerzo de lectura constitucional
que, de manera sistemática y orientada a fines, nos lleve a afirmar junto a
MORENO CATENA que por razones de igualdad procesal de las partes, una
vez establecido el recurso, no sería posible excluir a la acusación del acce
so al mismo(487). En ese sentido, se debe considerar al recurso no sólo una
garantía para el condenado (como se podría entender literalmente), sino
también, para el Acusador y la propia Víctima, pudiendo ellos recurrir
frente a una sentencia que le cause agravio.
Con ello queda establecido, como señala acertadamente CAFFERATA
ÑORES que el recurso se concibe como un medio de control de la correc
ción fáctica y jurídica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con
sentido "bilateral", es decir, tanto el acusador como al acusado, y con un
sentido de equidad(488). (Las cursivas son nuestras).
La segunda precisión a realizarse es la referida a qué medio de im
pugnación hace referencia el artículo 14°. 5 del PIDCP para que se consi
dere satisfecho el alcance de dicho artículo cuando prescribe que "el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tri
bunal superior". Siguiendo a DOIG DÍAZ, podemos afirmar que tal y como
está redactado dicho precepto, se presta hasta tres interpretaciones dife
rentes, según sea el énfasis- mínimo, medio o máximo- que se ponga en
asegurar las garantías del procesado. Si el énfasis es mínimo, bastará con
entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es
medio, el acento se pondrá en la necesidad de una apelación que revise el
hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena, sin los límites que contiene
la casación. Por último, si se trata del máximo grado de garantismo, se pro
pone que el artículo 14°. 5 sea interpretado como el derecho del imputado a
tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena(489).
(487) MORENO CATENA, Víctor y otros. Ob. Cit. p. 3147.

(488) CAFFERATA ÑORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit. p. 179.
(489) Doio DÍAZ, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Sentencias (en) CUBAS VILLANUEVA,
Víctory otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores. Lima
2005. pp. 545-546.
370
Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretación planteadas,

tendríamos en primer momento que descartar de plano la última interpre
tación, porque correctamente en nuestro sistema el derecho al recurso no
sólo ha sido instituido a favor del acusado, sino que está instituido también
para la parte acusadora e incluso - debido a que su pretensión civil se per
sigue conjuntamente con la pena- a favor de la víctima.
Lo óptimo, en nuestro sistema, sería interpretar el artículo 14°.5 del
PIDCP en el énfasis medio, porque no se puede considerar que cualquier
sometimiento a un tribunal superior signifique cumplir con dicha exigen
cia. Afirmar que el énfasis es mínimo sería considerar, por ejemplo, que
sólo instrumentando el Recurso de Casación - con todas las limitaciones
para el acceso a éste, que se condicen con su naturaleza extraordinaria, ya
se cumpliría el mandato impuesto por el Pacto de New York(490).
Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuando señala que "... se debe entender que el recurso que contempla el
articulo 8°.2.h de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz me
diante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisio
nes jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un
margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del de
recho de recurrir el fallo.'*4911
En nuestra legislación vigente en la mayoría de Distritos Judiciales,
coexisten como medios impúgnatenos: el Recurso de Apelación, el Recur
so de Nulidad y el Recurso de Queja, que debido a su estrecha configura-
(490) En España, por ejemplo, conviven delitos de doble instancia (delitos leves) y delitos de
única instancia (delitos graves), con ello se llega a una doble "paradoja antigarantista" [en
terminología de GIMENO SENDRA], porque primero en materia civil existe una doble instan
cia generalizada; y, segundo, que el recurso de apelación procede en sentido inversamente
proporcional a la gravedad del delito. En ese sentido, en contra del parecer mayoritario
del Tribunal Constitucional Español, y siguiendo a una minoritaria pero sólida postura,
consideramos que la Casación-debido a lo limitado de su actuación- no cumplida con la
exigencia del Pacto y por ello sería recomendable el establecimiento de la apelación para
todos los delitos.
[491) Numeral 161. Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 02 de julio de 2004.
Sentencia de fondo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En esa misma sentencia se señala en el
Numeral 164 que "... la posibilidad de "recurrir el fallo" debe ser accesible, sin requerir
mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho..." y [que]"... independientemente
de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es
que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida..." Numeral 165.
371
ción no satisfacen el énfasis medio al que hacíamos referencia. En cambio,

el nuevo ordenamiento procesal penal estatuye todo un sistema de medios
impugnatorios que se condicen plenamente con la exigencia contenida en
el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con DOIG DÍAZ que el diseño
que realiza la norma procesal penal peruana [en el Nuevo Código Procesal
Penal de 2004] se corresponde con una lectura garantista del art. 14°.5
PIDCP, a diferencia del modelo que consagra el aún vigente Código de
Procedimientos de 1940(492).
3. CONCEPTO DE RECURSOS
Los Recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la parte
que se considera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo
proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la noti
ficación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior en
grado, la reforme, modifique, amplíe o anule.
En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos una lucha de
intereses contrapuestos, el amparar uno u otro interés va a ocasionar la
disconformidad - y posible agravio- de aquél que no se vio favorecido con
la resolución emitida. En ese sentido, el sujeto perjudicado va a buscar la
forma de oponerse a que dicha resolución adquiera la calidad de Cosa Juz
gada y en consecuencia evitar el efecto de inmutabilidad de ésta(493).
Dicha oposición se materializa a través de los recursos (dentro de sus
distintas clasificaciones), como un instrumento jurídico que busca cambiar
una decisión judicial por una nueva, en cumplimiento con el Principio de
Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a la ley.
(492) DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. Cit. p. 546.

(493) El efecto de inmutabilidad que se alcanza como cosa juzgada, encuentra la excepción con la
acción de revisión regulada en nuestro NCPP 2004, según la cual se puede interponer esta
acción contra las sentencias condenatorias firmes y sólo a favor del imputado. En ese sentido
tal como lo señala DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. La Acción de Revisión, (en) CUBAS VILLANUEVA,
Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal Palestra Editores. Junio 2005. p. 566: Pese a que la
Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como "recurso" a la revisión, en puridad, no es
tamos ante el ejercicio de medio de algún medio de impugnación, sino más bien un proceso
nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma.
372
4. FINALIDAD
En este acápite, es necesario resaltar que, independientemente de los
efectos que se producen con la interposición y posterior admisión de los
recursos, existen finalidades que se persiguen con éstos, dichas finalidades
no son ilimitadas. Así tenemos:
1. La primera finalidad consiste en impedir que la resolución impug
nada adquiera la calidad de cosa juzgada y de esta manera, impo
sibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interposición
de algún recurso que la ley faculta para mostrar nuestra disconfor
midad con la resolución emitida, importa la conformidad con la
mencionada resolución y le otorga la calidad de cosa juzgada; por
ello, al recurrir un fallo adverso impedimos la inmutabilidad de
dicha resolución.
2. La segunda finalidad consiste en la búsqueda de modificar la reso
lución que nos cause agravio, que se materializa en la posibilidad
de reforma o anulación de la resolución del Juez A Quo, por medio
de un nuevo examen sobre lo ya resuelto. En efecto, lo que se busca
con la interposición del recurso es que el Juez A Quem, modifique
la resolución del Juez A Quo, esta modificación puede consistir, de
acuerdo a la configuración particular de cada recurso, en una revo
cación que implica la sustitución del fallo revocado por otro o en
una anulación, que implica dejar sin efecto algunas actuaciones del
proceso.
Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la búsqueda de
modificación del fallo que perjudica a algún sujeto procesal, está modula
do en el sentido que el examen del Juez Ad Quem (Juez Superior Revisor)
sólo debe referirse a las peticiones señaladas por el recurrente. Es decir, el
Tribunal Superior no puede extralimitarse, más allá, de lo solicitado por el
recurrente. Por ejemplo, si solo se cuestiona el monto de la reparación civil,
el Juez A Quem no puede pronunciarse - salvo que beneficie al imputado-
acerca de otro punto no contenido en la impugnación.
Dentro de esta última consecuencia, es importante señalar el objeti
vo, contenido y vigencia del principio de la prohibición de la reformatio in
peius o reforma en Peor, para entender el verdadero alcance de éste.
373
Así tenemos que, en palabras de CLAUS ROXIN, el objetivo de éste

principio reside en que se debería lograr que nadie se abstenga de la in
terposición de un recurso por el temor de ser penado todavía más grave
mente en la instancia siguiente(494). De ello se deriva su contenido que debe
estar en función de quien recurre el fallo. Se pueden individualizar tres
supuestos: a) si es interpuesta sólo por los acusados o tercero civil: el Juez
A Quem sólo podrá confirmar la resolución recurrida, reducir la pena o la
reparación civil, o en el mejor de los casos absolver; b) con respecto a los
demás sujetos no recurrentes, sólo si se trata de una decisión favorable, el
resultado se extiende; y, c) si es interpuesto por el Ministerio Público o la
parte civil, lo máximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en
la reparación civil, respectivamente.
Con referencia a la vigencia de la Reformatio In Peius tenemos que,
como señala SAN MARTÍN CASTRO, la Corte Suprema aplicando literal y aisla
damente el antiguo Art. 300° del CdePP 1940, desde siempre y uniformemen
te, había sentado la doctrina jurisprudencial consistente en que el poder de
revisión que le concedía la ley no estaba en función de quien recurría un fallo
o de quien se conformaba con él, ni necesariamente del objeto del recurso,
sino de la naturaleza del hecho punible objeto de instrucción y juicio y que
recién entre Noviembre y Diciembre de 2000, en la Corte Suprema- un vocal
provisional- vino a quebrar esa sólida unanimidad(495), que derivó finalmente
en el reconocimiento de dicho principio en el ámbito normativo con la modi
ficación operada en el año 2004 en el artículo 300° del CdePP, con el Decreto
Legislativo N° 959, en el que se establecen los lincamientos a seguir.
5. CARACTERÍSTICAS
Io Se dirigen contra una resolución judicial, de manera que resultan
excluidos de su ámbito los actos del juez desprovistos de carácter de
cisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnación debe,
(494) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del puerto. Buenos Aires. 2000. p. 455.
(495) SAN MARTÍN CASTRO. César. Ob. Cit. p. 942 / 944. Asimismo, ese mismo año, se dio el
acuerdo plenario de los Vocales Superiores de la República N° 6/2000, incardinándose
en una concepción uniforme de la doctrina procesalista sobre la materia, estimó - en su
decisión segunda- que era de rigor proscribir la reforma de las sentencias en perjuicio de
los sentenciados, cuando ellos son los únicos impugnantes...", p. 944.
374
como regla, canalizarse a través del incidente de nulidad o llamados

nulidad de actos procesales regulados en el libro segundo la activi
dad procesal del NCPP 2004.
2° En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de las
partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez,
exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios directa o
indirectamente portadores de una nulidad absoluta.
3o El hecho de que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que
se dictó la resolución impugnada y antes de que, a raíz del venci
miento de los plazos legales previstos para deducirlos, aquella haya
adquirido eficacia de cosa juzgada o se encuentre preclusa.
4o Su interposición dentro de un plazo perentorio (art. 405 del NCPP),
que comienza a correr desde la notificación de la resolución de que se
trate (art. 414.2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una
de las partes.
5o La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que
concurre, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, frente a la
ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y lo soli
citado por aquél.
6. REQUISITOS
6.1. Admisibilidad
Puede decirse que un recurso es admisible cuando posibilita el exa
men de los agravios invocados por el recurrente y, por consiguiente, la
emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las cuestiones
sobre que aquéllos versan.
Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden -como ocu
rre con todo acto procesal- a los sujetos que intervienen en su interposi
ción, sustanciación y resolución, al objeto sobre el que versan y a la activi
dad que involucran, debiendo esta última analizarse en sus dimensiones de
lugar, tiempo y forma.
a. Requisitos subjetivos
i. Personas Facultadas para Recurrir (Legitimación Activa).- En ge
neral, son las partes de un proceso (Ministerio Público, parte civil,
375
defensa, imputado, etc.) las que se encuentran facultadas para inter

poner recursos, ya sea porque la ley les otorga éste derecho de ma
nera expresa o implícitamente -sin realizar distingo entre ellas-. En
segundo lugar, y de manera indisoluble, la ley requiere que la parte
recurrente haya sufrido un agravio; es decir, que no cualquier parte
procesal puede recurrir determinada resolución judicial, sino sólo
aquella que tenga un interés para ello, requisito que analizaremos a
continuación.
Existencia de Interés.- Cuando analizamos el tema referido a la exi
gencia constitucional (véase punto 2), concluimos que el derecho al
recurso no es exclusivo de ningún sujeto procesal. De ello se des
prende que la legitimación activa está en relación directa al agravio
sufrido, porque quien es afectado por una resolución que lo perju
dica, tiene un interés jurídicamente protegido en su corrección, por
cuya causa tendría que concedérsele la posibilidad de recurrir tal
fallo. Por ello, el agravio es un requisito imprescindible o presupues
to material para que determinado sujeto procesal sea considerado
sujeto legitimado.
En ese orden de ideas, tienen legitimidad activa:
El imputado, con la única condición que su intervención se deri
ve del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que
puede impugnar cualquier tipo de sentencia o auto, salvo las que
le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria.
- El Ministerio Público, como titular de la acción penal y defensor
de la legalidad, puede interponer recurso, con la misma limita
ción referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el
Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal del
2004, reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministe
rio Público pueda impugnar - incluso- a favor del imputado.
- La Parte Civil: en principio, la legitimidad activa para interpo
ner algún medio impugnatorio de los agraviados se encuentra
condicionada a la constitución como parte civil en el proceso
penal; constitución que opera ante el pedido por escrito de los
376
autorizados por ley ante el juez competente y éste mediante auto

motivado resolverá la admisión o no de dicha constitución. La
excepción a esta condición, es la referida a que el agraviado está
legitimado para interponer algún medio impugnatorio exclusi
vamente referido a la inadmisión como parte civil en el proce
so. Además la parte civil sólo está legitimada para interponer
medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensión
civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha
exigencia. Por lo tanto, le está vedado interponer algún medio
impugnativo con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso
de sentencia absolutoria, le está permitido impugnar ese aspecto
porque su pretensión civil sólo se verá satisfecha si se condena al
imputado.
Tercero Civil: la legitimación activa de éste sujeto, se encuentra
directamente relacionada con la comprensión como tercero civil
de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio su
frido. Por ello, sólo puede impugnar lo referido a la reparación
civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.
b. Requisitos Objetivos
Estos son idoneidad y jurídicamente posibles
í.2. Fundabilidad
Es fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta
propiado para la obtención de una resolución que, por vía de reforma,
lodificación, ampliación o anulación, sustituya a la impugnada.
Entonces, el examen de los requisitos de admisibilidad debe com-
ortar una operación necesariamente previa respecto al examen de funda-
ilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de
aalquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de una decisión
dativa al mérito del recurso.
377
7. EFECTOS DE LOS RECURSOS

La interposición de un medio impugnatorio o recurso(496) produce
diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos:
a. Efecto Devolutivo: importa la posibilidad de trasladar una compe
tencia funcional al Juez Ad Quem, por parte del Juez Ad Quo, sobre
el objeto de la impugnación(497). Por ejemplo, en nuestro ordenamien
to procesal, si el recurso se planteó contra una resolución emitida
por un juez penal (Juez a quo), le corresponderá conocer como juez
a quem a la Sala Superior Penal, ello de acuerdo a los criterios de
competencia funcional establecidos en el NCPP 2004(498).
b. Efecto Suspensivo: tiene que ver con que la eficacia de la decisión
impugnada es impedida por la interposición del recurso, por ello este
efecto posibilita la suspensión de la ejecución de la resolución recu
rrida en el marco del acto impugnado. Este efecto, sin embargo, a
pesar de ser consustancial al sistema de recursos, no es aplicable en
la mayoría de casos, en ese sentido se pronuncia el NCPP de 2004,
que en su artículo 412° regula la ejecución provisional(499). Aquí es
conveniente destacar, siguiendo a SAN MARTÍN CASTRO, que el proble
ma del efecto suspensivo del recurso debe estudiarse en su directa
incidencia con los derechos a la libertad, la presunción de inocencia
y sus manifestaciones y, por el contrario, con el derecho del Estado
(496) A efectos prácticos en el presente trabajo utilizaremos ambos términos (medios de im
pugnación y recursos) como sinónimos, sin desconocer la diferencia que nos hace notar
SÁNCHEZ VELARDE cuando afirma que "... en la praxis judicial se utilizan tanto el termino
impugnación como recurso, aún cuando éste último pueda a su vez expresar cualquier
pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnación aparece
como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el
recurso (de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho...". SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima- Perú. 2004, p. 657.
(497) El único Recurso no devolutivo, en nuestro sistema, es el Recurso de Reposición previsto en
el nuevo Código Procesal Penal 2004 (Decreto Legislativo N° 957) y en el Código de Proce
sal Civil -aplicable de manera supletoria- en el Artículo 362° y 363°, en donde es el mismo
Juez que dictó la resolución, el que examina nuevamente cuando ésta es cuestionada.
(498) Lo encontramos regulado en los Artículos 26° al 28° del NCPP 2004, en el que se deter
mina la competencia funcional para conocer los medios impugnatorios.
(499) El artículo 412° señala que salvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada
se ejecuta provisionalmente y que en el caso de resoluciones que dispongan la libertad del
imputado no podrán tener efecto suspensivo. ( el subrayado es nuestro)
378
a asegurarse, dentro de los límites legales, la ejecución posible tras

el recurso(500), para diferenciar los casos en los cuales se justifica ple
namente que la resolución recurrida no suspenda sus efectos, por
ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria, la interposición de
un recurso de apelación de sentencia, en ningún modo, debe impe
dir la excarcelación del absuelto. Si, por el contrario, se tratara de
resoluciones condenatorias, su ejecución se mantendrá en suspenso
durante el plazo en que se pueden recurrir y, en caso de serlo, hasta
la decisión del recurso(501).
c. Efecto Extensivo: Éste nos indica que por la naturaleza pública del
Proceso Penal, surge un efecto por el cual, en primer lugar, los su
jetos procesales que no recurrieron la resolución objeto de impug
nación podrán participar activamente en el proceso recursivo, a ello
se le denomina efecto extensivo de la impugnación; y, en segundo
lugar, que el Juez revisor puede extenderse, más allá de lo solicitado,
por uno de los recurrentes (en cuanto al número de personas como
también a aspectos no considerados en la impugnación), abarcando
con ello, a los sujetos procesales no recurrentes, pero sólo cuando
ésta les favorezca. Y ello, en virtud también del principio de prohi
bición de la reformatio in peius. Este efecto sólo puede ser posible,
cuando existe una pluralidad de sujetos procesales con un interés
afín, y que el recurso interpuesto por uno de los procesados no se
funde exclusivamente en motivos personales, a este efecto se le de
nomina efecto extensivo de la resolución impugnada. Un ejemplo del
efecto extensivo en ambos supuestos ( de la impugnación y de la re
solución) del recurso lo tenemos en el caso que sólo interponga ape
lación el tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a
pesar que el imputado no recurrió dicha resolución, tendrá en primer
lugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento
recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc.); y, en
segundo lugar si la decisión final le favorece también tendría que
beneficiarse con ello(502).
(500) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p. 958.

(501) MONTÓN REDONDO, Alberto. Los Medios de Impugnación. (En) MONTERO AROCA, Juan y
otros. Derecho Jurisdiccional III. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2007. p. 374.
^502) Este efecto extensivo, es la excepción del principio de personalidad de la impugnación,
379
d. Efecto diferido: Este tipo de efecto recursal, procede en los procesos

con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicta auto de so
breseimiento sobre alguno de ellos estando pendiente el Juicio de los
demás. Si se presenta algún medio impugnatorio y éste es admitido,
regularmente correspondería que se eleven los actuados inmedia
tamente al Juez A Quem para que resuelva, pero este efecto indica
que la remisión no se realizará de manera inmediata, sino que se
esperará hasta que se dicte sentencia contra los otros imputados, bus
cando con ello, evitar interrupciones al procedimiento principal(503),
dejando a salvo la posibilidad de obviar este efecto diferido si se le
ocasiona grave perjuicio a alguna de las partes.
8. CLASIFICACIÓN
En primer lugar podemos clasificar a los recursos atendiendo a la
existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de oposición sus
ceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria, así tenemos:
a. Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin motivos
o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra resoluciones
que no tienen la condición de Cosa Juzgada, es decir, que el proceso
esté abierto o en trámite. Entre ellos: el Recurso de Apelación, el Re
cuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el Recurso de Reposición.
b. Extraordinarios: es aquel Recurso que cuenta con un carácter excep
cional, pues sólo procede contra determinadas resoluciones, debido a
los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, dichas resolucio
nes han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El único Recurso Ex
traordinario en el Proceso Penal es el Recurso de Casación, previsto
en el NCPP 2004.
A su vez, SÁNCHEZ VELARDE señala que la moderna doctrina viene
admitiendo el término "medio de impugnación" como género y reme
dios, recursos y acciones como especies diferenciables(504), así tenemos,
justificado en razón, al carácter público del Proceso Penal, señalado en el Art.408° del
Código procesal penal de 2004.
(503) Este efecto se incluye dentro de los Recursos sin efecto suspensivo, el cual es reconocido
por el Art. 410° del código de 2004.
(504) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 861-862.
380
otra posible clasificación de los medios impugnatorios de acuerdo a sus

objetivos:
a. Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurrencia
de determinadas anomalías, que puede remediar la misma autoridad
jurisdiccional que conoce o conoció el proceso. Entre estos tenemos
al recurso de Reposición.
b. Recursos: Estos consideran la parte efectivamente injusta de la sen
tencia y buscan que un Tribunal de categoría superior finalice la ac
tividad del inferior, que revoca o confirma la resolución impugnada.
Entre ellos tenemos a la Apelación, Queja, Nulidad y Casación.
c. Acción: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se ma
terializa en el denominado recurso extraordinario de Revisión.
Asimismo, los medios de impugnación se pueden clasificar por sus

efectos(505) en: suspensivo o no, de trámite inmediato o diferido, y devolu
tivo o no devolutivo.
La clasificación que realizaba el CdePP 1940, aún vigente en Lima,
"pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios impugnato
rios en nuestro ordenamiento procesal penal'^506', es la siguiente:
a. Recurso de Apelación.
b. Recurso de Nulidad.
c. Recurso de Queja por denegatoria.
El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 (Art. 413°), realiza una
sistematización de los medios impugnatorios, señalando los siguientes:
a. Recurso de Reposición.
b. Recurso de Apelación.
c. Recurso de Queja.
d. Recurso de Casación.
Delimitando el contenido del presente estudio, nos limitaremos a
analizar los medios impugnatorios recogidos por el NCPP 2004, realizan-
[505) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p. 961.

;506) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. p. 865.
381
do un análisis comparativo con la regulación del CdePP de 1940, resal

tando los cambios efectuados, aciertos y desatinos. Asimismo, debido a
lo novedoso - para nuestra realidad- de los Recursos de Apelación y de
Casación, los desarrollaremos con mayor amplitud.
8.1. Recurso de reposición

El recurso de reposición a diferencia de los demás recursos no tiene
efecto devolutivo, por lo que la persona que lo resolverá no será el superior
en grado, esto tiene su fundamento en la simplicidad del trámite debido a
la importancia de las resoluciones que son materia de este recurso.
En el Código de Procedimientos Penales el recurso de reposición no
estaba previsto como un recurso taxativamente establecido, por lo que la
práctica impuso que se aplicara supletoriamente el texto único ordenado
del Código de Procesal Civil en atención a los artículos 362° y 363°, que
regulaba este medio impugnatorio en el proceso civil(507).
Esta falta de regulación viene a ser cubierta por nuestro nuevo siste
ma procesal, así se define a este recurso de reposición en sede penal como
un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra resoluciones jurisdic
cionales, por el cual el agraviado reclama al mismo tribunal que dictó el
pronunciamiento su revocación o modificación.
8.1.1. Ámbito de aplicación

El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el
Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución
que corresponda.
(507) Reposición Artículo 362.- Procedencia.- El recurso de reposición procede contra los de
cretos afinde que el Juez los revoque.
Artículo 363.- Trámite. -
El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución.
Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso
es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De
considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá
con su contestación o sin ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto
verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.
382
Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de reposición

contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este
caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.
8.1.2. Tramitación del recurso

Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evi
dente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin
más trámite.
Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se
interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el Juez lo
considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el
plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
¿Se puede impugnar la Reposición?

No, al respecto el Art. 415°.3 del NCPP señala que: "...el auto que
resuelve la reposición es inimpugnable".
8.2. Recurso de apelación

En párrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con un
medio impugnatorio que cumpla con los estándares mínimos exigidos por
normas internacionales. Expresamente hacíamos referencia al artículo
14°.5 del PIDCP, señalando que dentro de nuestro sistema el derecho al
recurso debe entenderse en un énfasis medio que implica que en el proceso
impugnatorio el juez debe tener la posibilidad de revisar el hecho, la culpa
bilidad, la tipificación y la pena sin más límites que los establecidos por el
recurrente en su escrito de impugnación.
En ese sentido el recurso de apelación viene a ser el medio impugna-
torio por excelencia - debido a la amplia libertad de acceso a éste- al que
se le encomienda la función de hacer efectivo el tan mentado derecho al re-
;urso(508>. Y ello porque frente al posible error judicial por parte del JuezAd
508) En sentido contrario, se pronuncia DE LA OLIVA SANTOS, cuando señala que se inclina a
considerar "...más prudente y hacedora la opción de configurar el doble grado jurisdic
cional penal con las limitadas finalidades de revisar el juicio jurídico... pero sin permitir
una segunda valoración de la prueba..." DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. El Derecho a los
383
Quo en la emisión de sus resoluciones, surge la apelación con el propósito

de remediar dicho error, llevado a cabo ante djuez ad quem, quien va a
poder realizar un análisis fáctico y jurídico sobre la resolución impugnada.
El derecho al recurso- y en este caso, la apelación- debe estar orien
tado, tal como señala GARCÍA RAMÍREZ, a proteger los derechos humanos
del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece
suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal
del sujeto, y no sólo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del
proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o tribunal
superior - que sería superior en grado, dentro del orden competencial de
los tribunales—debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar
en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas
propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invo
cadas y la aplicación de ella(509).
Pero la existencia del mencionado recurso nada nos dice acerca del
contenido y alcance de éste. Así tenemos, que el cómo proceder va a estar
determinado por el sistema de apelación que se acoja. En sentido podemos
señalar que existen dos sistemas de apelación, que diseñan cual es el alcan
ce, contenido y objetivos de la apelación.
8.2.1. Los sistemas de apelación

La doctrina también nos indica, que el Recurso de Apelación debe de
contar con una clasificación, que permita conocer el ámbito de aplicación
de este recurso. La clasificación está determinada por tres características
que permiten diferenciar ambos sistemas entre sí.
En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta a las
siguientes interrogantes: a) ¿La apelación como continuación o como revi
sión de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?, b) ¿Cuál es la libertad en
la admisión de nuevas pruebas?; y, finalmente, c) ¿Cuál es el contenido de
la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.
Recursos. Los problemas de la única instancia, (en) Revista Tribunal de Justicia N° 10.
1997. p. 980.
(509) Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Voto concurrente razonado del Juez Sergio García
Ramírez. Numeral 31.
384
8.2.1.1. Apelación plena

Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal
Civil Alemana (ZPO), aplicable también al proceso penal, en la que se es
tablecen las características fundamentales que informan éste sistema.
Este sistema de Apelación en su estado más depurado, implica, si
guiendo a GIMENO SENDRA, tres características'510':
Que la apelación es una mera continuación de la primera instancia,
que significa un novum iudicium encaminado a obtener una segunda
decisión judicial sobre la controversia inicialmente deducida ante la
Jurisdicción.
Que el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto
del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente
introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos hechos
y medios de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no uti
lizados, por ello se reconoce el llamado "ius novorum" en apelación
que comprende tanto los nova producía (materiales acontecidos con
posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en
primera instancia), como los "nova reperta" ( materiales anteriores a
ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte co
nocimiento de los mismos con posterioridad) y los "nova allegata"
(materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso).
Que la sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento
sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia decisora de
la apelación se pronuncia de nuevo sobre el objeto del proceso y que
el tribunal de segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento
distinto del declarado en la resolución apelada con independencia o
no del acierto o corrección de ésta última, por ello, ROXIN señala que
en consonancia con el objeto de la apelación, en la audiencia oral [...]
no se examina solamente si la decisión de la primera instancia era
correcta o no lo era [y] por ello la instancia de apelación es, en cierto
modo, una segunda primera instancia'510.
(510) GIMENO SENDRA, p. 410 y siguientes.

(511) ROXIN, Claus. Ob. Cit, p. 461.
385
Cabe apreciar, que la característica más saltante del sistema pleno

- sin desconocer la importancia de las otras dos características -, viene
constituida por la libertad en la aportación y actuación de nuevos medios
probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina alemana cuando se
menciona, al describir el sistema acogido en dicho país, que "se admite
ilimitadamente nuevos medios de probatorios"'512). Y es también en esa
característica, donde se han dirigido las principales críticas'513).
Cabe precisar, que esta amplitud en la admisión de hechos y nuevas
pruebas no significa permitir la introducción de nuevas pretensiones ajenas
a la primera instancia.
Por tanto, esta apelación plena, de origen Alemán, supone una apli
cación amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la relación jurí
dico material de la sentencia apelada - fundamentos de hecho y derecho-,
logrando que la resolución del Juez revisor se extienda hasta la estimación
de la ilegalidad de la resolución del Juez de primera instancia.
8.2.1.2.Apelación limitada
Este sistema de apelación fue incorporado por la Ordenanza Civil
Austríaca de 1895, como una crítica al modelo de apelación anterior, tiene
un contenido diverso, en el sentido que el órgano revisor se limita a efec
tuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si en el modelo
pleno la apelación se podía expresar como creación, en éste se habla sólo
de revisión.
En efecto, el sistema de apelación limitado tiene en su versión más
pura, y siguiendo nuevamente a GIMENO SENDRA, tres características que lo
diferencian sustancialmente del sistema anterior(5l4):
(512) ROXIN, Claus. Ob. Cit., p. 460.

(513) En sentido crítico se pronuncia GIMENO SENDRA cuando señala que la introducción en
segunda instancia de nuevos medios de ataque y de defensa que pudieron ser utilizados
en la primera, hace perder a los litigantes un grado jurisdiccional, porque en base a di
chas novedosas alegaciones no se dictará sino una única solución [...] de forma que para
salvaguardar la garantía de la doble instancia en esos casos, una de dos, o se instaura una
tercera instancia limitada - con lo que no se habrían cosechado sino dilaciones- o una
cadena infinita de instancias plenas...". GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.
(514) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 410 y siguientes.
386
Que la apelación se constituye en una simple revisión de la sentencia

dictada en primera instancia, que significa que ésta no es autónoma
sino complementaria y vinculada a la misma.
Que el material instructorio es idéntico en ambas fases, sin resquicio
alguno a la admisión de "ius novorum", ello implica que no se cons
ciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos medios de
ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos
en primera instancia.
Que la sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en
ese caso el Juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad de
la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, sólo cabe el reenvío
mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación es imposi
ble formular una nueva declaración. Es decir, se limita solamente a
controlar la legalidad o no de la resolución apelada, dejando de lado
la revisión sobre el fondo del asunto (relación material discutida) y
así evitar un pronunciamiento nuevo sobre el conflicto. Por tanto, el
órgano revisor, frente a una sentencia de primera instancia que cree
que no es conforme a derecho, sólo se limitaría a anularla, mas no a
su estudio de fondo.
Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apelación
son resaltadas por la más autorizada doctrina, sustentando su postura en la
segunda característica de este sistema, es decir, el referido a la imposibili
dad de aportación de nuevos medios de prueba.
En ese sentido, se señala, como una ventaja, que éste produce un
efecto pedagógico<5,5) que postula que los litigantes tendrán que hacer uso
de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar utilizarlos en una
segunda instancia, porque ésta no los permitirá. Asimismo, se señala que
sólo este modelo lograría que no se pierda un grado jurisdiccional porque
en base a dichas novedosas alegaciones no se dictará sino una única solu
ción [...] de forma que para salvaguardar la garantía de la doble instancia,
(515) GIMENO SEÑORA resalta este efecto cuando señala que éste "... nutre la mentalidad de los
litigantes con la obligación de exponer en primera instancia, abiertamente, con claridad y
exhaustividad, los argumentos que tengan a su disposición para fundamentar las respecti
vas pretensiones, en la conciencia de que, en otro caso, se verán impedidas en el futuro de
hacer valer aquellos fundamentos que han omitido voluntariamente...". GIMENO SENDRA,
Vicente. Ob. Cit. pp. 420-421.
387
en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con
lo que no se habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de
instancias plenas(516).
8.2.1.3. Sistema de apelación peruano

Luego de la descripción de los sistemas de apelación existentes, es
necesario analizar cuál es el acogido por el modelo adoptado por el legis
lador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la apelación
en el Perú.
Para ello, es necesario recalcar que los sistemas anteriormente des
critos difícilmente los encontraremos en su versión más pura, sino que la
mayoría de países han tomado características de ambos sistemas adaptán
dolos a su particular estructura del proceso penal, es decir, a través de la
reforma que ambos modelos vienen sufriendo se ha dado paso a un sistema
mixto(517).
El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuración mixta de
ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de apelación limita
da pero con aplicaciones moduladoras del modelo apelación plena(518).
Así tenemos que la apelación -según la regulación implementada
por el NCCP del 2004- está configurada de la siguiente forma(5l9):
(516) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. Cit. p. 418.

(517) Con excepción del Sistema Chileno quien en su proceso de reforma ha decidido eliminar
el recurso de apelación, pues tal como se ha señalado en el mensaje de Proyecto Ejecutivo,
un recurso configurado de esa manera resulta, en general, incompatible con el nuevo siste
ma acusatorio. La Cámara de Diputados, señaló en ese sentido que, la contradicción se da
entre el recurso de apelación y los principios de inmediación y oralidad; pues, el recurso
tal como se encuentra regulado no permite el juicio oral, pues la oralidad del procedimien
to requiere que el máximo poder de decisión recaiga en el Tribunal que conoce del juicio
oral, pues si se va a otorgar ese poder a un Tribunal que conoce del caso por la lectura del
expediente y no por el juicio oral entonces, se estaría dando mayor preferencia al juez que
conoce menos ante el juez que tiene mayor información. Ver: HORVITZ LENNON, María Inés
y LÓPEZ MASLE, Julián. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 2002. p. 354 y ss.
(518) Al respecto nos dice, Dora DÍAZ:" ... al instaurar la segunda instancia, el legislador perua
no ha optado por el modelo de apelación limitada pero con modulaciones frente al modelo
pleno, que postula, en lo sustancial, la reproducción del juicio oral.". DOIG DÍAZ, Yolanda.
"El Nuevo Proceso...", p. 549
(519) El Código Procesal Penal de 1991, pese a constituir un cambio de la legislación vigente en
muchos aspectos y sistematizar en un solo acápite los medios impugnatorios, no difiere en
388
En cuanto a la primera característica, tenemos que la apelación en

el NCPP se concibe como una continuación del juicio de primera
instancia, estatuyéndose una verdadera segunda instancia, la cual se
realizará cumpliendo las garantías de oralidad, contradicción, inme
diación, etc. porque se establece el "juicio de apelación", en el caso
que se haga valer el derecho al recurso. Esto a diferencia del C de PP
1940, aún vigente en Lima, que concibe la apelación como un juicio
de revisión de la resolución impugnada y no como una continuación
de ésta, por ello no se realiza audiencia de apelación.
En cuanto a la posibilidad de introducción de medios probatorios
ante el Juez a quem, ésta se encuentra más flexible y cercana al sis
tema pleno sin llegar a acogerlo por completo, en el sentido que se
permite la introducción de nueva prueba, pero limitada a aquélla que
no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribuible al sujeto que
impugna; perdiendo sentido las críticas formuladas al sistema pleno
por la plena - valga la redundancia- libertad de aportación y actua
ción de medios probatorios reconocidos en ese sistema. Esta caracte
rística es a la vez otra diferencia con la regulación del C de PP 1940,
que limitaba seriamente la posibilidad de introducción de medios
probatorios ante el Juez a quem, tal como lo señala SAN MARTÍN CAS
TRO "la actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo
el caso de la prueba documental"*520), con lo cual se omite la caracte
rística más saltante del sistema pleno.
Finalmente, en relación a la tercera característica, también en este
sistema se permite que el juez a quem, tenga competencia, no solo
para revisar la legalidad de la resolución tomada, sino para conver
tirse en Juez de mérito, con la diferencia - respecto a la regulación
vigente- que el juez revisor tiene amplias facultades de decisión, pu-
diendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de la existencia
de la "audiencia de apelación" y la posibilidad de aportar nuevos
medios probatorios con las limitaciones señaladas.
cuanto al sistema de apelación acogido por el legislador de 1940 y asume una apelación
limitada.
(520) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. Cit. p.974.
389
Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de tran

sición de un sistema mixto con preeminencia del sistema limitado hacia
un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que permita supe
rar las críticas dirigidas a éste. Es decir, se está dejando de lado un sis
tema de apelación limitada -que adopta el CdePP 1940- para dar paso a
un nuevo ordenamiento procesal que otorga mayores garantías(52,) para el
cumplimiento de la "instancia plural" a la que hace referencia la exigencia
constitucional; y en ese sentido, la instauración de una segunda instancia
generalizada respetuosa de los estándares internacionales se muestra como
posible.

En este punto vamos a analizar cuál es el acto impugnable mediante
el recurso de apelación. En ese sentido el NCPP 2004, a diferencia del
CdePP 1940, sistematiza en el Libro Cuarto los medios impugnatorios es
tableciendo en ese sentido las resoluciones impugnables(522):
Sentencias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado o el Juzgado
Penal, Unipersonal o Colegiado.
Autos, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la Investi
gación Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado:
Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones previas
o prejudiciales)
Autos que resuelvan constitución de sujetos procesales.
Autos referidos a la adopción, variación o cese de medidas cau
telares.
• Que resuelvan el sobreseimiento.
• Autos que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al
procedimiento o instancia.
(521) En ese sentido MONTERO AROCA señala que "... partiendo de los principios de la realización
de la instancia conforme a los principios de la oralidad e inmediación, la alternativa es
clara: o no existe recurso de apelación limitado o ese recurso ha de consistir en reiterar el
juicio oral, de modo que el tribunal del recurso forme su convicción atendiendo a las prue
bas que se han realizado en su presencia...". MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 375-376.
(522) Ver Artículo 416° del NCPP 2004.
390
Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la condena

condicional o la conversión de la pena; y
• Los autos expresamente declarados apelables o que causen agra
vio irreparable.
8.2.3. Trámite del recurso de apelación

El NCPP del 2004, como ya se mencionó, regula sólo un medio im-
pugnatorio ordinario que está referido a sentencias y autos, denominado
apelación. En este punto, analizaremos las novedades en el trámite, que
nos trae el nuevo ordenamiento procesal en éste tema:
El primero está referido a la competencia para conocer este recurso,
que está reservada para la Sala Superior, salvo las resoluciones emitidas
por Juzgado de Paz Letrado, en cuyo caso conoce el Juez Unipersonal.
El efecto de interposición de este recurso, implica que se suspenden
los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los
demás autos que pongan fin al proceso; sin que sea obstáculo para que el
imputado, de ser el caso, recobre su libertad porque el Art. 412° del mismo
cuerpo normativo señala expresamente que cuando se disponga la libertad
del imputado, a pesar de interponerse algún medio impugnatorio, no se
podrá suspender la excarcelación.
Los votos para decidir acerca de la impugnación planteada son dos.
Asimismo, se impone una exigencia adicional que señala la carga de
fijar domicilio en la sede de la Corte de Apelación, y que en caso de incum
plimiento, se le considerará notificado en la misma fecha de expedición de
las resoluciones.
8.2.3.1. Trámite para apelación contra autos

El plazo para interponer el recurso de apelación es de 3 días.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los
autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5
días.
Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el exa
men de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpues-
391
to por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley
y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de
la resolución impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho
que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensión determi
nada. El juez a quem resolverá declarando inadmisible o admisible el re
curso interpuesto, en cuyo caso señalarán día, fecha y hora para audiencia
de apelación mediante decreto.
Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisión, los
sujetos procesales podrán ofrecer medios probatorios, pero sólo prueba do
cumental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes por el plazo de
3 días.
Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado Uniper
sonal, solicitarán otras copias o actuaciones originales al Juez A Quo, sin
paralizar el procedimiento.
Se realiza una audiencia de apelación a la que podrán concurrir to
dos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha audiencia no
se puede aplazar en ningún caso. En ella se da cuenta de la resolución recu
rrida y los fundamentos del recurso; acto seguido, se oirá en primer lugar
al abogado del recurrente y luego a los abogados de los otros sujetos proce
sales. En todo caso, el imputado tiene derecho a la última palabra. El Juez
A Quem podrá formular, en cualquier momento, preguntas aclaratorias.
El Juez A Quem resolverá el grado en el plazo de 20 días, analizando
los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez A Quo a resolver
en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar la resolución impug
nada total o parcialmente.
8.2.3.2. Trámite para apelación contra sentencias

El plazo para interponer el recurso de apelación es de 5 días.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos
y corren traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5 días.
De manera análoga al trámite para apelación de autor, vencido el
plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisi
bilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpuesto por sujeto
legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito
392
(u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolución

impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen
su postura, y debe concluir solicitando una pretensión determinada. El
juez a quem resolverá declarando inadmisible mediante auto que podrá
ser impugnado mediante el recurso de reposición; o admisible el recurso
interpuesto, en cuyo caso comunicará a las partes para que puedan ofrecer
medios probatorios en el plazo de 5 días.
El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de éstas bajo
sanción de ser declaradas inadmisibles.
En esta segunda instancia es posible el ofrecimiento y admisión de
nuevos medios probatorios, con las limitaciones siguientes: a) que se trate
de medios probatorios de los cuales recién tomó conocimiento y por ello no
los pudo ofrecer en primera instancia, b) que sean medios probatorios que
a pesar de ser ofrecidos válidamente en primera instancia fueron indebi
damente denegados, siempre que se hubiera formulado oposición oportu
namente; y, c) los medios probatorios que habiendo sido admitidos válida
mente no fueron practicados por causas no imputables al recurrente.
Asimismo, sólo serán admisibles medios de prueba cuando se im
pugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinación judicial de
la sanción, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben referirse
sólo a estos puntos.
La Sala podrá citar a testigos, siempre que algún sujeto procesal in
sista en su presencia por exigencias de inmediación y contradicción.
Mediante auto inimpugnable, se decide la admisión de los medios
probatorios ofrecidos y se convocará a la audiencia de apelación a todos los
sujetos procesales, incluso a los no recurrentes.
En la audiencia de apelación es obligatoria la presencia del represen
tante del Ministerio Público, el imputado recurrente, el imputado recurrido
y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recurrido se realizará la
audiencia, declarándolo contumaz y se ordenará la conducción compulsiva
de éste. Si no asiste injustificadamente el sujeto recurrente, entonces, se
declarará inadmisible el recurso de apelación.
Una vez instalada la Audiencia se procederá a dar cuenta de la re
solución recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto seguido se
393
correrá traslado a los sujetos recurrentes para que desistan total o parcial
mente de la apelación o ratifiquen sus motivos.
Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida ésta, se iniciarán
los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios los recu
rrentes, se seguirá el orden establecido para los alegatos en el juzgamiento
de primera instancia, teniendo el imputado derecho a la última palabra.
El Juez a quem resolverá el grado en el plazo de 10 días, analizando
los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez a quo a resolver
en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle diferente valor probatorio
a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera
instancia salvo que ésta sea cuestionada por una prueba actuada en segun
da instancia.
La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad total
o parcial de la sentencia apelada con reenvío al juez que corresponda para
la subsanación a que hubiere lugar, b) dentro de los límites del recurso,
confirmar o revocar la sentencia sin reenvío, en cuyo caso, puede inclu
so condenar al absuelto, siendo ésta leída en audiencia pública, para cuyo
efecto se notificará a las partes y se llevará a cabo con las partes que asis
tan, sin que pueda aplazarse por motivo alguno.
Contra esta sentencia sólo procede pedido de aclaración o correc
ción, y recurso de casación. Si no es recurrida, se enviará al juez que co
rresponda ejecutarla.
Como se puede apreciar, la regulación del nuevo ordenamiento proce
sal, confrontada con la parca y asistematizada regulación vigente, asegura
una verdadera "doble instancia". Tal como está estipulado, progresivamente,
a partir del 2006, la regulación aplicable irá modificándose sustancialmente
y la asignatura pendiente de implantar una segunda instancia generalizada
- en términos de DOIG DÍAZ(523)- podrá ser cumplida a cabalidad.
(523) En ese sentido se pronuncia DOIG DÍAZ, cuando seríala que "... la instauración de una
segunda instancia generalizada constituye también una asignatura pendiente en el or
denamiento procesal español. Actualmente, en los procesos por delitos graves no está
contemplado el recurso de apelación sino el de casación; en los procesos por delitos
menos graves se debe interponer recurso de apelación y no así casación y, finalmente,
en los procesos sustanciados por el Tribunal de Jurado es posible interponer recurso de
apelación y casación...". DOIG DÍAZ, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Senten
cias. Ob. Cit. p. 546.
394
8.2.3.3.Problemática de la audiencia de apelación de auto

La Comisión Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Código Pro
cesal Penal, llevó adelante el Pleno Regional sobre el Código Procesal Pe
nal en Arequipa el 04 de julio de 2009, este evento realizado en la Ciudad
Blanca se llevó a cabo con la presencia de los representantes de las Cortes
Superiores de Justicia en las cuales se viene dando la reforma procesal
penal (hasta esa fecha), es decir, Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna y
Moquegua.
Este pleno tocó temas de diversa índole pero todos en torno a la ora-
lidad y al papel que ésta cumple en un sistema acusatorio. En ese sentido,
uno de los temas en base a los cuales se dio discusión se resume en la si
guiente interrogante: ¿Es causal de inadmisibilidad del medio impugnato-
rio la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto,
en aplicación de lo previsto en el Código Procesal Penal, para el trámite de
apelación de sentencias?
A pesar de las posiciones divergentes, la conclusión plenaria fue que
se aplica el artículo 423° inciso 3 del Código Procesal Penal para todos los
casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de inter
pretación sistemática la aplicación de los principios generales del Título
Preliminar del Código, en el sentido de cautelar la vigencia del contradic
torio y la oralidad de la audiencia. En ese sentido, si un recurrente plantea
una apelación de auto y no concurre a la audiencia que para este efecto se
ha instalado, se tiene como desistido de la apelación, siendo inadmisible,
pues el juez de apelación debe de resolver en base a la información que las
partes le entreguen, no en base al expediente.
a. La audiencia pública como requisito de admisibilidad del recurso.-
Para hacer valer su derecho indica el Art. 423°.3 (referido a la apela
ción de sentencias) que si la parte que recurrió no va a la audiencia
se declara inadmisible el recurso;(524) sin embargo, no hay una norma
de esta naturaleza en el caso de apelación de autos.
(524) Art. 423.3° del Nuevo Código Procesal Penal:

3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la
inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera, se procederá si no concu
rre el Fiscal cuando es parte recurrente.
395
En el punto siguiente, explicaremos que sí es aplicable la inadmi-

sibilidad del recurso para la impugnación de autos, pues el proceso
de reforma procesal penal implica un cambio en la configuración
del proceso penal y éste se desarrolla, ya no a través de escritos que
se resuelven en base a la lectura de un expediente sino a través de
audiencias públicas pues, son las audiencias el mejor medio para ob
tener información de calidad.
Recuérdese que en este sistema envuelto por la oralidad es necesa
ria la presencia de audiencias porque representa el mejor medio de
transmisión de información entre sujetos cualitativamente aptos para
ello:
"...entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar las ex

presiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos,
actitudes, y como debe producirse la audiencia pública, por ejem-
, pío, cuando hacemos un alegato al ver si el juez está recibiendo la
información'*5251.
Por ello, la audiencia representa el escenario básico y fundamental

de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adver-
sarial, el decidir una apelación sin respetar la contradicción, publici
dad e inmediación propia de la audiencia implica renunciar al nuevo
sistema procesal penal por uno inquisitivo.
"La audiencia significa que oralmente se debe expresar la infor

mación que va ser procesada por el Juez como tercero imparcial,
quien va a resolver conforme a ley, si no hay debate en la audien
cia se obtendrá información pobre. Por lo que hay una carga para
el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar oralmente sus
argumentos"02®.
De ahí que la voluntad de impugnar el agravio debe mantenerse in
alterable desde que es interpuesto el recurso hasta que se sustenta la
apelación del auto en audiencia pública, ello en razón que el recurso
(525) Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal. Arequipa, 03 y
04 de Julio.
(526) Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal. Arequipa, 03 y
04 de Julio.
396
de apelación está sujeto o informado por el principio dispositivo, por

el cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho afectado por
una resolución.
No debemos olvidar que "la audiencia es una herramienta para resol
ver", porque el modelo del Nuevo Código Procesal Penal lo ha ins
taurado con la finalidad de dotar con mayores garantías al imputado
para que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa, resguar
dado el Art. 139° inciso 14 de la Constitución Política del Perú. Así,
con el sistema de audiencias se requerirá de abogados preparados
que sepan armar una buena estrategia del caso y defensa, que sepan
llevar buenos argumentos a la audiencia de apelación y por ende,
fundamentar su recurso debidamente.
En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la parte recurrente a
la audiencia de impugnación, pues sólo de esa manera se consolidará
el sistema de audiencias como la mejor garantía de los derechos fun
damentales del imputado y de las víctimas, garantizando de manera
cabal sus derechos.
El debate en el Pleno respecto a la admisibilidad del Recurso
Primera posición
Se aplica el artículo 423°, inciso 3 del Código Procesal Penal para
todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como
criterio de interpretación sistemática, la aplicación de los principios
generales del Título Preliminar del Código, en el sentido de cautelar
la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia.
Segunda posición
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audiencias
de apelación de sentencia, no siendo aplicables las reglas de inter
pretación general del Título Preliminar del Código Procesal Penal
allí donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo previsto para
las audiencias de apelación de autos no sólo omite intencionalmente
la obligatoriedad del procesado recurrente, sino que expresamente
señala que a dicha audiencia concurrirán los sujetos procesales que
lo estimen conveniente, ello según el amparo del principio de legali
dad.
397
Respecto a esta última posición cabe señalar algunas precisiones:

i. Si bien el Art. 420. 5o del Código Procesal Penal señala (527) que
a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir las partes
que lo estimen convenientes, también señala que después de dar
cuenta de la resolución recurrida y sus fundamentos, se oirá al
abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes
asistentes. Entonces, a pesar que el Nuevo Código Procesal Pe
nal no ha establecido una sanción ante la insistencia de la parte
recurrente, creemos- en salvaguarda de los principios de inme
diación, oralidad y contradicción, que adopta el nuevo sistema
acusatorio- en la obligatoriedad de la asistencia de la defensa del
recurrente a la audiencia de apelación de auto, y en consecuencia,
ante la inconcurrencia de éste, en la inadmisibilidad del medio
impugnatorio interpuesto. Queremos insistir en este punto, pues
una de la formas de que el sistema del nuevo código procesal pe
nal funcione y sea eficaz es dejando de lado las malas prácticas
del viejo sistema inquisitivo donde la convicción del juzgador se
alcanzaba a través de la lectura y revisión del expediente judi
cial. Ahora se ha producido un cambio del sistema inquisitivo al
acusatorio, que si antes era importante el expediente ahora es la
audiencia que se encuentra investida con ciertos principios como
la oralidad y publicidad, donde la información es de primera ca
lidad siempre que se haya respetado estas garantías.
ii. Una segunda crítica adoptada por la segunda posición en el Ple
no Regional de Arequipa fue que de aceptarse la inadmisibilidad
del recurso de apelación para el caso de autos cuando la parte
recurrente no asiste a la audiencia se estaría violando el prin
cipio de legalidad, pues el Código Procesal Penal no establece
de manera expresa tal sanción. Sin embargo, los operadores ju
diciales que afirman esta posición olvidan que el nuevo sistema
acusatorio impone la carga, inherente a su naturaleza, de que las
(527) Art. 420.5° del Nuevo Código Procesal Penal:

5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen
conveniente. En la audiencia que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se
dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido,
se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El
acusado, en todo caso, tendrá la última palabra.
398
sentencias y autos que pongan fin al proceso se resuelvan previa

audiencia(528). Por lo tanto, no existiría tal vulneración al princi
pio de legalidad procesal o proceso determinado.
iii. Finalmente, respecto a la afectación del principio de la doble ins
tancia cabe invocar el mismo argumento que en el párrafo ante
rior, así exigirse a la parte impugnante la obligación que asista
a la audiencia de apelación para que fundamente su recurso no
restringe tal derecho, pues esa es la lógica del nuevo modelo pro
cesal penal, que el tribunal resuelva con información de alta ca
lidad que sólo será posible obtenerla si se pasa por los principios
de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad.
De las razones expuestas se concluye, que si se aceptara que el Tri
bunal o la Sala aceptaran el recurso de apelación y se resolviera a pesar
de la inconcurrencia de la parte recurrente se estaría adoptando el método
usado por el anterior Código de Procedimientos Penales; pues se resolvería
en base a la lectura del expediente, en consecuencia se produciría un gran
retroceso en la implementación del Nuevo Código Procesal Penal, pues
significaría sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escri-
turalidad del antiguo modelo inquisitivo.
En ese sentido, que el Tribunal declare inadmisible el recurso de
apelación de auto por la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia
de impugnación es cumplir con el proceso predeterminado por el Nuevo
Sistema Acusatorio Adversarial; es decir, con el principio de legalidad y
no más bien vulnerarlo como han señalado algunos operadores judiciales,
pues el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad e instaura el sistema
de audiencias(529) como el instrumento a través del cual el juez resolverá al
canzando la convicción requerida después de haber obtenido información
de alta de calidad.
Además, si el Tribunal permitiera que los recursos sean resueltos a
pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estaría consintiendo y
fomentando impugnaciones maliciosas que sólo buscan retrasar el proceso,
(528) BURGOS MARINO, Víctor. Las Nuevas y Buenas Prácticas en el Proceso de Implementación
del NCPP y la Contrarreforma, (en línea) http.//www.incipp.org.pe/
(529) En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio
de oralidad recogido por e! Nuevo Sistema Acusatorio del Nuevo Código Procesal Penal.
399
y son productos de conductas negligentes de abogados y fiscales que no

asisten a la audiencia(530).
Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto que el Nuevo Có
digo Procesal Penal no regule entre sus preceptos la facultad de declarar
inadmisible el recurso de apelación de auto por parte del Tribunal ante la
inasistencia de la parte recurrente. Así, el artículo 420° cuando regula el
trámite de apelación de autos señala en su inciso 4. que "el auto en el que
la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de re
posición, que se tramitará conforme al artículo 415°", lo que concordado
con el artículo inc. 5 del mismo artículo "... se oirá al abogado del recu
rrente... " De ahí que, la parte recurrente que por algún motivo justificado
no pudo asistir a la audiencia de apelación de autos conserva aún su dere
cho de interponer recurso de reposición, y solicitar en ese sentido, nueva
audiencia y poder ejercer su derecho de defensa.
8.3. El recurso de queja de derecho

Es un recurso de carácter residual pues está íntimamente relacionado
con la admisión o no de un recurso devolutivo - apelación o casación-. Así,
el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que primero haber inter-
. puesto un medio impugnativo y éste tiene que habérsele denegado.
Sólo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho para
solicitar al Juez a quem, que ordene al Juez a quo que admita el medio
impugnatorio antes denegado.

Son los ámbitos de aplicación de este recurso:
a. La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara
inadmisible el recurso de apelación (Art. 437°.2 del NCPP)
(530) En el mismo sentido, el Nuevo Código Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras
del proceso, con el pago de las costas al vencido. Incluso señala, en su Art. 497° que si se
han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal podrá eximirlo del
pago de las costas procesales.
400
b. La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara in

admisible el recurso de casación, según su competencia (Art. 437°.3
del NCPP)
8.3.2. Interposición y plazo

Se interpone ante el órgano superior del que denegó el recurso en el
plazo de 3 días de notificado del auto que deniega el recurso de apelación
o de casación.
En el escrito de interposición se precisará el motivo y la norma jurí
dica vulnerada; anexando:
La resolución que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente a su
tramitación.
El escrito en que se recurre.
La resolución denegatoria.
Respecto al plazo, se aplicará supletoriamente lo determinado por el
Art. 403° del Código Procesal Civil, que dispone que:
"Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao,

el recurrente puede solicitar al Juez que denegó el recurso, dentro
del plazo de 3 días, que su escrito de queja y anexos sean remitidos
por conducto oficial y que el Juez remitirá al superior el cuaderno
de queja dentro del segundo día hábil bajo responsabilidad".
8.3.3. Examen del recurso de queja

El órgano competente, decidirá, sin trámite alguno:
Su inadmisibilidad o admisibilidad.
Si la admite, también decidirá declararla fundada o infundada.
Si el Juez a quem, considera necesarios otra documentación requeri
rá por cualquier medio adecuado al Juez a quo estos.
Ahora bien, el Juez tiene las siguientes posibilidades:
Se concede el recurso ordenando al Juez a quo que envíe el expe
diente o ejecute lo que corresponda y se notifica a las partes.
401
Si se declara infundada (Art. 438° 5 del NCPP):

Se comunica la decisión a todos los sujetos procesales.
8.4. El recurso de casación
8.4.1. Defin ición

Se puede definir al recurso de casación como aquel medio impug-
natorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de na
turaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o
motivos susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria dirigida
a una función específica.
La existencia de la casación sólo puede entenderse en el sentido que
ésta descanse sobre la base de la existencia de otros medios de impug
nación ordinarios [apelación], lo contrario sería desconocer la naturaleza
extraordinaria de éste recurso subvirtiendo su función y contenido, sin
lograr con ello satisfacer el mandato establecido en el artículo 14°.5 del
PIDCP(531). A pesar de ello, en algunos países, por ejemplo España(53?), el
(531) MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casación... satisface en prin
cipio la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean
introducidas a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinari-
zarlo" y a ampliar su objeto...". (El subrayado es nuestro.
Esta "ordinarización", solo se vería limitada por el hecho del quién sería el único sujeto
legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El condenado, mencionando que "
... esta es la única manera de acoger los argumentos políticos que fundan la reducción del
recurso contra la sentencia, la economía de medios y la razón práctica frente a recursos
judiciales limitados, esto es, la única manera de efectuar una discriminación racional sin
atacar sustancialmente la garantía de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio B. Ob. Cit. p.
721 y siguientes.
(532) VECINA SIFUENTES, en sentido critico señala: "... compartimos sin ningún género de dudas
la necesidad de que en materia penal exista un derecho al recurso a favor del condenado
pero cuestionamos con firmeza la oportunidad de satisfacerlo en los procesos por delitos
graves mediante el recurso de casación ya que ... esa es la peor de las alternativas posi
bles...", agregando que si solo se instrumenta la casación como medio impugnatorio, se
produce una discriminación, precisando que esta "... no deriva de haber empleado en la
sistematización de los recursos un criterio cuantitativo, pues no es irrazonable tratar de
forma distinta los delitos graves de los menos graves o de las faltas, sino de haberlo hecho
sobre la base de un sistema antigarantista, impropio de un Estado Constitucional de De
recho, que aconsejaría ir disminuyendo las posibilidades procesales de defensa a medida
402
sistema de medios impugnatorios [en el caso de delitos graves] solo des

cansa en el recurso de casación con todas las limitaciones a su acceso que
sobre éste existen.
8.4.2. Naturaleza jurídica

Como ya se señaló, el recurso de casación posee naturaleza extraor-
dinaria(533) la misma que radica en el carácter tasado de los motivos o cau
sas de interposición y la limitación del conocimiento del Tribunal. Es de
cir, sólo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la
ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza
extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordina
rios (apelación), cumpliendo de esta manera con el mandato establecido en
el artículo 14° inciso 5(534) del Pacto de New York(535).
Tiene también efecto devolutivo, toda vez que se traslada la compe
tencia funcional de un Órgano Superior al Órgano Supremo. Y un efecto
no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisión im
pugnada, a diferencia de nuestra Casación Civil que sí tiene tal efecto.
Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa sólo uno de
los imputados interpone el recurso y éste es beneficioso para los demás sus
efectos de anulación se extienden hacia ellos.
que el delito perseguido vaya siendo más grave ..." VECINA SIFUENTES, Javier. La Casación
Penal. El Modelo Español. Madrid. Tecnos. 2003. p. 146 y ss.
(533) Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal del 2004.
(534) El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Art. 14° inciso 5 del Pacto Internacio
nal de los Derechos Civiles y Políticos.
(535) MAIER, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casación... satisface en prin
cipio la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean
introducidas a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinari-
zarlo" y a ampliar su objeto...".
Esta "ordinarizaciórí', solo se veria limitada por el hecho del quién sería el único sujeto
legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El condenado, mencionando que '*
... esta es la única manera de acoger los argumentos políticos que fundan la reducción del
recurso contra la sentencia, la economía de medios y la razón práctica frente a recursos
judiciales limitados, esto es, la única manera de efectuar una discriminación racional sin
atacar sustancialmente la garantía de igualdad ante la ley ...". MAIER, Julio. Derecho Pro
cesal Penal. T. 1. Ob. Cit. pp. 721 y siguientes.
403
A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclusivi

dad de la Corte Suprema, como órgano supremo de la jurisdicción'536'. Es
importante señalar que el recurso de casación obra por imperio de la Cons
titución y su examen versa sólo sobre la cuestión jurídica de la sentencia,
distinguiéndose así de los demás recursos. Cabe apreciar que no existe
recurso alguno en contra de la sentencia casatoria.
8.4.3. Funciones
En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de re
cursos y medios impugnatorios, en el desarrollo de la doctrina han surgido
diversas posiciones.
La primera y más antigua es la que señala que la casación cumple
una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda del
ordenamiento jurídico en un sentido formal'537', es decir, "solo bastaba
la ley"(538), la segunda posición también señala que la casación tenía una
función de uniformidad de la jurisprudencia, procurando la unidad del
derecho penal a nivel interpretativo'539' y por último, se dice que la casa
ción cumple una función de tutela del interés de las partes, como medio
de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, con
la finalidad que sean anuladas'540'. Aunado a ello es de destacar una fun-
(536) Tal como señala el artículo 141° de la Constitución Política del Perú, corresponde a la
Corte Suprema fallar en casación o en última instancia.
(537) Sobre este punto acota SAN MARTÍN que "...la casación tiene unafinalidaddefensora del ius
constituciones, del ordenamiento jurídico..." SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Proce
sal Penal, T.II. Editorial Grijley, Lima. 2003. p. 992.
(538) DE LA RÚA, Fernando. La Casación Penal. Ediciones De palma. Buenos Aires. 1994. p. 10.
(539) En ese sentido se pronuncia VECINA SIFUENTES cuando señala que ésta [unidad del derecho
penal a nivel interpretativo] "...constituye, por tanto, la función prioritaria de la casación
en la actualidad y la que desde su implantación ha dotado a la misma de una trascenden
cia de la que carecen el resto de recursos... aún cuando en materia penal dicha función se
realice dentro de un marco jurídico más estricto...". VECINA SIFUENTES, Javier. La Casación
Penal. El Modelo Español. Editorial Tecnos, Madrid 2003. p. 128.
(540) Así en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia SÁNCHEZ VELARDE cuan
do sostiene que la casación cumple una "... doble función: [...] b) de tutela del interés
de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen
perjudiciales...". Cabe precisar que el mencionado autor, incluye dentro de la función
nomofiláctica las dos funciones a las que hacemos referencia en el presente estudio
y le asigna una función más que es conocida como el derecho al doble examen; la
cual consideramos no pertenece estrictamente a la casación, sino a todo el sistema
404
ción parciaria(m y de cumplimiento de las garantías constitucionales

en el procedimiento y enjuiciamiento penal'542' bajo la vigencia del ius
constitutione.
Concluimos señalando que la casación tiene una finalidad de uni
formidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurídica y man
teniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley y una
función nomofiláctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera
es la función primordial de la casación, pues para que se cumpla la segun
da no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casación1543', es decir,
otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de
legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclu
sivamente a este tribunal.
8.4.4. Ámbito de aplicación: resoluciones recurribles en casación

Cuando señalamos que la casación era un recurso extraordinario,
nos referíamos también a que no procede contra cualquier resolución. En
efecto el nuevo código procesal penal sólo articula el citado recurso para
las sentencias y autos definitivos, es decir autos de sobreseimiento, que
pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o denie-
de medios impugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de hecho y de derecho ya

que se configuraría en un ordenamiento jurídico en el cual la Casación sea el único
medio ¡mpugnatorio con el que cuentan las partes para lograr la revisión de la reso
lución que los perjudica, como sería el caso del ordenamiento jurídico Español. Pero
en nuestro sistema procesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casa
ción porque contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. SÁNCHEZ
VELARDE, Pablo. Ob. Cit., p. 695.
(541) Al respecto CORTÉS DOMÍNGUEZ señala: se destaca la función parciaria del recurso de ca
sación, como una impugnación al servicio de las partes procesales y, en consecuencia,
como remedio eficaz para la protección de los derechos e intereses de las partes, en CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1997. p. 668.
(542) GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Vol. 7, Editorial Bosch, Barcelona 2000.
(543) En igual sentido se pronuncia DOIG DÍAZ, cuando señala que se debe "garantizar una se
gunda instancia penal que se encargue de tutelar el interés de las partes, como medio de
impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su de
recho al recurso; y 2. Configurar una casación, en lo sustancial, como una salvaguarda de
la unidad del ordenamiento jurídico...". DOIG DÍAZ, Yolanda. "El sistema de recursos en el
proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de
la casación". En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano,
Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.
405
guen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, necesa

riamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelación(544).
Es necesario señalar que en el caso de las sentencias, sólo son recu
rribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió confir
mando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia.
Aunado a ello, se limita aun más las resoluciones recurribles, pues si
se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impon
gan una pena privativa de libertad, el delito imputado más grave debe tener
una pena conminada no menor de 6 años(545), en los casos de sentencias
que impongan medidas de seguridad ésta debe ser la de internación y si el
objeto de la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, se establece
que el monto fijado debe ser superior a 50 unidades de referencia procesal
(URP)<546) o no pueda ser valorado económicamente.
Es importante resaltar que el artículo 427° inciso 4, establece que
excepcionalmente, será procedente el recurso de casación, cuando no se
presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la
Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarro
llo de la doctrina jurisprudencial. En correlación con la posición adoptada
en el Código respecto a las funciones que cumple el recurso(547).
El legislador ha previsto estrictamente 4 causales: constitucional,
sustancial, procesal y jurisprudencial, señalándolos taxativamente en el
artículo 429° del Nuevo Código Procesal Penal, los cuales hemos ordenado
de acuerdo a la legislación comparada:
(544) Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de
casación que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdicción, en concordancia
con el Art. 141° de la Constitución Política Nacional, que señala que la Corte Suprema
fallará en casación o en última instancia, y lo último presupone lo anterior, por tanto
respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Supre
ma, no existe recurso de casación alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados
"aforados".
(545) A diferencia de ahora el Código Procesal Penal de 1991 establecía que el extremo mínimo
de la pena debía ser 4 años.
(546) Según la regulación vigente para el año 2007, la cantidad tendría que ser 17 250 nuevos
soles.
(547) Conforme se señalo en el ítem anterior, el Código, considera que la casación, aparte de cum
plir una función nomofi láctica, cumple una función de uniformidad de la jurisprudencia,
es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicación de las mismas,
asimismo se garantiza la igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica.
406
Io Infracción de preceptos Constitucionales (Casación Constitucional),

Contravención o vulneración de las normas Constitucionales.
2o Quebrantamiento de la forma (Casación Procesal o Formal), por in
observancia^4^ de normas legales de carácter procesal que se en
cuentren sancionadas con nulidad. Bajo esta causal se encuentran los
vicios de actividad, por defecto de tramitación en el procedimiento.
La forma más común es el error in procedendo por inobservancia de
normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma,
sino sobre la que determine una forma procesal(U9> de acatamiento
imperativo.
3o Infracción a la ley (Casación Sustancial).- La hipótesis captada bajo
este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la norma perti
nente o se de una interpretación desacertada o errónea, denominán
dose a éstos vicios in iudicando.
Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son
cuando se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica co
rrespondiente al caso, 2) aplicación de una norma a una hipótesis
no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o trasgresión a la
norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan
el desconocimiento de una norma jurídica en su alcance general y
abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez
o sobre su significado(550). Asimismo las posiciones de la doctrina
respecto al concepto de infracción de ley son diversas(551).
(548) La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicación de la norma jurídica, no

se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisión de cumplirla.
(549) La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende:
el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el
lugar, los actos anteriores y posteriores, etc.
(550) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.V. Ob. Cit. p. 442.
(551) Pues en otro sentido Fernando DE LA RÚA, citando a ELIO FAZZALARI (// giudizio civili di
cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la fórmula también puede comprender: a) el
error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la interpretación de la norma, c) el
error en la aplicación, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma, d) el
error en la deducción de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta
la interpretación y la subsunción del hecho, se proclaman consecuencias no correspon
dientes con la norma interpretada. DE LA RÚA, Fernando. La Casación Penal. Ob. Cit. p.
37. Asimismo CALAMANDREI señala que... "la violación de la ley se presenta cuando el juez
ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor,
407
Nuestro código Procesal, en su artículo 429° incisos 3 y 7 prevé estos

motivos rotulándolos como inaplicación, indebida aplicación o erró
nea interpretación del derecho sustantivo'552' aplicado.
Otro supuesto que se acoge a la infracción de la ley es cuando se
afecta a los hechos por la falta de lógica en la motivadón(553), es decir,
el error en la apreciación de la prueba.
4o Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.- Establecida por la Corte
Suprema o el Tribunal Constitucional'554'. Cuando un juez resuelve con
tradiciendo lo estipulado o señalado por la doctrina jurisprudencial.
8.4.5. Trámite del recurso

El plazo de interposición es de 10 días que se contarán a partir de la
notificación de la sentencia a recurrir'555'.
Se interpone ante la Sala Penal Superior quien sólo podrá declararla
inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legiti
mado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por
escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se
fundamenta conforme a ley o cuando no está amparada en ninguna de las
causales previamente estudiadas.
o considera como norma jurídica una que ya no está o que no ha estado nunca vigente.
CALAMANDREI, Piero; La Casación Civil, Vol. I. Ob. Cit. p. 39.
(552) En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al juzgador ha asu
mido jurídicamente con respecto a la cuestión de fondo en la sentencia, quedando exclui
das las normas procesales.
(553) En sentido contrario SAN MARTÍN CASTRO, sostiene que los vicios por ilogicidad de la moti
vación se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTÍN CASTRO, César; En
conferencia del Diplomado "El Nuevo Código Procesal Penal y Litigación Oral, a través
de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad", organizado por la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el día 15 de
Setiembre del 2007.
(554) En el Código Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada.
(555) El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente fundamentado,
precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o erró
neamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensión, y, c)
precisar cuál es la aplicación que se pretende. Solo en el caso que sea procedente- excep-
cionalmente- el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se
deberá aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desa
rrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.
408
Admitido el recurso de casación por la Sala Superior, se notificará

a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el
caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del déci
mo día siguiente a la notificación, de lo contrario se le considerará notifi
cada el mismo día que se emitió la resolución. Elevados los actuados a la
Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 días.
Acto seguido, mediante auto, se decidirá acerca de la inadmisibilidad
o admisibilidad del recurso planteado, si está bien concedido se procederá
a conocer el fondo del mismo, esta resolución se expedirá en el plazo de 20
días con 3 votos conformes.
La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial
del recurso de casación, además de los casos señalados en los párrafos
precedentes, cuando:
a. Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que no
pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto
procesal.
b. Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada en
primera instancia y la segunda instancia la confirma,
c. Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas
en los fundamentos de su recurso de apelación y finalmente.
d. Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente, es
decir, no se haya dado una correcta motivación indicando separada
mente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere
erróneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos
legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendrá la
inadmisibilidad del recurso.
Como en la Casación N° 02-2007 de Huaura, donde la Corte Supre
ma señala;
Segundo Considerando:... que si bien se cumple el presupuesto ob

jetivo del recurso pues la resolución recurrida está comprendida
en el literal b) del apartado dos del artículo 427° del citado código;
al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la sentencia
de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al
desestimar su pretensión impugnativa absolutoria, no se satisface
409
el presupuesto formal de motivación (...) que en el presente caso, el

recurrente se limita a indicar que no se llevó un debido y correcto
procedimiento y que se vulneró dos derechos fundamentales: debido
proceso y derecho de defensa (...) que aún cuando es posible deducir
que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto
constitucional de carácter procesal, reconocido en el inciso 1 del
articulo 429° del nuevo código procesal penal, no ha expuesto el
fundamento específico en función a sus alcances normativos prede
terminados; que no sólo no indicó nada en particular respecto a la
infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que, res
pecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia, no ha
identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se
ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en vía casa-
toriay más bien, confundiendo los alcances de la casación, preten
de que este Supremo Tribunal realice un análisis independiente de
los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia
con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no
cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que
en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de con
tenido casacional<SSñ>.
En consecuencia se declaró inadmisible el recurso, pues si no se pre
cisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte Suprema
se pronuncie sobre el fondo.
e. Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustan-
cialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el
criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.
Luego de ello el expediente quedará en Secretaría a disposición de
las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán presentar
alegatos ampliatorios*55"0. Vencido el plazo anterior, se fija fecha y
hora para la audiencia de casación con citación de las partes aperso
nadas.
(556) Auto de Calificación del Recurso de Casación; Casación N° 02-2007, Sala Penal Perma
nente. Huaura. 05 de julio del 2007.
(557) En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorpo
rarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
410
La Audiencia de Casación se realizará con la presencia de los que

asistan, pero si la parte recurrente no asiste, de manera injustifica
da, se declarará inadmisible la casación interpuesta.
La audiencia de casación transcurre de la siguiente forma: a) insta

lación de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o
si son varios los sujetos apelantes el orden será el establecido para el juz
gamiento. Si asiste el acusado se le otorgará el uso de la palabra en último
término.
La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20
días, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bastando
para resolver 4 votos conformes.
La Corte Suprema sólo tiene competencia para conocer: a) acerca de
las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier
estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurídicos que contenga la
resolución impugnada, sujetándose plenamente a los hechos considerados
probados y establecidos en la resolución materia de casación, teniendo en
cuenta que los errores jurídicos que no influyeron en la parte dispositiva,
no causan nulidad, la Sala procederá a corregirlos.
Si la sentencia casatoria declara fundada la casación, podrá declarar
a) casar sin reenvío la sentencia recurrida y emitir nueva decisión convir
tiéndose en Tribunal de Mérito, o, b) casar con reenvío la sentencia recu
rrida para que se emita nueva decisión si es necesario la realización de
un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala competente y acto que debe
renovarse. El juicio rescindente o rescisorio dependerá del caso concre
to, sin embargo, generalmente la casación sustancial no requiere reenvío
contrario a ella, es la casación formal la que mayoritariamente sí lo exige.
Asimismo de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en
los términos que más adelante detallaremos.
Los efectos de la sentencia casatoria, podrá ser una anulación total o
parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinará en el extremo resolu
tivo qué partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Contra la
sentencia casatoria sin reenvío y la sentencia dictada por el órgano compe
tente debido a una sentencia casatoria con reenvío no procede recurso al-
411
guno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia

casatoria o la acción de revisión.
A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del re
curso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004,
ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina
jurisprudencial. Así tenemos que en la sentencia casatoria también se po
drá decidir, de oficio o a pedido del Ministerio Público: a) que lo resuelto
constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas de todas
las instancias, que permanecerá hasta que otra decisión expresa del mismo
órgano la modifique, o b) si existe más de una Sala Suprema o más vocales,
se convocará a pleno casatorio, sin intervención de las partes y la decisión
adoptada no los perjudicará, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, re
suelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Público o
la Defensoría del Pueblo, se reunirán en pleno casatorio, en su caso, con
presencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo. En todo caso,
la doctrina jurisprudencial que se establezca deberá ser publicada en el
diario oficial.
Asimismo, en el NCPP 2004, se establece que los jueces de otras ins
tancias no se pueden apartar de la decisión adoptada por la Corte Suprema,
constituyendo, incluso, motivo o causal de casación(558).
(558) En sentido contrario tenemos a VECINA SIFUENTES, quien se pronuncia en sentido critico
contra esta postura al señalar que ésta supondría una injerencia en ei actual estatuto ju
rídico de los jueces y magistrados, que podría afectar su independencia... [y] porque la
función unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado
de eficacia muy similar mediante una técnica mucho menos gravosa: la del preceden
te persuasivo, el señala que"... el éxito de la función uniformadora no depende ya de la
"autoridad jerárquica" del tribunal de casación- que limita sus efectos al caso decidido-
sino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las
instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrínseca capacidad que tengan sus
decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, más
que por la autoridad del órgano del cual provienen...". VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. Cit.
p. 136 y ss.
412
8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de ¡a Corte Suprema en

la sentencia casatoria N° 01-2007
A. De la admisión del Recurso

i) Antecedentes
Con fecha 17 de mayo del 2007 la Corte Suprema emite el primer
auto de calificación del recurso de casación^59), en virtud al reque
rimiento efectuado por la titular del Ministerio Público, sobre la re
solución que declara improcedente el pedido de prisión preventiva,
solicitado con antelación, invocando las causales previstas en el artí
culo 429° incisos 3 y 4, que son:
3o Infracción de ley; y
4o Manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido.
Es de señalar que el juicio de admisibilidad del recurso tiene por ob
jeto decidir si el recurso está bien concedido y si procede conocer el
fondo del mismo, rigiéndose en concordancia con los artículos 428°
y 430° primer apartado del Nuevo Código Procesal Penal.
ii) Pronunciamiento
El Supremo Tribunal se pronunció respecto al primer punto, señalan
do que la resolución materia de alzada no es una resolución impug
nable en casación, toda vez que un auto expedido en apelación por
la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva
personal, no se trata de una resolución que ponga fin al procedimien
to penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto
que no resuelve sobre el objeto procesal.
Asimismo, no corresponde la causal sobre infracción de ley, prevista
en el artículo 429°, inciso 3 del citado Código, porque la impugna
ción no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación de
la ley penal material, causante de anulación judicial, sino más bien a
denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son
los preceptos sobre prisión preventiva.
559) Auto que tiene porfinalidaddecidir si el recurso de casación está bien concedido y si pro
cede conocer el fondo del mismo, realizando un examen que versa sobre el cumplimiento
de lo estipulado en el artículo 428° del código procesal del 2004.
413
Sobre este punto es correcto señalar que coincidimos con la opinión

del Supremo Tribunal toda vez que la infracción de ley, tal y como
se señaló en el capitulo anterior, viene referida a la infracción de un
precepto penal sustantivo, entendiéndose por ley penal sustantiva a
la que regula el fondo del asunto cuestionado, es decir, es la regla
conforme a la cual el juez debe resolver la cuestión propuesta por las
partes para su pronunciamiento, son las normas generales y abstrac
tas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que
determinan la forma de hacerlos valer ante los tribunales(560).
Por ejemplo tiene carácter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad
de los delitos, circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o
relativas a las penas y efectos penales, comprendiendo a su vez las
normas no penales aplicables al caso concreto(56,).
En el presente caso se alega la vulneración de los preceptos que regu
lan \aprisiónpreventiva, estando presente un vicio de actividad erro
res in procedendo, específicamente por un vicio del procedimiento,
pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisión, en
consecuencia, el canal correcto a invocar es la inobservancia de una
norma procesal penal, pues la institución en análisis es de carácter
eminentemente procesal, toda vez que versa sobre la imposición de
una medida coercitiva.
Respecto del segundo motivo invocado, manifiesta ilogicidad de la
motivación del auto recurrido, se pronuncia el Supremo Tribunal
que esa causal, sólo procede respecto de la valoración de la prueba,
pues es un control externo de la exigencia de motivación racional de
la prueba, es decir, su finalidad es controlar el sentido lógico median
te el cual el juez arribo a la decisión, por lo que no cabe extenderla
al examen de las normas jurídico procesales, a cuyo efecto el cauce
idóneo es el de "indebida aplicación, errónea interpretación o una
falta de aplicación" de la norma procesal.
(560) DE LA RÚA Fernando, La Casación Penal, Ob. Cit. p. 44, citando a la S.T.J. Cba.; "Com. y
Just", I. 26.
(561) Francisco D' ALBORA, Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Abeledo - Perrot, 1993,
Tomo IV. p. 466 (Cit.) DE LA RÚA, Fernando; sostiene; "Ley sustantiva es tanto la que
describe las conductas ilícitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena
la restitución de la cosa obtenida mediante la comisión del delito, el resarcimiento de los
daños materiales y la reparación de agravio moral que ocasione (...).
414
Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el re

curso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le con
cede el apartado 4 del artículo 427° del citado Código, que le permite
excepcional mente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, dis-
crecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctri
na jurisprudencial<562), lo admitió a trámite.
Justificándose en la importancia de fijar un criterio interpretativo de
carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales
resultantes entre la detención - como medida provisionalísima - y la
prisión preventiva - como medida provisional más estable -, ambas
de marcada relevancia constitucional al estar implicado el derecho a
la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobser
vancia de las normas procesales.
iii) De la teoría de la Voluntad Impugnativa.

El Tribunal Supremo, admite a trámite el recurso, asumiendo la doc
trina de la "voluntad impugnativa", que permite resolver cuestiones
no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado,
pero que se entiendan comprendidas tácitamente en la impugnación
formulada en atención al contenido fundamentado y a la pretensión
hecha valer por el recurso, mitigando así su rigorismo(563), sin desco
nocer el carácter extraordinario del recurso.
Como sostiene GIMENO SENDRA, la limitación de conocimiento del
Tribunal a las cuestiones estrictamente planteadas por el recurrente
se quiebran a través de la doctrina de la voluntad impugnativa(554).
Un ejemplo de esta orientación lo encontramos en diversas Senten
cias del Tribunal de Casación Español: la Sentencia 1397/98 de 11
de noviembre de 1998, que sostiene: viene reconociéndose reitera
damente por esta Sala 2° la posibilidad de ampliar el ámbito casa-
cional si la voluntad impugnativa implícita en el recurso autoriza
a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se
(562) En correlación con la función de uniformidad de la jurisprudencia, adoptada por el legis

lador del 2004.
(563) GIMENO SENDRA, Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198.
(564) Ibídem. p. 199.
415
hayan reseñado expresamente, están inmersas en el contexto de los

derechos fundamentales (.../5ñS).
En el mismo sentido la Sentencia N° 29/1999, del 23 de enero de
1999, que señala textualmente: "nos quedan por examinar las po
sibilidades que nos abre la voluntad impugnativa del recurrente.
Encauza suposición, de manera inadecuada, por la vía de quebran
tamiento deforma, pero no deja deponer de manifiesto su oposición
a la sentencia que recurre. Ello nos lleva a considerar, como apunta
el Ministerio Fiscal, la posibilidad de reconducir la oposición a la
sentencia por la vía de la infracción de ley"(566>.
Es de destacar que la adopción por el Supremo Tribunal de la doc
trina de la voluntad impugnativa es un avance novedoso al sistema
de los recursos, coadyuvando a un completo proceso de reforma,
garantizando la función parciaria de la casación.
B. De la Sentencia de Casación
El único motivo de casación admitido es la inobservancia de normas
procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada "casación for
mal" o por "quebrantamiento de forma", centrada en revisar si el órgano
superior cumplió(567) o no con las normas jurídicas que rigen el procedi
miento o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función
a la pretensión y resistencia de las partes.
Por que, frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en po
sición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación
y regula su conducta en el proceso(568).
(565) Ibídem. p. 198.

(566) Ibídem.
(567) Esto en razón a que frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en posición de
destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en
el proceso. Su misión, más que declarar el derecho es cumplirlo
(568) En el mismo sentido Fernando DE LA RÚA sostiene: "... el Tribunal de Casación no tendrá
ya que examinar si el juez de mérito aplicó correctamente el derecho a los hechos, sino
comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la activi
dad".DE LA RÚA, Fernando; La Casación Penal. Ob. Cit. p. 69.
416
Por ello, los actos del proceso constituyen aquí el thema decciden-
dum(S69>, respecto de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se
ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad
procesal.
i) Fundamentos
La Fiscal recurrente sostiene que:
Io No es necesario para requerir prisión preventiva que antes se
haya solicitado y obtenido mandato de detención preliminar;
o
2 Los presupuestos materiales del pedido de prisión preventiva no
incorporan la necesidad que el imputado esté presente o haya
sido previamente detenido; y
o
3 Lo único consustancial a la audiencia es que se garantice el de
recho de defensa.
Por el contrario el Tribunal Superior resolvió sustentándose en que:
Io Para que se requiera prisión preventiva por primera vez es ne
cesario que el imputado esté detenido por la Policía mediando
flagrancia o por orden de detención preliminar del Juez;
2o La audiencia de prisión preventiva se debe celebrar con la concu
rrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor.
o
3 Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el
imputado se niega a estar presente en la audiencia será repre
sentado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse
que tiene que encontrarse detenido y en esa condición negarse a
concurrir a la audiencia.
En consecuencia para casar o no, se tendrá en cuenta:
I o Que la Fiscal había iniciado las diligencias preliminares a raíz de
un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor
R.K.R.O, comprendiendo a Jimmy Cavero Ramírez, el presunto
agresor y a Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cavero Ramírez
(569) CALAMANDREI, Piero; La Casación, Ob. Cit. p. 82.
417
por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finali

dad de confundir a la justicia.
2° Para ello la Fiscal habría solicitado la medida de detención preli
minar contra los tres imputados, concediéndola el Juez respecto
de Jimmy Cavero Ramírez, lo cual no se hizo efectivo, al punto
que el encausado se encuentra en Argentina.
o
3 Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dictó la Disposición de
Formalización y Continuación de la investigación preparatoria
contra los tres inculpados, requiriendo después el mandado de
prisión preventiva y finalmente, formuló acusación contra los
tres.
o
4 En la Audiencia de prisión preventiva, en Primera Instancia no
asistieron los encausados, pero sí los abogados de su elección.
En la audiencia de apelación asistieron las encausadas por delito
de falsedad enjuicio, el abogado defensor de oficio del imputado
Jimmy Cavero Ramírez y la abogada de confianza de las otras
dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centro en la
posibilidad legal de solicitar la prisión preventiva y en el debido
y oportuno emplazamiento de las dos encausadas.
Por tanto el objeto procesal del recurso de casación es la procedencia
del mandato de prisión preventiva.
ii) Pronunciamiento del Supremo Tribunal: Desarrollo de las Institu
ciones de Detención Preliminar y Prisión Preventiva.
En la sentencia analizada la Corte Suprema desarrolla las institu
ciones de las medidas de coerción personal (detención preliminar y
prisión preventiva), sosteniendo:
Que, no constituye presupuesto material de la prisión preventiva, que
el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de de
tención.
Exigiéndose sólo que esta medida provisional tenga lugar en los ám
bitos de una investigación preparatoria formal, es decir, que se haya
dictado la formalización y continuación de la investigación prepara
toria a que hace referencia el artículo 336° del código procesal.
Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de
prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones
418
procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia de

lictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial.
Asimismo puede encontrarse en la situación de no habido o sin me
dida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicitó ante el
Juez de la investigación preparatoria, sea por la razón que fuere.
Asimismo, NO es imprescindible para decretar la prisión preventiva
y condición para su imposición, que previamente se haya dictado y
ejecutado la medida de detención, de suerte que si ésta no tiene lugar,
porque no se efectivizó o se desestimó, es posible solicitar aquélla y
concederla.
La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima
- caracterizada por su brevedad y su limitación temporal - de natu
raleza estrictamente cautelar - evita la posibilidad de fuga o elusión
de los efectos de la justicia - y dispuesta por la Policía o por el Juez
de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la
persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius
puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación
urgentes o inaplazables, no es, en principio, una medida necesaria o
imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión
preventiva.
La prisión preventiva, es una medida coercitiva personal, estricta
mente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Públi
co y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre
que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un
peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes
de prueba.
Está sometida en comparación con la detención, a requisitos más
exigentes - cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad
del imputado, la comisión del delito por él -, tanto desde la intensidad
de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia confi
guración y valoración de los peligros que la justifican - sometida con
más rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de
motivación.
Siendo así, la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de
poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos
inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del
419
imputado - evitando su fuga - y de realizar con el concurso de aquél

actos de investigación y de aseguramiento inaplazables - carácter
adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto.
Por ello, está medida cautelar personal y provisionalísima será o no
necesaria según las características y entidad del caso concreto y su
pedido judicial - detención preliminar y de ser el caso, ulterior con
aplicación extensiva, a que hace referencia el artículo 266° del Nuevo
Código Procesal Penal - corresponderá exclusivamente a la estrate
gia y planteamiento de la investigación que el Fiscal decida.
La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno
y dos del artículo 271° del Nuevo Código Procesal Penal, prevé va
rias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de
prisión preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o
simple. Son: a) requerimiento del Ministerio Público; b) realización
de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes al requerimiento; c)
concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de
su defensor - si no asiste el defensor de confianza del imputado o no
lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio.
Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla in
corporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado
artículo 271°: "... Si el imputado se niega por cualquier motivo a es
tar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el
defensor de oficio, según sea el caso". No siendo, absoluta la necesi
dad de presencia del imputado en la Audiencia de prisión preventiva;
no obstante si lo es su debida citación en su domicilio real o proce
sal o su conducción al juzgado cuando este debidamente detenido,
cumpliéndose así el principio de contradicción y se hace efectiva la
garantía de tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se
afirma a su vez la garantía de defensa procesal.
Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habi
do o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a
cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confian
za o de oficio.
Por tanto, el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investi

gación Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el
artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal y tergiversaron los
420
alcances de los artículos 261° y 264° del mismo Código en relación

con la norma anteriormente citada (el Tribunal de Apelación, incluso,
asumió la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisión
preventiva: el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin
base legal que lo ampare).
Sobre esa consideración, el Juez de la investigación preparatoria li
mitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva
y no decidió sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser
el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mérito del
requerimiento fiscal. Por ello, la estimación del recurso de casación
sólo trae consigo un juicio rescindente, ordenando su reenvió.
Se establece de la resolución de la Corte Suprema:
Con la Sentencia Casatoria N° 01-2007, cambia la jurisprudencia en
Huaura, después de un año y 2 meses de la vigencia del Nuevo Có
digo Procesal Penal (abril del 2006); sólo realizaron audiencia de
prisión preventiva, cuando previamente el imputado había sido dete
nido bajo cualquier modalidad, ahora la Corte Suprema estableció:
(1) El imputado previo al pedido de prisión preventiva puede estar o
no físicamente arraigado a la investigación formal.
(2) No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la
Audiencia de prisión preventiva no obstante si lo es su debida
citación y emplazamiento. Respetándose así el principio de con
tradicción y el derecho de defensa, haciéndose efectiva la tutela
jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso.
(3) Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de Prisión Pre
ventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevará a
cabo con la representación técnica del abogado defensor, de con
fianza o de oficio.
(4) La Sala Penal Suprema se pronunció conforme a lo previsto en
los artículos 429°, 430° y 432° del Nuevo Código Procesal Pe
nal.
(5) Es indispensable que las partes procesales fortalezcan su capaci
tación sobre la casación, requisitos de admisibilidad y proceden
cia y no se rechacen sus recursos.
421
9. CONCLUSIONES
En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una visión
de conjunto sobre el recurso de casación, respecto del que no debemos
olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto, pues su objeto
es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un efecto no suspensivo
y extensivo en lo favorable, es de naturaleza extraordinaria, se interpone
contra resoluciones previstas en la ley y por causales taxativamente descri
tas en ellas, mitigándose con la doctrina de la voluntad impugnativa, tam
bién posee un reconocimiento de orden constitucional y es de competencia
exclusiva de la Corte Suprema.
Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofiláctica, de salva
guarda del ordenamiento jurídico, impartiendo justicia y rectificando los
errores judiciales, otra función parciaria, tutelando el interés por las partes
y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad jurídica y garanti
zando la igualdad en la aplicación de la ley. Es ésta última la lógica adop
tada por el Nuevo Código Procesal Penal.
Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una casa
ción constitucional, sustantiva, procesal y jurisprudencial. La primera se
sustenta en la vulneración de preceptos constitucionales, la segunda versa
sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inaplicación de la ley o apli
cación indebida, es decir, un error in iuris; la tercera casación procesal o
formal, versa en los vicios de actividad, el error in procedendo en el cum
plimiento de la norma, ya sea por vicios en la tramitación, estructurales,
del procedimiento o por defecto del fallo; y la última, es admitida cuando
el órgano superior se aparta de los criterios jurisprudenciales establecidos
por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema.
Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos de
finitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone ante la
Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara a la Corte
Suprema para su calificación, el análisis de admisibilidad del Supremo Tri
bunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien concedido y si se ha
señalado explícitamente la pretensión impugnativa, para pasar a conocer
el fondo del asunto.
422
Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la Corte

Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente considere que es
necesario para el desarrollo jurisprudencial.
En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta ins
titución solo será posible a través de una calificada, intensa y permanente
capacitación por todos los operadores judiciales y la difusión de la juris
prudencia sobre casación de las Salas Penales de La Corte Suprema para
un análisis permanente de sus criterios de interpretación y aplicación de
las leyes.
423
PROCESOS ESPECIALES
CAPÍTULO VI
PROCESOS ESPECIALES
1. INTRODUCCIÓN
Los procesos especiales son aquellos procesos que se particularizan
en razón de la materia a la que están referidas; dichos procesos están pre
vistos para circunstancias o delitos específicos, o en razón de las personas,
o en los que se discute una concreta pretensión punitiva.
Los procesos especiales, conservan los principios básicos que infor
man al proceso penal, pues son parte de este, siendo distintos al proceso
común, como veremos luego.
En la regulación del C de PP de 1940, los procesos especiales no se
encontraban regulados de una manera uniforme y clara, evidenciándose
una falta de sistematización y pandemónium procesal con respecto a este
tema, pues en su libro cuarto, denominado procedimientos especiales, se
regulaba dentro del Título I, el procedimiento especial para delitos de ca
lumnia, difamación, injuria y contra el honor sexual; en el Título II se
regula el juicio por delito de imprenta y otros medios de publicidad; en
el Título III, el juicio contra reos ausentes; en el Título IV, de la fuga del
reo; en el Título V, el juicio de faltas; en el Título VI, el cumplimiento de
sentencias; en el título VII, de la rehabilitación de los condenados; en el
Título VIII, la extradición; Título IX el recurso de hábeas Corpus (deroga
do en su totalidad), Título X el llamado recurso de revisión el Título XI las
disposiciones finales.
José ANTONIO NEYRA FLORES
Con ello, la serie de materias reguladas bajo el rótulo de "procedi

mientos especiales" era pues, a todas luces, un "cajón de sastre" en el que
se ubicó a las más diversas materias de forma indiscriminada, ya que los
únicos procesos que sí tenían la calidad de especiales, eran los regulados
en los Títulos I y II; por el contrario los Títulos III y IV estaban constitui
dos por procedimientos inmersos en el proceso ordinario, pues formaban
parte de éste; el Título V, es un proceso ordinario; los Títulos VI y VII, se
refieren a la ejecución de la pena, lo que no puede ser considerado como
proceso especial, así tampoco la extradición, que es parte de la cooperación
judicial internacional; el recurso de hábeas corpus es un proceso constitu
cional que posee regulación propia en el Código Procesal Constitucional;
y el llamado recurso de revisión, es pues el ejercicio de una nueva acción;
y por último, demás está decir que las disposiciones finales no pueden ser
consideradas dentro del rubro de procesos especiales.
Asimismo, se dejó fuera de la regulación del Código de Procedi
mientos Penales, a una serie de procesos que sí debieron ser regulados en
este libro, tales como la terminación anticipada y la colaboración eficaz.
El NCPP ofrece una mejora a esta situación, pues reconoce en su
libro quinto a los que son en estricto procesos especiales, regulando en sus
diferentes secciones los siguientes procesos: proceso inmediato, proceso
por razón de la función pública, proceso de seguridad, proceso por delito
de ejercicio privado de la acción penal, proceso de terminación anticipada,
el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas.
1.1. Simplificación procesal y legalidad

Una de las razones básicas por las que se ha implantado esta regu
lación de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplificación
procesal como método de descarga de casos; podemos ilustrar ello de la
siguiente manera, así como un autobús tiene una capacidad determinada
para transportar pasajeros y no puede soportar más carga que la que impli
ca el transporte de dichos pasajeros, así también, la capacidad del proceso
común no puede abarcar el conocimiento de todos los procesos.
Es así que, en base al principio de legalidad, el proceso común no
puede conocer la totalidad de los procesos pues saturaría de tal forma la
426
administración de justicia, que sería muy difícil y casi nula la posibilidad

de cumplir cabalmente sus fines.
De esta forma, ante el problema que implica la saturación del proce
so penal, se han construido una serie de respuestas:
Despenalizar conductas que tienen una mínima gravedad de injusto.
Mejorar la administración de justicia a través de más presupuesto.
Instaurar métodos alternativos al proceso penal.
Por ello, y con el fin de descongestionar al proceso común, el NCPP
recurre a formas simplificadas de tramitación del proceso penal(570), como
son los casos de la terminación anticipada, el proceso inmediato y la co
laboración eficaz; así pues, estos procesos desarrollan un trámite reducido
en comparación con el proceso común, en la medida que el iter procesal
de aquellos contiene menos fases que éste, tal como lo. apreciamos en el
siguiente cuadro:
■ ^^_^ Etapa Investigación Etapa

Proceso ~~~—^--^_^^ Juicio oral
preparatoria intermedia
Común V V V
De terminación anticipada V X X
Inmediato VoX X V
La razón fundamental de la existencia de estos procesos especiales

es la mayor idoneidad de su trámite (distinto al proceso común) para cono
cer ciertos casos, tal como sucede con el proceso de seguridad, el proceso
por ejercicio privado de la acción penal o el proceso por razón de la fun
ción pública.
(570) Se pregunta PARMA qué justifica la abreviación de los procesos, señalando que se debe a
una crisis jurisdiccional que guarda relación con una época industrializada en la que se
ha producido un importante aumento cualitativo y cuantitativo de las infracciones crimi
nales, que no ha sido acompañado ni con el relativo incremento en la dotación de medios
técnicos y humanos al servicio de la administración de justicia, ni con la modernización
del enjuiciamiento. PARMA, Carlos y MANGIAFICO, David. "Procedimientos Abreviados.
Análisis desde la Perspectiva de los Principios Generales", (en) CUBAS VILLANUEVA, Víc
tor y otros (Coord.) El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima.
2005. p. 189.
427
En estos casos, al instar estos procesos, la legalidad prima por sobre

cualquier otra consideración; así pues, cuando se descubra que el imputado
es inimputable, en base a consideraciones de legalidad, se deberá instar
el proceso de seguridad en lugar del proceso común; o cuando la persona
a enjuiciar sea un alto funcionario público, también por criterios de lega
lidad, deberá instarse el proceso en razón de la función pública, y no un
proceso común; etc.
1.2. Fundamento
Los procesos especiales tienen un fundamento especial en compara
ción con el proceso común, pues están regulados de tal forma que conocen
casos que poseen una especial singularidad.
Así, en el caso del proceso inmediato, es requisito necesario para
su incoación, contar con elementos probatorios suficientes que pongan de
manifiesto la existencia del delito, el Código Procesal Penal a la usanza
italiana lo ha esbozado de manera tal, que el fiscal debe contar con un caso
que tenga o suficiencia probatoria, o flagrancia, o confesión del imputado.
En el caso del proceso en razón de la función pública, el fundamento
de su especialidad radica en la condición de las personas que se somete a
proceso, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal, son de
tal importancia para el mantenimiento de la democracia que necesitan un
proceso especial para su juzgamiento.
En el caso del proceso de seguridad, también la especialidad de
este proceso penal radica en la calidad personal del procesado y de la
consecuencia jurídica a imponerse, pues un proceso ordinario no podría
(en muchos casos) ser el más viable para poder enjuiciar a una persona
que no se puede comportar de acuerdo a derecho o que posee facultades
limitadas.
En otro sentido, el proceso por ejercicio privado de la acción penal
tiene su justificación en el objeto materia de proceso, pues se persigue un
delito de poca relevancia en términos de alarma social, cuya incoación, de
pende absolutamente de la parte agraviada; por ello su regulación es simi
lar a la del proceso civil, al ser un proceso que depende, tanto en impulso
como en su total desarrollo, de la voluntad de las partes.
428
La especialidad del proceso de terminación anticipada, se basa en

que para su tramitación está presente en todo momento el principio del
consenso, distinto al de los procesos ordinarios que se basan en el principio
de oficialidad y contradicción, es decir, este proceso procura que las partes
lleguen a un acuerdo en lo que a la responsabilidad y sanción a imponer en
lo que a la imputación del imputado respecta.
El proceso por colaboración eficaz, es el proceso que se ha instaurado
para la lucha contra la criminalidad organizada, de ahí que su especialidad
radica, como en la terminación anticipada, en el principio del consenso y
en ser un instrumento no convencional de lucha contra el crimen organi
zado.
El proceso por faltas tiene su razón de ser en la materia que es ob
jeto del proceso, pues a diferencia del proceso común en el que la materia
objeto de dicho proceso lo constituye el delito, en el proceso por faltas la
materia objeto del proceso está constituida por contravenciones llamadas,
por el código penal, "faltas", las que son infracciones a la norma penal que
lesionan bienes jurídicos de menor intensidad o la agresión a ellos es mí
nima, por tal motivo su regulación en el derecho penal material sustantivo
es diferente a la de los delitos; pero en estricto, como lo ha establecido la
doctrina, es un proceso ordinario, como el proceso común.
1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias

El concepto de proceso ordinario y especial, está en' función de una
clasificación de los procesos en razón de la generalidad o especialidad.
En ese sentido, el proceso de carácter general es el conocido en la doctri
na como proceso ordinario, que encuentra su reconocimiento en nuestro
NCPP con el nombre de proceso común para delitos.
Por medio de este proceso, los Jueces y Tribunales pueden conocer
objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con ca
rácter general y atendiendo al proceso penal, por medio del proceso penal
ordinario podría procederse a aplicar la ley en todo tipo de infracciones
penales y con referencia a cualesquiera personas(57,).
(571) MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal, (en) Proceso (Civil y Penal)
y Garantía: El Proceso como Garantía de Libertad y Responsabilidad. Tirant Lo Blanch.
Valencia. 2006. p. 480.
429
En el caso de los procesos que no tienen ese carácter general del pro
ceso ordinario, ante la existencia de alguna laguna en su regulación legal,
tienen que remitirse a este proceso ordinario<572), pues la estructura de estos
procesos especiales depende del de aquel.
En el mismo sentido, las estructuras de los procesos especiales, to
man como referencia la del proceso ordinario o común, así en la termi
nación anticipada se desarrolla la etapa de investigación, pero no la etapa
intermedia, ni de juicio oral; en el proceso especial para altos funcionarios
se requiere la previa interposición de una denuncia constitucional y se rea
liza por órganos jurisdiccionales especiales.
Es necesario hacer una salvedad con respecto al proceso de faltas,
pues si bien se encuentra regulado en el libro V, éste en sentido estricto,
no es un proceso especial; pues, como reconoce la doctrina, por lo general
existen dos procesos ordinarios, uno para delitos y otro para faltas debido
a que ellos son aplicables a la generalidad de personas y siguiendo a MON
TERO AROCA podemos decir que "por medio de ese proceso los órganos ju
risdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna,
habiéndose establecido con carácter general. Se prevén en principio para
todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza:
faltas o delitos(573). En ese sentido el proceso de faltas es el proceso ordina
rio para conocer este tipo de infracciones distintas a los delitos.
2. PROCESO INMEDIATO
2.1. Generalidades
El proceso inmediato se encuentra regulado en la sección primera
del Libro Quinto del NCPP, dedicado a los procesos especiales. Puede ser
(572) LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II. EDICIONES Jurídicas. Euro
pa-América. Buenos Aires.1963. p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedi
miento especial por el hecho de presentarse en derogación a las disposiciones concernien
tes al procedimiento ordinario, asumen en relación a este, carácter excepcional y por tanto
no pueden ser objeto de aplicación analógica con respecto a la disciplina del procedimien
to ordinario mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento ordi
nario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogación expresa o
preveniente de la estructura misma del procedimiento especial.
(573) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. Ob. Cit. pp. 305 y
526.
430
definido como aquel proceso especial que, en aras de la celeridad de los

procesos penales, pasa directamente de la fase de diligencias preliminares
al juicio oral, obviando llevar a cabo las etapas de investigación preparato
ria propiamente dicha y la intermedia de un proceso común.
No obstante, este proceso, según se señala en el artículo 447° del
NCPP, puede realizarse inclusive, cuando el Fiscal haya formalizado la
Investigación Preparatoria, siempre y cuando éste lo solicite antes de los
treinta días de haberse producido esta formalización.
El proceso inmediato, se encuentra pues determinado por la falta de
necesidad de realizar la investigación preparatoria, debido a la existencia
de flagrancia delictiva, confesión del imputado en la comisión del delito
y/o porque los elementos de convicción evidencian la materialización del
ilícito penal y la participación del imputado(574).
Son estos supuestos de aplicación los que justifican la directa pre
sencia del imputado al juicio oral, dada la superfluidad e innecesariedad
en que deviene pasar por el filtro de la audiencia preliminar en la que se
realiza el control de la acusación; en suma, pasar por la etapa intermedia
ante dichos supuestos es innecesario.
Este proceso, cuya incoación corresponde al Fiscal, constituye una
celebración anticipada del juicio oral. Por ello, es considerado, como uno
de los procesos especiales en los que se expresa con mayor nitidez el obje
tivo de buscar la simplificación y celeridad del procedimiento ordinario.
2.2. Fuentes y Antecedentes

En nuestro ordenamiento, el proceso inmediato tiene en cierto modo
su antecedente más directo en la Ley N° 28122, de 16 de diciembre del
2003, la misma que regula la conclusión anticipada de la instrucción para
ciertos delitos. Dicha ley, establece la realización de una instrucción judi
cial breve, similar a la instrucción de los juicios rápidos del sistema pro
cesal español. Sin embargo, resalta una diferencia entre ambos, y es que
en el proceso inmediato del Nuevo Código procesal Penal, no es precisa
(574) CALLE PAJUELO, Marión Javier. El Proceso Inmediato y la Eficacia de las Diligencias Pre
liminares en el Nuevo Código Procesal Penal, (en) Simplificación Procesal. Colección de
Textos. Mario Pablo RODRÍGUEZ HURTADO. Marzo-Mayo.2007. p. 103.
431
la existencia de una, siquiera breve, fase de investigación formal, sino que

simplemente en base a lo actuado preliminarmente el Fiscal formula su
requerimiento para pasar ajuicio oral.
Por otro lado, el proceso penal inmediato, o también llamado juicio
inmediato, tiene como fuente a los juicios directísimos (flagrancia o con
fesión) e inmediato (prueba evidente) del Código de Procedimiento penal
italiano de 1989.
2.2.1. El juicio directo (giudizzio direttissimó)

Este proceso consiste en la directa presencia del delincuente ante el
Juez enjuiciador sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar(575).
El juicio directo italiano, procede ante dos supuestos. El primero de
ellos, se da cuando la persona ha sido detenida en flagrante delito, entonces
el Ministerio Fiscal, tiene la posibilidad de llevarla ante el Juez, para que
convalide la medida en cuarenta y ocho horas.
Si el Juez no acordara la convalidación, entonces devuelve las actua
ciones al Ministerio Público; puede, sin embargo, proceder al juicio directo
si el acusado y el Ministerio Fiscal así lo consienten. Si convalida la medi
da, entonces dicta sentencia.
En segundo lugar, si la persona ha confesado los hechos durante el
interrogatorio, entonces el Ministerio público, podrá llevarla directamente
ajuicio oral dentro de los quince días siguientes a la confesión.
2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato)

Este juicio se dirige, de la misma manera, a eliminar la vista prelimi
nar para anticipar la del juicio.
En este caso, el Ministerio Fiscal puede solicitar directamente al juez
de la investigación preliminar que tenga lugar el juicio inmediato cuando
el acusado haya sido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente
después de la investigación preliminar.
(575) MIREILLE DELMAS, Marty. El Sistema Italiano, (en) Procesos Penales de Europa. Editorial
EDIJUS 2000. p. 370.
432
El acusado puede, por su parte, renunciar a la vista preliminar pi

diendo el juicio inmediato en los actos preparatorios de aquella.
Estos dos últimos antecedentes del proceso inmediato sólo eliminan
la vista preliminar, sin embargo, el proceso inmediato que regula el NCPP,
elimina también las fases de investigación preparatoria propiamente dicha
y la fase intermedia.
2.3. Supuestos de Aplicación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 446° del NCPP, el Fiscal
podría citar a juicio oral, cuando:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o
b) El imputado ha confesado la comisión del delito; o
c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
2.3.1. Flagrancia
El NCPP, en el inciso 2 o de su Art. 259°, prescribe "... Existe fla
grancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa cir
cunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado
inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando
es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutar
lo...".
Con el Art. 3o del Decreto Legislativo No 983, publicado en el dia
rio oficial el 22 de julio del 2007, se modificó y quedó redactado de la
siguiente forma el inciso Io del Art. 259: "la policía detendrá sin mandato
judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia, cuando el
sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de
cometerlo - los que constituyen supuestos de flagrancia y cuasiflagrancia
respectivamente-, o cuando:
a) Ha huido y es identificado inmediatamente después de la perpetra
ción del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que
haya registrado imágenes de éste y es encontrado dentro de las 24
horas de producido el hecho punible. Este supuesto de flagrancia
433
constituye lo que doctrinariamente se conoce como presunción de

flagrancia
b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del he
cho con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para producir o con señales en sí mismo o en su vestido que
indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
Sin embargo, con la dación de la Ley N° 29372, publicado en el
diario oficial el 09 de junio del 2009, que modifica el artículo 259° del
Nuevo Código Procesal Penal -vigente actualmente-, se ha retornado al
concepto inicial de flagrancia delictiva, devolviéndole su contenido clási
co: existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual
y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o
cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de
ejecutarlo.
2.3.2. Confesión
Tal como lo prescribe el NCPP, la confesión, para ser tal, debe con
sistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por
el imputado(576).
La confesión es pues el acto procesal que consiste en la declaración
necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circuns
tanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzga
miento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la
perpetración del delito que se le imputa. Dicha declaración puede contener
alegaciones encaminadas a atenuar y excluir la pena.
Su carácter peculiar radica en que es desfavorable para el sujeto de
clarante.
a. Valor probatorio de la confesión
El artículo 160 del NCPP establece, en su inciso segundo, lo siguiente:
"Sólo tendrá valor probatorio cuando:
(576) Art 160, inciso 1.
434
a. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de

convicción;
b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades
psíquicas; y,
c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado
En este caso, la confesión no se da ante autoridad judicial pero sí ante
autoridad competente como lo es el Fiscal.
2.3.3. Elementos de convicción previa declaración del imputado

Este supuesto hace alusión a la existencia de suficiencia probatoria.
Así pues,, existen elementos de convicción suficientes, cuando de lo actua
do en la investigación preliminar se han hallado elementos incriminatorios
de calidad tal, que bastan para sustentar una acusación.
A continuación ejemplificaremos, lo referido:
Si en un caso por delito de robo: un sujeto ingresa a una vivienda
aproximadamente a las 10:30 de la noche, portando un arma de fuego,
amenazando al dueño, para luego llevarse un televisor, una computadora
y un equipo de sonido; y la dueña inmediatamente después de perpetrado
el delito llama a la Policía y ésta patrulla los alrededores de la casa encon
trando un DNI, con el nombre de Luis Ramos López. Ella cree reconocerlo
y al efectuarse el reconocimiento en rueda ella efectivamente lo identifi
ca. Aunado a los antecedentes penales de Ramos, en los que constan dos
condenas por hurto agravado. Así como el testimonio de los vecinos de
la dueña de la casa, que confirman que Luis Ramos López, ingresó el día
de los hechos a la vivienda. Lo que también se corrobora con la licencia
para portar armas del sujeto y la pistola de cañón de 9 mm. encontrada en
su domicilio..En este caso, si el Fiscal recabó toda esta información en las
diligencias preliminares, puede requerir la incoación del Proceso Inmedia
to, pues como se evidencia, cuenta con material suficiente que vincula al
imputado con el delito.
2.4. Pluralidad de imputados

El proceso inmediato, es también aplicable en caso de pluralidad de
imputados, pero se establecen dos exigencias para ello, la primera es que
435
todos ellos se encuentren en una de las situaciones previstas en el numeral

1 del artículo 446°, esto es que se encuentren dentro de los supuestos de
aplicación de este proceso, y que estén implicados en el mismo delito.
La razón de esta disposición se encuentra en la naturaleza del proce
so inmediato, dado que está reservado para ser aplicado a hechos delictivos
de índole sencilla y de fácil solución, sea porque el autor fue sorprendido
en flagrante delito, porque ha confesado o porque existe suficiencia de ele
mentos de convicción, siendo esto así, no sería funcional aplicarlo a causas
con varios imputados y de cierta complejidad'577'.
La misma justificación posee dicha disposición al referir que los de
litos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumu
larán, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o
la acumulación resulte indispensable.
2.5. Trámite del proceso

La incoación de este proceso corresponde al Fiscal, quien mediante
requerimiento escrito se dirige al Juez de Investigación Preparatoria, soli
citando la aplicación del proceso inmediato.
La solicitud del Fiscal puede darse luego de culminar las diligencias
preliminares, o también hasta antes de treinta días de formalizada la inves
tigación preparatoria, cuando el fiscal considera que concurran en el caso
concreto los supuestos detallados líneas arriba; dicho requerimiento debe
ir acompañado del expediente o carpeta fiscal, formado en la investigación
preliminar con los elementos probatorios existentes.
Todo ello sin perjuicio de solicitar las medidas de coerción que co
rrespondan.
Este requerimiento ha de ser calificado por el juez de la investigación
preparatoria, quien deberá cautelar los derechos del imputado y garantizar
su respeto. Así pues, realiza un control de forma y de fondo del requeri
miento (cumpliendo las veces de un saneamiento procesal).
(577) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios des
criptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores. Mayo. 2008. p. 831
436
Luego de ello, el Juez, traslada el requerimiento al imputado y a las

demás partes por el plazo de tres días, a fin de preservar su derecho de
defensa.
Después de ello, y también en un plazo de tres días, el Juez decidirá
directamente si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requeri
miento fiscal. De aceptarlo, dictará el auto de incoación del proceso inme
diato y el Fiscal podrá formular su acusación.
La resolución que se emita es apelable con efecto devolutivo.
Notificado el auto que dispone la incoación del proceso inmediato,
el Fiscal procederá a formular acusación, la cual será remitida por el Juez
de la Investigación Preparatoria al Juez Penal competente, para que dicte
acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación ajuicio.
De ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido
del imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación an
ticipada.
Notificado el auto que rechaza la incoación del proceso inmediato,
el Fiscal dictará la Disposición que corresponda disponiendo la formaliza-
ción o la continuación de la Investigación Preparatoria.
2.6. Proceso Inmediato y Acusación Directa: Diferencias

La acusación directa se encuentra regulada en el numeral 4 del ar
tículo 336° del NCPP, tal figura se muestra como una de las alternativas
por las que el Fiscal, luego de determinar la existencia de un hecho, con
matices de constituir un delito, puede optar para ejercitar la acción penal,
es así que en el Art. 336, se establecen dos opciones:
Formalizar denuncia y con ello se inicia la etapa de investigación
preparatoria (Art. 336°. 1) o
Acusar directamente (Art. 336°.4)
Vemos pues, que a través de la acusación directa el titular de la acción
penal, en el desarrollo de un proceso común, en lugar de disponer la conti
nuación de la formalización de la investigación preparatoria, ACUSA.
El NCPP concede pues la facultad al Fiscal de acusar directamente
sobre la base de los elementos de convicción obtenidos en la investigación
437
preliminar. El fundamento jurídico de dicha facultad se halla en el princi

pio de celeridad así como en el de legalidad, por el cual el fiscal, según la
Constitución, tendrá la obligación de perseguir los delitos. Dicho principio
se relaciona, ya en el ejercicio de dicha obligación, con el de oficialidad,
por el cual no es necesaria la solicitud del agraviado, mucho menos la inje
rencia de órgano distinto a aquél.
Siendo así, el Fiscal puede obviar formalizar investigación, evitan
do así esperar hasta que se cumpla con el plazo de la investigación pre
paratoria^78'-, en cambio puede acusar directamente, siempre dentro del
proceso común, sobre la base de elementos obtenidos en la investigación
preliminar.
Con ello, se pasa directamente a la etapa intermedia en la que dicha
acusación se sujetará al respectivo control de contradictorio, tal como lo
refiere el Acuerdo Plenario N° 1-2008, que ha establecido que: "La acusa
ción directa y el proceso inmediato son trámites diferentes. La acusación
directa debe tener un previo control judicial por el juez de la investigación
preparatoria ..."
No obstante lo referido, la acusación directa se había interpretado
como una remisión al proceso inmediato(579). Sin embargo, ello no puede
ser así, por cuanto la acusación directa es parte del proceso común pero
simplificado; en cambio, el proceso inmediato es un proceso especial con
características propias que lo hacen diferente de otros procesos especiales
y con mayor razón de la acusación directa de un proceso común.
(578) Al respecto, ZOÉ GANOZA, Carlos señala lo siguiente: "Tal previsión responde, por un lado,
y como no podía ser de otra manera, al intento por evitar dilaciones innecesarias y, por
otro, al amplio marco competencia! atribuido al Fiscal quien, como Director de la Inves
tigación, es el único capaz de saber si se ha cumplido con el objetivo, cual es, reunir los
elementos de convicción, de cargo y de descargo, para formular o no la acusación." (en)
Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Vol. 13 N°116/Mayo 2008 p. 261.
(579) Así pues, en el Exp. 33-2007. Sala de Apelaciones de La Libertad. "(...) la referencia que
se hace sobre la existencia de un proceso con acusación directa, por parte de la Fisca
lía, no está contenida ni en un proceso común, ni en un proceso especial; no constituye
un procedimiento autónomo o independiente, sino, más bien la referencia está a las dos
clases de alternativas que tiene la Fiscalía al momento de calificar un hecho y decidir; si
formaliza investigación o si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayor
investigación, y más bien, pretende formular acusación directamente. Esta última facultad
debe ser interpretada en función la garantía del procedimiento pre establecido por la ley,
y la forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llamado
Proceso Inmediato. (...)"
438
A continuación establecemos las diferencias existentes entre la acu

sación directa y el proceso inmediato:
ACUSACIÓN DIRECTA PROCESO INMEDIATO
Es parte del proceso común. Es un proceso especial distinto del proceso común.
Tiene como supuestos:

Tiene como supuestos:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en
Que las diligencias actuadas preliminarmen-
flagrante delito;
te establecen:
b) El imputado ha confesado la comisión del delito; o,
a) suficientemente la realidad del delito y,
c) los elementos de convicción acumulados durante
b) la intervención del imputado en su comi
las diligencias preliminares, y previo interrogato
sión.
rio del imputado, son evidentes.
Se solicita una vez concluidas las diligencias prelimi

No hay formalización de la investigación pre
nares o hasta los 30 días de formalizada la investiga
paratoria.
ción preparatoria.
Puede existir la investigación preparatoria (solo 30

Nunca existe una investigación preparatoria.
días).
No acusa directamente pues tiene que enviar al Juez

El Fiscal acusa directamente con los resulta de la Investigación preparatoria el requerimiento de
dos de las diligencias preliminares. incoación del proceso inmediato, para su respectiva
aprobación.
Existe la etapa intermedia, antes del juicio No existe la etapa intermedia, se pasa directamente
oral. a juicio oral.
Se da en flagrancia, con el imputado ausente

Se exige la presencia del imputado., aunque el impu
o contumaz o cuando ha fugado de la inves
tado no acepte el delito.
tigación preliminar.
Quien decide sobre su aplicabilidad es el Quien decide sobre si procede o no es el Juez de

Fiscal, pero se debe recordar que existe una Investigación preparatoria. Previa incoación del pro
etapa intermedia. ceso por parte del Fiscal.
El imputado obligatoriamente tiene que haber decla

No necesita que el imputado haya declarado.
rado ante el Fiscal.
439
3. PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

3.1. Generalidades
El proceso por razón de la función pública ha sido ideado para casos
de funcionarios que, en atención a las funciones que desempeñan, no pue
den ser pasibles de un proceso común, pues ello les ocasionaría un grave
retraso en el cumplimiento de dichas funciones; MONTERO AROCA señala
que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas, pues se han creado para
favorecer a un determinado grupo de poder(580).
Como podremos apreciar, estos son casos especiales en razón de la
cualidad o condición de la persona a enjuiciar.
El proceso en razón de la función pública se encuentra regulado en
la sección II del libro quinto del NCPP, esta sección comprende a su vez,
tres títulos que regulan procesos específicos o especialidades que a conti
nuación desarrollaremos.
3.2. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios

públicos
La primera especialidad está referida a los altos funcionarios públi
cos, ubicado en el título primero de esta sección, antes de empezar a desa
rrollar esta especialidad, es preciso referirnos al concepto de funcionario
público; así pues, en primer término, se entiende por altos funcionarios
públicos a aquellos que se encuentran comprendidos en el artículo 99° de
la Constitución Política:
Presidente de la República.
Congresistas
Ministros de Estado.
(580) El proceso penal era y es cosa de pobres, y los socialmente privilegiados no creyeron
necesario establecer tutelas judiciales específicas en defensa de su libertad, al estar ra
zonablemente seguro de que ellos no llegarían a ser sujetos pasivos de ese proceso. Sí
se preocuparon, en alguna ocasión, de establecer privilegios en contra de los autores de
determinados delitos, de aquellos que, en cada momento, han estimado más atentatorios
a sus valores esenciales del mismo. MONTERO AROCA, Juan. Los Privilegios en el Proceso
Penal, (en) Proceso y Garantía: el proceso como garantía de libertad y de responsabilidad.
Tirant lo blanch. Valencia.2006. p. 481.
440
Miembros del Tribunal Constitucional.

Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
Jueces de la Corte Suprema.
Fiscales Supremos.
Defensor del Pueblo.
Contralor General.
Así pues, reiterando lo precisado líneas arriba, el Tribunal Cons
titucional ha señalado que este privilegio del antejuicio político, del que
son beneficiarías las autoridades citadas, permite que no sean procesados
penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previa
mente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado
ante el Congreso de la República, en el cual la Comisión Permanente del
Congreso debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son
materia de acusación, así como la subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de
orden funcional, previa e inequívocamente establecido en la ley(58I).
Tiene como normas especiales que esta prerrogativa se aplica a de
litos cometidos en el ejercicio de las funciones de estos funcionarios y
esta cobertura se extiende hasta cinco años después de haber cesado en
el cargo que dio lugar a la comisión de este delito según lo señala el Art.
99° de la Constitución Política. Una vez transcurrido este lapso de tiempo
se regirá por las reglas del proceso común, pero este plazo no interrumpe
ni suspende la prescripción de la acción penal de conformidad con el ar
tículo 84° del Código Penal(582). Como señala el art. 449°.9 NCPP, una vez
vencido este plazo y siempre que no se haya incoado el proceso penal, el
ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal
común.
En este caso la incoación del proceso penal requiere la previa inter
posición de una denuncia constitucional, en las condiciones establecidas
por el Reglamento del Congreso y la Ley.
(581) STC, Exp. N° 0006-2003-AI/TC-Lima. 65 Congresistas de la República. Citado por BER-

MUDEZ TAPIA Manuel. La Constitución de 1993 a través de las sentencias Del Tribunal
Constitucional. (2°ed.) Ediciones Legales. Septiembre 2008. p. 443.
(582) Artículo 84°.- Suspensión de la Prescripción de la Acción: Si el comienzo o la continua
ción del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro proce
dimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.
441
Las personas que pueden interponer ésta son el Fiscal de la Nación,

el agraviado por el delito o los Congresistas.
Luego del procedimiento parlamentario se emite una resolución acu
satoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la cual generará el
proceso penal, pues esta es recibida por el Fiscal de la Nación quien en el
plazo de cinco días emitirá la correspondiente disposición por la cual for
malizará la Investigación Preparatoria(583>.
El Juez Supremo de la Investigación Preparatoria designado, con los
actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará en el plazo de 5
días, auto motivado aprobando la formalización de la Investigación Pre
paratoria.
Es importante la parte de la norma que señala que la Disposición del
Fiscal de la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación Pre
paratoria respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación
señalada en la resolución del Congreso, como también lo ha establecido
el Art. 100° de la Constitución Política del Estado, pues a primera vista
parecería una grave intervención del Congreso en las facultades del poder
judicial, lo cual ha llevado decir a MONTERO AROCA que estamos ante tute
las judiciales privilegiadas.
Pero de un examen más minucioso vemos que en el apartado 5 seña
la que "El cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos imputa
dos. .. podrá deducirse luego de formalizada y aprobada la continuación de
la Investigación Preparatoria..." y en el apartado 6: "Si de la investigación
se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en
la resolución acusatoria del Congreso, el Fiscal emitirá una Disposición
al respecto y requerirá al Vocal de la Investigación Preparatoria emita la
resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronunciará previa au
diencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la
intervención del Congreso".
(583) En ese mismo acto el fiscal se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que
nombre, entre sus miembros, al Vocal Supremo que actuará como Juez de la Investigación
Preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargará del Juzga
miento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el
primero, y designará a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de Investigación
Preparatoria y de Enjuiciamiento según lo establece el Art. 450°.2 delNCPP.
442
Lo que significa que si bien califica el Congreso la tipificación co

rrespondiente, el Poder Judicial en último término la controla, en virtud de
la legalidad que debe respetar el proceso penal. Por ello, si bien el proceso
penal está vinculado a los hechos, no lo está a la tipificación de la Conduc
t a
Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la Investigación

Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asumirá la dirección de la in
vestigación.
El objeto de la investigación puede ser ampliado por nuevos hechos
delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funcio
nes públicas, pero se requiere la resolución acusatoria del Congreso para
lo que el Fiscal de la Investigación Preparatoria se dirigirá al Fiscal de la
Nación a fin que formule la denuncia constitucional respectiva.
El proceso sigue un trámite similar al proceso común: investigación
preparatoria, etapa intermedia y juicio oral, contra la sentencia emitida por
la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que cono
cerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial, contra
esta última sentencia no procede recurso alguno, limitándose de esta forma
el derecho al recurso de casación.
Pero el auto de sobreseimiento o el que ampara una excepción u otro
medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria, así como la sen
tencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus
derechos políticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sen
tido.
Si en el curso de un proceso penal común, se determina que a uno
de los imputados le corresponde este proceso, el Juez de la causa, de oficio
o a pedido de parte, previa audiencia con la intervención de los mismos,
(584) Con respecto al art. 100° de la Constitución Política del Estado, que es de donde se ha
desarrollado esta norma, NAKASAKI señala que es inconstitucional pues sostiene que sería
prohibido por la propia Constitución que el Congreso asuma la potestad de verificar las
condiciones de la acción penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la
misma Ley Fundamental garantiza la exclusividad de la realización de estas funciones al
Ministerio Público y al Poder Judicial. NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto. El Antejuicio
y la Responsabilidad Solidaria de los Ministros de Estado Respecto de Delito Cometido
por el Presidente de la República, (en línea) www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/
a_20080526_47.pdf
443
remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que se proceda

a la formulación de la denuncia constitucional correspondiente; si el Fis
cal de la Nación no está conforme con la resolución judicial solicitará la
intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie
al respecto. La Sala resolverá mediante resolución inimpugnable y previa
audiencia con asistencia de las partes.
3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros

altos funcionarios
Este procedimiento, a diferencia del anterior, está previsto para deli
tos comunes y los sujetos de esta tutela privilegiada son menos:
Congresistas.
Defensor del Pueblo.
Magistrados del Tribunal Constitucional.
Su límite temporal va desde que los funcionarios son elegidos hasta
un mes después de haber cesado en sus funciones.
El efecto de este proceso especial es que estos funcionarios no pue
den ser objeto de investigación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el
Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional, en el caso de sus miem
bros, siguiendo el procedimiento parlamentario -o el administrativo en el
caso del Tribunal Constitucional- no lo autoricen expresamente, luego de
un antejuicio político.
Distinto es el caso del funcionario que ha sido detenido en flagrante
delito, pues éste deberá ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a dis
posición del Congreso o del Tribunal Constitucional, según el caso, a fin
de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuicia
miento.
En estos casos interviene un juzgado colegiado y a diferencia del
anterior proceso, en estos casos si procede el recurso de casación.
Si en el transcurso de un proceso penal común, al calificar la denun
cia, el informe policial o las indagaciones preliminares; o si en el curso del
proceso se advierte que al imputado le corresponde este proceso el Juez de
oficio o a petición de parte, previa audiencia, elevará los actuados respecto
444
de aquél al Presidente de la Corte Superior correspondiente para que por

su conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitu
cional, según el caso, a fin de que se expida la resolución de autorización
de procesamiento'585'.
3.4. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios

públicos
El título 3 de este capítulo está referido a delitos de función que son
cometidos por funcionarios públicos que no estén incluidos dentro del Art.
99° de la Constitución Política, los cuales son:
. Vocales y fiscales superiores
Miembros del Consejo Supremo de justicia militar
Procurador público
Magistrados Poder Judicial y Ministerio Público
En estos casos se requiere que el Fiscal de la Nación, previa indaga
ción preliminar, emita una Disposición que decida el ejercicio de la acción
penal y ordene al Fiscal respectivo la formalización de la investigación
preparatoria correspondiente. Esto no será necesario cuando el funcionario
ía sido sorprendido en flagrante delito(586).
Corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema el conoci-
niento de los delitos de función atribuidos a los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, a los Vocales y Fiscales Superiores y al Pro-
;urador Público, así como a otros funcionarios que señale la Ley(587).
585) Desde el momento en que se dicte la resolución, que es inimpugnable, se reservará lo

actuado en ese extremo a la espera de la decisión de la autoridad competente, sin perjuicio
de continuar la causa si existen otros procesados.
>86) En este caso el imputado en el plazo de veinticuatro horas será conducido al despacho del
Fiscal Supremo o del Fiscal Superior correspondiente, según los casos, para la formaliza
ción de la investigación preparatoria.
¡87) En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designará, entre sus miembros, al Vocal
para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del Juz
gamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por
el primero; y, el Fiscal de la Nación hará lo propio respecto a los Fiscales Supremos que
conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento.
445
Corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior competente,

el conocimiento de los delitos de función atribuidos al Juez de Primera
Instancia, al Juez de Paz Letrado, al Fiscal Provincial y al Fiscal Adjunto
Provincial, así como a otros funcionarios que señale la Ley(588).
En ambos casos, contra la sentencia de primera instancia procede
recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema (que prevé la Ley Or
gánica del Poder Judicial en el caso de la sentencia emitida por la Corte
Suprema en primera instancia), contra esta sentencia no procede recurso
alguno.
4. PROCESO DE SEGURIDAD
4.1. Inimputabilidad y proceso especial

Existe una diferenciación establecida en el derecho penal material
respecto de la calidad de las personas en base a su capacidad de imputa-
bilidad; así pues, se distingue entre las personas capaces de comprender
el significado antijurídico de su conducta y de actuar conforme a ello, de
aquellas que no.
En el primer caso, nos encontramos con la generalidad de perso
nas, que por ello revisten calidad de imputables y por ende son capaces de
soportar el reproche de culpabilidad; en el segundo caso, en cambio, nos
encontramos ante personas inimputables, a quienes en base al principio
de culpabilidad, no es posible imponerles una pena, dado que estas perso
nas no tienen la capacidad de aceptar este reproche. Ello se encuentra así
determinado en el Art. 20° inc. 2 del Código Penal bajo las figuras de la
anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia y la alteración de
los sentidos(589).
(588) En estos casos la Presidencia de la Corte Superior designará, entre los m iembros de la Sala
Penal competente, al Vocal para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial,
que se encargará del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las
decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano hará lo propio respecto
a los Fiscales Superiores que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de
enjuiciamiento.
(589) La anomalía psíquica tiene que ser permanente pues se refiere a trastornos psíquicos que
se deben a causas corporales - orgánicas: cuya gravedad afecta al sistema nervioso y al
comportamiento de quien los padece; que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad
de ajuste adaptativo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la
446
Siendo que las personas inimputables no son capaces de soportar el

reproche de culpabilidad, y por tanto, tampoco son susceptibles de impo
nérseles una pena, la medida indicada para este tipo de casos es la medida
de seguridad.
Por ello se dice que nuestro sistema de consecuencias jurídicas es de
doble vía, una vía es la pena para las personas inimputables y la otra es la
medida de seguridad para personas inimputables, siempre y cuando exista
peligro de que vuelva a cometer el mismo injusto(590).
La medida de seguridad se encuentra regulada en nuestro Código
Penal bajo dos modalidades:
Tratamiento ambulatorio (Art. 76, Código penal) e
Internación.
La primera consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado
a un régimen ambulatorio de atenciones de carácter médico, psicológico o
de otra especialidad, que su estado personal requiera(591).
La internación en cambio, es una medida de seguridad privativa de
libertad, y conforme a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar
del C.P., le corresponde una función eminentemente curativa y asegurati-
va. Ella afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica su ingreso
y permanencia en un centro hospitalario especializado u otro estableci
miento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia(592).
o las conductas de que es protagonista. En ésta causal de inimputabilidad se hallan las

psicosis. La grave alteración de la conciencia es lo que se conoce en doctrina como tras
torno mental transitorio; se refiere a la incapacidad cognitiva, afectiva o conativa, con
sintomatología total o parcial, característica de la enfermedad mental psicótica aunque de
duración determinada. En estos casos el trastorno debe de ser de tal entidad que se pueda
equipara con la anomalía psíquica que proviene de un factor biológico síquico. Alteración
de los sentidos; afecta a estos como en la ceguera o la sordomudez. Ver: ROXIN, Claus.
Derecho Penal: Parte General. T I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito.
Madrid: Civitas. 1997. pp. 828-833; y VILLA STEIN, Javier Derecho Penal: Parte General.
Lima. San Marcos. 2001. pp. 405 y 412.
(590) Hacemos referencia aquí a la categoría de "injusto" y no a la de delito, por cuanto la con
ducta del agente es en este supuesto, típica, antijurídica mas no culpable.
(591) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El proceso de seguridad en el código procesal penal de 2004.
http://incipp.org.pe/index.php?mod=documento&.com=documento&id=267. p. 1
(592) PRADO SALDARRIAGA. Ob. Cit. p. 2.
447
Para la aplicación de estas medidas deben concurrir dos circunstan

cias, se requiere en principio que el agente haya realizado un hecho pre
visto como delito y que del hecho y de la personalidad del agente pueda
deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada
probabilidad de comisión de nuevos delitos(593).
Podemos apreciar que las dos características que otorgan a este pro
ceso la calidad de "especial" son: la calidad de la persona que ha de ser
juzgada (un inimputable), que requiere para el correcto desenvolvimien
to del proceso, uno de singulares características que pueda definir su si
tuación jurídica; y la consecuencia jurídica que producto de su estado de
inimputabilidad se le va a imponer, siempre que exista probabilidad de la
comisión de un nuevo delito, que será la medida de seguridad.
4.2. Regulación en el C de PP 1940

Si bien la legislación penal material reconoce dos vías de sanciones
(penas y medidas de seguridad), el Código de Procedimientos Penales de
1940 no reconoce un proceso especial para estos casos, únicamente esta
blece una regulación para el supuesto en que se sospeche que el inculpado
padezca de alguna enajenación mental que altere o modifique su responsa
bilidad, ante lo cual de comprobarse dicha situación se "ordenará su ingre
so al asilo de insanos y se elevará la instrucción al Tribunal Correccional,
para que resuelva definitivamente".
Ello se encuentra establecido en los artículos 189° y 191° del C de
pp(594) ¿ e 1940^ d¡ c h a disposición resulta insuficiente y ha causado grandes
incoherencias en su aplicación tanto en materia procesal como en el ámbi-
(593) Art. 72° Código Penal.

(594) Art. 189 del C de Pp. "Cuando hubiere sospechas de que el inculpado sufre de enajenación
mental o de otros estados patológicos que pudieran alterar o modificar su responsabilidad,
el juez instructor, de oficio o a petición del defensor o del agente fiscal, mandará recono
cerlo por dos peritos psiquiatras. El defensor o el agentefiscalpuede también nombrar un
perito. El juez instructor hará concurrir al inculpado al examen de los peritos".
Art. 191. del C de PP "Si, por el contrario, el juez instructor se persuade de que el inculpa
do padece de enajenación mental, previo dictamen del agente fiscal, ordenará su ingreso
al asilo de insanos; y elevará la instrucción al Tribunal Correccional, para que resuelva
definitivamente".
448
to de ejecución, por lo que la aplicación de la medida de seguridad ha sido

materia de una ejecutoria vinculante (RN. N° 104-2005)(595).
Así pues, se ha cuestionado que las medidas de seguridad de inter
nación se hayan venido aplicando con la mera verificación de un estado
de enfermedad mental, sin preocuparse por descubrir si en la realidad se
ha cometido el injusto, ni por identificar y argumentar la presencia de un
estado peligroso que requiera tratamiento.
Se ha cuestionado, además, que la imposición de una medida de se
guridad de internación no establece el límite de su duración o, en otros
casos, se considera como tal al máximo de la pena conminada para el
delito. Esto aunado a la ausencia de una reparación civil en los fallos que
aplicaban internación, con lo cual se frustraba ilegalmente el derecho in-
demnizatorio de la víctima(596).
Esto puede haberse debido, en parte, a que el Ministerio Público no
solicitaba en sus requisitorias escritas la medida de internación, ni objetaba
las distorsiones legales de su aplicación.
Por último, el C de PP de 1940 no regula la aplicación de una medida
de coerción de carácter personal para el inimputable(597).
En el ámbito de la ejecución, se dice que la internación no se cumplía
en centros especializados sino en centros penitenciarios, debido a la falta
de plazas de tratamiento para "internos judiciales" y a la ausencia de con-
(595) Ejecutoria Vinculante recaída en el RN N° 104-2005. Segunda Sala Penal de la Corte

Suprema. Ayacucho 16 de marzo de 2005.
(596) Señala la Ejecutoria Vinculante recaída en el RN N° 104-2005, que "de autos se aprecia
que el colegiado mediante resolución de fojas noventa y cinco, de fecha diez de noviembre
de dos mil cuatro, declaró inimpütable al procesado Marcos Edwin Ramos Verámendi an
tes de la sentencia y dispuso su internámiento sin determinar el tiempo de su permanencia
en el centro especializado; además no fijó el monto de la reparación por el hecho ilícito a
favor del agraviado, incurriendo así en omisiones relevantes".
(597) Para GARCÍA NAVARRO el internámiento adelantado del infractor que hace mención del
artículo 191° debe explicarse como la medida coercitiva personal, ya que se entiende que
la decisión aplicativa de una medida de seguridad se define en una sentencia condenatoria
que emite la Sala Superior. GARCÍA NAVARRO, Edward. "Algunos Aspectos Resaltantes de
las Medidas de Seguridad: Garantías, presupuestos, Clases de Medidas y Algunas Reglas
Procesales. Comentario a la R.N. N° 104-2005-Ayacucho" (en) CASTILLO ALVA, José Luis
(Dir.) Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema.
GRIJLEY. 2008. p. 587. Pero las medidas de coerción deben ser expresas, por principio de
legalidad y fundarse en el peligro procesal.
449
trol judicial real y efectivo sobre los sentenciados sometidos a medidas de

seguridad de internación.
4.3. Trámite en el NCPP

La confusión que se produjo con la regulación que establecía el
CdePP de 1940 respecto al punto que estamos abordando, es corregida por
el NCPP con el proceso de seguridad, que tiene una estructura similar a
la del proceso común pero con ciertas diferencias en razón de la materia.
En la regulación del NCPP, el proceso de seguridad reúne normas de
procedimientos especiales para el juzgamiento de procesados inimputa-
bles susceptibles de ser sancionados con medidas de seguridad de interna
ción; no comprende por tanto, a los imputables relativos ni a los imputables
dependientes del alcohol o drogas que también pueden ser afectados por
medidas de seguridad de internación. Para esta clase de procesados se apli
carán siempre las reglas y ritos procedimentales del proceso común'^598'.
En esta parte del capítulo trataremos dos aspectos fundamentales de
este proceso especial: la instauración del proceso de seguridad y las dife
rencias con el proceso común.
4.3.1. La instauración del proceso de seguridad

Para la instauración de este proceso de seguridad, es preciso, en pri
mer lugar, realizar una evaluación del estado de inimputabilidad del pro
cesado. Dicha evaluación podrá realizarse en cualquier estado de la causa,
sea por orden del Juez, o por disposición del Fiscal.
Así pues, lo primero ocurrirá cuando exista fundada razón para con
siderar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los he
chos, en ese caso, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal,
colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá, de oficio o
a pedido de parte, la práctica de un examen por un perito especializado.
El Fiscal, por su parte, cuando al culminar la Investigación Prepara
toria considere que sólo corresponde imponer al imputado una medida de
seguridad y que son aplicables las disposiciones del Título IV del Libro I
(598) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 18
450
del Código Penal, según el estado de la causa, realizará las actuaciones de

investigación imprescindibles.
Luego de la evaluación realizada; en el primer caso, el Juez, una vez
recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención de las par
tes y del perito, si considera que existen indicios suficientes para estimar
acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución
correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad.
Asimismo, si el Fiscal, luego de haber recibido la resolución del Juez
referida, o luego de haber realizado las investigaciones pertinentes o si es
tima que éstas han cumplido su objeto, requerirá la apertura de juicio oral
y formulará el correspondiente requerimiento de imposición de medidas
de seguridad, aplicando, en lo pertinente, lo dispuesto para la acusación
fiscal con la indicación precisa de la medida de seguridad que solicita.
Ante el supuesto de acumulación de procesos que comprenda a per
sonas imputables juntamente con un inimputable, señala el NCPP(599) que
se desacumulará el extremo de los cargos que se le imputan al inimputable,
incoándose una causa independiente para él.
4.3.2. Reglas de aplicación

Como opina HORVITZ(600), las reglas del procedimiento ordinario re
sultan aplicables a este proceso especial, ello por cuanto la investigación
puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenación
mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su
enfermedad, la gravedad del delito imputado y la medida de seguridad
solicitada hacen necesario un procedimiento con todas las garantías. La
situación del imputado refuerza esta opción.
En ese sentido, son aplicables todas las reglas que rigen el proceso
común, como son: la legalidad, jurisdicción, necesidad, proporcionalidad,
post-delictualidad y control judicial.
(599) Art. 456°.2

(600) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.II.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, p.566.
451
4.3.3. Reglas especiales

El NCPP prevé en el artículo 457°, reglas especiales para el procedi
miento que se le sigue a un inimputable, no sin atender previamente que se
ha de aplicar en lo posible todas las reglas que rigen el proceso común.
a. Acerca de la representación procesal. La representación procesal
del inimputable y, por ende, el ejercicio de sus facultades y derechos
serán asumidos por su curador. Con él se deberán de entender las
actuaciones judiciales que se programen, siempre que éstas no sean
de carácter personal como los interrogatorios o reconocimientos(601).
b. La presencia del procesado. Respecto a esta regla se prevé que se
puede prescindir excepcionalmente de la presencia del imputado en
el acto de juicio oral, atendiendo a tres criterios: la salud del impu
tado, el orden necesario en la audiencia, y la seguridad de los par
ticipantes de la misma. Cabe señalar que es comprensible que se
establezca prescindir de la presencia del imputado en los casos men
cionados, pero es necesario aclarar que, en el segundo y tercer caso,
evidentemente, se le puede prohibir su presencia directa al imputado
en el juicio, o en las sesiones de la audiencia en donde permanezcan
estos motivos, siendo representado por su curador; sin embargo, el
imputado está facultado para no asistir a la audiencia en el primer
caso, esto es, por cuestiones de preservación de su salud, el propio
imputado tiene la facultad de decidir su asistencia a la audiencia,
incluso en perjuicio de su salud, por lo mismo, no se le puede, de
antemano, a solo pedido de la parte contraria, impedir el ingreso a la
audiencia, ya que constituiría una arbitrariedad.
De esta opinión también es HORVITZ, al señalar que "mientras no exis
ta peligro de atentado contra sí mismo o terceros no puede negarse
al acusado su derecho a estar presente en el juicio dirigido contra su
persona. En consecuencia, la única medida de protección admisible
sería la realización del juicio a puerta cerrada, para evitar perturba
ciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del público"(602).
Por otro lado, cuando no fuere posible la presencia del imputado en
el juicio oral, antes de la realización del mismo, se podrá disponer el
(601) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 24.

(602) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. 572.
452
interrogatorio del imputado, con la intervención y orientación de un

perito. Esta actuación sólo será posible si lo permite la condición del
imputado, a juicio del perito(603). Asimismo, si no es posible que el
procesado esté presente en el juicio, deberán leerse todas sus decla
raciones sobre el thema probandum anteriores al juzgamiento.
c. La publicidad. El Juicio en el proceso de seguridad debe desarro
llarse con la exclusión de público. Esta disposición del NCPP cons
tituye una excepción al principio y garantía de la publicidad del
juicio oral. Sin embargo, tal disposición se encuentra plenamente
justificada por la calidad del procesado y la necesidad de no afectar
su dignidad de persona(604), así como por motivo de seguridad de
terceros. Lo referido, atiende a una doble fundamentación, debi
do a que, en el primer término de agotamiento de las medidas de
protección, se encuentra la ausencia de público para no afectar al
procesado, y de diferente forma, la ausencia del imputado*en la
audiencia, constituye un segundo y excepcional término o nivel de
protección de los terceros, ello cuando por las características par
ticulares de su enfermedad, pueda atentar contra éstos, alterando a
su vez el necesario orden de desarrollo de la audiencia. Así pues, la
única medida de protección admisible sería la realización del juicio
a puerta cerrada, para evitar perturbaciones en el desarrollo de la
audiencia, provenientes del público.
d. El interrogatorio del perito. En este caso, a diferencia del proce
so común, el perito que mediante su informe técnico especializado
(dictamen,pericial) acredite la enfermedad mental, el estado mental
disminuido, o el grado de influencia que ha tenido tal estado de la
personalidad en la comisión del injusto penal debe brindar una de
claración con efectos de valer como prueba de la inimputabilidad.
Es necesario acotar, que esta característica de la declaración del pe
rito, es sólo respecto del perito que cumple la función de acreditar la
inimputabilidad y el nivel de peligrosidad, pero no aquellos peritos
que busquen acreditar, por ejemplo, la comisión del hecho delictivo,
las circunstancias particulares del acaecimiento de los hechos, etc.,
(603) Art. 457, inciso 7.

(604) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 25.
453
que tengan que ver con aquello que sea necesario probar en el juicio,
pero que sea ajeno a la situación especial de la inimputabilidad o la
peligrosidad, que se mide para efectos de la determinación de la me
dida de seguridad.
4.3.4. El Juicio Oral y la Sen tencia

Como ya se refirió anteriormente, en el debate que se realice en el
juicio han de tratarse todos los puntos necesarios que impliquen la imposi
ción de una medida de seguridad, como la vinculación del hecho lesivo de
un bien jurídico con la actividad del procesado, así pues, no solo es nece
sario debatir acerca del estado de inimputabilidad del sujeto, sino también
acerca de la comisión del hecho punible. Por tanto, si no se comprueba la
comisión de un injusto, no se justificaría la imposición de una medida de
seguridad.
Además, resulta también importante demostrar la peligrosidad; en
ese sentido, la discusión ha de basarse en los informes que los técnicos y
expertos en los campos de la ciencia tengan para informar en el juicio. Por
ello, la incapacidad que deriva en la inimputabilidad y el peligro de comi
sión de nuevos injustos, ha de estar plenamente identificado, y determina
do mediante las pruebas idóneas, de manera que se acredite la necesidad
de un tratamiento institucionalizado, que atienda a los criterios de mereci
miento y necesidad de la medida.
Finalmente, es necesario referir que la medida de internación, si bien
constituye una medida de seguridad y su imposición obedece a fundamen
tos distintos a los de la pena; debe entenderse que así como la pena en tanto
sanción imponible a una persona imputable, tiene un carácter temporal, es
decir, que está manifestada y ajustada a una magnitud de tiempo para su
ejecución; así también la medida de seguridad de internamiento debe ser
manifiesta en su aspecto temporal. En otras palabras, debe haber un núme
ro expreso de días o años, para su ejecución.
Asimismo, la sentencia debe contemplar el monto de la reparación
civil proporcional al daño producido, por lo que cualquier sentencia que
no imponga una reparación civil, habiendo una pretensión fundada de la
misma, deriva en nulidad.
454
Ya que la reparación civil no forma parte de la pena, sino que es una

consecuencia diferente del delito que depende no de la necesidad estatal
de cumplir con las finalidades de resocializar o rehabilitar al procesado,
sino del daño que se ha producido de manera ilegitima a la víctima, con
la finalidad de repararla económicamente de manera proporcional al daño,
atendiendo a su pretensión.
De esta misma manera, en la sentencia que impone una medida de
seguridad, ha de pronunciarse también el juez acerca del monto de la repa
ración civil solicitada por la parte afectada.
4.3.5. Transformación al proceso común

Señala el Art. 458° del NCPP que si después de la instalación del
juicio oral, como consecuencia del debate, el Juez advierte que no es de
aplicación el artículo 456° y que es posible aplicar una pena al imputado, el
Juez dictará la resolución de transformación del proceso y advertirá al im
putado de la modificación de su situación jurídica, dándole la oportunidad
de defenderse, sin perjuicio de dar intervención a las partes.
Esto es, siendo el proceso de seguridad, un proceso especial que se
instaura por la legalidad y no por el consenso, al no verificarse su razón de
ser, lo correcto será transformarlo al proceso común, pero esta decisión no
se toma a espaldas de las partes, sino que en ejercicio de su derecho de de
fensa, se suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del plazo de 8 días.
De acuerdo con el NCPP, regirán análogamente, las reglas sobre acu
sación ampliatoria si el Fiscal considera que se presenta lo establecido en
el numeral anterior, así como las reglas sobre correlación entre acusación
y sentencia.
Por consiguiente, el Fiscal en estos casos deberá observar las reglas
específicas que definen los incisos 2 y 3 del artículo 374° en especial, en
lo que corresponde a la adecuación de circunstancias y penas, así como en
lo atinente a la suspensión del juicio para que los otros sujetos procesales
puedan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del de
bate. La suspensión no podrá exceder de cinco días y permitirá a la defensa
ofrecer las pruebas que sean pertinentes a su posición procesal(605).
(605) Ibídem. p. 30
455
Asimismo, si se hubiere deliberado en ausencia del imputado en virtud

del artículo anterior, se deberán repetir aquellas partes del juicio en las que
el inculpado no estaba presente. El fiscal en estos casos, deberá observar las
reglas específicas que definen los incisos 2 y 3 del artículo 374, en especial,
en lo que corresponde a la adecuación de circunstancias y penas, así como en
lo atinente a la suspensión del juicio para que los otros sujetos procesales pue
dan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema del debate.
4.4. Proceso común y proceso de seguridad

Si bien, de acuerdo a lo referido, el proceso de seguridad habrá de re
girse en lo general por lo dispuesto para el proceso común, es preciso esta
blecer algunas diferencias y semejanzas existentes entre ambos procesos.
Proceso común Proceso de seguridad
El imputado ejerce sus Facultades ejercidas por el curador (ex

Ejercicio de facultades.
propias facultades. cepto las de carácter personal).
El imputado se puede re Se puede prescindir del interrogatorio del

Interrogatorio
husar a declarar imputado por su estado.
El Juez podrá rechazar el requerimiento

El Juez puede elevar la
de imposición de medidas de seguridad,
causa al Fiscal superior
Facultad del Juez. cuando considera que se debe de impo
en grado cuando cree que
ner una pena (esta resolución es apela
no hay delito.
ble).
Se pueden acumular los No se puede acumular con el proceso

Acumulación.
procesos comunes común
El juicio se realizará con exclusión del

Publicidad. El juicio es público.
público
La presencia del imputado El juicio se realiza sin la presencia del im

es obligatoria en ciertos putado si fuere imposible en razón a su
Presencia del imputado.
casos. No lo representa estado de salud. En el juicio será repre
un curador. sentado por su curador.
Si no es posible la presencia del imputado

El interrogatorio se da en en el acto oral, antes de la realización del
Interrogatorio. la audiencia, sin la necesi juicio podrá disponerse el interrogatorio
dad del perito. del imputado, con la intervención y orien
tación de un perito.
456
Se leen las declaraciones Cuando no pueda contarse con la pre

Declaraciones anterio
anteriores cuando el im sencia del imputado, se podrán leer sus
res.
putado no desea declarar. declaraciones anteriores.
Es imprescindible que en el acto oral se

Rige la libertad probatoria,
interrogue al perito que emitió el dictamen
Necesidad del perito. no es necesaria ninguna
sobre el estado de salud mental del im
prueba en particular.
putado
La sentencia versa sobre La sentencia versará sobre la absolución

Sentencia. la absolución o la imposi o sobre la aplicación de una medida de
ción de una pena seguridad.
5. PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA AC

CIÓN PENAL
5.1. Generalidades
La Sección Cuarta del Libro Quinto del Nuevo Código Procesal Pe
nal está dedicada a regular el proceso por delito de ejercicio privado de la
acción penal o también llamado proceso de querella.
El nombre que se le ha otorgado a este tipo de proceso especial nos
revela de partida su característica esencial, la misma que justifica la de
nominación que se le ha otorgado en otros ordenamientos, tales como el
español, así pues, el Título IV del Libro IV de la LECPJM regula el proce
dimiento por delitos de injurias y calumnias contra particulares.
Ello nos permite vislumbrar que el fundamento material de este pro
ceso especial, se encuentra en la singularidad de los delitos que constitu
yen el objeto de este procedimiento, concretamente en el hecho que se trata
de delitos privados, esto es, perseguibles únicamente a instancia de la parte
ofendida; de ello surge la necesidad de saber cuáles son aquellos delitos
sujetos a ejercicio privado de la acción penal que nos señala el artículo 459°
del Nuevo Código procesal Penal, así pues tenemos:
Lesiones culposas leves (Art. 124 del CP)
Injuria (Art. 130 del CP)
Calumnia (Art. 131° del CP)
Difamación (Art. 132. del CP)
Violación a la intimidad (Arts. 154°, 155°, 156°, y 157° del CP )
457
La nota característica de estos delitos es el predominio del interés

privado sobre el público, debido a la naturaleza eminentemente particular
de los bienes jurídicos protegidos.
Así pues, el honor, la intimidad, son bienes jurídicos cuya protección
interesa particularmente a quienes sufren en forma directa su menoscabo
como consecuencia del delito. En estos casos, el agraviado, además de ser
el titular de la pretensión civil resarcitoria, también lo es de la pretensión
punitiva (acción penal), es por ello que este proceso, únicamente podrá ini
ciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigir sobre ella, esto lo vere
mos más adelante en la parte correspondiente a abandono y desistimiento
del querellante particular(606).
Se trata de características de este procedimiento que derivan de la
vigencia del principio dispositivo y, en última instancia, del hecho funda
mental de estar dirigido al enjuiciamiento de delitos únicamente persegui-
bles a instancia de parte.
Por ello, la naturaleza privada de estos delitos que se constituyen
en objeto de este proceso incide en su regulación procesal, que se carac
teriza en consecuencia por la vigencia del principio dispositivo, lo que
determina una cierta "privatización" de estos procesos, pese a su natu
raleza penal(607).
5.2. La querella
La querella, de acuerdo con CREUS(608), puede definirse como el acto
procesal que se hace valer por escrito directamente ante el órgano jurisdic
cional, incoando las pretensiones, tanto penal como civil, relativa a la re
paración. Cabe destacar que dicha acción penal, se promoverá, en nuestro
ordenamiento, ante el Juzgado Penal Unipersonal.
En tal sentido, la querella es un acto procesal mediante el cual se
pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional la perpetración de hechos
con carácter de delito y, además se ejercita la acción penal, sin participa
do) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El Código procesal Penal. Comentarios descriptivos,
explicativos y críticos. Jurista Editores, p. 879.
(607) GIMENO SENDRA, Vicente, y otros. Los Procesos Penales. T. 6. Editorial Bosch. Barcelona.
2000. p. 663.
(608) CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. pp. 204 y 205.
458
ción del Ministerio Público, lo que hace que el querellante se constituya en

parte activa del proceso.
Como se puede deducir del artículo 459°, en los delitos de ejercicio
privado de la acción, el Ministerio Público no interviene como parte en
ningún caso, por lo que será el agraviado el único impulsor del procedi
miento, el que promoverá la acción penal, indicando su pretensión penal y
civil, pudiendo desistirse de la misma.
En este orden de ideas, el acusador y los órganos de la persecución
penal estatales son desplazados en este proceso especial. Es así que, será el
directamente agraviado con el delito el que promoverá la acción penal, por
su propio derecho, o a través de su representante quien para constituirse
como tal deberá ajustarse a lo dispuesto por el Código Procesal Civil(609).
Dado que en los delitos de acción privada, quien puede querellar es
el dueño exclusivo de su voluntad, para poder someter a alguien al proce
dimiento penal por esta razón, es el único que puede conducir, como acu
sador, el procedimiento hasta la sentencia(6IO). El NCPP, denomina al im
pulsor del proceso por delito de acción privada "Querellante Particular",
El querellante particular está facultado para participar en todas las
diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y
la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto
penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos
(609) Artículo 80.- Representación judicial por Abogado.-

En el primer escrito que presenten al proceso, el interesado o su representante pueden
otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las facultades generales de representación a
que se refiere el Artículo 74°. En estos casos no se requiere observar las formalidades del
Artículo 72°, pero sí que se designe el domicilio personal del representado y su declara
ción de estar instruido de la representación o delegación que otorga y de sus alcances.
Artículo 74.- Facultades generales.-
La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades genera
les que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades
expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la
ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para
su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos
que requieran la intervención personal y directa del representado.
Articulo 72.- Clases de poder atendiendo a la formalidad empleada.-
El poder para litigar se puede otorgar sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del
proceso, salvo disposición legal diferente.
Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos.
(610) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob. Cit. p. 693.
459
en salvaguarda de su derecho(6,1). Asimismo, el querellante particular po

drá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado
especialmente a este efecto. Esta designación no lo exime de declarar en
el proceso.
5.3. Trámite
5.5.7. Admisión
Será la persona directamente ofendida con el delito la que interpon
drá la querella, o en su defecto lo hará su representante legal.
En caso que el Juez considere que la querella no es clara o está in
completa, podrá observarla disponiendo que el querellante particular, den
tro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que
señale.
Si el querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no
presentada la querella y ordenará su archivo definitivo. Ello constituye pues
una sanción procesal por incumplimiento a un mandato judicial; asimismo,
la norma establece que una vez consentida o ejecutoriada esta resolución
se prohibe renovar querella sobre el mismo hecho punible.
También se establece la posibilidad de un rechazo liminar a la que
rella, ello ante el supuesto manifiesto que el hecho no constituye delito, o
la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de
acción pública. En tal caso, el Juez deberá emitir un auto especialmente
motivado en el que precise las razones que justifican el rechazo de la que
rella.
5.3.2. Diligencias previas judiciales

Será factible la realización de diligencias previas judiciales, cuando
se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir
la querella o cuando fuere imprescindible para describir de forma clara y
precisa el delito. Dicha investigación es ordenada por el Juez a pedido del
querellante particular y se practica por la Policía Nacional en el plazo fija
do por la resolución judicial.
(611) Art. 109° del NCPp.
460
Una vez culminado el desarrollo de estas diligencias, cuyo plazo

debe haber sido fijado por el juez, bajo los términos solicitados por el que
rellante, la Policía emitirá un informe, el mismo que elevará al Juez, dando
cuenta de la investigación preliminar ordenada.
Notificado el querellante con el informe policial, está obligado a
completar la querella dentro del quinto día, si no lo hace, caduca su dere
cho a ejercer la acción penal.
Cabe destacar aquí, que el querellado, desde que es notificado de la
querella en su contra, así como durante el desarrollo del juicio oral, podrá
contar con la asistencia de un abogado defensor, de manera que no se vul
nere su derecho de defensa; así lo ha establecido la jurisprudencia, que con
el NCPP se ha venido desarrollando(612).
Por otro lado, respecto de las medidas de coerción a imponerse, el
artículo 463° del NCPP precisa que: "solo puede dictarse la medida de
comparecencia, simple o restringida contra el querellado, según sea el
caso". Ello encuentra sustento en el peligro procesal: peligro de fuga o de
entorpecimiento de la actividad probatoria.
También se contempla la declaración judicial de contumacia del que
rellado que no concurre al juicio oral o se ausenta del mismo, pese a estar
debidamente notificado, a quien se declarará reo contumaz y se ordenará
(612) Exp. 011-2008. Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad. Trujillo, nueve de abril
del dos mil ocho.
Considerando 12: Que, frente a esto, antes de pasar a examinar el fondo del proceso,
debemos observar y pronunciarse al respecto sobre el respeto de los derechos y garantías
de las partes, hecho que se ha cumplido como lo alegado por la defensa, por lo que este
Colegiado verifica a fojas 45, el Juez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope y Paiján,
Doctor William Alfredo Matta Berrios, expide la Resolución número 03, dé citación a
Juicio Oral, señalando la concurrencia del querellado conjuntamente con su abogado de
fensor, para la citada audiencia, sin embargo el día programado para la audiencia de forjas
55, el querellado Elvis Adalberto Muguerza Florián ha concurrido solo a la audiencia de
juicio oral sin su abogado defensor, y así se ha llevado a cabo la audiencia.
Considerando ¡3: Que, bajo el principio de Legalidad o Especificidad (...) tenemos que
se ha infringido el Derecho Constitucional de Defensa de la parte querellada, al llevarse
a cabo el juicio oral sin la presencia del Abogado Defensor del citado querellado, y sin
que el adquo haya procedido a proponer la designación de un Defensor de oficio, irregu
laridad sancionada con nulidad por el Código procesal, como se ha indicado en el punto
07 de la presente resolución, y así mismo se ha afectado el derecho de igualdad de armas,
generando un estado de indefensión en la parte procesada, hecho que conlleva a declarar
la nulidad de la sentencia.
461
su conducción compulsiva por parte de la autoridad policial(6,3). Reserván

dose el proceso hasta que sea habido.
En caso de muerte o incapacidad del querellante, antes de concluir
el juicio oral, cualquiera de sus herederos podría asumir la situación de
querellante particular.
Asimismo, en los delitos contra el honor cometidos por cualquier
medio de comunicación social, podrá ordenarse la publicación o lectura,
según sea el caso, de las sentencias condenatorias firmes.
5.3.3. Auto de citación a juicio y audiencia

Si la querella cumple con los requisitos que exige la ley procesal, o
una vez subsanados estos, el Juez expedirá la resolución de admisión, el
llamado "auto admisorio" de la instancia y correrá traslado al querellado
por el plazo de cinco días hábiles, para que éste pueda contestar y ofrecer
las pruebas que corresponda. Asimismo, se acompañará a la indicada re
solución, copia de la querella y de sus recaudos.
Transcurrido el plazo para la contestación por parte del querellado,
se haya o no producido ésta, el Juez dictará el auto de citación ajuicio, el
mismo que ha de realizarse en un plazo no menor de diez, ni mayor de
treinta días.
Una vez instalada la audiencia, el Juez instará a las partes a la con
ciliación, que se llevará a cabo en sesión privada con el fin de lograr un
acuerdo entre ellas. En caso de no lograrse la conciliación, se dejará cons
tancia de ello y de las razones por las que no se aceptó o no se llegó al
acuerdo, y se continuará con el desarrollo de la audiencia, en sesión públi
ca, siguiendo las reglas del Juicio oral. En el desarrollo de la audiencia, el
querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio
público, ello sin perjuicio de ser interrogado.
Culminada la audiencia, y de acuerdo con las normas del NCPP, el
juez deberá dictar sentencia en la que deberán resolverse los medios de
defensa que se hayan alegado en el escrito de contestación o en el curso
del juicio oral.
(613) Art. 463 del NCPP.
462
Finalmente, el NCPP determina que ante el supuesto de inasistencia

injustificada del querellante a la audiencia del juicio oral, o ante su ausen
cia durante el desarrollo del mismo, traerá como consecuencia el sobresei
miento de la causa.
5.4. Abandono y desistimiento del querellante particular

En base al principio dispositivo, al que se hizo referencia líneas arri
ba, que rige la dinámica del proceso especial por delito de ejercicio privado
de la acción penal, se tiene que, tanto la incoación como la prosecución del
proceso, dependen de la voluntad del querellante, con lo que el impulso
procesal radica enteramente en este interviniente.
Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle
una grave sanción procesal, a saber, el abandono de la acción penal privada
y la consiguiente resolución de sobreseimiento definitivo(6M). Este aban
dono, resulta pues de la inactividad procesal del querellante durante tres
meses; respecto de esto último, cabe destacar que el Juez declarará el aban
dono del proceso, tanto de oficio como a pedido de la parte interesada, esto
es, se habilita al querellado a solicitar el abandono del proceso, luego de los
tres meses de inactividad por parte del querellante.
Por otro lado, siendo que el interés preponderante en la persecución
penal del hecho es de carácter privado, es posible también la renuncia de
la acción penal a través del desistimiento. Es así que, con arreglo a lo dis
puesto por el artículo 464°, el querellante tiene la facultad de desistirse de
la querella, en cualquier estado del proceso.
Asimismo, el artículo 110° del NCPP, también regula, aunque de ma
nera general, la posibilidad del querellante de desistirse de la querella, en
los siguientes términos:
"El querellante particular podrá desistirse expresamente de la que

rella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago
de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el quere
llante particular no concurra sin justa causa a las audiencias co
rrespondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus
(614) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.
II. Ob. Cit. p. 539
463
conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incompare-

cencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del
inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la fechafijadapara aquella".
Con todo ello, se entiende pues que el abandono, así como el desis
timiento, darán fin al proceso de querella. Cabe destacar, que una vez que
el querellante haya desistido o abandonado la querella, no podrá intentarla
de nuevo. Así, queda de manifiesto que todo el procedimiento depende de
la actuación del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga
procesad615).
6. EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
6.1. Concepto
El proceso de terminación anticipada es un proceso especial y una
forma de simplificación procesal que se sustenta en el principio del con
senso, es además uno de los principales exponentes de la justicia penal
negociada.
Consiste en el acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, respecto de
los cargos, la pena, reparación civil, y demás consecuencias accesorias de
ser el caso conforme al artículo 468 del NCPP, con admisión de culpabi
lidad de algún o algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encau
sado la obtención de la disminución punitiva. De esa manera, se pone fin
al proceso.
Su regulación, en sus aspectos esenciales, está desarrollada en el Li
bro V, Sección V, artículos 4687471°, del NCPP. Frente al proceso común
del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal
penal, que sigue las pautas del antiguo C. de P.P. -en adelante, ACPP-, se
erige en un proceso penal autónomo, no es una mera incidencia o un pro
ceso auxiliar dependiente de aquél.
(615) Así, claramente en el derecho procesal penal alemán; cfr. ESER, "Acerca del renacimiento
de la víctima en el procedimiento penal", (cit.) MAIER, Julio B. J. (comp.), De los cielitos y
de las víctimas. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992. pp. 21 y ss.
464
6.2. Antecedentes
La terminación anticipada tiene sus orígenes en las formulas alter
nativas de simplificación procesal, las cuales se originan en la llamada
discrecionalidad fiscal propia del commom law estadounidense (iniciada
como una práctica y luego regulada jurisprudencialmente), que se fue es
parciendo en el mundo luego de la Segunda guerra mundial y que al ser re-
cepcionado en el sistema jurídico euro continental dio paso a figuras como
el pateggiamento italiano, el absprache alemán o la conformidad española,
las cuales informan instituciones tales como el proceso abreviado chileno,
la terminación anticipada colombiana y la peruana.
La terminación anticipada es una fórmula de simplificación procesal
y ha sido reconocida como un criterio de oportunidad en el acuerdo ple-
nario 5/2008, toda vez que para la dogmática procesal eurocontinental la
introducción de estas instituciones trae aparejado el quiebre del principio
de necesidad de la acción penal y por ello del principio de legalidad, enten
diendo que se le opone a éste un principio de oportunidad.
Pero al ser nuestra terminación anticipada fruto de esta evolución y
no un producto directo del commom law, su regulación sigue la lógica del
principio de legalidad, pues el llamado principio de oportunidad en nuestro
sistema procesal no se opone al de legalidad sino que lo complementa. En
ese sentido si bien la terminación anticipada es un criterio de oportunidad
que busca la simplificación procesal no puede dejar de lado la regulación
que el NCPP ha diseñado para ella en la medida de ser un proceso especial
que esta claramente establecida en los artículos 468° al 471° del NCPP.
En ese sentido, se hace necesario hacer referencia a dos importantes
antecedentes como son el modelo Italiano del "pattegiamiento" y el "plea
bargaining" anglosajón.
a. Pattegiamiento: Es concebido como un procedimiento especial en el
cual el Imputado y el Ministerio Público solicitan al Juez que, tras el
reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la
pena prevista en el Código Penal reducida en un tercio. Se trata de un
mecanismo premial, en virtud del cual el imputado, no sólo obtiene
una reducción de la pena, sino que también podrá disfrutar de otros
beneficios.
465
Los sujetos legitimados para la incoación de este procedimiento son

dos: El Imputado y el Ministerio Fiscal. Ni en el requerimiento ni en
el acuerdo interviene la víctima.
Para la aplicación del pattegiamiento, es preciso cumplir con dos
presupuestos, uno positivo y otro negativo: El presupuesto positivo
condiciona el procedimiento al quantum de la pena objeto del acuer
do que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminución de
un tercio, en ningún caso podrá superar los 5 años. De esta manera
puede aplicarse en delitos de gravedad medio-alta(616).
Por su parte, el presupuesto negativo será aplicado cuando la pena
supere los dos años de prisión y concurran las circunstancias subjeti
vas y objetivas determinadas en el artículo 444 del CPPI. Así, desde
una perspectiva subjetiva, no podrán acogerse al procedimiento los
imputados que hayan sido declarados delincuentes habituales, rein
cidentes o profesionales. En tanto que el criterio objetivo, excluye
a los imputados por delito consumado o en grado de tentativa, de
asociación para delinquir, asociación de tipo mafioso, delitos contra
la personalidad individual, de violación de menores y pornografía
infantil, del secuestro con extorsión, terrorismo y cualquier delito
cometido, valiéndose de la asociación de tipo mafioso(6l7).
Este procedimiento se inicia con el requerimiento formulado por el
fiscal o por el imputado, dirigido al juez de las indagaciones prelimi
nares, el mismo que deberá ser escrito salvo que su formulación se
realice en la audiencia preliminar.
La sentencia es equiparable a una sentencia por condena, se realiza
en un sentido bifásico: positivo y negativo.
Positivo, se materializa en la supervisión de la calificación jurídica y
las circunstancias valoradas al imponer una determinada pena.
Negativo, el realizado al comprobar que no existe insuficiencia pro
batoria.
Eventualmente, el Juez podrá comprobar la voluntad de la solicitud
del consenso, con la comparecencia del imputado. Asimismo, será
(616) DOIG DÍAZ, Yolanda. El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal
de 2004. (en) Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima. T. 149. Abril del 2006. p. 107.
(617) Ibídem.
466
suficiente que el Juez compruebe que las partes han hecho un uso co
rrecto y no desorbitado de sus prerrogativas y que el acuerdo plasma
la negociación.
En el patteggiamento la decisión judicial carecerá de la valoración de
los hechos y de la prueba que constituye en el juicio oral la premisa
necesaria para imponer una pena.
Con el requerimiento, el imputado solicita se le imponga una san
ción pero, en ningún caso, dicha solicitud supone una confesión o un
reconocimiento explícito de la culpabilidad por parte de la defensa.
Por ello, se afirma que la sentencia del patteggiamento no presupone
la culpabilidad del imputado, por el contrario es concebido como el
resultado de una estrategia defensiva.
Plea Bargaining: El Plea barganing consiste en la decisión del acu
sado de declararse culpable {guilty plea), implica la conformidad del
imputado con los cargos que se le imputan. Por esta decisión renuncia
al juicio oral y pierde voluntariamente la posibilidad de ser absuelto
por el Jurado o Juez profesional (implica renunciar al derecho a la no
autoincriminacion, al cross examination y al derecho al jurado).
El plea bargaining es una forma distinta del proceso penal que con
siste en las negociaciones llevadas a cabo entre el Fiscal y la defen
sa, en torno a la obtención de un acuerdo transaccional (agreement)
mediante el cual el acusado se confiesa culpable o nolo contendere
evitando así la celebración del juicio a cambio de una light sentence,
esto es, una reducción de cargos o una recomendación de indulgen
cia hecha por el Fiscal.
El poder del órgano de la acusación de negociar el ejercicio y conte
nido de la acción penal está implícito en la discrecionalidad y mono
polio de que disfruta.
El momento procesal en que opera el plea bargainig es en la audien
cia previa al juicio {arraigement) en la que tras darse lectura al acta
de acusación, el juez invita al acusado al pleading, es decir, a expre
sarse acerca de su propia culpabilidad.
Si el acusado sostiene su inocencia y rechaza los cargos que se le
imputan, se pasa a la verdadera fase del juicio donde se seleccio
na al jurado o si lo cree conveniente juzgará un juez profesional. Si
467
se declara culpable, el Juez después de efectuar una comprobación

acerca de si la declaración ha sido efectuada consciente y libremente
(examinan la intelligence y la voluntarme ss) y sobre la /actual basis
o exactitud de la misma, fija la fecha para la sentencing, es decir, la
audiencia donde se decide la pena a imponer.
Como antecedente nacional del proceso de terminación anticipada,

tenemos la Ley 26320 dictada en 1994 para el tráfico ilícito de drogas (la
misma que se basa en la legislación colombiana e italiana), y el artículo 20
de la Ley 28008.
6.3. Fundamentos
El proceso de terminación anticipada es una forma de simplificación
procesal que se fundamenta en el principio del consenso; es decir, da un
margen de negociación entre las partes del proceso permitiéndose que la
causa concluya durante la etapa de investigación preparatoria.
También se da por razones de política - criminal, ante la necesidad
de conseguir una justicia más rápida y eficaz pero respetando siempre el
principio de legalidad. De esta manera se evita que se continúe con la etapa
intermedia y posteriormente el juicio oral, por existir un acuerdo entre el
imputado -quien acepta los cargos- y el Fiscal. En tal sentido, el proceso
especial de terminación anticipada constituye un procedimiento alternati
vo al juicio oral.
Finalmente, con este proceso especial se cumple el objetivo caracte
rístico de la mayoría de estos procesos especiales como es el descongestio-
namiento de los Juzgados, al suprimirse el juicio oral, gracias al acuerdo
al que llegan las partes en la etapa de la investigación preparatoria, obte
niendo además el imputado un beneficio de reducción de la pena en una
sexta parte.
6.4. Trámite
El proceso de Terminación anticipada se encuentra regulado en el Li
bro V, Sección V, artículos 468° al 471°, del Nuevo Código Procesal Penal.
468
Como ya se ha señalado es un proceso especial, ubicado dentro de

los mecanismos de simplificación procesal, que permite que la causa con
cluya durante la investigación preparatoria (según el Art. 468.1).
Se da entre la disposición de formalización de la investigación prepa
ratoria y hasta antes de la acusación. Se aplica a cualquier tipo de delito.
La terminación anticipada puede ser solicitada por el imputado o
requerida por el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, e incluso
puede ser solicitada por ambas partes. De suceder este último supuesto, el
Fiscal y el imputado podrán presentar un acuerdo provisional ante el Juez
sobre la pena y la reparación civil y las demás consecuencias accesorias.
El juez una vez recibida la solicitud o el requerimiento correrá tras
lado a las partes para que en un plazo de cinco días se pronuncien acerca
de la procedencia del acuerdo de terminación anticipada y formulen sus
pretensiones correspondientes.
Concluido el plazo de cinco días para que las demás partes se pro
nuncien, se instalará la audiencia de terminación anticipada.
Se ha discutido en el proceso de reforma procesal penal si es que el
proceso especial de terminación anticipada puede instarse después de la
investigación, esto es, en la etapa intermedia. Al respecto, debemos decir
que la etapa intermedia es aquella que se encuentra en medio de la inves
tigación preparatoria y el juicio oral, la razón de esto se explica a través de
las funciones de ella. Dos funciones íntimamente imbricadas son las que
posee la etapa intermedia: la primera es la de preparar el juicio oral; es de
cir, a través del control que ejerce el juez de la etapa intermedia se va depu
rando los posibles defectos que viciarían el juicio oral, como el ingreso de
prueba inadmisible o prohibida, el formar o no acuerdos probatorios, etc.;
la segunda función y más importante es la de control de los resultados de la
investigación preparatoria examinando la fundamentación de la acusación
con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio.
La terminación anticipada como vimos es un proceso especial con
una estructura singular que lo diferencia del proceso común, en ese sen
tido, la oportunidad para aplicar la terminación anticipada es durante la
investigación preparatoria, como está expreso en la norma y no en la etapa
469
intermedia, pues las funciones de la etapa intermedia no lo permiten, ya

que el preparar el juicio oral y el controlar la acusación implican un reque
rimiento acusatorio, es decir la pretensión de la imposición de una pena a
un imputado a través de un juicio oral. Aplicar la terminación anticipada
en esta etapa es un contrasentido, pues se acusa para abrir el juicio oral y
no para que se abra una audiencia de terminación anticipada. Como vemos
el proceso no lo ha previsto, con lo cual, se produce una serie de problemas
que veremos líneas abajo.
La terminación anticipada es un proceso que tiene singulares ca
racterísticas en la medida que los procesos especiales son procesos de la
misma magnitud que los procesos ordinarios o comunes (es decir, de la
misma entidad e importancia), se diferencian en la medida que son creados
para situaciones especiales, pero se relacionan con los procesos ordinarios
(como los llama la doctrina) en la medida que de existir alguna laguna se
puede interpretar siguiendo el esquema del ordinario. Pero el proceso es
pecial de terminación anticipada sólo implica una fase de acuerdo, otra de
audiencia y una resolutiva; se insta sólo en la investigación y esto se debe a
que una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, pues a di
ferencia del proceso común este proceso especial no tiene etapa intermedia
ni juicio oral. Por ello, tratar de incluirlo en la etapa intermedia sería crear
una variación en sus fases y variar el esquema del proceso especial, lo que
no significaría interpretar adecuadamente la norma sino crearla, hecho que
solo puede hacer el legislativo.
Entonces al tratar de aplicar la terminación anticipada en la fase in

termedia se está desconociendo la naturaleza de proceso especial de ésta,
asimilándola cual si fuera parte del proceso común como por ejemplo la
acusación directa, desnaturalizando así este proceso especial, pues no es
posible que haya sido creado para evitar la etapa intermedia y esta siga;
violándose su función de acortar los tiempos procesales. Esta contradic
ción también se advierte del beneficio de 1/6 aplicable a la terminación
anticipada, que se da por ahorrar la etapa intermedia y el juicio oral y
como ha señalado el acuerdo plenario 5/2008 en el caso de la conclusión
anticipada del juicio oral el beneficio será de 1/7 o menos, entonces en caso
se aplique la terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia el
beneficio a calcular no puede ser de 1/6 o 1/7, sino un intermedio, lo cual
ya reduce al absurdo la dación de las normas sobre este proceso especial.
470
Por último, hay que acotar que se ha producido una confusión a raíz
de la regulación de la audiencia preliminar de la etapa intermedia, en la
medida que se señala que se puede aplicar un criterio de oportunidad, in
terpretando a partir de esta norma que la terminación anticipada se puede
instar en esta etapa del proceso común, pero esta referencia a criterios de
oportunidad es producto de una mala redacción, toda vez que está referido
al principio de oportunidad regulado en el Art. 2° del NCPP. Este error se
debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad, el artículo
230° del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, llama a éste
"Criterios de oportunidad", siendo los criterios de oportunidad los supues
tos del Art. 2o del NCPP.
Como vemos la audiencia preliminar no está diseñada para que en
ella se lleve a cabo la audiencia de terminación anticipada, pues en la pri
mera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusa
do, en cambio la audiencia de terminación anticipada se instalará con la
asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor y
en caso que no concurra el acusado, ¿Cómo sería posible desarrollar la
audiencia de terminación anticipada?, se tendría que fijar otra audiencia,
dilatando así el proceso, cuando en lugar de ello podría hacerse uso de la
conclusión anticipada del juicio, es así como se violentaría de nuevo la
función reductora de tiempos procesales de esta institución.
Además, debe tenerse en cuenta que una vez que el fiscal ha acusado
se tiene delimitado la pretensión penal y civil en la acusación, motivo por
el cual, de hacerse el acuerdo de terminación anticipada luego de la acusa
ción, qué se puede negociar si la fiscalía ya ha determinado su pretensión,
ya no hay nada que negociar. Con esto se elimina el presupuesto de la
terminación anticipada, la negociación, transgrediendo de esta forma el
principio de consenso, pues sería un contrasentido que la fiscalía requiera
su pretensión civil y penal y luego la varíe.
Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se
producen inconvenientes, pues al no ser obligatoria la presencia de ellos,
no se podrán oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala
el artículo 468°.3 el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será
puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quie
nes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación
anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones; pero al aplicar la ter-
471
minación anticipada en la etapa intermedia no se da esto, pues se hace

inopinadamente en plena audiencia afectándose de esta manera el derecho
de defensa y contradicción.
De lo anterior se puede ver que se afecta gravemente la contradicción
entre las partes que se encuentra regulado en el Art. 1 apartado 1 del Título
Preliminar del NCPP, y es la derivación de la garantía constitucional de la
inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139°. 14 de la
Constitución Política del Perú.
En un sistema acusatorio la regla es el carácter contradictorio de la
actuación de las partes. Si no se notifica la actuación de una audiencia de
terminación anticipada no se podrá ejercer este derecho, y no se notifica
porque no esta previsto en la ley, esto se debe a que el requerimiento de
terminación anticipada se presenta en la misma audiencia, por lo cual es
evidente la afectación del derecho de defensa que acarrearía una sanción
de nulidad al haberse dado un acuerdo en el que no pudieron oponerse los
sujetos procesales, lo que originaría más dilaciones procesales.
6.5. Audiencia de terminación anticipada

La audiencia de terminación anticipada es de carácter privado, como
consecuencia del carácter de publicidad relativa en que se encuentra la
Investigación Preparatoria. En tal sentido, se puede afirmar que este pro
ceso ofrece como una ventaja al imputado que su caso no sea ventilado
públicamente.
La celebración de esta audiencia no impide la continuación del pro
ceso, y para estos efectos se formará cuaderno aparte.
En esta audiencia se prohibe la actuación probatoria, de manera que
el acuerdo al que arriben las partes se logra a través del debate. Es así que
esta audiencia tiene una vocación de concreción de los acuerdos a partir de
la exposición del caso.
A fin de que las partes lleguen a un acuerdo, el juez podrá suspender
el desarrollo de la audiencia, pero por breve término, debiendo continuar
el mismo día.
Asimismo, están obligados a asistir a la audiencia de terminación
anticipada: El imputado, el Abogado defensor y el fiscal. Sin su presencia
472
no podrá llevarse a cabo la audiencia; ante tal supuesto, el juez podría dar
por no instalada la audiencia(6l8).
Pasos de la Audiencia de Terminación Anticipada
1. Presentación de los cargos por el fiscal. El fiscal debe ser quien pre
sente los cargos de la imputación, independientemente de quién sea
el que haya incoado el proceso de terminación anticipada. Se deberá
basar y limitar para ello en la disposición fiscal de investigación. El
juez deberá basarse solo en la disposición fiscal.
2. El imputado tendrá la posibilidad de rechazar en todo o en parte los
cargos de imputación formulados por el fiscal.
3. El juez deberá informar al imputado respecto de las implicancias del
sometimiento a este proceso especial. Debe garantizar que el some
timiento a este proceso sea siempre informado.
4. El imputado deberá pronunciarse al respecto, así como los demás
sujetos procesales que se encuentren presentes en la audiencia.
5. El juez instará a las partes a que lleguen a un acuerdo. El debate se
centrará en la propia dimensión de los cargos, a lo que se acepta y se
renuncia. Por tanto, la partes deberán plantear sus posiciones respec
to del acuerdo al que se pretende llegar.
5. Fijadas las posiciones, se inicia el debate consensual. La finalidad
es llegar a un acuerdo, no obstante, cabe la posibilidad de que final
mente no se llegue a ninguno. En cualquier caso, deberá constar en el
618) Así pues, en el Exp. N° 1565-2006 de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de

Huaura. De fecha 17 de enero del 2007. "Si bien como dice el Fiscal impugnante, no
existe norma alguna que autorice al Juez declarar no instalada la audiencia y archivar
y devolver el cuaderno a la Fiscalía, esta resolución se ha emitido y está de acuerdo
con los principios y el nuevo sistema acusatorio adversarial, estipulados en el novísimo
código Procesal penal vigente en este distrito judicial (...), ya que el juez de la investi
gación preparatoria solo actúa a requerimiento de las partes procesales y en el proceso
de terminación anticipada lo hace de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 468°. 1 a
iniciativa del Fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, en
consecuencia, si las partes no asisten, entonces está autorizado a dar por no instalada la
audiencia (...).Asimismo, dado que fue él quien requirió el inicio del proceso especial
de terminación anticipada, formando el cuaderno respectivo, entonces es conforme que
el juez de primera instancia haya ordenado el archivo del citado cuaderno y se devuelva
a lafiscalíapara que posteriormente, cuando lo crea conveniente, pueda reiterar su re
querimiento".
473
acta de la audiencia. Si se llegó a un acuerdo, en el acta debe constar

con precisión: la pena propuesta, la reparación civil, las consecuen
cias accesorias. De ser el caso, la no imposición de pena privativa de
libertad efectiva conforme a la Ley Penal.
7. Deliberación y decisión. Se haya llegado o no a un acuerdo, el juez
deberá decidir y poner fin a la audiencia, aprobando o desaprobando
el acuerdo, producto del debate de las partes en la audiencia.
8. El juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho
horas de realizada la audiencia.
6.6. Recursos
De acuerdo con lo prescrito por el artículo 468°.7 del NCPP, la sen
tencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás
sujetos procesales -sin contar con el Fiscal y el imputado-, quienes según
su ámbito de intervención pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y en
su caso el monto de la reparación civil.
La referida norma, no se ha pronunciado respecto de la posibilidad
de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo; sin
embargo, es de tener en cuenta la regla general establecida por el artículo
416°. 1 del NCPP que determina como objeto impugnable en apelación los
autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia -literal b - , o en su
caso, los que causen gravamen irreparable -literal e - .
En ese sentido se debe de tener en cuenta que dentro de los principios
que regulan los recursos se encuentra el de taxatividad, que señala que
todo recurso debe estar expresamente previsto en la ley, pues este es un
requisito objetivo de admisibilidad del mismo. En ese sentido, cada recur
so tiene su propia configuración, pues está diseñado para cada situación
específica, no admitiéndose un recurso cuando corresponde otro, lo que es
propio del principio de singularidad.
Dentro de los requisitos subjetivos de los recursos encontramos el
agravio, que es la afectación que la parte supuestamente perjudicada alega
como fundamento de su recurso. Ésta es condición necesaria de todo acto
recursivo, toda vez que al ser un acto de parte, en el cual está vigente en
toda su extensión el principio dispositivo, este debe demostrar no solo en
abstracto estar legitimado para recurrir, sino en concreto a través de la
474
acreditación del agravio o perjuicio sufrido a raíz de la dación de la reso

lución recurrida y este recurso debe de presentarse como el remedio capaz
de excluir el perjuicio invocado. Este perjuicio debe provenir de la parte
resolutiva del auto.
Señala el artículo 468° en su apartado sétimo que la sentencia apro
batoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales
(fuera de fiscal e imputado), no señalando la posibilidad de apelación u
otro recurso para el auto que desaprueba el acuerdo. Al respecto debemos
señalar que el derecho al recurso está reconocido en los artículos 14°. 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8°.2.h, de la Conven
ción Americana de Derechos Humanos; y reconocido como principio de la
administración de justicia en el artículo 139°.6 de la Constitución Política
del Perú. Por ello, el NCPP regula en su artículo 416° la procedencia de la
apelación y señala en el numeral e) que son susceptibles de apelación los
autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irrepa
rable, estableciendo esta disyuntiva en relación al caso del auto que des
aprueba el acuerdo de terminación anticipada, que éste es también apela
ble, en la medida que pueda demostrarse un agravio irreparable.
En ese sentido, existirá agravio al emitirse un auto que desaprueba el
acuerdo de terminación anticipada en la medida que se limita la voluntad
de las partes de llegar a un acuerdo y poner fin al proceso, obligando al
imputado pasar por un proceso penal en todas sus etapas victimizándolo
(como se reconoce en los estudios criminológicos). De este modo, se le
obliga a que recaiga sobre él un oneroso proceso y la afectación a su honor
con la publicidad de la comisión de un ilícito a través de la audiencia de
juicio oral y lo más importante es que al rechazarse el acuerdo se le está
quitando la posibilidad de ser beneficiado en la disminución de 1/6 de la
pena ya determinada, causando un gravamen irreparable, en la medida
que esta resolución pone fin al proceso especial de terminación anticipada.
Del mismo modo las demás partes también se ven forzados a seguir con el
proceso siendo una carga para ellos por las razones expuestas.
En el caso del auto que aprueba el acuerdo, éste es producto de la
voluntad de las partes, por lo que a primera impresión no se podría apelar,
pues al ser manifestación de su voluntad no existiría agravio, ya que nadie
puede ir contra sus propios actos. Pero el auto que aprueba la terminación
anticipada no sólo es una acto dispositivo, como los contratos, sino que
475
JOSÉ ANTONIO NF.YRA FLORES
implica un control por parte del juez, como hemos visto. Por ello cuando
el acuerdo original ha sido modificado por el juez, se debe determinar si
esto ha perjudicado a alguna de las partes; en ese caso, siguiendo las líneas
anteriores, debe determinarse primero el agravio, al haberse efectuado un
control de legalidad y razonabilidad defectuoso, pues el fundamento de los
recursos es la fabilidad del juzgador.
Por otro lado, el auto que desaprueba o deniega el acuerdo es ape
lable en un sólo efecto en el término de un día por el procesado o el Mi
nisterio Público, exceptuándose a la parte civil, quien solo podrá solicitar
el incremento de la pretensión indemnizatoria, pues el acuerdo le resulta
inoponible.
La Sala Superior conocerá del caso, quien podrá confirmar o des
aprobar el acuerdo y también podrá incrementar el monto de la repara
ción.
7. PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ
7.1. Contexto Histórico

En el caso Barrios Altos se utilizó en el sistema penal peruano uno
de los primeros casos de colaboración eficaz de los integrantes del Grupo
Colina, donde, bajo reserva de identidad, se declara todas las incidencias
del operativo montado por el Servicio de Inteligencia del Ejército para la
perpetración de dicha masacre, en el contexto de la confrontación entre el
gobierno y los terroristas.
En la Sala Nacional Antiterrorista se han dado numerosos casos de
colaboración eficaz, asimismo en las Salas Penales Especiales o antico
rrupción, donde sujetos procesados por delitos de terrorismo o contra el
patrimonio del Estado y la administración pública, prefieren someterse al
instituto de la colaboración eficaz para cortar la secuela de un dilatado
proceso penal optando por confesar su autoría y someterse a los beneficios
en el sistema de penas que la colaboración conlleva.
7.2. Derecho penal premial

El proceso por Colaboración Eficaz es la expresión en el ámbito pro
cesal, del Derecho Penal Premial a través del cual se otorga una suerte de
476
premio estatal o de respuesta penal atenuada, precedida de una investi

gación policial sin mayor intervención del Ministerio Público, orientada
a corroborar si la declaración del arrepentido es verdadera y útil para la
investigación criminal.
Se aplicará la premialidad al otorgar un beneficio acordado, para la
efectivización de las investigaciones criminales por parte de la Policía Na
cional del Perú buscando la utilidad y efectividad de esta investigación,
como podemos observar nuevamente se presenta una postura marcada de
política criminal, está orientada a la lucha frontal y efectiva con las orga
nizaciones delictivas a fin de desbaratarlas y evitar que sigan cometiendo
ilícitos penales.
7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede estable
cer otros)
Asociación ilícita, terrorismo y lavado de activos, contra la humani
dad.
Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos mo
netarios, y TID, cuando el agente actúe en calidad de integrante de
una organización delictiva.
Concusión, peculado, delitos monetarios y contra el orden migra
torio corrupción contra funcionarios, delitos tributarios, aduaneros,
contra la fe pública. Cuando exista pluralidad de personas.
7.4. Beneficios
Los beneficios a favor del colaborador, establecidos en el Art. 474°
del nuevo Código Procesal Penal son: exención de la pena, la disminución
de ésta hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la
ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de
la pena o la liberación condicional. Incluso la remisión de la pena para el
colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito.
No pueden acogerse a ella los jefes o dirigentes de las organizaciones
criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación consti
tucional. Tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición
forzada y tortura. Ello incluye a los autores mediatos así como a quienes
477
obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en de

lito de terrorismo(619).
Para el otorgamiento del beneficio premial la información entregada
por el colaborador debe ser eficaz, es decir:
Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o dis
minuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecu
ción.
Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito,
o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por co
meterse o a los integrantes de la organización delictiva y su funcio
namiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener
a uno o varios de sus miembros.
Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos re
lacionados con las actividades de la organización delictiva, averi
guar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de
financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva
7.5. Trámite
7.5.1. Diligencias previas a la colaboración eficaz

El artículo 475° del NCPP establece que las diligencias previas a
la Colaboración Eficaz son principalmente las reuniones del Fiscal con el
colaborador y su abogado, donde se llega a un primer acuerdo sobre la
procedencia del beneficio.
El Fiscal puede optar por una etapa de corroboración en la cual con
tará con el aporte de la policía y se producirá un informe policial o por la
preparación del convenio preparatorio. En éste se dejará constancia de la
calidad de la información ofrecida, la naturaleza de los cargos y los bene
ficios a otorgarse.
(619) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal (en) La Refor
ma del Proceso Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2004. pp. 238-257.
478
Ambos trámites concluyen en la elaboración del acta de colabora

ción eficaz.
El Nuevo Código procesal penal, contempla dos supuestos de hecho:
7.5.2. La colaboración durante la etapa de investigación del pro

ceso
El Fiscal propone un acuerdo de beneficios y colaboración ante el
Juez de la Investigación Preparatoria, quien lo elevará ante el Juez Penal, el
que en el término de cinco días podrá formular observaciones al contenido
del acta y a la concesión de beneficios ordenando devolver lo actuado al
Fiscal. Dicha Resolución es inimpugnable.
El Fiscal podrá elevar un acta complementaria en el plazo de 10 días
al Juez quien fijará una audiencia privada especial en la cual el Juez, el
Fiscal, el Procurador Público y la Defensa podrán interrogar al solicitante.
Culminada dicha audiencia privada especial se suscribe un acta y en el
término de tres días se expedirá el auto desaprobando el acuerdo, o la sen
tencia aprobándolo. El Procurador puede aprobar esta última.
7.5.3. La colaboración durante las otras etapas del proceso con

tradictorio
Cuando el proceso de colaboración eficaz se inicia estando el pro
ceso en el Juzgado penal antes del inicio del Juicio Oral, el Fiscal, previa
la verificación, remitirá los actuados al Juez Penal, el que convocará una
audiencia privada especial actuando conforme a los mismos criterios fi
jados en el caso de que la colaboración se plantee en la etapa de investi
gación.
Si la colaboración es posterior a la sentencia, el Juez de la Investiga
ción Preparatoria, a solicitud del Fiscal y previa realización de la audiencia
privada donde se fijarán los términos de la colaboración podrá conceder
la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación
condicional, conversión de pena privativa de libertad en multa, prestación
de servicios o limitación de días libres.
479
8. PROCESO POR FALTAS

8.1. El sistema de delitos y faltas
El sistema de infracciones que recoge nuestro Código Penal está di
vidido en dos, los delitos y las faltas; como sabemos, los delitos se ma
terializan en infracciones a la ley penal que así los define y que tienen
como sustrato de esta tipificación la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico.
En ese sentido, las faltas son infracciones a la norma penal que lesio
nan bienes jurídicos de menor intensidad o la agresión a ellos es mínima,
por tal motivo su regulación en el derecho penal material sustantivo es
diferente a la de los delitos. Así vemos que en la generalidad de casos no
es punible la tentativa (excepto los artículos. 441° y 444°), no existe com
plicidad, las penas a imponerse son las restrictivas de derechos y multa
(aunque la modificación de la ley 29407 de 18 de setiembre incluye a la
pena privativa de libertad como sanción en caso de reincidencia dolosa),
prescribe la falta en 1 año.
Ello encuentra correlato en el tratamiento procesal que se le otorga
a este tipo de infracciones, pues el NCPP ha establecido reglas especiales
para su desenvolvimiento.
Configurando, de este modo, un procedimiento, en lo posible redu
cido de formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvimiento, en pri
macía de los principios de celeridad y oralidad; que además, ha de estar
en comunión con el marco jurídico constitucional que impone exigencias
mínimas de respeto a los derechos de los sujetos procesales, los que no
pueden ser desdeñados por un criterio de utilidad (en atención solo de la
celeridad en el proceso), pero que han de ser mantenidos en equilibrio, ade
más en consideración de las posibilidades que las soluciones consensuadas
encuentran en este proceso(620).
(620) MAZA MARTÍN, José Manuel. Breves Apuntes para una Reforma del Juicio de Faltas, (en)
Revista del Poder Judicial (España), N c Especial XIX - 2006. pp. 375-376.
480
8.2. ¿Es un proceso especial?

El proceso por faltas está regulado en los artículos 482° a 487° del
NCPP en el Libro Quinto titulado "Procesos especiales", por lo que podría
pensarse que estamos ante el último de los procesos especiales regulado
por el NCPP, dado que en su regulación contiene normas que no son las
mismas a las del proceso común.
Pero esto no es así, pues se define por la doctrina la necesaria concu
rrencia de dos procesos ordinarios en las regulaciones procesales penales,
siendo estas las previstas para procesar los delitos y las previstas para re
gular las faltas.
En ese sentido señala MONTERO AROCA(62I) que la diferenciación en
tre los procesos penales declarativos de condena se hizo atendiendo a la
existencia de delitos y faltas, de modo que había un proceso ordinario para
conocer de las faltas y otro ordinario también para conocer de los delitos.
De ésta manera el proceso por faltas es un proceso ordinario que
no ha sido previsto para las infracciones de mayor gravedad como son los
delitos, sino para las faltas.
8.3. Competencia
El proceso de faltas es de conocimiento de los Jueces de Paz Le
trados. Así pues corresponde a estos órganos jurisdiccionales tanto la di
rección como la decisión de los casos tipificados como faltas (las que se
encuentran reguladas por el Código Penal en sus artículos 441° al 452°).
De manera que, sea cual sea el juez competente, el Ministerio Pú
blico no interviene en la persecución de las faltas. No obstante, si de la
investigación previa que se realice se tiene que los hechos constituyen de
lito y no falta, entonces se remitirá lo actuado al Ministerio Público. Esto
último ha sido objeto de cuestionamientos en lo que respecta al respeto por
el principio acusatorio, así como por otras garantías que rigen el debido
proceso en el marco de un sistema acusatorio.
(621) MONTERO AROCA, Juan. "Los Privilegios en el Proceso Penal" en MONTERO AROCA, Juan.
Proceso (Civil y Penal) y Garantía: El Proceso como Garantía de Libertad y Responsa
bilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. p. 480. En el mismo sentido SÁNCHEZ VELARDE,
Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 902.
481
Al respecto, se debe destacar que este proceso debe revestir todas las
garantías y respeto por los principios y exigencias de carácter constitucio
nal, por ello "aspectos como el principio acusatorio, la imparcialidad del
juzgador, el derecho de defensa, la suficiente motivación de la resolución,
etc., no pueden ser obviados, en modo alguno, si persiste el criterio de con
siderar infracciones penales, aun cuando leves, las conductas calificados
como faltas"(622).
Por otro lado, si bien de manera genérica se establece que será el
Juez de Paz Letrado quien conozca de este proceso, excepcionalmente en
los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, conocerán de este proce
so los Jueces de Paz, para este efecto es necesario que la respectiva Corte
Superior fije anualmente los Juzgados de Paz que pueden conocer de los
procesos por faltas.
8.4. Trámite
Son dos formas por las cuales se puede iniciar el proceso por faltas:
1) por denuncia ante la policía o 2) comunicar el hecho directamente al
Juez, con esto se constituye en querellante particular.
En este último caso, el juez puede remitir la denuncia y sus recaudos
a la policía para que investigue. Una vez investigado y recibido el informe
policial, el Juez dictará el auto de citación ajuicio o dictará auto archivan
do las actuaciones.
Para dar apertura al juicio oral, es preciso que se cumplan con cier
tos requisitos de procedibilidad, así los hechos deberán constituir falta, la
acción penal no debe haber prescrito y han de existir fundamentos razo
nables de la perpetración y de la vinculación del imputado a la comisión
del delito.
Se puede celebrar de manera inmediata la audiencia en dos casos:
Cuando apenas recibido el informe policial, estén presentes el impu
tado y el agraviado, así como los demás órganos de prueba pertinen
tes a la causa a menos que no sea imprescindible su convocatoria.
(622) MAZA, Martín. Ob. Cit. p. 378.
482
Cuando el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le

atribuye.
De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto
se fijará la fecha más próxima de instalación del juicio, convocándose al
imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.
8.4.1. Audiencia
Como ya se advirtió, el denominado proceso por faltas "se trata pues
de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de ora-
lidad por lo que también lo está por sus principios-consecuencia: la inme
diación, concentración y publicidad'*623'. Estos principios se hacen eviden
tes en el desarrollo de la audiencia.
La audiencia consta de una sola sesión. Sólo podrá suspenderse por
un plazo no mayor de tres días, cuando resulte imprescindible la actuación
de algún medio probatorio.
Respecto de la actividad probatoria, como en todo proceso ordinario,
rige la regla de que sólo constituye prueba suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia la practicada en Juicio Oral bajo los principios de
contradicción, inmediación y publicidad(624).
De esta manera se ha de actuar la prueba en el juicio, y esta es la
que tendrá valor para sustentar una decisión judicial válida y legítima, con
excepción de la prueba que se actúa o se constituye legítimamente antes
del juicio, como son los casos de la prueba anticipada y la prueba precons-
tituida respectivamente.
Transcurrido el plazo, el juicio deberá proseguir conforme a las re
glas generales, aun a falta del testigo o perito requerido.
La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defen
sor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor.
Si el imputado no tuviera abogado, se le nombrará uno de oficio,
salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o éstos resulten mani
fiestamente insuficientes.
(623) GIMENO SENDRA, Vicente. Los Procesos Penales. T. VII. Ob. Cit. p. 489.
(624) Ibídem. p. 499.
483
El Juez efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del
informe policial o de la querella.
Si se encuentra el agraviado se busca una conciliación o un acuerdo,
de conseguirse el acuerdo entre ambas partes, se darán por concluidas las
actuaciones. De no ser posible la conciliación, se preguntará al imputado si
admite su culpabilidad, si admitiera su culpabilidad, ello dará lugar a que
el Juez dicte la sentencia correspondiente, la misma que se podrá dictar de
manera oral, sin perjuicio de que en el plazo de dos días, esta se formalice
por escrito.
Si no admite su culpabilidad, de inmediato se le interrogará, luego se
hará lo propio con la persona ofendida y, seguidamente, se recibirán las prue
bas admitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las reglas del pro
ceso común, adecuándolas a la brevedad y simpleza del proceso por faltas.
Escuchados los alegatos orales, el Juez dictará sentencia en ese acto
o dentro del tercer día de su culminación sin más dilación.
La sentencia, al igual que en el proceso común, debe guardar co
rrespondencia con la acusación, tratando los hechos contenidos en ella, y
aplicando las consecuencias penales y civiles que se encuentran delimitadas
en la petición, de acuerdo al resultado de su libre valoración, de manera pro
porcional a los hechos cometidos y al daño producido, respectivamente.
Por ello, "desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa
lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o
perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser
plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena
es, sobre todo, un instrumento útil, extraordinariamente útil, si se quiere,
para enjuiciar la posibilidad real de debate'*625).
Tal criterio deberá aplicarse pues al proceso por faltas.
8.4.2. Medidas de coerción

La tendencia del NCPP es la libertad del imputado en lugar de la
privación de ella, lo que si ocurría en el sistema inquisitivo; por ello, en el
proceso de faltas, al tener como objeto un conflicto de menor entidad, el
(625) Sentencia del Tribunal constitucional español. STC 225/1997.
484
Juez sólo podrá dictar mandato de comparecencia, sin restricciones contra

el imputado, siendo ésta la regla general.
No obstante, existe una excepción a esta regla normada en el artículo
485.2 del NCPP, la misma que prescribe que en el supuesto que el impu
tado no se presente voluntariamente a la audiencia, se le hará comparecer
por medio de la fuerza pública, y sólo en el caso que fuera necesario se
ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia,
la misma que se celebrará inmediatamente.
8.4.3. Recursos
Contra la sentencia producto de este proceso, así como contra el ar
chivo de las actuaciones reguladas en el artículo 483°.3 del NCPP procede
recurso de apelación, no existe otro recurso en este proceso.
Una vez emitido el auto admisorio los autos serán elevados en el día
al Juez Penal quien resolverá en el plazo improrrogable de diez días, por el
solo mérito de lo actuado, si es que el recurrente no exprese la necesidad
de una concreta actuación probatoria, en cuyo caso se procederá conforme
a las reglas comunes en cuanto se adecúen a su brevedad y simpleza. Es
decir, se relativiza el derecho del ciudadano a la audiencia.
Los Abogados Defensores presentarán por escrito los alegatos que
estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la
causa, la que se designará dentro de los veinte días de recibidos los autos.
Es preciso señalar que la regla de la prohibición de la reformatio in
peius rige también plenamente en la segunda instancia de este proceso.
8.5. Formas alternativas de resolución del conflicto

Señala el NCPP en su artículo 487° que en cualquier estado de la
causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se
dará por fenecido el proceso.
Esto tiene relación con el artículo 484°. 2 que señala que en la au
diencia cuando se encontrare presente el agraviado, el Juez instará una
posible conciliación y la celebración de un acuerdo de reparación, de ser el
caso. Si se produce, se homologará la conciliación o el acuerdo, dando por
concluida las actuaciones.
485
CAPÍTULO VII
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
1. INTRODUCCIÓN
Es fundamental determinar los límites al poder sancionador esta
blecidos tanto constitucionalmente como en la normativa del NCPP, en la
imposición de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del
proceso, así, la adopción o aplicación de las medidas de coerción durante
el proceso han de estar sujetas a determinados presupuestos, de carácter
material y formal, y por ello es fundamental hacer la distinción entre ellos.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

La comisión de un hecho delictivo genera alarma social y además,
el reproche de la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione
con las penas que la ley establece y repare el daño causado, lo que pue
de significar la privación de su libertad, vía sentencia condenatoria. Sin
embargo, tal sanción no se puede imponer durante el proceso, empero sí
se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la finalidad
de asegurar que el imputado esté presente en el proceso hasta la decisión
judicial final.
Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o de ase
guramiento, que en esencia constituyen medidas judiciales que tienen por
finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal y la efecti

vidad de la sentencia(626).
Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el ex
pediente N° 0731-2004-HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la natura
leza de la medida cautelar:
"En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del im

putado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser
cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un proceso penal
eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a
quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los
derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente contra
puestos, deben lograr un verdadero equilibrio afinde no menosca
bar la protección de unofrenteal otro, siendo la regla general la
libertad".
El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción, o el

remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese ries
go, mediante una incidencia en la esfera jurídica del imputado, adecuada
y suficiente para lograr tal efecto(627). Estas medidas recaen directamente
sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carácter personal
o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de
determinados presupuestos para su aplicación.
Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones
perjudiciales que el imputado podría realizar durante el proceso, y asegurar
la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro
procesal, esto es riesgo de fuga u obstrucción de la actividad probatoria.
(626) HORVITZ LENNON, Marta Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. T. I. p. 342. La noción de
"medidas cautelares" corresponde a una formulación elaborada en el ámbito del dere
cho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, pos
teriormente, al ámbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en España e
Iberoamérica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia
de la doctrina alemana por la noción de "medidas coercitivas" o "medios de coerción
procesal.
(627) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6o ed.). Ti-
rant lo Blanch. Valencia. 1997. p. 631 (cit). SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal
Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1069.
488
2.1. Principios en la aplicación de medidas cautelares

La aplicación de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos
generales, esto está referido a los principios rectores o informadores de la
normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopción de
estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo.
Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas
cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible ro
dearlas del máximo de las garantías de un proceso, en la medida en que se
trata de una materia de directa relevancia constitucional^28'.
a. Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional
en el Art. 2.24.b que señala que "no está permitida forma alguna de
restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la
ley".
De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detención se produce
por orden judicial o por fragancia. Así pues las restricciones a la
libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley,
de igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar pre
determinados.
b. Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarán cuando sean es
trictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta
que la presunción de inocencia comprende también al trato como
inocente y que la regla es la libertad y la detención es la excepción.
c. Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalen
cia que debe existir entre la intensidad de la medida de coerción y la
magnitud del peligro procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación
de la prisión provisional en todo estado de derecho, y tiene la función
de conseguir una solución de conflicto entre el derecho a la libertad
personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por
las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz.
(628) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6o ed.). Ti-
rant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal.
Vol. II. Ob. Cit. p. 1072.
489
d. Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir

suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
vincule al imputado como "autor o partícipe del mismo". Así, este
principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su
vinculación del mismo con el procesado.
e. Principio deprovisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por
determinado plazo, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic
stantitus ya que su permanencia o modificación estará siempre en
función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicie
ron posible su adopción inicial.
/ Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad
siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente
necesarias es justificada la limitación a este derecho fundamental.
2.2. Las medidas de coerción personal y real

El NCPP distingue las medidas de coerción procesal entre persona
les y reales:
2.2.1. Las medidas cautelares de carácter personal

Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las
cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimien
to del imputado con la finalidad de asegurar la celebración del juicio oral y
eventualmente la sentencia(629).
Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o pri
vativas de libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del im
putado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los
fines penales del procedimiento(630). Las podemos clasificar en:
Detención policial
Arresto ciudadano
Detención preliminar judicial
Prisión preventiva
(629) ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. (2o ed.). Valencia 2003. p. 192.
(630) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. pp. 344-345.
490
2.2.2. Las medidas cautelares de carácter real

Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio
del imputado o en todo caso sobre bienes jurídicos patrimoniales, limi
tándolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determina
das actuaciones dañosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la
efectividad de la sentencia con relación a las consecuencias jurídicas de
carácter económico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso.
Las medidas cautelares reales se clasifican en:
a. Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial útil para ase
gurar el pago de la reparación civil si al final del proceso se dictara
sentencia condenatoria; supone la retención preventiva de los bienes
del investigado.
El embargo significa una afectación jurídica que se impone a un
bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario
determinado, de cuya inscripción en el registro respectivo, lo hace
oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien
de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculación jurídica
con el imputado, el que no necesariamente será el tercero civil res
ponsable.
b. Incautación. El código autoriza a la policía o el fiscal, durante las
primeras diligencias o en el curso de la investigación preparatoria,
a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con
que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora.
Dicha incautación requiere resolución confirmatoria del Juez.
En caso de no existir peligro por la demora, las partes deberán re
querir al juez la expedición de la medida de incautación, para estos
efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes
relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuen
cias o facilitar la comisión de otros delitos.
Los bienes objeto de incautación deben ser registrados en un acta
con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los
mecanismos de seguridad para evitar confusiones.
Cuando varíen los presupuestos que determinaron la imposición de
la medida de incautación, esta será levantada inmediatamente a so
licitud del Ministerio Público o del interesado. Las personas que se
491
consideren propietarios de los bienes incautados y que no han inter

venido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la
medida de incautación, a fin de que se levante y se le entreguen los
bienes de su propiedad.
c. Orden de inhibición. Consiste en la prohibición del imputado o del
tercero civil, para realizar actos de disposición sobre los bienes ob
jeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de
inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del ter
cero civil, que se inscribirá en los registros públicos. La inhibición
permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en
tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una
medida muy útil para asegurar el posible resarcimiento por el delito
cometido.
Tanto el embargo como la inhibición general de bienes son medidas
que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniaria
mente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar
posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con
el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por par
te de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso
penal.
Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos pro
cesales legitimados podrán solicitar la orden de inhibición sobre los
bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibi
ción está condicionada a la efectiva adopción del embargo por parte
del Juez Penal.
d. Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legisla

tivo N° 312 se conoce como administración provisional de posesión.
Procede en los delitos de usurpación, siempre que existan motivos
razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el dere
cho del agraviado está suficientemente acreditado.
El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48
horas.
Es procedente esta medida en los delitos de usurpación donde el su
jeto siga manteniendo posesión antijurídica del bien en el transcurso
del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen
492
indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al

bien inmueble de forma penalmente antijurídica, es plausible que se
estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo,
a fin que no se siga causando más perjuicio al verdadero titular del
derecho real.
Así el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la
desocupación del bien, sin necesidad de esperar para la ejecución de
la condena.
e. Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar me
didas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la
prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada
y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.
/ Medidas preventivas contra las Personas Jurídicas. Las medidas
preventivas contra las personas jurídicas han sido configuradas con
una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de
criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil.
El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las
personas jurídicas:
La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o estableci
mientos.
La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.
El nombramiento de un administrador judicial.
El sometimiento a vigilancia judicial.
Anotación o inscripción registral del procedimiento penal.
g. Pensión anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos
de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar, viola
ción de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia
familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como conse
cuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran
imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
El NCPP, ha previsto en el ámbito de las medidas reales preventivas,
la pensión de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales
del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en
493
la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gas

tos alimenticios.
Al constituirse la pensión alimenticia en una medida cautelar, su
abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza de la sentencia judi
cial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensión por
adelantado.
Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del
proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de
sobreseimiento, y así se plasma en la sentencia judicial, deberá pro-
cederse conforme lo prescrito en el art. 767° del Código Procesal Ci
vil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensión alimenticia, deberá
devolver la suma percibida más el interés legal.
3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de
que se verifique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien
los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los
presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustración (ele
mento objetivo), peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputación.
La adopción de medidas cautelares penales exige, además, el respec
to u observancia de los presupuestos formales de: legalidad, jurisdicciona-
lidad, motivación, y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que
aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es con
trolar a posteriori el carácter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla
también ha de presidir, a priori, el juicio de adopción de las medidas(631).
3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coerción personal

Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputación (fumus
boni iuris), y el riesgo de frustración y peligrosidad procesal (periculum in
mora). También es importante observar la regla de proporcionalidad.
(631) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial
Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.
494
3.1.1. Fumus bonis iuris

Este presupuesto consiste en la determinación de la situación jurídi
ca a la que se refiere la pretensión del proceso principal y para cuya tute
la cautelar se establece la medida(632). Se manifiesta en la exigencia de la
existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
doloso que vincula al imputado.
Este fumus bonis iuris o apariencia o justificación del derecho subje
tivo, como señala GIMENO SENDRA, es la razonada atribución del hecho pu
nible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputación,
sin ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares(633).
La imputación es el presupuesto genérico de las medidas cautelares
penales, si la tutela cautelar es un instrumento de protección del proceso,
habrá de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conoci
miento de un hecho con apariencia delictiva.
3.1.2. Periculum in mora

El tiempo de duración del proceso, puede constituir una ocasión pro
picia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al
proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas cautelares,
entonces el periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del
procedimiento o de la mora procesal, está en función de aquellos riesgos
del proceso que pretenden evitarse.
Este peligro se refiere al riesgo de.frustración que es la eventual au
sencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no even
tual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su
fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto
que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para
materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de
los elementos esenciales de la resolución penal(634).
(632) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1083.
(633) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 263.
(634) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.
495
Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las me

didas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad
probatoria.
3.1.3. Regla de proporción alidad

Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma
concreta de protección del proceso, es decir, que inciden de manera directa
en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso.
La proporcionalidad exige tres reglas específicas: idoneidad, inter
vención mínima y respeto al contenido esencial del derecho.
La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada esté dada
de acuerdo al fin que justifica esta.
La intervención mínima nos exige que la medida a adoptar sea la
menos gravosa y suficiente para el fin pretendido.
El contenido esencial del derecho fija genéricamente la prohibición
de exceso y concretamente la prohibición de afectación del contenido esen
cial del derecho objeto de restricción.
4. DETENCIÓN POLICIAL
La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde
supuestos de privación permanente hasta restricciones momentáneas. Hay
detenciones conformes al ordenamiento jurídico(635) y otros que no, los pri
meros están contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones
ilegales.
Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que
libremente ha determinado, conducir se utiliza como sinónimo de trasla
dar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia
o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detención, ya que lo
esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desea
(635) REYES ALVARADO, Víctor Raúl. Medidas de coerción procesal personal en el NCPp. Consi
dera que aunque no estén reconocidas explícitamente como detención: el mandato de con
ducción compulsiva judicial, la detención que efectúa la policía confines de identificación
y el mandato de detención compulsiva Fiscal; pueden ser considerados como detección.
496
P A R T E I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL
permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha pro

ducido la detención(636).
En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitución Política del
(637)
Perú , el ordenamiento jurídico prevé que se le puede privar de la liber
tad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito.
Dejando así la anterior regulación del Decreto Legislativo 989 de
22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconocía la cua
si flagrancia(638) y la presunción de flagrancia(639), el TC reconoce uno de
los requisitos indispensables de la flagrancia, la inmediatez, debidamente
destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente N°
6142-2006-PHC/TC, Caso Rodríguez, donde sostiene que el paso de casi
10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado,
no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal o personal
Como señala CÁCERES JULCA(640), en estos casos se comprende que la
detención no presupone necesariamente la preexistencia de una investiga
ción preliminar en trámite o de una orden judicial, pero si la determinación
de una imputación, esto es una relación plausible, precisa y circunstancia
da de la noticia criminal de la que se desprende la verosimilitud respecto
de los hechos que tienen contenido penal.
(636) SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. José María Bosch editor. Barcelona.
1997. p. 44.
(637) Art. 2.24.f de la Constitución Política del Perú señala: "Nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito". La flagrancia existirá en estos casos:
(1) La realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu
bierto.
(2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto puni
ble.
(3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.
(638) Donde la intervención policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo
el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma víctima reduce
al agresor, logrando escapar éste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la
policía, logrando capturarlo.
(639) Donde la aparición de datos indicíanos objetivos que constituye para una persona media,
de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos
ante un ilícito temporalmente próximo O material queda configurada cuando el policía
hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervención.
(640) CÁCERES JULCA, Roberto, ¿OÍ Medidas Cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal.
JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.
497
Hay que tener en cuenta además que para adoptar esta medida tiene
que haber motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es
decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en
función de las medidas cautelares que pretenden adoptarse'64".
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no
mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de
identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse
una medida menos restrictiva o su libertad.
5. ARRESTO CIUDADANO
El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delicti
va, así como es común en la legislación extranjera, por ejemplo, en Chile
HORVITS y MASLE(642) señalan con respecto a la detención en flagrancia: "Se
trata de la detención que puede realizar cualquier persona que sorprendie
re a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposición del juez
con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la
investigación y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal
de mayor intensidad en su contra. La detención por flagrancia constituye
una excepción a la exigencia de la orden de detención previa, y aparece
reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N° 7 letra c) CPR).
Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales,
en cambio, una obligación (Art. 129 CPP). La policía debe cumplir esta
obligación sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra
a) CPP) ni de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales
(Art. 83 letra b) CPP)".
En el Perú esta práctica ya era conocida y como era palmario tam
bién se conocía los excesos en que se podía incurrir por los ciudadanos,
(641) MORENO CATENA, Víctor y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571. (cit.) CÁCERES
JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 104.
(642) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. pp. 374-375. Señala además:
Que el delito flagrante que autoriza la detención por los particulares o la policía sin orden
previa es, por regla general, el delito de acción penal pública y excepcionalmente el delito
de acción penal pública previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de vio
lación, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artículos 361 a 366
quater del Código Penal (Art. 129 inciso 3. En los demás casos de delitos de acción penal
pública previa instancia particular y en todos los casos de delitos de acción penal privada,
la detención por flagrancia no se encuentra autorizada.
498
sean víctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CAS
TILLO^43' quien señala que en el arresto ciudadano:
Siempre será la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto,

la autoridad se hallará ante un grupo de ciudadanos con una persona apre
hendida.
Al hallarse el aprehendido privado de su libertad, es previsible que
exponga una versión de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que
a la intervención del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo,
ello no. interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se
inicie una investigación al respecto. Lo que va a traer consecuencias para
el arresto ciudadano mismo, será que las versiones también discreparán
sobre las circunstancias de la aprehensión (lo que usualmente será una
cuestión distinta de las circunstancias de comisión del presunto hecho de
lictivo y de la intervención en ella del aprehendido).
Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Policía no tendrá
otra alternativa que iniciar una investigación que no podrá distinguirse
de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el
escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prórroga de la
detención (que nadie sabe por qué se llama convalidación) o se trata de uno
de esos delitos a los que la Constitución les otorga un plazo mayor.
Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciu
dadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte
odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aquí surge el temor de que
el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos.
Por ello señala(644) que las dificultades de índole práctica, antes seña
ladas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y
necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabiduría
del legislador y una eficiente política de seguridad ciudadana y de orden
interno, por parte del Poder Ejecutivo para estos dos fines indispensables:
(643) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada
sobre Alguna Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en línea) http://www.inc¡pp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=l&search=arre
sto&catID=0&button=Buscar. p. 2.
(644) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.
499
1. Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano

sean las menos posibles(645);
2. Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las máximas garantías
contra el exceso, el error y la vindicta popular
Por ello señala SÁNCHEZ VELARDE(646) que, con respecto al arresto ciu
dadano lo que hace el legislador es regular mejor (que la anterior práctica)
esta forma de intervención y detención previsto en el art. 260 bajo deter
minadas reglas.
Como señala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar in
mediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito
a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que
demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que
se halle por las inmediaciones del lugar.
En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de
su libertad, en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad
policial, a la persona arrestada.
La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las
demás circunstancias de la intervención.
Un problema que se dio fue si ¿la detención practicada en flagrancia
por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano?
Al respecto hay que decir que la Constitución (Art. 149°), la Ley de
Rondas Campesinas (Ley N.° 27908, de enero 2003) y el propio NCPP (Art.
18°), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para:
Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus ámbitos
territoriales
(645) En ese sentido señala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La Detención, (en) AA.VV. Comen
tarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. p. 275. Que "en todo caso la
intervención de los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudada
no] ha de entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es
posible la preferible intervención de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad
pública. De esta característica de la complementariedad se deriva también la obligación
de poner el detenido inmediatamente a disposición de la policía "
(646) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 332.
500
Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. 1 y 7 Ley N.°

27908), en base a sus costumbres (Art. 13 Ley N.° 27908).
De allí que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descu
bierta en "flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basándose en
la costumbre de su comunidad.
6. DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL

Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigación pre
paratoria, previo requerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por
el plazo de 24 horas, para realizar determinadas diligencias indispensables
en la etapa preliminar de la investigación(547).
Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer su
puesto de privación de libertad, por razones vinculadas a la persecución
penal, la que constituye toda privación de libertad ambulatoria de breve du
ración dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente
y que tiene por finalidad asegurar la persona del presunto responsable de
una infracción penal; no está dirigida a asegurar ni la eventual ejecución
de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del
proceso; sino que se trata de una medida precautelar [...] su esencia precau
telar se funda en que ésta será o no confirmada por la autoridad judicial al
momento de decidir la incoación formal del proceso penal(648).
Sus antecedentes son la Ley N° 27379 publicada el 21 de diciem
bre del 2000 "Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excep
cionales de Limitación de Derechos en investigaciones preliminares"
y la Ley N° 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que regula la
intervención de la policía y el Ministerio Público en la Investigación
Preliminar del delito.
(647) La detención puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas o por un delito con pena conminada supe
rior a 6 años, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su incomunicación siempre que
resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos y por un plazo no mayor de 10
días, siempre que no exceda de la duración de la detención. La incomunicación no impide
las conferencias en privado del detenido con su abogado.
(648) CÁRDENAS RUIZ, Marco. Detención preliminar y Convalidación de las Detenciones en el
Marco del Decreto Legislativo N°. 989. (en) Jus Doctrina & Práctica N° 12. Diciembre de
2007. p. 102. (cit.) CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.
501
Los presupuestos habilitadores de la detención preliminar judicial se

dan cuando:
(1) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
(2) El detenido se fugase de un centro de detención preliminar.
(3) Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para consi
derar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
Con respecto a este tercer supuesto, como señala DE HOYOS SAN
CHO^). «i a expresión razones plausibles para atribuir a un sujeto la comi
sión de un hecho delictivo constituye un concepto jurídico indeterminado
que deberá concretar el juez de la investigación preliminar (sic) siempre
de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya practicadas y remiti
das por el fiscal. En todo caso, el mandato de detención preliminar deberá
contener una motivación o fundamentación, siquiera sucinta de cuales son
en el caso concreto esas razones plausibles, así como los elementos que
configuran úpericulum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstan
cias del caso -no debiéndose considerar el empleo de formulas genéricas
o estereotipadas".
Además, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad
de fuga siguiendo los criterios del artículo 269° del NCPP respecto a los
criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan
en el supuesto de un pedido de prisión preventiva implican fundados y
graves elementos de convicción de la comisión de un delito y colegir razo
nablemente que tratará de eludir la acción de la justicia a comparación de
la detención preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones
plausibles.
La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la
reforma, ha entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos
parámetros, como veremos en las siguientes resoluciones:
(649) DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.
502
Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigación Prepa

ratoria de Mariscal Nieto - Moquegua:
Señala en sus considerandos:
Primero
La detención preliminar es una excepción de excepciones ya que
implica una vulneración a un derecho fundamental, en el presente caso,
lesiona al núcleo duro del derecho constitucional de la libertad personal.
Al afectarse un derecho fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro
de un margen de racionalidad y proporcionalidad; asimismo, se tiene que
considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicia-
lidad en la emisión de la misma, la congruencia con la marcha procesal,
temporalidad y la reformabilidad de la coerción procesal penal.
Segundo
En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo,
existen razones plausibles para determinar que la persona del imputado se
encontraría incurso en el delito de violación sexual de menor de edad. Si
la víctima tiene menos de 10 años será de cadena perpetua, se evidencia
del resultado del delito cometido de conformidad: al certificado médico
legal 000361 de donde emerge que al examen ginecológico se observa ge
nitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a
horas 8 en posición ginecológica, hematoma de un centímetro de diámetro
y establece como conclusión desgarro parcial de himen. Que existe nexo
causal entre el resultado y el sujeto de imputación activa por los siguientes
motivos:
A) De conformidad a la referencial de lá menor: "NN vive en mi casa
es1 malo porque le enseño su cosa, que es grande tiene su inyección.
Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me dolió mucho y que
otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a
su mama", además afirma que en otras oportunidades le ha tocado y
que le ha dado un beso en la boca.
B) Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotográfico.
C) Del acta de denuncia de la madre emerge que ésta dejo a la menor
con el imputado y que éste le llamo al celular para indicarle que su
hija se había caído y que le estaba sangrando la rodilla.
503
Por lo que en aplicación de los Arts. 261° y 262° del CPP se resuelve
dictar detención preliminar en contra del imputado con número de identi
dad XXXXXXXX de 25 años de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de
nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento
del presente a la Policía Nacional en el plazo más breve.
EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Are

quipa:
No es intención del órgano jurisdiccional señalar cuáles deberían ser

los actos de investigación que cumpla la parte investigadora, pero para el
caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recep-
ciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda
intima y otros, certificado médico legal, la declaración de la agraviada, a la
fecha de la presentación de la solicitud de detención preliminar, no existe
otro acto de investigación previo que vincule de inicio al imputado con los
hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condición de deten
ción preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el
presupuesto de posibilidad de fuga. No se evidencia identificación expresa
de la víctima sobre su agresor a pesar que existe registro fotográfico; no
existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las
cercanías al lugar de los hechos, a pesar que la víctima señala que domi
cilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe referencias de
otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente
solo la imputación de la víctima o el contenido del certificado médico le
gal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte
mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detención
preliminar, no siendo permisible, como se argumenta por la fiscalía de ob
tener la detención para continuar con las investigaciones, sino mas bien de
biera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar
responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva
o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 años. La nor
ma material invocada (art. 170° C.p.) prescribe una pena conminada no
menor de 6 ni mayor de 8 años, presupuesto que incardina en el elemento
normativo peticionado.
504
Posibilidad de fuga
No se advierte en la investigación preliminar que la Policía Nacional
o el Ministerio Público haya indagado sobre la ubicación del imputado, a
pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la víc
tima, con el fin que sea noticiado de la imputación y ejerza su derecho de
defensa, así como permita al titular de la acción penal realizar los actos de
investigación preliminares que evidencien la participación de éste en los
hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente eva
siva del imputado (una vez que éste conoce de la imputación), que permita
atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determina
ción de no acceder a la petición confirmando la decisión de primera ins
tancia. Cabe señalar que la evasión de la justicia por gravedad de la pena
no puede aún configurarse atendiendo a que el requerido no conoce o no
se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de los cargos
iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere
la procedencia de detención preliminar, conforme lo señala el art. 261.1 del
CPP y a lo considerado confirmamos la resolución que declara infundado
el requerimiento de detención preliminar.
6.1. Diferencias con la prisión preventiva
Prisión preventiva: Detención preliminar judicial:
Se dirige a asegurar la eventual ejecución Se dirige a la búsqueda de elementos de in

de la pena y la presencia del imputado en vestigación mediante la realización de diligen
la fase decisoria del proceso. cias urgentes.
Es una medida cautelar. Es una medida precautelar
Se incoa una vez formalizada la investiga

Se incoa en las diligencias preliminares.
ción.
Requisitos mas graves (fundados y graves

elementos de convicción de la comisión Requisitos menos graves (razones plausibles
de un delito y colegir razonablemente que para considerar que una persona ha cometido
tratará de eludir la acción de la justicia u un delito y cierta posibilidad de fuga)
obstaculizar la averiguación de la verdad).
505
6.2. Trámite
La detención preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y pe
ligro en la demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio
formal de la investigación.
La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un
mandato escrito y motivado. El plazo de detención no debe superar las 24
horas.
Se tienen que cumplir los requisitos de:
a. Urgencia.- La obligación apremiante, en atención a las circunstan
cias del hecho y necesidades de la investigación iniciada o por ini
ciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la
persona del imputado.
b. Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado
hará mal uso de su libertad, alejándose del lugar de los hechos y
ocultándose de la autoridad.
Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detención preli
minar a solicitud del fiscal debe disponer conforme al numeral 263°.2 del
NCPP que una vez detenido el imputado por la policía sea puesto a su
disposición para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su elec
ción o de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus
derechos fundamentales.
Los requisitos para cursar la orden de detención se refieren a que el
imputado debe de estar debidamente individualizado con los siguientes
datos:
Nombres y apellidos completos
Edad
Sexo
Lugar y fecha de nacimiento
Para que se entienda que ha existido motivación del auto de deten
ción, este auto deberá contener:
Los datos de identidad del imputado.
La exposición sucinta de los hechos objeto de imputación.
506
Los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las

normas legales aplicables.
El mandato de detención preliminar está vigente por 6 meses, el juez
de oficio no puede renovar el mandato de detención, si no hay requerimien
to del Fiscal.
6.3. Plazo de la detención

La detención policial por flagrancia o la detención preliminar sólo
durará un plazo de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terro
rismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas la detención podrá durar hasta
un plazo no mayor de quince días naturales.
Vencido el plazo de Detención Preliminar el Fiscal puede:
Dejar libre al detenido y proseguir con la investigación.
Dejar libre al detenido y formalizar la investigación preparatoria.
Formalizar investigación preparatoria y requerir al Juez decrete pri
sión preventiva, previa Audiencia.
Solicitar la aplicación del proceso inmediato y requerir al Juez decre-
■ te la prisión preventiva.
Solicitar la Convalidación de la Detención Preliminar.
S.4. Convalidación de la detención preliminar

El Fiscal vencido el plazo de la detención preliminar salvo los delitos
le terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que sub
asten las razones que determinaron la detención, requerirá se convalide la
letención, para realizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de
a presencia del imputado(650).
550) Como señala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que en efecto
pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido
puede imputársele alguna forma de autoría o participación en la comisión de un hecho
delictivo, el mismo días en que el sujeto es puesto a disposición del juez de la investigación
preparatoria, sin posibilidad legal de prórroga, esté realizará la audiencia de convalida
ción de detención, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su defensor. Una
vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes y considerando
además el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento, que el mismo fiscal
507
Entonces, la convalidación de la detención preliminar es procedente

cuando:
Subsisten las razones que determinaron la detención.
Se requiere hacer las diligencias de carácter urgente.
Por ello, vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal pondrá al
imputado a disposición del Juez de la investigación preparatoria requirien
do auto de convalidación de la detención.
Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas pues vencido el plazo de 15 días esta
blecido en la Constitución, el Fiscal solicitará de ser el caso la medida de
prisión preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP.
El mismo día de requerida la convalidación de la detención prelimi
nar, el Juez realizará la audiencia. Asistirán:
El Fiscal.
El imputado.
El defensor del imputado.
El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las ac
tuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo
acto mediante resolución motivada.
Como señala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia
respetará los principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes,
inmediación, contradicción y concentración. Los sujetos procesales, así
como sus abogados, se conducirán bajo los principios de veracidad, lealtad
y buena fe procesales. Su infracción será sancionada conforme a lo dis
puesto en el Código Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
La audiencia será conducida por el órgano jurisdiccional competen
te, garantizando que los sujetos procesales sean oídos y que sus posiciones
sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio.
habrá puesto a su disposición, el juez decidirá sobre la situación personal del sujeto, adop
tando una solución menos interina para el futuro inmediato y, en todo caso, por medio de
una resolución judicial suficientemente motivada en relación con t\fumus commisi delicti,
el Ty la proporcionalidad de la medida.
508
Para el mejor desarrollo de la audiencia, el órgano jurisdiccional podrá ex-

cepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales
participantes con el propósito de contar con información suficiente para
decidir (Art. 6 del reglamento de audiencias).
Los sujetos procesales actuarán en audiencia con la mayor eficien
cia y ponderación posibles, interviniendo activamente y concretando sus
alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9 o reglamento). En ese
sentido, el Juez dará el uso de la palabra al representante del Ministerio
Público, luego dará el uso de la palabra por igual término a la defensa. El
Juez podrá intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de
solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones.
El plazo de la detención convalidada tendrá una duración de 7 días
naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del Juez
de la Investigación Preliminar para determinar si dicta:
Mandato de prisión preventiva.
Comparecencia simple.
Comparecencia restrictiva.
7. PRISIÓN PREVENTIVA
La Prisión preventiva nos permite conocer la ideología que deter
mina a un ordenamiento jurídico, es decir, esta medida permite valorar el
carácter democrático de un Estado. Las instituciones jurídicas implantadas
en una sociedad son el reflejo de la ideología de un estado en un determi
nado momento y espacio.
La prisión preventiva es la forma más grave en que el ordenamiento
jurídico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en
pos de asegurar el proceso penal. Así, el Tribunal Constitucional ha dicho
que "siendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legisla
dor, las medidas de la restricción de la libertad ambulatoria, cuando no se
producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas
únicamente, como última ratio, en la medida en que resulten absolutamen
te imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos funda
mentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos
radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al
derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción
509
de inocencia (Exp. N° 0731-2004-HC/TC)". Por ello siempre es preferible

imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones
(en ese orden de prelación) a un mandato de detención.
La adopción de la prisión preventiva como medida restrictiva de de
rechos, se dice trae consigo una afectación directa al principio de presun
ción de inocencia, sin embargo la cuestión de si son compatibles la prisión
preventiva con el principio de inocencia se encuentra aún en discusión.
Para algunos no hay posibilidad de armonización entre estas. En
cambio hay quienes plantean que el principio de presunción de inocencia
no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva.
Además, la prisión preventiva no implica un adelantamiento de pena,
pues se impone la prisión preventiva no por razones de prevención general
positiva o negativa, de prevención especial positiva o negativa o de retri
bución (que son los fines clásicos de la pena) sino por razones de peligro
procesal. De aquí colegimos que si la prisión preventiva se basa en algún
fin de la pena se está violando el derecho a la presunción de inocencia,
entonces no se puede imponer la prisión preventiva porque el procesado
posiblemente vaya a cometer otro delito (prevención){651).
Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisión preventiva debe ser
instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la
adopción de dicha medida, sólo debe procurar el aseguramiento del desa
rrollo y resultado del proceso penal, que sólo pueden ser alcanzados evi
tando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por
parte del imputado(652).
En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisión preventiva o
provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carácter personal,
cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en
(651) Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse
como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por
ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa
que permita asegurar losfinesdel proceso.
(652) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal:
Requisitos, Características y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurídica. Edi
torial Gaceta Jurídica. Lima. N°. 159. Febrero de 2007. pp. 110-111.
510
sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que

pudiera imponerse(653).
La prisión preventiva o provisional es la situación nacida de una re
solución jurisdiccional, de carácter provisional y duración limitada, por la
que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de
especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para
presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del
juicio oral, así como para conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de
ocultación o destrucción de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de
la víctima(654).
Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tri
bunal Constitucional, una motivación más estricta, pues solo de esa mane
ra es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial,
así como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la natu
raleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institución (Exp. N°
703 8-2005-PHC/TC)(655). Se reconoce que es un mal necesario porque el
Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el
juicio oral y asegurar las fuentes de prueba.
Para imponer el mandato de detención el artículo 135 del Código
Procesal Penal de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres re
quisitos 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisión
de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo,
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año
(653) ASENCIO MELLADO, José María. La Regulación de la Prisión Preventiva en el Código Pro
cesal Penal del Perú, (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal:
Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495.
(654) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdic-
. cional. Ob. Cit. pp. 441-442.
(655) Son principios que regulan el mandato de detención: su naturaleza excepcional, que se
deriva de la lógica limitación que en un proceso acusatorio debe haber a la privación de li
bertad; subsidiaria por qué se debe preferir alternativas al mandato de detención antes que
usar la prisión preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional por que
al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la libertad) se debe tener especial
cuidado en que no afecte de manera más gravosa de lo necesario y adecuado; también en
esta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una privación de
libertad si no está estrictamente regulado en la ley; provisionaüdad porque es una medida
cautelar y como tal la apreciación que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a
medida que transcurre el proceso.
511
de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la

habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos pro
batorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justi
cia o perturbar la acción probatoria. Estos requisitos considera el Tribunal
Constitucional (Exp.l39-2002-PHC/TC) deben concurrir copulativamente,
a fin que proceda la medida de detención, sino correspondería la compa
recencia.
señala que para que la prisión preventiva sea aceptada
BINDER(656)
constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia
obligatoria (además de la existencia del hecho y de la participación del
ciudadano en él), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se
fundan en que la medida adoptada tenga la finalidad de asegurar el jui
cio oral o asegurar la imposición de la pena, pero esta ha de ser directa
y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigación y el
peligro de fuga, solo este último, a consideración de BINDER, puede cons
tituir fundamento para la prisión preventiva. Dicha consideración parte
del presupuesto que el Estado posee innumerables mecanismos para evitar
la acción del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser trasladada al
imputado con una afectación directa a su libertad(657).
Además es importante recalcar que la imposición de esta medida
limitativa de la libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obli
gatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental
para garantizar el derecho a defensa y a ser oídos.
La regulación de la prisión preventiva exige la legítima limitación de
los derechos fundamentales y las características que la convierten en una
auténtica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad,
proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivación de las
resoluciones que la impongan.
7.1. Regulación de la prisión preventiva en el NCPP

La aplicación de las medidas cautelares personales siguen determi
nados presupuestos, estos presupuestos son de aplicación a la prisión pre-
(656) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. pp. 198 -204.
(657) Ibídem. p. 199.
512
ventiva. Así, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales:

la imputación (fumus boni iuris), el riesgo de frustración y peligrosidad
procesal (periculum in mora).
La adopción de medidas cautelares penales exige, además, el respeto
u observancia de los presupuestos formales: legalidad, jurisdiccionalidad,
motivación, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados
tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad(658).
7.1.1. Presupuestos materiales

El NCPP establece en su artículo 268°. 1:
"El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo

a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
1. Que existen fundados y graves elementos de convicción para es
timar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y
3. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstan
cias del caso particular, permita colegir razonablemente que tra
tará de eludir la acción de ¡ajusticia (peligro de fuga) u obstacu
lizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)".
El primer presupuesto desarrolla la imputación o fumus bonis iuris.
La imputación es el presupuesto genérico de las medidas cautelares pe
nales. Si la tutela cautelar es un instrumento de protección del proceso,
habrá de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del cono
cimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la prisión
preventiva.
El NCCP, sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera
singular, porque exige la existencia de fundados y graves elementos de
convicción que vinculen al imputado con la realización del hecho delictivo
que constituyen el objeto de investigación. Lo mencionado anteriormente
513
equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de

que el proceso culminará con una sentencia condenatoria(659).
Creemos que el párrafo que establece ".. .la existencia de fundados
y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con la realiza
ción del hecho..." no implica que tenga que darse la certeza y la objetivi
dad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario
es un límite al ius puniendi, característico de un Estado de derecho, que a
través de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental.
Como sostiene ASENCIO MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de
concreción de estos criterios subjetivos de valoración es elevada, la concu
rrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospe
chas genéricas(660); se exigen, pues, elementos de convicción, pruebas di
rectas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en un mismo
resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y
asentado en criterios objetivos suficientes(661).
SAN MARTÍN CASTRO(662)citando a ORTELLS señala dos reglas del fu-
mus bonis iuris ofumus delicti comissi:
1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres
de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada
por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena
seguridad sobre su acaecimiento,
2. El segundo está en función del juicio de imputación contra el incul
pado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre
y verosimilitud - o alto grado de probabilidad- acerca de su interven
ción en el delito.
Una vez establecida la realidad del delito y la vinculación del
imputado con él, cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios
(659) DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal:
Presupuestos, Procedimiento y Duración. (en)Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurí
dica. Lima. N° 160. Marzo. 2007. p. 158.
(660) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Pablo. La Prisión Provisional. Thomson - Aranzadi. Navarra.
2004. pp. 125-127.
(661) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. pp. 512-513.
(662) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional, pp. 455-456. (cit.) SAN MARTÍN
CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal Vol.. II. Ob. Cit. p. 1123.
514
de determinación de pena como son las carencias sociales del agente, su

cultura y sus costumbres, los intereses de la víctima, de su familia o de
las personas que de ella dependen, la naturaleza de la acción, los medios
empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño
o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; los
móviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educación,
situación económica y medio social; la reparación espontánea que hubiere
hecho del daño; la confesión sincera antes de haber sido descubierto, las
condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente y la habitualidad del agente al delito.
Ello en razón que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la .
pena va ser de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues
si de la prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la
ejecución de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sen
tido imponer la prisión preventiva pues nunca estará en prisión, por ello le
correspondería otras medida de coerción menos gravosa para no afectar el
principio de proporcionalidad(663).
El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustración y peligrosi
dad procesal. El riesgo de frustración es la eventual ausencia de un requisi
to sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la impo
sibilidad de proseguir dicho proceso y realizar sufin,pese a la vigencia de
los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal
es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de
frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de
la resolución penal(664).
Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las
medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la activi
dad probatoria.
(663) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N° 0222-2004-HC/
TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el man
dato de detención dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el
debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultando
plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física,
lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la
que deberá ser determinada por el juez ordinario competente".
515
7.1.1.1.Peligro de fuga
Este peligro está relacionado a la posibilidad que el procesado se
sustraiga de la acción de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del
proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le im
pongan una pena, no querer pagar la reparación civil, gastos de tiempo que
le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al lugar donde domicilia
realmente, etc.) se sustrae a la acción de la justicia.
Lo que en la investigación va a causar un grave perjuicio pues el pro
cesado si bien está protegido por el derecho a la no incriminación(665) tiene
el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; como una
confrontación, extracción de sangre, etc. Siguiendo la línea de este razo
namiento podemos decir que va a causar mucho más perjuicio en el juicio
oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado.
Para determinar el peligro de fuga el juez tendrá en cuenta:
a. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permane
cer oculto
La Real academia de la lengua española(666) define al arraigo como
acción y efecto de arraigar, en su primera acepción significa echar o
criar raíces además, también significa establecerse de manera perma
nente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. En ese sentido, el
NCPP señala que el arraigo en el país del imputado está determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente
el país o permanecer oculto.
(665) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. pp. 92-93. Refiere
que la no incriminación rige en términos generales, solo cuando se obligue al imputado
a emitir una declaración que exteriorice un contenido, de ahí que cuando se le obliga a
someterse a una confrontación o un careo, a una identificación, a una pericia (dar muestras
de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligráficas o someterse
compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta
garantía; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no
la evidencia real o física derivada de la persona del imputado.
(666) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo
516
Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un

certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimien
to de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno
tiene los motivos suficientes para no huir, sustrayéndose del proceso
pues esto importaría salir del entorno familiar, social en el que se
desenvuelve y que sería totalmente perjudicial para el procesado, en
tonces el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de
fuga.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente.
N° 5490-2007-HC/TC ha señalado que el peligro procesal debe ser
evaluado en conexión con distintos elementos que antes y durante
el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significati
va, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan
ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia pro
longada.
Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resol
vió que "en este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez pe
nal. .. el Juez emplazado no tuvo en consideración distintos elementos
significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para
determinar el grado de coerción personal que debió imponérsele al
recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su
producción intelectual, su ocupación profesional en el campo legal,
su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubie
sen permitido al demandado descartar la más mínima intención del
actor de ocultarse o salir del país". Lo que demuestra que el arraigo
es una cláusula abierta, donde hasta el ser profesor universitario debe
ser valorado positivamente.
Por último, debemos advertir como señala DEL RÍO LABARTHE: "la
falta de arraigo no comporta por sí misma un peligro de sustracción
del imputado a la acción de la justicia, para presumir que se evadirá
la justicia(667)". Es necesario tener más elementos que demuestren el
peligro de fuga.
(667) DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal.
ARA editores. Lima. 2008. p. 53.
517
b. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedi

miento
Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice
el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente
1091-2002-HC/TC: "En la medida en que la detención judicial pre
ventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en
esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por
lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de
que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Por ello, no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena a la que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la per
sona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues
ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el
de criminalidad".
En ese sentido el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de De
rechos Humanos señala que no basta la seriedad de la pena a impo
nerse, sino que "la posibilidad que el procesado eluda la acción de la
justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyen
do los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, ante
cedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que
posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, ade
más de una posible sentencia prolongada". En ese sentido, el informe
N° 64/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dice
que la "privación de libertad sin sentencia, no debiera estar basada
exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un
delito particularmente objetable desde el punto de vista social".
La adopción de una medida cautelar privativa de libertad no debe
convertirse así en un sustituto de la pena de prisión. En ese sentido
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Aus
tria de 27 de junio de 1968) ha dicho "el riesgo de fuga no se puede
apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe
analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que
puede confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien
induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede
justificar la prisión preventiva". Por tanto, el sólo hecho que la pena
sea grave no puede fundamentar el peligro procesal.
518
c. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado

adopta, voluntariamente, frente a él.
La importancia del daño resarcible es materia de la pretensión civil y
poco o nada tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que con
sideramos que si el funcionario público que administra justicia tiene
miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el proce
sado por el daño ocasionado vaya a usar tal dinero para sustraerse a
la acción de la justicia, no se debe imponer prisión preventiva sino
un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado
repare el daño ocasionado, pues esto vendría ser parte de la buena
conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podría
ser parte del requisito que a continuación vamos a comentar.
Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL RÍO
LABARTHE(668) que en el caso que el imputado no adopte una actividad
voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado
responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usa
do como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por
ende el riesgo de fuga.
d. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal.
Este criterio es uno de los más importantes, pues permite hacer una
prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efec
tivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de
la determinación del peligro procesal, ya que a diferencia de la sen
tencia, la medida de prisión preventiva no se basa en pruebas y no
se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se
acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece
una probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la
declaración de certeza, pero no necesariamente llegar a ella.
En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de
contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria
etc.
(668) Ibídem. p. 58.
519
7.1.1.2. Peligro de obstaculización

Los criterios para determinar cuándo hay perturbación probatoria
son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba,
influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales
comportamientos.
Como señala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro
de obstaculización requieren que el peligro sea concreto y no abstracto
(por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para
considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la rea
lización por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su
intención de suprimir la prueba(669).
Entonces, recapitulando, se tendrá en cuenta el riesgo razonable que
el imputado:
Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba.
Influirá para que co-imputados, testigos o peritos informen falsa
mente o se comporten de manera desleal o reticente.
Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
7.1.2. Presupuestos formales

El artículo VI del Título Preliminar del NCPP, establece que:
"Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excep

ciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la au
toridadjudicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por
la Ley... mediante resolución motivada... respetando el principio de
proporcionalidad".
El desarrollo de este artículo VI del Título Preliminar del NCPP se

deriva de un desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre
cualquier otra disposición del código, esto según lo establecido en el artí
culo X del Título Preliminar del NCPP.
(669) Ibídem. p. 60.
520
Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de de

sarrollo constitucional, es decir, para "el quién" ha de aplicarlo y "cómo"
ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artículo VI del
Título Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisión preventiva.
Estos presupuestos formales son: Legalidad, jurisdiccionalidad, motiva
ción, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen
que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
a. Legalidad. Sólo son admisibles aquellas restricciones que la ley ex
presamente dispone. Sólo podrán acordarse dentro del proceso penal,
nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos
. de otro tipo y su adopción y desarrollo se habrán que acomodar a las
determinaciones previstas en el Código Procesal Penal( Art. VI del
TP).
b. Jurisdiccionalidad. Establece que sólo puede ser dictada por autori
dad judicial, artículo VI del TP y el artículo 268 del NCPP, y nunca
puede el fiscal o la policía acordar una medida que afecta la libertad
del imputado. Por ello no cabe delegación alguna.
El artículo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que
cualquier medida cautelar penal de carácter personal exige la previa
petición del Fiscal, así también establece, que tanto el Fiscal como al
propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la re
forma, revocación o sustitución de dichas resoluciones cautelares(670).
c. Motivación. Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un
derecho fundamental ha de estar motivada. El interés de motivar
no solo obedece al interés por la protección directa de los derechos
fundamentales, sino también, porque busca excluir la arbitrarie
dad en la aplicación del derecho vigente, posibilitar el control de
la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes
y los ciudadanos acerca de la corrección y justicia de la actividad
jurisdiccional.
Por ello el artículo 254 del NCPP, establece que la resolución judicial
debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto proce
sal legitimado, mediante una descripción sumaria de hechos, con la
(670) ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. pp. 503 y 504.
521
indicación de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); expo

sición de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos
de convicción que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la
fijación del término de duración (Art. 254.2.c).
d. Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigación se realice
en libertad del imputado y por tanto la excepción es la medida de
prisión preventiva y únicamente cuando sea indispensable, articulo
253.3 del NCPP.
La prisión preventiva como medida no es un fin en sí mismo, ya que
esta es instrumental, es decir, está orientada a la consecución de fi
nes de carácter procesal.
e. Audiencia. Establece que la medida de prisión preventiva a dictarse
se dé en audiencia, con la presencia del imputado. El artículo 271°.l
establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará
la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva
[...] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su
defensor.
La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional,
permite lograr la corrección y justicia de la actividad jurisdiccional.
/ Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitación
de los derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy
especial relación con los requisitos mencionados anteriormente(671).
Está recogido en el artículo VI el TP del NCPP, y debe entenderse
como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la me
dida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Este principio
funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión
provisional en todo Estado de derecho y tiene la función de conse
guir una solución al conflicto entre el derecho a la libertad personal
y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesi
dades ineludibles de persecución penal eficaz.
(671) Ibídem. p. 512.
522
7.2. Audiencia de prisión preventiva

A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realización
de una audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva,
ésta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del
Fiscal.
Con respecto a la participación obligatoria del fiscal, defensor e im
putado la sentencia de Casación N° 01-2007 señala que ño es necesaria la
presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por
lo que no es exigible la detención preliminar para celebrar esta audiencia.
La Sala Penal Permanente se pronunció en este sentido en la senten
cia de Casación N° 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete
como lo pasamos a ver:
FUNDAMENTO QUINTO
El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vin
culación estricta entre detención y prisión preventiva, y a partir de
ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisión preven
tiva -y condición para su imposición— la medida de detención, de
suerte que si ésta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desesti
mó no es posible solicitar aquélla y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto [...] Si el imputado se niega a asis
tir; sea porque huyó, porque no es habido -lo que denota imposibi
lidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente,
no quiere hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa,
a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o
entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la repre
sentación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.
No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la
audiencia de prisión preventiva; es, sí, necesaria, su debida citación
en su domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado—, o su con
ducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido (con ello se
cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de
tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su
vez, la garantía de defensa procesal).
523
Entonces ante la pregunta que se hacía de si ¿se puede realizar la au-

liencia de prisión preventiva si no concurren las partes? Debemos señalar
jue cuando la norma señala que la audiencia se realizará con los asistentes
me concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que con
currir necesariamente el Fiscal requirente para que sustente oralmente, ya
jue es la parte interesada.
De no entenderse así, entonces el juez tendrá que resolver sin que
exista contradictorio, con la sola revisión de papeles al estilo del sistema
inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las
partes.
Interpretarlo de otra forma desnaturalizaría el modelo acusatorio
contradictorio, teniendo en cuenta que toda restricción de la libertad, debe
darse con las garantías que el código ha establecido para el desarrollo del
juicio oral, como son la oralidad, la inmediación y la contradicción
Pero lo que si se exige es la debida citación del imputado (Sentencia
casación 01-07). Pero entonces cabe la pregunta de si ¿puede notificarse
por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la
audiencia de prisión preventiva?
Los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de la Corte Su
perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N° 02-
2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solu
ción a esta problemática, así señalan:
La Sentencia CasatoriaN0 01-2007- Huara ha considerado que "no es
pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia
de prisión preventiva, es si necesaria su debida citación al juzgado
cuando esté efectivamente detenido, con ello se cumple el principio
de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional
en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garantía de defen
sa procesal".
Por su parte, el artículo 127.4° del CPP establece que si las partes
tienen defensor o apoderado, las notificaciones deberán ser dirigidas
solamente a éstos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen
que aquellas también sean notificadas.
524
En ese orden de ideas, la notificación al imputado libre para la cita

ción a la audiencia de prisión preventiva, debe efectuarse necesaria
mente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado-, por
tanto, cuando se ignore su domicilio y no aparezca de autos eviden
cia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no procederá su
citación por edicto para la audiencia de prisión preventiva.
Acuerdo
Para la realización de la audiencia de prisión preventiva, debe notifi
carse en el domicilio real o procesal del imputado, descartándose la
notificación por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y
no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso.
Si el defensor del imputado no asiste, éste será reemplazado por un
defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magis
trados y defensores de oficio acordaron aplazar la audiencia por una
hora para permitir el estudio del caso y una defensa óptima.
7.3. Resolución de prisión preventiva

La resolución que resuelva la procedencia o no del requerimiento de
prisión preventiva será pronunciada en la misma audiencia.
El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con ex
presión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de dere
cho que lo sustente y la invocación de las citas legales correspondientes.
El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el
requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecen
cia restrictiva o simple según el caso.
7.4. Prolongación de la prisión preventiva

El artículo 272° señala que la prisión preventiva puede durar 09 me
ses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos com
plejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18
meses (274°. 1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como
plazo máximo de duración 27 meses y el proceso complejo 36 meses.
525
7.4.1. Trámite para prolongar la prisión preventiva

La prolongación se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del
vencimiento de la duración de la prisión preventiva (274°.l). Se tiene que
realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigación
preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento
(274°.2).
Los presupuestos materiales para la prolongación de la prisión pre
ventiva son:
La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad
o prolongación de la investigación y,
La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la
justicia de encontrarse en libertad (274.1 del NCPP)
Los presupuestos jurídicos para la prolongación de la prisión preven
tiva son de dos tipos:
a. En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta
que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo
de la investigación de cuatro a dos meses más, al dar por concluida la
investigación habrán transcurrido seis meses, restando sólo tres me
ses para el vencimiento de los nueve meses de duración de la prisión
preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa
intermedia y posteriormente el juzgamiento.
Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la inves
tigación, debe también solicitar la prolongación de la prisión preven
tiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.
b. En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha
producido la prórroga del plazo de la investigación ordinaria de ocho
a ocho meses más, el fiscal deberá necesariamente solicitar la pro
longación de la prisión preventiva de 18 meses, según el caso hasta
el plazo límite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de
la investigación, se entiende que ésta ha devenido en una especiai
dificultad o prolongación de la investigación.
Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisión preventiva,
al término de los 16 meses que dura el plazo de la investigación, será
imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo
526
de 18 meses de duración de la prisión preventiva, se pueda realizar la

etapa intermedia y el juzgamiento.
Los fiscales deben solicitar la prolongación de la prisión preventiva,
en el momento que decidan la prórroga del plazo de la investigación, o
cuando requieran que el juez de la investigación preparatoria autorice la
prórroga del plazo de la investigación preparatoria.
En todo caso, si el proceso está en la etapa intermedia o en la de juz
gamiento, los .fiscales deben requerir la prolongación de la prisión preven
tiva, antes del vencimiento del plazo de la prisión preventiva y no deben de
esperar el último día, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y
debe de citarse a audiencia conforme a ley.
7.4.1.1. Prolongación de la prisión preventiva por especial dificul-

tad
Los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de la Corte Su
perior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario N° 02-
2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la
problemática de si ¿puede el juez prolongar el plazo de la prisión preventi
va a requerimiento del fiscal sin que previamente la investigación haya sido
declarada compleja?
Señalando que la prisión preventiva no durará más de nueve meses
(Art°. 272°.l del CPP), pero, tratándose de procesos complejos, el plazo
límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses (Art.
2172.1° del CPP). La calificación de un proceso como complejo es facultad
exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los
supuestos taxativos del Art. 342. 3° del CPP.
En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolon
gación de la prisión preventiva de nueve a dieciocho meses es automática,
esto porque se le faculta al imputado solicitar la cesación de la prisión
preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces
que lo considere pertinente (Art. 283° del CPP). La calificación de la in
vestigación como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad
que pueda efectuar el Juez de Investigación Preparatoria, a solicitud del
imputado.
527
No obstante lo expuesto, la prisión preventiva también puede pro

longarse de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaración del proce
so como complejo-, cuando concurran circunstancias que importen una
especial dificultad o prolongación de la investigación y que el imputado
pueda sustraerse a la acción de la justicia (Art.. 274.1° del CPP).
Esta segunda forma de extensión de la prisión preventiva, contiene
una fórmula abierta "especial dificultad" que puede estar referido a cual
quiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3 ° del CPP o a cualquier otra
situación que en forma excepcional justifique la continuación de la prisión
cautelar de la libertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar su
sujeción para todo el proceso, entendido desde la investigación preparato
ria hasta el mismo juzgamiento
La prolongación en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes
del vencimiento de los nueve meses, será debatida y resuelta por el Juez de
Investigación preparatoria en audiencia pública.
Acuerdo
El Juez de investigación preparatoria puede prolongar el plazo de la
prisión preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento
del fiscal, debatido y resuelto en audiencia pública, sin que previa
mente el proceso haya sido declarado complejo por el Fiscal.
Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigen
cia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente,
bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la
requisitoria para los casos de narcotráfico y terrorismo no caducarán
hasta la detención y juzgamiento de los requisitoriados.
7.5. Duración de la prisión preventiva

Procesos no complejos: 9 meses
Procesos complejos: 18 meses
Los criterios para determinar cuándo es complejo el proceso están
establecidos taxativamente en el artículo 342°.3 del NCPP, que son los si
guientes:
528
a. Cuando se requiera la actuación de una cantidad significativa de ac

tos de investigación;
b. Comprenda la investigación de numerosos delitos.
c. Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.
d. Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colabora
dores de bandas u organizaciones delictivas.
e. Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una
nutrida documentación o de complicados análisis técnicos.
f. Necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o,
g. Deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Esta
do.
El fiscal como director de la investigación, si considera que la in

vestigación que realiza cumple con alguno de los supuestos indicados an
teriormente, debe disponer la complejidad del proceso en la disposición
de formalización y continuación de la investigación preparatoria, y esto
determinará la duración de la prisión preventiva que será de 18 meses.
Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investi
gación preparatoria ya formalizada, debe disponerlo así, en el momento
procesal en que verifica esta situación, dando a conocer a los sujetos pro
cesales su disposición.
Entonces la determinación de la complejidad del proceso no le co
rresponde al Juez de investigación preparatoria, porque según el artículo
323.1, le corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de
las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza el NCPP,
entre los cuales no se encuentra la decisión para considerar si un proceso
es complejo o no, por tanto el competente es el Fiscal quien es el director
de la investigación
Además el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de
tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque
la norma no ha establecido parámetros para calificar la cantidad de actos
de investigación o de delitos, imputados o agraviados.
Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podría recurrir en
vía queja al superior jerárquico, o incluso al Juez, para que se modifique la
529
disposición del Fiscal que ha decidido considerar una investigación como

compleja, cuando considera que no es así.
7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva

Cuando ya existe formalización de la investigación preparatoria y
al imputado se le ha impuesto la medida cautelar de comparecencia res
trictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigación preparatoria
resultaren indicios delictivos fundados que está incurso en los supuestos
del artículo 268°, el juez a petición del fiscal, podrá variar la medida de
comparecencia por prisión preventiva
Para lo que el Juez citará a audiencia que según la norma procesal
se realizará con la presencia de los asistentes que concurran (Art. 279°. 2
del NCPP).
Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el man
dato de comparecencia, el fiscal puede requerir al juez la revocatoria de ese
mandato por prisión preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia
respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor; el juez debe designar un
defensor de oficio, que represente al imputado, si es que no concurre su
defensor.
La aplicación de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de
las etapas del proceso común, inclusive en el juzgamiento al no existir nin
guna restricción al respecto; además, bastará verificar el incumplimiento
de cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la compa
recencia por prisión.
7.7. La cesación de la prisión preventiva

El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su
sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere
pertinente.
El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará previa rea
lización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requeri
miento. Ésta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del
imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de
530
los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas
siguientes, bajo responsabilidad.
Procede la cesación de la prisión preventiva cuando nuevos elementos
de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron
su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecen
cia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en con
sideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el
tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.
El Juez impondrá las correspondientes reglas de conducta necesarias
para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la fina
lidad de la medida. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer
recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no
impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de ce
sación de la prisión preventiva
La cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado
infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del pro
ceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas
circunstancias exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asi
mismo perderá la caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo
de tecnificación de la administración de justicia.
A continuación presentamos una resolución sobre este punto: Revoca
toria de prisión preventiva e imposición de comparecencia restrictiva, resolu
ción N ° 03-SPA, recaída en el expediente N° 2008-11067-25-0401 de trece de
Octubre de dos mil ocho emitido por la Sala de Apelaciones de Arequipa:
Aunque la defensa del agraviado no precisó adecuadamente el agra
vio de la decisión de prisión preventiva en la audiencia correspon
diente, se colige a partir de los postulados defensivos, que la asesoría
técnica del procesado entiende como excesiva la limitación de liber
tad que el internamiento carcelario implica, y debido a ello, planteó
la adopción de una comparecencia proponiéndola alternativamente
como simple, o restrictiva, ofreciendo en éste último caso cubrir una
caución.
Habiendo el presunto agente confesado y no configurándose los pre
supuestos materiales de la prisión preventiva en los términos que es
tablece el artículo 268° del NCPP, debe imponerse mandato de com-
531
parecencia restrictiva, pues se encuentra acreditado que el imputado

tiene arraigo local, cuenta con familia, y trabajo conocido.
La Sala decidió:
REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisión
preventiva emitido a solicitud de la Sra. Fiscal del primer despacho
de la segunda fiscalía corporativa penal, en contra de (...) DICTA
MOS en contra del indicado procesado, la medida cautelar personal
de COMPARECENCIA RESTRICTIVA.
7.8. Incomunicación
La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva
procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No
podrá exceder de diez días.
La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el
Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorización
previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena se emitirá sin
trámite alguno, será motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal;
contra ella procede recurso de apelación dentro del plazo de un día.
El hecho que esté incomunicado no significa que no pueda recibir
información de la realidad. El incomunicado podrá leer libros, diarios, re
vistas y escuchar noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obs
táculos la ración alimenticia que le es enviada.
8. LA INTERNACIÓN PREVENTIVA
El Juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la interna
ción preventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa
comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o
insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o
para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:
8.1. Internamiento previo para observación y examen

Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello
el Juez de la investigación preparatoria, después de recibir una comu-
532
nicación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las

partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podrá disponer
-a los efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico
del imputado-, que el imputado sea llevado y observado en un hospital
psiquiátrico público.
Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si existen elemen
tos de convicción razonable de la comisión del delito, siempre que guarde
relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar una san
ción grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento
previo no puede durar más de un mes
Los requisitos son:
a. La existencia de elementos de.convicción suficientes para sostener,
razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en él
y probablemente será objeto de una medida de seguridad de interna
ción.
b. La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al
procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. Rigen
análogamente los artículos 269° y 270°.
Si se establece que el imputado es menor de 18 años el Juez de la In
vestigación Preliminar informará al Juzgado Penal competente para dictar
la decisión final sobre su inimputabilidad e internación y lo pondrá a su
disposición.
Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La in
terposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada.
9. COMPARECENCIA
En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares pro
cesales se dividen en tres:
Prisión preventiva
Comparecencia con restricciones
Comparecencia simple
La prisión preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sis
tema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presun-
533
ción de inocencia, el hecho que el procesado esté o no libre no iba a des

virtuar su presunción de culpabilidad, por lo que no había mayor reparo en
privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable.
La prisión preventiva al ser la medida más grave que afecta de ma
nera insoslayable la libertad, uno de los derechos más importantes dentro
del sistema de derechos constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las
reglas del principio de proporcionalidad, en este sentido, sólo será proce
dente cuando no exista otra manera de resguardar el proceso (sub-principio
de necesidad), por ello se instaura en el proceso penal la comparecencia,
pues es necesario que existan alternativas a la privación de la libertad en
sede cautelar.
Se reconoce 2 clases de comparecencia:
Simple
Con Restricciones
9.1. Comparecencia simple

Se encuentra delimitada negativamente en la legislación (Art. 286°
NCPP): "el juez de la investigación preparatoria dictará mandato de com
parecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del
plazo previsto en el Art. 266o", "también lo hará cuando, de mediar reque
rimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el
artículo 268o".
La comparecencia simple sólo impone la obligación de concurrir al
Juzgado todas las veces que el Juez lo considere pertinente durante el de
sarrollo del Proceso.
9.2. Comparecencia con restricciones

Como punto medio entre la prisión preventiva y la comparecencia
simple tenemos a la comparecencia con restricciones que a diferencia del
mandato de detención no importa una grave afectación a la libertad, en
grado de una privación de libertad forzosa, pero tampoco es una libertad
o libertad con sujeción al proceso, como la comparecencia simple, pues
a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando lo requiera el
534
juzgado se va tener que comparecer ante él, pues el procesado está sujeto
al proceso en base a restricciones más fuertes.
En ese sentido, la comparecencia con restricciones es una medida
cautelar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone en vez de ella
cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de la
existencia de ellos; por ello respeta el principio de proporcionalidad, de ahí
que si bien importa una afectación a la libertad ésta es mínima, no como la
comparecencia simple pero tampoco como la prisión preventiva.
El Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes (restric
ciones a la comparecencia):
1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o
institución determinada, quién informará periódicamente en los pla
zos designados. En este caso estamos ante una figura que pareciera
de cierta cúratela, es decir, existe una persona o institución que se
encargará de resguardar que el procesado no se sustraiga de la acción
de la justicia. Así esta persona asegura la presencia del imputado al
juicio oral. Muchas veces esta persona es el mismo abogado del pro
cesado.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad
en los días que se le fijen. Esta restricción busca evitar el peligro de
fuga en tanto y en cuanto no permiten la movilidad del imputado
fuera de ciertos márgenes que pudieran permitir su sustracción del
proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibición de concurrir
a determinado lugares lo cual debe de estar en concordancia de un
peligro de fuga o de obstaculizar la actividad probatoria.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no afecte el derecho de defensa. Pero además se ha incorporado
el inciso 4 del artículo 287 por el Artículo 4 de la Ley N° 29439, pu
blicada el 19 noviembre 2009 según el cual el juez podrá imponer la
prohibición de comunicarse o aproximarse a la víctima o a aquellas
personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de de
fensa. Es decir, se agrega a la víctima como sujeto de protección de
esta restricción, lo cual es razonable habida cuenta que esta restric
ción lo que busca es tener a buen resguardo la actividad probatoria;
535
por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado,

lo cual ahora es extensible no sólo a los testigos o a personas de su
ámbito o quienes tuvieren que ver con la actividad probatoria, sino
también con la víctima, que si bien es una parte del proceso su decla
ración tiene calidad de medio probatorio, el cual debe de ser valorado
con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 2/2005-CJ-116.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del
imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fian
za personal idónea y suficiente. En este caso se podría decir que
estamos ante un caso de aseguramiento de la presencia del imputado
al juicio oral en razón a que ha dejado su patrimonio en manos del
Estado hasta que se declare su absolución o condena(672).
9.3. La detención domiciliaria

Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la per
sona que la obliga a permanecer en su domicilio o en custodia de otra
persona. Esta restricción importa la detención en un lugar mucho más có
modo y seguro para el procesado, como es el hogar o un domicilio de otra
(672) La caución ha sido desarrollada de forma amplia en el artículo 289 que señala: 1. La cau
ción consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar
que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad. La ca
lidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en cuenta la naturaleza del delito,
la condición económica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el
delito y la gravedad del daño, así como las demás circunstancias que pudieren influir en
el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o
judicial. No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para el imputado,
en atención a su situación personal, a su carencia de medios y a las características del he
cho atribuido. 2. La caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada
en la resolución en el Banco de la Nación. Si el imputado carece de suficiente solvencia
económica ofrecerá fianza personal escrita de una o más personas naturales o jurídicas,
quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligación de pagar la suma que se le
hayafijado.Elfiadordebe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente.
3. La caución será real cuando el imputado constituya depósito de efecto público o valores
cotizables u otorgue garantía real por la cantidad que el Juez determine. Esta caución
sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las
modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza eco
nómica del delito atribuido, se conforme como la más adecuada. 4. Cuando el imputado
sea absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le
fueron impuestas, le será devuelta la caución con los respectivos intereses devengados,
o en su caso, quedará sin efecto la garantía patrimonial constituida y la fianza personal
otorgada.
536
persona, que de todas formas le proporcionará más confort que el ingreso

a un prisión estatal.
En el NCPP este tipo de restricción configura únicamente una medida
cautelar más, alternativa a la prisión preventiva, por casos humanitarios.
La detención domiciliaria no puede ser entendida de una manera ab
soluta, por lo que la persona afectada puede ejercer válidamente sus demás
derechos fundamentales, son requisitos para acceder a esta restricción:
a. Ser mayor de 65 años de edad;
b. Adolecer de una enfermedad grave o incurable;
c. Sufrir grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente
su capacidad de desplazamiento;
d. Ser madre gestante.
En todos estos motivos la medida de detención domiciliaria está con
dicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse
razonablemente con su imposición.
El tema de la detención domiciliaria ha sido materia de pronuncia
miento por el tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expe
diente N° 6201-2007-PHC/TC Moisés Wolfenson Woloch
Esta sentencia señala que el arresto domiciliario no puede ser en
tendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, más aún si
difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad per
sonal; y ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no
existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la
relación con el núcleo familiar y amical. En determinados casos, se conti
núa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múlti
ples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo
el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena
cuenta, porque el hogar no es la cárcel.
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea con
cebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada
la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de compare
cencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la
intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior
537
al de la detención preventiva. La obligación de permanecer, en forma vigi

lada, dentro del domicilio, es sin duda, también, una limitación seria de la
libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justifi
carse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las
que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamien
to procesal penal, la más grave" (Expediente N.° 1565-2002-HC/TC, caso
Héctor Chumpitaz Gonzáles).
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una
medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preven
tiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y,
c) que el artículo 47.° del Código Penal contempla la posibilidad de abonar
al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva,
la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y cons-
titucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en domicilio,
a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean
considerados por el Juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o
dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al
cumplimiento de la condena.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado
a 4 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de pecu
lado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido
su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario,
el Tribunal llega a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su
conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barbera Messegué y Ja
bardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de
la controversia bajo análisis) que se ha producido efectivamente un cumpli
miento de condena en exceso como sostiene el favorecido.
Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se señala
a continuación:
Fundamento de Voto del Magistrado Mesía Ramírez

Una valoración conjunta no significa sustituir al Juez penal en el
cómputo de la pena, sino constituye una verificación sistemática de
un conjunto de hechos que llevan al juez a la obligación de tomar una
538
decisión que tenga como objeto la reposición del derecho constitu

cional vulnerado.
Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efec
tuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión, es irra
zonable y desproporcionado porque subordina la Constitución a la
omisión del legislador, lo que significa un positivismo puro que no
se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma,
se trata como diría Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es
derecho.
Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz

Tomando en consideración lo que expresara el Tribunal en la STC
00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecución del arresto do
miciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de
la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva;
pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga,
considero que la fórmula intermedia más próxima -incluso a la
originalmente planteada por el legisladores aquella que consi
dera que un día de pena debe ser descontado por cada 2 días de
arresto domiciliario.
Y es que no toda medida de comparecencia con detención domicilia
ria afecta con la misma intensidad la libertad personal de los proce
sados, habida cuenta que dentro de esta medida de coerción personal
existen distintos grados de afectación de la libertad personal. Así,
por ejemplo, no se puede equiparar una detención domiciliaria en
la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella
detención domiciliaria en la que no existe tal autorización. De igual
modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en custodia
de otra persona, de aquella detención domiciliaria en custodia per
manente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por
ejemplo, el legislador podría establecer que se descuente un día de
pena por cada tres días de arresto domiciliario.
Por tanto, en los términos anteriormente expuestos, considero que en
las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben
abonar 2 días de arresto domiciliario por cada día de pena.
539
Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont

Callirgos
En este voto los ponentes se preguntan si:
¿Existe realmente en el presente caso un vacío legislativo que obli
gue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial
al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurídica se presen
ta cuando el legislador no ha previsto regular una situación jurídica
sustancialmente idéntica a otra que sí se halla expresamente regulada
en sus consecuencias jurídicas.
En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que éste no puede
ser asimilado ni a la detención preventiva ni a la prisión efectiva en cum
plimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa.
El Tribunal Constitucional ya precisó las diferencias existentes entre
dicha figura y cualquier forma de detención al interior de un estable
cimiento penitenciario:
"Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arres

to domiciliario y la prisión preventiva, y aún cuando comparten la
condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustan
cialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fun
damental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso
del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores
alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la re
clusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en
determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el
empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor
importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de
un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el ho
gar no es la cárcel." (STC 0019-2005-PÍ/TC, FJ 23).
En consecuencia, no puede concluirse que tal vacío legislativo exista

para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, más bien se apre
cia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley penal,
el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los días de
arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la li
bertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del
Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un manda-
540
to constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para

todos los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente
el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber
constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto
domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva.
Para estimar la demanda, la sentencia en mayoría (fundamento jurídico
14) realiza, en primer lugar, un análisis que sólo le corresponde al juez
penal ordinario, como es el cómputo de la pena, más aún si existe sen
tencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere
si éste ha cumplido o no con pagar la reparación civil correspondiente.
En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de De
rechos Humanos de Estraburgo, Caso Barbera, Messegué y Jabardo,
de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo", según se dice, el criterio
"análisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque
no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Inter
nacional sobre el análisis de los hechos en su conjunto están referidas a
la apreciación conjunta de los medios probatorios penales; siendo evi
dente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues
éste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora
los medios probatorios actuados en un proceso penal específico. Por
tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestión que es ajena
a la función constitucional de este Tribunal.
También es necesario señalar que, a diferencia de la regulación es
tablecida en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo
N° 638) vigente en todo el Perú, excepto en Huaura y La Libertad,
en el NCPP de julio del 2004, el arresto domiciliario únicamente se
impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de
libertad que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo
290° inciso 1 del citado Código establece lo siguiente: "[s]e impondrá
detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventi
va, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una
enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física per
manente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante".
Como es de verse, en el Código Procesal Penal que es de aplicación
en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario únicamente
541
es concedido cuando corresponda imponer detención y sólo por las

características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el
Código Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima, en el
que el arresto domiciliario es considerado una forma de compare
cencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que
quepa una forma de restricción de la libertad individual menos gra
vosa que la detención:
"Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda

la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia
con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados
mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidadfísica, siempre que el peligro de fuga o de perturbación
de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
EIJuez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio
o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartiéndose las órdenes necesarias(...)".
De modo tal que sólo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera
sido dictado bajo las normas del nuevo Código Procesal Penal (De
creto Legislativo N.° 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura,
correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido
con el de la pena efectiva. Aún así, tampoco el nuevo Código estable
ce la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena
efectiva, pues ello sólo será procedente "de ser el caso" y cuando se
configuren los supuestos previstos en dicha disposición, que no es el
caso del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja también en el
hecho de que no se ha previsto la proporción de dicho abono.
9.4. Conducción compulsiva

La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado
sea citado para su declaración o para otra diligencia determinará la orden
de ser conducido compulsivamente por la policía.
La conducción compulsiva es conocida también como conducción
coactiva, mandato de acompañamiento o conducción de grado o fuerza.
542
CAPÍTULO VIII
TEORÍA DE LA PRUEBA
1. GENERALIDADES SOBRE TEORÍA DE LA PRUEBA

En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema
fundamental, pues solo ella puede condenar a una persona, así la actividad
principal del proceso penal se encuentra dirigida por actos probatorios, su
importancia es tal que solo el juez podrá fundamentar en la prueba que
pase los estándares de un estado social y democrático de derecho, es decir
que respete los principios y sea legítima, además que debe de pasar el test
de la contradicción, para obtener la información de mejor calidad.
1.1 Concepto
El término prueba es por demás polisémico, como tal, se hace preci
so, antes de determinar su significado, establecer su sentido etimológico.
Así, etimológicamente, el término "prueba" deriva del latín "proba-
tio probationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bue
no. Luego, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(673).
(673) SENTÍS MEUENDO, Santiago. Qué es la prueba. (Naturaleza de la Prueba) (en) Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana. 1973. N° 2-3 pp. 259-260 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelo
na. 1997. p. 15.
En ese sentido, la prueba, empleando un uso corriente del lenguaje,

significa comprobar, verificar. Probar significa así, en sentido lato, verificar
o demostrar la autenticidad de una cosa(674), de ahí que CARNELUTTI(675) señale
que el término probar se usa en el lenguaje común como "comprobación de
la verdad de una proposición" y por tanto, la prueba es la comprobación de
las afirmaciones; es corroborar que lo afirmado corresponde a la realidad.
En un sentido jurídico, FLORIÁN*676' sostiene que prueba es todo aque
llo que en el proceso puede conducir a la determinación de los elementos
necesarios del juicio. En ese sentido, "prueba", es aquello que confirma o
desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en el proceso. En crite
rio de ROXIN*6775, probar significa convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho. MITTERMAIER(678), por su parte, también en sentido
jurídico, llama "prueba" a la suma de motivos productores de la certeza
en el juez.
En conclusión, prueba, constituye una de las más altas garantías
contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello pode
mos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mérito suficiente y
necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda
formar en el Juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se
produjo durante el Proceso(679) y de este único modo desvirtuar la presun
ción de inocencia.
1.2. Importancia de la Prueba

La incorporación de la prueba al proceso penal es correlativa al prin
cipio de presunción de inocencia del inculpado pues, como ya hemos seña-
(674) SENTÍS MELENDO. Santiago. Los Grandes Temas del Derecho Penal. Editorial Ejea. Bue
nos Aires. 1978. pp. 150.
(675) CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. De palma editores. Buenos Aires. 2000. p. 38
(676) FLORIÁN, Eugenio. De las Pruebas Penales Tomo II. Editorial TEMIS. Colombia. 1998. p. 71
(677) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 185.
(678) MITTERMAIER, Cari Joseph Antón. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. (8° ed.).
Hijos de Reus. Madrid. 1929. p. 44.
(679) El tema de la prueba es extenso e inagotable, así pues existen distintas acepciones y nocio
nes: prueba en sentido objetivo, constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar
al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido
subjetivo, es el convencimiento o grado de convicción que se realiza en la mente del juez.
544
lado, la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y la

mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales.
Al contrario de la llamada prueba legal, propia del sistema inqui
sitivo, la prueba en un sistema acusatorio tiende a la reconstrucción con
ceptual del hecho de un modo comprobable y demostrable, luego cobra
relevancia sustancial pues es la única forma legalmente autorizada para
destruir la presunción de inocencia, no se admite otro modo de acreditar
la culpabilidad.
Asimismo, teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que implica
la pena, en los sistemas constitucionales modernos donde se respetan los
derechos de los sujetos procesales, la prueba constituye el medio necesario
por el cual el Juez ha de llegar a la certeza en cuanto a la responsabilidad
del imputado, mas allá de toda duda razonable, o de probabilidades meno
res de culpabilidad.
En ese sentido, ELLERO afirma: "esa gran importancia de la misión
penal, que exige la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que
en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual
hay que contentarse con las simples probabilidades. De ahí que la bondad
de las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar, disminuiría si se
pudiera castigar a los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad,
debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente"*680).
Así pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de de
rivar de ella necesariamente una decisión judicial, de tal manera que esta
sea legítima.
La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la úni
ca forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es pro
bando que es culpable.
Al convertirse en un medio de comprobación y demostración de los
hechos imprime objetividad a la decisión judicial. De esta manera, en las
resoluciones judiciales, sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos
que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que
impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos.
(680) ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en

Materia Penal. Librería "El Foro". (1° ed.). Buenos Aires. 1994. p. 53.
545
1.3. Finalidad de la Prueba

La finalidad de prueba radica es que permite formar la "convic
ción" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la
participación de su autor. Por ello, la prueba exige la intervención de un
órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de indepen
dencia^81).
Desde el punto de vista de la elaboración de una teoría del caso y la
litigación estratégica, podemos entender que la finalidad de la prueba es
lograr la convicción del juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor,-
verdad de las afirmaciones que sobre los hechos hace cada parte, esto es,
importa en la medida que, en función de la prueba, el Juez asume como
cierta nuestra teoría del caso.
El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ha
establecido las características que debe reunir la prueba de tal manera que
sea capaz de producir convicción en el juzgador(682):
(1) Veracidad objetiva, según la cual, la prueba exhibida en el proce
so debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...)
asimismo, prima facie, es requisito esencial que la trayectoria de la
prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervie
nen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al Juez, final
mente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión,
exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se
puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues
éste se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible
de manipulación.
(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria.
(3) Utilidad de la prueba.
(4) Pertinencia de la prueba.
(681) La imparcialidad y la independencia reposan en dos pilares fundamentales: La transpa

rencia en el nombramiento de los magistrados por un órgano no político, Consejo Nacio
nal de la Magistratura, y la inamovilidad en el cargo.
(682) Exp. 1014-2007-PHC-TC. Fundamento 12. Lima, 05 de Abril del 2007. Caso: Federico
Salas.
546
Para comprender mejor la finalidad de la prueba, debemos partir for

mulando la pregunta ¿qué es lo que se busca con la prueba?, al respecto
podemos referir que en doctrina existen tres teorías, las que son:
a. Averiguación de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso
tiende al conocimiento y obtención de la verdad histórica, aquella
que ha sucedido en la realidad(683). Esta opinión fue sostenida por
. autores como BENTHAM, BONNIER, RICCI, BRICCHETTI, entre otros.
Así pues este último autor, calificaba á la prueba como un instru
mento para la búsqueda de la verdad.
Por su parte, BENTHAM^841, al definir las pruebas y el fin que perse
guían, declaraba que: "sin embargo, no se debe entender por tal sino
un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio
que pude ser bueno o malo, Completo o incompleto".
En el mismo sentido, BONNIER(685), afirma que "descubrimos la ver
dad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del
orden fáctico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es
establecer la existencia de esta conformidad", y las pruebas son "los
diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento
de la verdad".
Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utópico,
ya que la verdad absoluta se encuentra en el pasado. Por otro lado, ¿si
la verdad es la finalidad del proceso, qué sucede en casos de duda?
¿Cuándo aplicamos terminación anticipada o principio de oportu
nidad?, como vemos, la averiguación de los hechos no puede ser la
finalidad de la prueba.
(683) En el mismo sentido FERRER BELTRAN, Jordi. La Valoración de la Prueba: Verdad de los
Enunciados Probatorios y Justificación de la Decisión, (en ) AA.VV. Estudios sobre la
Prueba. UNAM. México DF. 2006. p. 2.
(684) BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales. T. I. Ejea. Buenos Aires. 1959.
p. 30 (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el Proceso
Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 37.
(685) BONNIER, Eduardo. M. Tratado Teórico-Práctico de las Pruebas en Derecho Civil y Pe
nal. T I. Revista Legislación. Madrid. 1869. pp. 5 y 6. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel.
Ob. Cit. p. 37.
547
b. Fijación formal de los hechos. En contraposición a la anterior postu

ra, se forjaron opiniones como la de CARNELUTTI(686), quien señalaba
que la verdad es una sola, no pueden existir dos verdades, "la verdad
es como el agua, o es pura o no es verdad". Para él, la finalidad de la
prueba no era el descubrimiento de la verdad, sino la fijación formal
de los hechos.
Esta teoría afirma que probar no es demostrar la verdad de los he
chos discutidos, sino fijar formalmente los hechos mismos, mediante
procedimientos determinados por el proceso penal(687), pero debemos
plantear una objeción, pues la fijación de los hechos se produce en la
mente del Juzgador, es ahí donde se produce el convencimiento, es
decir la fijación es un efecto de la convicción que el punto a donde
queremos llegar.
c. Convicción judicial. De acuerdo con esta postura se asume que el fin
de la prueba es la convicción judicial y solo cuando las afirmaciones
vertidas logren convicción judicial la prueba logró su fin, pues desde
el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece unido a
la finalidad de obtener certeza, procurando el convencimiento judi
cial^8*0 con relación a la verdad o a la falsedad de una afirmación o a
la existencia o no de un hecho.
1.4. Objeto de Prueba

Al hacer referencia al objeto de prueba, debemos formularnos la pre
gunta ¿qué se prueba? y la respuesta a la que llegaremos es que se prueba
todo aquello susceptible de ser probado y sobre lo que recae la prueba o
requiere ser demostrado. Siendo ello así, objeto de prueba es todo aquello
que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que requiere
ser averiguado, conocido y demostrado; por tanto, debe tener la calidad de
real, probable o posible(689).
(686) CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Ediciones Depalma. Buenos Aires. (2o ed.). Ma
drid. 1982. (cit.) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 15.
(687) CUELLO IRIARTE, Gustavo. Derecho Probatorio y Pruebas Penales. LEGIS. Buenos Aires.
2008 p. 382.
(688) Ibídem. pp. 383 y ss.
(689) MIXÁN MASS, Florencio. Teoría de la Prueba. Perú. Trujillo. Editorial BLG. 1992. p. 180.
548
En ese sentido, el objeto de la prueba no está constituido por hechos,

sino por las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un
determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera in
dependiente al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afirmaciones
que respecto del hecho se hagan.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación,
la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Por otro
lado, el artículo 156° de nuestro NCPP, establece cuáles no son objetos de
prueba(690), estas excepciones impiden que un tema se convierta en objeto
de prueba:
a. Máximas de la experiencia:'Se constituyen en el resultado obtenido
como consecuencia del común modo de ser y obrar de las personas
o cosas, Ej.: por regla general se admite que la esclavitud ha sido
abolida.
Sin embargo, tiene lugar determinar qué se entiende por máxima de
la experiencia, ya que al pertenecer este a la conciencia histórica de
una determinada población, en primer término es un conocimiento
social.
Así pues, una máxima de la experiencia constituye una proposición,
un juicio hipotético que tiene alcance a una generalidad de sucesos,
que han sido captados empíricamente por la experiencia de las per
sonas, y que para estas son verdaderas. En ese sentido, estos juicios
son independientes de los hechos que derivaron en las afirmaciones
que hace cada parte en el proceso.
Las máximas de la experiencia, tienen una validez que trasciende
al caso del proceso, y en este se acude a aquellas para que el Juez
determine en un silogismo (en el que la máxima de la experiencia
es premisa mayor), si es que la afirmación sobre un hecho (premisa
(690) Art. 156° de! NCPP "1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la
punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a
ala responsabilidad civil derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las máximas de la
experiencia, las Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto
de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes podrán acordar que determinada
circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El
acuerdo se hará constar en el acta."
549
menor), que aspira a ser considerado realizado, tras su valoración,

considerando el contexto que la parte señala en su relato, resulta ser
cierta, esto es, si se deduce su verdad o falsedad. En consecuencia,
para llegar a la conclusión final del silogismo, el Juez debe valerse de
las pruebas ofrecidas por la parte que afirma el hecho.
b. Leyes Naturales: Son manifestaciones propias de la naturaleza, sus
ceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar
reconocidas de manera general no necesitan probarse, por ejemplo:
que el agua hierve a 100° C.
c. Norma jurídica interna vigente: Se basa en la presunción que la ley
es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su
ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento.
d. La Cosa Juzgada: Ello en respeto al "principio ne bis in ídem", en
virtud del cual el mismo objeto de prueba no puede volver ser sus
ceptible de prueba luego de haber recaído sobre él sentencia firme.
e. Lo imposible: Es lo no realizable por prohibición de la ley o de la
lógica, debido a razones de orden público o por buenas costumbres.
Por ejemplo: probar que las computadoras piensan por sí mismas.
/ Lo notorio: Aquel que es de conocimiento de todos cuanto viven en
determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinado pues
forma parte de su cultura y de su convivencia. Por ejemplo: la navi
dad es un día festivo.
1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, órgano de prueba y me

dio de prueba
El fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre se
distinguen con precisión:
a. Elemento de prueba. El elemento de prueba es, en palabras de VÉLEZ
MARICONDE, todo aquel "dato objetivo que se incorpora legalmente al
proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca
de los extremos de la imputación, es decir que éste dato sea relevante
o de utilidad para obtener la verdad de los hechos"^91'.
(691) VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, (cit). CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Pe-
550
En tal sentido, una determinada versión de los hechos es un elemento

de prueba, el mismo que necesitará un medio legal de prueba para
ser incorporado dentro del proceso. Así por ejemplo, una prenda de
vestir manchada o las huellas en un arma. En conclusión, se puede
afirmar que el elemento de prueba, es la prueba en sí misma.
b. Fuente de prueba. Fuente de prueba es todo aquello que da origen a
un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterio
ridad a un proceso. Lo que interesa de la fuente de prueba es lo que
podemos obtener de ella, lo que "fluye" de ella; es lo que suminis
tra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. Así por
ejemplo, será fuente de prueba, el cuerpo del imputado.
En ese sentido, tal como.lo ha manifestado la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema "fuente de prueba, hace referen
cia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera
del proceso, siendo anterior a este e independiente de él, es todo
hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento de
lictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, además, es
una realidad que existe 'per se', que se confecciona para verificar un
contrato, para manifestar una opinión, para transmitir una informa
ción, etcétera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero
sí puede servir en un proceso judicial que no existe, pero que puede
abrirse en el futuro; así, fuente de prueba puede ser una fotografía,
un libro -siempre que contenga información relevante para el caso
investigado-, entre otros, no hay limitación alguna, pues todo acto
material o personal en que conste una noticia referida a un hecho,
tiene tal consideración y puede tener acceso al proceso, a través de
un concreto medio (...) en tal sentido, (...) no se rige por las reglas
de la testimonial, ni se exige su producción en juicio oral, pues por
ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas
con sujeción a presupuestos que son típicos del proceso'*692).
c. Órgano de prueba. Se constituye en órgano de prueba, la persona
física que porta una prueba o elemento de prueba y concurre al pro-
nal. Buenos Aires. Argentina. Ediciones Depalma. T.I. (4o ed.). p. 16.
(692) Sentencia de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de la República. Exp. N° 19-
2001-09- A. V. Recurso de nulidad (caso Barrios Altos y La Cantuta). De fecha 30 de
diciembre 2009.
551
ceso, constituyéndose así en intermediario entre el Juez y la prueba.

Son así, órganos de prueba, las personas que trasmiten de modo di
recto el dato objetivo (puede ser oral como el testimonio o por escri
to, como los dictámenes periciales).
El Juez no es órgano de prueba, ya que él no aporta la prueba, sino
por el contrario es el receptor de la misma. Ejemplo: un testigo (ór
gano de prueba), da su manifestación (elemento de prueba), para que
pueda ser válidamente introducida en el proceso, recurriendo a la
prueba testimonial.
d. Medio de prueba.- El medio de prueba constituye el canal o el con
ducto a través del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso
penal. Es, en palabras de CLARIÁ OLMEDO, el procedimiento estable
cido por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso(693).
Son los "vehículos" de los que se sirven las partes para introducir en
el proceso las fuentes de prueba. Ejemplo: Prueba testifical, prueba
documental, prueba pericial.
Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por la ley, excepcionalmente, pueden uti
lizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garan
tías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales
reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará
al medio de prueba más análogo de los previstos, en lo posible (ver
artículo 157° NCPP)<694>.
Todo medio de prueba, para ser admitido al proceso debe cumplir
ciertos requisitos, al respecto, el Tribunal Constitucional, ha esta-
(693) CLARIA OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Editorial Astrea. Bue
nos Aires. 1966. p. 31.
(694) Art. 157 NCPP: "1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier
medio de prueba permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de
los sujetos procesales reconocidas por al Ley. La forma de su incorporación se adecuará al
medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los limites probatorios establecidos por
las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las
personas.
3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o téc
nicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la
capacidad de recordar o valorar los hechos."
552
blecido que son los siguientes: pertinencia, conducencia, idoneidad,

utilidad, licitud y preclusión(695).
2. SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración probatoria es el momento culminante del desarrollo
procesal en el que el órgano jurisdiccional debe hacer un análisis crítico y
razonado sobre el valor acreditante que los elementos probatorios introdu
cidos tengan(696).
Cabe destacar la importancia y trascendencia que implica para la
ciencia procesal, determinar la forma en que el Juez debe valorar las prue
bas que son aportadas por las partes al proceso. En tal sentido, con el deve
nir histórico del desarrollo de esta ciencia, se han forjado tres principales
sistemas de valoración de la prueba, los que son: sistema de la prueba legal
o tasada; sistema de íntima convicción; y sistema de la sana crítica racional
o libre convicción.
(695) EXp. N° 6712-2005-HC/TC-LIMA. 17 de octubre del 2005. Fundamento 26. Caso: Magaly
Medina. Señala al respecto que son: pertinencia: "... Exige que el medio probatorio
tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del
proceso..."; conducencia e idoneidad:"... El legislador puede establecer la necesidad de que
determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios.
Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en
determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho...";
utilidad:"... Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios
probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello
no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos
contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios
para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia;
cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito
a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios
probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con
el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque
el medio de prueba ya se había actuado antes; licitud: "... No pueden admitirse medios
probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir
supuestos de prueba prohibida..."; preclusión o eventualidad: "... En todo proceso existe
una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no
tendrá lugar la solicitud probatoria...".
(696) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal - Culzoni edito
res. Buenos Aires, p. 45.
553
Cada uno de ellos importa la adopción de una especial política pro

cesal, la cual a su vez determinará necesariamente la adecuación de todo
el proceso a una serie de particularidades propias del sistema escogido(697).
En consecuencia, adoptar un sistema de valoración, implica adhe
rirse a una determinada política procesal, la que fijará los criterios por
los cuales el Juez ha de valorar y ponderar la eficacia acreditante de las
pruebas introducidas al proceso, y cómo debe expresar sus conclusiones en
base a la valoración efectuada.
2.1. Sistema de prueba legal o tasada

En este sistema, la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la
prueba para que esta sea idónea, estableciendo bajo qué condiciones el Juez
debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia
(aunque íntimamente no lo esté) o viceversa, señalando los casos en que no
puede darse por convencido (aunque íntimamente lo esté)(698).
Esto es, la ley señala o establece, por anticipado al Juez, el grado de
eficacia que debe atribuirse a determinado medio probatorio, con lo que
cada uno de ellos tendrá establecido de antemano, por ley, un determinado
valor, en base al cual en el caso concreto el juzgador deberá valorarlo.
Para hacer referencia a su origen es acertado reiterar la influencia
que tiene, en cuanto a la formación de los sistemas de valoración proba
toria, la evolución histórica y política de los pueblos, en ese sentido, cada
sistematización normativa, su contenido y forma, derivan de una serie de
momentos y circunstancias de índole política y económica.
Por ello, no es en base a su imaginación o invención que el legislador
escoge el criterio con el que el Juez ha de darle valor a los elementos de
prueba, sino que estos recogen y sistematizan un criterio de valoración que
se ajusta a las necesidades de la época.
Así pues, en un primer momento, en la Alta Edad Media, fue la prue
ba tasada de origen germánico la que predominó, esto no fue producto del
capricho sino que encuentra justificación en la inexistencia de un Estado
capaz de imponerse socialmente y de legislar con vocación general.
(697) Ibídem.
(698) CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 44.
554
Estas características llevan necesariamente a requerir un juez técni

co o letrado, al contrario de lo que sucede con el sistema de la íntima con
vicción, debido a que en el sistema legal resulta imprescindible el dominio
del ordenamiento legal, el que constriñe al juzgador con la determinación
casuística del peso probatorio de cada uno de los elementos tradiciona
les^.
No obstante ello, algunos autores han precisado que el sistema legal
presenta ciertas ventajas, las que son:
a. Permite a las partes saber de antemano, cuál es el valor que se le debe
dar a las pruebas que se aportan o que se practican en el proceso.
b. Uniformidad en las decisiones judiciales.
c. Evita que el Juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a algu
na de las partes, ya que basándose en el valor preestablecido por el
legislador, no habrá lugar a subjetividades.
Al respecto, podemos referir, que no es posible, aun en el sistema de

la tarifa legal, saber cuál es el valor que se le otorgará a la prueba antes de
su valoración, ya que puede suceder que los presupuestos que deben tener
se en cuenta para que sea plena, no se den y por tanto, otro sea el valor que
resulte de la probanza recaudada.
Así pues, si tomamos como ejemplo la norma que señalaba: "Dos
testigos hábiles que concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo,
tiempo y lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio sea
admisible'*700'.
(699) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.
(700) En la Baja edad Media, y más tarde en el Estado Absoluto, por influencia de los derechos
romano y canónico se introdujeron por el legislador normas de prueba judiciales de ca
rácter tasado o legal. La esencia de las mencionadas normas o reglas era la de constituir
criterios apriorísticos generales de carácter aprioristicos generales de carácter formal de
valoración y admisión de pruebas en el proceso. Consistían tales reglas, por un lado en
la exigencia de una determinada prueba para acordar la condena, es decir, en el estable
cimiento de criterios para la práctica de la prueba; así, el testimonio se exigía siempre de
al menos dos personas, era necesaria la declaración de ocho "burgueses" frente a la de
un conde o barón, la manifestación de la mujer tenía un valor muy disminuido, etc. Por
otro lado, el valor de tales medios se reconducía a la triple división entre probado nulla,
probatio plena, y semiplena probatio. ASENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y
Prueba Preconstituida. (1° ed.) Trivium Editorial. Madrid. 1989. p. 20.
555
Sin embargo, tener los dos testigos no implica saber de antemano

cuál es el valor de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en
el hecho o en sus circunstancias.
En tal sentido, la uniformidad puede ser un criterio de orden y pre
sentación, pero nunca el móvil de la administración de justicia, que debe
darle la razón a quien la tiene.
Asimismo se han determinado algunas desventajas en este sistema:
relega la función del Juez, sobre todo en las pruebas personales, ya que al
preestablecerse su valor, se desvirtúa, prácticamente, la función del pro
ceso. La prueba testimonial, por ejemplo, debe ser analizada en cada caso
concreto, a fin de que el Juez, al valorarla, pueda tener en cuenta la edad
del testigo, sus gestos y credibilidad.
El Juez negligente encuentra acomodo fácil en este sistema; en cam
bio, en el de la libre convicción, tiene necesariamente que ser activo, sobre
todo en la producción de la prueba. La tarifa legal mecanizaba la función
del juez quitándole personalidad e impidiéndole formarse un criterio per
sonal, incluso lo obligaba a aceptar soluciones en contra de su convenci
miento lógico y razonado, así, conducía con frecuencia a que se declare
con verdad una simple apariencia formal, dando muchas veces a que se
tomaran decisiones irracionales o arbitrarias.
El fracaso del sistema de la prueba tasada en el proceso penal, devino
como consecuencia de la no adecuación entre la exigencia de las pruebas
directas e impunidad en la comisión de los hechos penales, de tal manera
que la sanción de estos requiere en muchas ocasiones que la condena se
base en indicios(70l).
2.2. Sistema de íntima convicción

Se entiende por íntima convicción a la apreciación personal que rea
liza el Juez de las pruebas aportadas(702). El juez es libre de convencerse,
(701) ASENCIO MELLADO, José María. Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida. Ob. Cit. p. 21.
(702) LESSONA, Carlos. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil. Hijos de Reus. Madrid.
1906. p. 439. La verdad jurídica depende por entero de la conciencia del Juez que no está
obligado por ninguna regla legal: juzga de los hechos litigiosos únicamente a la medida de
la impresión que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su ánimo.
556
según su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la

causa, valorando aquéllas según su leal saber y entender(703).
Este sistema es característico del juicio por jurados, adoptado por
ejemplo, en el sistema norteamericano y el anglosajón.
Así pues, este sistema de valoración, tiene como principal sustento
la presunción de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cívicos, el ciu
dadano convocado a integrar el jurado, habrá de decidir, no impulsado por
los sentimientos y las pasiones, sino por la razón y la lógica, movido por
el apetito de justicia, aún cuando puede hacerlo sin expresar los motivos y
solo en base a la sinceridad de su conciencia.
En ese sentido, una base material para la íntima convicción es la im
plantación de los jurados, o conjunto de ciudadanos escogidos al azar para
ejercer la facultad judicial de decisión en el proceso. Esto, determina en sí
mismo una nueva estructura del proceso, en el que el juicio oral constituye
una fase neurálgica del mismo, sometiendo a la investigación a ser una
etapa de preparación para el juicio oral, de ahí que predominan la oralidad,
inmediación y contradicción, ya que había que actuarse la prueba delante
del jurado que era el órgano encargado de decidir, y que por ello solo cono
cía lo que aprehendía de la contradicción de las partes en el juicio.
Siendo así, la valoración libre o íntima convicción es solo posible de
ser concebida en una realidad social, en la que cada uno de los ciudadanos
que conforman un determinado grupo social poseen el mismo sentir y la
formación en base a principios y respeto hacia ellos, lo que trae como con
secuencia la existencia de una mayor integración social, ello a su vez gene
ra que se utilice como instrumento de valoración probatoria y de decisión
a los jurados, ya que se entiende que la forma que tienen ellos de apreciar
la realidad, como la que tendrán de valorar las pruebas, es la real expresión
de lo que cualquier integrante de la comunidad concibe, y es ante tal cir
cunstancia que se puede emitir una sentencia que tenga legitimidad para
condenar o absolver, ya que el pueblo mismo representado en los jurados
estaría decidiendo con justicia, por lo que no se hace necesaria la motiva
ción de las resoluciones.
(703) TORRES BAS, Raúl. Exposición de motivos al CPP. de Entre Ríos, (cit.) CAFFERATA ÑORES,
José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.
557
Asimismo, de manera residual, importa la ausencia total de un or

den normativo sobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio
probatorio, y por otro lado, el órgano decisor, no tiene el deber de dar los
fundamentos y razones que lo motivaron para dictar la sentencia. Pero ello
no significa en modo alguno la autorización para sustituir la prueba por el
arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza
en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombres(704).
En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a
prueba y no aparece una apreciación crítica de las circunstancias, toda
labor probatoria queda librada al buen criterio que tengan los juzgadores al
momento de apreciar el valor de la prueba con relación al proceso.
Tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convic
ción del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la ver
dad real), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del
fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por ende, de injusticia(705).
2.3. Sistema de la sana crítica o de libre convicción

El sistema de la sana crítica implica una apreciación razonada, la va
loración del magistrado en este sistema, debe ser efectuada de una manera
razonada, crítica, basada en las reglas de la lógica, la psicología, la técnica,
la ciencia, el derecho y las máximas de la experiencia aplicables al caso;
de este modo, una valoración contraria a estas reglas será considerada una
valoración defectuosa y la resolución nula, hay que tener en cuenta que este
sistema no es una libertad para el absurdo o la arbitrariedad.
En buena cuenta se puede entender al sistema de la sana crítica como
la superación del sistema de íntima convicción, en ese sentido supera los
defectos que mantenía este, los que se manifestaban con las críticas, pri
mero, en el orden ideológico, al ver las consecuencias negativas que tienen
para las garantías del proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite
y; segundo, en el ámbito de su racionalidad epistemológica(706).
(704) CAFFERATTA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.
(705) Ibídem.
(706) GONZALES LAGIER, Daniel. Argumentación y Prueba Judicial, (en) Estudios Sobre la Prue
ba. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma De México. (I o
ed.). México 2006. pp. 111-112.
558
Las características fundamentales de este sistema son: la inexisten

cia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los
hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba, de
modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil
y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento, lo que se traduce
en una amplitud referida al principio de libertad probatoria. En tal sentido,
este sistema presupone la libre valoración de los elementos producidos, en
tanto la ley no le preestablece valor alguno, y a su vez, la libertad de esco
ger los medios probatorios para verificar el hecho.
Una segunda característica fundamental de este sistema es la im
posición que se le hace al juez de valorar la prueba conforme a los prin
cipios de la sana crítica racional, es decir, que debe apreciar la prueba y
fundar su decisión basándose no en su íntimo convencimiento, sino ob
jetivamente en los más genuinos lineamientos que indican la psicología,
la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto entendimiento
humano.
La sana crítica racional implica, entonces, la posibilidad de que el
magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando
la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al
hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica
(constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación,
y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero
excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las cien
cias (no sólo de la psicología, utilizable para la valoración de dichos o
actitudes) y la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares
indiscutibles por su raíz científica; v.gr., inercia, gravedad)(707).
Finalmente, una característica relacionada con la anterior es la exi
gencia que se le hace al juez de fundamentar motivadamente su resolución
expresando las razones que motivan su decisión, lo que implica que el ma
gistrado debe imperativamente expresar cuáles son las razones que, surgi
das solo de las pruebas, determinan la decisión adoptada, indicando cuál
fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusión y no solo el
resultado de la operación mental. Esto impide que el órgano jurisdiccional
(707) CAFFERATTA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 46.
559
pueda decidir basado sólo en su capricho, en simples conjeturas o en su

íntimo convencí miento(708).
Así pues, podemos concluir, que este sistema ofrece ciertas ventajas,
las que son:
La crítica razonada de las pruebas la debe hacer el Juez, lo que signi
fica que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al
empleo de las reglas de la experiencia, de la lógica y de la ciencia,
para que en cada proceso administre justicia con más acierto, ya que
valorará la prueba de acuerdo con lo dicho y para el caso concreto.
El Juez debe explicar, en la parte que motiva, los razonamientos que
hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradic
ción y defensa.
De ese modo, el recorrido de cada razonamiento realizado por el
juez debe estar debidamente justificado y manifestado expresamente en la
sentencia
No abrigamos duda alguna sobre el hecho de que el mejor sistema de va
lorar la prueba es el de la libre convicción, por las razones que ya se adujeron;
pero además, el juez cuando administra justicia con este sistema, adquiere
toda la dimensión que debe tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelec
tual y moral que le permite sentir y dictar sentencia de acuerdo a lo probado.
Así pues, es este sistema de valoración que acoge nuestro ordena
miento, tal y como se expresa en el Art. 158° inciso 14 del NCPP, el mismo
que detalla lo siguiente: "En la valoración de la prueba el Juez deberá ob
servar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y
expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados".
3. MEDIOS DE PRUEBA
3.1. La Confesión
3.1.1. Concepto
La confesión, es un acto procesal que consiste en la declaración ne
cesariamente personal, libre, voluntaria, consciente, sincera, verosímil y
560
circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el

juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación
en la perpetración del delito que se le imputa.
Así, tal y como se establece en el NCPP(709), para ser tal, la confesión
debe consistir en la admisión, por parte del imputado, de los cargos o im
putación formulada en su contra.
En este orden de ideas, la confesión se muestra como la decisión vo
luntaria, que implica no sólo haber optado por manifestarse sino también
de hacerlo en su contra. Y en ese preciso momento puede que se adquiera,
en virtud de la autoincriminación, la calidad de imputado, si es que no se
obtuvo con anterioridad por el hecho de haber sido detenido o indicado
como autor o partícipe del hecho delictuoso(7,0).
La confesión del imputado no puede ser considerada en el proceso
penal como un testimonio de parte, pues lo que fundamentalmente carac
teriza al testimonio, es que puede versar sobre hechos propios o ajenos, aun
cuando ninguno de ellos lo perjudique; mientras que la confesión siempre
importa el relato de un hecho propio y perjudicial para el que la presta'71''.
3.1.2. Criterios de valoración

A diferencia del Código de procedimientos penales de 1940, el nuevo
Código Procesal Penal, define y establece las condiciones o criterios para
que el Juez le otorgue valor probatorio a este medio de prueba. Al respecto,
el artículo 160 del NCPP establece lo siguiente:
Sólo tendrá valor probatorio cuando:
a. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convic
ción.
b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas.
c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
El primer presupuesto se refiere a la corroboración de lo afirmado
con otros medios probatorios, pues la sola confesión del acusado respecto
(709) Art. 160° del NCPP.

j , (710) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 232.
(711) Ibídem. p. 233.
: 561
del delito que se le imputa, sin existir prueba que lo reafir—e. rer_lu JLT_-
ficiente para sustentar una sentencia condenatoria" : .
En consecuencia, el Juez no puede condenar a pesar de la c:rfes::n
válida y eficaz del imputado si no existen otros elementos de prueba que
acrediten autónomamente la existencia del hecho y corroboren le confe
sado por aquél(7,3). El hecho confesado tendrá que ser posible, veresirr.il.
coherente y concordante con otros medios de prueba"'.
El fundamento de ello radica, precisamente, en el alto valor de uno
de los bienes en juego del acusado, cual es la libenad. incluso a veces la
vida del acusado, la que puede ser restringida o eliminada injustamente
por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobe su responsabili
dad para lo cual resulta insuficiente su sola autoincrimiración"'-'.
Como segundo requisito se establece que este se realice de íc:ma
libre y espontánea, es decir, que sea una manifestación de voluntad libre.
sin coacción ni presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas baje
coacción o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado.
Al respecto, se entiende por coacción a la violencia o fuerza a la
que es sometida una persona para que haga o diga algo. Hay dos tipos de
coacción.
a. Física o psíquica. Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de ob
tener algo.
b. Inherente. Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar coac
ción en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la
atmósfera de intimidación que rodea al individuo.
(712) Ejecutoria Suprema del 11 de abril de 1998, II S.p. Exp. N ° 840-87, Lima.
(713) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob cit. p. 256.
(714) Se tratará de un "hecho objetivamente creíble", según CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado
de derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 101.
(715) "Pero hay, sobre todo, un caso, en que la confesión determina irresistiblemente la convic
ción en todo entendimiento reflexivo y que tiene instinto de lo verdadero, y que es aquel
en que los hechos que refiere son demostrados, por otra parte, como verdaderos, o en 1 que
los detalles sobre los que versa sólo pueden ser conocidos por el autor del crimen; fe modo
que no se acertaría a comprender cómo el acusado, siendo inocente, estaba informado de
ellos." MITTERMAIER, Cari. Ob. Cit. p. 210. (cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba
en Materia Penal. T. V. Ob. Cit. p. 256.
562
Finalmente, para que la confesión tenga valor probatorio, debe ser

prestada ante el Juez o el Fiscal, en presencia de su abogado.
A nivel jurisprudencial y doctrinario, se han establecido requisitos
de validez para la confesión; así pues, la Corte Suprema, actualmente, ha
asumido condiciones de validez de la confesión(7,6).
Libertad y normalidad psíquica del declarante: Es una condición de
carácter formal, supone que la confesión se haya dado sin exigencia
de juramento, en completo estado de tranquilidad, y sin apremios
ilegales, tales como amenazas, torturas, dádivas o promesas. Asi
mismo, se rechaza la confesión fraudulenta, arrancada mediante una
celada o con artificios o disimulo tendido por la propia autoridad.
Corroboración por otros medios probatorios: Este requisito sig
nifica que la confesión no es una prueba autónoma. La confesión
puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y por la
participación del imputado en él, esto es, tiene entidad para contri
buir a su acreditación, pero por sí sola no puede cumplir la función
de probar el hecho delictuoso. La confesión debe concordar con
una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por
testimonios, pericias, documentos, etc., igualmente válidos (hay
una excepción en caso de flagrancia). Por tanto, la simple confesión
del inculpado, como "prueba" única del delito, no es suficiente para
condenarlo(717).
Autoridad competente y legalidad de una actuación: La confesión
debe ser recibida por la autoridad competente (juez de juicio) y con
las formalidades pertinentes. En estricto sentido no constituye acto
de prueba la admisión de cargos realizada en sede policial, fiscal o
del Juez instructor. Esto último no significa, por cierto, que sea posi
ble incorporar al análisis del fallo judicial tales declaraciones, en la
medida en que se realicen dando cumplimiento a las formalidades
de ley, siendo la más importante la presencia del abogado defensor
(716) Ejecutoria Suprema de 5 de agosto de 1998, Exp. N ° 2515-98 Lima (Rojas VARGAS: Juris
prudencia procesal [1996-1998], cit. T. II, pp. 249-250 (Cit.) SAN MARTÍN CASTRO César.
Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 844.
(717) Revista de los Tribunales. Lima. 1938. p. 330 (Cit.) SAN MARTÍN CASTRO César. Derecho
Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 845.
563
y la previa información de los derechos del reo, que son requisitos

esenciales que integran el derecho de defensa(718).
Respecto de los requisitos de validez que a nivel doctrinario se han
desarrollado, tenemos:
La indelegabilidad: debe ser prestada personalmente por el imputa
do, constituyendo un acto personalísimo e indelegable.
La confesión debe ser expresa: ello exige que la narración confesoria,
sea pormenorizada, circunstanciada, clara y concreta con relación al
hecho que confiesa.
El acto procesal que la contiene debe ser válido.
3.1.3. Órgano de prueba

En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el único
que puede ser órgano de confesión, como medio de prueba del delito, es el
imputado.
Ello es así, en virtud de las partes que integran la relación jurídica
procesal penal y, al objeto del proceso mismo constituido por el hecho de
lictuoso, el único que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su
intervención en él. Las declaraciones de las demás partes, como pueden ser
las del querellante exclusivo, las del actor civil, tercero civilmente deman
dado citado en garantía, lo serán en calidad de testigos(719).
Es preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido por el NCPP,
la atribución delictiva es un presupuesto para la existencia de una confe
sión penal, por lo que en consecuencia, será menester tener la calidad de
imputado para confesar.
Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesión como "un indicio
importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros me
dios".
(718) RIVES SIEVA. La Prueba en el Proceso Penal, cit. p. 94 (cit.) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar.
Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 846.
(719) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 90.
564
3.1.4. Confesión sincera

El Art. 161 del NCPP, establece que "si la confesión, adicionalmente,
es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia
de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios in
corporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen
necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera
parte por debajo del mínimo legal.
Ello constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado
su delito evitando así poner en marcha el aparato judicial al dar inicio a un
proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, cen
tralizando la investigación únicamente en la verificación de los datos que
proporciona el imputado.
No obstante, cabe destacar que dicha reducción es facultativa, esto
es, siempre queda a discrecionalidad del Juez, en base a su apreciación de
lo referido por el imputado y de su real arrepentimiento, -de ahí la exi
gencia de sinceridad en su confesión-, el reducir o no la pena hasta en una
tercera parte del mínimo legal.
Esta reducción que establece el NCPP, marca la diferencia respecto
de la legislación procesal anterior, que posibilitaba de manera indetermina
da la reducción a límites inferiores al mínimo conminado en la ley penal;
en cambio, el NCPP sí limita de manera determinada la reducción de la
pena por confesión sincera, hasta en una tercera parte por debajo del mí
nimo legal.
Dicha reducción no se producirá en cambio, si el imputado ha sido
intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, ello puesto
que tales circunstancias evitarían que se configure uno de los supuestos
fundamentales de la confesión sincera como es la espontaneidad de dicha
confesión.
3.2. El Testimonio
3.2.1. Concepto
El testimonio, es la declaración prestada ante un órgano judicial, por
personas físicas, acerca de sus percepciones de hechos pasados, en relación
565
con los hechos objeto de prueba, con el propósito de contribuir a la recons

trucción conceptual de éstos.
La declaración es brindada por una persona física, ya que solo ésta es
capaz de percibir y transmitir lo percibido. No cabe pues la declaración de
una persona jurídica, las que se manifiestan a través de sus representantes,
en cuyo caso, éstos serán testigos(720).
3.2.2. Órgano de prueba

El órgano de prueba, tratándose de este medio probatorio, es el tes
tigo, quien puede ser definido de manera genérica, como aquella persona
que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determina-
do^72".
En sentido específico, el testigo es aquella persona física citada o
comparecida espontáneamente al proceso con el fin de transmitir con sus
manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto pasa
do, que ha percibido sensorialmente en forma directa o indirecta (es el caso
del testigo de referencia) y que resulta de interés probatorio en la causa.
El relato del testigo, debe circunscribirse, a lo percibido sensorial
mente por este, no pudiendo exigírsele, ni será además admisible, que ex
prese su parecer con respecto a lo vivenciado; en tal sentido, sus opiniones,
conceptos, juicios de valor, o apreciaciones sobre los hechos y responsabi
lidades, no tienen en general, ningún valor probatorio, salvo, como señala
el NCPP(722), cuando se trate de un testigo técnico.
No obstante, es discutible a nivel doctrinario hasta qué punto debe o
no admitirse los juicios de valor que manifieste el testigo en su relato. Así
pues, tal como lo establece JAUCHEN^23^ esta característica del testimonio,
no debe interpetrarse hasta un extremo inconveniente, pues, en realidad,
psicológicamente, al momento de deponer, el testigo rememora una viven
cia y al transmitirlas muchas veces debe hacer ciertas apreciaciones que
resultan inescindibles en el relato.
(721) MITTERMAIER, Cari. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. Ob. Cit. p. 257.
(722) Art. 166, inciso 3, del NCPP.
(723) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob Cit. p. 286.
566
Respecto del mismo punto, FLORIÁN refiere que "para que el testigo
pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aun
que sea rapidísimamente, una elaboración crítica de las circunstancias del
mismo, un trabajo de selección, una coordinación racional; es necesario
que se haya hecho una síntesis orgánica de las percepciones individuales y
de su conjunto. Esta necesidad interna, ínsita en la narración misma, por
que la narración implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su
autor sobre los hechos que forman el objeto de la misma"(724).
3.2.2.1. Capacidad
La capacidad, consiste en la aptitud física y psíquica del testigo para
percibir y transmitir fielmente uno o más hechos; la compatibilidad en
cambio, concierne a la habilidad de aquél en orden a la función que desem
peña y a su posición en el proceso(725).
El NCPP se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para
ser testigo. Así pues, respecto de la capacidad, dicha norma refiere que,
toda persona es en principio hábil para prestar testimonio, excepto el inhá
bil por razones naturales o el impedido por ley.
De esta norma se deduce que, toda persona, cualquiera sea su sexo,
o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia líneas arriba,
tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que
la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoración por la
autoridad judicial ante la que se brinde(726). A tal efecto, el NCPP(727), esta
blece que si fuere preciso, para valorar el testimonio, verificar la idoneidad
física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y en
especial, la realización de las pericias que correspondan. Esta última prue
ba podrá ser ordenada de oficio por el Juez.
Por tanto, son admisibles como testigos, los sordos, los mudos, los
sordomudos, y los ciegos, siempre, desde luego, que no depongan sobre
(724) FLORIÁN Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1931. p. 310 (cit.)
PALACIO, Lino Enrique. La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
2000. p. 84.
(725) PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 88.
(726) Ibídem. 88.
(727) Art. 162, inciso 2 del NCPP.
567
hechos para cuya percepción se requiere el sentido del que carecen(728) (por
ejemplo, el sordo acerca de una percepción auditiva); asimismo, el NCPP
establece que en caso de personas que no hablen el castellano, podrán de
clarar a través de un intérprete (Art. 171).
Análogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad,
a quienes se admite como testigos, siempre que cumplan ciertas exigen
cias que permitan garantizar su integridad emocional, en tal sentido, se
dispondrá la intervención de un perito psicológico, que llevará a cabo el
interrogatorio propuesto por las partes. La norma admite también la posi
bilidad de recepcionar su declaración en privado. Igualmente, se permite
la asistencia de un familiar del testigo. Las mismas prescripciones son ad
misibles para personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han
afectado psicológicamente.
En principio, entonces, únicamente carecerá de capacidad para ser
testigo quien por deficiencia física o psíquica no esté absolutamente en
condiciones de percibir por sus sentidos, o, pudiendo percibir, no pueda
trasmitir sus percepciones del modo previsto en la ley.
3.2.2.2. Clases de testigo

a. Testigo directo o presencial. Este testigo, es aquel que ha percibido
de manera directa los hechos sobre los que declara.
b. Testigo de referencia. La figura del testigo de referencia o testigo
indirecto, es acogida también por el NCPP, cuando en el inciso 2 de
su artículo 166, se establece que "si el conocimiento del testigo es
indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el mo
mento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo...". Ello
en razón de que el testigo de referencia, ha tomado conocimiento de
los hechos que son objeto de prueba, de forma indirecta, a través de
lo referido por otras personas. En este caso, el juez no logra la repre
sentación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los
presenció, sino de otros que oyeron a aquel referirlos(729). En doctrina

(729) Al respecto refiere PARRA QUUANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. (15o ed.). Libre
ría Ediciones El profesional Ltda. Bogotá. 2006. p. 363.: "Si nos valemos de un símil para
568
se distingue entre testigo de referencia primaria (cuando el testigo

toma conocimiento del hecho de un testigo fuente), y testigo de re
ferencia secundaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho
del testigo de referencia primaria).
c. Testigo técnico. El testigo técnico, es aquel testigo que ha conocido
de un hecho o cosa, con motivo de estar ejerciendo su profesión, o
bien, aun cuando no lo esté desempeñando, el hecho o cosa refiere a
su especialidad técnica o científica, de modo que en ambos supues
tos, el testigo puede no sólo relatar lo que ha caído bajo la percepción
de sus sentidos, sino también adicionarle sus conceptos personales
sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo(730). De
ahí que también se le suele definir, como aquella persona que posee
los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar
unos hechos se vale de aquelíos para explicarlos(73,). El NCPP, regula
la figura del testigo técnico en el inciso 3 del Art. 166, al establecer
que tratándose del testigo técnico, se exceptúa la prohibición de ad
mitir al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmen
te tenga sobre los hechos y responsabilidades.
d. Testigo de conducta. Se conoce doctrinalmente como testigo de con
ducta a aquel testigo que declara generalmente en favor del imputa
do, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad y la
buena conducta del imputado(732).
3.2.2.3. Prohibición de declarar y facultad de abstención:

El NCPP, establece ciertos supuestos, ante los cuales se prohibe la
declaración del testigo y, otros en los que se deja librada a su voluntad el
prestarla o no.
significar la representación que se logra de los hechos a través del testimonio, podríamos
decir que el juez los conoce mirándose en una especie de espejo (testimonio), pero si no
se trata del testigo presencial, el juez va a verlos a través de un espejo que refleja a otro, el
que si contiene representados los acontecimientos".
(731) PARRA QUUANO, Jairo. Ob. Cit. p. 280.
(732) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nyevo Proceso Penal. Ob Cit. p. 253.
569
a. Secreto profesional. De acuerdo con el Art. 165 del NCPP, los vin
culados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar
sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los
casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad
judicial.
Así pues, se aprecia que se impone a ciertas personas el deber de abs
tenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a
su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión. Entre
ellos, se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, no
tarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales
dispensados por ley expresa. Así pues, por ejemplo, el abogado del
imputado, no estará en la obligación de declarar respecto de los he
chos que le hubieren sido confiados por aquel en calidad de defensor.
O el sacerdote respecto de lo que le hubiere dicho en confesión, el
imputado, o así también el médico respecto de los hechos que conoz
ca de su paciente.
Cabe destacar que el derecho a guardar secreto profesional, es un
derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitución Políti-
ca(733). Por otro lado, el Código Penal, sanciona con pena privativa de
libertad a quien revele información que haya conocido bajo secreto
profesional, ello constituye violación a dicho secreto(734), el mismo
que se encuentra regulado en el capítulo V, dentro del título corres
pondiente a los delitos contra la libertad.
En tal sentido, en el marco de un proceso penal, se justifica la pres
cripción que hace el NCPP, de prohibir que las personas vinculadas
por el secreto profesional sean obligadas a declarar, en la medida
que de hacerlo se estaría atentando gravemente contra un importante
derecho fundamental, así como contra los principios y garantías del
debido proceso. Se respeta con ello, el deber de reserva que debe
(733) Art. 2 "Toda persona tiene derecho a:

"18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas,filosóficas,religiosas o de cual
quiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional." (...)
(734) Artículo 165.-Violación del secreto profesional:
"El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o minis
terio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del
interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
sesenta a ciento veinte días-multa".
570
observar quien obtiene la información, sea en ejercicio de su función

profesional o culto religioso. De manera que esta reserva se halla
debidamente tutelada y es ante ella que cede el deber de testimo
niar.
No obstante, si la persona cuyo secreto se revela, autoriza su reve
lación, las personas referidas, no podrán entonces negar su testi
monio, a excepción de los sacerdotes de credo católico. Respecto
de los profesionales, deviene razonable que si la persona en cuyo
favor se establece el secreto autoriza su revelación, éstos deben
prestar declaración. También es explicable que el consentimiento
del interesado no obligue a los sacerdotes a testimoniar, pues care
ce de relevancia frente al secreto de confesión. Pero los ministros
de otros cultos (o incluso los de la Iglesia Católica, en ciertos ca
sos), si fueran autorizados por el beneficiario de la reserva, podrían
renunciar a la protección legal y declarar(735).
b. Secreto de Estado. De acuerdo con el Art. 165, literal b, en el caso
de los funcionarios y servidores públicos, si conocen de un secreto
de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o
reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que
los cite, quien a su vez solicitará la información correspondiente al
Ministro del sector, afinde que, en el plazo de quince días, precise
si efectivamente la información requerida se encuentra dentro de
los alcances de las excepciones establecidas en la Ley de la mate
ria.
En estas situaciones se entiende que la seguridad y la defensa de la
Nación son colocadas por encima del interés en el descubrimiento
de la verdad. Por ello, si la información requerida al testigo no
se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la
materia, se dispondrá la continuación de la declaración; pero si la
información ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez,
de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la
información, requerirá la información por escrito e inclusive podrá
citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan,
(735) CAFFERATA ÑORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 103
571
incluso podrá insistir en la declaración del testigo inicialmente em

plazado, para los esclarecimientos correspondientes.
c. Por razón de parentesco. Respecto de este supuesto, el NCPP, otorga
la facultad de abstenerse de rendir testimonio, en todo o en parte,
al cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación
de convivencia con él. Asimismo, se extiende esta facultad a los pa
rientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun
cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.
Dicha prescripción establecida por la norma, tiene por fundamento
la protección de la cohesión familiar, que podría verse afectada si
alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados,
se viera en el imperativo de declarar en contra de éste. Ante aquel
interés, cede el del descubrimiento de la verdad(736).
Por ello, las referidas personas, serán advertidas, antes de que se lleve
a cabo la diligencia, de que les asiste el derecho a rehusarse a prestar
testimonio, sea total o parcialmente. De manera que el testigo, podrá
decidir si se somete al examen o solo presta testimonio respecto de
algunos aspectos, o solo contesta algunas de las preguntas que le for
mulen. En caso de que la diligencia se llevare a cabo sin respetarse
este derecho, será declarada nula, por constituir prueba ilícita.
Cabe destacar que esta disposición no rige ante el supuesto que el
ilícito se haya cometido en contra del familiar al que se cita a tes
timoniar, puesto que de ser así, el interés que se busca proteger, la
cohesión familiar, ya se ha visto mellada.
3.2.3. Desarrollo del Interrogatorio

Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de
sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará
juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Se
establece pues, una advertencia al testigo, acerca de las penas respecto del
falso testimonio en que pudiera incurrir, si no declarase con la verdad, por
(736) Ibídem. p. 104
572
silo dicha advertencia constituirá un estímulo importante para garantizar

la sinceridad de la deposición.
Reforzando este propósito, se establece el juramento, añadiendo mo-
;ivos de carácter religioso o moral a la advertencia hecha al testigo a fin
}ue su declaración se expida con sinceridad. Así, el magistrado recibirá el
uramento dependiendo de las creencias de quien juramente, después de
nstruirlo sobre las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante
Drometerá decir la verdad de todo cuanto le fuere preguntado, mediante la
iormula: "Lo juro" o "Lo prometo". La negativa aprestar juramento o pro-
nesa de honor importará negativa a declarar, con todas las consecuencias
penales y procesales del caso.
La exigencia de prestar juramento encuentra una excepción respecto
le ciertas personas:
t. Las personas que decidan declarar pero tienen la facultad de abste
nerse de rendir testimonio.
). Los menores de edad, respecto de quienes se presume que su in
madurez psíquica no les permitirá comprender la importancia y la
finalidad del juramento, y por otro lado, su calidad de inimputables
harían vanas la finalidad del juramento y de todo tipo de adverten
cias sobre alguna sanción penal, por faltar a la verdad.
Los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la per
cepción y que no les permite tener un real alcance de su testimonio o
de sus efectos.
Aunado a ello, cualquier persona antes de comenzar su declaración
eberá también ser advertido de que no está obligado a responder las pre-
untas de las cuales pueda.surgir su responsabilidad penal.
Los testigos serán examinados por separado. Se dictarán las medidas
ecesarias para evitar que se establezca comunicación entre ellos. Esto
ues, busca evitar que la deposición de un testigo influya de algún modo en
i deposición de otro(737). En tal sentido, es preciso evitar que el testigo que
ún no ha prestado testimonio, pueda tomar conocimiento de lo que haya
;ferido el testigo que ya testificó.
17) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. EJEA. Buenos Aires. 1952.
p. 344.
573
Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionali

dad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil, domi
cilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona
interesada en la causa.
Esta serie de preguntas tiende a la identificación del testigo, asimis
mo, será útil para conocer circunstancias de interés a los fines de la valora
ción del testimonio, tanto en lo referido a la fidelidad de las percepciones
(p.e., edad, profesión, etc.) como a la sinceridad de su trasmisión (p.e.,
vínculos de parentesco, interés, etc.).
Asimismo, podrán surgir de este interrogatorio las circunstancias de
exclusión de testimoniar, tales como: parentesco, secreto profesional, etc.,
que impidan la declaración o la tornen facultativa.
Si teme por su integridad, el testigo podrá indicar su domicilio en
forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso, se
dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su iden
tidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el
órgano de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamentarias
correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma.
A continuación, se le interroga sobre los hechos que conozca y la
actuación de las personas, que le conste, tengan relación con el delito in
vestigado. Así pues, la norma establece la secuencia que ha de seguirse
para la declaración del testigo, de manera que en primer lugar se le invita
al testigo a exponer sobre todo lo que conozca de los hechos materia de
investigación; terminada esta primera parte, se procederá a interrogar al
testigo, sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio.
Se procura la claridad y objetividad del testigo por medio de pregun
tas oportunas y observaciones precisas. Por lo mismo, la norma establece
además la inadmisibilidad de preguntas de tipo capciosas, sugestivas, o
impertinentes, las que de producirse deberán ser rechazadas por el Fiscal
o el Juez, según la etapa procesal en que se encuentren, las rechazará de
oficio o a pedido de algún sujeto procesal, si fuere el caso.
574
3.3. Prueba Pericial

3.3.1. Concepto
Es el medio probatorio por el cual se intenta obtener, para el proceso,
un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o
artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de
prueba(738).
En tal sentido, la pericia está dirigida a descubrir o valorar un ele
mento de prueba, cuando para ello fuese conveniente tener conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o técnica, y se concretará en una conclu
sión, fruto de un juicio realizado al amparo de dichos conocimientos.
Cabe precisar que, la pericia no es el medio de obtención del objeto
de prueba, sino la explicación del mismo a través de un juicio técnico o
científico(739).
3.3.2. Fundamento de la prueba pericial

El fundamento de la pericia se halla en las limitaciones del propio
juzgador, pues ni los jueces ni los jurados son omniscientes, es decir, "no
lo saben todo".
Ello está justificado en la medida que al Juez solo se le requiere que
sea un técnico en Derecho, mas no en otras ciencias, de ahí que por lo ge
neral carece de conocimientos sobre cuestiones de técnicas diversas, artes
o especialidades que se refieren precisamente a las circunstancias que se
desconocen en el proceso(740).
Ante tal hecho se hace necesaria la intervención del perito, sujeto al
cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que
para obtener o explicar un elemento de convicción son necesarios deter-
(738) -CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53; y sobre la no
necesidad de la prueba pericial cuando el hecho no requiere de conocimientos especiales,
ver JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 377
(739) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II. Ob Cit. p. 319
575
minados conocimientos, científicos, técnicos o artísticos; esto es, conoci

mientos propios de una cultura profesional especializada^41'.
Por tanto, siendo que el Juez es el principal receptor de las pruebas,
y como tal tiene la función de valorarlas, se hace necesario que recurra a
la ayuda de los expertos de manera que lo ilustren sobre tales extremos
que él desconoce con la finalidad de poder apreciar de manera adecuada la
prueba, interpretarla, y finalmente que las decisiones que adopte en base a
dicha interpretación, se funden en criterios lógicos, objetivos y racionales.
En ello radica pues, la importancia y la necesidad de la prueba pericial.
No obstante, cabe precisar que aun cuando el juez posea para el caso
particular conocimientos especiales sobre la cuestión que se presenta, no le
está permitido prescindir del auxilio del perito. Esto, debido a que el fun
damento de su sentencia no podría tener como sustento, en lo referente a
ese extremo, sus propios conocimientos, con lo que se violaría el principio
de "necesidad de prueba"*7425.
3.3.3. Finalidad de la Prueba Pericial

La finalidad de la prueba pericial es que el juzgador descubra o va
lore un elemento de prueba, por eso es que: "tiene como finalidad única
mente descubrir, en el problema asignado al perito, la verdad concreta y
explicarla científica o técnicamente o según la regla de la experiencia".
3.3.4. Procedencia
Tal como lo refiere el NCPP, en su Art. 172, la pericia procederá
siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se
requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, ar
tística o de experiencia calificada.
Por tanto, no se requerirá la intervención del perito, ante los siguien
tes supuestos:
(741) Art. 172 del Nuevo Código Procesal Penal:

"1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún
hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística
o de experiencia calificada".
576
a. Para la realización de meras comprobaciones materiales, que pueden

ser llevadas a cabo por cualquier persona (como, por ejemplo, verifi
car si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del hecho).
b. Cuando dentro de la cultura normal, o cultura general(743), se puede
hallar la regla o el criterio para resolver la cuestión; es decir, cuando
pueda solucionársela mediante los conocimientos básicos de cual
quier hombre culto(744) (como, por ejemplo, mediante la aplicación de
la ley de gravedad)'7451.
No obstante, como ya se señaló, aun cuando el Juez conozca sobre el
tema, aunque esté, por sus particulares conocimientos científicos, técnicos
o artísticos, en condiciones de descubrir o valorar por si sólo un elemento
de prueba, únicamente si el común de la gente estuviera también en condi
ciones de hacerlo podrá prescindir del perito.
Asimismo, se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar
el artículo 15 del Código Penal(746). Esta se pronunciará sobre las pautas
culturales de referencia del imputado.
No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre
hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque la utilice
para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o
técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial. Este últi
mo supuesto hace alusión a la figura del testigo técnico, del que ya se hizo
referencia en la parte pertinente.
3.3.5. El Perito
Es el órgano de la peritación al que se le requiere un dictamen técni
co o práctico relevante para obtener la verdad sobre lo que se investiga(747).
(743) Señala MANZÍNI que en este caso no es necesaria la pericia, pues la cultura y la inteligencia del
juez son suficientes. CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 55.
(744) "Dentro de ellos están las llamadas reglas de la experiencia. Cuando el punto pueda ser
solucionado con la aplicación de ellas, no será necesaria la pericia". Ibídem.
(745) Ibídem.
(746) Art. 15 del Cp. "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa compren
sión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuará la pena."
(747) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 320
577
El perito es un especialista que posee conocimientos técnicos, cien

tíficos o artísticos en determinada materia. Con sus conocimientos ilustra
al Juez y también al Fiscal investigador.
3.3.5.1. Número de peritos

El Art. 173 del NCPP señala que el juez competente, y durante la
Investigación Preparatoria el Fiscal o el Juez de la Investigación Prepara
toria, en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito.
Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten im
prescindibles por la complejidad del asunto, es decir, cuando se requiera el
concurso de distintos conocimientos en diferentes materias.
Haciendo una comparación con la normatividad anterior, el Art. 161
del Código de Procedimientos Penales regulaba que los peritos serán dos,
el juez instructor deberá nombrar de preferencia a especialistas donde los
hubiere, y entre éstos a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de
profesionales nombrará a personas de reconocida honorabilidad y compe
tencia en la materia. Si el juez instructor designa peritos que no estén al
servicio del Estado, en el mismo auto les fijará honorario.
3.3.5.2. Clases de peritos

La clasificación de los peritos se hace siguiendo los siguientes pará
metros:
a. Por la relación de dependencia. Pueden ser peritos oficiales y peri
tos particulares. Los peritos oficiales además de estar diplomados en
la materia sobre la que han de expedirse, son funcionarios públicos
en relación de dependencia con el Poder Judicial o administrativo,
habiendo sido nombrados en forma genérica y permanente, integran
do así el cuerpo técnico pericial destinado a producir peritajes en los
procesos en que se los designe a tales efectos(748).
Los peritos particulares, son aquellos que poseen aquel título que
acredita su capacidad científica, técnica o industrial, pero no se
(748) RUBIANES, Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires.1977. p.
350 (cit.) JAUCHEN Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 395.
578
encuentran en ninguna actividad en relación de dependencia con

organismos oficiales, sino que ejercen su profesión en forma parti
cular, y que de acuerdo con algunas legislaciones, es posible recu
rrir a ellos para que presenten sus servicios en un proceso determi-
nado<749>.
b. De acuerdo a la certificación de su competencia. Se distinguen en
peritos diplomados y peritos idóneos. Los primeros son aquellos pe
ritos que poseen título de tales en la materia a que pertenezca el
punto sobre el que han de expedirse en el caso concreto. Así, el título
presupone la especial capacitación y formación de la persona espe
cializada, y significa la oficial autorización para el ejercicio de las
prácticas a las que refiere.
Los peritos idóneos son en cambio aquellos peritos que demuestran
un notorio conocimiento profundo y especial, sobre alguna materia,
pero no poseen título sobre la misma, ya sea por no estar reglamen
tada o porque el perito no ha cursado los estudios correspondientes,
sino que ha adquirido sus conocimientos en razón de una prolongada
práctica(750).
c. Por el origen de la selección. Se distinguen en peritos de oficio y
peritos de parte. Los primeros son aquellos nombrados por el Juez,
ya sea porque la prueba se ordene por propia iniciativa, oficiosa del
órgano jurisdiccional, o por ofrecimiento de parte. Esta clase de pe
ritos se caracteriza porque es el propio juez quien selecciona al perito
entre quienes considera competentes, inscriptos en listas oficiales o
funcionarios públicos según sea la legislación*750.
Los segundos se caracterizan porque si bien son designados por el
juez, es la parte quien lo propone habiendo efectuado privadamente
su elección sobre la persona que desea lo represente como experto
controlador de los que de oficio se hubieren designado(752).
(749) Ibídem.
(750) Ibídem. p. 396
(751) Ibídem. p. 397
752) Ibídem.
579
3.3.5.3. Clases de peritos en nuestra legislación

La nueva ley procesal, distingue entre peritos oficiales y peritos de
parte, siendo esta una clasificación que atiende al origen de selección.
a. Peritos de oficio. Los peritos oficiales ejercen su función por desig
nación oficial, se caracterizan entre otras cosas por la gratuidad de
su labor, juramentación, presentación del informe, examen.
b. Peritos de parte. El perito de parte es designado por la parte inte
resada sea esta procesada o agraviada. Una vez producido el nom
bramiento del perito oficial, los sujetos procesales, dentro del quinto
día de notificados u otro plazo que acuerde el juez, pueden designar,
cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios. El pe
rito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del
perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su
técnica le aconseje, para ese efecto las operaciones periciales deben
esperar la designación del perito de parte, salvo que sean sumamente
urgentes o en extremos simples.
c. Personas Jurídicas. El NCPP, precisa que la labor pericial también
puede cumplirse por personas jurídicas especializadas en la mate
ria objeto de la pericia; igualmente, prescribe que, en principio, esta
tarea corresponde ser realizada por los Cuerpos Especializados en
Criminalística de la Policía Nacional, por el Instituto de Medicina
Legal, por el Sistema Nacional de Control y los demás organismos
técnicos del Estado.
3.3.5.4.Nombramiento y obligaciones del perito oficial

El perito es designado por el juez competente, en caso se trate de una
prueba anticipada, el juez competente, es el juez de la investigación prepa
ratoria, aunque también podrá ser nombrado por el Fiscal.
El perito designado tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que
esté incurso en alguna causal de impedimento. Prestará juramento o pro
mesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportuni
dad en que expresará si le asiste algún impedimento. Será advertido de que
incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad.
580
La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o

problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega
del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de
los peritos, fuera del supuesto de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla
de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comi
sión Interinstitucional, presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.
El perito sólo podrá emitir su dictamen en concordancia con el punto o
problema que la disposición o resolución de nombramiento precisara, y
deberá entregarlo en el plazo que consta en esta resolución o disposición.
Los peritos exponen el contenido y conclusiones de su dictamen, el
que se puede leer; ratifican la suscripción del mismo, y explican las opera
ciones realizadas.
Las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos u otras ver
siones presentadas enjuicio.
Finalmente, es factible el debate pericial, previa lectura de los dictá
menes o informes concernidos.
3.3.5.5. Impedimentos y tachas de peritos

De acuerdo con lo establecido por el NCPP, en su Art. 175, los peritos
pueden excusarse o las partes pueden tacharlos cuando estén incursos en
las siguientes causales:
Es cónyuge o conviviente del imputado, aun cuando haya cesado el
vinculo conyugal
Los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo
de afinidad y aquel que tenga convivencia con él
Los parientes por adopción
Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados
a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión,
salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros,
médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dis
pensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción
de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuan
do sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
581
El perito puede ser subrogado, previo apercibimiento, si demostrase

negligencia en desempeño de su función.
3.3.6. Informe pericial

El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el perito,
que contiene, la opinión del perito, la explicación detallada de las opera
ciones técnicas realizadas y de los principios científicos o técnicos en que
se basa. En nuestra nueva legislación la presentación del informe pericial,
reviste un carácter formal.
3.3.6.1. Contenido del informe pericial oficial

El informe de los peritos debe contener:
a. El nombre, apellido y Documento Nacional de Identidad del perito,
asi como el número de su registro profesional en caso de colegiación
obligatoria.
b. La descripción de la situación o estado de los hechos, sea persona o
cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
c. La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al
encargo.
d. La motivación o fundamentación del examen técnico.
e. La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas
de los que se sirvieron para hacer el examen.
f. Las conclusiones.
g. La fecha, sello y firma.
El informe pericial puede contener juicios respecto a la responsabi
lidad penal o no del imputado en relación con el hecho delictuoso materia
del proceso.
3.3.6.2. Informe pericial de parte

El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe
pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustará a las
prescripciones del artículo 178, sin perjuicio de hacer el análisis crítico que
le merezca la pericia oficial.
582
3.3.6.3.Discrepancia entre informes periciales

En el caso que existan varios peritos oficiales, y estos discrepan,
cada uno presentará su respectivo informe pericial.
En el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones
del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe, que se de
berá ajustar a las prescripciones del artículo 178° en este caso se debe po
ner en conocimiento del perito oficial a efectos que se pronuncie.
3.3.7. Examen Pericial y debate pericial

La prueba pericial debe ser incorporada al proceso mediante la de
claración de los peritos en Juicio Oral; el examen a los peritos debe estar
orientado a la explicación de las conclusiones a las cuales se ha arribado.
De acuerdo con el artículo 378. 5 del NCPP:
"El examen del perito se iniciará con la exposición breve del con
tenido y conclusiones del informe pericial. Si es necesario se orde
nará la lectura del dictamen pericial. Seguidamente, se le exhibirá
el informe y se le consultará si corresponde al que ha emitido, si ha
sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece alfinaldel
dictamen. A continuación, se les pedirá explique las operaciones
periciales que han realizado, y será interrogado por las partes en
el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la
prueba y luego los restantes".
El debate pericial se da en caso de discrepancia entre dos peritos,

el Juez promueve de oficio un debate, que se desarrolla con exposición
de motivos, de manera resumida de sus respectivos informes. Tanto en el
caso de informes periciales oficiales discrepantes como en el caso de que
el informe pericial de parte tenga conclusiones discrepantes con el informe
pericial oficial, es obligatorio abrir debate pericial entre ambos correspon
dientemente.
3.3.8. Valoración de la prueba pericial en materia penal

La valoración consiste en el análisis razonado de los elementos de
convicción introducidos en el proceso. Y precisamente uno de los proble-
583
mas más importantes que plantean las pruebas periciales es la valoración

que el Juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito.
La fuerza probatoria del dictamen pericial será valorada entonces,
conforme a los principios de la sana crítica y la libre convicción. El Código
nacional prevé pautas ejemplificativas que deberá especialmente tener en
consideración la competencia de los peritos, la uniformidad y disconfor
midad de sus opiniones(753), los principios científicos, criterios técnicos,
médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen(754), en que se
fundan, su concordancia con las leyes de la sana lógica y las demás prue
bas y elementos de convicción que el proceso ofrezca.
Las legislaciones modernas, obviamente, no tienen una norma espe
cial que le indique al juez el modo o las pautas que deben guiarlo en la eva
luación de la pericia, pues establecen genéricamente el sistema de la libre
convicción o la sana crítica. No obstante, los puntos indicados en el párrafo
anterior y que enunciativamente se exponen, sin que resulten limitativos,
son los que primordialmente, a modo de guía, corresponde tener en cuenta
para ponderar este medio de prueba.
(753) Art. 180° del Nuevo Código Procesal Penal. Reglas Adicionales.-
1. El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales y si discre
pan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para la presentación del
informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el caso. Las observaciones
al Informe pericial oficial podrán presentarse en el plazo de cinco días, luego de la
comunicación a las partes.
2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en
conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco días se pronuncie sobre
su mérito.
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su amplia
ción por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.
En el mismo sentido el Art. 181° del Nuevo Código Procesal Penal. Examen Pericial.-
2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio inclu
sive, en el curso del acto oral un debate pericial.
(754) Art. 178° del Nuevo Código Procesal Penal. Contenido del Informe Pericial oficial.-
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se
sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
584
3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito

Si bien es cierto que las opiniones periciales no obligan al juez y
pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica racional, también lo es,
el hecho que el juez no puede "descalificar" el dictamen pericial desde el
punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del
mismo fundándose en sus propios conocimientos personales porque en ese
sentido la pericia no tendría fundamento.
Pues, si antes se convocó al perito porque no se conocía sobre el tema
a peritar, no se puede después rechazar la fundada opinión de éste, invo
cando que ahora sí sabe del contenido de que se trata.
Según TARUFFO(755), "no es suficiente confiar sólo en la libre valora
ción del Tribunal para garantizar que la buena ciencia se utilice válidamen
te y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos
objeto de litigio".
En consecuencia, debemos tener en claro que el Juez deberá funda
mentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen,
observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano;
lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus
decisiones.
De ahí la exigencia que se hace al Juez de motivar específicamente
su resolución sobre el resultado de la prueba pericial, sobre todo cuando su
valoración difiere de la del perito.
3.3.8.2. Obligatoriedad del dictamen pericial

A pesar de que algunos autores hayan señalado que el dictamen po
seía fuerza obligatoria para el juez, atendiendo a la noción histórica de
que la pericia era considerada como un juicio de hecho emitido por una
persona considerada como juez del punto; hoy en día es generalizada la
opinión de que el perito no obliga al magistrado, quien es libre de aceptar
o rechazar total o parcialmente el dictamen. No obstante, sea cual fuere su
decisión, esta debe fundamentarse de acuerdo al razonamiento respectivo
(755) TARUFFO Michele. La Prueba. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid. 2008.
p. 100.
585
y las reglas que gobiernan el pensamiento humano, permitiendo de ese

modo su control.
En la actualidad, la doctrina es unánime en cuanto a que el resultado
de la prueba pericial no obliga al juez, quien podrá separarse del dictamen
siempre que tenga la convicción contraria.
En principio entonces, los jueces no están obligados a seguir la opi
nión de los peritos, lo contrario implicaría que éste pueda sustituir al juez,
erigiéndose virtualmente en quien, en definitiva, decidiría en no pocas
ocasiones el resultado de la causa.
Por el contrario, el magistrado tiene el poder-deber de practicar sobre
el informe de los expertos una atenta labor crítica, observando y conside
rando detenidamente no sólo las conclusiones definitivas a las que el perito
hubiese llegado, sino también las operaciones y prácticas que para ello hu
biese efectuado, los fundamentos y razones con las que sustenta aquéllas,
y la seriedad de todo el desarrollo de la prueba.
3.3.8.3. Criterios de valoración

En el sistema peruano, en que impera la libre convicción, el juez
debe valorar la prueba pericial al igual que el resto del material, confor
me a los principios de la sana crítica. En consecuencia, será a la luz de
la experiencia, la lógica y el recto entendimiento humano, que ameritará
el dictamen del perito, debiendo agudizarse la tensión en este particular
elemento pues será menester añadir a aquellas, reglas orientadoras, y un
especial detenimiento por tratarse de cuestiones técnicas o científicas que
requieren una singular apreciación.
En ese sentido, Florencio MIXÁN MASS(756) propone para el tratamien
to de la valoración de la prueba pericial el siguiente esquema:
A. Verificación de su existencia:
Mandato expedido por el director de la investigación o por el juz
gador requiriendo el apoyo pericial. (En virtud del Art. 173°. 1 del
NCPP)
(756) MIXÁN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Tomo IV-B. Ediciones
Jurídicas, p. 232.
586
Dictamen emitido por escrito y debidamente firmado. (En virtud del

Art. 174°.2 del NCPP)
Que el problema asignado sea real y posible de estudiarlo. (En virtud
del Art. 174°.2 del NCPP)
Exigencias de validez de la prueba pericial:
Tenga existencia y no esté fulminada de nulidad.
El dictamen sea producido, previo estudio del problema encomenda
do personalmente por los peritos designados.
Que estén adecuadamente motivados y las conclusiones sean preci
sas. (En virtud del Art. 178°. 1 d) y f) del NCPP)
Es indispensable que los designados sean expertos en la materia o
con experiencia calificada sobre el particular, cualidad que garantice
la consistencia del dictamen. (En virtud del Art. 173°.l del NCPP)
La tacha contra los peritos de haber sido interpuesta, haya sido de
clarada infundada esto es, se haya descartado la parcialización.
Que no medite una prohibición legal para emitir dictamen (En virtud
del Art. 175°.l del NCPP)
Que los peritos hayan empleado métodos lícitos para efectuar el es
tudio y producir el dictamen.
Que los peritos hayan prestado juramento o promesa de honor de
desempeñar el encargo con fidelidad a la verdad. (En virtud del Art.
174°.l del NCPP)
Que los dictámenes estén debidamente firmados. (En virtud del Art.
178°.l g) del NCPP)
Haber cumplido los demás requisitos previstos en la ley.
Exigencias de la eficacia probatoria de la prueba pericial:
Que el dictamen pericial sea existente y válido.
Que la explicación aportada mediante el dictamen sea pertinente y
conducente para el esclarecimiento de la verdad.
Que la conclusión pericial esté debidamente fundamentada (motivada)
Que las conclusiones no sean ambiguas o contradictorias entre sí.
Que su significación probatoria sea útil.
587
Si son varios los dictámenes periciales sobre el mismo, pero en con

tradicción antagónica entre sí, previa y especial evaluación, se otor
gará valor probatorio a aquel dictamen que sea eficiente en la argu
mentación y contenga fiel reflejo de la verdad concreta que se busca
con el thema probandum. Pero, si ninguno posee dicha cualidad se
prescindirá de ambos. (En virtud del Art. 180°. 1 del NCPP)
Por consiguiente cabe recalcar, como ya se señaló anteriormente, que
el juez no puede aceptar ciegamente la opinión de los peritos; de este modo
se desnaturalizaría no sólo su propia función de juzgador, sino también la
de la pericial como medio de prueba(757).
Ahora, si bien el Tribunal o Juez competente no está obligado con el
resultado de la pericia, para separarse del mismo deberá expresar explíci
ta y razonadamente los fundamentos de tal apartamiento. Esto en virtud,
naturalmente, del principio a la debida motivación de las resoluciones, y
con especial referencia cuando se trata de pruebas periciales; es decir, que
aplican conocimientos científicos, técnicos, artísticos, etc.
Es en este sentido JAUCHEN^585 señala que entre las causas por las
cuales el juez debe apartarse de las conclusiones de los peritos están: el
contradictorio con el resto de pruebas que resulte a todas luces inverosímil
y que resulte vacío de contenido.
Respecto de la primera causal por la que el órgano jurisdiccional
debe apartarse de las conclusiones del perito, esta se configura cuando
las conclusiones del dictamen pericial resulten sumamente contradictorias
con el resto del material probatorio. Esto, reiteramos, en virtud de que el
Tribunal no está sometido al dictamen pericial sino que tiene realizar una
valoración conjunta de todos lo producido enjuicio y fundamentar de ma
nera razonada el rechazo o apartamiento del dictamen.
Sobre la segunda causal, JAUCHEN explica que la misma se configura
cuando las conclusiones del dictamen resulten a todas luces inverosímiles,
ya sea porque son contrarias a las leyes de la naturaleza o a los más ele
mentales principios de la lógica que lo tornen inatendible por su notoria
inverosimilitud.
(758) Ibídem. p. 415.
588
Por último, cuando el dictamen pericial resulte vacío de contenido,

esto es, por ser notoriamente deficiente en sus fundamentos, o falta total de
claridad en los mismos, el Tribunal deberá apartarse de sus conclusiones.
Cabe señalar, en virtud del Art. 180°. 3 del NCPF 59) , que en todos
estos casos, que hacen que al momento de dictar sentencia, el juez funda
damente, no respete las conclusiones de tales pericias, se le impone tam
bién el deber de haber ordenado previamente la ampliación del dictamen o
la realización de otro examen en procura de cubrir la insuficiencia infor
mativa que necesitaba y que aquellas pericias no le han resuelto.
3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso

Estamos ante el supuesto de que existan pruebas periciales cuya ac
tuación se hubiere dado en otro proceso, pero que se vinculan, o sirven, a
su vez, de prueba en el que se está llevando a cabo.
La problemática radica en verificar la posibilidad de trasladar e incor
porar aquella pericia a este segundo proceso y darle eficacia probatoria.
En este caso, el cuestionamiento se da porque al haberse practicado
los exámenes, diligencias, deliberaciones y toda la actuación en general, en
un ámbito procesal extraño al segundo, las partes de éste no han tenido la
oportunidad de controlar la producción de la prueba, ni de cuestionarla o
impugnarla una vez incorporada a aquél, con lo cual se vulnera ostensible
mente el principio del contradictorio, que rige en el juicio oral.
En tal sentido, consideramos que no es posible incorporar y por ende,
valorar prueba pericial producida en otro proceso, pues no habría contra
dictorio entre las partes, ya que es menester que la prueba pericial se incor
pore al proceso con conocimiento y audiencia de todas las partes, lo cual
responde a una derivación directa del principio rector de la inviolabilidad
de la defensa en juicio.
Entonces, de lo señalado se establece como regla general, que no es
posible, en principio, incorporar como prueba una pericia practicada en
(759) Art. 180°.2 del Nuevo Código Procesal Penal:

3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su amplia
ción por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.
589
otro proceso, la sentencia que se funde en un elemento de esta naturaleza

sería nula por menoscabo de las garantías constitucionales al contradicto
rio y por consecuencia, al derecho de defensa.
Sin embargo, hay supuestos en que esta regla podría variar siendo
posible incorporar prueba pericial producida en otro proceso sin atentar
contra los principios mencionados. Nos referimos a la hipótesis de que las
partes en el primer proceso son las mismas que las partes en el segundo al
cual se pretende trasladar la pericia; es decir, quien es la parte que ofrece
la prueba y contra quien se pretende probar. Ya que, si el otro proceso se
sustanció entre las mismas partes, la hipótesis no presenta dificultades y la
pericia puede ser trasladada y valorada válidamente como prueba debido a
que en el primer proceso ya ha sido controvertida por la parte contra quien
se opone y también por quien la ofrece, o bien, cuando la incorporación la
ordenase el Juez de oficio, la solución no se altera porque las partes tuvie
ron la oportunidad de controlarla.
En el referido supuesto de excepción, es necesario señalar que no
interesa que la parte que ofrece la prueba no haya sido la misma en el
primer proceso donde se produjo el peritaje; lo importante es que lo haya
sido y haya tenido audiencia aquella contra quien se opone en el segundo.
Esto porque debe entenderse que la parte contra quien se opone el peritaje
es la parte a quien se dirigirá el resultado desfavorable del elemento pro
batorio.
Queremos insistir, en la necesidad de que la parte afectada por el
resultado de la pericia haya tenido previamente posibilidad de contradecir,
ofrecer puntos para peritas, posibilidad de recusar al perito, ofrecer perito
de parte y en general todas las posibilidades que le ofrece el Nuevo Código
Procesal Penal.
Así, no podría señalarse por ejemplo como solución a la problemá
tica citada que se realice una ratificación de la pericia pues la misma sería
un simple formalismo que no reúne los requisitos necesarios para proteger
la garantía del derecho de defensa y del contradictorio, ya que las partes
con esta mera formalidad no habrían podido controlar en su amplitud la
producción de la prueba.
590
3.3.10. Valor probatorio de la pericia no ratificada. (Acuerdo Ple-

nario N° 2-2007/CJ-116)
Desde el 17 de agosto del 2004, por el Decreto Legislativo 959, en el
Perú existen por la Corte Suprema los precedentes vinculantes penales, sea
en forma de sentencia o de sentencia normativa.
En ese sentido se ha producido una serie importante de precedentes
vinculantes en materia penal y procesal penal de la más diversa temática,
una de ellas es el acuerdo plenario N° 2-2007/CJ-116 de fecha 16 de no
viembre de 2007 referido al valor probatorio de la pericia no ratificada.
En sus fundamentos jurídicos, a partir del 6 en adelante, se ocupa
de este tema, primero ubicando su marco legal de aplicación en el CdePP,
pues este acuerdo plenario se da en el marco de aplicación de este código,
pero sus fundamentos en lo pertinente son aplicables al NCPP.
Señalando los elementos de este medio de prueba de carácter com
plejo establece:
a. El reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones
técnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los pe
ritos sobre el objeto peritado).
b. El dictamen o informe pericial -que es la declaración técnica en es
tricto sentido.
c. El examen pericial propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo,
se refiere el Código de Procedimientos Penales tanto al regular la
instrucción como al normar el juicio oral.
Señalando en su octavo fundamento, que es obligatorio el examen pe
ricial (según lo señala el Art. 259 del CdePP), lo que constituye la regla en
el proceso penal, pues a partir de este examen se cumple con el principio de
contradicción y al llevarse en acto oral también se cumple con los principios
de inmediación y publicidad, en ese sentido este examen busca la contra
dicción de las partes las cuales al momento de realizarla buscarán darle al
juzgador la información de mejor calidad posible y así decida en base a esta.
Pero señala el acuerdo plenario que si bien esta es la regla, es razo
nable que existan excepciones en los siguientes casos:
591
a. Cuando el dictamen o informe pericial no requiere de verificaciones

de fiabilidad adicionales, o
b. Cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolida
dos que no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la
percepción de una persona.
En el primer caso señala que el dictamen siempre debe leerse y de
batirse en el acto oral, haciendo una interpretación sistemática del acuerdo
plenario habría que colegir, siguiendo el fundamento jurídico 7, que los
únicos dictámenes o informes periciales que no requieren verificaciones de
fiabilidad adicionales son aquellos realizados por las instituciones oficiales
dedicadas a estos fines, como la Dirección de Criminalística de la Poli
cía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contraloría General de la
República -cuando emite los denominados "Informes Especiales"-, pues
señala el acuerdo plenario que estos gozan de una presunción iuris tantum
de imparcialidad, objetividad y solvencia.
Eso quiere decir que los informes o pericias que estas instituciones
emitan son de por si fiables, pues si son imparciales, objetivos y solventes
(siempre bajo presunción iuris tantum), no es necesario un examen para
verificar lo contrario, pero debe de tenerse en cuenta que en la mayoría de
procesos, las pericias son ordenadas por el juez (en el sistema del CdePP)
a órganos oficiales (Instituto de Medicina Legal o algún colegio profesio
nal) o son realizadas por la policía durante la investigación preliminar con
mayor control fiscal o judicial, por lo cual la mayoría de procesos gozan
de pericias con alta fiabilidad, entonces lo que el acuerdo plenario señala
como excepción se volvería la regla.
Una pregunta que aún no se ha respondido de manera clara es ¿por
qué estos órganos gozan de imparcialidad, objetividad y solvencia?, pues
su único mérito es el ser órganos estatales que son designados por el juez
que se supone es un tercero imparcial. Pero si nos vamos a la regulación
del NCPP esto ya no es así, pues quien va a pedir la pericia es el Fiscal que
si bien tiene un deber objetivo de legalidad, es también la parte contraria
de la defensa, siendo el juez un tercero imparcial.
En el segundo caso; señala el acuerdo plenario que este criterio
responde a la primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo,
pues señala que no es necesario el examen pericial cuando el "contenido
592
de la pericia está integrado por aportes técnicos consolidados", con lo

cual lamentablemente el acuerdo plenario deja un enorme vacío pues no
define o acerca alguna percepción de lo que es un "aporte técnico con
solidado".
Solo señala, a modo de definición negativa, que estos contenidos no
sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una
persona, pero si la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta ob
tener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valora
ción de un elemento de prueba(760), entonces en su concepto mismo está
explícito que no se basa exclusivamente en la percepción de una persona,
pues toda pericia implica aportes técnicos consolidados o más aún aportes
científicos consolidados.
Aunque asegura el acuerdo plenario que guardando estas indicacio
nes el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios
de inmediación, contradicción y oralidad. Estos aspectos son muy oscuros
por lo cual solo cabe en base a la interpretación constitucional realizar la
práctica de la prueba pericial siguiendo como regla el respeto de los prin
cipios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, usando estos
criterios de forma excepcionalísima.
Pues en esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda
prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición in
eludible de la pericia como medio de prueba válido, pues la prueba peri
cial para ser valorada debe de tener un aspecto subjetivo que es necesario
valorar, a esto hace referencia CAFFERATA NORES(76I) al señalar "desde el
punto de vista subjetivo, la valoración ético-psicológica de la personalidad
del perito (...) "no es difícil intuir [...] si el perito se encuentra en relación
con el imputado [...]; si sólo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, más
o menos hábilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones men
daces o artificiosas; si está dotado de suficiente astucia y poder crítico [...]
(ya que es notoria la característica de ingenuidad de los científicos puros);
si pertenece a sectas o escuelas [...] que profesan a las meras hipótesis un
culto igual al que sólo merece la verdad aplicada a todos".
(760) CAFFERATA ÑORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53.
(761) Ibídem. p. 83.
593
Es evidente, que en la medida que esto es necesario para valorar la

pericia, esta sin aquellos requisitos no puede constituirse en tal.
Lo más resaltante de este acuerdo plenario es la consecuencia que
acarrea, pues la falta del examen, es decir, su no actuación, no es causal
de nulidad de la sentencia, pues señala el acuerdo plenario que "la obli
gatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de
la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusión de la pericia como
medio de prueba", por tanto estamos ante una prueba válida, lo cual como
hemos señalado debe de tenerse en cuenta siempre como excepción y no
como regla.
Señala el acuerdo en su noveno fundamento, que lo antes referido
no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los
peritos para el examen correspondiente. Señalando que para esto se debe
de tener en cuenta (1) las características de la prueba pericial, y (2) que los
principios han de acomodarse a la realidad social, es decir, se debe tomar
en cuenta, si la presencia ineludible de los peritos que la elaboran, impedi
ría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se dedicarían
a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor
de auxilio a la justicia.
Asimismo, toma en cuenta que la actividad impugnativa de la de
fensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico -falsedad- o el aspecto
técnico -inexactitud- del informe pericial.
Respecto de lo primero (falsedad), señala la Corte Suprema que es
indispensable la concurrencia de los peritos, pues una alegación de este
tipo hace necesario un contradictorio con la necesaria presencia de estos.
En cuanto a lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pe
ricial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte, lo cual aleja
a la persona que ha emitido el dictamen o pericia del juez, lo que a su vez
puede causar serio perjuicio en la inmediación. Cabe recordar sobres este
punto, que si se ha reconocido a nivel normativo, la prueba pericial como
medio probatorio, es debido a la facilidad y necesidad de transmitir cono
cimientos al juez que este no tiene para la respectiva y eficaz valoración
de un determinado elemento de prueba. Así pues, en caso de duda, no
bastará en todos los supuestos con leer el informe, por ello esta regla debe
ser delimitada.
594
Por otro lado, añade una cláusula con respecto al cuestionamiento

del dictamen pericial, señalando que si las partes no interesan la realiza
ción del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o
tácitamente, es evidente que su no realización en nada afecta el derecho
a la prueba ni los principios que la rigen, pero esto siempre supondrá el
previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes, así se asegura el
ejercicio del derecho de defensa.
En sentido contrario señala que si las partes lo solicitan o requerida
la concurrencia de los peritos y éstos -por cualquier motivo- no concurren,
el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por:
(1) Las características del cuestionamiento formulado,
(2) La necesidad objetiva del examen pericial solicitado, y
(3) Los recaudos de la causa.
Estas reglas son bastantes amplias y se puede interpretar extensiva

mente, así como restrictivamente, no obstante, precisa el acuerdo plenario
que en estos casos, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma
de la pericia, a menos que las objeciones de las partes -debidamente expli-
citadas- carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o
por ser tardías o extemporáneas.
Entonces, podemos concluir que para el ordenamiento jurídico pro
cesal penal peruano es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen
pericial realizado en sede de instrucción cuando el dictamen o informe
pericial -que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere
de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está inte
grado por aportes técnicos consolidados.
Sin embargo, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de
los peritos y éstos -por cualquier motivo- no concurren, la regla será la
pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia.
3.4. El Careo
El careo, es una diligencia judicial muy importante en el proceso pe-
lal, de carácter eminentemente personal y de predominante efecto psicoló-
595
gico(762), consiste en la confrontación inmediata (cara a cara) entre personas

que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante
para el proceso, tendiente a descubrir cuál es la que mejor refleja la ver-
dad(763). Ante ello, se busca contraponer sus posiciones a fin de descubrir
cuál de las afirmaciones se corresponde con la realidad.
3.4.1. Finalidad del careo

Este medio de prueba se hace procedente para procurar establecer las
razones por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos, y si a con
secuencia del careo se logra la coincidencia, establecer si de ese resultado
se puede lograr la convicción judicial (finalidad de la prueba). Pues se debe
despejar la incertidumbre creada por las declaraciones contradictorias.
Así pues, el objeto principal del careo es poder despejar la incerti
dumbre creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testigos
en el proceso penal.
Si lo careados hubiesen coincidido sobre las contradicciones, será
menester ponderar cautelosamente los motivos sobre los hechos. Deberá
tenerse en cuenta si se debió a un olvido, distracción, error, o a una menda
cidad de parte del mismo y, a su vez, cuáles fueron las razones que pudie
ron haber provocado esas desviaciones.
3.4.2. Procedencia
Tal y como lo establece el NCPP, esta diligencia procede, cuando en
tre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo
o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento
requiera oír a ambos.
De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o
éstos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la víctima
menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa
lo solicite expresamente'764'.
(762) MIXÁN MASS, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Ob. Cit. p. 129.
(764) Art. 182delNCPp.
596
Esto último representa una variación respecto de lo establecido por

el anterior Código procesal penal, el mismo que no permitía el careo entre
testigos.
3.4.3. Características
Es un medio de prueba autónomo. Respecto de este punto cabe des
tacar que durante mucho tiempo se cuestionó la calidad de medio proba
torio autónomo del careo; así pues, opiniones como las de MANZINI(765),
concebían al careo como una ampliación de la prueba testimonial o confe
sional según corresponda, negándole autonomía.
No obstante ello, hoy estas opiniones han sido debidamente supe
radas, y la doctrina es casi uniforme en otorgarle por su naturaleza, total
independencia. Tanto es así, que todos los códigos procesales le destinan
un capítulo especial y separado de los otros medios de prueba(766).
En ese mismo sentido, CAFFERATA señala que es innegable que el
careo presenta rasgos particulares, pues a la versión del imputado o de
los testigos que se recoge en el acto (y sus eventuales ratificaciones o mo
dificaciones) se agrega la percepción directa del magistrado sobre el en-
frentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, que puede ser de
suma importancia para descubrir cuál de ellos es que se expide con mayor
sinceridad(767).
El careo se conforma en un medio de prueba combinado o mixto
entre los medios de prueba que hubiesen discordado en sus versiones sobre
uno o varios hechos. Así pues, entre los testigos, imputados, entre testigos
e imputados, entre víctimas o entre víctimas y testigos, entre imputados y
víctimas, no menores de 14 años, según lo prescribe el NCPP.
El careo a diferencia de otros medios de prueba se hace necesario no
por un hecho anterior o extraño al proceso, como es el caso de la prueba
testimonial; sino por hechos que surgen en el proceso, constituidos por
declaraciones contradictorias prestadas ante el juez de la causa.
(765) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. IV. Ob. Cit. p. 214.
(766) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. cit. p. 445.
597
La autoridad judicial valorará el careo conjuntamente con las demás

pruebas actuadas, en especial, con las referidas anteriormente por ellos.
De tal manera que si se acredita la falsedad del testimonio, éste carecerá
de valor probatorio.
Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediación y
contradicción en la diligencia de careo.
3.4.4. Reglas del Careo

a. El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere
necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.
b. Seguidamente el Ministerio Público y los demás sujetos procesales
podrán interrogar a las personas sometidas a careo exclusivamente
sobre los puntos materia de contradicción y que determinaron la pro
cedencia de la diligencia.
3.5. Prueba Documental
3.5.1. Concepto
Es el medio probatorio, por el cual se incorpora un documento al
proceso, lo que permite conocer su significado probatorio.
Para mejor comprender este medio probatorio, es preciso hacer refe
rencia al concepto de documento.
3.5.2. Documento
Documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado,
impreso, escrito, etc.) de forma permanente, mediante signos convenciona
les, una expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos,
etc.).
En un sentido lato, es pues todo objeto susceptible de representar una
manifestación del pensamiento, con prescindencia del modo en que esa
representación aparezca exteriorizada(768).
598
En tal sentido, el NCPP(769), reconoce como documentos a los ma

nuscritos, los impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías,
radiografías, presentaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas
y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces y otros simi
lares, señala además que se podrá incorporar al proceso todo documento
que pueda servir como medio de prueba.
Por su parte, PARRA QUIJANO(770) señala que, documento es cualquier
cosa que sirve por sí misma para ilustrar o comprobar por vía de repre
sentación, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorización de un
acto humano, es decir, que para que un objeto pueda llamarse documento
debe representar un hecho o una manifestación del pensamiento, ya que si
el objeto se muestra a sí mismo, sin representar algo distinto, no es docu
mento.
3.5.3. Incorporación al proceso

A nivel del ordenamiento comparado, se han establecido diversas
formas para procurar la introducción de la prueba documental. .
En nuestro ordenamiento se ha establecido, de acuerdo con lo dis
puesto por el Art. 184 del NCPP, tres formas de introducir la prueba docu
mental al proceso.
Así, en primer lugar, esta podrá ser incorporada por presentación de
parte, en tal sentido, cualquiera que tenga en su poder el documento, está
obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispen
sa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial.
No se detalla la oportunidad para su presentación, por lo que se en
tiende que se podrá presentar durante la etapa de investigación, o poste
riormente en la fase destinada al ofrecimiento de pruebas.
En segundo lugar, este medio de prueba, podrá ser incorporado a so
licitud del Fiscal, es así que durante la etapa de Investigación Preparatoria,
podrá el Fiscal solicitar directamente al tenedor del documento su presen
tación o exhibición voluntaria.
(769) Art. 184 inciso 1.

(770) PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. Cit. p. 441.
599
Finalmente y en relación con este último supuesto, si el tenedor del

documento que pueda servir como medio de prueba se negara a exhibirlo
al Fiscal, este podrá solicitar al Juez la orden de incautación correspon
diente. En otros ordenamientos se conoce a este procedimiento como se
cuestro, lo que resulta más apropiado, al tratarse de una actuación con fines
de investigación y no de una medida cautelar.
Por otro lado, el NCPP, establece una exclusión en el caso de los
documentos que han de ser incorporados al proceso, y es que aquellos que
contengan declaraciones anónimas, no podrán ser llevados al proceso ni
utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o
provengan del imputado.
3.5.4. Diferencia entre la prueba testifical y la prueba documen-

tal
Si bien existen notables semejanzas entre ambos medios de prueba,
existen también características que permiten diferenciarlos con claridad.
Así, no deben confundirse las declaraciones con la representación de he
chos que constan en soportes, pues las primeras constituyen la denomina
da prueba testifical, mientras que la segunda constituye prueba documen
tal^.
El documento es siempre un objeto representativo, el testimonio es
oral y personal, versando sobre hechos pasados, mientras que el documen-
(771) Exp. N° 19-2001-09- A. V. Corte Suprema de Justicia de La República. 30 diciembre

2009. Asimismo, se señala sobre el mismo punto en la sentencia: (...) en tal virtud,
la información contenida en los libros ingresan al proceso como prueba documental, la
misma que viene ser toda representación de la realidad, toda información pertinente, re
ferida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga en soportes escritos o de otra
naturaleza, como son los libros, periódicos, fotografías, contratos, cartas, entre otros; este
tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por sujetos individuales (...) no tienen
necesariamente la condición de pruebas testificales si han sido anteriores e independientes
al proceso, en tal sentido, al tener la prueba documental una naturaleza diferente a la tes
timonial, no se le puede exigir la identificación de las fuentes, más aún si la información
que dichos libros otorgan no ha sido valorada de manera aislada, sino que el contenido
de estos han sido relacionados y merituados con diverso material probatorio adicional
(declaraciones, pericias, informaciones periodísticas, entre otros) ya sea para confirmar
datos conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a partir de estos, nuevos
elementos para la investigación realizada, además, su pertinencia e importancia está rela
cionada con su relevancia para el caso concreto.
600
to puede también contener enunciados sobre hechos futuros. El testimonio

es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representati
vo, como las fotografías, los mapas, los planos, etcétera. En cuanto a los
sujetos, el testimonio proviene de un tercero en el proceso; el documento
puede serlo, además, de alguna de las partes(772).
3.5.5. Reconocimiento
De acuerdo con el artículo 186 del NCPP, cuando sea necesario, se
ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte
identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por
aquel que efectuó el registro, podrán ser llamados a reconocerlo personas
distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo.
En tal sentido, quien ha redactado, firmado o intervenido de algún
modo en la confección o registro del documento, debe concurrir a la Fisca
lía y declarar sobre el particular(773). Es evidente que si el otorgante o autor
del documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia
se entienda con una persona cercana, conocida o que tenga información
acerca del documento.
Por otro lado, ante la negativa del imputado a someterse a la diligen
cia de reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber interveni
do de algún modo en la confección o suscripción del documento, nieguen
su autenticidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la
realidad, formalidad o autenticidad del mismo, procede que el Fiscal lleve
a cabo diligencia de cotejo con la copia u original que existen de él o, que
disponga la realización de las correspondientes pericias(774).
Para efectos del reconocimiento, es preciso que exista una relación
directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocer, ya sea que
se deba reconocer documentos presentados dentro del proceso por algunas
de las partes, o aquellos realizados en la investigación policial.
(772) JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. cit. p. 490
(773) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 559
(774) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios Des
criptivos, Explicativos y Críticos. Jurista Editores. Lima. 2008. p. 387.
i
\ 601
I
t
También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda

establecer la autenticidad de un documento'775'. Esta actividad regulada
como verificación en otros ordenamientos consiste en la actividad desarro
llada a fin de comprobar la genuidad del documento en orden a la realidad
de su autoría y a la posible alteración de las declaraciones que contiene.
Del resultado de dicha pericia, pueden derivarse diversas consecuen
cias tales como la posibilidad de una de las partes de incoar un proceso
por el delito de falsedad de documentos. De manera que, frente a la pre
sentación judicial de un documento público aparentemente falsificado o
adulterado, cualquiera de las partes puede promover la pertinente denuncia
o querella ante el juez competente, requiriendo la remisión a éste de los
antecedentes necesarios para la investigación.
3.5.6. Traducción, transcripción y visualización de documentos

La traducción de documentos procede cuando estos se encuentren
escritos en idioma distinto del castellano, en tal sentido, será traducido por
un traductor oficial.
La transcripción consiste en la acción de copiar, escribir en una parte
lo dicho o escrito en otra, en tal sentido, cuando el documento consista en
una cinta magnetofónica, el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparato
ria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención
de las partes.
Por su parte, la visualización consiste en hacer visible lo que no pue
de ser visto a simple vista, de manera que cuando el documento consista
en una cinta de video, el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria
ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención
de las partes.
Tanto la transcripción como la visualización han de registrarse en
actas, en las que deberán constar la fecha, el lugar de realización, igual
mente, se deberá consignar el nombre completo de las partes intervinien-
tes, quienes deberán firmar en señal de conformidad. Si alguna de ellas se
niega a firmar, se dejará constancia de su negativa{776).
(775) Art. 186.2

(776) GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y otros. Ob. Cit. p. 388.
602
Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo,

por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse
en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado
de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que correspon
dan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será
aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolverán
las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente(777).
3.6. Otros Medios De Prueba
3.6.1. Reconocimiento
3.6.1.1.Concepto
El reconocimiento, es un juicio de identidad entre una cosa o perso
na, objeto de una primera percepción, con aquella que lo es de una segunda
o posteriores percepciones, es un conocer de nuevo, esto es, un conocer lo
que ya se ha conocido(778), o más precisamente de lo que se ha visto antes,
pues cabe destacar que un presupuesto, para que se lleve a cabo el recono
cimiento, es que la persona que va a reconocer a otra, no la conozca. Pues
de conocerla, pero no sepa o no recuerde su nombre, entonces, se procede
rá directamente a ubicar e identificar a dicha persona.
En consecuencia, habrá reconocimiento siempre que se experimente
la identidad de una persona, por medio de la indicación de otra que la se
ñala como la misma que ha visto.
De ahí que cuando alguien sea convocado a suscitar su propio re
cuerdo con esta finalidad, esto es, a realizar un reconocimiento, la ley debe
establecer un conjunto de garantías orientadas a evitar falsedades o errores
en dicha persona, las que pueden ser el producto de una conducta intencio
nal o de un sugestión(779).
(777) Art. 187, inciso 4.

(778) CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. T. IV. Ejea. Buenos Aires.
1950. p. 33.
(779) LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. (Cit.) JAUCHEN, Eduardo M. Trata
do de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 463.
603
3.6.1.2. Procedencia
Tal como lo establece el NCPP, en el inciso 1 del Art. 189°, se ordena
rá el reconocimiento, cuando fuere necesario individualizar a una persona.
Es así que este medio de prueba se utiliza para individualizar o identificar
personas o cosas relacionadas con el delito objeto de investigación.
En tal sentido, el reconocimiento permite la determinación o no del pre
sunto autor del delito y que se encuentra sometido a investigación judicial.
3.6.1.3.Desarrollo . _
El NCPP, ha establecido un procedimiento a seguir para llevar a cabo
esta diligencia, el mismo que ha de desarrollarse, como sigue:
1. Quien lo realizará, previamente describirá a la persona aludida. Acto
seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior
semejantes (en rueda).
2. En presencia de todas ellas, y /o desde un punto de donde no pue
da ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que
observa, aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y,
en caso afirmativo, cuál de ellas es(780). Con ello, la norma trata de
garantizar la libre determinación del reconociente, permitiendo evitar
su inmediato contacto con el sujeto que va a reconocer, a fin de que
éste, no pueda ejercer alguna influencia o coacción sobre el ánimo de
aquél.
3. Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su foto
grafía u otros registros, observando las mismas reglas análogamente.
El reconocimiento por fotografía, es así, subsidiario, sólo es proce
dente cuando la persona a reconocer, no esté presente, no bastando
su simple ausencia, sino que además se requiere que en este caso, sea
imposible de conseguir su presencia(781).
4. Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto, el
defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación
preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia en un acto de
prueba anticipada.
(780) Art. 189, inciso 1 del NCPP.

604
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconoci

miento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una
persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efec
tuarse en un solo acto, siempre que no perjudique elfinde esclarecimiento
o el derecho de defensa.
Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado,
se procederá en lo posible, según las reglas anteriores.
Cabe destacar de acuerdo con JAUCHEN*782', que aunque el medio pro
batorio se denomine reconocimiento, será prueba idónea y eficaz aun cuan
do la identidad o la identificación no se hubiese verificado. En tal supuesto,
su resultado negativo servirá precisamente para descartar tal identidad.
3.6.1.4. Reconocimiento de cosas

El NCPP, establece también el reconocimiento de cosas, respecto del
cual, prescribe una disposición que consiste en que antes de proceder al
reconocimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo des
criba, estableciéndose con ello, una exigencia análoga a la requerida para
el reconocimiento de personas. Es lógico que sea así, pues la descripción
previa del objeto, detallando su tamaño, color, y sus particularidades, es
importante para valorar con posterioridad el juicio de identidad o dife
rencia que el reconociente refiera al serle exhibida la que se tiene en el
proceso(783).
3.6.2. Inspección Judicial
3.6.2. ¡.Concepto
La inspección judicial (también llamada "observación judicial in
mediata") es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente
con sus sentidos -es decir, sin intermediarios(784)- hechos y materialidades
(huellas y efectos materiales) que puedan ser útiles, por sí mismas, para el
objeto del proceso.
(782) Ibídem. p. 463.

(783) Ibídem. p. 484.
(784) CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el proceso penal. Ob. Cit. p. 165
605
Esta percepción sensorial directa efectuada por el juez, recae tal

como lo prescribe el NCPP(785), sobre personas, lugares o cosas relaciona
das con el delito investigado.
Esta diligencia "produce convicción sobre todos los hechos que han
sido objeto de la misma. El fundamento de la fe que nos proporciona radica
en la solvencia moral e intelectual del Juez y en la evidencia personal de
sus sentidos.
3.6.2.2. Objeto de la inspección judicial

El objeto de la inspección judicial es la comprobación de los hechos
que el Juez puede examinar y conocer, que ocurrieron con anterioridad a
la diligencia, pero subsisten total o parcialmente, o que permiten encontrar
vestigios, huellas o rastros importantes.
En cambio si los hechos pasados no han dejado huellas, ni rastros o
estos ya no existen, entonces carecería de objeto la inspección.
La inspección judicial va dirigida a la prueba, pues además de con
servar la prueba, la autoridad judicial va a describir objetivamente el lugar
del crimen.
3.6.2.3. Características
a. Es de carácter judicial. Al Juez Penal le corresponde la dirección
de esta actividad investigativa, el principio de la inmediación ju
dicial juega un rol muy importante, de ahí que no se deba delegar
en autoridad administrativa, ni auxiliar de justicia, que no sea un
Juez.
b. Es de naturaleza estática. La autoridad judicial y demás sujetos pro
cesales que participan de la diligencia, conocen el lugar o escena del
delito tal como se encontró luego de perpetrado el delito. No hay
mayor dinamismo que la apreciación judicial y la observación de
las partes. Uno de los actos previos más importantes lo constituye
(785) Art. 192, inciso 2 del NCPp.
606
el aseguramiento del lugar a fin que la autoridad judicial realice la

inspección.
c. Se decide de oficio o a petición de parte. De acuerdo a la naturaleza
del delito, a las circunstancias propias de su comisión y a la necesi
dad de clarificar lo ocurrido, el Juez Penal podrá realizar la inspec
ción judicial de oficio, las partes también tienen derecho a peticionar
la práctica de esta diligencia al Juez Penal. Cabe destacar que esta
diligencia puede ser ordenada por el Juez o por el Fiscal durante la
investigación preparatoria.
d. Se realiza con la debida formalidad legal. Estamos ante una diligen
cia de carácter formal y por lo tanto se. expresa en acta, indicando
detalladamente lo que haya sido percibido por el juez, y de relevancia
para el objeto del proceso; además deberá indicarse, como ya se ha
precisado, la fecha, el nombre y la firma de los intervinientes.
e. Inmediación. La característica principal de esta modalidad proba
toria, es como se advierte, la inmediación entre el objeto verificable
y el juzgador, pues éste concurre sin intermediario alguno a la per
cepción de las circunstancias que se desean verificar, obteniendo las
mismas por medio de sus sentidos. Sobre este punto, MANZINI(786)
destaca que la inspección judicial constituye la prueba que ofrece
menos peligros de insinceridad, y su eficacia requiere, como es ob
vio, una efectiva inmediación.
Finalmente, la inspección judicial, en cuanto al tiempo, modo y for
ma se adecúa a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias
en que ocurrió.
Esta diligencia ha de realizarse de manera minuciosa, comprendien
do la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material
del delito.
Para el desarrollo de esta diligencia ha de contarse, de preferencia, la
participación de testigos y peritos.
(786) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. III. p. 225 (Cit.) PALACIO, Lino
Enrique. Ob Cit. p. 48
607
3.6.3. Reconstrucción
3.6.3.1.Concepto
La reconstrucción es un acto procesal que consiste en la reproduc
ción artificial e imitativa de un hecho, en las condiciones en que se afirma
o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectuó o
pudo efectuar de un modo determinado(787).
Es considerado un medio de prueba mixto, en la medida que para
efectos de llevar acabo esta diligencia, se requiere una combinación entre
el reconocimiento judicial y la declaración de testigos, pues el Juez ve lo
que se reconstruye, y eso se hace a través de lo que los terceros dicen que
vieron en el lugar o en base a lo que el imputado refiere.
3.6.3.2. Finalidad
.La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito
se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás
pruebas actuadas(788).
Así, su finalidad es verificar si un acontecimiento ha podido suceder
y "si en efecto ha sucedido como se afirma" o se presume. Con él se inten
tará disipar las dudas existentes al respecto (surgidas ya sea de las versio
nes discordantes o contradictorias de los imputados, testigos, peritos, etc.,
o bien de otros elementos de juicio recogidos por la investigación)(789).
Con ello se tiene que, la reconstrucción del hecho requiere como
presupuesto inexcusable para su realización la concurrencia en la causa de
elementos probatorios de cualquier tipo, (declaraciones del imputado o de
testigos, las conclusiones de una pericia, inspección judicial, etc.) los que
aportarán datos que aun cuando puedan ser confusos o contradictorios en
tre sí, trazarán los lincamientos generales de la existencia del hecho o del
modo en que él se desarrolló(790).
(787) CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 143
(788) Art. 192, inciso 3.
(789) CAFFERATA ÑORES, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 145
(790) PALACIO, Lino Enrique. Ob Cit. p. 58 .
608
Sin el concurso previo de esos elementos probatorios no será posible

realizar la reconstrucción; pues ésta presupone, necesariamente, la indica
ción más o menos precisa del acontecimiento a reconstruir.
En tal sentido, la reconstrucción desempeña así, una verdadera fun
ción de control sobre la exactitud, posibilidad o verosimilitud de los ele
mentos de prueba ya incorporados por la investigación. Pero también se
podrá adquirir con ella nuevos datos probatorios, que confirmarán o elimi
narán los anteriores, y obtendrán verificaciones más precisas, cuando no
completamente nuevas(79,).
3.6.3.3. Participantes en el acto

Al igual que en la inspección judicial, esta diligencia debe realizarse,
de preferencia, con la participación de testigos y peritos. No obstante, están
además facultados a intervenir el imputado y el agraviado.
La presencia de los testigos será de mucha ayuda, en la medida que
mediante gestos, movimientos y demás expresiones, actúen reproduciendo
el suceso tal como lo han percibido. La participación de los peritos por
su parte, confiere mayor eficacia a la diligencia, en la medida que presen
ciando el desarrollo de la reconstrucción pueden ir asesorando científica
o técnicamente sobre la exactitud o verosimilitud respecto a la modalidad
del hecho o alguna circunstancia de él(792).
La norma señala que no se obligará al imputado a intervenir en la
diligencia, la misma que ha de desarrollarse con la mayor reserva posible.
Ello con la finalidad de no dificultar el desarrollo de la prueba y, principal
mente, preservar la diligencia de la irresistible curiosidad de terceros no
participantes, lo cual no sólo atentaría contra el secreto del sumario, cuan
do estuviere dispuesto, sino también contra la seriedad que debe rodear a
las actuaciones judiciales(793).
Por otro lado, en el caso de las víctimas, ante delitos contra la li
bertad sexual, no se exigirá la concurrencia de los agraviados menores
de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con
(791) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 174
(792) JAUCHEN Eduardo M. Tratado de la Prueba en Material Penal. Ob. Cit. p. 529
(793) Ibídem. p. 526.
609
su participación. De ello puede deducirse, que fuera de este supuesto, la

presencia del o los agraviados sí será obligatoria para el desarrollo de la
diligencia de reconstrucción.
Asimismo, de acuerdo con el NCPP se dispondrá que se levanten
planos o croquis del lugar y se tome fotografías o grabaciones o películas
de las personas o cosas que interesen a la causa. Con lo que se podrá orde
nar la colaboración de auxiliares en la diligencia.
4. PRUEBA ANTICIPADA Y PRE-CONSTITUIDA
4.1. Actos de aportación de hechos

Los actos de aportación de hechos, tal como su nombre lo señala,
tienen como finalidad introducir hechos al proceso(794) que luego serán va
lorados dependiendo de la etapa procesal en la que nos encontramos.
En ese sentido, tenemos que, forman actos de aportación de hechos:
los actos de investigación y los actos de prueba. Sin embargo, ambas cla
ses de actos, al realizarse en etapas distintas del proceso, poseen diferen
cias sustanciales en cuanto a su finalidad, que han sido reconocidas por el
NCPP 2004<795>.
Así, los actos de investigación, tal como lo señala nuestro código,
tienen como finalidad acreditar la existencia del hecho punible y demás
elementos para la preparación del juicio oral, si existe prueba suficiente;
mientras que los actos de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las
evidencias que permitan la formación de un convencimiento en el Juez
sobre los hechos afirmados: convicción judicial(796).
(794) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 369.
(795) Así, el Art. 325° del NCPP señala que: "Las actuaciones de investigación sólo sirven para
emitir resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia (...)" En el mismo
sentido, señala el Art. 393° del NCPP que: "El juez no podrá utilizar para la deliberación
pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio".
(796) De lo que se colige, otra diferencia; esto es, los actos de investigación son eficaces en la
medida que proveen de fundamento necesario para las resoluciones de imputación, medi
das cautelares, apertura del juicio oral y sobreseimiento. Los actos de prueba, son eficaces
si proveen de fundamento necesario para sentenciar.
610
De igual manera, en el ámbito doctrinal*797' y jurisprudencial17950

se ha reconocido que existen diferencias fundamentales entre actos
de investigación y actos de prueba, diferencias que no deben ser sos
layadas, a efectos de otorgarle la verdadera dimensión y alcance a la
asunción de éstas.
Por ejemplo, para MAIER(799) los actos de investigación tienen como
fin principal recolectar información para lograr la decisión del Estado acer
ca del enjuiciamiento o no de una persona, por lo tanto solo tienen valor
preparatorio y en ningún caso pueden fundar una sentencia. Señala el au
tor, que esto es así, en tanto que "el poder penal del Estado y la persecución
de los delitos se ejerce por el Ministerio Público y la Policía y, por ello
disponen de medios que son, jurídicamente, imposibles de equiparar, el
intentar acercarse a un proceso de partes dotando al imputado de faculta
des equivalentes a las del órgano persecutor, es un ideal -utópico aunque
plausible-". Finalmente, concluye que durante esta etapa de investigación,
el procedimiento de construcción de la verdad es autoritario porque es des
igual. A diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado
sí va poseer posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se
constituye un verdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio
procesal manifiesto, donde ambas partes procesales podrán probar sus di
chos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones de las actuaciones
que se realicen, para finalmente arribar en una sentencia dictada por un
tribunal imparcial que constituirá la síntesis del enfrentamiento de partes
llevado en el juicio oral.
[797) Ver: NICASTRO, Gian María. Sistema Procesal Italiano (en) DEL ARCO PALOMO, Andrés.
(Dir.) Sistemas Penales Europeos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002. p.
127: "la posibilidad de otorgarle la calidad de acto de prueba a un acto de investigación
significaría que se puede formar prueba de hechos que han sido recogidos sin oportunidad
de confrontación, por ello los actos de la fase preliminar no pueden convertirse automáti
camente en actos de prueba."
798) Así: DEL ARCO PALOMO,, Juan Manuel. El Derecho de Defensa en la Fase de Instrucción
del Proceso Penal en la Doctrina del Tribunal Constitucional. (En) COLMENERO MENÉN-
DEZ, Miguel. (Dir.) Constitución y Garantías Penales. Consejo General del Poder Judicial.
Madrid. 2004. p. 206; al analizar el derecho de defensa en la fase de instrucción, señala
que el Tribunal Constitucional Español ha reconocido explícitamente que en dicha etapa
no se practican actos de prueba, porque para que un acto adquiera la calidad de prueba
tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediación, contra
dicción, oralidad y publicidad que son consustanciales a la etapa de juzgamiento.
799) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 578 y ss.
611
Consideraciones similares lo encontramos en BINDER(800) quien nos

dice que en tanto el proceso penal se estructure sobre las garantías del
juicio previo, entendiendo esta garantía como que ninguna persona puede
ser condenada sin un juicio previo donde se presente la prueba, la primera
fase del proceso penal es "preparatoria" en la medida que su finalidad es
solamente recolectar los elementos que servirán para probar la imputación
en el juicio por lo que no valen aún como prueba; diferenciando de ese
modo los actos de investigación de los actos de juzgamiento.
A pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia de la República del
Perú, el primero de diciembre del 2006 emitió una jurisprudencia vincu
lante que resulta discutible a la luz del sistema acusatorio ya que otorga ca
lidad de prueba a simples actos de investigación -declaración instructiva—,
lo cual es incorrecto y juega en contra de las garantías de los acusados por
que lo actos de investigación no se encuentran rodeados de los principios
que inspiran el juicio oral (inmediación, contradicción, publicidad) y por lo
tanto no pueden fundamentar válidamente una sentencia.
Sin embargo, existen determinadas circunstancias en que no se pue
de negar la posibilidad de que las diligencias de investigación puedan ser
tenidas en cuenta como material para formar convicción, pero estos su
puestos deben ser interpretados a la luz de las garantías proclamadas por
la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos y
deben realizarse en la medida de lo posible respetando los principios de
inmediación, concentración, publicidad y oralidad.
En ese sentido, Manuel MIRANDA ESTRAMPES nos dice que, estas ex
cepciones deben tener un fundamento o justificación que pueda calificarse
de razonable y no arbitrario'80". Por ejemplo, no es posible esperar a la
realización del juicio del oral cuando el testigo se halla en situación médica
crítica; pues, podría perderse el valioso testimonio de este.
Y con relación a cuál es el procedimiento para que un acto de in
vestigación que ha sido obtenido de manera unilateral, sin posibilidad de
(800) BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2da edición, 3ra reimpre
sión. Ad. Hoc. Buenos Aires. 2004. p. 27 y ss.
(801) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en el
Juicio Oral, (en) RENGIFO MARÍN, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial
jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 94
612
contradicción adquiera la calidad de acto de prueba dice que tiene que

ser incorporado al debate, es decir, al Juicio Oral, el que se inspira en los
principios de inmediación, identidad física del juzgador, concentración y
continuidad, posibilitando la participación y oportuna contradicción de to
dos los sujetos que de alguna forma tengan un interés legítimo que quieran
satisfacer.
Es decir que los actos que no cumplan con estas garantías no deben
de reputarse legítimos para condenar, sin embargo, en el proceso penal
-por la razonabilidad- existen actos de investigación que tienen valor de
prueba a pesar de no haberse actuado en el juicio oral, estos son los casos
de la prueba anticipada y la prueba pre-constituida.
4.2. Prueba anticipada

La prueba anticipada consiste en aquella prueba que se realiza en
un momento anterior al juicio oral motivado ya sea por la imposibilidad
material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa imposi
bilidad.
La doctrina no concilia cuál es el momento anterior específico de
aplicación de la prueba anticipada y en ese sentido hay una postura que
sostiene que la prueba anticipada se puede acordar bien por el juez de la
investigación, bien por el órgano judicial sentenciador; para ellos, la prue
ba anticipada sumarial se integra por aquellas diligencias sumariales de
difícil o imposible reproducción en el acto del juicio oral y en cuyas prác
ticas se observan las garantías de defensa y contradicción que presiden la
realización de la prueba en la vista oral.
Pero por el contrario hay otro sector que restringe mucho más ese
momento anterior al juicio oral propiamente a la audiencia oral, y señala
que la prueba anticipada es aquella que se practica antes de la vista oral,
pero siempre durante la etapa del plenario, según esto, la prueba anticipada
no tiene sentido en la fase sumarial o de investigación sino que requiere la
previa conclusión de la etapa sumarial.
En ese sentido Manuel MIRANDA ENTRAMPES señala que la prueba
anticipada presupone siempre el inicio del proceso penal propiamente di
cho y; la formulación, en los escritos de conclusiones provisionales, de las
afirmaciones de hecho que van a constituir objeto de la prueba durante la
613
fase sumarial o de instrucción no son actos de prueba, solamente actos de

investigación, esto porque en España después de las actuaciones proba
torias realizadas en el juicio, el Fiscal tiene que emitir sus conclusiones
definitivas y porque no hay claramente diferenciada una etapa intermedia
igual que sucede en nuestro país. Por ello el autor define a la prueba anti
cipada como aquel que tiene lugar, una vez concluida la instrucción suma
rial, durante la fase del plenario y antes del inicio de las sesiones de juicio
oral motivado por la imposibilidad material de que pueda llevarse a efecto
durante la vista oral(802).
Nuestro nuevo código procesal 2004, como vamos a desarrollarlo, no
es tan rígido, admite también como prueba anticipada aquella prueba que
se actúa en una audiencia en la investigación preparatoria o en audiencia
en la etapa intermedia, siempre ante el juez de la investigación preparato
ria, y que corresponde a pruebas obtenidas en la etapa de la investigación
preliminar o investigación preparatoria que no van a poder llegar ajuicio.
El nuevo código procesal penal al regular la prueba anticipada y al
señalar que su actuación debe realizarse en la audiencia preliminar, ha
distinguido claramente los actos de investigación y la prueba propiamente
dicha, de acuerdo con ello Manuel MIRANDA ESTRAMPES(803) señala que se
debe distinguir los actos de investigación y los actos de prueba, refirién
dose a los primeros señala que se practican durante la fase de instrucción
preliminar, y los segundos tienen lugar en el juicio oral y presuponen la
formulación de las afirmaciones de los hechos que van a constituir su ob
jeto. Por consiguiente, hablar de prueba anticipada durante la fase de ins
trucción es un contrasentido, por cuanto aun no se ha formulando las afir
maciones fácticas que constituirían su objeto. Los actos de investigación lo
que posibilitan en realidad, es la formulación de tales afirmaciones; quizás
la confusión radique en calificar como prueba anticipada a todas aquellas
diligencias sumariales practicadas contradictoriamente, sin embargo, ello
no autoriza a equiparar la función y la naturaleza de ambos tipos de actos.
Dejando planteado ello queremos iniciar el tratamiento normativo que le
da nuestro código a la prueba anticipada.
(802) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en el

Juicio Oral. Ob. Cit. p. 96
(803) Ibídem.
614
El NCPP 2004 establece que la prueba anticipada se llevará a cabo

durante la investigación preparatoria, pero también podrán realizarse du
rante la etapa intermedia; y se llevará a cabo a solicitud del Fiscal o de los
demás sujetos procesales, asimismo establece los supuestos en que podrá
instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de prueba an
ticipada, que son los siguientes:
a. Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos
con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar
que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave
impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas
o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan
falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate peri
cial cuando éste sea procedente.
b. Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos
del literal anterior, cuando entre lo declarado por el imputado y lo
declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contra
dicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se
realizará el careo. De igual manera procede el careo entre agraviados
o entre testigos o éstos con los primeros. No procede el careo entre
el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que
quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente.
c. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su na
turaleza y características deben ser considerados actos definitivos
e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio. Estos tipos de actos no son actos de prueba
anticipada en estricto.
En cuanto al trámite que se debe seguir para solicitar la actuación de

la prueba anticipada:
La solicitud de prueba anticipada se presentará al Juez de la Inves
tigación Preparatoria en el curso de esta fase investigativa o hasta
antes de remitir la causa al Juzgado Penal.
Esta solicitud precisará la prueba a actuar, los hechos que constitu
yen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el
juicio.
615
También indicarán el nombre de las personas que deben intervenir

en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su
actuación en el juicio.
La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales constitui

dos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público asistirá obli
gatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente
fiscal para su examen inmediato, por el Juez, en ese acto.
Corroborando que la prueba anticipada requiere la inmediación de
Juez y de los sujetos procesales, el código procesal ha previsto que para
que se lleve a cabo la contradicción, el juez está obligado a correr traslado
por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus conside
raciones respecto a la prueba solicitada.
El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prue
ba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En
casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el Juez dispondrá
que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro in
minente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admite dila
ción, a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado
alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que contro
le el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa.
La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada es
pecificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y
la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no
podrá ser antes del décimo día de la citación. Se citará a todos los sujetos
procesales, sin exclusión. Y si se trata de la actuación de varias pruebas,
se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que su realización resulte
manifiestamente imposible.
El nuevo código establece que la audiencia de prueba anticipada se
desarrollará en acto público y con la necesaria participación del Fiscal y
del abogado defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese
acto se nombrará uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba
pueda esperar su práctica. La audiencia, en este último caso, se señalará
necesariamente dentro del quinto día siguiente, sin posibilidad de aplaza
miento.
616
Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente y ten

drán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la
audiencia y las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas
para el juicio oral. Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma
audiencia, puede ser aplazada al día siguiente hábil, salvo que su desarrollo
requiera un tiempo mayor.
Así pues la prueba anticipada se justifica cuando por ejemplo el tes
tigo tiene que ausentarse a larga distancia del lugar donde se va desarrollar
el juicio o por existir motivo que hiciere temer la sobrevivencia del testigo
por padecer una enfermedad grave, su incapacidad física o mental o algún
otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que se
reciba su declaración anticipadamente. La anticipación de prueba durante
la etapa de investigación debe reunir las mismas condiciones de contra-
dictoriedad que el juicio oral, de manera que el examen y contra examen
del testigo se hará por parte del Fiscal y del abogado defensor, como si se
hubiera hecho en la audiencia.
4.3. Prueba preconstituida

Si bien el nuevo código procesal no menciona expresamente a la prue
ba preconstituida, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aquella
prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para
nada la figura de un juez y que por su naturaleza y características deben
ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan acabo
durante la investigación preliminar o la investigación preparatoria y no es
posible postergar su realización hasta la realización del juicio
En ese sentido también se pronuncia SAN MARTÍN CASTRO(804) al se
ñalar "los supuestos de prueba anticipada están acabadamente identifica
dos en el artículo 242° NCPP. No lo están en cambio los supuestos de
prueba preconstituida, pero pueden deducirse de lo dispuesto por el art.
383°, apartado 1), literal d) y e), del NCPP. Se trataría en primer lugar, de
las declaraciones recibidas mediante exhorto, por imposibilidad de concu-
(804) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ponencia presentada para el Congreso Internacional de Derecho
Procesal Penal, organizada por la Universidad SAN MARTÍN de Porres. Lima 2005. p. 2.
617
rrencia de los órganos de prueba al acto oral - e n este rubro también podría
incorporarse la denominada "prueba trasladada", es decir, la actuada en
otro proceso-; en segundo lugar, de las denominadas "diligencias objeti
vas e irreproducibles" levantadas por el Juez, Fiscal o Policía, verbigracia:
actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje
hallazgo, incautación y allanamiento entre otras
GOMÉZ ORBANEJA define a la prueba preconstituida como aquella en
el que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba
mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada afinde
comunicar al Juez por ese medio sobre la existencia del hecho representado
que constituye el thema probandum. Entonces; para este autor, la prueba
preconstruida preexiste al proceso, que se prepara antes del mismo proce
so con el propósito de acreditar en el futuro la existencia de una relación
jurídica y se señala que suele identificarse con la prueba documental(805).
Al respecto SÁNCHEZ VELARDE(806) señala que la prueba preconstituida
en materia procesal penal son los elementos que preexisten al proceso o
reobtienen como consecuencia de los actos investigativos, sobre todo de
las diligencias iniciales, y solo podrán convertirse en actos de prueba si se
reproducen en el juicio oral y se someten al contradictorio, lo que creemos
nosotros equipararía a la definición de prueba anticipada.
La prueba preconstituida no se caracteriza por la presencia de la con
tradicción y la irreproducibilidad, supuestos que sí son presupuestos de la
prueba anticipada, pues al tener lugar antes del inicio del proceso no inter
viene ningún órgano jurisdiccional. Por ejemplo, documentos que ante la
eventualidad de un ulterior proceso, les permita demostrar la existencia de
la relación jurídica. Por ello enfáticamente algunos proponen el destierro de
la prueba preconstituida del proceso penal, porque lo que hace es, de modo
distorsionador y superfluo, admitir como pruebas diligencias sumariales.
En ese sentido, la prueba preconstituida representa una prueba que
no debe ser valorada en el proceso penal por llevarse a cabo sin la inter
vención de un órgano jurisdiccional y por tener lugar antes del inicio del
proceso, afectándose de esta forma el principio de inmediación y contra
dicción.
(805) Citado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. Cit. p. 97

(806) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 662
618
ARSENIO ORÉ siguiendo la misma línea señala que la prueba pre-

constituida se desarrolla sin la necesaria intervención del Juez, y por lo
general se practica antes del inicio del proceso penal, consiste en el recojo
de evidencias o la custodia de las fuentes de prueba, y está muy vinculada
a las situaciones de flagrancia(807).
Atendiendo a lo señalado por ASENCIO MELLADO (citado por SAN
MARTÍN CASTRO) elevar a la categoría de norma, que solo tiene la consi
deración de prueba, la practicada en el juicio oral -la prueba plenaria-,
puede dar lugar a situaciones de absurdo o desamparo social y de la propia
defensa, razón esta por la que la totalidad de las legislaciones extranjeras
establecen excepciones derivadas de la necesidad de satisfacer plenamente
tales intereses'8085.
En ese sentido estamos de acuerdo cuando SAN MARTÍN CASTRO, ci
tando a diversos autores condiciona la anticipación y la preconstitución
probatoria a que se presenten dos requisitos materiales: a) el carácter de
irreproducible de la actuación y b) objetividad de su documentación, se
ñalando (citando a GIMENO SENDRA) que el cometido concreto de la prueba
sumarial, anticipada o preconstituida, es tanto la práctica de un acto de
prueba, como la guarda o la custodia de las fuentes de prueba, y que la
irrepetibilidad - o en palabras del NCPP, lo irreproducible- del hecho im
porta la fugacidad del objeto sobre el que recae y, por tanto, que no ha de
poder ser reproducido el día de la celebración del juicio en idénticas cir
cunstancias, de suerte que razones de urgencia impelen a realizarlo, esto
es, la previsible imposibilidad real -en términos razonables- de su práctica
en el juicio oral (...), certidumbre de que, en palabras de ASENCIO MELLADO,
el acto no va poder ser reproducido plenamente y con garantías de integri
dad en el juicio oral. La objetividad de una diligencia sumarial requiere se
levante un acta de constancia que describa puntual y pormenorizadamente
lo que se suceda, se descubra o surja en la misma; debe reflejar fielmente
determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa, aclara MO
RENO CATENA(809).
(807) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 426.
(808) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. "Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros
e Intervenciones Corporales". Ob. Cit. p. 2
(809) Ibídem. p. 3.
619
Pero el hecho que se admita la introducción de pruebas preconstitui-

da, por su irreproducción y su objetividad, no quiere decir que su incor
poración para ser valorada no está sujeta a una posible contradicción del
acta o documento, y que para su actuación no se necesite la autorización
o ratificación del juez de la investigación preparatoria, sino mas bien que
debe ser actuada respetando la legalidad y contar con la participación de
las partes en su actuación.
De todo lo dicho podemos decir que la prueba preconstituida y la
prueba anticipada, vista desde la perspectiva de excepción al principio de
inmediación con relación a la prueba, debe ser valorada cuando se cumple
los requisitos legalmente establecidos para su actuación y deben interpre
tarse siempre de manera restrictiva, ya que la regla principal de todo pro
cedimiento acusatorio es que las pruebas que sirvan de sustento de valo
ración para emitir una sentencia sean pruebas debidamente actuadas en el
juicio oral bajo la vigencia de los demás principios que la informan.
5. RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y BÚSQUEDA DE PRUEBAS

Algunos autores señalan que las medidas que importan restricción
de derechos son medidas propias de un modelo inquisitivo, donde el impu
tado era considerado como un mero objeto o fuente de prueba, sin embar
go, adoptar un modelo procesal acusatorio no quiere decir que no tengan
cabida este tipo de injerencias, siempre que se cuente con garantías esta
blecidas ante la grave afectación de un derecho fundamental no previsto
en la ley(8,0).
ETXEBERRIA señala al respecto que, producto del pensamiento liberal,
la condición del imputado ha cambiado, concibiéndolo ahora como sujeto
procesal con derechos, cargas y obligaciones; y además, que aquel pueda
ser considerado objeto de una serie de actuaciones en los que el poder pú
blico ejerce sus potestades de coerción más directas o inmediatas(8,1).
(810) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 124. Señala que, por un lado, el in
culpado es objeto de la coerción estatal en cuanto que ha de soportar sobre sí el proceso
penal y en determinados casos ha de tolerar contra su voluntad masivas injerencias en su
libertad personal o en su integridad corporal.
(811) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Las Intervenciones Corporales: Su Práctica y Valora
ción Como Prueba en el Proceso Penal. Inspecciones Registros y Extracción de Muestras
Corporales. Editorial Trivium. Madrid 1999. p. 25.
620
Ahora bien, la restricción de derechos comprende una serie de di

ligencias útiles para la comprobación del delito y para la búsqueda de
elementos probatorios que permitan tener un mejor conocimiento de los
hechos acontecidos, para que esto se realice es necesaria la restricción de
derechos fundamentales relativos. En ese sentido, el NCPP establece las
medidas coercitivas de restricción de derechos en dos casos: a) con fines
de esclarecimiento y b) con fines de prevención (riesgos de fuga, de oculta-
mientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculización
de la verdad, etc.)
En ambos casos se deben respetar los principios de intervención in
diciaría y proporcionalidad; el primero se fundamenta en la existencia de
suficientes elementos de convicción para suponer la participación del suje
to en la investigación de conductas delictivas, por ello, no se puede aceptar
intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y sólo son suscep
tibles de restricción aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza
lo permiten en el marco de la investigación del delito, y el segundo atiende
a que solo se pueden restringir los derechos fundamentales en la estricta
medida en que fuera inevitable para amparar intereses generales(812).
En ese sentido, además se deben respetar otros principios y requisi
tos, así para la adopción de esta medida debe respetarse el principio de lega
lidad procesal que establece que toda restricción a derechos fundamentales
para ser legítima debe estar prevista legalmente en la propia constitución
o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes
constitucionales protegidos.
De acuerdo con ello, la ley ordinaria debe desarrollar las garantías
de ejecución de la restricción como la fiabilidad del medio utilizado, la
integridad de la persona investigada, la dirección del fiscal en su eje
cución inicial cuando medie peligro en la demora, la intervención de
personal técnico habilitado, el respeto del derecho de defensa, el control
judicial ulterior y permanente y la previsión de remedios jurídicos per
tinentes.
(812) El Tribunal Constitucional en la STC núm. 10-2002-AI/TC DEL 3.1.2003, señala que la
intimidad e integridad corporal no son derechos absolutos y por ello en determinada cir
cunstancia ante razones de interés general son susceptibles de ser limitados o restringidos
pero que esa restricción encuentra su límite en la dignidad de la persona.
621
A su vez, es necesario precisar que estas medidas deben ser adopta

das con la observancia de principios como idoneidad -entendiendo como
la causalidad, conexión directa o indirecta de las medidas en relación con
sus fines-, necesidad -que implica "alternativa menos gravosa", es decir,
que no se habría podido elegir un medio distinto igualmente eficaz, que
no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al respecto se establece que
la proporcionalidad en la gravedad de la lesión y la trascendencia de sus
razones justificativas han de estar en adecuada proporción al derecho fun
damental afectado.
Estas diligencias, en algunos casos, necesitarán de orden judicial
para su actuación, sin embargo, en otros que implican menor afectación, el
Fiscal puede autorizar su actuación con cargo a que solicite confirmación
del Juez de la investigación preparatoria, por otro lado, en beneficio del
afectado se ha previsto el reexamen de la diligencia en audiencia, en la
cual resolverá el Juez de la investigación preparatoria sobre la idoneidad y
necesidad de la afectación.
Similar regulación contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la
cual señala que ante la existencia de peligro, por el retraso que pudiera
perjudicar el éxito de la investigación, el Fiscal puede ordenar una serie de
diligencias cuya competencia ordinaria se reserva al Juez. En estos casos
el Ministerio Fiscal podrá:
i) Ordenar la investigación corporal del inculpado para la connota
ción de hechos que fueran de importancia para el proceso, como por
ejemplo, las extracciones de sangre (81.a.2 StPO).
ii) Ordenar la autopsia y la exhumación del cadáver (87.4 StPO).
iii) El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio
de prueba para la investigación (98 StPO).
iv) La intervención de las comunicaciones postales y telefónicas, dili
gencia que carecerá de validez sino fuere aprobada por el juez en el
plazo de tres días (100 a y b StPO).
v) La realización de fotografías y el registro de imágenes (100 c y d
StPO).
vi) Acordar la práctica de registros domiciliarios (105.1 StPO).
622
vii) El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a través de hechos

delictivos, así como los instrumentos y el producto de los delitos
(lllb-lllnStPO).
viii) Adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de penas que afec
tan al patrimonio (43a del Código penal), introducidas en la ley para
la lucha contra la delincuencia organizada ( 111°.3 StPO), en cuyo
caso se debe solicitar la autorización del juez en el plazo de una se-
mana(8l3).
5.1. Control de identidad policial

Como primer nuevo mecanismo que se le otorga a la Policía en pro
de una investigación más eficaz, tenemos el control de identidad policial,
con el que se busca conocer la identidad de las personas que se encuentran
vinculadas directa o indirectamente con los hechos que se están investi
gando, se debe de tener en cuenta que no solo está encaminada a identificar
a imputados sino también a testigos.
Los presupuestos para que la Policía tome esta decisión son: 1. que
debe actuar dentro del marco de sus funciones, 2. que resulte necesario
para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de
un hecho punible.
Estas circunstancias que van a determinar adoptar tal decisión, jus
tifica que no se requiera orden del Fiscal o del Juez, no se trata entonces
como señala SÁNCHEZ VELARDE que a cualquier efectivo se le ocurra inter
venir a una persona y solicitarle sus documentos porque sospecha de un
delito, pues esta intervención está siempre dentro del marco de una inves
tigación^1^.
Este mecanismo está diseñado como control policial inmediato y
está justificado en la necesidad de la actuación policial urgente con fines
investigatorios, y donde cabe observar una serie de reglas establecidas en
los artículos 205° y 206° del NCPP.
(813) PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAMS PEREA, Inmaculada. Ob. Cit. p. 83 y 84.

(814) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 91.
623
La identificación se realizará en el lugar en que la persona se en

contrare, por medio del correspondiente documento de identidad, se
deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para
encontrarlo y exhibirlo, a su vez el intervenido tiene derecho a exigir
al policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está
asignado; y si en este caso se constata que su documentación está en
orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del
lugar.
Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado
a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle
su vestimenta, equipaje o vehículo, de esta diligencia específica se
levanta un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediata
mente al Ministerio Público.
En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad,
según la gravedad del hecho investigado o el ámbito de la operación
policial practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia po
licial más cercana para exclusivos fines de investigación. Se podrá
tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra al
guna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de
la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de
las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos, el intervenido no
podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contactos
con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un fa
miliar o con la persona que indique.
Siempre que sean necesarias para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificación, se pueden tomar fotogra
fías del imputado, sin perjuicio de tomar sus huellas digitales, inclu
so contra su voluntad, y efectuar en él mediciones y otras medidas
semejantes, de este hecho se levantará un acta.
Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes de un delito cau
sante de grave alarma social, y para la incautación de instrumentos,
efectos o pruebas del mismo, la Policía podrá establecer controles en
las vías, lugares o establecimientos públicos -en la medida indispen
sables a estos fines- al objeto de procedimiento, a la identificación de
las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los
vehículos y al control superficial de los efectos personales, con el fin
624
de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos

o peligrosos.
La Policía abrirá un libro de registro de controles policiales públi
cos; el resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se
pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Público.
5.2. La videovigilancia
Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigacio
nes por parte de la Policía, se ha establecido la diligencia de video vigilan
cia, que es realizada por los efectivos policiales, ya sea por delegación o a
solicitud del Fiscal, pero en cualquier caso requiere previa autorización del
este, y consiste básicamente en la realización de toma de fotografías.
La aplicación de esta no es irrestricta, pues para su ejecución es nece
sario que se cumplan determinados presupuestos, en ese sentido se estable
ce que la utilización de este mecanismo está diseñado para ayudar a la in
vestigación de delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas.
En ese contexto, está permitido que, sin conocimiento del afectado
real y previa autorización fiscal, la Policía realice:
a. Tomas de fotografías y registro de imágenes y,
b. Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalida
des de observación o para la investigación del lugar o residencia del
investigado.
Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resul
ten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la
investigación resultare menos sospechosa o cuando se vería seriamente
dificultada por otros medios.
Hay que tener en cuenta que no solo se requerirá autorización fiscal
cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de
inmuebles o lugares cerrados, sino también autorización judicial.
5.3. Pesquisas
Esta actividad es realizada estrictamente por la Policía por sí o por
orden del Fiscal, pues le permite realizar inspecciones encaminadas a la
625
búsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con el

hecho delictivo que se investiga, pues la pesquisa tiene por objeto compro
bar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos mate
riales que hubiere, de utilidad para la investigación (Art. 208°).
Esta diligencia se realizará:
a. Cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontra
ran rastros del delito,
b. Se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o al
guna persona prófuga, es ahí donde procede la inspección, esta pes
quisa tiene por objeto esencial no solo comprobar el estado de las
personas, sino también de lugares, cosas, los rastros y otros efectos
materiales que hubiere de utilidad para la investigación.
De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido y,
cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales
útiles.
Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han des
aparecido o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando
consignar el anterior, el modo, tiempo, y causa de su desaparición y altera
ción, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento.
La ley establece que de ser posible se levantará plano de señales, descrip
tivos y fotografías y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al
efecto.
Otra facultad que se le encomienda a la Policía que realiza la pesqui
sa, ya sea de oficio -con inmediata comunicación del Fiscal- o por orden
del fiscal, es que si resulta necesario, podrá disponer que durante la dili
gencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca
cualquier otra, esta diligencia solo podrá durar cuatro horas, luego de la
cual, se debe recabar inmediatamente orden judicial para extender en el
tiempo la presencia de los intervenidos.
Dentro de las pesquisas que puede realizar la Policía, está el registro
de personas, la cual se realiza al existir razones fundadas para considerar
que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados
con el delito, pero antes de su realización se invitará a la persona a que
exhiba o entregue el bien buscado, si el bien no se presenta, no se proce-
626
derá al registro, salvo que se considere útil proceder afinde completar las
investigaciones.
Hay que precisar que este registro se efectuará respetando la digni
dad de la persona y, dentro de los límites posibles del pudor de la persona,
corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido,
salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación, el registro
puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino
también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado, en ese sen
tido, se prevé que antes de iniciar al registro, se expresará al intervenido las
razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse
asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se
pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.
Esta diligencia es lo que se denomina en España "el cacheo", con
sistente en actuaciones externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria,
cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en sí un
registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho ordenamien
to lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestión superada por
nuestro nuevo código procesal, el que lo regula por separado atendiendo a
la intensidad de afectación^15).
Anota ETXEBERRIA que también se diferencia el cacheo de la inter
vención corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza
eminentemente preventiva de frente a la consideración de las intervencio
nes corporales como diligencias de investigación postdelictuales(816).
¿Por qué se salta de frente a la retención y detención?, me parece que
sería conveniente que se haga referencia breve a estas diligencias.
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA señala que dentro de las diligencias prac
ticables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o
medios de prueba que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros,
resulta distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominante
mente afectado al acordar su práctica y su realización:
(815) ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco. Ob. Cit. p. 40.

(816) Ibídem. p. 44.
627
a. En una primera clase de actuaciones están las denominadas inspec

ciones y registros corporales, esto es, aquellos que consisten en cual
quier género de reconocimiento del imputado o de circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o para el descubrimiento
del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a la
integridad física, al no producirse, por lo general lesión o menoscabo
del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a
la intimidad corporal si recaen sobre las partes intimas del cuerpo o
inciden en la privacidad(8l7).
b. Como segunda clase de actuaciones están las llamadas por la doc
trina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la
extracción del cuerpo de determinados elementos externos o inter
nos para ser sometidos a informe pericial o en su exposición a radia
ciones, con objeto también de averiguar determinadas circunstancias
relativas a la comisión del hecho punible o la participación en el del
imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el de
recho a la integridad física, en tanto implica una lesión o menoscabo
del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa(m).
5.4. Intervención corporal

Las intervenciones corporales consisten en la utilización del cuerpo
del propio imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de
investigación y comprobación de los delitos, GONZÁLES CUELLAR DE SERRA
NO, con mayor exactitud define que son aquellas medidas de investigación
que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su
consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin
de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en
relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con
el fin de encontrar objetos escondidos en él(8,9).
De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un ám
bito muy personal y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a
(817) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Editorial
Akal/Iure. [s.a.]. p. 319.
(818) Ibídem.
628
través de una resolución judicial motivada(820) se podrá ordenar realizar

una intervención corporal del imputado, es decir por orden del Juez de la
investigación preparatoria y debe ser realizada para establecer hechos sig
nificativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, sólo con esta finali
dad y aun sin el consentimiento del imputado. En ese sentido, la interven
ción puede comprender la realización de pruebas de análisis sanguíneos,
pruebas genético moleculares u otras intervenciones corporales, así como
exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro pro-
fesionalespecializado, hay que advertir que en resguardo de la salud del
intervenido la ley prevé que esta diligencia se realizará solo cuando no se
tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual
si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial.
Como señala LÓPEZ BARJA DE QUIROGA(82,), mediante el derecho a la
integridad física, lo que se protege es el derecho de la persona a la inco
lumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en
su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de
(820) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 317. Al respecto podemos citar Jurispruden
cia del Tribunal Constitucional Español que señala "Según una muy reiterada doctrina
Constitucional, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC 26/1981, funda
mento jurídico 15- es de observancia obligada proceder a la limitación de un derecho
fundamental - STC 13/1985, fundamento jurídico 2a- y bien se comprende que le respeto
de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el
derecho - STC 62/1982, fundamento jurídico 2°-, pues solo tal fundamentaron permitirá
que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón
que justifico, ajuicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental. Es eviden
te que no se atuvo a estas exigencias la decisión que aquí se impugna. La providencia e 21
de noviembre de 1986 fue- como corresponde, por lo general, a su forma- una resolución
inmotivada, y ello a pesar de que, según queda dicho, toda decisión judicial que restrinja
o limite derechos fundamentales deba ser adoptada con la correspondiente fundamenta-
ción, exigencia constitucionalista que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por lo
demás, vigente art. 141 de la LECrim, al requerir la forma de auto y la motivación consi
guiente, para las resoluciones que decidieran puntos esenciales que afecten de una manera
directa a los procesados, referencia, esta última, que se ha de considerar comprensiva del
imputado cuando se trata de afectar al ámbito de sus derechos fundamentales. El mandato
judicial para que la actora se sometiera a un examen médico forense se presentó, ya por
esta carencia de motivación, como una decisión ajena a toda ponderación de la necesidad
de la medida y de su proporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se
acordó limitar, pues tal mandato se formuló en el cuerpo de un exhorto que tan solo in
dicó, en lo que aquí importa, "se interesa que sea reconocida ( l a actora), por el médico
forense sobre dicho extremo".
(821) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. p. 318.
629
que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto

es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para
la salud supone un plus de afectación, mas no es condición sine qua non
para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la
integridad física.
En atención al derecho a la intimidad, en mayor medida y a la in
tegridad física en menor grado, el nuevo código prevé que si el examen
corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen
lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe
ser realizada por otra mujer o un familiar, y en cuanto a la afectación, esta
debe ser proporcional con la que se pretende encontrar y en ninguna forma
debe causar un daño grave a la salud.
En cuanto a la resolución que autoriza la intervención corporal,' se
ñala SAN MARTÍN CASTRO, que las intervenciones corporales están sujetas a
mandamiento judicial, por el Juez de la investigación preparatoria. Como
tal, son acordadas durante la investigación preparatoria; a estos efectos,
esta etapa está integrada por los actos iniciales o diligencias preliminares
y posteriormente por la investigación preparatoria propiamente dicha, que
se inicia con la expedición por el Fiscal de la denominada "disposición
de formalización" (...) que se comunica al Juez de la investigación prepa
ratoria. Por consiguiente, no hace falta exigir, para la realización de una
intervención corporal, la disposición de formalización y la respectiva co
municación al Juez competente; sólo que el Fiscal la solicite, y para hacerlo
es claro que hace falta que estén en curso las denominadas "diligencias
preparatorias", cuyo inicio no está sujeto a formalidad alguna; la propia
comunicación de la Policía acerca de una incidencia que amerita la realiza
ción de una intervención corporal, sujeto al cumplimiento de los principios
de intervención indiciaría y de proporcionalidad, es suficiente para que el
Fiscal decida la iniciación de las "diligencias preparatorias" y pueda solici
tar la medida de intervención corporal(822).
El Fiscal podrá también ordenar la realización de ese examen si el
mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no pue-
(822) SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 15.
630
de esperar la orden judicial, en ese caso, el Fiscal instará inmediatamente

a la confirmación judicial.
La diligencia se sentará en acta. En esta diligencia estará presente el
abogado defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación
correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudi
que si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una
persona de confianza del intervenido siempre que pueda ser intervenido en
ese acto.
El Ministerio Público o la Policía Nacional, sin orden judicial po
drán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas
extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio
para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no
la considere riesgosa, en caso contrario pedirá la orden judicial, para lo
cual se contará con previo dictamen pericial que establezca la ausencia del
peligro en la intervención.
En cuanto a la realización de la intervención corporal de otras perso
nas distintas al imputado, se prevé que estas podrán ser examinadas, aun
sin su consentimiento, solo en consideración de testigos, siempre que deba
ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su
cuerpo determinada huella o secuela del delito, también establece que en
otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de des
cendencia y la extracción de análisis sanguíneo, sin el consentimiento del
examinado, son admisibles para la averiguación de la verdad.
Conforme con lo que señala ETXEBERRIA respecto del imputado, sien
do presunto autor de los hechos, se han de proceder con suma cautela al
resultar afectados un amplio abanico de derechos de carácter fundamental;
las precauciones y las deferencias han de intensificarse al máximo cuan
do se trata de personas ajenas a los hechos o de las víctimas, es por ello
que señala el autor que no se puede hacer una referencia simple a terceras
personas como posibles destinatarios de medidas tan gravosas, sino que
es deseable la adopción de criterios precisos para estrechar al máximo el
círculo de posibles afectados por estas diligencias para evitar que sufran
menoscabos innecesarios personas que no sean imprescindibles a la inves-
tigación(823).
631
En cuanto al examen corporal para la prueba de alcoholemia, la poli

cía ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inme
diata intervención como consecuencia de la comisión del delito mediante
la conducción de vehículos, podrá realizar comprobaciones de tasas de al
coholemia en aire aspirado; si el resultado de la comprobación de la prueba
de alcoholemia es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes
de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancias
prohibidas, el intervenido será retenido y conducido al centro de control
sanitario correspondiente en aras de realizar la prueba de intoxicación en
sangre o en otros fluidos.
Hay que notar que nuestra legislación no ha previsto que la inter
vención corporal se realice con empleo de la fuerza física como elemento
coercitivo para ser efectivo el mandato en el que se ordena la práctica de
esta diligencia.
SAN MARTÍN CASTRO señala que las notas que justifican la prueba
de alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán entre
otras:
a. Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un
accidente de tránsito,
b. Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conduc
ta que permitan advertir que se está bajo la influencia de bebidas
alcohólicas o de otras sustancias prohibidas, y
c. Cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito(824).
5.5. Allanamiento
Este tipo de diligencia solo se realizará, en principio, con resolución
judicial y tiene por finalidad el ingreso de la Policía a una casa o inmueble
con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, también
para incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Esta ley proce
sal ha previsto que el Fiscal puede solicitar el allanamiento y registro do
miciliario de una casa habitación, casa de negocios, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar
(824) SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e
Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 20.
632
cerrado, siempre que le sea previsible que le será negado el ingreso en el

ejercicio del acto de su función a un determinado recinto.
Es así que el Fiscal fuera de los casos de flagrancia de delito o de
peligro inminente de su perpetración y siempre que existan motivos razo
nables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida,
o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investiga
ción, solicitará allanamiento(825).
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave
constitucional'la posible comisión de un delito como motivo para la reali
zación de esta diligencia, pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso
"El Polo", no existía mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de
la comisión de un delito:
"Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Gio-

vanna Marilú Anaya Salvarte y María Delia Marino no son razona
bles; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en
cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio
no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justificativos
podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consi
guiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad do
miciliaria en supuestos excepcionales y calificados- el artículo dos
parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. "A la inviolabili
dad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investiga
ciones o registros sin autorización de la persona que la habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración (...)"; que es así que la irrupción de las autoridades en
un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo pue-
(825) Una práctica constante es usar el consentimiento del titular del domicilio como otro requi
sito fuera de los casos deflagranciao de mandato judicial, habilitador de esta restricción
de derechos, como señala RODRÍGUEZ SOL: "una realización de registro domiciliario con
ausencia deflagranciadelictiva (en términos ex ante), y de orden judicial expresa, opera
siempre con el consentimiento de quien ejerce la titularidad del derecho a la intimidad do
miciliaria. Para esto, se debe tener en cuenta que la autorización de registro es una decla
ración de voluntad y por tanto una diligencia de declaración y cuando el consentimiento
se presta estando detenida la persona existe la sospecha de la libertad con que se emite el
consentimiento pues estamos ante una intimidación sui generis en la que el temor nace de
la situación misma de detenido, no de la persona que hace la invitación a entrar al domici
lio. RODRÍGUEZ SOL, Luís. Registro Domiciliario y Prueba Ilícita. Comares. Granada. 1998.
pp. 105-106.
633
de darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una

situación de flagrancia o es inminente la consumación de una con
ducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis
el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbi
trarias prohibidas no solo por la constitución sino también por ins
trumentos internacionales- el artículo décimo sétimo numeral uno
del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (...), su domicilio
(..) " y en el artículo décimo primero, numeral dos, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que
de autos aparece que miembros de la DIRCOTE venían efectuando
un sigiloso seguimiento a los acusados meza Majino y a su convi
viente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble,
al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de eviden
cias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el aten
tado terrorista en el Centro Comercial "El Polo", contando con la
anuencia y presencia del representante del ministerio público y por
la urgencia del caso, enfundan de los signos evidentes o percepción
sensorial de su vinculación delictiva enfundan al seguimiento efec
tuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron
atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una
orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida;
que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y rele
vante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de
claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de
amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o
estragos; que si se asume la concepción o "teoría de la ponderación
de los intereses en conflicto", es de puntualizar como sustento ini
cial de esa linea teórica que ante un incumplimiento de un requisito
de producción de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia
delictiva en el caso de un allanamiento o entrad y registro- no nece
sariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos,
sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la re
gla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de
un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida-en este
caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera
jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la
verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro
lado, los intereses de una efectiva persecución penal— que no merme
634
la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de

suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible
reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida
en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración
denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor
entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación- su
propia dimensión como consecuencia del estrago generado- y, en
especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la
que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y
niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la
consecución de la evidencia será determinante; que, en el presente
caso, a posteriori, no sólo se tiene el Concurso del Ministerio Pú
blico- que concede garantía de limpieza en el acto de intervención
domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determi
naron la incursión domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución-y, en
especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en
la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado
"casoprobable"plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en
el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Supre
ma de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya
virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga
sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del
registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera
emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió en el presente
caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba
el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Sal
varte, ubicada en la venida Rimacpampa sin número sector cuarto B
Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla- quien por lo demás
tenía una requisitoria por delito de Traición a la patria-, era muy
probable que en dicho lugar se albergaría a dirigentes; cuadros y
militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso o bie
nes delictivos vinculados a la misma; que es así que por lo relevan
te de la investigación en curso- el momento culminante y decisivo
de la actuación policial fiscal—, la gravedad del delito cometido y
el tiempo del propio acto de intervención que es trascendental en
atención a que caída la noche, había pocos efectivos policiales en
es ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la
propia encausada mencionó que con motivo de su detención y de
sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase fo
jas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultáneamente
635
o a ambos acusados - con una diferencia de treinta minutos-, y

evitar de este modo que la acusa Anaya Nalvarte sea avisada de
la intervención policial de su conviviente el acusado Meza Majino,
que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que jus
tamente por la oportuna intervención policial garantizada con la
presencia del representante del Ministerio Público y en presencia
de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferi-
na Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias
señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente
acumulado y que la vinculan no sólo con el acusado Meza Majino
sino con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al
centro Comercial "El Polo" (en el acta de fojas quinientos setenta y
nueve se verefico que en el croquis encontrado en la vivienda de la
acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de
Crédito del Centro Comercial "El Polo"); que, por tanto, el objeto
del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los
propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue
compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que
no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir
una excepción razonable que la permite; que, en ese sentido, esta
fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada
al proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido; en
consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto".
Con respecto a la solicitud, esta deberá consignar la ubicación con

creta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad espe
cífica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado
que durará; los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judi
cial constarán detalladamente en acta.
La resolución judicial que autoriza el allanamiento contendrá: el
nombre del Fiscal autorizado para realizar el allanamiento y, de ser el caso,
las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del in
mueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración
de la diligencia y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al
mandato, hay que anotar que la orden de allanamiento tiene un tiempo es
tablecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir derechos, ésta
no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prevé que la orden
de allanamiento tendrá un plazo máximo de dos semanas, después de las
cuales caduca la autorización.
636
El Fiscal, al tener la resolución judicial que le autoriza el allana

miento, realizará la diligencia por sí o con apoyo de la Policía, iniciada la
diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado, siempre
que este se encuentre, o en caso contrario, a quien tenga la disponibilidad
actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse repre
sentar o asistir por una persona de su confianza; si no se encuentran estas
personas, la copia se entregará a un vecino a quien haga las veces de este.
El Fiscal también puede solicitar que el allanamiento comprenda la
detención de personas y también la incautación de bienes que puedan ser
vir como prueba o ser objeto de decomiso, en este caso se realizará inven
tario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del
recinto allanado.
El allanamiento puede comprender, si el Fiscal lo decide, el registro
personal de las personas presentes o las que lleguen, cuando considere que
las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el de
lito, asimismo puede disponer la retención de algunas personas hasta que
la diligencia concluya.
5.6. La exhibición forzada e incautación de bienes

Para la realización de este tipo de actuación también se requiere re
solución judicial, de esta manera el Fiscal deberá solicitar al Juez de la in
vestigación preparatoria que ordene la incautación o exhibición forzada del
bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con
él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados
contra el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido
por el Fiscal para que entregue o exhiba el bien.
Cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro
inminente de su perpetración el Policía no necesitará autorización judicial,
pero deberá dar cuenta inmediata al Fiscal, así mismo cuando hay peligro
en la demora, la exhibición o la incautación deberá disponerla el Fiscal,
que posteriormente requerirá al Juez de la investigación preparatoria la
posterior resolución confirmatoria.
De esta manera, una vez obtenida la resolución que autoriza la incau
tación, los bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y de
bidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad
637
para evitar confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente se

debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o
custodia del material incautado, de la ejecución de la medida se debe le
vantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.
El bien objeto de incautación puede ser un mueble o inmueble, si se
trata de un bien mueble, se procederá de manera que se tomen bajo custo
dia y si es posible se inscribirá en el registro correspondiente, y si se trata
de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocu
pación se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha
medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. En el caso de
la exhibición, se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio
de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible.
Una vez utilizados los bienes incautados que ya fueron utilizados en
la actividad investigadora, el Fiscal, con conocimiento del Juez de la inves
tigación preparatoria, podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos
incautados; si el Fiscal no accede a la devolución, el afectado podrá instar,
dentro del tercer día, la decisión del Juez de la investigación preparatoria.
Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado con la in
cautación, el bien incautado, transcurridos seis meses, será rematado, este
remate se autoriza por el Fiscal sino se ha formalizado la investigación
preparatoria y por el Juez de la investigación preparatoria cuando se haya
aperturado el proceso.
5.7. La exhibición forzada e incautación de actuaciones y documen

tos no privados
En este tipo de actuación también el Fiscal requerirá resolución judi
cial que autorice la exhibición forzosa o la incautación de documentos que
no tienen la calidad de privados, es decir, el que tenga en su poder actos y
documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediata
mente al Fiscal, incluso su original y todo objeto que detenten por razones
de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se
trata de un secreto profesional o de Estado.
Cuando el afectado considere que no corresponde realizarse dicha
medida, podrá instar al Juez de la investigación preparatoria, para estable
cer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o
638
actos intervenidos por el Fiscal, en el caso que se invoque secreto profesio

nal, el Fiscal realizará las diligencias necesarias a ese efecto, siempre que
resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera
infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la interven
ción judicial.
Y cuando se trate de secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presiden
te del Consejo de Ministros para que confirme ese carácter, de ahí acudirá
a la audiencia para que el Juez de la investigación preparatoria decida si
clausura la investigación por existir secreto de Estado.
5.8. La interceptación e incautación postal

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2o inciso 10 de la Consti
tución, que hace alusión al secreto y a la inviolabilidad de sus comunica
ciones y documentos privados: "las comunicaciones, telecomunicaciones
o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías pre
vistas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que mo
tiva su examen. Los documentos privados, obtenidos con violación, de este
precepto, no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos
contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de
la autoridad competente, de conformidad con la ley; las acciones que al
respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo
por orden judicial".
Como hemos descrito, la Constitución solo autoriza interceptar o in
cautar documentos por mandamiento motivado de un juez y solo respecto
de los asuntos que incumben a la investigación, de los demás asuntos se
deberá guardar secreto.
De conformidad con ello, el Art. 226° del NCPP ha desarrollado
esta norma señalando que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros
objetos de correspondencia o envió postal, que se encuentran en las ofici
nas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas y que están
dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de
aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presu-
miere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, puede ser
639
objeto, a instancia del Fiscal al juez de la investigación preparatoria, de

interceptación, incautación y ulterior apertura.
Entonces, debe quedar establecido que esta diligencia realizada por
el Fiscal o por un efectivo policial por mandato del Fiscal, requiere autori
zación judicial de parte del Juez de la investigación preparatoria, la policía
deberá revisar externamente la correspondencia o los envíos retenidos sin
abrirlos o tomar conocimiento de su contenido y retendrá aquellos que
tuvieren relación con el hecho objeto e investigación, de lo actuado se le
vantará un acta.
La orden judicial del Juez de investigación preparatoria se instará por
el Fiscal cuando su obtención sea indispensable para el debido esclareci
miento de los hechos investigados. Esta medida estrictamente reservada y
sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente
necesario, el que no será mayor que el periodo de la investigación.
A su vez, el Juez de la investigación preparatoria, resolverá mediante
trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que
justifiquen el requerimiento Fiscal. La denegación de la medida podrá ser
apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará de forma reservada por el
Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente.
Cabe anotar que si bien se faculta al Fiscal para la apertura de la co
rrespondencia en su despacho fiscal, este debe actuar siempre de acuerdo
al principio de objetividad, pues el Fiscal leerá la correspondencia o revi
sará el contenido del envío postal retenido y si tiene relación con la inves
tigación, dispondrá su incautación dando cuenta al Juez de la investigación
preparatoria.
Por el contrario, si no tuviera relación con el hecho investigado, se
rán devueltos a su destinatario, en el caso que solamente una parte tenga
relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de
aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa.
De todas las actuaciones descritas se debe redactar el acta corres
pondiente, cumplido ello se deberá poner en conocimiento del afectado
todo lo actuado quien puede instar un reexamen judicial, dentro del plazo
de tres días de realizada la notificación.
En este caso, el Juez de la investigación preparatoria, en audiencia
realizada con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes,
640
decidirá si la diligencia se realizó correctamente, y si la interceptación e

incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la inves
tigación.
La norma también se plantea el supuesto de que la persona en
cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida, se niega a en
tregarla, en ese supuesto será informada de que incurre en responsabilidad
penal. Si persiste en su negativa, se redactará el acta de correspondiente, y
seguidamente se le iniciará la investigación pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de sú negativa, secreto
de Estado o inmunidad diplomática, en el primer caso el Fiscal deberá
acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme este
carácter y en el segundo caso se solicitará informe del Ministro de Rela
ciones Exteriores.
5.9. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

Este tipo de actuación está previsto en la ley 27697 (Ley que otor
ga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y
documentos privados en caso excepcional, del 12 de abril de 2002); sin
embargo, el NCPP ha regulado de manera más clara la intervención de
comunicaciones y telecomunicaciones.
De esta manera, prevé la norma que cuando existan suficientes ele
mentos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado
con pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad y la in
tervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones,
podrá solicitar al Juez de la investigación preparatoria la intervención y
grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de
comunicación.
El Juez de la investigación preparatoria resolverá el requerimiento
hecho por el Fiscal mediante trámite reservado e inmediatamente, tenien
do a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento del fiscal, en
caso de denegatoria, el Fiscal podrá apelar y de igual manera se tramitará
de forma reservada por el Tribunal Superior.
El requerimiento del Fiscal, y en su caso la resolución judicial que
la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la me-
641
dida así como de ser posible, los datos de identificación del teléfono u
otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o
registrar; también indicará la forma de la interceptación, su alcance y su
duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia
fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación
o registro.
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibili
tar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento
de ser denunciadas por el delito de desobediencia a la autoridad. Los encar
gados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas
deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se le citare como
testigo al procedimiento.
Se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de de
rechos, no puede ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino
que se establece un plazo de acuerdo a los presupuestos que justifican su
adopción, en ese sentido si los elementos de convicción tenidos en con
sideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el
plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida in
mediatamente, en caso no se haya establecido un plazo fijo de duración
de la medida o se haya fijado uno superior a treinta días se entiende como
máximo plazo para la duración de esta el de treinta días, excepcionalmente
podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y
decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria.
Una vez culminada la diligencia, se pondrá en conocimiento de todo
lo actuado al afectado, quien podrá instar el examen judicial dentro del
plazo de tres días de notificado, esto se resolverá en audiencia que estará
dirigida a verificar en el más breve plazo sus resultados y que el afectado
haga valer sus derechos, y en su caso, impugnar las decisiones dictadas en
ese acto.
Además señala la ley que la notificación al afectado solo será posible
si el objeto de la investigación lo permitiere, y en tanto no pusiere en peli
gro la vida o la integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el
secreto de esta diligencia, requerirá resolución judicial motivada y estará
sujeta a un plazo que el Juez fijará.
642
5.10. El aseguramiento e incautación de documentos privados

Esta diligencia tiene como primer elemento negativo que no existe
orden judicial de incautación, siendo que el desarrollo de esta diligencia se
produce en el marco de un registro personal, inspección en el lugar o en el
curso de un allanamiento. Entonces, si en ese contexto se encuentra en po
der del intervenido o en el lugar objeto de la inspección o allanamiento un
documento privado el Fiscal no podrá realizar la incautación de tal o tales
documentos privados, sino solo asegurarlos sin examinar su contenido y lo
pondrá inmediatamente a disposición del Juez de la investigación prepara
toria, acompañando un informe razonado y el requerimiento de que dicte
orden de incautación.
El Fiscal, si en el curso de su investigación señala que existen sufi
cientes motivos para estimar que una persona tiene en su poder documentos
privados útiles para la investigación, solicitará al Juez de la investigación
preparatoria dicte orden de incautación. Asimismo, el Fiscal o la Policía
por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el
esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes
y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídi
ca y si de su revisión considera que debe incautar dicha documentación to
tal o parcialmente, y no cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarlos
levantando el acta correspondiente, acto seguido el Fiscal deberá requerir
la inmediata intervención judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas
de la diligencia, acompañando un informe razonado y el acta respectiva,
solicitando a su vez el mandato de incautación correspondiente.
5.11. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

El secreto bancario en nuestra Constitución está protegido como un
derecho fundamental, en ese sentido señala el art. 2° inciso 5 que "Toda
persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el
costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan
la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria
pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Co-
643
lisión Investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se

eneran al caso investigado".
En consonancia con lo regulado en la Constitución, el NCPP ha re
blado el levantamiento del secreto bancario, el cual solo se podrá realizar
. través de orden judicial a pedido del Fiscal, en forma reservada y sin
rámite alguno, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento
leí caso investigado.
Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán
>roporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su mo-
nento, las actas y documentos, incluso originales, si así se lo ordenan.
En cuanto a las operaciones no comprendidas por el secreto banca-
•io, serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuan-
io sea necesaria para los fines de la investigación del hecho punible.
Por otro lado, cuando el Juez de la Investigación preparatoria solicite
nforme del Fiscal, recibido el informe podrá proceder a la incautación de
documentos, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al
oloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista fundada razón
para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado y que
resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no
pertenezca al imputado o no se encuentre registrado a su nombre.
La reserva tributaria también está reconocida como un derecho fun
damental de toda persona en nuestra Constitución, y a su vez, el NCPP lo
ratifica señalando que el Juez a pedido del Fiscal, podrá levantar la reserva
tributaria y requerir a la administración tributaria la exhibición o remisión
de la información, documentos y declaraciones de carácter tributario que
tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea pertinente para el escla
recimiento del caso investigado. En este caso, la administración deberá
exhibir o remitir la información, documentos o declaraciones ordenados
por el Juez.
5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización

El Fiscal, cuando fuere indispensable para la investigación de un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años,
podrá requerir al Juez de la investigación preparatoria la clausura o la vi-
644
gilancia temporal de un local, asimismo podrá requerir la inmovilización

de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser mante
nidas en depósito y puedan servir como medio de prueba, en esta solicitud
el Fiscal deberá especificar los fundamentos y la finalidad que persigue, la
individualidad del local o bien mueble objeto de la petición, el tiempo de
duración y demás datos que juzgue convenientes.
Por su parte, el Juez de la investigación preparatoria en su resolución
autoritativa, contendrá el nombre del Fiscal que solicita la expresa auto
rización del local o bien mueble, el tiempo de duración de la medida y el
apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato.
En caso de urgencia o peligro en la demora, el Fiscal podrá ordenar
y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de bienes
muebles, cuando sea necesario para iniciar o continuar la investigación;
efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la diligen
cia, solicitará al Juez la resolución confirmatoria.
6. PRUEBA PROHIBIDA
6.1. Introducción
Este tema no tiene un gran desarrollo en los estudios, doctrinales na
cionales, sino son autores extranjeros quienes han tocado en profundidad
esta institución siendo casos explícitos los comentarios a los fallos de la
Corte Suprema estadounidense, así como en el ámbito eurocontinetal el
trabajo de BELING, las monografías de CONSO, MIRANDA ESTRAMPES O de
FIDALGO GALLARDO entre otros.
Pero aun así, no queda claro qué es la prueba prohibida y cuáles

son los efectos que produce, aun más incierto es su desarrollo, pues lleva
a confusión el uso de términos propios de la práctica norteamericana en
el sistema eurocontinental entreverando las consecuencias, excepciones y
fundamentos de ambos sistemas.
Por tanto, lo que se busca es aproximarse al concepto de prueba
prohibida, diferenciándola en el terreno terminológico de otras formas de
prohibiciones probatorias, además de explicar su desarrollo, sin confundir
la prueba prohibida en el sistema norteamericano con el eurocontinental
645
y analizar las excepciones a esta teoría, teniendo en cuenta la diferencia

entre los sistemas de los cuales provienen.
6.2. Teoría general de la prueba prohibida

Es común recurrir a la limitación de la búsqueda de la verdad ma
terial como fin del proceso penal para fundamentar la exclusión de los
elementos probatorios que se obtuvieron lesionando derechos fundamen
tales, pues la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el pro
cedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal está impregnado por
las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado -como dice ROXIN^26',
quien además agrega que no es un principio de la ley procesal penal que la
verdad sea averiguada a cualquier precio.
En ese sentido, PELLEGRINI GRINOVER(827) comenta que el rito proba
torio no configura un formalismo inútil, transformándose por sí, en una
finalidad legal, en una exigencia ética a ser respetada, en un instrumento
de garantía para el individuo. La legalidad en un régimen de la prueba no
indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que señala la defensa
de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusa
do: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la
mejor investigación de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy, por
el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela
de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía.
En ese sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado dicien-
do(828).
(826) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191.

(827) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilícitas, (en) Universidad Nacional Federico Villareal.
Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal: Lecturas y Jurisprudencias.
Julio-agosto del 2003. p. 143-144. Aunque como la misma autora refiere luego: "los de
rechos humanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en
sentido absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del principio de conveniencia
de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo
dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas de los
derechos fundamentales, después del liberalismo acentuaron la transformación de los de
rechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no
es mas relación exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la
sociedad que se justifica, en el estado social de derecho, tanto de los derechos como de su
limitaciones". Pero esto no es óbice para respetar los derechos fundamentales.
(828) EXp. N.° 2333-2004-HC/TC. Caso Natalia Foronda Crespo y otras.
646
"El problema del proceso penal no consiste en sólo conocer la ver

dad material, sino que ésta debe ser obtenida con el respeto de un
procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y
cautelados en los derechos fundamentales. De allí que sólo cuando
esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que di
cha verdad es jurídicamente válida".
Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios de-'

fensistas'829', la prevención general, en desmedro de los derechos indivi
duales, es decir tomar a la persona no como tal sino como un objeto o un
mero chivo expiatorio al que se le castiga para que produzca la sensación
de seguridad en la colectividad.
Debemos precisar que con relación al tema existen varios niveles de
análisis: primero, el referido a si se admite o no en el ordenamiento jurídico
la prueba prohibida.
Así, para algunos autores, la prueba ilícitamente obtenida debe ad
mitirse en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de apre
ciación por el Juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que
obtuvieron de esa forma la prueba(830).
Sin embargo, en esta polémica van a aparecer diversas posturas
doctrinales y jurisprudenciales antagónicas e irreconciliables, aunque con
el paso del tiempo va imponiéndose de manera casi uniforme lo que ya
propugnara BELING en el sentido de que el medio de prueba prohibido no
puede ser en forma alguna utilizado, ni puede ser tenido en cuenta por el
Juez en él momento de la sentencia, ya que éste ha de considerarlo como
no realizado(831).
(829) A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. al decir: "La libertad del juez
penal fue vista como un instrumento esencial para la realización de la pretensión puni
tiva del estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deberá estar dotado de poderes
ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad,
obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la "defen
sa social". Y es así que la búsqueda de la verdad se transforma en un valor más precioso
que la libertad individual... A esta posición se responde demostrando que, tomando ese
camino, se perderá fatalmente cualquier límite y la verdad absoluta se tornaría un mito
que corresponde al ilimitado poder del juez.
(830) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 277.
(831) También aducen que junto al interés de la averiguación de la verdad coexisten otros inte
reses que incluso en ocasiones son de mayor valor y llevan necesariamente a impedir esa
647
Como tesis intermedia se presenta la teoría de la ponderación de

intereses que entiende que el interés público en la averiguación de la ver
dad y el derecho a la tutela judicial en el que se incardina el derecho de
las partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en nuestro or
denamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes
de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad
deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de orden civil administrativo
o incluso penal que puedan proceder contra la persona responsable(832). En
este sentido, tenemos la teoría del ámbito jurídico que propugna que en
aquellos casos en los que se transgredió la prohibición de practicar la prue
ba, la utilización (mediante su valoración o apreciación) de la prueba así
obtenida depende de si la lesión afecta esencialmente al ámbito jurídico del
reclamante o si para él es secundaria o de poca significación(833).
En un segundo nivel de análisis -si aceptamos que la prueba prohibi
da no debe admitirse en el proceso- cabría hablar de la teoría del fruto del
árbol envenenado como postura radical de inadmisibilidad de este tipo de
pruebas y de sus excepciones, como la conexión de antijuricidad, la fuente
independiente, etc.
En un tercer nivel hablaríamos de aquellas verdaderas excepciones
en las cuales sí existe ese nexo de causalidad como la ponderación de inte
reses, el hallazgo inevitable, etc.
Comenzaremos el trabajo con el concepto de prueba prohibida para
comprender su problemática, seguiremos con su origen en la jurispruden
cia norteamericana, que tanto influye en nuestro medio, y culminaremos
con la teoría del árbol prohibido y sus excepciones.
6.2.1. Concepto
Existen diversos términos para denominar el tema de análisis, al
gunos la llaman prueba prohibida, otros prueba ilícita, prueba irregular,
prueba ilegítima, prueba ilegítimamente obtenida, prueba irregularmente
búsqueda absoluta de la verdad. Ibídem. p. 279.

(832) Ibídem. p. 282.
(833) Ibídem.
648
obtenida, etc(834). El objeto del trabajo no es explicar cada una de ellas sino
partir de un concepto razonable que de sustento al mismo.
Por ello debemos separar en dos los conceptos que sobre este tema se
tienen, así por un lado hablaremos de prueba prohibida en sentido amplio
y, por otro lado prueba prohibida en sentido restringido(835):
Quienes acogen las definiciones amplias de prueba prohibida, lo ha
cen siguiendo a CONSO(836) quien las identifica como toda infracción de nor
mas procesales sobre obtención y practica de la prueba por cuanto implica
vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.
Sin embargo, existen autores que con pequeñas divergencias, acep
tan esta postura doctrinal, pues en esencia también entienden la prueba
prohibida como una vulneración amplia, entre ellos tenemos a:
Silva Melero, señala que prueba prohibida es aquella que atenta con
tra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana.
Montón Redondo, indica que prueba prohibida es aquella que se en
cuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de ob
tención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta
a través de una conducta ilícita.
Devis Echandía, para quien prueba ilícita (prohibida) es aquella que
está expresa o tácitamente prohibida por la ley o atenta contra la mo
ral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
(834) Por ejemplo para PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. pp. 145 y 146. "En el campo de la
prohibiciones de prueba la tónica esta dada por la naturaleza procesal o sustancial de
la prohibición... La distinción es relevante: la violación del impedimento configura, en
ambos casos, una ilegalidad; mas, en tanto en el primero habrá un "acto ilegitimo", en
el segundo habrá un "acto ilícito" o inexistente". Otro ejemplo lo tenemos en MIRANDA
ESTRAMPES quien denomina prueba ilícita a: 1. la prueba expresamente prohibida por ley,
2. prueba irregulares y/o ilegales y 3. las pruebas que violan derechos fundamentales. Para
nosotros la última viene a ser la prueba prohibida y el autor le da el mismo efecto: la inuti-
lizabilidad. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento
en el Proceso Penal. JM Bosch editor. Barcelona. 1999. pp. 30 y 31.
(835) Es la metodología usada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita
y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 17-22. Asimismo SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho Procesal Penal Vol.II. Ob Cit. pp. 870 y 871.
(836) CONSO, G. "Natura Giuridica de lie Norme Sulla Prova nel Processo Pénale" (cit) M I
RANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso
Penal. Ob. Cit. p. 20.
649
libertad de la persona humana o violan los derechos fundamentales

que la Constitución y la ley ampara.
El otro sector de la doctrina apuesta por una concepción restringida
de prueba prohibida, pues la circunscribe exclusivamente a la obtenida o
practicada con violación de derechos fundamentales. A partir de este con
cepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba ilícita o prueba
irregular. Se acogen a esta teoría GONZALES MONTES, RUIZ VADILLO, PICO I
JUNOI.
Como vemos, el concepto de prueba prohibida, ilícita, irregular, etc.

devanea entre ambas posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal di
ferencia (entre prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular, etc.) es en
el concepto restringido. Para MIRANDA ESTRAMPES(837) la prueba ilícita (para
nosotros prueba prohibida) es aquella que infringe derechos fundamenta
les en las cuales incluye las obtenidas ilícitamente pero incorporadas al
proceso en forma lícita. Por ello diremos -siguiendo a GIMENO SENDRA(838)-
que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulne
ración de algún derecho fundamental(839)(840).
(837) Ibídem. pp. 29 y 30. Si bien diferencia prueba ilícita, prueba irregular y prueba expresa
por la ley, se puede inferir casos en que esta última constituirá prueba prohibida.
(838) GIMENO SENDRA, Vicente. "La Prueba Prohibida". Conferencia dictada los días 6 y 7 de
abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral "Vicente GIMENO SENDRA",
organizada por INCIPp.
(839) Un asunto que no es del caso exponer en el discurso principal es el de la denominación
que BELING hiciera de este tema: prohibiciones probatorias en su trabajo "Die Beweisver-
bote ais Grenzen der Wahrheitserforschungim strafprozess" pero que bajo la concepción
mantenida aquí seria propio de un concepto amplio.
(840) Ahora bien el contenido de la infracción de derechos fundamentales pertenece al aspecto
sustantivo del trabajo que no lo desarrollaremos a fondo, pero en todo caso GONZÁLES-
CUELLAR SERRANO explica que la doctrina española no es unánime pues son tres las teorías
que explican el contenido de la prueba prohibida:
(1) La prueba prohibida se da en el caso de la infracción de normas procesales de la
sección 1, capitulo 2, título I, de la Constitución española, es decir los derechos fun
damentales (Derecho a la igualdad, vida, libertad, es decir los derechos civiles y polí
ticos y algunos derechos laborales).
(2) La prueba prohibida se da cuando hay violación de los artículos 24.2 y 14 de la Constitu
ción española, es decir los artículos referidos a los derechos procesales constitucionales-
es decir se acudiría a la doctrina de ponderación de intereses (.Artículo 24.:. 1. Todas las
personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen
sión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a
650
Por ello, DÍAZ CABÍALE Y MARTÍN MORALES'84'1 refieren que tiene que
darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de
prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como
por ejemplo el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la
confesión de una persona, por caso. La característica que define la prueba
ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca
para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy
dudoso que se lograra.
Nosotros creemos que lo más prudente es partir del concepto restrin
gido, es decir, prueba prohibida: violación de derecho fundamental, pero
en el caso de los denominados derechos procesales constitucionales, SAN
MARTÍN CASTRO<842) deja el espacio abierto afinde realizar una ponderación
de interés, lo cual creemos, no se debe hacer por razones utilitaristas sino
para saber cuál es el contenido esencial del derecho fundamental en ese
caso(843).
Esta discusión si bien puede parecer inocua, es importante y llena
de sentido al estudiar los efectos que produce cada tipo de violación, pues
distan una de otra (prueba prohibida y otra prueba ilícita o irregular).
El término(844) a utilizar también es importante, por ello debemos
recordar que se discute la prohibición que un Estado pretenda imponer
la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra

ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por
razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre he
chos presuntamente delictivos. Artículo 14.Los españoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
(3) Hay que examinar la trascendencia de la infracción teniendo en cuenta los intereses en
conflicto. GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Funda
mentales en el Proceso Penal. Editorial COLEX. Madrid. 1990. p. 337-339.
(841) DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La Garantía Constitucional de
la inadmisión de la Prueba ¡licitamente Obtenida. CIVITAS. Madrid, p. 22.
(842) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 877.
(843) Es ilustrativo en este tema el trabajo de CASTILLO CÓRDOVA, LUÍS El Llamado Contenido
Esencial de los Derechos Fundamentales, (en) Seminario de Derecho Procesal Penal I
(comp.) Arsenio ORÉ GUARDIA. Passim.
(844) Prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular, prueba ilegítima, prueba ilegítima,
prueba irregularmente obtenida, etc.
651
ma pena mediante un proceso espurio, inicuo o sin previo procedimien-

o penal. Por esta razón, MIXÁN MASS asume el concepto de "prohibido"
[ue emplea un sector de la doctrina(845). PELLEGRINI GRINOVER refiere que la
>rueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal
» a un principio de derecho positivo(846).
Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente
dolados son los relativos a la integridad física (obtención de una confesión
)or medio de tortura), la libertad personal (detención sin causa legal que
o sustente para realizar), intimidad ( una videograbación de dos perso-
ías teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil
;omo causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio
sin causa legal obteniéndose documentos usados luego para condenar a su
dueño), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefónicas sin permi
so de los intervinientes).
Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el
ie ser informado de la acusación formulada a la defensa de letrado, a no
declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por
razones de parentesco o secreto profesional(847).
Entonces, siguiendo este concepto restringido, cabría hacer referen
cia, por descarte, a la violación que no infringe la Constitución sino una ley
ordinaria, una garantía establecida en el Código Procesal Penal a la cual se
llamaría prueba ilícita o irregular.
6.2.2. Efectos de la prueba prohibida

La diferencia existente entre prueba prohibida e ilícita (o irregular),
no sólo es conceptual sino también en cuanto a sus efectos, ya que la va
loración de cada una dependerá si en el caso concreto se ha violado algún
derecho fundamental o si se ha violado alguna otra norma. Primero tra-
(845) MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la

Prueba. Ediciones BLG. Trujillo. 2006. pp.314 y 315.
(846) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 145. y luego agrega: "La prueba ilícita (u obtenida
por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida".
(847) Esto es tomado de DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p.
25-26.
652
taremos los efectos de la prueba prohibida y luego de la prueba ilícita o

irregular.
En un primer momento la vulneración de derechos fundamentales
produce la prohibición de toda clase de valoración, es decir, es ineficaz, te
niendo como consecuencia que la inutilización de esta prueba prohibida se
extienda a las demás evidencias que deriven de ella, es decir, se amplia el
efecto de la primera en virtud del nexo de causalidad existente entre ellas.
Como admite la mayoría de la doctrina, lo que se produce es la in-
utilizabilidad de aquella prueba, es decir, no se admitirá en el proceso y en
caso de ser admitida no podrá valorarse posteriormente en la sentencia.
Es decir, en el primer caso lo que se busca es la no incorporación de
la fuente de prueba que se consiguió violando derechos fundamentales,
por ello la mejor forma de conseguir que esas "pruebas" no surtan efecto
es impidiendo que ingresen a la causa y si ya han sido incorporadas a la
misma, forzando a que salgan de ella, es decir procediendo a su exclusión
material 48 '.
MIXÁN MASS refiere como fuente de exclusión a la inadmisión de la
fuente de convicción o de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato
(ab initio) que su obtención o su incorporación al proceso se pretende a
través de un medio de carácter prohibido(849). Y continua: "aunque, desde
el punto de visa ontológico, tanto la fuente de convicción como la fuente
de prueba preexisten por sí solas, son realidades autónomas, con respecto
a los medios de convicción o a los medios de prueba. Pero, por la manera
antijurídica relevante de proceder, empleando un medio antijurídico para
obtenerlas o incorporarlas al proceso, determina la exclusión total de su
importancia cognitiva para el caso(850)".
El segundo caso, es la valoración de la prueba prohibida en la
sentencia, que a decir de MIRANDA ESTRAMPES "para el caso en que, por
(848) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente
Obtenida. Editorial AKAL. Madrid 1989. p. 146. en el mismo sentido MIRANDA ESTRAM
PES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit.
p. 93:"la expresión no surtirá efecto que utiliza el artículo 11.1 LOPJ no significa, en nues
tra opinión, que se haga referencia exclusivamente al momento procesal de su admisión".
(849) MIXAN MÁSS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la
Prueba. Ob. Cit. p. 342.
(850) Ibídem.
653
las razones que fueren, la prueba obtenida ilícitamente hubiere sido in
debidamente incorporada al proceso, así como en aquellos supuestos en
que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la práctica de la
prueba en la fase de juicio oral, la misma no deberá ser tenida en cuenta
por el juzgador para dictar sentencia. El Juez o Tribunal no podrá ba
sar su convicción en pruebas obtenidas de forma ilícita. Los resultados
probatorios obtenidos devendrán en irrelevantes o ineficaces para confi
gurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener la
consideración de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción
de inocencia"(851).
Por ello, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el expediente
2053-2003-HC/TC. Caso Edmi Lastra Quiñones, que:
"Laprueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención

o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legali
dad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefec
tiva e inutilizable".
En el mismo sentido refiere el máximo intérprete de la Constitución

que(852).
"La prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable

en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características:
(...) (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual im
plica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de
los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la
obtención, recepción y valoración de la prueba (...)".
En cambio, la vulneración de derechos no fundamentales tiene por

efecto la nulidad, pero además si son circunstancias accidentales del acto
(acto irregular) o de defectos que permiten su subsanación (acto anulable)
no son procesalmente ineficaces(853).
(851) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba ¡licita y su Tratamiento en el Pro

ceso Penal. Ob. Cit. p. 99.
(852) EXp. N.° 1014-2007-PHC/TC. Caso Luis Federico Salas Guevara Schultz
(853) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Vol. II. Ob. Cit. p. 872
654
Nó se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad de acto pro

cesal pues como dice FERNANDEZ ENTRALGO(854) - refiriéndose a la legisla
ción española -: "las pruebas irregulares o defectuosas deben reconducirse
al ámbito de aplicación del artículo 283°. 3 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que prevé la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido to
tal o absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido
por ley o cuando se hayan infringido los principio de audiencia, asistencia
y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión y que
en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba derivaría, no de la apli
cación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" - norma
que regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento jurídico.
La violación de estas normas se da en los casos de defecto en la
notificación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las
extralimitaciones de la Policía, los defectos de incorporación de las actas
de cintas o trascripción a la causa, falta de contradicción procesal en la
incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc.
Por lo que, en nuestro ordenamiento, se debe reconducir esta vio
lación menor a la nulidad del acto procesal regulada en el Texto Único
Ordenado del Código Procesal Civil con las consecuencias que apareja.
Florencio MIXÁN MÁSS(855) refiere que las meras irregularidades procesales,
que son susceptibles de saneamiento o convalidación, de acuerdo con lo
previsto en la ley procesal (Artículos 152°, 153° del Código Procesal Penal
del 2004) no generan (...) prueba prohibida.
El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 en su Título Preliminar,
artículo VIII, inciso 2°, acoge la exclusión de la prueba prohibida al no per
mitir los efectos de esta cuando viola el contenido esencial de los derechos
fundamentales, además de su redacción se puede inferir que acepta la teo
ría del árbol prohibido de origen estadounidense cuando dice: "Carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona".
(854) FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. Las Reglas del Juego. Prohibición de Hacer Trampas: La Prueba
Ilícitamente Obtenida. (Cit.) VIERA MORANTE, Francisco Javier. Tratamiento de la Prueba
Ilícita, pp. 248-249 (en) Constitución y Garantías Penales. Cuadernos de Derecho Judicial
Madrid 2003 (Dir.) Miguel COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA.
(855) MIXAN MÁSS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la
Prueba. Ob. Cit. p.322.
655
Y al igual que otros países, cuyo sistema es de orientación eurocon-

inental, éste cuerpo positivo le da una fundamentación, a la prueba prohi
bida, basada en el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales
;n nuestro sistema jurídico.
En el ámbito jurisdiccional se reconoce plenamente la carencia de
sfectos de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, un
:laro ejemplo lo da el conocido caso SERPOST expediente. N° 1058-2004-
AA/TC 856) :
Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la

empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su
juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumen
to informático para fines eminentemente personales, sino el procedi
miento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta respon
sabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro
que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo
electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obliga
ciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una in
vestigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración
procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución.
La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señala
da, ha pretendido sustentarse en su sola facultadfiscalizadora para
acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evi
dentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el
caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas
las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal
(856) Se le imputa al demandante haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro

del horario de trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al
servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de co
municación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño
del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Se hizo una constatación
notarial de los correos cuestionados, no en la maquina del demandante sino en la de un
tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario
del equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes; y
pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al señor Ja
vier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos y revisarlos sin
encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el único y excluyente destinatario
de los mismos; no se conoce denuncia alguna sobre el envío de los correos por parte
de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendría que considerarse el supuesto
agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.
656
reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de

las garantías predeterminadas por la ley.
La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en

la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incrimina-
torios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la
garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos
elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del ar
tículo 2° inciso 10), de la Constitución, los documentos privados
obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados,
no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma
como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el
cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de
todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en
el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de
garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no per
mitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y
como es evidente, que generen efectos en su perjuicio.
Si bien no es un caso penal, constituye un claro ejemplo de la inad

misión de la prueba prohibida. En el mismo sentido se pronuncia la 3 a Sala
Penal para Reos en Cárcel: Expediente 24-06 Hábeas Corpus (857) :
Al no existir en autos autorización judicial alguna que acredite la

intervención telefónica y su posterior grabación desús compañeros,
se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art.
2° en concordancia con el inc. 3 del Numeral 139° de la Constitución
del Estado, tanto más que pese a existir una norma que regula la in
tervención telefónica, no se ha cumplido con los requisitos estable
cidos en la ley N" 27697, consecuentemente dicha prueba aportada
(...) deviene en ilícita.
Pero no se vaya a creer que esta teoría tenga su origen en nuestro

sistema, pues anterior al reconocimiento de ella, en EE.UU. se había desa
rrollado en base a su jurisprudencia.
(857) Se realiza una grabación de la conversación sostenida por los accionantes con una tercera
persona, que no contaba con la debida autorización judicial, la presentación del audio lo
realizo una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación.
657
6.3. Origen de la teoría de la prueba prohibida

Como hemos referido esta doctrina desarrollada en EE.UU. (y que
tiene gran influencia en el ámbito europeo-continental; muestra de ello es
que a pesar de tener un distinto fundamento se acepta las excepciones a
las prohibiciones probatorias(858)) tiene un desarrollo constitucional a partir
del precedente Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en el cual es
aplicado en todos los estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su
decadencia en el precedente Calandra VS EE. UU(859).
6.3.1. Origen de la teoría de la prueba prohibida en EE. UU

La regla de exclusión tiene como antecedentes -según FIDALGO GA
LLARDO- las sentencias inglesas Wilkes VS Woody Entick VS Carrington.
De 1763 y 1765 respectivamente.
Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al
XVIII se realizaban registros domiciliarios por razones de Estado, por
lo cual el agente estatal designando tenía el amplísimo poder de registrar
cualquier lugar, confiscar toda clase de publicaciones y objetos considera
dos ofensivos para el Estado y arrestar a cualquier persona (autor, impresor
o editor) considerada sospechosa del delito investigado(860).
(858) DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 75 refieren al res
pecto: "Durante mas de una década la jurisprudencia no ha establecido limitaciones al
artículo 11.1 pero desde hace algún tiempo la argumentación del TC viene incorporando
términos como deterrent effect, buena fe, descubrimiento inevitable... Importados del de
recho norteamericano y que significan restringir el ámbito de aplicación del artículo 11.1
de hecho, en la STS (2a) de 4 de julio de 1997 ya se utilizo la doctrina del descubrimiento
inevitable para consentir la admisión de una prueba que de otra manera estaría vedada por
el juego del artículo 11.1".
(859) Las constantes referencias a los tribunales de justicia se debe a que a través de sus deci
siones particulares sometidos a su consideración, crean normas jurídicas vinculantes erga
amnes, en cuanto que sus pronunciamientos trascienden a las partes en litigio y adquieren,
en aplicación del principio stare decisis, valor de precedente para los casos análogos que
se planteen con posterioridad como explica FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las "Pruebas Ile
gales" de la Exclusionare Rule Estadounidense al Artículo 11.1 LOPJ. Centro de estudios
políticos y constitucionales. Madrid. 2003. p. 87.
(860) "Cualquier publicación crítica se consideraba delito de libelo sedicioso y se actuaba con
tra ella con una autorización general (general warrants) que era la que permitía tal registro
amplio y general". Ibídem. pp. 89-90. En el mismo sentido: LÓPEZ BARJA D E QUIROGA,
Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Ob. Cit. p. 113.
658
En el primer caso, Jhon Wilkes, miembro del parlamento inglés, pu

blicó un panfleto criticando a la corona, por lo cual se emitió una "autori
zación general" (general warrants) siendo arrestado; éste interpuso luego
una demanda civil por intromisión ilegítima en la que alegaba que la "auto
rización general" era una violación a su derecho a la intimidad, la que fue
estimada por el Tribunal.
Este precedente es importante para la creación de la IV enmienda
estadounidense, pues como refiere FIDALQO GALLARDO, la segunda parte de
la misma está diseñada punto por punto para impedir la emisión de general
warrants(m).
El caso Entick VS Carrington es una investigación penal por el mis
mo delito, donde, también el afectado (Entick) interpuso una demanda ci
vil por intrusión ilegítima en su intimidad, pero en este caso los agentes
habían actuado conforme al precedente Wilkes vs WoodS62). Por ello, la
argumentación de Entick se centró en el hecho que con la autorización se
confería el poder de confiscar documentos privados que podrían contener
información personal incriminatoria. Eso haría que las consideraciones en
las que se basó Wilkes tuvieran que adaptarse al nuevo caso, pues esa pe
culiaridad de la autorización provocaría, siempre según la argumentación
del demandante, que fuese de aplicación la regla de derecho común que
prohibía la autoincriminación forzada(863).
El tribunal estima la demanda resultando un claro antecedente del
privilegio contra la autoincriminación forzada contenida en la quinta en
mienda.
En Estados Unidos también existe un antecedente por una acción ci
vil, mas no penal, en una dudosa interpretación de la quinta enmienda, en
el curso de un registro aduanero donde se descubrió la introducción frau
dulenta de mercancías en el país sin pagar los correspondientes impuestos,
(861) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. pp. 90-91. la cuarta enmienda exigía la para la emi
sión de autorizaciones de registro, confiscación y arresto de la concurrencia de indicios de
criminalidad (probable cause) acreditados mediante juramento o promesa (oaíh or affir-
mation) del agente federal solicitante, y obligaba al juez a o magistrado emisor a señalar
los limites de las facultades de los apoderados describiendo con particularidad el lugar a
registrar, las cosas a confiscar y las personas a arrestar.
(862) Ver pie de página anterior.
(863) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 94.
659
lo cual era penado con multa, encarcelamiento e incautación a través de un

procedimiento civil especial de confiscación, es el caso Boyd VS EE. UU.
de 1886.
Incoado el proceso de confiscación contra Boyd e hijos, y previa la
correspondiente petición de los agentes de aduanas, el Juez ordenó al de
mandado la aportación a las actuaciones del albarán(864) en el que se docu
mentaba la transacción por la que había adquirido las mercancías confisca
das, en estricta aplicación de lo dispuesto por la ley de 1874. El demandado
cumplió la orden, no sin antes formular protesta cuando el albarán, fue
admitido como prueba en el juicio. A pesar de todo fue condenado.
Las órdenes de aportación forzosa de documentos conseguían el re
sultado sustancial de aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas
contra sí misma. En opinión de la Corte, por tanto(865):
"La aportación forzada de los documentos privados de un hombre

para probar una acusación criminal en su contra, o para confiscar
su propiedad, está dentro del ámbito regulado por la IV enmienda
de la constitución porque es un ingrediente esencial y realiza el úni
co objeto y finalidad de los registros y confiscaciones".
En definitiva - como apunta FIDALGO GALLARDO-, Boyd no creó una

regla de exclusión basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary
rule embrionaria directamente basada en la quinta enmienda, aplicada po-
tencialmente a supuestos de violación de la garantía contra unreasonable
(864) Dentro del derecho de aduanas, una ley de 1874 autorizaba al juez, previa petición del
fiscal describiendo u documento concreto y precisando el valor probatorio presumido
del mismo, a ordenar al importador que aportase este documento a las actuaciones. Esta
orden era de distinta a la de las autorizaciones de registro y confiscación (warrants) dis
tinguiéndose también de las órdenes judiciales ordinarias en que la negativa a cumplir el
mandato judicial no podría ser perseguida como desacato. Sin embargo el incumplimiento
de la orden provocaba que el sujeto fuese tenido como confeso de los extremos que en la
solicitud se afirmaba que el documento probaría. Ibídem. p. 97.
(865) Ibídem. p. 99. La opinión mayoritaria en Boyd, el peligro de autoincriminacion forzada
que habían hallado en las órdenes judiciales dictadas en virtud de la ley de 1874 cuali
ficaba a tales ordenes y las convertía en searches and seizures en el sentido de la cuarta
enmienda, sujetándolas por tanto a las limitaciones establecidas por esta provisión consti
tucional. si esto era así, la cuestión a dilucidar era si tales registros podían ser calificados
como irrazonables, y por tanto inconstitucionales, o si por el contrario eran procedimien
tos válidos y legítimos.
660
serches and seizures(*66] en aquellos supuestos concretos en que existiese

riesgo de autoincriminación prohibida por la naturaleza documental y pri
vada de los materiales confiscados'867'.
6.3.1.1. Weeks vs EE. UU

Nace a partir de 1914, en un caso de confiscación de correspondencia
sin autorización judicial, en base a una interpretación de la IV enmienda
de la Constitución Federal de EEUU, que reconoce el derecho de los habi
tantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra
incautaciones y cáteos arbitrarios, por parte de la Corte Suprema de dicho
país.
Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal
de utilización de servicio público de correos para el transporte de billetes
de lotería. En el curso de la investigación policial, previa al proceso judi
cial, realizada conjuntamente por agentes de policía federales y estatales,
los agentes federales habían confiscado correspondencia del acusado sin la
preceptiva autorización judicial previa, que posteriormente fue aportada al
juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de policía estatal
también habían interceptado ilegalmente otros documentos privados sus
ceptibles de servir como pruebas incriminatorias(868).
La decisión del Tribunal estadounidense fue la siguiente:
"La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materia

les probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales
constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones
[...] que se imponga al responsable de esa violación"
En este caso se podía aplicar el precedente Boyd vs EE.UU. es

decir, se podía dar lugar a un supuesto de autoincriminacion prohibido
¡ (866) Registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.

[ (867) Ibídem. p. 105. Pero solo es un antecedente en la medida que aparte de ser muy restringida
(se aplica sólo a documentos privados), luego se dicta la sentencia Adams VS New York
de 1904 que vuelve a la admisibilidad de los materiales probatorios violatorios de los
derechos contenidos en la bilí ofright. El verdadero inicio se da con el precedente Weeks
VS EE. UU.
(868) Ibídem. p. 108.
661
por la quinta enmienda, y que por tanto, cualificaba al supuesto de irrazo

nable según la cuarta, pero la jurisprudencia norteamericana, invocando
su autoridad de supervisión sobre los Tribunales federales y conside
rando que la admisión por un Tribunal Federal de las pruebas obtenidas
por agentes federales en violación de la cuarta enmienda equivalía a la
aprobación y convalidación judicial de tales actuaciones, llegó a la con
clusión de que la acusación no podía aportar al proceso materiales proba
torios confiscados por estos agentes sin haber cumplido con la exigencia
constitucional de la previa autorización judicial. En caso se pretendiese
aportarlos, excluidos, para preservar la integridad de los derechos cons
titucionales del acusado(869).
La sentencia Weeks VS EE.UU, introdujo en el ordenamiento pro
cesal federal una verdadera y propia regla de exclusión, según la cual
los materiales de prueba obtenidos por agentes federales en violación de
la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos no serían
admisibles en la fase de juicio oral de los procesos penales federales, in
dependientemente de su mayor o menor valor probatorio de los hechos
enjuiciados. Al mismo tiempo, los materiales probatorios obtenidos por
las autoridades estatales serían admisibles en esos mismos procesos fede
rales con independencia de su origen(870). En los procesos penales de los
distintos Estados, serían sus propias instituciones internas (asambleas le
gislativas y sistemas de tribunales) las que decidirían sobre las sanciones a
imponer a los que obtuvieran materiales probatorios de manera contraria
a la Constitución o a las leyes, y sobre todo el modo de compensar a las
víctimas de tales irregularidades.
(869) Ibidem. p. 109.

(870) Es lo que se conoce como la doctrina de la "bandeja de plata", que tiene su origen en el
mismo caso ya que la investigación la realizaban los agentes estatales junto con los agen
tes federales, la pregunta seria entonces si también debían excluirse los materiales proba
torios obtenidos por los agentes estatales lo cual la Corte Suprema responde diciendo que
no, pues los preceptos de la Constitución norteamericana estaba dirigido a disciplinar,
controlar y regular las actuaciones y poderes del gobierno federal. Y por consiguiente, las
enmiendas que constituían la bilí ofrights no reconocían derechos fundamentales exigí-
bles erga omnes, sino que más bien se establecían limitaciones al poder de las institucio
nes federales, que como tales generaban los correlativos derechos de los ciudadanos frente
a las instituciones federales: no frente a las instituciones estatales, a quienes no vinculaba.
Ibidem. p. 111.
662
Con este precedente se consolida la regla de exclusión, pues no se

admiten pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, a
raíz de una interpretación de la IV enmienda.
6.3.1.2.Mapp vs Ohio
Este precedente hace extensiva la regla de exclusión a todos los Es
tados de EE. UU. al derogar el precedente WolfVS Colorado de 1949, pues
como vimos Weeks VS EE. UU. se aplicaba sólo en al ámbito federal.
Previamente debemos decir, siguiendo a FIDALGO GALLARDO, que las
disposiciones de la Constitución estadounidounidense no se dirigían a re
gular el comportamiento de todos los ciudadanos y poderes públicos exis
tentes dentro del territorio de la federación, sirio que-únic amenté vinculaba
a los poderes públicos del recién creado gobierno federal(87l).
Una vez sentado esto, FIDALGO GALLARDO afirma que esta sentencia
-WolfVS Colorado- marcó el inicio de una carrera desenfrenada donde la
Corte Suprema tomó la voz cantante en la configuración de los sistemas de
justicia penal a lo largo y ancho de los Estados Unidos, mediante la pau
latina extensión de totalidad de las cláusulas de la Bill ofRight relativas a
las garantías de los individuos en relación con los procedimientos penales,
bajo pretexto de interpretación extensiva de las exigencias implícitas en la
XIV enmienda*72*.
La enmienda XIV efectivamente se dirigía, a diferencia de las en
miendas que constituyen las Bill ofRight, a los Estados Federados, los cua
les resultaban vinculados por sus prescripciones. Pero lo único que impo
nía a estos era un principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
(871) Ibídem. p. 124: así por consiguiente, las prescripciones de la Bill ofRight no contenían
derechos individuales absolutos, exigibles erga omnes frente a cualquier particular o ins
titución; sino derechos de los individuos, las personas, frente a las instituciones federales
o, vistos desde el punto de vista contrario, limitaciones al ejercicio del poder de las insti
tuciones federales sobre los ciudadanos. Pero el status jurídico y político de los individuos
venia determinado primariamente por los ordenamientos de los estados de los que eran
ciudadanos, Estados todos ellos constituidos en regímenes democráticos de separación de
poderes, con Constituciones propias que establecían los derechos de sus ciudadanos y, por
tanto, las limitaciones del poder de las instituciones estatales sobre sus subditos.
(872) Ibídem. p. 125. Hasta antes de WolfVS Colorado la Corte Suprema se mantenía dentro
de su limites competenciales evitando inmiscuirse en los asuntos internos de los estados
federados.
663
sin distinción de razas, y para hacerlo efectivo, una cláusula de seguridad

jurídica y de trato igual ante la ley(873).
A continuación Wolf VS Colorado delimitaba el alcance y ámbito
de la decisión declarando aplicable a los Estados únicamente "el núcleo
de las garantías de la intimidad personal recogidas en la cuarta enmien
da" independientemente de las respectivas formulaciones estatales de esas
garantías, por entender que ese núcleo vendría implícito en el concepto de
libertad regulada vigente en los Estados Unidos(874).
Ciertamente la extensión de la IV enmienda a la totalidad de los
Estados Federales suponía una enorme ampliación de su ámbito potencial
de aplicación. La regla de exclusión fue configurada por la Corte Suprema
en Wolf, no como un derecho, no como parte del contenido esencial de los
derechos individuales reconocidos en la cuarta enmienda, sino como un
remedio entre otros posibles, elaborado por la Corte Suprema por deduc
ción de las parcas fórmulas constitucionales, que regirán en el ámbito de
los procesos federales en defecto de intervención del congreso, quedando a
la autonomía de los Estados individuales la elección del remedio apropiado
que regiría en sus respectivos ámbitos de poder.
Esta reserva de la Corte Suprema de llevar hasta sus últimas conse
cuencias lógicas los planteamientos constitucionales que sustentan la deci
sión de Wolf, obedeció a la constatación de la negativa reacción, que en dis
tintos ámbitos jurídicos había suscitado la línea jurisprudencial de exclusión
de materiales probatorios apuntada en Boyd y afirmadas en Week¿m).
Muestra de ello es que los hechos que dieron origen a la sentencia
Wolf VS Colorado, bien pueden calificarse como una mera excusa que la
Corte Suprema tomó para extender a los Estados Federados las garantías
contra registros, confiscaciones y arrestos irrazonables contenidos en la
cuarta enmienda.
(873) A partir de ahí, se dejaba libertad a cada uno de los estados para establecer en su ámbito
territorial propio los procedimientos concretos mediante los cuales se llevarían a cabo,
cuando fuese procedente en virtud de una causa legitima, las privaciones de la vida,
libertad, propiedad de sus ciudadanos, fuese cual fuese el color de piel. Ibídem. pp. 126
y 127.
(874) Ibídem. p. 128.
(875) Ibídem. p. 130: y también puede considerarse que era manifestación de la continuada
vigencia de las exigencias del federalismo.
664
Entonces, debemos concluir que el precedente Wolf VS Colorado

establecía que la XIV(876) enmienda hacía extensiva a los estados, la IV
enmienda, pero no necesariamente la regla de exclusión. Lo que si hace el
precedente Mapp VS Ohio de 1961 la que a continuación exponemos:
"Dado que el derecho a la intimidad de la IV enmienda ha sido de

clarado vinculante para los Estados a través de la cláusula de debi
do proceso de la XIV, es vinculante frente a ellos mediante la misma
sanción de la exclusión que se usa contra el gobierno federal".
De este precedente se impone, no sólo en el ámbito federal, sino tam

bién en el estatal la aplicación del exclusionary rule.
Es el caso de una investigación llevada a cabo por la Policía del Es
tado de Ohio, en busca de un sospechoso de delito de terrorismo y pose
sión ilícita de armas y explosivos. La información proporcionada por un
confidente condujo a los agentes estatales a una casa particular, donde se
sospechaba que se escondía el autor de un atentado reciente, y en la que
se creía que también estaba almacenada una gran cantidad de armas y ex
plosivos relacionados con ese atentado. Los agentes llamaron a la puerta y
solicitaron permiso para entrar y registrar la vivienda. Tras consultar tele
fónicamente con su abogado, su ocupante, una mujer llamada Dolly Mapp,
que vivía en el inmueble con su hija de un matrimonio anterior, se negó a
permitirles el acceso.
La negativa provocó que la casa fuera cercada, mientras que pre
sumiblemente se realizaban las gestiones necesarias para la obtención de
una autorización judicial. Entretanto se sumaron al cerco policial agentes
de refuerzo. Horas más tarde del primer intento, y sin disponer aun de una
orden de registro, los agentes volvieron a llamar a la puerta de la casa y
al no recibir respuesta inmediata, forzaron la entrada. La ocupante de la
vivienda, pidió a los policías que le mostrasen la autorización, forcejearon
(876) Sección 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los EEUU y sometidos a su
'' jurisdicción son ciudadanos de los estados unidos y de los estados en que residen ningún
estado podrá dictar ni dará efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades
r' de los ciudadanos de los estados unidos, tampoco podrá estado alguno privar a cualquier
r persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni negar a cual-
t-. quier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la misma protección
V¡ d e las leyes
i 665
i
t
i
con ella, la esposaron y los agentes procedieron entonces a realizar un

registro a fondo de la vivienda, donde no se encontró ni al sospechoso ni
los explosivos. En lugar de eso escondido en un baúl en el sótano se en
contraron libros, revistas y materiales pornográficos cuya posesión estaba
penada por la legislación estatal. Lo que llevo a la condena de Dolly Mapp
por delito estatal de posesión de materiales obscenos(877).
La Corte, se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a
la cuarta enmienda presentes en el caso, que no habían sido alegados ni
debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisión de la Cor
te de anular la condena de Dolly Mapp basándose en la cuarta enmienda,
puede calificarse sin ambages como una decisión sorpresiva, tomada sobre
la marcha, en base a motivaciones políticas más que en argumentaciones
jurídicas(878).
Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de ex
clusión, por considerarla "una salvaguarda disuasoria clara, específica y
constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda habría
sido reducida a simples palabras"^79'.
6.3.1.3. Calandra vs EE. UU

Con este precedente se pone fin a la justificación en los derechos
constitucionales de la regla de exclusión, sustentándose ahora en prevenir
las conductas inconstitucionales de los agentes policiales en los actos de
investigación que realizan.
El activismo judicial -visto en Mapp VS Ohio- había provocado un
profundo malestar en diversas instancias del poder político y en grandes
sectores de la población, que resume el informe de 1986 de la Office of Le
gal Policy del departamento de justicia de los Estados Unidos(880).
(877) Ibídem. p. 164.

(878) Ibídem, lo que se había discutido era sobre el derecho a la libertad de expresión.
(879) Ibídem. p. 170-171. Al dictarse Mapp VS Ohio la regla de exclusión era el remedio proce
sal aplicable únicamente para las violaciones de la cuarta enmienda, es decir, la garantía
frente a los registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.
(880) "Los cambios en al composición de la Corte Suprema provocaron un periodo de rápida
innovación en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los años sesenta. Los
resultados de esa evolución han determinado las normas básicas de la investigación y el
enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos mas destacados de las decisiones de la corte
666
Por ello se da un proceso de decadencia de la regla de exclusión que

tiene como antecedentes a los fallos Linkletter vs Walter de 1965 donde la
Corte Suprema se pronuncia diciendo:
"La regla (de exclusión) está calculada para evitar, no para reparar.
Su propósito es disuadir-imponer el respeto de la garantía consti
tucional de la única manera efectivamente disponible-mediante la
remoción del incentivo para ignorarla".
Otro caso es Alderman VS EE.UU. de 1969 donde la Corte Suprema

se pronunció en el sentido de que(88,):
"Los valores disuasorios de la evitación de la incriminación de

aquellos cuyos derechos han sido violados por la policía, han sido
considerados suficientes para justificar la supresión de materiales
probatorios incluso cuando con ello el caso contra el acusado resul
ta debilitado o destruido. Nos adherimos a ese juicio".
El caso EE.UU. VS Calandra, de 1974, se da en el marco de un pro

cedimiento ante el gran jurado donde la audiencia no es adversarial, tam
poco se decide la culpabilidad o inocencia del acusado, por ello las fuentes
de información del gran jurado se obtienen con amplitud y validez. Por
. tanto se usa la prueba prohibida. Pues como dice el Tribunal Supremo:
"La regla (de exclusión) es un remedio de creación judicial diseña

do para salvaguardar los derechos de la IV enmienda generalmente
a través de su efecto disuasorio, más que un derecho Constitucional
de la agraviada"
Entonces podemos concluir que a partir de 1974 se da la decadencia

de la exclusionary rule, pues se la toma como una regla que busca disuadir
en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron, i) indiferencia hacia

la historia y el precedente, ii) la disposición de imponer estándares federales uniformes
impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales específicos, así como en
amplias cuestiones de principio y iii) asunción de una autoridad de" supervisión de facto
sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federa
les, utilizando la exclusión de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los
criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. Ibídem. p. 191.
(881) Ibídem. p. 205.
667
conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects{%%2) ya

no como una garantía de los derechos fundamentales pues está dirigida, no
a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconsti
tucionales de los agentes de policía.
La aplicación de este precedente se da en el caso concreto, pues si la
conducta disfuncional de los efectivos policiales con el deterrent effects no
producía efectos, la prueba obtenida con violación de los derechos consti
tucionales no tendría que ser excluida.
En este capítulo vimos como a través de la historia de los precedentes
se nos muestra la importancia de la política en la decisión sobre la admisión
o no de materiales probatorios obtenidos con violación derechos fundamen
tales, donde el activismo judicial fue decisivo para imponer, la exclusionare
rule, que luego con el cambio de magistrados se ve debilitada.
El precedente Calandra, si bien no se refiere específicamente a un
proceso penal con las garantías y reglas que esta implica, nos da visos
que la regla de exclusión se encuentra en franca decadencia en los Estados
Unidos, esto nos lleva a la siguiente reflexión: ¿en nuestro sistema euro-
continental seguiremos el mismo camino?
Esta pregunta es importante toda vez que el desarrollo de la teoría
de la prueba prohibida no sólo se da en EE.UU. sino que tiene también su
desarrollo en nuestro sistema eurocontinental, muestra de ello son Italia,
Alemania y España que pasaremos a exponer.
6.3.2. Origen de la teoría de la prueba prohibida en el sistema

eurocontinental
Su fundamento, a diferencia de la norteamericana, es constitucional
y se basa en el lugar preferente que los Derechos Fundamentales tienen en
nuestro sistema. Pasaremos a ver el origen que en estos países euroconti-
nentales ha tenido la prueba ilícita.
(882) En el mismo sentido EEUU VS Janis, 1976
668
6.3.2.1.Italia
Este modelo tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucio
nal N° 34/1973, en un tema de intervenciones telefónicas, donde proclamó
la inutilizabilidad en el proceso, de las pruebas obtenidas mediante méto
dos o comportamientos realizados en desprecio de los derechos fundamen
tales de los ciudadanos garantizados en la Constitución, basándose en el
artículo 13.3 de la Constitución de la República Italiana(883), que sanciona
la violencia sobre cualquier investigado(884).
La doctrina italiana acuña el término inutilizzabilita, cuyo contenido
es la proscripción de admitir pruebas con violación de derechos funda
mentales en dos casos: 1) al momento de incorporarlos al proceso, 2) al
momento de valorarlos en la sentencia(885).
Tiene como marco legal el artículo 13°.3 de la Constitución Italiana
que sanciona la violencia sobre cualquier investigado, el artículo 188° Có
digo Procesal Penal Italiano de 1988 que recoge el principio de la libertad
de la persona en la práctica de los medios de prueba y el artículo 191° del
Código Procesal Penal Italiano vigente.
(883) Artículo 13.

La libertad personal es inviolable.
No procederá ninguna forma de detención, inspección o registro personal ni otra restric
ción cualquiera de la libertad personal salvo por razonado de la autoridad judicial y úni
camente en los casos y del modo previsto por la ley. (...) Se castigara toda violencia física
y moral sobre las personas sujetas de cualquier modo a restricciones en su libertad.
La ley establecerá los límites máximos de la detención preventiva.
(884) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas Ilícitas: Fundamento y Alcance de la Regla de
Exclusión, (en) Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminología, [s. e.].
Huánuco. 2005. p. 32.
(885) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Pro
ceso Penal. Ob. Cit. p. 92: La doctrina italiana viene utilizando el concepto de inutili
zzabilita para referirse a la consecuencia jurídica (sanzione processuale) que deriva de
la infracción de las prohibiciones legales en la obtención de la prueba, consistente en su
ineficacia dicho término a sido plasmado normativamente en el actual artículo 191 del
códice diprocedurapénale de 1988 según el cual: 1. Le prove acquisite in violazione dei
divieti stabili dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L' inutilizzabilita é rilevabile
anche di ufficio in ogni statu grado delprocedimento.
669
6.3.2.2. Alemania
Es común entre los autores alemanes y quienes los citan, el reco
nocer como descubridor de la prueba prohibida (para ellos prohibiciones
probatorias) a BELING(886) quien las caracterizó como los límites en la ave
riguación de la verdad en el proceso penal y divide las reglas aplicables a
ella en dos partes: i) de forma negativa, limitando la obtención de pruebas
por razones diferentes al aseguramiento de la verdad, y ii) de forma positi
va por proteger intereses extra-procesales(887).
En este país, el Tribunal Supremo Federal (BGH) crea la teoría del
entorno jurídico en auto del 21-1-58 que prohibe el aprovechamiento del
material probatorio que pueda llegar a lograrse cuando la violación afecta
de forma esencial el ámbito de derechos del acusado y no cuando tenga
importancia secundaria.
Para decir si este es el caso o no, se debe tener en cuenta lo siguiente:
"el fundamento de la disposición" y la "cuestión de en que interés ha sido
creada" (...) es decir cual es elfinde protección de la norma(888).
En ese sentido, el Tribunal Federal Alemán propugna porque (va jun
to en este caso) se excluya absolutamente toda prueba que viole los dere
chos más fundamentales de la persona.
Además como apunta PELLEGRINI GRINOVER, otro de los aportes en el
ámbito alemán es la creación del denominado verhaltnismassigkeitsprin-
zip, es decir, un criterio de proporcionalidad, en cuyo caso los tribunales
de Alemania Federal, siempre con carácter excepcional y en casos extre
madamente graves, admiten la prueba ilícita, buscándose un principio de
equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o compuestos(889).
(886) STRUENSEE, Eberhard. La Prueba Prohibida, (en) Revista Peruana de Ciencias Penales.
Lima. N° 4. Julio - diciembre de 1994. p. 668.
(887) BELING, Ernst. Die Beweisverbole ais Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess.
(cit) STRUENSEE, Eberhard, ibídem.
(888) Ibídem. p. 672
(889) La teoría hoy dominante, de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilícitas, aprehen
didas en infracción a principios o normas constitucionales, la que viene, no obstante, ate
nuada por otra tendencia, que apunta a corregir posibles distorsiones a que podría llevar
la rigidez de la exclusión en casos de grave excepcionalidad. Este es el caso del criterio de
proporcionalidad. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.
670
En cuanto a su legislación, la prohibición de la valoración de la prue

ba se ha aplicado en los supuestos de aplicación de la garantía de no autoin-
criminación del § 136 Ordenanza procesal alemana y el apartado 3 estable
ce que aquellas declaraciones obtenidas transgrediendo las prohibiciones
contempladas en dicho precepto no podrán ser aprovechadas aunque el
inculpado aprobara su utilización.
ROXIN*890'nos dice que el esclarecimiento de los hechos punibles, no
sujeto a límite alguno, entrañaría el peligro de destruir muchos valores co
lectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor
absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal está
impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado y agrega
citando jurisprudencia, que: no es un principio de la ley procesal penal que
la verdad sea averiguada a cualquier precio.
6.3.2.3. España
La legislación española no contempla la doctrina de la prueba pro-
iibida(891) sino hasta el año 1984, donde a partir de un proceso laboral, en
;1 cual se utilizó una grabación subrepticia de una conversación de uno de
os interlocutores, que fue luego utilizada para justificar el despido de la
>ersona es que se incorpora la teoría de la prueba prohibida.
Tiene como base el lugar preferente de los derechos fundamentales
;n el ordenamiento jurídico, pues de admitirse una prueba prohibida, se
'iolarían las garantías propias del proceso y se institucionalizaría la des-
gualdad de las partes.
A partir de la sentencia 114/1984 se crea el artículo 11.1° de la Ley
)rgánica del Poder Judicial español, el primero de julio de 1985, que po-
itiviza la regla de exclusión lo que ha generado todo un debate en ese
mbito ya que se discute si es que se ha positivizado la doctrina de los
90) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 191.

91) Incluso LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegal-
mente Obtenida. Ob. Cit. p. 135. Refiere que hasta antes de la constitución existían disemi
nadas en el ordenamiento jurídico diversas prohibiciones probatorias sin carácter general
a nivel de principios, y ninguna referida a la prueba ilícitamente obtenida.
671
frutos del árbol prohibido: "En todo tipo de procedimientos se respetarán

las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa
o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Así, la teoría de la prueba prohibida tiene rasgos distintos en base
a la fundamentación que cada sistema le de, el sistema norteamericano
se fundamenta en el efecto disuasivo que quiere lograr, pero no un efecto
disuasivo en pos de proteger los derechos fundamentales de las perso
nas, sino uno que persuada a los agentes policiales a cumplir sus labores
respetando los derechos fundamentales, lo cual, siendo un aspecto muy
subjetivo no se llega a verificar sino que el tribunal en su caso decidirá
según su arbitrio.
Por el contrario en el ámbito eurocontinental, el origen y el funda
mento aun se mantienen: el lugar preferente de los derechos fundamen
tales en el ordenamiento jurídico, pero como dice GIMENO SENDRA esta
mos en una constante norteamericanización, pues se ve cómo influyen
en nuestro sistema las diversas teorías que se desarrollan a partir de la
prueba prohibida.
Una de estas, es la doctrina del fruto del árbol prohibido -cuyas
excepciones son las que ha tomado nuestra jurisprudencia para resolver
casos de prueba prohibida- que pasaremos a detallar enseguida.
6.4. La Teoría del fruto del árbol envenenado

Entre la violación al derecho fundamental que produce la prueba
prohibida y ésta, existe una relación de causalidad donde la violación al
derecho fundamental es la causa, y la prueba prohibida es el efecto.
A su vez, existen otros elementos probatorios que se han logrado
recabar gracias a que se obtuvo la prueba prohibida, por ejemplo a raíz de
la confesión, del sindicado como autor de un hurto, realizada bajo torturas
se obtiene la dirección donde se encuentra lo hurtado y así se realiza un
allanamiento encontrándose efectivamente en el lugar las posesiones de los
agraviados.
En este caso, la inicial relación de causalidad se extiende a esta nue
va prueba, es decir, a la prueba derivada de la prueba prohibida teniendo
como efecto la inutilizabilidad de la misma.
672
En este sentido, apunta FIDALGO GALLARDO(892) "la doctrina del fru

to del árbol envenenado descansa(...) sobre un argumento relacional: para
considerar una determinada prueba como fruto del árbol envenenado hay
que establecer la conexión entre ambos extremos de la cadena lógica: es
clarecer cuando la ilegalidad primera es condición sine qua non y motor de
la obtención posterior de las pruebas derivativas, que no hubiesen obtenido
de no mediar la ilegalidad originaria".
Para DÍAZ CABÍALE y MARTÍN MORALES(893), habría que distinguir en
tre los frutos de la lesión del derecho fundamental que sirven para res
tringir derechos fundamentales, de aquellos otros en que no sucede tal
cosa, cuando en las actuaciones subsiguientes se restrinjan derechos fun
damentales o de terceras personas, en realidad se están infringiendo esos
derechos fundamentales, ya que no existe motivo alguno para proceder
de esa manera, salvo la lesión inicial que por tanto debe reputarse como
inexistente, por lo que quebraría sin ir más lejos el principio constitucional
de intervención indiciaría. Es decir, el esquema más adecuado sería: lesión
inicial/actuaciones posteriores que también suponen la lesión de otro dere
cho fundamental por no existir motivo que fundamente la restricción. Así,
si la Policía obtiene una confesión indebidamente y a partir de la misma
procede a la detención de otras personas, también se lesiona en esos casos
el derecho del artículo 17 CE(894), ya que no existía una causa legal que
permitiera proceder a esas detenciones.
(892) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 433.

(893) DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 74.
(894) Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de
su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y
en la forma prevista en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para
la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en
todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en
libertad o a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obli
gada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias
policiales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de "hábeas corpus" para producir la inmediata pues
ta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se
determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.
673
La Corte Suprema estadounidense acepta que los frutos del árbol en
venenado no son únicamente prueba de tipo material -objetos tangibles-,
sino también las de tipo lógico e intelectual -declaraciones, información,
etc.- que permiten seguir líneas de investigación que conduzcan a nuevas
pruebas(895).
Lesión aJ Derecho Prueba Prueba

Fundamental Prohibida Derivada
Esta teoría tiene su origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. VS

EE.UU. en el cual se obtiene un documento en un registro sin autorización
judicial en la empresa Silverthorne Lumber & Co. por lo cual el Tribunal
aplicando el precedente Week VS. E.E.U.U. lo absuelve, pero el Fiscal con
las copias obtenidas denuncia nuevamente, lo cual es desestimado.
En este caso, el tribunal se pronuncia en el siguiente sentido:
"La esencia de una provisión que prohibe la obtención de material

probatorio de una cierta manera no es sencillamente que el material
probatorio adquirido de esa manera no sea utilizado ante la corte
sino que no sea utilizado en absoluto".
Por esta sentencia, los materiales probatorios obtenidos "lícitamen
te", pero como consecuencia del aprovechamiento de la información con-
(895) FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. Cit. p. 436: "un ejemplo ilustrativo de este principio es
el caso Wong Sun VS EE.UU., donde la policía irrumpió en un domicilio particular sin
autorización judicial, efectuando un registro por tanto inconstitucional, del que resulto no
solo la confiscación de pruebas materiales y el arresto de un sospechoso, sino la obten
ción de declaraciones incriminatoriasque permitieron seguir lineas de investigación adi
cionales. La corte suprema en Wong Sun aplico ladoc.trinadel fruto del árbol envenenado
y excluyo las declaraciones, pues unas pruebas verbales que derivan tan inmediatamente
de una entrada ilegal en un domicilio y de un arresto ilegal son fruto de la ¡legalidad co
metida por la policía como los ordinarios frutos tangibles de la intrusión sin autorización
judicial".
674
tenida en materiales probatorios obtenidos previamente en violación de

derechos constitucionales del acusado, están igualmente viciados y deben
ser inadmitidos'896'.
Como expusimos, esta teoría se desarrolla en Estados Unidos, pero
también es aplicable a nuestro sistema y con mucha más razón ya que
como declaran DÍAZ CABÍALE y MARTÍN MORALES: "no es posible la existen
cia de garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba refleja,
porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando
derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afir
mada condición de inviolables, con lo que se pretende otorgar el máximo
de protección a los derechos fundamentales'897^".
Sin embargo, esta posición radical no pudo ser sostenida -la protec
ción a ultranza de los derechos fundamentales- en la jurisprudencia norte
americana, ni tampoco en nuestro sistema, muestra de ello son las excep
ciones que se crearon a la regla.
6.4.1. Excepciones a la teoría del fruto del árbol prohibido

La mayoría se basa en la jurisprudencia norteamericana(898) y en la
falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de
exclusión. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente,
(896) También se puede ver los casos Brown VS Illinois de 1975 donde el acusado fue detenido
ilegalmente, aunque se le informo de su derecho a mantener silencio conforme a lo dis
puesto en la V enmienda, se estimo que la exclusión alcanzaba también las confesiones
realizadas por el imputado durante su detención, pues existía una evidente conexión entre
dicha detención y las confesiones posteriores, sin que el hecho de que fuera informado de
su derecho al silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicho conexión causal.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. "Las Pruebas Ilícitas: Fundamento y Alcance de la Regla
de Exclusión", p.35.
(897) DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 71.
(898) Ibídem. p. 82-83 refieren que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas
hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusionar y rule y
centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect. surgieron en seguida limitaciones
o excepciones a la doctrina de the/ruit thepoisonous tree doctrine. En el mismo sentido
SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. La Prueba Prohibida, (en) Actualidad Jurídica. Gace
ta Jurídica. Lima. T. 183. Febrero de 2009. p. 134.
675
ponderación de interés, destrucción de la mentira del imputado, teoría del

riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepción de buena fe,
prueba ilícita para terceros, conexión de antijuricidad; hemos recogido la
mayor cantidad de excepciones que se admiten, es básico en nuestro es
tudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno
Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el día 11 de
diciembre del 2004.
6.4.1.1. Fuente independiente

Nace con el caso Bynum VS EE.UU. de 1960, en el cual se excluye
ron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la
detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba
pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo, no obstante, esta
prueba pericial se consideró ilícita por derivar directamente de la deten
ción ilegal que se había practicado sin tener causa razonable.
A pesar de ello, la Policía presentó con posterioridad una nueva prue
ba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el
lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se
encontraban en los archivos del FBI y que no tenían conexión con la reco
gida tras la detención ilegal. La Corte Suprema aceptó esta nueva prueba
pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ile-
gal(899)_
No es una excepción ya que no existe nexo de causalidad entre la

obtención de la fuente y la lesión del derecho fundamental, por lo cual no
hay prueba prohibida derivada producto de la inicial violación. MIRANDA
ESTRAMPES(900) refiere en este sentido que en realidad no nos encontramos
ante una verdadera excepción, sino que su reconocimiento es consecuencia
de la propia delimitación del alcance de la regla de exclusión.
(899) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Pruebas ¡licitas: Fundamento y Alcance de la Regla de
Exclusión, p. 37.
(900) Ibídem.
676
Si la prueba utilizada no guarda ningún tipo de conexión con la prue

ba ilícita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del
reconocimiento de eficacia refleja(90,).
6.4.1.2. Prueba ilícita para terceros

Se da en el caso Janes VS. EE.UU., donde el tribunal se pronuncia en
el sentido que: "sólo quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro
ilegal en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimien
to" (tiene legitimación para cuestionar el mismo).
Por ello, el Pleno Jurisdiccional deTrujillo del 2004 se pronuncia es
tableciendo que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación
del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas útiles para
condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fun
damental ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental
afectado y el sujeto que se condena.
JAUCHEN, encontra, refiere que la incautación probatoria ilícita impli
ca una vulneración al orden público que importa una situación indivisible
para todos aquellos directa o indirectamente afectados aunque no sean ti
tulares de la garantía conculcada. Así, el fruto de la ilegalidad es inescin-
dible para todas las partes(902).
6.4.1.3. Error inocuo

Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente ex
cluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, sin
embargo, no procederá la anulación de la sentencia por esa causa cuando
el defecto sea considerado por el tribunal de apelación irrelevante para el
resultado final del caso.
Es el caso que para condenar no se tiene en cuenta la prueba obtenida
con violación de derechos fundamentales.
(901) Ibídem. p. 36: Para poder apreciar esta excepción será necesario que exista una verdadera
desconexión causal entre la prueba ilícita original y la prueba derivada.
677
El Tribunal Constitucional ha tomado en cuenta esta teoría, en la

sentencia: STC: 2053-2003-HC/TC, cuando dice(903>:
"Se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su res

ponsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores
no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna
obtenida con violación de derechos fundamentales, según el deman
dante ".
También la Sala Penal Especial de la Corte Suprema cuando en el expe

diente 11-2001 "caso de Ex congresista'^904' se pronuncia en el sentido que:
"Tanto en la fecha, circunstancias y secuencias en que se ha desa

rrollado según se ha expuesto en los precedentes considerandos,
dicha prueba ha sido valorada como medio indiciarlo, confirmado
por las demás declaraciones y testimoniales ya referidas, todas las
que, merituadas en su conjunto, han llevado a la convicción de los
integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha
quedado probada la comisión de los delitos materia de acusación,
así como la responsabilidad penal del encausado, resultando por lo
tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obten
ción de esta prueba".
(903) STC: 2053-2003-HC/TC, en el fundamento 3.

(904) El caso es sobre un video cuya trascripción obra en autos, del cual se aprecia que el día 22
de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la República integraba
en aquel entonces la Comisión de Fiscalización del Congreso y por lo tanto varias Sub
comisiones Investigadoras, había concurrido a las oficinas de la empresa "Alpeco", por
invitación del gerente, entrevistándose con el hasta ahora fugitivo de la justicia... quien,
después de conversar sobre las noticias periodísticas que se estaban publicando respecto a
los negociados de los hermanos... con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la com
pra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. Así como de sospechosas
contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la Caja
de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Asesor
del Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos Torres, optó por sobornar a
este congresista en funciones, con la suma de tres mil dólares americanos. A fin de que
influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desvíe el curso de tales investigaciones
periodísticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia..., bajo cuya influen
cia económica el procesado se dejó corromper.
678
6.4.1.4. Conexión de antijuricidad

A diferencia de las anteriores, esta nace en el sistema eurocontinen-
tal, más específicamente en España con la sentencia del Tribunal Constitu
cional Español 81/1998.
Se dice que en este caso no basta con la relación natural entre la
prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que
entra ellas exista una "conexión de antijuricidad"(905).
Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teoría del árbol pro
hibido, la conexión de antijuricidad sería como una "puerta" que en el caso
concreto decide admitir o no la prueba producida con lesión de derechos
fundamentales.
En esta teoría es importante el juicio de antijuricidad, es. decir cuán
do existirá o no la conexión de antijuricidad entre la prueba originaria y la
derivada.
La jurisprudencia española señala que se deben tener en cuenta dos
factores:
índole y características de la vulneración del derecho (...) en la prue
ba originaria y su resultado transmite su inconstitucionalidad a la
prueba derivada.
Necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del
derecho (...) exige.
6.4.1.5.Ponderación de intereses
Nace en EE.UU. con el Balancing Test, cuya regla es: si ponderamos
que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se logrará el efecto
disuasorio, entonces no tiene sentido excluir la prueba prohibida.
Esto se explica porque ese sistema asume que la fundamentación de
la exclusión de material probatorio se encuentra en el efecto que su exclu
sión puede tener en el actuar de los agentes policiales, pues deberían actuar
(905) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal T. II. Ob. Cit. p. 892.
679
espetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes

le prueba.
En el ámbito eurocontinental, en razón de la distinta fundamentación
la posición preferente de los derechos fundamentales), la ponderación de
ntereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se verían
ifectados. Por ello, es que se aplica en esta, el principio de proporcionali-
lad, otros autores prefieren sacrificar el bien jurídico de menor valía para
;alvaguardar el de mayor valor.
Para HURTADO POZO(906), la discusión se da entre el derecho funda-
nental y el interés de la sociedad en perseguir el delito.
Como se ve en este caso, existe el nexo de causalidad entre la prueba
>riginaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatal.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema peruana en el expedien-
e 21-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional'^907' se pronuncia
:n el sentido que:
"En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la
intimidad y privacidad y la tranquilidad pública son solo aparentes
y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien
jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de
la "ponderación de los intereses involucrados", (...)".
906) HURTADO POZO, José. "Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba" (en línea): "Ante el conflicto
de intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses
públicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece
conveniente optar por una solución intermedia que busque establecer un equilibrio, el
mismo que redundará en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento
del Estado de derecho".
907) Es el caso del video donde se aprecia, un dialogo fluido para elaborar proyectos de nor
mas legales, así como de estrategia tendiente a frustrar el referéndum que promovía la
sociedad civil; en dicha reunión el acusado Miembro del Tribunal Constitucional aparece
dando lectura a documentos que tienen directa relación con el tema de la conversación
sobre la reelección del ex presidente; es más estando a la privacidad del ambiente donde
se actuaba, no hay lugar a dudas que compartía de la información que Montesinos le hacía
a su co-acusado en el sentido que los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones
habían ya expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello
despejar el camino para la reelección del ex presidente.
680
6.4.1.6. Excepción de buena fe

Lo tenemos en el caso León VS EE. UU. de 1984 donde un agente
policial realiza un registro con una autorización judicial que el tribunal
considera ilícita por falta de motivación(908), por lo que el Tribunal Supre
mo se pronuncia argumentando que se realizó una acción objetivamente
inconstitucional de obtención de evidencias, pero el policía lo hizo en la
creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe.
En este caso la prueba no es prohibida, pues para este sistema (el nor
teamericano) su exclusión se basa en los efectos de prevención para con el
agente, es así que cuando este actúa de buena fe, ya no es necesario excluir
la prueba, por no ser necesario el efecto disuasorio, pues si no se previene
una conducta policial, si no hay deterrent effect, no existe un imperativo
constitucional para impedir el acceso de la prueba que se logró a través
de la lesión de un derecho fundamental. Si para la tutela del derecho sus
tantivo resulta indiferente la admisión del medio de prueba, no hay razón
alguna para que sea vetado(909).
Lo que es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente
que los derechos fundamentales tienen, no en el efecto preventivo.
6.4.1.7. Destrucción de la mentira del imputado

Lo vemos en la caso Walder VS. EE.UU, donde el tribunal se pro
nuncia en el sentido que "la acusación puede aportar al juicio materiales
probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos efectos de po
ner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusado (...) cuando de la
disconformidad de la confesión con sus declaraciones anteriores al juicio
oral sea patente su intención de cometer perjurio para eludir la acción de
la justicia".
(908) DÍAZ CABÍALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. Ob. Cit. p. 78 también nos dice
que si resulta que la policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma que
luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la policía no sabía que su actuación
provocaba lesión alguna de derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no va ha
prevenir en el futro conductas policiales. Es más la excepción de buena fe también jugaría
en aquellos casos en los que la policía, a tenor de las circunstancias concretas, errónea
mente creía que podía actuar amparada por la ley.
(909) Ibídem.
681
Es una excepción, ya que esta prueba a pesar de violar derechos fun

damentales se puede incorporar al proceso, aunque no podrá ser utiliza
da para fundamentar una sentencia condenatoria, pues persiste el nexo de
causalidad entre la prueba original prohibida y la derivada. Pero no es
aplicable a nuestro sistema porque en este el imputado no está obligado a
declarar la verdad.
Se debe tomar en cuenta que, de aceptarse esta teoría, se eliminaría
la prohibición de admitir elementos probatorios violatorios de los derechos
fundamentales antes del momento de su valoración, como lo hace el mode
lo italiano, pues sólo se acogería la inadmisión de la prueba prohibida en el
momento de la valoración.
6.4.1.8. Teoría del riesgo

Lo vemos en el caso Hoffa VS. EE.UU., donde se diferencia "entre
los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucional-
mente protegida contra intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de
los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que
estos no revelarán su delito".
Para el pleno jurisdiccional de Trujillo, celebrado en el 2004, esta
teoría se justifica en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una
persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza activida
des relacionadas con éste.
Entonces, se admite la cámara oculta cuando uno de los interlocuto
res lo acepta, pues su posterior testimonio es válido.
REAÑO PESCHIERA(910)nos pone un ejemplo sobre las escuchas tele
fónicas donde refiere que, desde la perspectiva de la intangibilidad de los
derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas
secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que:
a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversa
ción tenga conocimiento de la grabación.
(910) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de Intervención en los Delitos de Peculado y
Tráfico de Influencias. Jurista editores. Lima. 2004. p. 113.
682
b. El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito

privado o íntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea
delito lo grabado subrepticiamente).
Lo cual es un claro ejemplo de aplicación de esta teoría. En esta se
admite la prueba en la creencia que existe un consentimiento por parte de
un interlocutor.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el expediente 21-2001
"caso de miembro del Tribunal Constitucional"*910 se pronuncia en el sen
tido que:
"La supuesta indefensión de sus derechos (del acusado), provino

más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su
co-partícipe Vladimiro Montesinos Torres (...).
Por lo que es a él y no al Estado al que corresponde asumir tal
indefensión, bajo el principio doctrinario del "venire contra fac-
tum propium" (no se pude actuar contra los hechos propios). En tal
orden de ideas, la incautación por parte del Estado del vídeo y su
ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta
atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (...)
deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse viola
do sus derechos fundamentales a la intimidad o privacidad (to right
oftheprivacy)".
6.4.1.9.Hallazgo inevitable
Se da en el caso Nix VS Williams, donde se otorga validez a una de
claración del detenido obtenida ilícitamente, en la que revela donde se en
contraban los restos de la víctima asesinada, al entenderse que tales restos
se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios
que estaban rastreando la zona en donde se encontraron.
Es una excepción en la medida que realmente existe una conexión
causal entre la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales
(911) Verinfra.
683
JOSÉ ANTONIO "NEYRA FLORES
y la derivada, que no se excluye, por la hipótesis (muy discutida) de que se

hubiera descubierto también aquellos restos óseos, respetando los derechos
fundamentales.
En este caso, es incierto lo que posiblemente hubiere hallado de lo
que no, pues lo que realmente existió es una violación del derecho funda
mental.
6.4.1.10.Nexo causal atenuado

Se da en el caso: Wong Su VS EE. UU. donde se produce una deten
ción ilegal que conlleva a la detención de A, quien acusa a B de haberle
vendido droga. Se encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, quien es
detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios días después de haber salido
en libertad bajo fianza, C lleva acabo una confesión voluntaria.
Se argumenta que la confesión, en este caso, es un "acto indepen
diente sanador" que rompe la cadena con la lesión inicial, pero se debe
tener en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectación al derecho
fundamental, no se hubiera dado la última prueba, por lo cual aun existe
nexo causal.
También se dice que el nexo causal esta tan debilitado que no cum
pliría con el deterrent effect.
6.4.1.11. Prueba prohibida a favor del reo

En este caso no debe excluirse la prueba prohibida, ya que si se pre
fiere exculpar a un culpable por falta de pruebas que condenar a un inocen
te, es aun más irracional penar a un inocente, sabiendo que es inocente.
Para PELLEGRINI GRINOVER se trata de la aplicación del principio de
proporcionalidad, en la óptica del derecho de defensa, también constitu-
cionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal, basado
íntegramente en el principio "pro reo".
Así, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconoci
do la conducta de la persona que graba subrepticiamente su conversación
con un tercero para demostrar su propia inocencia(912).
(912) PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. Cit. p. 147.
684
7. PRUEBA INDICIARÍA
7.1. Introducción
En la perpetración de un delito se dice cotidianamente que todo de
lincuente "deja su tarjeta de visita"; es decir, ningún delincuente puede in
fringir una norma jurídico penal mediante una acción u omisión atemporal
y/o inespacial que no deje rastros de su actuar delictivo, pues como en los
medios de comunicación alguna vez dicen "no hay crimen perfecto", pues
la conducta delictiva como suceso concreto, como "hecho social" registra
datos concretos, unos cognoscibles a simple vista y otros no, pero que exis
ten en realidad independientemente de su verificación directa.
Estos datos concretos no cognoscibles a simple vista son los referi
dos a los indicios, es así que estos elementos no pueden ser dejados de lado
por su importancia en el juzgamiento de hechos que no son perceptibles
a simple vista, así se nos revela la necesidad e importancia de la prueba
indiciaría.
El CdePP 1940 no regula la prueba indiciaría como sí lo hace el
NCPP, sin embargo, existen disposiciones en el CdePP que indirectamente
se refiere a la prueba indiciaría, por ejemplo, señalan los artículos 170° y
171° que la inspección ocular y el destino de los instrumentos y efectos del
delito sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetración del
delito, constituyendo los primeros "indicios" para resolver el caso, a su vez
el artículo 194° establece que: "[...] para la investigación de un hecho que
constituye delito o para la identificación de los culpables, se emplearan to
dos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como: exámenes
de impresiones digitales, de sangre de manchas, de trazas ...,K9U).
En la regulación del NCPP esto ha cambiado, pues se reconoce la
efectividad de la prueba indiciaría, así el artículo 158° señala en su aparta
do 3 que la prueba por indicios requiere:
a. Que el indicio esté probado;
h. Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o
la experiencia;
(913) ROSAS YATACO, Jorge. Prueba Indiciaría: Doctrina y Jurisprudencia Nacional, (en) HUR
TADO Pozo, José. Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano.
Fondo editorial de la PUCp. 2004. p. 298.
685
c. Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales,

concordantes y convergentes, así como que no se presenten contrain
dicios consistentes.
Por ello se hará un análisis de lo que es la prueba indiciaría en nues
tro sistema jurídico procesal penal, a través de sus elementos como son el
indicio, la inferencia y hecho obtenido a través de la inferencia.
>
7.2. El indicio como sospecha

El indicio en la época medieval era considerado como sospecha, la
cual poseía relevancia jurídica, es así que ante la presencia de indicios se
podían aplicar ciertas medidas, tales como torturas o la cárcel(9l4).
Estos indicios, en aquella época, en la cual estaba en pleno auge el
sistema inquisitivo de enjuiciamiento, cobran particular importancia debi
do a que:
La confesión era considerada como certeza absoluta en el proceso
penal.
Para obtener dicha confesión era pertinente las torturas.
Para aplicar estas torturas, el presupuesto mínimo era el indicio.
Cuando se abolió la tortura, los juristas ya no tenían su principal
instrumento para obtener la confesión, debido a que era muy difícil obtener
una confesión espontánea, es por esta razón que los juristas le dieron a la
sospecha la categoría para poder fundar sus sentencias.
Cuando la pena solo se basaba en sospechas, no se podía aplicar la
pena capital y se disminuía considerable la pena, constituyéndose así en un
primer límite en el proceso penal.
Como señala ASENCIO MELLADO'91 5), la prueba indiciaría fue admitida
en el proceso penal en el siglo XIX, al amparo del surgimiento del modelo
acusatorio y una vez desterrada la confesión mediante tortura, es decir, una
(914) MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ediciones BLG.
T r i p l o . 1995. p. 37-38.
(915) ASENCIO MELLADO, José María. El Estado Terrorista: Análisis Probatorio de la Sentencia
de Alberto Fujimori Fujimori, (en) Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta jurídica. Lima.
Vol. 14. N° 128. Mayo 2009. p. 22.
686
vez que se dejó de exigir la concurrencia de una prueba directa y personal.

Hoy, como es perfectamente sabido, la indiciaría es la reina de las pruebas,
dados los avances de la técnica que permiten concluir afirmaciones sobre la
base de elementos objetivos y ciertos y más seguros incluso que la prueba
personal. Una huella dactilar o una muestra de ADN conducen a resultados
más acertados que la mera manifestación de un testigo, siempre sujeta a los
vaivenes de la memoria o a la percepción inmediata e inesperada.
7.3. Denominaciones de la prueba indiciaría

Con respecto a las denominaciones de la prueba indiciaría, existen
diversas, así en la doctrina civilista se le conoce como prueba por presun
ciones, para los criminalistas los indicios vienen a ser prueba por indicios,
en cambio en la doctrina inglesa y estadounidense, se conoce a la prueba
indiciaría como prueba circunstancial.
7.3.1. El indicio y la presunción

Como vimos, la denominación de la prueba indiciaría es de lo más
variada, por ello debemos de ver el significado de cada una. Consideramos
en ese sentido, que el término "presunción" carece de rigor, ya que puede
ser confundido con la idea de la mera sospecha, como era conceptuada
antiguamente en el siglo XII.
La denominación de prueba por presunciones es un rezago de la con
fusión entre indicio y presunción. Incluso en estos tiempos, para algunos
autores todavía el indicio y la presunción son considerados como sinóni-
mos<9l6).
Por ello, debemos hacer una primera y definitiva diferencia, así el
indicio es un dato significativo dentro del proceso penal, un dato objetivo
obtenido y visible, en cambio, la presunción no es un dato obtenido de la
realidad de los hechos, sino una conclusión inferida, es decir, es el produc
to de un proceso mental.
(916) CAFFERATA ÑORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit.. p. 192. Señala este autor
que existe un uso impropio pues comúnmente, la ley y la jurisprudencia utilizan el tér
mino "'presunción" en sentido impropio, como expresión equivalente a "indicio", o bien
intentando captar con aquella palabra la conclusión a que se puede llegar partiendo del
indicio.
687
7.3.2. Indicio y la circunstancia

El término circunstancia proviene del latín circunstare, que significa
alrededor o entorno de algo, luego se deduce que la circunstancia no es el
propio hecho, pero sí algo que lo acompaña(917). En el proceso penal esto
es evidente toda vez que el hecho materia de procesamiento es un delito,
así el objeto del proceso viene a ser el hecho principal sobre el cual recae
la prueba, entonces todo lo que está fuera de este objeto es circunstancial,
pero esto no separa lo que es jurídicamente relevante de lo que no, así que
el término circunstancia no nos dice algo específico.
Ejemplo:
Si el delito x es perpetrado en presencia de otra persona que incluso
trató de impedir su ejecución, su preparación, y/o perpetración, y ha sido
documentado el hecho, se trata de circunstancias que a su turno constitui
rán prueba testimonial y documental, respectivamente, y que permitirán a
su vez conocer otras circunstancias concurrentes.
Entonces tenemos:
La circunstancia de la presencia de otra persona.
La circunstancia de que esta persona intenta la no ejecución, prepa
ración del delito x.
La circunstancia de documentar el hecho.
La circunstancia 1 y 2 constituirán juntas la prueba testimonial.
La circunstancia 3 constituirá la prueba documental
De este modo, encontramos el carácter no específico de las circuns
tancias, pues estas tienen un ámbito mucho más amplio, ya que pueden
constituir otros medios de prueba, en cambio, los indicios son más especí
ficos, es por ello que se prefiere esta denominación^181.
(917) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio (I5°ed.). Ob. Cit. p. 656.
(918) ELLERO, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en
Materia Penal. Ob. Cit. p. 98. Como señala el autor, aquella circunstancia, que apoya
un hecho acerca del cual se pide la decisión del juez, o bien el hecho del cual se infiere
otro hecho, es la que se llama indicio; pero esta palabra se usa para señalar, no sólo la
circunstancia indicadora, sino también la indicada; debiendo, además, advertirse que la
circunstancia misma que indica puede, a su vez, haber sido indicada por otras.
688
Es importante recalcar, sin embargo, que a pesar de los esfuerzos

para establecer una diferencia absoluta entre prueba circunstancial y prue
ba indiciarla, en realidad existen muchos fenómenos, hechos o actos que
pertenecen al ámbito del delito que pueden adquirir la calidad específica
de prueba indiciarla; pero también otros elementos del entorno son suscep
tibles de constituir otra clase de prueba.
7.4. Indicio y prueba indiciaría

Prueba indiciaría es el nombre que refleja su diferencia específica,
que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio, el cual hace uso
de la inferencia para obtener el argumento probatorio, el cual deberá ser
conducente, pertinente y útil, por lo que la denominación que debe preva
lecer es la prueba indiciaría.
7.4.1. Definición de prueba indiciaría

Podemos definirla como la actividad probatoria de naturaleza dis
cursiva y necesaria, cuya fuente es un dato comprobado y se concreta en
la obtención de un argumento probatorio mediante una inferencia correc-
ta(9l9). Es aquella en la que el hecho principal que se quiere probar no surge
directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa además
del razonamiento y es incapaz por si sola de fundar la convicción judicial
sobre ese hecho.
Entonces, la prueba indiciaría es aquella que se dirige a demostrar la
certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto
de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de la
experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del
acusado.
Por ello, sostiene la sentencia de primera instancia, recaída en el ex
pediente 19-2001 A. V. caso Barrios altos y La Cantuta, que la prueba
indiciaría sirve para establecer como sucedido un hecho no directamente
probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizan
do para ese paso los criterios de la lógica o de la experiencia.
(919) MIXÁN MASS. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. pp. 22 y 23.
689
Ahora, debemos hacer una diferencia trascendente, pues la prueba

indiciaria es distinta al indicio, pues se puede decir que estamos ante una
relación de todo a parte, pues el indicio tendría calidad de parte en relación
a la prueba indiciara que es el todo.
Esto se debe a que la prueba indiciaria es un concepto-jurídico-penal
compuesto por varias partes(920):
Inferencia aplicable
Indicio
(Hecho base). + (Razonamiento
deductivo)
Ceñido a las reglas de la
lógica y de la experiencia
Del esquema visto se infiere que esta particular actividad cognosci

tiva se conforma de la siguiente manera(921):
lera Premisa: (Contiene al indicio): Es el juicio que expresa el signi
ficado del dato indiciario que sirve de punto de partida.
2da Premisa: Es la regla de experiencia o una regla técnica o cientí
fica, ley natural o social.
(920) ASENCIO MELLADO. El Estado Terrorista: Análisis Probatorio de la Sentencia de Alberto

Fujimori Fujimori. Ob. Cit. p. 22. Señala que la prueba indiciaria consiste en un complejo
constituido por tres elementos: un indicio o hecho base indirecto, una conclusión que se
basa en los indicios y un nexo causal que liga ambos elementos. A mayor cantidad de indi
cios concluyentes en un mismo resultado, mayor certeza es posible hallar en la que basar
la convicción judicial.
(921) El Tribunal Constitucional ha reconocido esta característica de la prueba indiciaria en la
sentencia 00728-2008-PHC-TC, caso Llamoja, al decir: "lo mínimo que debe observar
se en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguien
tes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado
(indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito)
y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión
lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o
sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los
conocimientos científicos'".
690
Conclusión: Juicio inferido que contiene del significado obtenido

que a su vez conduce a otro hecho "dato indicado" conducente al
tema probandum.
Por medio de la prueba indiciaria se acredita o prueba directamente

hechos mediatos, para deducir de estos aquellos que tienen una significa
ción inmediata para la causa, de esa forma la prueba indiciaria no es un
medio de prueba, es una clase de prueba (junto a la prueba directa), una
modalidad de actividad probatoria.
No puede afirmarse que la prueba indiciaria es menos rigurosa y
más riesgosa que la prueba directa, pues todo depende de la seguridad y
objetividad de la fuente de prueba(922).
Por ejemplo, en una prueba directa como la declaración del testigo
hay que tener muy en claro la credibilidad de este, tanto de su testimonio
como del mismo testigo, pues puede ser un testigo falaz o un testigo que al
momento de los hechos no tuvo una buena percepción de los hechos o que
tiene una memoria débil.
Asimismo, en la prueba indiciaria se debe realizar una constatación
objetiva del indicio, y del procedimiento para obtener las inferencias, auxi
liada por datos científicos y aportes periciales contundentes.
Coherente con lo aquí señalado, el NCPP 2004 señala que la prueba
por indicios requiere:
Que el indicio esté probado, pues el indicio debe estar fehaciente
mente probado mediante los medios de prueba procesalmente admi
tidos, es decir el dato indiciario de ser jurídico y éticamente válido,
no afectado por causa de nulidad.
Que la inferencia esté basado en las reglas de la lógica, la ciencia y la
experiencia, teniendo una significación probatoria correcta a través
(922) PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presunción de
Inocencia. Valencia. Tirant lo Blanch. 2003. p. 30. Manteniéndose en una postura más
tradicional señala este autor que "nadie duda que los indicios de criminalidad han de
servir para iniciar la investigación del delincuente, y buscar pruebas. Cuando tras haber
investigado sólo se han encontrado indicios, entendemos que estos han de ser muy con-
cluyentes y determinantes para que puedan servir como única base condenatoria. Lo que
resulta inadmisible es confundir las suposiciones con la prueba de indicios".
691
de un riguroso procedimiento racional en la obtención de la signifi

cación indiciaría.
Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten contrain
dicios consistentes.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español sobre la
valoración de la prueba exige(923):
• Hay que partir de hechos plenamente probados
• El proceso penal razonador debe basarse en las reglas del sentido
común
• Hay que aportar ciertos datos fácticos
• Que no se aprecien contradicciones de peso.
• No es suficiente para una condena la ausencia o debilidad de la
posible "coartada"
7.4.2. Características
a. No es una prueba histórica: Una de las singularidades del indicio
es que en él coinciden fuente y medio de prueba, a diferencia de la
prueba histórica, en donde el hecho fuente (hecho declarado de un
testigo, perito, etc.) es distinto del hecho que constituye el medio de
prueba (el hecho confesado, narrado o expuesto). Por ello, en el indi
cio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido
a que ella se manifiesta por sí misma, pues el hecho indicador es su
propio medio de expresión.
b. Es una prueba completa: No puede considerarse a la prueba indicia
ría como una prueba incompleta o imperfecta, de ser así se desnatu
ralizaría el concepto de prueba indiciaría, la prueba indiciaría tiene
una estructura propia, distinta de la directa. Todos los demás medios
de prueba pueden ser fuentes de indicios, en el sentido que prueban
plenamente hechos indiciarios.
(923) Sentencias de 06 de junio de 2001, de 18 de junio de 1998 y de 22 de junio de 1998, (cit.)

PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 37-41.
692
c. Es una prueba autónoma: El indicio no es una prueba de segunda

clase, ni tampoco un principio de prueba, puede tener el carácter,
como cualquier otro medio de prueba de plena prueba o no. En ese
sentido, la prueba indiciaría es un medio autónomo, porque los he
chos en sí mismos tienen significancia probatoria.
d. Es una prueba crítica: La prueba indiciaría requiere de la lógica
para llegar a la inferencia correcta, pues no es una representación
histórica.
e. Es una prueba de probabilidades: Esto, debido a que la suma de
probabilidades que genera este tipo de prueba determinará la certeza
necesaria para que el juzgador sentencie en el caso concreto.
7.5. Elementos
Como señalamos en un principio, los elementos de la prueba indi
ciaría son: el indicio, la inferencia correcta y el argumento probatorio; y el
hecho o dato indicado.
7.5.1. El indicio
El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para con
ducir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una infe
rencia correcta vinculada con el tema probandum. Es un hecho del cual se
infiere otro desconocido, es decir, son hechos de la cual se infieren otros
hechos. Señala PARRA QUIJANO(924) que debe quedar suficientemente claro
que el indicio, es por así decirlo, un hecho especialmente cualificado por
que tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.
El indicio no es solo un hecho es también: un fenómeno, acción u
omisión. Por ejemplo, el imputado presenta rasguños en el cuello, cara,
(924) PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Editorial ABC. Bogotá 2002. p.
562, a su vez cita la sentencia de fecha julio 26 de 1982. Magistrado ponente donde se dice:
"el indicio como mecanismo probatorio se plasma en un juicio de inferencia lógica que
emite el juez teniendo en cuenta la existencia probada de un hecho indicador que lo lleva
a concluir la presencia de otro indicado. Tal instrumento conceptual le permite al juez
adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesado cuando otros medios
probatorios no se la brindan; la confiabilidad descansa en la demostración racional del
hecho indicador y en la capacidad del juez para valorarlo e inferir de él la existencia del
hecho indicado y su lógica conexión con el sujeto a ellos ligado".
693
manos. En las uñas del imputado se encuentran rastros de piel humana, lo

cual es un indicio de la agresión.
En algunos casos, la calidad del dato es indubitable per se, pero en
otros casos es necesario someter a comprobación el dato encontrado para
establecer la identidad del dato cierto, en ese sentido el tema de prueba se
ría el mismo dato, entonces es necesario para conocer "qué es", el indicio
como objeto de prueba.
Por ejemplo, en un caso de homicidio mediante la inspección ocu
lar, se encuentran tres manchas rojizas de sangre, ante este hecho cabe la
pregunta: ¿Es sangre o alguna otra mancha que pertenece a una sustancia
química inorgánica?, y si es sangre ¿será de animal o de una persona?
Debe recordarse que el indicio no es una conjetura ni tampoco una
sospecha. Por conjetura entendemos a los juicios que se forman de las co
sas por las señales que se ven u observan. Una sospecha es la aprehensión
o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencia.
Los indicios constituyen un universo ilimitado que dificultan su cla
sificación exhaustiva, pues ellos son en número y en variedad infinitos
como infinitas e inagotables son las manifestaciones objetivas y psíquicas
de la realidad, por ello la prueba indiciaría puede ser apreciada siempre
con libertad de criterio, comenzando por cada indicio que es sometido a
un proceso cognoscitivo.
La jurisprudencia peruana ha declarado con el carácter de vinculante
los siguientes requisitos con respecto a los indicios(925):
(a) Este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una
mera sospecha sin sustento real alguno.
(b) Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa.
(c) También concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios
deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego
no todos lo son.
(925) Acuerdo plenario N° 1-2006/ESV, que declara vinculante el considerando cuarto de la

Ejecutoria Suprema R. N. N°: 1912-2005.
694
(d) Y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se

refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no sólo
se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí-;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues
en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas
de la configuración de los hechos -ello está en función al nivel de
aproximación respecto al dato fáctico a probar- pueden clasificarse
en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor
acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen
fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan
ocurrido de otra manera.
7. 5.2. Clasificación de los indicios

Debido a que los indicios son muy variados se busca clasificarlos
siguiendo un orden, por ello en este punto veremos las distintas clasifica
ciones que existen en derecho procesal penal con respecto a ello.
7.5.2.1.Según la relación causal los indicios se clasifican en nece-

sarios y contingentes.
Se dice que un indicio es necesario porque prueba por sí solo la vera
cidad del dato indicado, por ello están exentos del requisito de pluralidad.
Se da en el caso en el que, una determinada causa solo produce un efecto
determinado, pues conocido el efecto se infiere e identifica la causa, en ese
sentido el indicio necesario surge de una relación causal que es exclusiva
y única.
Por ejemplo, una mujer embarazada, pues se inferirá de este hecho,
(embarazo) inequívocamente que la causa de ello es la fecundación.
Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resul
tado de diversas causas, siendo necesario indagar la causa productora, por
ello no es posible la identificación inmediata.
Entonces, en este caso los indicios para generar convicción deben ser
mínimo dos, pero no es suficiente sólo la pluralidad de ellos, también se
requiere que estén interrelacionados, que sean concordantes y concurren
tes (no sean incompatibles), corroborantes y concatenados; unívocos, que
apunten a la misma dirección, que exista una convergencia de argumentos
695
probatorios; además una ausencia de contraindicios, y que sean periféri

cos, respecto del acto a probar.
Por ejemplo, en el cruce de dos avenidas es encontrado un cadáver,
no es posible determinar de forma inmediata la causa de la muerte (pro
ducto de un infarto, derrame cerebral, envenenamiento o accidente), pero
un sospechoso "se da a la fuga", por tanto es necesario averiguar cuál es la
causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa única. Como
vemos en este caso los indicios contingentes son más numerosos.
7.5.2.2. Según elfactor tiempo, los indicios se clasifican en antece-

dentes, concomitantes y subsiguientes*926*.
Esta clasificación de indicios es importante, mas cuanto han sido
materia de una de las sentencias más importantes de la historia republicana
de nuestro país, la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 1 9 - 0 1
- 2009 A. V. emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la corte su
prema de justicia, en el caso conocido como de Barrios Altos y La Cantuta,
donde se juzgó a Alberto Fujimori Fujimori.
Indicios antecedentes, son indicios anteriores al delito, están refe
ridos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisión
de un delito, por ejemplo la tenencia de instrumentos, amenazas previas,
enemistades, estos últimos llamados indicios de móvil delictivo.
En el caso que señalamos líneas arriba, la Corte Suprema señaló los
indicios que "acreditan el conocimiento y participación central del encau
sado Alberto Fujimori Fujimori, antes, durante y después, de las operacio
nes de inteligencia especiales relacionadas a los casos "Barrios Altos" y
"La Cantuta"" son indicios antecedentes, concomitantes y consecuentes:
Con respecto a esta clase de indicios, señaló que (el) poder de mando
militar que ostentaba el entonces presidente de la República Alberto Fuji
mori Fujimori sobre los institutos castrenses y policiales, no fue sólo una
atribución formal, sino que, el encausado, ostentó, evidenció y ejerció de
manera real y efectiva dicho poder de mando(927).
(926) Para un desarrollo de esta clasificación ver: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal
Penal. Vol. II. Ob. Cit. pp. 862-864.
(927) La sentencia señala que estos indicios son: las declaraciones de Alberto Fujimori Fujimori
en el audio rotulado "Entrevista RPP - Raúl VARGAS - Alberto Fujimori Fujimori", del
696
veinte de mayo de dos mil; pues en este documento audiográfico, el entrevistado Fujimori
Fujimori expresa textualmente: "(...) la Constitución señala bien clara y la he practica
do bajo esta modalidad el Presidente de la República es el .Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas. Que quiere decir Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, manda a las fuerzas
armadas y las manda de una manera vertical, esa es la relación, la relación no es que las
fuerzas armadas es un poder paralelo, totalmente absurdo, esto no se da en Perú desde el
aflo mil novecientos noventa, hay un mando del Presidente de la República sobre las Fuer
zas Armadas (....) entonces la relación es esa, las Fuerzas Armadas subordinadas (....) El
Presidente es el que manda (....)". La copia de la entrevista realizada a Alberto Fujimori
Fujimori, publicada en el diario "El Comercio", mediante la cual revela detalles inéditos
de la negociación de rescate de los rehenes en la casa del Embajador de Japón; en dicho
documento se aprecia que ante la pregunta que se le hiciera: ¿Cómo se hizo la distribu
ción de responsabilidades logísticas, militares y políticas?, respondió: "La parte política la
compartí con un pequeño consejillo de ministros (...)Nos reuníamos periódicamente por
que era la parte del enfoque de una solución pacífica, la solución de contingencia la dirigía
personalmente con un grupo muy pequeño de oficiales. Había tres coroneles del Ejército
y por parte del SIN Vladimiro Montesinos Torres, los cuatro eran citados periódicamente
al garaje del Servicio de Inteligencia (....), pero en los dos frentes yo tenía la dirección
total". Igualmente ante la pregunta: "¿El plano militar lo compartió con el presidente del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el general Hermoza Ríos?", dijo: "no, lo
tenía yo, y el diseño del plan, repito lo compartí con las cuatro personas mencionadas".
Las declaraciones testimoniales plenarias de los generales del Ejército Peruano CUBAS
Portal (sesión 33), Pino Benamú (sesión 35), Rojas García (sesión 38), Rivero Lazo (sesión
39), Salazar Monroe (sesión 50), Robles Espinoza (sesión 57), Hermoza Ríos (sesión 81)
y Briones Dávila ( sesión 84); todos ellos dieron cuenta de la forma excesiva y real como
Alberto Fujimori Fujimori ejerció su atribución político - militar de Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional [...] El general EP Robles Espinoza y el coronel EP
Pinto Benamú señalaron en el juicio oral que los cargos más importantes en el organigra
ma del Ejército lo ocuparon, finalmente, los miembros de la Promoción de Montesinos To
rres, como incluso lo dejó entrever la Revista Caretas, que a su edición número mil ciento
veintiuno, del trece de agosto de mil novecientos noventa la tituló "Un nuevo Rasputín:
convertido en eminencia gris del gobierno, el ex capitán Vladimiro Montesinos juega rol
clave en la purga policial y otras intrigas". La copia certificada del memorándum de fecha
veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, obrante a fojas ocho mil doscientos
sesenta y uno, dirigido por el sentenciado Alberto Fujimori Fujimori - en ejercicio de su
atributo constitucional como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas-, al Ministro de De
fensa, y en el que dispuso se recompense a los diversos oficiales superiores y subalternos
de las Fuerzas Armadas, entre ellos, Santiago Martin Rivas y otros miembros del deno-
¡ minado Destacamento Colina; Alberto Fujimori Fujimori colocó como jefe real del SIN
■ a Vladimiro Montesinos Torres, quien tenía como condición principal, además de luchar
■ contra el narcotráfico, enfrentar el terrorismo, hecho que se corrobora con la nota perio-
[; dística del diario oficial "El Peruano" de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos
!•;■ noventa y uno en el que Fujimori Fujimori anunció que el SIN se encargaba de detectar,
| ubicar y detener a los líderes terroristas, incluso reconoció en la sesión tres del juicio oral
que Montesinos Torres era quien dirigía el funcionamiento del SIN, pese a no ser su jefe
oficial, en dicho sentido Rafael Merino Bartet ha indicado en la sesión de audiencia núme
ro noventa que si bien el general Julio Salazar Monroe presidía las reuniones del SIN, no
¡ las dirigía, sólo abría la Sesión, mientras que Montesinos Torres era quien las manejaba,
así como también realizaba los cambios de mando y de los grupos de inteligencia, que tal
697
Los indicios concomitantes, son indicios que resultan de la ejecución

del delito, se presentan simultáneamente con el delito. A este rubro perte
necen los indicios de presencia y los de participación delictiva, como por
ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de
huellas dactilares.
Los indicios de presencia, también llamados de "oportunidad física",
están dirigidos a establecer la presencia física del imputado en el lugar de
los hechos, por ejemplo: hallazgo de huellas dactilares en el lugar de los
hechos, haber sido la última persona vista en compañía de la víctima, etc.
Los indicios de participación en el delito, tienden a señalar una par
ticipación más concreta del imputado en los hechos, por ejemplo, objetos
de propiedad del imputado dejados en el lugar de los hechos. En este rubro
también se encuentran los indicios vinculados a la actitud subjetiva o psi
cológica del autor, es decir, los que buscan probar el dolo con que actuó el
agente.
En el caso de la matanza de "Barrios Altos" y "La Cantuta" señala
la sentencia en la parte de la prueba indiciaría concomitante que esta "fue
ejecutada por integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia Co
lina (misiones de eliminación física de personas -presuntos subversivos-),
la cual, por estar circunscrita fuera de los marcos de la legalidad y haber
sido realizada con apoyo logístico brindado por dependencias del Ejército
Peruano como la DINTE y el SIE, tuvo necesariamente que haber seguido
pautas militares y obedecer a órdenes impartidas por las más altas auto
ridades castrenses y/o personajes del Poder Ejecutivo que ostentaban el
poder en dicho período.
Estos hechos criminales, responderían a un patrón de "Crímenes de
Estado" con el objeto de tratar de erradicar elementos subversivos, tenien
do como contexto cercano crímenes terroristas en la capital de la Repú
blica, y como antecedente inmediato específicamente en el caso de ""Ba
rrios Altos" y "La Cantuta"" los atentados terroristas al ómnibus de los
Húsares de Junín y en la calle Tarata en el distrito de Miraflores, como
consecuencia de la información procesada por el Destacamento Colina, en
poder de la que estaba investido dicho asesor presidencial posibilitó que tenga el respaldo
necesario para coadyuvar en la restructuración militar referida en los parágrafos prece
dentemente citados [...].
698
el sentido que los autores de dichos atentados subversivos - o algunos de

ellos- se encontrarían presentes en la actividad social (pollada) a realizarse
el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno en el Jirón Huanta
número ochocientos cuarenta - "Barrios Altos" - Cercado de Lima, y en
la Residencia Estudiantil de la Universidad Nacional Enrique Guzmán y
Valle - "La Cantuta", respectivamente; debiéndose indicar que dicha prác
tica institucional fuera de contexto de un Estado de Derecho, se repitió
en ocasiones sucesivas en el período de gobierno del encausado Alberto
Fujimori Fujimori.
Lo singular de estos hechos es el nivel de involucramiento para fa
cilitar y concretar los crímenes por parte de varias unidades del Ejército,
sin cuya intervención no hubiese podido concretarse; lo cual revela el com
promiso material y personal de los altos mandos del ejército y, al igual que
ellos, del SIN, que por la lógica del funcionamiento real del sistema y su
nivel decisorio en lo que se refiere al combate contra la subversión terroris
ta no estaba ajena a lo acontecido.
Es evidente la intervención de estamentos de mayor jerarquía como
la DINTE y de la Comandancia General del Ejército, así como del SIN,
quien intervino decisivamente en la creación y operatividad del Destaca
mento Colina, más aún, si varios integrantes del Destacamento Colina han
referido que el mayor del EP Santiago Martín Rivas, también daba cuenta
de sus actividades a Vladimiro Montesinos Torres; de igual forma debe in
dicarse, que el SIN por la propia evolución de los acontecimientos políticos
y el rol que ocupó Montesinos Torres en los aparatos de inteligencia -en
el propio SIN y el SINA en su conjunto- tenía una injerencia activa en los
planes de operaciones de inteligencia de trascendencia.
Los indicios subsiguientes, son aquellos que se presentan con poste
rioridad a la comisión de un delito, son los llamados "indicios de actitud
sospechosa", por ejemplo pueden ser acciones o palabras, manifestaciones
hechas posteriormente a los amigos.
En el caso de Barrios Altos y La Cantuta se señaló: "que, no obstante,
existir a la fecha de la comisión de los ilícitos un contexto en el cual había
la sospecha fundada de una actuación ilegal por parte de algunos funcio
narios del Estado, sin embargo, la respuesta del ente gubernativo bajo la
dirección del SIN fue la de encubrir y de negar todo acto que vinculaba al
gobierno en las operaciones especiales denunciadas, entre ellas los casos
699
de "Barrios Altos" y "La Cantuta", además, existió una persecución contra

aquellas personas que de alguna manera se revelaban y efectuaban denun
cias que afectaban al gobierno de Fujimori, por tanto, dicha inacción del
Estado genera fundadas y razonables sospechas sobre la actuación del en
causado Fujimori Fujimori, quien además, contrariamente a la expectativa
de conducta esperada - imparcial y firme - de un mandatario a efectos de
ordenar una exhaustiva investigación a los presuntos responsables, ratificó
la confianza y defendió públicamente a los personajes más cuestionados
en dicha época, acto que evidentemente en forma aislada no resistiría el
más mínimo análisis jurídico, pero que, dentro del contexto planteado en
la presente demuestra la actitud del encausado Fujimori Fujimori de mini
mizar los actos delictivos perpetrados dentro de la política antisubversiva
clandestina que había promovido y ordenado ejecutar.
La ejecución de las operaciones especiales de inteligencia referidas
a "Barrios Altos" y "La Cantuta" importó y conllevó la realización de un
gran despliegue de recursos logísticos y personales; así la organización
de un equipo de inteligencia - Destacamento Colina - que tuvo vigencia
por más de un año no podía pasar desapercibida para los entes superiores,
habiéndose establecido en línea a la presunción antes citada, el inocultable
conocimiento e intervención de las máximas autoridades del Ejército, del
Sistema de Inteligencia del Ejército y del Servicio de Inteligencia Nacional
del "Destacamento Colina", notoriedad que se evidencia cuando dichos
hechos se plasmaron en ediciones de prensa, generando una crisis política
ante las investigaciones periodísticas que revelaban la presunta interven
ción de las máximas autoridades del gobierno.
Que, frente a los indicios de la comisión de los delitos en los casos
de "Barrios Altos"y "La Cantuta", autoridades, especialmente las Fuerzas
Armadas, optaron por negar, cuestionar o rebatir las informaciones que
emitía la prensa de la época, en el sentido de que producto de sus averi
guaciones, los presuntos responsables de los referidos crímenes efectua
dos, serían miembros de las Fuerzas Armadas. Antes bien, las primeras
investigaciones oficiales realizadas no llegaron a ninguna conclusión final
y por los hechos acaecidos en el caso "La Cantuta", se emitió sentencia en
el fuero militar, que solamente se circunscribió a los ejecutores materia
les y se negó o clausuró la imputación o posibilidad de hacerlo a los altos
mandos o altas instancias del Estado con el correlato en sus actuaciones
que; los condenados en dicho proceso, luego fueron amnistiados por la Ley
700
número veintiséis mil cuatrocientos setenta y nueve " Ley de Amnistía"

que fue promulgada el catorce de junio de mil novecientos noventa y cin
co, por el entonces presidente Alberto Fujimori Fujimori. Así, la amnistía
se concibió después del proceso abierto en la jurisdicción militar, lo que
permitió que los condenados por los hechos de "La Cantuta" (entre estos
Martin Rivas) salieran libres el dieciséis de junio de mil novecientos no
venta y cinco. El Consejo Supremo de Justicia Militar mediante Ejecutoria
Suprema del dieciséis de junio de dicho año reconoció la amnistía con la
opinión afirmativa del Fiscal General y el Auditor General.
La declaración del coronel del Ejército Peruano Pino Benamú, subdi
rector del Frente Interno de la DINTE el año mil novecientos noventa y uno,
quien refirió que un plan operativo de la dimensión de "Barrios Altos"cuya
autoría le era imputada al "grupo Colina", fue autorizado por el Director
de la DINTE, General del Ejército Peruano Rivero Lazo y por Montesinos
Torres, teniendo la convicción que el encausado Alberto Fujimori Fujimori-
era informado de los actos que cometía ese grupo operativo.
La declaración del general EP Robles Espinoza, quien refirió que
en el año mil novecientos noventa y tres, cuando asumió la Comandancia
General del Comando de Instrucción y Doctrina del Ejército (COINDE),"
el coronel del EP Pino Benamú le informó sobre la intervención del grupo
Colina en la matanza de "Barrios Altos", grupo operativo que tenía carta
abierta para realizar cualquier tipo de acción bajo el pretexto de combatir
la subversión; asimismo, le indicó que con el ingresó de Montesinos Torres
se reclutó en el SIE elementos con carencia de escrúpulos, grupo operativo
que estaba bajo la dependencia directa del director de la DINTE, general
del EP Rivero Lazo, lo cual de por sí era irregular en la estructura del
ejército, debido a que la DINTE solo tenía función de asesoramiénto, más
no operativa.
La declaración de Máximo San Román Cáceres, primer vicepresi
dente y presidente del Senado durante el período parlamentario mil nove
cientos noventa - mil novecientos noventa y uno, quien refiere que cuatro
meses después de ocurrido los hechos investigados, recibió en su despacho
del Senado, de forma anónima, un sobre conteniendo una nota de inteligen
cia (ver fojas cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y nueve) que hacía
referencia a la presunta intervención de Vladimiro Montesinos Torres en la
matanza de "Barrios Altos" mediante un grupo de aniquilamiento, de cuya
701
existencia recibió confirmación a través de varios oficiales de las fuerzas

armadas, específicamente del general del Ejército Peruano - Salinas Sedo;
precisando que luego de recibir la nota de inteligencia sacó cita con el
encausado Alberto Fujimori Fujimori, la misma que le fue concedida dos
días después, a quien se la entregó, el cual no le hizo comentario alguno al
respecto; precisando finalmente que tuvo que convocar a una conferencia
de prensa en base a la referida nota de inteligencia, expresando su preocu
pación por lo ocurrido y solicitando ayuda en las investigaciones, debido a
que no se registraban avances.
7.5.2.3. Otras clasificaciones^92^

Por el ámbito de aplicación son generales y particulares, los primeros
son aquellos que pueden aparecer en todos los delitos y los segundos los
que únicamente pueden aparecer en determinados delitos como por ejem
plo las manchas de semen en delitos contra la libertad sexual.
Por la intensidad de su conexión se clasifican en próximos y remotos
los primeros guardan una relación clara y directa con el delito, los segun
dos son meras posibilidades, alejadas del hecho base fácilmente engaño
sos. Por su origen normativo se dividen en legales (recogido en la ley a
modo de ejemplo) y no legales (sin referencia alguna), etc.
7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio

Es el razonamiento efectuado observando las reglas lógicas perti
nentes. La inferencia es una actividad en la que se afirma una proposición
sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como el punto de
partida del proceso(929l
En la terminología especializada al proceso de inferencia se la cono
ce también como "argumento", a cada inferencia posible le corresponde un
argumento y de esto trata la lógica. Todo argumento tiene una estructura:
premisa y conclusión. La conclusión de un argumento es la proposición
que se afirma en base a otras (razones), las cuales se denominan premisas.
(928) Ver PASTOR ALCOY, Francisco. Ob. Cit. p. 49-51.

(929) MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41.
702
Durante la actividad probatoria se emplean tantas y distintas inferen

cias como fueren necesarias, estas deben ser correctamente aplicadas, para
lo cual es necesario observar las reglas pertinentes y las leyes lógicas(930).
En el empleo de la prueba indiciaria es un eslabón necesario: se inicia del
significado del indicio para descubrir aquello que es desconocido. En la
actividad probatoria de naturaleza indiciaria, el argumento probatorio es el
significado de la conclusión derivada de la inferencia aplicada para descu
brir aquel otro "dato indicado'^931'.
Como hemos dicho es necesario que, en lo atinente a la inducción o
inferencia, sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de
la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho
consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo como
señala la ejecutoria vinculante R. N. N° 1912-2005.
Con respecto a las máximas de la experiencia acota la sentencia 19-
2001 A. V. que: la atendibilidad de la máxima de experiencia, que vincula
el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho conse
cuencia, que permite entender que la conclusión se deriva de la prueba
practicada: (i) debe estar asentada en conocimientos generales o en conoci
mientos científicos; (ii) no deben existir máximas de experiencia aplicables
igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones
alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad; y, (iii) la con
clusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contradicción con
otros hechos declarados probados. Si la conclusión sobre la existencia del
hecho y la culpabilidad del imputado resulta unívoca - u objetivamente
unívoca, que excluya una interpretación de los indicios que conduzcan a
entender que los hechos pueden haber sucedido de forma distinta al hecho
principal-, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presunción
constitucional de inocencia y, por ende, que la condena está materialmente
(930) TARUFFO, Michele. La Prueba del Nexo Causal, (en) TARUFFO, Michele. La Prueba. Marcial
Pons. Madrid. 2008. p. 274. Al respecto señala que es necesario que se demuestre más
allá de la duda razonable no sólo la afirmación relativa al hecho indicado como causa y
la relativa al hecho indicado como efecto, sino también la existencia de una ley de cober
tura idónea para fundamentar la inferencia por medio de la cual se afirma la existencia
del nexo causal especifico. En consecuencia no sólo es necesario que el juez conjeture o
invente la ley de cobertura, sino que es necesario que su existencia sea demostrada más
allá de toda duda razonable.
(931) MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 41.
? 703
i
i
justificada con pleno respeto del principio de proscripción de arbitrarie-

dad<932>.
7.6.1. Tipos de inferencias

A continuación veremos una serie de clasificaciones de inferencias
que ha realizado el maestro MIXÁN MASS, las cuales se basan en la lógica
jurídica aplicada al proceso penal y en especial en el tema de la inferencia
correcta al momento de realizar el análisis de la prueba indiciaria.
7.6.1.1. Silogismo categórico:

Tiene como reglas las siguientes'933':
Io Los términos del silogismo son únicamente tres.
2o El término medio debe estar distribuido.
3o Los términos de la conclusión no deben tener mayor extensión que
en las premisas.
4o De dos premisas negativas no puede sacarse conclusión alguna.
5o De dos premisas particulares no puede sacarse conclusión alguna.
6o De dos premisas afirmativas no puede sacarse conclusión negativa.
7o De una premisa afirmativa y otra premisa negativa se obtiene siem
pre una conclusión negativa.
8o Si la conclusión es una proposición particular, sus premisas no pue
den ser ambas universales.
Ejemplos de silogismo correcto:
"Según las ciencias pertinentes los restos óseos desenterrados expi
den un olor agridulce si son de una data antigua, mientras los que expiden
olor desagradable son de data reciente".
P, El olor agridulce que despiden los restos óseos, indica una data
antigua.
(932) En ei mismo sentido SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit.
p. 860.
(933) MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p. 44.
704
P, Los restos óseos encontrados en la fosa "A" despiden olor agridul

ce.
Conclusión: los restos de "A", tienen una data antigua.
7.6.1.2.Reglas de la inferencia condicional*934*:

Io La conclusión se obtiene pasando la afirmación del antecedente a la
afirmación del consecuente.
2° La conclusión se obtiene pasando de la negación del consiguiente a
la negación del antecedente.
3o La conclusión se obtiene pasando de la negación del antecedente a la
negación del consiguiente.
4° La conclusión se obtiene pasando de la afirmación del consecuente
con la afirmación del antecedente.
Por ejemplo, en el delito de lesiones graves con instrumentos punzo-

cortantes:
Escenario del delito; manchas rojizas y secas, parecen de sangre.
Si las manchas rojizas coinciden con las del procesado es probable
que le pertenezcan.
El grado probable de la conclusión se mantendrá, si en autos no exis
ten medios probatorios que permiten sostener que esas manchas no le per
tenecen al imputado.
7.6.1.3.Inferencia inductiva
Comprende:
Completa.
Amplificadora.
Por muestreo.
Por coligación.
Por residuo.
(934) Ibídem. p. 47.
705
Por concomitancia.
Por concordancia y discordancia
7.6.1.3.1. Inducción completa

Busca conocer cada uno de los elementos de una clase, de un ente
cuyos componentes constituyen un "universo limitado"<935). La inducción
corresponde a la clase entera.
Ejemplo: Banda de delincuentes "X", cuyo distintivo es un tatua
je: un águila en el lóbulo de la oreja derecha, si se constata en todos los
miembros —► conclusión: Todos los miembros de la banda "X", tienen el
distintivo ya mencionado(936).
7.6.1.3.2. Inducción amplificadora

Se conoce una parte de la totalidad de los componentes de una clase,
pero se generaliza a todos los miembros. Conlleva a un riesgo latente por
la falacia de falsa generalización.
Ejemplo: En una organización criminal se captura a una parte de
ellos. Tienen como frase de identificación la palabra "acción delta" se con
cluye que es probable que todos los miembros usen esa frase de identifica
ción'937).
7.6.1.3.3. Pormuestreo
Es un tipo de inferencia amplificadora, se selecciona casos-tipo que
sirven de muestra del conjunto que está constituido por un mayor número
de componentes, siendo indispensable que las muestras sean representa
tivas.
Basado en el conocimiento de ese número de casos-tipo se proyecta
la conclusión, infiriéndose que la relación, propiedad o periodicidad, cons-
(935) MIXÁN MASS, Florencio. Lógica: Enunciativa y Jurídica. Ediciones BLG. Trujillo. 2006.
p. 59.
(936) MIXÁN MASS, Florencio. Prueba Indiciaría: Carga de la Prueba, Casos, p. 52.
(937) Ibídem. p. 54.
706
tatada corresponde también a la totalidad de casos de la que forma parte

aquél tanto(938).
Ejemplo: se capturan 20 sujetos en el aeropuerto, la mayoría portaba
una cantidad mayor de droga a la permitida para el consumo humano. En
la mayoría de casos, si un sujeto porta una cantidad de droga mayor a la
necesaria para consumo, se dedica a su venta ilícita —*• Conclusión: Los
sujetos venden ilícitamente la droga.
7.6.1.3.4. Por coligación

Es necesario que los miembros de la clase o conjunto, objeto de in
ferencia, sean determinados, conocidos de forma ordenada, secuencial, la
conclusión es una propiedad del conjunto considerado como una unidad.
Ejemplo: Agosto de 1995 el Rey de España, se encontraba con su fa
milia en la Isla de Palma en Mallorca, 3 integrantes del grupo ETA, alqui
laron un departamento en la isla, registrándose con identificaciones falsas.
En el recinto alquilado la Policía encontró planos en los que estaban los
movimientos del Rey, se incautó: dos metralletas, explosivos, detuvieron a
los tres miembros de ETA, uno de ellos es el jefe.
Por coligación se concluye que los tres detenidos tenían pensado ase
sinar al Rey y a su familia(939).
7.6.1.3.5. Por residuo

Se busca conocer la relación: causa - efecto o la relación de esa ca
dena casual con las condiciones o cualidades inherentes a cada parte del
suceso. Para ello es necesario desagregar uno a uno los sucesos cuyas re-
; laciones ya se conocen hasta encontrar un residuo, cuya cualidad se desea
• descubrir.
Ejemplo: En un lugar "X", se reúnen los jefes de una banda, cada
í uno con su lugarteniente. Se sorprende a A con su lugarteniente a; B con
I' su lugarteniente b; C con su lugarteniente c; pero se descubre a X e Y —*
(938) Ibídem.
(939) Ibídem. pp. 55-59.
707
conclusión: X e Y son integrantes de la banda y están en la relación jefe-

lugarteniente^40'.
7.6.1.3.6. Por concomitancia

Permite descubrir y poner de manifiesto que los cambios en la causa
determinan variaciones en el efecto y viceversa.
Ejemplo: cuando llega el grupo A a la ciudad B, se produce asaltos
nocturnos en los grifos y, al contrario los asaltos no se producen cuando
dicho grupo se ausenta —> conclusión: los asaltantes nocturnos de los gri
fos son los integrantes del grupo A(94l).
7.6.1.3.7. Por concordancia y discordancia

Realizamos una metódica y minuciosa comparación entre dos o más
realidades concretas o características preestablecidas, si se logra constatar
una total coincidencia, se concretan la inferencia por concordancia. De
acuerdo a la complejidad de los entes materia de comprobación se requeri
rá el apoyo de especialistas y apoyo técnico(942).
7.6.1.4. Inferencia transductiva

Se concreta mediante la transferencia de relaciones entre medios y
extremos, la cual resulta con igual extensión que las premisas'943'.
(940) Ibídem. pp. 59-61.

(941) Ibídem. pp. 61-63.
(942) Ibídem. pp. 63-65. El maestro MIXÁN nos da un ejemplo de esto señalando primero las
características de la muerte por intoxicación con óxido de carbono: 1. El cadáver con
apariencia de dormido, 2. Se aprecia la mucosa labial y piel ligeramente rosados, 3. No
se presenta lividez cadavérica, 4. El oxido de carbono tiene eficacia toxica en reciento sin
ventilación, en recinto cerrado, 5. El óxido de carbono es tóxico únicamente para la sangre
humana en el que se forma carboxihemoglobina, 7. El edema pulmonar es acarminado y
8. El sistema nervioso presenta hemorragia puntiforme. Luego señala los datos indiciarlos
constatados en el cadáver de "K": 1. Cadáver de "K" tiene apariencia de dormido, 2. Su
mucosa labial y su piel presentan color ligeramente rosado, 3. La habitación donde yace
el cadáver de "K" ha estado son ventilación, porque sus puertas estaban cerradas, 4. La
sangre de "K" contiene carboxihemoglobina, 5. En su sistema nervioso central se constata
hemorragia puntiforme y 6. No presenta lividez cadavérica. Conclusión: es probable que
"K" murió por envenenamiento con óxido de carbono.
(943) Ibídem. p. 73.
708
Clasificación:
Por igualdad.
Por desigualdad.
Por homología.
Por simetría.
7.6.1.4.1. Por igualdad

Tiene como fundamento la aplicación de dos leyes de transitividad,
se representan como "formas proporcionales".
Ejemplo: Las huellas encontradas en el primer piso tiene caracte
rística "X" y las encontradas en el patio del tercer piso también tiene las
mismas características, a su vez las huellas encontradas en el 1 piso son
iguales. Entonces las huellas encontradas en el 1 piso son iguales a las en
contradas en el patio(944).
7.6.1.4.2. Por desigualdad

También se concreta mediante la aplicación de la ley de transitividad.
Ejemplo: Las huellas de pisadas humanas encontradas en el punto x
corresponden a pies más grandes de quienes han dejado huellas en el taller
del carpintero y estas a su vez corresponden a pies de mayor dimensión que
aquellos que han atravesado el patio. Entonces: las personas que pasaron por
el punto x tienen pies más grandes que las que pasaron por el jardín(945).
7.6.1.4.3. Inferencia por homología

Consiste en transferir a la conclusión la relación semejante a la sime
tría existente en las premisas.
Ejemplo: A que ha escondido el arma que se busca es correligionario
de los integrantes del grupo "X" y este grupo es violentista, entonces A es
uno de los correligionarios de un grupo violentista(946).
(944) Ibídem. p. 74.

(945) Ibídem. pp. 74-75.
(946) Ibídem. p. 75.
709
7.6.1.4.4. Por simetría

Se establece una doble implicación entre los términos de la rela
jón.
Ejemplo: Si la temperatura del agua ha llegado a los 100°C, entonces

:1 agua ha hervido; el agua ha hervido entonces, su temperatura ha alcan-
:ado a los 100°C.
En la jurisprudencia española se han creado reglas para valorar las
náximas de la experiencia en la operación lógica de acreditar la prueba
ndiciaria, así FERNÁNDEZ LÓPEZ(947) señala que son tres las reglas de esta:
a) Lo que se busca es determinar si se encuentran o no asentadas en
conocimientos generales o en conocimientos científicos.
b) Es necesario que no existan máximas de la experiencia aplicables
igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusio
nes alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad, pues
podría considerarse que la hipótesis se apoya en meras sospechas.
c) La conclusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contra
dicción con otros hechos declarados probados.
|947) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. Cit. pp. 261-263.
710
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730
PARTE II
MANUAL DE
LITIGACIÓN ORAL
CAPÍTULO I
TEORÍA D^L CASO
1. INTRODUCCIÓN
El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer
sus máximos esfuerzos por convencer al Juez de que su visión sobre los
hechos es la correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuación
estratégica con toda la información que hemos obtenido en el transcurso
de la investigación.
En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de
vista convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte también lo
hará, aportando los medios probatorios idóneos, de esa manera el tribunal
no va a adquirir un punto de vista independiente (convicción judicial) y
muchas veces totalmente imprevisible.
En ese sentido, la teoría del caso se erige como el instrumento más
importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque
constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos
que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmacio
nes de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que
sustentan dichas afirmaciones.
Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser cohe
rentes y funcionales a nuestra teoría del caso, así, cuando examinamos a
nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o
presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera
nuestras actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la

parte contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán
efectivas.
Respecto de lo que se entiende por teoría del caso, BAYTELMAN Y
DUCE sostienen: "La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto
de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en
competencia [...] la teoría del caso es un ángulo desde el cual se ve toda la
prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información
que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio
desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo..."*1'.
2. CARACTERÍSTICAS
Para que nuestra teoría del caso sea eficaz, y útil como herramienta
de litigación, es preciso que posea ciertas características, entre ellas tene
mos:
a. Sencilla: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sor
prender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones
jurídicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no
llegue correctamente por defectos de la comunicación y no necesa
riamente en lo comunicado.
b. Lógica: Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que
se maneje, acreditándolas con los medios probatorios idóneos, en
consonancia con las normas aplicables.
c. Creíble: Debe ser presentada como un acontecimiento real. La cre
dibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador
que el relato es cierto de acuerdo a las máximas de la experiencia.
d. Única: Para que la teoría goce de credibilidad debe ser única, por
ello no podemos plantear teorías del caso alternativas, es decir toda
la información que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al
servicio de un relato único, de una teoría del caso única. GOLDBERG
dice: "Se paga a los abogados para que determinen lo que importa,
(1) BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial
Alternativas. Lima. 2005. p. 102.
734
PARTE II: MANUAL DE LITIGACIÓN ORAL
no para que enumeren todo lo que encuentran'*2). Asimismo, soste

ner más de una teoría del caso demuestra falta de preparación del li
tigante que la presenta(3). Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el
abogado defensor no deberá decir: "Mi cliente no hizo tal cosa, pero
si se llegara á demostrar que fue él, entonces lo hizo en un estado de
inimputabilidad por lo que no se acuerda".
e. Omnicomprensiva: La teoría del caso planteada debe contener de
manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro
caso, es decir, debe explicar todos los componentes.
/ Sustentada en el principio de legalidad: La teoría del caso al ser un
instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del
proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.
g. Consistente: Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de
consistencia y evitar que la contraparte dañe esa coherencia con los
hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teoría del
caso seleccionada.
h. Verosímil: La teoría del caso debe ser formulada en términos simples
utilizando para su configuración elementos de la lógica, los hechos
narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia coti
diana.
3. UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO

a. Evita inconsistencias e incongruencias: Mediante la teoría del caso,
podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada
etapa del juicio.
b. Permite diseñar el alegato de apertura y de clausura: El alegato de
apertura, es elaborado o diseñado en base al contenido de la teoría
del caso. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura, en
2) GOLDBERG, Steven H. Mi Primer Juicio Oral ¿Dónde me Siento? ¿Y Qué Diré? Editorial
Heliasta. Buenos Aires. 1994. p. 51.
3) Además GOLDBERG expresa: "Dos teorías eficaces y aceptables son la mitad de eficaces
que una. (...) Cuando uno propone dos teorías que el jurado puede utilizar para llegar a
una conclusión respecto a su cliente, está sugiriendo que no se siente muy seguro acerca
de ninguna de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se
ajustan a la ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictorias." Ibídem.
735
tal sentido una adecuada estructuración de la teoría del caso nos per
mitirá la presentación del tema, la narración de los hechos, las prue
bas que sustentarán la teoría y se practicarán en el juicio, y lo que
logrará probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de
cierre, cabe destacar que es aconsejable siempre diseñar la teoría del
caso en base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo éste la ex
presión de la conclusión a la que se quiere llegar luego del desarrollo
del debate, es preciso tener en claro qué es lo que se quiere probar, o
qué es lo que se quiere demostrar con la actuación del fiscal, en este
caso dentro del debate.
c. Organiza la presentación de las pruebas: La teoría del caso permite
organizar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar
nuestra teoría del caso. Estas formas pueden ser diversas según la
estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa según el caso
que se trate, así pues, podría ser cronológicamente ordenada, método
que resulta ser la mejor forma para la fiscalía, ya que permite pre
sentar la historia paso a paso, o sistemáticamente o estratégicamente
que es la mejor forma para la defensa ya que está dirigida a probar
un supuesto jurídico determinado(4).
d. Nos orienta en el examen y contraexamen: Una correcta elaboración
de la teoría del caso nos permite analizar y descubrir las debilida
des de nuestros testigos, como los de la parte contraria. Así pues, es
preciso poner atención en las fortalezas y debilidades que identifi
camos en la teoría del caso, para que de cara a ello, preparemos un
adecuado contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma
a nuestros testigos para afrontarlo.
e. Adoptar y desechar estrategias de defensa: La construcción de una
adecuada teoría del caso, permitirá tanto al fiscal como a la defensa,
identificar y determinar la mejor estrategia que deberán optar para
su acusación o defensa respectivamente, en tal sentido les permitirá
apreciar la conveniencia de optar por la aplicación del principio de
oportunidad o la aceptación de la imputación y acusación, o en el
(4) Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva
León. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León. Consejo de la Judica
tura del Estado de Nuevo León. Nuevo León (México). 2004. p. 72.
736
caso del fiscal, optar por la aplicación de un proceso especial o algún

mecanismo de simplificación procesal. De esa manera se evidencia
la necesidad de una construcción de la teoría del caso, desde el pri
mer momento en que se tenga conocimiento de los hechos.
4. ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO

Para la elaboración de la teoría del caso, debemos identificar tres
componentes, los que son:
4.1. Afirmaciones de hechos (estructura fáctica)

Son las afirmaciones fácticas, respecto al caso en concreto, son las
experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello
muchas veces los relatos de los testigos determinarán el contenido de las
afirmaciones de hecho del caso.
Al inicio de la investigación tenemos un cúmulo de información,
la cual en muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin em
bargo -como lo anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la
selección de afirmaciones relevantes para nuestro caso y éstas lo son en
la medida que satisfagan los elementos legales. Múltiples afirmaciones
de hechos pueden corresponder a un solo elemento legal o a una sola
afirmación de hecho.
Las afirmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o esce
narios, sujetos, entre otros elementos fácticos dirigidos a probar la respon
sabilidad penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas
afirmaciones de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos
legales de la estructura jurídica que no necesitan probanza.
Podemos identificar las afirmaciones de hecho relevantes para nues
tro caso a través de la formulación de las siguientes preguntas: ¿cuándo?
(elemento temporal) ¿dónde? (elemento de ubicación), ¿quién realizo la ac
ción u omisión punible? (sujeto activo del delito), ¿qué hizo? (acción im
putada o atribuida), ¿a quién se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) ¿cómo?
(circunstancia de modo) ¿con que? (Instrumento) ¿cuál fue el resultado?
(resultado de la acción u omisión) ¿por qué? (móvil de la acción), entre
otras preguntas.
737
4.2. Elementos legales (estructura jurídica)

En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que
una conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancio
nada como tal en el Código Penal o en leyes penales especiales.
¿Qué tenemos en esos instrumentos normativos? Descripción de
conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que
describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nues
tra teoría del caso. La identificación del componente jurídico es el punto de
partida en la construcción de la teoría del caso, es decir, una vez culmina
da la etapa de investigación, debemos identificar cuáles son los elementos
legales que utilizaremos en el caso concreto.
En el caso de la Fiscalía, como responsable de la carga de la prueba,
existe la genuina obligación de demostrar la concurrencia de todos los ele
mentos del tipo penal.
Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deberá acre
ditar la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el
artículo 196° del Código Penal (disposición patrimonial, error, engaño,
provecho ilícito), si algún elemento del delito no concurriera, no existirá
teoría del caso para el Fiscal y por lo tanto se deberá absolver al acusado.
Sin embargo, en el caso de la defensa, la situación es distinta porque
se parte del principio de presunción de inocencia, cuyo principal efecto es
que el imputado no tiene la obligación de demostrar su inocencia y por lo
tanto tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa
negativa.
La defensa será positiva cuando se acredita la existencia de una teo
ría jurídica. Por ejemplo: La defensa realizará una defensa positiva cuando
acrediten su teoría jurídica, dando cuenta de los elementos que conforman
una legítima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra
causal de exculpación, o bien acreditará elementos que permitan confi
gurar una eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras
circunstancias atenuantes permita disminuir el monto de la pena(5).
(5) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis
Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 23.
738
Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo

menos con antecedentes y evidencias que permitirían destruir una de las
afirmaciones de hecho que acreditan uno o más elementos del tipo penal;
en tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fácti-
cas de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía
que permita desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposición
fáctica(6).
4.3. Medios probatorios (estructura probatoria)

Este componente de la teoría, del caso pretenderá acreditar las afir
maciones de hechos que tienen correlato jurídico, lo cual se logrará por
medio de la existencia de diversos medios de prueba idóneos.
A cada afirmación de hecho le puede corresponder diversos medios
de prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales me
dios probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba
documental, etc.
En el caso de la Fiscalía, debe acreditar todas las afirmaciones de
hecho que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una
correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios
en el entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los
elementos legales quedan satisfechos.
Sin embargo, en el caso de la defensa la situación es distinta, tal
como lo explica TRAVERSI(7) "Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar
en construir un discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea
mantener, el defensor tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada
tiene que valorar las hipótesis antagonistas basadas en las pruebas recogi
das a cargo del imputado y las favorables de las que dispone y por lo tanto
elegir la línea de defensa que habrá de seguir (...) tiene dos alternativas:
puede limitarse a negar los cargos, confutando la credibilidad de las prue
bas a cargo o la coherencia lógica del "teorema acusatorio" o puede expo
ner una reconstrucción de los hechos alternativa".
■; (6) Ibídem. p. 24.

(7) TRAVERSI, Alessandro. Ob. Cit. p. 55.
:.
739
La primera línea de defensa, basada en la confutación de la credibi

lidad de las pruebas de cargo o la coherencia lógica de la teoría del caso
de la Fiscalía consiste en: "(...) demostrar o que las pruebas presentadas
por la acusación en conjunto no son suficientes para convalidar la hipótesis
acusatoria (por ejemplo, porque la acusación se funda en un testigo único)
o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples
indicios porque son susceptibles de múltiples interpretaciones (como, por
ejemplo, el hecho de haber sido visto en compañía de la víctima poco tiem
po antes del homicidio) o, por último, que los datos probatorios son con
tradictorios entre ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por
parte de un testigo y negativo por parte de otro)"*8'.
La segunda línea de defensa, basada en la exposición de la contra
hipótesis, consiste en "(• • •) presentar una hipótesis incompatible con la que
mantiene la acusación (por ejemplo que el imputado, aún teniendo una
coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito
ha sido cometido por otra persona o que la acción no ha sido intencional
sino culposa)"(9).
5. CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO
5.1. La teoría del caso en la fase de investigación

La fase de investigación en el modelo acusatorio constituye un espa
cio en el cual los actores: Ministerio Público y Defensa realizan las accio
nes correspondientes a fin de acopiar la máxima cantidad de información
para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de información para
respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral.
En ese sentido, la construcción de la teoría del caso se inicia desde
el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efec
to, desde el momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los
hechos configuradores de un ilícito penal, elaboran sus primeras hipótesis
de trabajo, que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido
favorable a sus intereses, tales hipótesis iniciales pueden ir variando mien-
(8) Ibídem. p. 56.

(9) Ibídem. p. 57.
740
tras el proceso penal va desarrollándose, a fin de llegar a uno definitivo a

ser postulado y demostrado en el juicio oral.
Así pues, para el litigante, en un primer momento, la teoría del caso
se presenta en forma de hipótesis, sujeta a verificación con las diligencias
que se practiquen durante la etapa de investigación, las hipótesis de inves
tigación se presentan como teoría al finalizar esta fase. En tal sentido, la
teoría se irá modificando y ajustando hasta que empiece el juicio(10).
Cuando se hace referencia a hipótesis iniciales se alude al análisis
fáctico, jurídico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto;
es decir, por construcción del caso se entiende: desmenuzar los hechos,
seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada
uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada e identificar las evi
dencias que den sustento a cada uno de los hechos ya desmenuzados00.
Cuando se ha concluido con la etapa de investigación, con la in
formación que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la
elaboración de la teoría del caso. En ese sentido, existe una relación direc
tamente proporcional entre fase de investigación y teoría del caso, mientras
más organizada y eficiente haya sido la investigación, la teoría del caso que
derive de aquella será mejor.
Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta ha
cerla tomar cuerpo de hipótesis. No hay duda de que en la teoría del caso el
abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue
el juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios
(10) Comisión Interistitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Téc

nicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Técnicas de Investigación para la
defensa para el sistema penal acusatorio colombiano. 1 edición. USAID. Programación
de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defensoría del Pueblo. Bogotá. 2004. p. 88.
Refiriéndose a la teoría del caso expresa lo siguiente: "(.....) se plantea inicialmente como
hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación
mediante las diligencias que se practiquen durante la investigación. Las hipótesis de in
vestigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta una vez
que se empiece el Juicio"
(11) BENAVENTE CHORRES, Hesvert. La Teoría del Caso en el Marco del Proceso Penal Acu
satorio con Tendencia Adversaria! Peruano: su Tretadimensionalidad. (en) Cuestiones
actuales del Sistema Penal, crisis y desafíos (Libro de Ponencias estudiantiles del XX
Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal
y Criminología). UNMSM. ARA Editores, p. 445.
741
que demostrarán su hipótesis fáctica y jurídica, los cuales serán muy im
portantes en la preparación del caso.
En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para rea
lizar la construcción en los términos indicados en el párrafo anterior son:
Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la de
nuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investiga
ción realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras
es a mérito de la investigación preliminar donde los abogados podrán con
tar con la información necesaria para establecer su caso; para la fiscalía,
el contar con iniciales elementos de convicción que le permita inferir que
se está ante al probable comisión de un delito con su presunto responsable
identificado; y para el abogado defensor, el conocer los hechos y cargos
que se le imputa a su patrocinado y construir su básica estrategia de de-
fensa(i2).
De ahí que la investigación preliminar es fundamental para la cons
trucción del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o
inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto
de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos ma
teriales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su
comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley,
asegurarlas debidamente.
5.2. Preparación de la teoría del caso: "empezar por el final"

La recomendación de los autores norteamericanos^3) es comenzar
por el final, esto es, con el alegato de clausura.
Sin perjuicio de desarrollarlo más adelante, adelantamos que el ale
gato de clausura es el primer y único ejercicio argumentativo en el juicio
oral, en él vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha
merecido.
Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuación en el
juicio oral, es preparar nuestra teoría del caso, y para esa preparación, de-
(12) Ibfdem.
(13) GOLDBERG, , Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: HEGLAND, Kenney F. Manual de
Prácticas y Técnicas Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 81.
742
bemos empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructu

rar una estrategia de litigación coherente; de tal manera que nuestro punto
de partida será el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta,
será el alegato de apertura.
Así, en primer lugar debemos conocer ¿Qué es lo que queremos que
la prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capaci
dad de poder organizar nuestra actuación en el juicio oral.
5.3. Métodos para la construcción de la teoría del caso

La elaboración de una teoría del caso implica todo un proceso previo
de análisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentará
probar en el juicio; por ello, es preciso un estado de abstracción tal que nos
permita concentrarnos para trabajar de manera óptima en la construcción
de nuestra teoría del caso.
A continuación se plantean algunos métodos para la construcción de
la teoría del caso.
5.3.1. Discutir el caso con amigos profesionales y amigos "nor

males"
a. Amigos profesionales: La manera en que el abogado aprehende y
aprecia la información que ha recibido de su cliente respecto del caso,
es muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que éstos ven
con ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar
y discutir el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo.
Así, un buen hábito que debería forjarse en los estudios de abogados,
y en los despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para con
versar acerca de los casos, así una semana discutimos acerca del caso
de uno, la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y así
sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho
tiempo para ello.
b. Amigos normales: Además de discutir el caso con personas que sean
profesionales en el derecho también es muy importante contar con
la opinión de personas "normales", así por ejemplo, conversar con el
vecino, la persona que vende los periódicos en la esquina de la calle,
743
el taxista; cada una de estas personas tiene sus propias funciones y

roles dentro de la sociedad, ya que los que están fuera tienen otras
perspectivas del caso, si les contamos, nos brindarán sus perspec
tivas sobre cómo resolverían ellos el caso que nos ocupa. Ello con
tribuye de manera directa con la credibilidad que debe caracterizar
toda teoría del caso. Así por ejemplo, tenemos un abogado que se
encuentra con que su cliente es imputado del delito de robo, y pre
tende presentar en el juicio un alegato basado en la imposibilidad que
el robo del que se le acusa a su patrocinado se haya perpetrado en
horas de la mañana, como se tiene de la investigación, pues según el
abogado "a nadie se le podría ocurrir cometer un robo a plena luz del
día en una calle tan concurrida"; si aquel abogado hubiese conversa
do con el vendedor del puesto de periódicos de la esquina de aquella
calle, este le diría que no solo es posible sino que muy a menudo se
suscitan robos, hurtos e incluso "secuestros al paso" en aquella calle,
y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en horas de la maña
na en aquella calle tan concurrida, además de ser posible es un hecho
de mucha frecuencia, pues hoy en día los "amigos de lo ajeno" ya no
esperan a que llegue la noche para cometer sus fechorías al amparo
de la oscuridad. Imaginemos por un momento qué hubiese ocurrido
si aquel abogado se presentara ante el juez con su inicial discurso en
el que plantea la imposibilidad de la comisión de un delito de robo
en horas de la mañana, horas en que supuestamente, nadie comete
delitos. Es evidente que aquel juez que ha tenido información sobre
lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense que el abogado
le está mintiendo y que su propuesta es poco creíble, de esa forma,
pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es importante re
cordar siempre que la teoría del caso debe ser creíble y legalmente
suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que las cosas
efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que ha
yan ocurrido así, exige la consecuencia jurídica que proponemos(14).
c. Estudiantes de Derecho: Así como es muy importante contar con las
opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de amigos
"normales" que no tengan ninguna relación con nuestra profesión, es
(14) BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 317.
744
importante también tener en cuenta para la construcción de nuestra

teoría del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos siem
pre están prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es
interesante escuchar cómo, ellos resolverían el caso, puede resultar
novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido
es importante saber que si se tienen alumnos a disposición siempre
resulta óptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar
solución al mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base
para estructurar nuestra teoría del caso.
Otro método a tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría

del caso, sea como abogados o como fiscales, es el método de la lluvia de
ideas, que va de la mano con el método anterior, a continuación se preci
sará al respecto.
5.3.2. Lluvia de ideas

Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es así que
la mejor forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de
los demás, saber qué opinan nuestros compañeros de trabajo (sea del estu
dio de abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desa
rrollar, esto nos dará buenas luces para la construcción de nuestro caso.
Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas,
nunca ponerles "paraguas", pues si hacemos ello, no podremos "empapar
nos" con las ideas que los demás propalen en ese momento, es preciso dejar
que las ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar
todo lo que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su
narrativa.
En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse
en lo que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener
de ello nunca es absoluto, así que debemos partir de la premisa que lo que
conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos
bien abiertos y la mente bien abierta.
Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para ob
tener mejores resultados en lo que respecta a la utilización del método de
lluvia de ideas.
745
Nadie sale de la oficina hasta que el caso no esté resuelto: esta di
rectiva implica la necesidad de generar un ambiente de abstracción y
concentración favorable a la construcción de la teoría del caso, ello
en la medida que así podamos concluir con éxito el objetivo que nos
hemos propuesto; en tal sentido, es preciso incitar al grupo a explo
tar al máximo sus ideas hasta poder concluir la estructuración de la
teoría del caso; y para generar dicho ambiente favorable a nuestro
objetivo esta directiva está íntimamente relacionada con la siguiente.
Café por las mañanas y cerveza con hot-dog por las tardes: para
generar ese ambiente de concentración y abstracción en la construc
ción de la teoría del caso por parte de todo el grupo los litigantes
norteamericanos recomiendan café por las mañanas y cerveza con
hot-dog por las tardes. Lo rescatable de ello es la importancia de
generar un ambiente propicio que contribuya a la concentración y
abstracción necesaria para avocarse a la construcción de la teoría del
caso.
Pero -cabe la pregunta- ¿qué se hace en un día seco?, un día en el que
no haya lluvia de ideas, esto es, un día en el que por motivos intrínsecos y
extrínsecos a las personas que constituyen el grupo se haga difícil la ma
nifestación e intercambio de ideas; ante tal situación, una salida es buscar
narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluso de la
Policía, es lo que se conoce como "juego de roles".
5.3.3. Juego de roles

Este método consiste en intercambiar entre los participantes, los ro
les de imputado, víctima y testigos, de manera que dos de ellos los inte
rrogan y contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es
posible también construir el caso cuando no podamos acudir al método de
lluvia de ideas.
Luego de haber revisado estos métodos que se proponen para una
adecuada construcción de la teoría del caso, es preciso recordar, a manera
de recuento, que en muchas ocasiones las mejores ideas vienen de otras
personas, de quienes se encuentren ajenos al caso, de quienes no están im
buidos de todos los hechos del mismo, situación en la que sí se encuentran
746
el abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que

las personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor
manera la teoría del caso, ello contribuirá a su mejor construcción.
6. PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA

DEL CASO
A través de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se de
ben seguir para la construcción de la teoría del caso.
Ejemplo
Caso: Alfonso (38) había mantenido una relación sentimental de

noviazgo de 4 años con Julieta (21), sin haber llegado a convivir.
Julieta en algunas ocasiones le manifestó a Alfonso que ya no de
seaba continuar con la relación, la cual terminó seis meses antes de
la muerte de Julieta, en esos seis meses, Julieta le seguía lavando y
planchando la ropa debido al carácter autoritario de éste. Alfonso
era un tipo violento, había golpeado muchas veces a Julieta, según
el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta.
El día de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron

a las 7 de la noche para que Julieta le entregara la ropa lavada y
planchada, estableciéndose la cita en una carretera poco frecuen
tada del distrito del Agustino. Alfonso llegó en su auto y Julieta ca
minando.
Alfonso relata que Julieta llegó caminando y le entregó su ropa, él

la puso en su auto, acto seguido, ésta le dijo que tenían que hablar
diciéndole en términos nada amigables que ya estaba cansada de
esa situación y que no podían seguir viéndose, él le dijo que seguro
era porque estaba con otro, respondiéndole ella que sí, que si estaba
con otro "que si sabía ser un verdadero hombre ", alo que éste le re
clamó y le dijo "cómo iba a echar al tacho tantos años de relación",
rogándole que no lo dejara, ella al verlo así se empezó a reír y le
dijo "no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una mujer",
eso lo obnubiló y empezó a golpearla, y luego sacó un arma blanca
que estaba en su carro (según el acta de incautación medía 15 cm
de longitud y 3 cm de anchura de hoja) asestándole un total de 10
puñaladas (según el protocolo de necropsia 4 de las 10 puñaladas
eran mortales).
747
Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocurrido, no supo qué

hacer y en lo único que pensó fue en socorrerla, para ello arrastró
el cuerpo hasta donde se encontraba su vehículo, a unos 28 metros
de distancia (cerca de unos matorrales), en ese momento apareció
inesperadamente una señora (Sofía Gutiérrez), quien le preguntó si
había sufrido un accidente y éste le respondió que necesita asisten
cia médica. Sofía Gutiérrez llamó a una ambulancia y a la policía.
Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tratamiento psiquiátrico, y
ha tenido un intento de suicidio hace 9 meses (según relata su mé
dico y se aprecia de su historia clínica). Cuando la policía llegó al
lugar de los hechos, Alfonso les confesó espontáneamente que había
matado a Julieta e indicó dónde se encontraba el arma homicida.
A) Primer Paso: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a

partir del material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.)
- recogido en la etapa de investigación - disgregando cada elemento
del tipo penal.
a.l. Fiscalía: Alfonso ha cometido asesinato con alevosía. (Art. 108°. 3
del Código Penal)
Disgregación de los elementos del tipo penal:
Elementos del tipo penal objetivo.
Una persona despliegue una acción dirigida a matar a otra.
El sujeto activo actúa sobre seguro, sin riesgo de ser descubier
to.
Una persona muere a consecuencia de la acción desplegada por
otra (causalidad e imputación objetiva).
Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo).
Una persona conoce que su acción es idónea para matar (conoci
miento).
Una persona tiene la voluntad de realizar esa acción dirigida a
matar (voluntad).
a.2. Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta
de grave alteración de la conciencia. Además para el momento de
determinación judicial de la pena se deberá tomar en cuenta la con
fesión sincera realizada antes de ser descubierto.
748
Disgregación de los elementos de la estructura jurídica.

Homicidio simple:
Una persona despliega una acción dirigida a matar a otra
Eximente incompleta de grave alteración de la conciencia.
El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alte
ración de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carácter
delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa compren
sión.
Confesión sincera.
El sujeto activo realiza una confesión sincera antes de ser descubierto
B) Segundo Paso: Debemos identificar que hechos poseen relevancia

penal, es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del
tipo penal y construir las afirmaciones de hecho del caso.
b.l. Fiscalía:
ELEMENTOS LÉGALES AFIRMACIONES DE HECHO
Una persona despliega una ac Alfonso (Quién: Sujeto Activo) acuchilla (Qué hizo: acción impu
ción dirigida a matar a otra tada) a Julieta (A quién se lo hizo: Sujeto pasivo)
Alfonso cita a Julieta en una carretera poco transitada del dis

trito del Agustino (Dónde: elemento de ubicación ) el 24 de Di
ciembre del 2006 (Cuándo: referente temporal amplio), a las
7 de la noche (Cuándo: referente temporal especifico), con el
pretexto de recoger su ropa
El sujeto activo actúa sobre
seguro, sin riesgo de ser des La golpea primero para reducirla y después le asesta 10 puña
cubierto ladas (Cómo lo hizo: circunstancia de modo) para vengarse de
ella (móvil de la acción)
Luego pretende arrastrarla a los matorrales para abandonarla

allí, pero aparece inesperadamente una mujer que lo obliga a
cambiar sus planes
Una persona conoce que su ac Alfonso conoce que el asestar 10 puñaladas a Julieta (4 en
ción es idónea para matar zonas vitales) son idóneas para matar.
749
Alfonso quiere matar a Julieta

Una persona tiene la voluntad
de realizar esa acción dirigida Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm. de longitud y 3 cm. de
a matar anchura de hoja (Con qué lo hizo: instrumento)
Una persona muere a conse

cuencia de la acción desplega Julieta muere a consecuencia de las puñaladas de Alfonso (re
da por otra (causalidad e impu sultado de la acción)
tación objetiva)
b.2. Defensa:
ELEMENTOS LEGALES AFIRMACIONES DE HECHOS
Una persona despliega una acción

Alfonso acuchilla a Julieta
dirigida a matar a otra
El sujeto activo al momento de Alfonso reacciona de esa forma porque Julieta le dijo que lo
matar al sujeto pasivo sufre una va a dejar para siempre porque ella estaba con otro.
alteración de la conciencia que,
a pesar de permitirle conocer el ' Alfonso ha querido suicidarse
carácter delictuoso de su acto, no
le permite actuar conforme a esa
Alfonso se encuentra en tratamiento médico
comprensión
El sujeto activo realiza una confe

Alfonso, cuando llega la policia les relata que él mató a Julieta
sión sincera antes de ser descu
y les dice donde está el arma homicida
bierto
C) Tercer Paso: Seleccionar los medios probatorios idóneos que acredi

ten nuestras afirmaciones de hecho.
el. Fiscalía:
AFIRMACIONES DE HECHO MEDIOS PROBATORIOS
Alfonso acuchilla a Julieta Manifestación de Alfonso.
Alfonso cita a Julieta en una carretera Manifestación de Alfonso.

poco transitada con el pretexto de re Manifestación de Sofia Gutiérrez (persona que pasaba
coger su ropa por allí)
750
Manifestación de Alfonso.
La golpea primero para reducirla y des Declaración de perito médico legista.
pués le asesta 10 puñaladas Protocolo de Necropsia.
Acta de incautación (se incauta el arma homicida)
Luego pretende arrastrarla a los mato
rrales para abandonarla allí pera apa
Manifestación de Sofía Gutiérrez (persona que pasaba
rece inesperadamente una mujer que
por allí)
lo obliga a cambiar sus planes
Es un hecho que no necesita probar porque es una máxi

Alfonso conoce que el asestar 10 pu
ma de la experiencia, todas las personas conocen que
ñaladas a Julieta (4 mortales) son sufi
asestar 10 puñaladas (4 en zonas vitales) a otra persona
cientes para matar
con un arma blanca es idóneo para matar.
Alfonso quiere matar a Julieta Manifestación de Lucinda (mejor amiga de Julieta)
Acta de incautación realizada en el lugar de los hechos a

Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm Alfonso: positivo para arma blanca: (cuchillo).
de longitud y 3 cm de anchura de hoja Manifestación de Alfonso.
Declaración del policía que incautó el arma.
Declaración de perito médico legista.

Julieta muere a consecuencia de las Protocolo de Necropsia.
puñaladas de Alfonso Acta de incautación realizada en el lugar de los hechos a
Alfonso: positivo .para arma blanca: (cuchillo).
b.2. Defensa (positiva)
.AFIRMACIONES DE HECHOS MEDIOS PROBATORIOS
Alfonso acuchilla a Julieta Manifestación de Alfonso.
Alfonso reacciona de esa forma porque

Julieta le dijo que lo va a dejar para Manifestación de Alfonso.
siempre, porque ella estaba con otro
Declaración de Médico-Psiquiatra que atendía a Alfon
Alfonso ha querido suicidarse
so.
Historia Clínica de Alfonso
Alfonso se encuentra en tratamiento
Declaración de médico-psiquiatra que atendía a Alfonso.
médico
Historia clínica de Alfonso
751
Alfonso, cuando llega la policía les rela
ta que él mató a Julieta y les dice donde Manifestación de Sofia Gutiérrez (persona que pasaba
por allí)
está el arma homicida
Declaración del policía que intervino.
7. PAPELETA DE LITIGACIÓN
Es un instrumento efectivo para la organización adecuada de nuestra
teoría del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consig
narán todos los elementos de la teoría del caso: elemento jurídico, fáctico
y probatorio. A continuación presentamos un modelo de papeleta de litiga
ción el cual será llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por
los profesores Chilenos: BLANCO SUAREZ y otros(,5).
Versión Medios Clasificación

Elementos Afirmaciones Orden de
délos probatorios de los medios Debilidades
legales de hecho presentación
hechos idóneos probatorios
(15) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 25.
752
8. SELECCIÓN DE CASOS
A continuación presentaremos un caso en base al cual se estructura
rá la teoría del caso tanto de la defensa como de la parte acusadora.
CASO PRÁCTICO
"LA MUERTE DEL TRINCHERA"
INFORME POLICIAL N° 001 - 2006 - DININCRI
- Denunciado : Gerardo Balbuena Navarro (35)

- Agraviado : Santiago Huamán Martínez (29)
- Hecho Ocurrido : 21 de Noviembre de 2005 en el Distrito de los Olivos
I. HECHOS:
1. El 21 de noviembre de 2005, siendo las 5: 00 a.m, en la Calle el Naranjal
-Los Olivos-, se suscitó una pelea entre algunos jóvenes debido a causas
aún no esclarecidas. En esas circunstancias dos miembros de la PNP que
se encontraban patrullando la zona deciden intervenir.
2. Del grupo de cuatro jóvenes, dos escapan al observar la intervención de
los efectivos policiales.
3. De los dos que permanecieron en el lugar, uno de ellos presentaba una
herida en la zona abdominal presuntamente hecha con arma de fuego y
sangraba profusamente.
4. Ambas personas fueron interrogadas. La persona herida es conocida
como "Trinchera" y posteriormente se comprobó que se llamaba Santiago
Huamán Martínez.
5. Debido a las declaraciones iniciales de las personas que no huyeron, se
pudo lograr la detención de Gerardo Balbuena Navarro (a) "el Chato Geor-
ge" - quien habría efectuado el disparo-, en circunstancias que éste pre
tendía huir al lado de una mujer y un niño.
. 6. El detenido tenía un fuerte aliento alcohólico, dificultad de movimientos y
hablar incoherente. El sujeto al ver al policía balbuceó una frase que no
se entendía bien su significado, en la que decía algo así como que "había
sido un accidente".
7. Asimismo, se realizó el llamado a una ambulancia para que atendiera al
sujeto herido, el que falleció en el trayecto.
II. DILIGENCIAS REALIZADAS:

1. Manifestación de María Minaya Castro.
2. Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar.
753
3. Manifestación de Gerardo Balbuena Navarro.

4. Manifestación de Carmen Alcántara Rojas.
5. Manifestación de Ana Cáceres Palma.
6. Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Ricardo Cruz Ovelar.
7. Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Gerardo Balbuena Na
varro.
8. Antecedentes Penales de Gerardo Balbuena Navarro.
9. Dictamen Pericial de absorción atómica realizado a la persona de Gerardo
Balbuena Navarro.
10. Dictamen Pericial de absorción atómica realizado a la persona de Ricardo
Cruz Ovelar.
11. Protocolo de Necropsia de Santiago Huamán Martínez.
12. Acta de registro personal y de incautación.
13. Acta de registro domiciliario y de incautación.
- MANIFESTACIÓN DE MARÍA MINAYA CASTRO (23)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 10 de la mañana, se toma la

manifestación de la Señorita Minaya Castro María, identificada con el DNI N°
41092554, domiciliada en Calle el Naranjal N°379, distrito de Los Olivos con
ocupación de Mesera, en presencia del Ministerio Público y del técnico de se
gunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación.
A la pregunta: ¿Ud. pudo presenciar los hechos?
Respondió: Sí, los pude observar.
A la pregunta: ¿En qué circunstancias Ud. tomó conocimiento de los he
chos?
Respondió: Vi los hechos porque iba llegando de mi trabajo y el microbús
me deja en la esquina, mientras caminaba a mi casa vi que
una turba de hombres discutían y se insultaban violentamente
y cuando" "me acerque más me di cuenta que insultaban al
rChato" por lo que me hizo pensar que eso iba terminar mal.
Cuando ya estaba en mi casa (está a 4 casas de la casa del
Chato) escuché un disparo que no acabó con la pelea, que
tampoco mató a nadie y entré a mi casa. Luego escuche un
segundo disparo.
A la pregunta: ¿De dónde conoce Ud. al detenido?
Respondió: Conozco al "Chato" porque es mi vecino, es como un padre
para mí, me ayudó mucho cuando mi mamá estaba enferma y
no podía trabajar mucho, a veces me daba plata y me ayudó a
terminar mis estudios, él decía que era importante superarse,
que a él le hubiera gustado aprender más, estudiar una carrera.
754
A la pregunta: ¿El detenido consumía alguna sustancia toxica?

Respondió: SI, fumaba marihuana y además la vendía pero ya dejo de
hacerlo, hubo una asistenta social que lo ayudó bastante, le
costó mucho pero lo logró.
A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?
Respondió: No.
Por lo que leida la presente la manifestante firma en señal de conformidad.
- MANIFESTACIÓN DE RICARDO CRUZ OVELAR (21)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 11 de la mañana, se toma
la manifestación del Señor Ricardo Cruz Ovelar, identificado con el DNI N°
40904675, domiciliado en Jirón los Rubíes 232, en el Distrito de los Olivos,
con ocupación de Chofer de. Microbús, en presencia del Ministerio Publico
y del técnico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la
manifestación.
A la pregunta: ¿Ud. pudo presenciar los hechos?
Respondió: Si, los pude observar.
A la pregunta: ¿En qué circunstancias Ud. tomó conocimiento de los he
chos?
Respondió: El 20 de noviembre de 2005, en la noche me encontraba
viendo la televisión con mi enamorada: Roxi, y a eso de las
11 y media de la noche mi amigo Pepe Lucho me busca para
salir al parque para tomar unos "tragitos". Roxi se fue a su
casa y yo me fui con Pepe Lucho. En el parque estábamos
tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo,
1
éramos 5 puntas a eso de las 5 de la mañana Pepe Lucho se
retiró porque tenia que "laburar", cuando se fue Pepe Lucho
el Trinchera dijo "somos menos" y saco un kete, al cual solo
- le dimos una pitada cada uno. Luego nos quedamos con las
ganas de fumar más, y decidimos ir a comprar en la casa
del Chato George porque era la más cerca. Yo les dije que
fui hace unos días donde el Chato a comprar y que él ya no
vendía, pero a los demás no les importó mi comentario y fui
mos igual. Llegamos a la casa del Chato y todo estaba apa
gado me senté en la vereda del frente porque no me sentía
bien, mientras los demás tiraban piedrecillas para despertar
al Chato, escuché que se quebró un vidrio pero no me im
porto, después escuche un disparo y vi que el Chato estaba
saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese
momento me empezaron a dar mareos y comencé a vomitar
y escuche un griterío de insultos. Escuche que el Chato le
decía al Trinchera "re dije que te iba a matar hijo de p..." y le
755
disparó un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escu

ché el ruido de las sirenas de la Policía.
Respondió: No.
Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.
- MANIFESTACIÓN DE GERARDO BALBUENA NAVARRO (35)
Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 12 de la mañana, se toma la

manifestación del Señor Gerardo Balbuena Navarro, identificado con el DNI
N° 42904853, domiciliado en Calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos,
sin ocupación, con presencia de su abogado defensor, Ministerio Público y del
técnico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifes
tación.
A la pregunta: ¿Conoce Ud. al occiso Santiago Huamán Martínez?
Respondió: Solo lo conozco por su sobrenombre de Trinchera, porque es
hincha de la "U" y todos lo llaman así, recién acá me he ente
rado de su nombre real. Yo vendía "marimba" y "ketes", él era
mi cliente y yo no tenía problemas al venderle, pero a veces
me la pedía aun precio muy bajo y yo no accedía a dársela
por lo que discutíamos, un día me cortó la cara y me saco un
diente de un puñetazo, el Trinchera era muy conflictivo.
A la pregunta: ¿Qué sucedió el día de los hechos?
Respondió: El día de los hechos a eso de las 4 y media de la mañana
estaba en mi casa con mi amigo "Chuqui" tomándonos unas
"chelitas", hora en que se retiró a su casa. Me fui a dormir re
cuerdo que un rato después de haberme acostado escuché
gritos y piedras en la ventana incluso se quebró la ventana,
pensé que debía ser el Trinchera porque ya había tenido pro
blemas con él. Al sentir los ruidos me levanté y fui a la cocina
y agarré un cuchillo y salí a la calle, vi al Trinchera con 6 per
sonas más insultándome, diciéndome que me iban a matar,
recuerdo que en un momento uno de ellos sacó una pistola y
disparó al aire, alcancé a agarrarlo y estuvimos peleando por
el revólver y dándonos puñetes, ninguno lograba quitárselo
al otro. Hasta que el arma se disparó no me acuerdo muy
bien, di la vuelta y vi en el piso a alguien sangrando, era el
Trinchera.
A la pregunta: ¿Por qué huyó?
Respondió: Me dio miedo y pensé que alguien había matado al Trinchera
y podía matarme a mi o alguien de mi familia y decidí salir de
ahí y llevándome a mi esposa a mi hijo a la casa de mi sue
gra.
756
A la pregunta: ¿Cómo puede explicar que se haya encontrado en su poder

un arma de fuego?
Respondió: Sobre el arma que encontraron en mi bolsillo no sé cómo llegó
a parar ahí.
Respondió: Si, que a pesar que antes yo si vendía "marimba", así me ga
naba la vida, ahora he hecho un esfuerzo muy grande por
salirme de eso y he dejado de vender y consumir, prueba de
eso es que hace un mes estoy en tratamiento para dejar de
consumir droga y tampoco vendo, ese es uno de los motivos
por el cual tuve problemas con el Trinchera. Yo no lo maté.
Fue un accidente.
- MANIFESTACIÓN DE CARMEN ALCÁNTARA ROJAS (30)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 1 de la tarde, se toma la ma
nifestación de la Señora Carmen Alcántara Rojas, identificada con el DNI N°
25984.62, domiciliada en la calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos,.
con ocupación de ama de casa, en presencia del Ministerio Publico y del téc
nico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifesta
ción.
A la pregunta: ¿Conoce Ud. a Gerardo Balbuena Navarro?
Respondió: Sí, estoy casada con él hace 3 años, aunque convivimos hace
9 años, tenemos 2 hijos el mayores Iván de 8 años y la menor
es Diana de 9 meses. Iván se encuentra en un Centro de me
nores "Los Pequeñitos" hace 4 meses, porque una profesora
nos denuncio de drogadictos y nos lo quitaron.
A la pregunta: ¿Qué sucedió el día de los hechos?
Respondió: El día El 20 de noviembre de 2005 vinieron en la noche unos
amigos de Gerardo a celebrar el Triunfo de Alianza Lima, pre
paré unos tamales y estuvimos en la casa conversando, sus
amigos se fueron como a las 4 de la madrugada, yo estaba
cansada y me fui a acostar. Al rato llego Chato, yo me estaba
quedando dormida, cuando escuché unos ruidos en la calle,
empezaron a tirar piedras en mi ventana, mi bebita Diana llo
raba mucho, Gerardo me dijo que me metiera al baño. De
repente escuche unos disparos me dio miedo al pensar que
el Gerardo estaba herido o muerto, sin embargo me quede
ahí como mi esposo me dijo. Estuve esperando en el baño,
Gerardo me dijo que había ocurrido un accidente, que mejor
nos íbamos donde mi mamá por nuestra seguridad, agarré a
757
mi bebe, su bolsa de pañales y salí, justo cuando estábamos

saliendo de la casa los "tombos" nos detuvieron.
Respondió: Sí, que hace unos meses atrás yo consumía droga pero llevo
un mes y medio sin nada, ahora quiero superarme y estoy
buscando trabajo para recuperar a mi hijo. Actualmente soy
ama de casa, trabajé como auxiliar de enfermería en un Hos
pital Nacional, pero me acusaron de sacar remedios, pero yo
no fui; así que me retire. A los 14 años empecé a fumar mari
huana hasta que empecé mi rehabilitación, pero nunca delan
te de los niños. Con Gerardo estamos juntos hace tiempo, a
él le está yendo muy bien en su rehabilitación, pienso que nos
van a devolver a Iván.
- MANIFESTACIÓN DE ANA CÁCERES PALMA

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 2 de la tarde, se toma la manifes
tación de la Señora Ana Cáceres Palma, identificada con el DNI N° 28546307,
domiciliada en Jirón los Suspiros 235, en el Distrito de los Surco, con profesión
de Asistenta Social, en presencia del Ministerio Publico y del técnico de se
gunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación.
Ala pregunta: ¿Conoce Ud. al Sr. Gerardo Balbuena Navarro?
Respondió: Sí, él era un consumidor de pasta básica de cocaína y su espo
sa Carmen Alcántara Rojas era adicta a la marihuana, ambos
se están sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran
positivos para superar la adición principalmente desde que su
hijo mayor fue internado en un centro para menores en riesgo
social .En conclusión ambos están muy bien su adiccíón está
controlada, su esfuerzo de superación son admirables.
A la pregunta: ¿tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?
Respondió: Sí, que en cuanto a mi calidad profesional puedo decir que
he participado en numerosos seminarios sobre drogadicción
alcoholismo, violencia familiar, e hice un post grado en el Ex
ternado de Colombia, también visité países como Alemania,
Francia, Italia sobre los temas mencionados. Trabajo en la
Municipalidad de Lima, estoy a cargo de un centro de Rehabi
litación para adictos, en ese lugar conocí a Gerardo Balbuena
Navarro y a su esposa.
758
DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETÍLICO
PROCEDENCIA: Estación de Los Olivos.

ANTECEDENTE: Of. 143/05 IG -ELO
HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m. fecha 21.11.05
HORA DE LA TOMA: 06.00 a.m. fecha 21.11.05
CLASE DE MUESTRA: orina
CONDUCTOR: SOP1 PNP: José Ramos Vilchez.
MUESTRA TOMADA A: Gerardo Balbuena Navarro.
RESULTADO DOSAJE ETÍLICO: 2.2 mg/1000
Conclusiones: Ebriedad absoluta: excitación, confusión, agresividad, alteracio

nes de la percepción y pérdida de control.
DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETÍLICO

HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m.
HORA DE LA TOMA: 06:00 a.m.
CONDUCTOR: SOP 1 PNP: José Ramos Vilchez.
MUESTRA TOMADA A: Ricardo Cruz Ovelar
RESULTRADODOSAJE ETÍLICO: 1.2 mg/1000
Conclusiones: Ebriedad: euforia, verborrea y excitación, pero con disminución

de la atención y perdida de eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad
en mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes de
tránsito por disminución de reflejos y el campo visual.
759
CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES
Se certifica que:
GERARDO BALBUENA NAVARRO
PRESENTA ANTECEDENTES PENALES

- Condena: Tráfico ¡lícito de drogas, 13 de Agosto de 1991
- Condena: Posesión ¡legalde armas, 14 de Marzo de 1995
DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIÓN ATÓMICA

ANTECEDENTE: Of. 148/05IG -ELO
HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m. fecha 21.11.05
HORA DE LA TOMA: 07: 00 a.m. fecha: 21.11.05
MUESTRA TOMADA POR: PNP Humberto Jurado Menaza.
OBJETO DE LA MUESTRA: manos
EXAMINADO: Gerardo Balbuena Navarro
RESULTADO: Concentración en PPM (partes por millón):

Plomo (Pb) Antimonio (SB). Bario (Ba)
Mano derecha: 0.63 0.26 0.60
Mano izquierda: 0.75 0.28 079
Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Gerardo Balbuena Na

varro se determinó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos
de disparo de arma de fuego.
760

HORA DEL INCIDENTE: 05:00 a.m.fecha21.11.05
HORA DE LA TOMA: 07:00 a.m. fecha: 21.11.05
MUESTRA TOMADA POR: PNP Humberto Jurado Menaza.
EXAMINADO: Santiago Huamán Martínez.
RESULTADO: Concentración en PPM (partes por millón)
mano derecha: 0.00 0.00 0.00
mano izquierda: 0.00 0.0Ú 0.00
Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Santiago Huamán

Martínez no se determinó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con
restos de disparo de arma de fuego.
PROTOCOLO DE NECROPSIA
Con fecha 21 de noviembre de 2005 practiqué en este servicio la necropsia al

cadáver enviado, identificado como Santiago Huamán Martínez.
Es colocado en la mesa de necropsia cadáver de adulto joven, semivestido, con
ropas en relativo orden.
Talla: 1.60
Peso: 60 Kg
Viste: pantalón negro de dril, con cinturón metálico color plateado, polo BLANCO
con dibujos negros y zapatillas deportivas blancas.
EXAMEN EXTERNO:
Constitución: Mesomorfa.
Livideces: violáceas, fijas en planos posteriores del cuerpo.
Rigidez: acentuada, generalizada.
Ojos: café, conjuntivas pálidas bilaterales.
Ano: no se observan lesiones.
761
Genitales: masculinos, con apergaminamiento escrotal bilateral.

Cianosis: escasa subungueal en mano.
LESIONES EXTERNAS:
En hemitorax externo se observa solución de continuidad de bordes irregulares,

redondeada que mide 5 mm sin halo carbonos, ubicado a 3.5. cm De línea media
y 100 cm Del talón derecho desnudo. Penetra a cavidad abdominal, lesionando
piel, celular cutáneo, pared anterior del estomago. Trayectoria de derecha a iz
quierda, de delante hacia atrás, con un recorrido intracorporal de 27 cm
EXAMEN INTERNO:
Abdomen:
Estómago: presenta una abertura en la cara anterior del estomago producida por
herida de bala, al abrirlo se observa mucosa beige, papilla color beige con olor
sugerente a alcohol. La herida presenta una fuerte podredumbre producto de pus
y sangre que provocaron infección.
CONCLUSIONES:
Cadáver sexo masculino mide 160 cm y pesa 60 kilos, identificado como: Santia
go Huamán Martínez.
La causa de muerte fue Shock Séptico provocado por una herida de bala abdo
minal, sin salida de proyectil.
Trayectoria de derecha a izquierda, de adelante a atrás, con un recorrido de 27 cm
Las lesiones encontradas son recientes, vitales y generalmente mortales.
Dra. Lourdes Carreño Miranda.

CMP 25364
762
ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIÓN
Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:33 a.m. se dio inicio a un registro personal
y de incautación a la persona de Gerardo Balbuena Navarro en su domicilio
sito en su domicilio Calle el Naranjal. N° 361 - Los Olivos en presencia de la
testigo, Sra. Carmen Alcántara Rojas y dio como resultado lo siguiente:
Para armas de fuego: POSITIVO

Para material subversivo: NEGATIVO
Otros: NEGATIVO.
Lima 21 de junio de 2005
Tco. 2da José Ramos Vílchez Gerardo Balbuena Navarro
Testigo Carmen Alcántara Rojas
ACTA DE REGISTRO DOMICILIARIO Y DE INCAUTACIÓN
Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:45 a.m. se dio inicio a u n registro domici
liario y de incautación en el domicilio Calle el Naranjal N° 361 - Los Olivos
en presencia de la testigo, Sra. Carmen Alcántara Rojas y Gerardo Balbuena
Navarro y dio como resultado lo siguiente:
Para armas de fuego: NEGATIVO

Una planta de marihuana de aproximadamente 30 cm de altura POSITIVO
Una caja con balas. POSITIVO
Lima 21 de junio de 2005
Tco. 2da José Ramos Vilchez Testigo Gerardo Balbuena Navarro
Testigo Carmen Alcántara Rojas
Gerardo Balbuena Navarro es acusado por el delito de HOMICIDIO SIMPLE.
763
SOLUCIONARIO
I. HECHOS RELEVANTES
1.1. ¿Qué hechos son relevantes penalmente para la elaboración de la

teoria del caso?
Los hechos relevantes penalmente para la elaboración de la Teoría del caso
son aquellos que satisfacen los elementos del tipo penal aplicable
En el presente caso desde el punto de vista del Fiscal se configura el delito de
Homicidio simple y en función a ello, se elaborara los hechos.
a) El día 21 de Noviembre a las 5.00 de la madrugada, aproximadamente,
Santiago Huamán Martínez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y
las personas de sobrenombre "el cholo", "el cubano" se dirigen a la casa
de Gerardo Balbuena Navarro apodado "el chato George"
b) Santiago Huamán Martínez, "el Cholo" "el Cubano" arrojan piedras a la
ventana de la casa del Gerardo Balbuena Navarro para despertarlo.
c) Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa con un arma de fuego
d) Gerardo Balbuena Navarro se encontraba ebrio
e) Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa efectuando un disparo al
aire.
f) Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa gritando e insultando a San
tiago Huamán Martínez
g) Gerardo Balbuena Navarro se dirigió a Santiago Huamán Martínez y le
dijo "te dije que te iba a matar hijo de p..."
h) Gerardo Balbuena Navarro efectuó un disparo contra Santiago Huamán
Martínez en la zona abdominal
i) Santiago Huamán Martínez Navarro es llevado de emergencia en una am
bulancia
j) Santiago Huamán Martínez muere, en la ambulancia producto del disparo
efectuado
II. TEORÍA JURÍDICA
1.2. ¿Cuáles son los elementos del tipo penal aplicable, que deben ser
subsumidos, encuadrados a los hechos relevantes en el caso descri
to?
El tipo penal que se aplica en el caso presentado es el del Homicidio Simple,
tipificado en el Artículo 106° del Código Penal.
Los elementos del tipo penal del delito de Homicidio Simple son los siguien-
764
Tipo objetivo
Una persona despliega una acción dirigida a matar.
Un persona muere a consecuencia de una acción dirigida a matar (causa
lidad e imputación objetiva)
Tipo subjetivo
Una persona conoce que su acción es idónea para matar.
Una persona tiene la voluntad de matar a otra.
1.3. ¿Cómo se relaciona los hechos relevantes con los elementos del
tipo?
Los elementos del tipo penal se relacionan con los hechos relevantes de la
siguiente manera:
Delito de Homicidio Simple
Elementos del tipo penal Hechos relevantes
Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa con un arma

Una persona despliega una ac de fuego, ebrio.
ción dirigida a matar Gerardo Balbuena Navarro efectuó un disparo contra
Santiago Huaman Martínez en la zona abdominal
Un persona muere a conse Santiago Huamán Martínez es llevado de emergencia

cuencia de una acción dirigida a en una ambulancia
matar (causalidad e imputación Santiago Huamán Martínez muere, en la ambulancia
objetiva) producto del disparo efectuado
Una persona conoce que su
Gerardo Balbuena Navarro conoce que disparar a una
acción es idónea para matar
persona con un amia de fuego es idóneo para matar
(DOLO: conocimiento)
Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa efectuando

un disparo al aire.
Una persona tiene la voluntad Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa gritando e
de matar a otra (DOLO: volun insultando a Santiago Huamán Martínez
tad) Gerardo Balbuena Navarro se dirigió a Santiago Hua
mán Martínez y le dijo l e dije que te iba a matar hijo
de p..."
765
III. MEDIOS PROBATORIOS
4.4 ¿Qué medios de prueba acreditarían la existencia los hechos que

son encuadrados o subsumidos en el tipo penal?
Los medios probatorios que acreditan la existencia de los hechos relevantes y
encuadran en los tipos penales son los siguientes:
- Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar.

Dictamen pericial de absorción atómica
- Acta de registro personal y de incautación
Protocolo de Necroscopia
- Registro de antecedentes penales de Gerardo Balbuena Navarro
- Dictamen pericial de dopaje etílico (Gerardo Balbuena Navarro)
TEORÍA
TEORÍA DEL HECHOS RELE MEDIOS
JURÍDICA (Art.
CASO VANTES PROBATORIOS
106° del CP)
Manifestación de Pero
El 21de Noviembre
CruzOvelar:"... El Chato
del 2006, a las 5:
le disparó un tiro de frente
00 de la mañana
(aproximadamen- al Trinchera."
Santiago Huaman .
te)Gerardo Bal- Martínez muere
buena Navarro Una persona des Dictamen pericial de ab
en el trayecto que
mato a Santiago pliega una acción sorción atómica: De las
es llevado al hos-
Huaman Martínez, dirigida a matar. muestras tomadas de las
pital.(¿Cuál fue el
con un arma de manos de Gerardo Bal-
resultado?: resul
fuego efectuando buena Navarro se deter
tado de la acción
un disparo minó cationes de Plomo,
Antimonio y Bario compa
tibles con restos de dispa
El comportamiento
Un persona muere ro de arma de fuego
de Gerardo Bal-
a consecuencia de
buena Navarro Santiago Huaman
una acción dirigida Acta de registro personal
se subsume en el Martínez muere,
a matar (causali y de incautación: Para
articulo 106 del a consecuencia
dad e imputación armas de fuego: POSITI
Código penal, por del disparo efec
objetiva) VO,
lo tanto es autor de tuado por Ge
delito de homicidio rardo Balbuena
simple en agravio Registro de antecedentes
Navarro
de Santiago Hua penales de Gerardo Bal-
man Martínez buena Navarro
Protocolo de Necropsia
766
Gerardo Balbue-
na Navarro cono
ce que disparar Una persona
Hecho exento de prueba,
a una persona conoce que su
con un arma de ya que constituye una
acción es idónea
fuego es idóneo máxima de la experiencia
para matar
para matar (dolo:
conocimiento)
Gerardo Balbue-
Manifestación de Pero
na Navarro le dijo
Una persona tiene Cruz Ovelar: Escuche que
a Santiago Hua-
la voluntad de ma el Chato le decía al Trin
mán Martínez
tar a otra chera "te dije que te iba a
que lo iba a matar
matar hijo de p..."
(dolo: voluntad
PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO DEFENSOR (ESQUEMA DE LA TEORlA

DEL CASO FISCAL)
I. HECHOS RELEVANTES
1.1. El abogado defensor, a partir de los hechos relevantes, está en capa

cidad de elaborar una teoría del caso autónoma o debe elaborar una
limitada a refutar la teoría del Fiscal
A partir de los hechos narrados, la defensa debería optar por refutar la teoría
del caso del fiscal.
Se sostiene que Gerardo Balbuena Navarro no realizó el disparo que causa la
muerte de Santiago Huamán Martínez.
Los cargos contra Gerardo Balbuena Navarro se basan principalmente en el
testimonio de Ricardo Cruz Ovelar, personaje que en el momento en que ocu
rrieron los hechos, no estaba en capacidad de observar adecuadamente lo
sucedido porque se encontraba ebrio.
Los hechos relevantes para la teoría del caso del abogado defensor son los
siguientes:
Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas eran
adictos a las drogas, asimismo, Gerardo Balbuena la comercializaba.
Santiago Martínez Huamán "el trinchera" agredió a Gerardo Balbuena Na
varro, cuando este era comercializador de droga.
Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas se so
metieron voluntariamente a tratamiento contra la adicción.
767
Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas han con

trolado y superado su adicción a las drogas.
Gerardo Balbuena no comercializa drogas.
El día 21 de Noviembre del 2005 a las 5 de la madrugada Gerardo Balbue
na Navarro se encontraba descansando en su domicilio.
Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerardo Balbuena Na
varro escucha gritos, y pudo notar que estaban arrojando piedras a su
ventana, como producto de ello, se quiebra una luna.
Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa asustado.
Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamán Martínez y a un grupo
de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios.
Ricardo Cruz Ovelar se sentó en la vereda porque no se sentía muy bien.
Ricardo Cruz tuvo mareos y vomitó en el suelo producto del alcohol ingerido
Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizo un disparo al aire.
Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar su integridad y de su
familia, pelea con el señor que disparo, donde otros 4 sujetos participan.
Producto de la pelea se efectúa un disparo.
Gerardo Balbuena Navarro no efectuó ese disparo.
Producto de ese disparo efectuado, Santiago Martínez Huamán cae en el
suelo.
Santiago Martínez Huamán muere a consecuencia del disparo.
II. TEORÍA JURÍDICA
2.1. ¿Cuáles son los elementos del tipo penal que no concurren e impi
den la subsunción?
No concurre ninguno de los elementos del delito de Homicidio Simple.
Elementos del tipo penal de Homicidio Simple
TIPO OBJETIVO
Una persona despliega una acción dirigida a matar.

Gerardo Balbuena despliega una acción dirigida a quitarle el arma al suje
to que lanzó el disparo.
Una persona muere a consecuencia de una acción dirigida a matar
(causalidad e imputación objetiva)
Santiago Martínez Huamán muere a consecuencia del disparo producido
en circunstancias en que todos los sujetos estaban forcejeando por quitar
se el arma.
768
TIPO SUBJETIVO
Una persona c o n o c e q u e s u acción es idónea para matar.

Gerardo B a l b u e n a conoce q u e su acción está orientada a quitarle el a r m a
al sujeto q u e disparó.
Una persona t i e n e la voluntad d e matar a otra.
La voluntad de G e r a r d o B a l b u e n a e s t á orienta a quitarle el a r m a al sujeto
que disparó.
La muerte de " e l trinchera", es producto d e u n a relación causal q u e
no puede ser atribuida a la conducta d e s p l e g a d a por G e r a r d o B a l -
buena.
Una persona q u e no realiza la a c c i ó n de m a t a r a otra no p u e d e s e r
culpable del d e l i t o de H o m i c i d i o .
2.2. ¿ C ó m o relaciona los h e c h o s relevantes c o n los e l e m e n t o s del tipo

que no s e c u m p l e n ?
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

HECHOS RELEVANTES
NEGACIÓN
- Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando

en su domicilio
No concurren los elementos del - Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerar
tipo penal de Homicidio Simple do Balbuena Navarro escucha gritos, y que están arro
Una persona despliega una acción jando piedras a su ventana, incluso se quiebra una luna.
dirigida a matar - Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa asustado
Un persona muere a consecuen - Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamán Mar
cia de una acción dirigida a matar tínez y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos
(causalidad e imputación objetiva) se encontraban ebrios.
Una persona conoce que su ac Ricardo Cruz Ovelar se sentó en la vereda porque no se
ción es idónea para matar {DOLO: sentía muy bien
conocimiento) - Ricardo Cruz tuvo mareos y vomito en el suelo producto
Una persona tiene la voluntad de del alcohol ingerido
matar a otra (DOLO: voluntad) - Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizó un
disparo al aire
Una persona que no realiza la ac
ción de matar a otra no puede ser - Gerardo Balbuena Navarro en un acto de salvaguardar
culpable del delito de Homicidio. su integridad y de su familia, pelea con el señor que dis
paró, donde otros 4 sujetos participan.
Proscripción de la responsabilidad
- Producto de la pelea se efectúa un disparo
por el resultado (ArL Vil "La pena
requiere de la responsabilidad pe - Gerardo Balbuena Navarro no efectuó ese disparo
nal del autor queda proscrita toda - Producto del disparo efectuado, Santiago Huamán Mar
forma de responsabilidad objetiva tínez cae en el suelo
- Santiago Huamán Martínez muere a consecuencia del
disparo efectuado.
769
III. MEDIOS PROBATORIOS

3.1 ¿Qué medios de prueba acreditarían inexistencia de los hechos que
son necesarios para el encuadramiento?
Los medios probatorios son los siguientes:
Testimonio de Gerardo Balbuena Navarro
Dictamen pericial de absorción atómica
Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar:"... en ese momento me empeza
ron a dar mareos y comencé a vomitar"
Dosaje etílico a Ricardo Cruz Ovelar
Manifestación de María Minaya Castro
Manifestación de Carmen Alcántara Rojas
Manifestación de Ana Cáceres Palma
770
ESQUEMA DE LA TEORÍA DEL CASO DE LA D E F E N S A
TEORÍA DEL HECHOS

SUSTENTO JURÍDICO MEDIOS DE PRUEBA
CASO RELEVANTES
No concurren los elementos

del tipo penal de Homicidio
Simple.
Gerardo Balbuena NO des

pliega una acción dirigida a
matar, su acción se orientó en
función de quitarle el arma al
Ricardo Cruz
sujeto que disparó, y así sal
Ovelar no obser
vaguardar su integridad.
vo el momento Testimonio de Ge
en el cual su rardo Balbuena Na
Gerardo Bal- Un persona muere a conse
puestamente el varro.
buena Navarro cuencia de una acción que
Señor Gerardo Dictamen pericial de
no disparó el no estaba dirigida a dirigida
Balbuena Na absorción atómica.
arma que dio a matar (es producto de una
varro disparo
muerte a San mera relación causal entre el Manifestación de
contra Santiago
tiago Huamán forcejeo de las personas y el Ricardo Cruz Ove-
Huamán Martí
Martínez. disparo) lar
nez
Dosaje etílico a Ri
Gerardo Balbuena no conoce cardo Cruz Ovelar
que su acción es idónea para Manifestación de
Por lo tanto el matar (DOLO: conocimiento) Maria Minaya Cas
En las manos de
Sr. Gerardo Su conocimiento estaba en tro
Gerardo Balbue
Balbuena Na focado en quitar el arma al Manifestación de
na Navarro no
varro no puede sujeto que disparó. Carmen Alcántara
se encontró re
ser culpable Rojas
siduos de plomo
del delito de Gerardo Balbuena NO tiene
antimonio o bario Manifestación de
homicidio la voluntad de matar a otra
compatibles con Ana Cáceres Palma
(DOLO: voluntad
los restos de dis
paro del arma de
Su voluntad estaba dirigida a
fuego
quitar el arma al sujeto que
disparó, para evitar que vuel
va a hacerlo.
Una persona que no realiza

la acción de matar a otra no
puede ser culpable del delito
de Homicidio.
771
r
CAPÍTULO II
LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS PREVIAS
1. INTRODUCCIÓN
Actualmente, Latinoamérica se encuentra en un periodo de reforma
procesal penal, nuestro país es el último donde se aplica dicha reforma,
puesto que desde el año 2006 asumió el gran reto, adecuándose a un nuevo
modelo acusatorio contradictorio en el que prima la oralidad en detrimento
del sistema escrito.
Este sistema, envuelto por la oralidad, es necesario porque represen
ta el mejor medio de transmisión de información entre sujetos cualitati
vamente aptos para ello: entre seres humanos, en tanto que se pueden co
rroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante
gestos, actitudes, y cómo debe producirse la audiencia pública, por ejem
plo, cuando hacemos un alegato debemos de estar atentos a ver si el juez
está recibiendo la información que le damos, pues aún así hablemos mucho
y tengamos la razón, si la información no llega claramente al juzgador este
no sabrá nuestro punto de vista y nuestras razones; y probablemente poda
mos perder el caso.
En ese sentido, un sistema oral se caracteriza por la existencia de
"audiencias" como metodología central para la toma de decisiones relevan
tes del proceso, esto es lo propio de un sistema acusatorio contradictorio
que apuesta por la oralidad, en perjuicio de la escrituralidad(16). Es decir,

estamos ante un abandono de la metodología de expediente como forma de
producción de información para la toma de decisiones judiciales, y en su
reemplazo hemos adoptado una forma muy distinta y superior para produ
cir la convicción en el juzgador07'.
En ese sentido, Mauricio DUCE(I8), tomando como referencia la expe
riencia de Costa Rica, que varió su forma de tomar decisiones en base a
la escrituralidad por la oralidad, ha señalado que las audiencias han per
mitido acelerar la toma de las decisiones a comparación de cuando eran
formuladas por escrito pues tendían a demorar más. Ha tenido además
un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado, el cual se encuentra
en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes
con mayor celeridad.y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la
introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto
desformalizador del trabajo. No se trata de un cambio radical de prácticas,
pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han
(16) Los estándares internacionales para el juzgamiento de personas promueven la realización

de un juicio público y con todas las garantías. En este escenario son pocas las referencias
normativas expresas sobre la oralidad como método de adelantar los juicios públicos,
pero es claro que publicidad y oralidad son principios inescindibles e inseparables, como
quiera que el uno no puede ser sin el otro. Comisión Interinstitucional para la Implemen-
tación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio
Colombiano (2o ed.). [S.E.]. Bogotá. 2009 p. 93.
(17) En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que
vario su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señala
do que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que cuando eran
formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la
carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad
de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De
otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto
en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. Ño se trata de un cambio radical de
prácticas, pero si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto
un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eliminar prácticas formalis
tas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las
decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción
de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en
nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario,
incluso se indica que ella habría mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Eta
pas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica.
(en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGua-
nacaste.pdf
(18) Ibídem.
774
abierto un espacio que permite demostrar que es posible avanzar en eli

minar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del
sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como
consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores
que el actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en nada
la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el
contrario, se indica incluso que ella habría mejorado.
En nuestro país la reforma procesal debería seguir derrotero similar,
privilegiando la oralidad en vez de la escrituralidad, pues como lo señalara
BINDER, estamos ante una lucha de prácticas en las cuales las prácticas an
quilosadas en el sistema inquisitivo persisten aún ahora en plena reforma,
son prácticas que los operadores han aprendido en el día a día al trabajar
con tomos de expedientes y en un sistema lento y poco garantista como
el inquisitivo reformado del CdePP de 1940 que se enfrenta a las exigen
cias del NCPP 2004 que necesita para poder ser aplicado correctamente
conductas que favorezcan los derechos de los procesados, la oralidad, la
celeridad y las innovaciones tecnológicas.
Un punto neurálgico de esta lucha de prácticas es el escenario de la
audiencia, pues el correcto entendimiento de lo que es la audiencia y la
forma de llevarla a cabo nos conducirá a un proceso rápido, seguro, garan
tista y justo que es lo que busca la reforma procesal penal y que definirá el
triunfo de las conductas acusatorias sobre las inquisitivas.
Así, se podrá transmitir lineamientos básicos de cómo llevar efecti
vamente una audiencia previa al juicio oral, usando técnicas de litigación
correctas que nos lleven a una audiencia en la cual exista igualdad de par
tes y se respeten las garantías de los procesados y se llegue a un resultado
justo.
2. SOBRE LA AUDIENCIA
¿Qué es una audiencia?, para definir lo que es uña audiencia primero
es necesario determinar cuál es la idea central de la audiencia, la cual es,
que ella opera sobre una metodología que consiste en reunir a los actores
involucrados y permitir que en presencia de ellos se genere un intercambio
verbal de información relevante para la decisión que se discute, en base a
esta información de calidad, el juez emitirá una decisión de calidad.
775
Por ello, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus

derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oral
mente sus peticiones y argumentos y tienen la posibilidad de controvertir
la opinión de su oponente0 9), por eso señalan Leticia LORENZO y Enrique
MACLEAN que las partes en la audiencia realizan un control de la informa
ción de su contraparte, no sólo sobre la relevancia sino sobre la veracidad
de esta información. La calidad de la información depende directamente
de su veracidad, la información falsa no puede fundar la decisión y la con
traparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad (hablamos de false
dad en términos de una afirmación que no es verdadera, no respecto al tipo
penal).
Siendo la audiencia conexa con la publicidad, hace que las decisiones
judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población
puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia
ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate, logrando
una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones,
siendo éste uno de los problemas trascendentales de la administración de
justicia).
En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el
tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez
para resolver(20), por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que
quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia
se requiere prepararse.
En ese sentido a modo de resumen Mauricio DUCE señala que son
funciones de la audiencia(2i):
Producir información de alta calidad (contradicción e interacción)
para la toma de decisiones.
(19) LORENZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrique. Manual de Litigación Penal en Audiencias
de la Etapa Preparatoria. [S.E.] Bolivia. 2009. (en línea) http://www.cejamericas.org/doc/
documentos/manualdefensaLoRENzo _maclean.pdf
(20) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de
Chile. 2007. p. 238.
(21) DUCE, Mauricio. "La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: ¿Qué es
una Audiencia?". Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa Interamericano de For
mación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro
de Estudios de Justicia de las Américas.
776
Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible.

Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer
sus derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el siste
ma de justicia criminal.
2.1. Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral
2.1.1. Oralidad
Este principio va dirigido a los actores, pues las partes deben presen
tar sus argumentos de forma oral y contradictoria ante el juez. Este princi
pio va de la mano con la expresividad que se da en la audiencia, dejando de
lado la escrituralidad, pues como señala MIXÁN MASS(22): "la escrituralidad
es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triqui
ñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo cual con
vierte alfiscaly al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos,
muchas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes;
que, en definitiva impiden la aplicación del principio de inmediación, del
principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la dificultad permanente para
la aplicación del principio de celeridad".
Para no caer en vicios como los que trae la escrituralidad debemos
ie entender que la oralidad, no es lo mismo que expresiones orales ilimi-
:adas, que utilizan el tiempo en cuestiones periféricas o intrascendentes
'pues todo lo que podamos decir por medio del lenguaje oral no es oralidad
Dará el proceso penal), sino diciéndole al Juez lo que requiere saber para re-
>olver su caso y que terminado de discutir el último punto, el Juez resuelva
¡u pretensión oral y motivadamente.
Por otro lado, la oralidad permite descartar toda información que
10 haya sido vertida en audiencia, pues solo se debe resolver en base a lo
vertido en ella, ya que la información que se vierta en la misma será la de
nejor calidad. Sin embargo, es necesario recalcar que esta forma de trans-
nisión de información, contiene un peligro: el olvido por parte del Juez,
12) MIXÁN MASS, Florencio. "Necesaria Correlación entre Teoría y Práctica en el Quehacer
Procesal". AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG edicio
nes. Trujillo. 2006. p. 135.
777
pues posiblemente el juez no recuerde todo lo que se haga en la audiencia.

Por ello, la oralidad también la encontramos en la obligación de resolver
verbalmente y de manera inmediata lo que se le solicite, cumpliéndose con
esto, los principios de inmediación, continuidad y concentración.
Como hemos señalado, la oralidad en las etapas previas al juicio sig
nifica establecer un sistema de audiencias, y ya sabemos que es un cierto
método de hacer las cosas para la eficaz oralización de las ideas; no es
cuestión de hablar por hablar, hay que saber qué es lo que se le va a decir
al juez, y como decírselo.
2.1.2. Inmediación
Es uno de los principios elementales de la reforma procesal penal,
inspirado en el juicio oral, pero aplicable a todas las fases del proceso, este
principio es entendido como el contacto directo entre las partes y el juez,
para que así, éste tome la decisión en función a lo que viertan las partes en
su objetivo de persuadir a su favor el fallo que adopte el juez.
La inmediación nos dice que la información, para ser confiable, debe
ser percibida directamente por los jueces, lo que busca este principio, es
que nadie medie entre el Juez y la percepción directa del caso como señala
BAYTELMAN*235. De la inmediación se deriva, además, que la audiencia debe
de ser realizada en forma oral, continuada y concentrada, es decir, todo lo
vertido en la audiencia hasta llegar a la resolución definitiva debe hacerse
en forma única, esa es la meta, pues lo que busca es que apenas termine el
debate contradictorio de las partes, el juez emita su decisión.
2.1.3. Publicidad
Lo que señala este principio es que todas las personas tienen derecho
a ver de qué manera los Jueces aplican el derecho y que cuando estas en
tran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del
Tribunal o de las partes(24).
(23) BAYTELMAN, Andrés. El Juicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San^
tiago de Chile. 2000. pp. 243 -244.
(24) Ibídem. p. 255.
778
Por ello, mediante la publicidad se genera el fortalecimiento entre

el Estado en su manifestación de administración de justicia y la sociedad
civil, que lograría una actividad de vigilancia, verificando que en el caso
concreto se administre correctamente justicia.
En ese sentido, es muy importante la audiencia pública, por la trans
parencia que permite a la sociedad comprobar que cada operador cumple
su rol, es decir, el Juez está atento al 100 por ciento y capta la información
y resuelve sólo con la información que se produce en la audiencia, sin "sa
carle la vuelta" al sistema leyendo previamente el requerimiento, ni leyen
do el expediente o carpeta fiscal.
Por ello, la publicidad del proceso penal tiene dentro de sus múltiples
. objetivos el de hacer más transparente la actuación procesal y el de garanti
zar la realización de una pronta y cumplida justicia a través de procedimien
tos expeditos bajo el principio de celeridad(25). Como lo señala la Comisión
Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio(26) tales fi
nes serían imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y
rituales. En otras palabras, en la práctica, sin la oralidad no sería posible rea
lizar juicios públicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera
pública y transparente el desarrollo y resultado de los procesos penales.
2.1.4. Contradicción
La metodología de la audiencia permite que se de un debate intenso
entre las partes, donde ellas presentan sus argumentos con correctas téc
nicas de litigación oral y ofrecen diferentes alternativas al Juez, teniendo
éste la posibilidad de verificar la información mediante la formulación de
preguntas, así como también, en base a los documentos de investigación
que obran en la carpeta fiscal, pues como ya se manifestó, la información
que produce la contradicción es de calidad y por ello se convierte en la
mejor para la toma de decisión.
(25) Tales fines serían imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y
rituales. En otras palabras, en la práctica, sin la oralidad no sería posible realizar juicios
públicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pública y transparente
el desarrollo y resultado de los procesos penales. Los artículos 10° y 11° de la Decla
ración Universal de Derechos Humanos promulgan. Comisión Interinstitucional para la
Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal
Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. p. 93.
(26) Ibídem.
779
En ese sentido, el principio de contradicción se encuentra regulado

en el Art. 1° inc. 1 del Título Preliminar del NCPP, y es la derivación de
la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa esta
blecido en el Art. 139°. 14 de la Constitución Política del Perú. La vigencia
del principio de contradicción es plena, pues en un sistema acusatorio la
regla es el carácter contradictorio de la actuación de las partes, así señala
PÉREZ SARMIENTO(27) que el sistema acusatorio actual para ser democrático
y progresista debe estar ordenado de tal manera que la existencia de las
partes y por tanto, de contradicción y carácter contencioso, no se limite ex
clusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigación
previa al juicio oral, por medio de una serie de audiencias ante un Juez de
control de garantías constitucionales y procesales.
Lo que subyace al principio de contradicción es la idea de la mejor
información posible que puede obtener el juez a través del método de con
tradicción, así, para saber si la información es mínimamente confiable,
debemos ponerla a prueba, debemos procurar que alguien haga todo lo
posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos
de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Si la información que
ofrece una las partes supera dicho examen con éxito, se trata de informa
ción de alta calidad(28).
3. INSTALACIÓN Y TRÁMITE DE LAS AUDIENCIAS EN LA RE

FORMA PROCESAL PENAL
La reforma procesal ha estimado conveniente el instalar una serie
de audiencias para poder resolver las incidencias durante el trámite del
proceso de forma más garantista, por ese motivo, es necesario establecer
sobre qué audiencias se está trabajando, en ese sentido, hemos enumerado
80, las cuales son(29):
(27) PÉREZ SARMIENTO, Eric LORENZO. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento
Penal. Temis. Bogotá. 2005. pp. 18 - 23.
(28) Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la
parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja calidad y no
ofrece garantías de fidelidad BAYTELMAN, Andrés. EUuicio Oral. Ob. Cit. p. 249.
(29) Tomado del Reglamento General de Audiencias Bajo las Normas del Código Procesal
Penal, de junio de 2006.
780
[I] Audiencia para aprobar abstención en casos en los que existe interés
público (2°.5)
[2] Audiencia para aplicar principio de oportunidad después de promo
vida la acción penal (2°.7)
[3] Audiencia para resolver medios de defensa (8o)
[4] Audiencia de actuación de pruebas en nulidad de transferencias
(15°.2. c)
[5] Audiencia para resolver declinatoria de competencia (34°2)
[6] Audiencia para resolver contienda dé competencia entre Juzgados
Penales (45°.2)
[7] Audiencia para tutelar al imputado (71°4)
[8] Audiencia para determinar la minoría de edad (74°.2)
[9] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad (75°.2)
[10] Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad sobreveni
da (76°.l)
[II] Audiencia para resolver pedido de incorporación de persona jurídica
en la Investigación Preparatoria (91°.2) .
[12] Audiencia para resolver pedido de constitución en actor civil
(102°.2)
[13] Audiencia para resolver pedido de constitución de tercero civil
(112°.l)
[14] Audiencia para resolver requerimiento de restricción de derechos
fundamentales (203°.2)
[15] Audiencia de confirmación de medidas restrictiva ya ejecutadas
(203°.3)
[16] Audiencia de reexamen de medidas restrictivas (204°.2)
[17] Audiencia para resolver solicitud de incautación o exhibición de ac-
f tuaciones y documentos protegidos por secreto profesional (224°. 2)
[18] Audiencia para resolver solicitud de incautación o exhibición de ac
tuaciones y documentos protegidos por secreto de Estado (224°.3)
[ [19] Audiencia para verificar afectación irrazonable de derechos (225°.5)
[ [20] Audiencia de reexamen de diligencias judicial (228°)
Í
i
i
[ 781
[21] Audiencia para resolver la entrega de correspondencia de la cual se

alega secreto de Estado (229°)
[22] Audiencia de reexamen de intervención de comunicaciones telefóni
cas (231°.4)
[23] Audiencia de reexamen de inspección de documentos contables y
administrativos (234°.2)
[24] Audiencia de prueba anticipada (245°)
[25] Audiencia para el dictado de medidas de coerción procesal (254°. 1)
[26] Audiencia de reforma de medida de coerción personal y reales
(255°.3)
[27] Audiencia de convalidación de detención preliminar (266°.2)
[28] Audiencia para determinar procedencia de prisión preventiva
(271°.l-2)
[29] Audiencia para determinar la prolongación de la prisión preventiva
(274°.2)
[30] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad (276°)
[31] Audiencia para revocar la comparecencia y ordenar prisión preventi
va (279.2)
[32] Audiencia de cese o sustitución de prisión preventiva (283°)
[33] Audiencia para decidir prolongación de detención domiciliaria
(290°.4)
[34] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad en caso de
detención domiciliaria (290°.4)
[35] Audiencia para determinar la inimputabilidad e internación (293°.2)
[36] Audiencia para determinar internamiento en hospital psiquiátrico
público (294°.l)
[37] Audiencia para determinar la procedencia de impedimento de salida
del país, del domicilio o lugar que se le fije al imputado (296°. 1)
[38] Audiencia para determinar la prolongación de impedimento de sali
da del país (296°.2)
[39] Audiencia para determinar el levantamiento de medidas cuando el
afectado es un testigo importante (296°.4)
782
[40] Audiencia para determinar la cesación de la suspensión preventiva

de derechos (299°.2)
[41] Audiencia para determinar la sustitución, acumulación e impug
nación de la suspensión preventiva de derechos con otras medidas
(301°)
[42] Audiencia para determinar la sustitución del bien embargado y su
levantamiento (305°.2)
[43] Audiencia para variar o reexaminar la incautación (319°.3)
[44] Audiencia para determinar el exceso de duración de las diligencias
preliminares o plazo irrazonable (334°.2)
[45] Audiencia de control del plazo de la IP (343°.2)
[46] Audiencia preliminar para debatir los fundamentos del pedido de
sobreseimiento (345°.3)
[47] Audiencia Preliminar (351°, 352°)
[48] Audiencia de apelación de autos (420°.2 y 5-6)
[49] Audiencia de apelación de sentencias (423°, 424)
[50] Audiencia de apelación para dictado de sentencia de segunda instan
cia (425°.4)
[51] Audiencia de casación (431°.2-4)
[52] Audiencia para pronunciamiento sobre tipificación diferente de
los hechos a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso
(450°.6)
[53] Audiencia para proceder a la formulación de la denuncia constitucio
nal dirigida por el Juez (451°.l)
[54] Audiencia para proceder a la formulación de la denuncia constitucio
nal dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (451°.l)
[55] Audiencia para elevar los actuados del imputado al Presidente de la
Corte Superior (453°.2)
[56] Audiencia de terminación anticipada (468°.l y 4-5)
[57] Audiencia de aprobación del Acuerdo de Beneficios y Colaboración
(477°3)
[58] Audiencia de colaboración eficaz cuando el proceso contradictorio
está en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral (478°.l)
783
[59] Audiencia para concesión de remisión de la pena, suspensión de la

ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena pri
vativa de libertad por multa, prestación de servicios o limitación de
días libres (478°.3)
[60] Audiencia para revocatoria de beneficios (480°. 1)
[61] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de exención de pena
(480°.2.b- c)
[62] Audiencia como consecuencia de la revocatoria de disminución de la
pena (480°.3.b)
[63] Audiencia del proceso de faltas (484°)
[64] Audiencia de la apelación del proceso por faltas (486°2)
[65] Audiencia para decidir la procedencia de pedidos de conversión de la
pena y otros (491 °.2)
[66] Audiencia para determinar la procedencia de libertad anticipada
(49P.3)
[67] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecución penal
(491 °.4)
[68] Audiencia para resolver pedidos de refundición o acumulación de
penas (491°.5)
[69] Audiencia para resolver la cesación o continuación de la medida de
internación (492°.2)
[70] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecución de la
reparación civil y demás consecuencias accesorias (493 °.3)
[71] Audiencia de control de la extradición pasiva dirigida por el Juez de
la Investigación Preparatoria (521°.3)
[72] Audiencia de extradición pasiva dirigida por la Sala Penal de la Cor
te Suprema (521°.4)
[73] Audiencia de control de arresto provisorio (523°.6)
[74] Audiencia de Extradición activa (526°.2)
[75] Audiencia para resolver la solicitud de las autoridades extranjeras
para la práctica de diligencias en el Perú (539°.2)
[76] Audiencia para resolver la solicitud de traslado de extranjero conde
nado en el Perú (543°.l)
784
[77] Audiencia para resolver si corresponde iniciar la solicitud de traslado

(544°. 3)
[78] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por el Juez de
la Investigación Preparatoria (557°.4)
[79] Audiencia de control de entrega de personas dirigida por la Sala Pe
nal de la Corte Suprema (557°.5)
[80] Audiencia para resolver la solicitud de cooperación de diligencias de
investigación del Fiscal de la Corte Penal Internacional (563°.2).
Son características de las audiencias previas al juicio oral(30):

Son tramitadas por el juez de la investigación preparatoria o etapa
intermedia.
Se realizan durante la etapa de investigación e intermedia.
La actuación del juez no es oficiosa sino rogada. Las audiencias se
llevan a cabo por requerimiento de alguna de las partes o intervi-
nientes.
Se garantiza el derecho de controversia de la otra parte, pero no es
un "minijuicio", ya que las actuaciones realizadas (interrogatorios
y contrainterrogatorios) no tienen valor de prueba para efectos del
juicio oral.
Corresponde al requirente presentar al juez el'fundamento fáctico y
jurídico de la petición con los medios cognoscitivos que lo susten
tan.
Deben realizarse con la presencia del imputado o su defensor.
La decisión del juez en sentido negativo no tiene ejecutoria material
sino formal. Por tanto, se puede acudir de nuevo ante el mismo juez
u otro juez de control de garantías para formular la petición, si el
fundamento fáctico ha variado (esto no se aplica en la terminación
anticipada).
Las audiencias no tienen por objeto determinar la admisibilidad o no
del medio de prueba (audiencia preparatoria), sino el respeto de las
(30) Tomamos como referencia lo establecido en el texto Técnicas del Proceso Oral. Comisión
Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso
Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. pp. 93-94.
785
garantías fundamentales en la solicitud y práctica de la actuación, lo

que podría dar lugar a la nulidad de pleno derecho de la prueba. Sin
embargo, se puede excluir prueba prohibida en la etapa intermedia.
Si bien tenemos una serie amplia de audiencias en nuestro código

Drocesal penal, la realidad ha puesto de manifiesto que no solo basta con
redactar normas y promulgarlas, pues con la puesta en vigencia del NCPP,
se han registrado una serie de problemas en la comunicación de informa
ción para lo jueces; debido a que estos ya no leen expedientes, ( para ser
más exactos: no deberían leer) estando obligados tanto fiscal como defen
sor a saber: "qué dirán" y "cómo dirán" la información a los magistrados
en el desarrollo de la audiencia.
Por ello, para la implementación del NCPP se han dado muchas ca
pacitaciones sobre litigación oral, pero con una temática enfocada al juicio
oral; sin embargo, sólo del 3% al 5% de casos llegan al juicio oral, siendo el
95% resuelto en audiencias previas al juicio, de esto deriva la importancia
de una buena tramitación de las audiencias previas, pues son las más nu
merosas y las que van a determinar la celeridad u onerosidad del proceso.
Pero surge una pregunta "¿dónde nos preparamos para operar en esas
circunstancias?", lamentablemente no ha habido una buena preparación en
este tema, la mayoría de diplomados, cursos, conferencias sobre litigación
oral se han dedicado a los temas de la litigación oral en juicio oral, mas
no de audiencias previas, lo que ha originado que las audiencias no se lle
ven de la mejor forma, tanto por jueces como por litigantes, habiendo una
desinformación total, en desmedro de los objetivos de la reforma procesal
penal.
Esta problemática es grave contando que son diversas audiencias,
como la convalidación de la detención preliminar, requerimiento de pri
sión preventiva, control de plazos, cesación de prisión preventiva, termi
nación anticipada del proceso, entre otros, las cuales no se llevan de la
mejor manera por falta de capacitación sobre estos puntos. Así, encon
tramos un universo de audiencias entre la primera, convalidación de la
detención preliminar, hasta la de casación, que adolecen de este defecto
(cabe resaltar que la mayoría de ellas se realizan de la etapa intermedia
hacia atrás).
786
3.1. ¿Qué esta pasando en el Perú?, ¿como se desempeñan los opera

dores?
El tema de las capacitaciones ha sido y sigue siendo un iceberg en la
reforma procesal de nuestro país: En una reciente investigación, logré co
rroborar la ineficacia de la capacitación, así pues, el 90% de personas que
fueron encuestadas, respondieron que dichas capacitaciones fueron malas
y tan sólo enfocadas a la teoría y nada de práctica.
Si a esto le sumamos que el Estado ha gastado mucho dinero para
capacitar a jueces, fiscales y defensores de oficio, no habiendo capacitado
en el tema de la litigación en audiencias previas, además que no ha cu
bierto la capacitación de defensores particulares, (suponiendo que estos
se capacitarían a través de los Colegios de Abogados p con su peculio,
sin embargo, son los que sufren más al momento de actuar bajo el nuevo
cuerpo normativo, o tal vez no les ha interesado la Reforma, pues si han
recibido algún curso ha sido solamente una recepción de información de
forma abstracta) estamos ante una situación muy mala respecto a la forma
de llevar una audiencia previa al juicio oral.
Incluso, en los juicios orales, a pesar del esfuerzo para que estos sean
orales, contradictorios y públicos, no se produce una mejora sustantiva en la
producción de la información. Esto debe de cambiar pues lo que se busca es
que haya transparencia, para que así los ciudadanos ejerzan su derecho a sa
ber si los jueces están atentos a las actuaciones, losfiscalespreparan su caso,
persiguen y producen la prueba que corresponda, si los abogados de oficio
replican la información, en pocas palabras que haya contradicción, entre el
fiscal y la defensa, que la información que le llega al juez sea ponderada,
aplicando el test entre las propias partes, logrando que le llegue al juez una
información de calidad, así este no salga a buscar la prueba, como sucedía
en el CdePP 1940, donde el juez salía a buscar la verdad, y no se sabe si la
encontraba, pero lo que si se sabe, es que al hacerlo perdía imparcialidad.
3.2. Motivos por los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen
problemas
Señala Mauricio DUCE(31) que se debe a tres motivos:
(31) DUCE, Mauricio. "La Oraüzación de los Procesos en las Etapas Previas alJuicio: ¿Qué
es una Audiencia? " Ob. Cit.
787
a. Diseño normativo: Es decir, que las normas del código procesal pe
nal no ayudan a un buen desenvolvimiento de la audiencia prevista
o, peor aún, que no prevea una audiencia donde debería haberla, por
ejemplo, el Código de Procedimientos Penales de 1940 no establece
la existencia de una audiencia obligatoria para los casos de los recur
sos, sea de nulidad o apelación, pues son facultativas y se puede re
solver sin escuchar a las partes cuando a "quedado al voto la causa",
sin haber audiencia.
b. Por mala práctica de actores del sistema: Esto se debe a diversas
cuestiones, la más generalizada es la falta de capacitación y la poca
asunción de las prácticas acusatorias que ayuden a un mejor desarro
llo de la audiencia, sobre este punto volveremos líneas abajo con un
recuento en base a un trabajo de campo sobre las malas prácticas de
los actores durante la audiencia(32).
c. Por gestión deficiente del sistema: Es decir, cuando el sistema no
ayuda a que se desarrolle la audiencia, en este punto la responsabili
dad recae sobre el sistema administrativo de justicia penal que debe
equipar los espacios necesarios para realizar las audiencias, pues de
no ser así, estas se verán frustradas(33).
(32) Señala Mauricio DUCE sobre el proceso de reforma en Costa Rica que a pesar de tener
un buen presupuesto y tener buena captación entre la población, existe establecida una
clara tendencia de los actores a tramitar los casos en lógicas similares a la de los sistemas
inquisitivos más tradicionales, es decir, en donde la construcción del expediente es la ac
tividad central del proceso. Todas las actividades se documentan con formalismo y todas
las comunicaciones y peticiones se realizan por medios escritos que luego se incorporan
al expediente. Esto se traduce en que cada caso genera un expediente relativamente com
pleto y plagado de protocolos, órdenes, certificaciones y documentos de la más diversa
naturaleza que dan cuenta de un trabajo muy importante del sistema, pero cuya utilidad
es baja en un gran porcentaje de casos. De esta forma, el trabajo de los actores termina
orientado más a la producción del expediente que a la toma de decisiones oportunas en el
caso. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia
del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. Ob. Cit.
(33) Siguiendo el ejemplo previo, señala Mauricio DUCE que todo lo anterior encuentra correla
to en la forma en que se encuentran diseñados los sistemas de apoyo administrativo y ges
tión de las diversas instituciones, los cuales claramente están pensados para la lógica de
la tramitación del expediente. Asi, por ejemplo, en forma reciente se ha implementado un
sofisticado sistema de gestión informático para los tribunales que permite la construcción
de un expediente electrónico con toda la información relevante del caso y con posibilidad
de acceso a la misma a distancia. Este, sin embargo, no ha logrado sustituir al expediente
tradicional, el que sigue siendo el objeto principal de trabajo de todos los actores del sis
tema. Así, lo que ha hecho este sistema es duplicar expedientes, uno escrito y uno virtual.
788
¿Por qué no funciona el tema de la litigación oral en audiencias pre

vias al juicio en el Perú?, como se sabe hay problemas en el juicio oral
y también hay problemas en las audiencias previas al juicio. Un ejemplo
claro es la apertura de la instrucción con el Código de Procedimientos
Penales del 1940; donde se observan las deficiencias en cuanto a que el
juez dicta las medidas coercitivas que desee sin importar que no conoce
al imputado, a la víctima, ni testigos; el Fiscal, ni conoce el lugar de los
hechos, etc., es decir, estamos ante un problema que viene con la cultura
inquisitiva que hemos heredado de nuestro antiguo sistema de justicia del
que aún cargamos taras al momento de aplicar nuestro NCPP.
¿Qué pasa con los países que quieren incorporar las audiencias pre
vias al juicio oral?, pues la tradición inquisitiva también juega en contra
de ello, por ejemplo, en el Perú, existen problemas de diseños normativos
ya que la Fiscalía tiene sus reglamentos para que los Fiscales elaboren sus
requerimientos de prisión preventiva, en base a ello requieren y el Juez
fija una fecha para la audiencia a fin de resolver tal requerimiento; estas
tendrán cuatro o cinco hojas conteniendo toda la información sobre los
hechos, cuando la idea es que estos requerimientos contengan sólo la in
formación concerniente a la causa de la audiencia, el nombre del imputado,
el número del expediente, para así evitar la contaminación del Juez con la
información que se ha recabado por un de las partes.
Se espera esto último; sin embargo, lo que muchas veces se hace es
presentar un folio conteniendo toda la información al juez, así este Juez,
que al leer este requerimiento de prisión preventiva ya está parcializado o
contaminado, acudirá a la audiencia de prisión preventiva con una idea de
cómo ha de decidir, entonces, ¿de qué servirá dicha audiencia?. Dentro de
la investigación de campo que realice en otro trabajo(34), en las entrevistas,
los Abogados de oficio más reconocidos de la ciudad de Huaura, mani-
De la misma forma a nivel normativo es posible apreciar que el Código Procesal Penal del
año 1996 no establece de manera clara un sistema de audiencias como metodología gene
ral de toma de decisiones en las etapas previas al debate. Sólo en tres ocasiones se regula
de manera expresa la posibilidad de realizar una audiencia antes del juicio. Ibídem.
(34) NEYRA FLORES, José Antonio. "La Razón de Ser de la Audiencia de Prisión Preventiva: A
Dos años de la Vigencia en Perú del Código Procesal Penal del 2004 ¿Cumple su Finali
dad? ¿Los Sujetos Procesales Actúan Según su Rol? ¿Su Forma Genera Contradicción?".
Trabajo presentado en el marco del Curso Intermedio del Programa Interamericano de
Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el
Centro de Estudios de Justicia de las Américas.
789
festaron su descontento porque los jueces no actuaban según el modelo

vigente (NCPP), sino que leían la carpeta fiscal antes de la audiencia, ma
nifestando:
"Al solicitar la carpeta no me la dieron, porque el juez la estaba

revisando en su despacho".
Lo que se espera es que el Juez una vez comenzada la audiencia,

recién se entere de los hechos y decida de acuerdo a lo que ha visto y es
cuchado.
Ello va de la mano con la propuesta obtenida de las entrevistas:
"Los documentos en general deben estar a cargo de la administra

ción, esta debe tener una total independencia de la función jurisdic
cional, porque en la actualidad existe la relación de subordinación,
no se puede tener un administrativo que entregue la carpeta al juez
antes de la audiencia".
Es más, en la motivación se puede dar el caso que el juez funda

mente con información que no se discutió en la audiencia, lo que genera
la pregunta: ¿de dónde la obtuvo?, aquí se observa que el Juez traficó con
el sistema y esto vendría a constituir el segundo punto referido a la mala
práctica de los autores del sistema, pues no se debe de permitir que infor
mación que no se ha debatido y producido en la audiencia entre a formar
parte de la decisión judicial.
Encontrando muestra de ello podemos citar el siguiente caso: existe
en Huaura un proceso administrativo contra un juez de investigación pre
paratoria por haberse negado a leer la carpeta antes de la audiencia, ¿quién
lo acusó? otro juez parte del colegiado.
Este problema también compete a los abogados defensores en la me
dida que hablen sólo lo necesario para que el Juez pueda decidir y resolver
el caso, no es mejor abogado quien dice más, sino quien lo dice mejor. Este
es un problema palpable, los abogados consideran que ejercer contradic
ción es contradecir hasta el final, sin razón, llevando a su patrocinado a un
camino sinuoso con destino al fracaso de su defensa.
Por ejemplo: en las audiencias de prisión preventiva, los defensores,
por más que uno de los puntos que fundamenta el Ministerio Público es
790
de obvia configuración en el caso que llevan, (peligro procesal, pena o

vinculación a los hechos) siguen contradiciendo al fiscal, llevando a que
este presente información no solo relacionada a los requisitos, sino sobre la
culpabilidad del imputado, generando una persuasión para el juez basado
en puntos que no debía de conocer, y que es perjudicial para el imputado
por un tema de estrategia, pues la próxima vez que se realice una audien
cia, el juez tiene mucha información sobre la cual resolver, por ejemplo,
una excepción de improcedencia de acción o el mismo cese de la prisión
preventiva, lo cual podría a llevar a perder tales pedidos de antemano.
Otro tema es la información que debemos dar al juez, pues a él se le
debe de entregar hechos específicos y no genéricos, es decir, darle al juez
lo que no sabe. Esto no ha sido enseñado, porque los operadores estaban
acostumbrados a que le subsidien su actuación con la lectura del expedien
te y a decir muchas cosas sin que estas sean pertinentes para el caso que se
va a resolver, lo peor es que no pasaba nada, pero ahora es distinto, pues
ya no se debe transcribir hojas y hojas de doctrina que no tiene relevancia
para el caso, ¿de qué valdría realizar una teorización sobre la imputación
objetiva de ROXIN, si es que en el caso se asumió un riesgo no permitido o
si en el curso causal hipotético se viola o no el in dubiopro reo, si está por
demás claro que una persona disparó a otra?, la motivación no es "cortar y
pegar" páginas de libros, sino fundamentar en base a las pruebas y el dere
cho aplicable qué consecuencia jurídica se merece el hecho, de una manera
motivada y concreta.
Esta es una mala práctica que hemos identificado, pues los actores
del sistema no le dicen al juez lo que él necesita, por otro lado hay que tener
en cuenta que no se trata de discutir por discutir.
Con esto podemos pasar a ver algunos ejemplos de la audiencia de
prisión preventiva:
Con respecto al Abogado de la defensa que va a la audiencia de pri
sión preventiva porque el fiscal ha solicitado tal audiencia, la pregunta es:
¿siempre tienen que discutir sobre todos los elementos del requerimiento
de la prisión preventiva?, como abogados, ¿se debe tener construida una
hipótesis de la teoría del caso?, y si no es así, ¿qué se puede hacer?
Al inicio de la investigación se debe tener en claro que en ese estado
del proceso es muchas veces imposible que se discuta sobre el requerimien-
791
to de prisión preventiva, pues puede existir una exorbitante cantidad de ele

mentos probatorios en contra, entonces, en ese caso, ¿para qué discutir?,
¿será correcto que el rol del abogado siempre es actuar la contradicción en
todo lo que plantea el fiscal? en este nuevo sistema eso es incorrecto, por
que el mismo juez que va a estar en la audiencia de prisión preventiva va a
estar en todas las demás audiencias que hay hasta la etapa intermedia.
Entonces, si en la audiencia de prisión preventiva, sabiendo que se
está en desventaja, alguien se pone a discutir los elementos de convic
ción que vinculan al imputado ante el juez y como abogado uno plantea
cuestiones tales como: el in dubio pro reo, aspectos como que la cues
tión no está clara, que hay una confusión, al final lo que va a pasar es
que el juez dicte la prisión preventiva y con esto él se quede con tanta
información y contaminado con la información en contra del imputado
y con muchos prejuicios, y en la próxima audiencia, a un mes cuando se
solicite la cesación de prisión preventiva ya que desde el punto de vista
de la defensa se ha debilitado la convicción y hay nuevos elementos a
favor del imputado, el juez ya no va a creer en los nuevos elementos de
convicción, porque el juez ya no es imparcial y por tanto va a declarar
improcedente la cesación de prisión preventiva, por eso la estrategia es
fundamental en estos casos. Por ejemplo: si tengo algo que discutir, sería
la falta de arraigo. Si este tema se puede discutir y objetivamente se pue
de ganar es un buen punto, en cambio, si el imputado ha sido detenido
en flagrancia delictiva y eso significa que se encuentre buena cantidad
de evidencia que indique que se ha cometido el delito y el imputado esta
vinculado con eso, entonces no es recomendable discutir sobre elfumus
bonis iuris, para ello hay que ubicarse bien en el caso y plantear una es
trategia que nos ayude a obtener el objetivo que deseamos, por tanto es
fundamental la estrategia por ello:
Hay que decir lo que el juez no sabe, no lo que el juez sabe.
No hay que hablarle al juez en genérico, hay que hablarle hechos
específicos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expe
diente.
No hay que pelear cuando se sabe que no se va a pelear, porque estas
predisponiendo al juez a que en las próximas audiencias no tenga
imparcialidad, porque le diste mucha información sobre el tema que
no se debió haber discutido en ese momento.
792
Estratégicamente, si en la audiencia de prisión preventiva no se hu

biese discutido el tema del arraigo y se hubiese dado la prisión preventiva,
hay la posibilidad que en quince días se puede actuar elementos de con
vicción, es decir, que cuando en quince días se de la nueva audiencia, ¿ese
juez sabe o conoce algo del caso? Es claro que no, porque no se discutió
nada, es decir no se discutió el tema de los elementos de convicción, es
tratégicamente entonces lo que va a pasar, es que se va a estar en mejores
condiciones para decirle al juez que lo que había hace quince días, es lo
que hay hoy, y por ello solicitar que se revoque la prisión preventiva y se
dicte una comparecencia con la restricción establecida por el juez en base
al arraigo que ahora se ha acreditado, entonces el juez no va a tener otra
cosa que darla.
De lo planteado hay que decirle al juez lo que este no conoce, enton
ces, van a haber delitos donde no hay que confundir el tema moral con el
penal, sino tenemos que ver si se cumple con los elementos constitutivos
del tipo, es decir, si es un robo el análisis en sede de excepción de impro
cedencia de acción versará sobre la concurrencia de la sustracción y la
violencia, por ejemplo.
Veamos un ejemplo contrario, pues a veces sí se debe de discutir
elementos de la doctrina: en un caso de colusión desleal hay dos criterios
con respecto al momento de consumación del mismo, uno que lo plantea
Fidel Rojas, quien dice que el articulo 384° del CP establece que cuando
un funcionario público concierte, o suministre, en las decisiones de con
trato del estado con un tercero; y cause perjuicio, habrá delito de colusión,
sin embargo otro autor Manuel Abanto Vásquez, quien ha estudiado en
Alemania, respecto del mismo artículo dice: que en el Perú basta que haya
concierto, porque en este delito, el perjuicio debe ser potencial, es decir
que es un delito de peligro abstracto y por lo tanto el concierto establece el
peligro, ante esto Fidel Rojas dice que eso es en España, pero en Perú, el
artículo exige que haya concierto y que haya perjuicio.
Por tanto, en estos casos, donde se debe de establecer un elemento
del delito a través de la dogmática penal, habrá que hacer uso de ella, para
hacerle conocer al juez de porque se tiene la razón, pero hacer esta discu
sión en todos los casos no es necesario, ya que la discusión o controversia
respecto de los tipos penales es excepcional, entonces solo se dará esta
793
discusión cuando sea necesaria, y por lo general se tendrá que plantear los
hechos de manera concreta.
Lo mismo podemos decir respecto de la doctrina extranjera, pues
no se trata de importar por importar teorías y querer aplicar en todos los
casos, seguramente cuando sea necesario en el ámbito penal se tendrá
que discutir sobre dogmática penal, pero fuera de esos casos ¿qué cosa
hay que decir? Hay que decir al juez hechos específicos, que se dirijan a
cubrir los elementos constitutivos del tipo, ¿qué necesitamos entonces?
Seguramente más información sobre doctrina en un tema difícil, pues
nunca hay que arriesgarnos a dar una opinión sino tenemos una base
teórica, hay que conocer para adecuar los hechos a los elementos consti
tutivos del tipo.
Otro punto fundamental es con respecto al tiempo, a la hora de plan
tear los puntos relevantes dentro de la audiencia, pues lo que se debe pro
ducir dentro de la ella es información de alta calidad y la información de
alta calidad en un corto tiempo va a permitir retenerla y por lo tanto nadie
se olvida lo que está pasando ahí, produciéndose información corta pero
importante. Entonces, la pregunta es la siguiente ¿ eso es lo que hacemos
normalmente en una audiencia? Es obvio que no.
Por ejemplo, existen audiencias donde el Fiscal realiza un discurso
de quince minutos, y cuando le toca a la defensa, se supone que tiene su
discurso para replicar, pero además tiene que acordarse lo que el fiscal
acaba de decir en contra de su cliente, y para ello va a confiar en su me
moria o va a tomar nota, si hace esto último se va a desconcentrar y no va
a escuchar todo lo que dice el Fiscal y lo que va a pasar es que va a omitir
mucha información relevante, por lo que no va a poder contradecir lo que
dijo el fiscal.
Esto es más grave cuando ponemos atención en el papel del juez,
quien tiene que capturar o retener la información que producen en la au
diencia las partes; pues al tocar diversos temas de una forma que no es la
más adecuada para permitir que el juez retenga lo acontecido en la audien
cia, no va a poder tomar decisiones en base a información de alta calidad,
aquí también encontramos la gran deficiencia.
794
3.3. Sobre la audiencia prisión preventiva

Por su importancia y a modo de ejemplo de lo que hemos venido
señalando hasta el momento, vamos a tomar algunas cuestiones de orden
básico de la audiencia de prisión preventiva, así, pondremos en práctica lo
que hemos dicho de la metodología en audiencias previas y luego aborda
remos algunos problemas de la audiencia de prisión preventiva.
En ese sentido, cuando la presencia del imputado por querer sus
traerse de la justicia u obstruir la actividad probatoria es improbable, el
Fiscal tiene una opción para solucionar dicho problema, requerir la prisión
preventiva de dicho imputado; este requerimiento es evaluado y resuelto
en un escenario adecuado, que respeta la naturaleza del sistema acusatorio,
como lo es la audiencia, que si bien es cierto tiene carácter informal, al
llevarse a cabo en una etapa previa al juicio oral, no debe conducir al error
de concebirla fuera de los parámetros generales, del marco de un sistema
acusatorio.
El juez no debe ver un expediente, él tiene que analizar si en este
caso en concreto se dan fuertes y graves elementos de convicción, enton
ces, el Juez está obligado a preguntar sobre todos los temas que tenga duda
para tomar la mejor decisión y no cometer un acto arbitrario mandando a
la cárcel a una persona que no le corresponde.
Por lo tanto, el juez tiene que acudir a quien tiene que proporcionar
esa información, si es que entiende que le faltó precisar con respecto a
algún punto controvertido de la audiencia. Por ejemplo, si en el caso se
connota que hubo una amenaza con despojo patrimonial y que eso es un
caso de robo, será necesario que el juez sepa que la víctima tuvo un corte
desde el ojo hasta la boca, en la mejilla izquierda, ¿es necesario decir acaso
que se empleó violencia?, no, porque explícitamente con esa información
el juez se dará cuenta de que eso es así, entonces lo que hay que aprender
a decirle al juez son los hechos específicos.
Entonces, ante la pregunta ¿qué información debemos dar al juez?,
la respuesta es clara: hechos específicos y no genéricos, es decir, de lo que
el juez no sabe, en lugar de decirle al juez que fue una amenaza, es mejor
decir que le puso un cuchillo de diez centímetros en su cara, cuando el juez
795
escuche eso (que el imputado tenía un cuchillo de diez centímetros en la

cara de la víctima) estará seguro de cómo debe resolver.
3.3.1. Algunos problemas en la audiencia de prisión preventiva

a. La determinación del plazo en la audiencia de prisión preventi
va: Quién sabe cuánto tiempo demorará la investigación, ¿el Juez
o el Fiscal?, ¿quién está a cargo de las investigaciones?, ¿quién
persigue y tiene que probar?, el fiscal debe saber por cuánto tiem
po se está requiriendo la prisión preventiva, porque tampoco pue
de pretender que el imputado esté indefinidamente privado de su
libertad, pues uno de los problemas que se ha encontrado en la
audiencia de prisión preventiva es que los fiscales no piden un
tiempo determinado para mantener a una persona privada de su
libertad preventivamente y así los jueces imponen esta medida sin
un tiempo definido.
Al juez le preocupa saber si es que el imputado será declarado cul
pable o no, pero sería un error que no tome en cuenta el tiempo que
el imputado podría pasar cumpliendo una prisión preventiva, pues si
pasa más tiempo privado de su libertad al punto de violar el principio
de proporcionalidad, se estaría afectando el derecho a la presunción
de inocencia.
Por ejemplo, el juicio oral se podría iniciar si es que luego de la inves
tigación preparatoria se llega a la conclusión que el imputado debe
ser acusado y ser sometido a la siguiente etapa de juicio oral, pero
¿cuánto tiempo va a pasar hasta que esta etapa llegue?, teniendo en
cuenta que el imputado estará privado de su libertad todo ese tiempo;
al juez le corresponde preguntar y tener interés por cuánto tiempo se
está requiriendo la prisión preventiva, cuál es su plazo de término.
Por ello es que en Chile, por ejemplo, hay una disposición que obliga
a que desde el comienzo se determine el plazo de término de esta
medida de coerción. Y por supuesto que en el Perú existe una dis
posición legal similar expresa que obliga al juez a establecer en sus
resoluciones el plazo de término, pero lamentablemente no se toma
en cuenta, lo cual es una mala práctica, producto de una cultura in
quisitiva, pues en ella se concebía al imputado como culpable no
796
importando cuánto tiempo estaría privado de su libertad, pues igual

sería condenado.
La prisión preventiva no es una pena anticipada y no debe cumplir
funciones de ese tipo. La prisión preventiva sirve, y. deben tenerlo en
cuenta el juez, fiscal o abogado, para asegurar la presencia del impu
tado en el juicio oral, ya que este también es su derecho.
Entonces, uno de los puntos que además se debe de discutir en la
audiencia de prisión preventiva, en consonancia con el derecho de
presunción de inocencia y proporcionalidad, es el tiempo de dura
ción de esta y obligar así al juez a establecerla taxativamente.
b. Algunas consideraciones sobre la discusión en la audiencia de pri
sión preventiva: Acerca del tema a discutir en la audiencia, si es que
se ha de discutir una prueba que solo incrimina a su cliente o un
' requisito necesario para demostrar su arraigo, el abogado no tiene
que comenzar el curso de una discusión que perderá, es decir, que
no puede poner en cuestión las pruebas que incriminan al imputado
sabiendo que estas son contundentes y que, por sobre todo, este mo
mento, en la audiencia de prisión preventiva, no es el adecuado, ya
que los únicos puntos controvertidos que en esta pueden haber son
los referidos a los presupuestos del peligro procesal.
Tampoco le corresponde al fiscal pedir una prisión preventiva ver
tiendo argumentos que se orienten a demostrar la responsabilidad
del imputado ya que tampoco es el momento. En estos casos le co
rresponde al juez intervenir en pos de la correcta conducción de la
audiencia, encauzándola si es que la discusión en la audiencia se de
riva en temas como el tipo, la responsabilidad o la validez de alguna
prueba.
El abogado debe centrarse no en demostrar pruebas acerca de la irres
ponsabilidad de su cliente, sino, en demostrar que existe un arraigo
en la localidad donde es juzgado, mostrando prueba documental que
le de sustento a sus palabras, lo que no significa que se tenga que
actuar la misma, analizándola y poniéndola en crítica, sino que debe
únicamente ser un sustento para que las afirmaciones vertidas al juez
tengan mayor consistencia y credibilidad.
797
4. COMO SE DEBE DE REALIZAR LA AUDIENCIA
En base a lo que es el sentir de la reforma procesal, los principios

que la orientan y en especial los principios que guían la realización de la
audiencia es que debe de desarrollarse esta.
Lo primero que debemos preguntarnos es ¿qué información debe
mos brindar al juez?, como se señaló líneas arriba hay que manifestarle al
juez lo que no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en
genérico, hay que hablarle de hechos específicos porque el juez no conoce
el caso y no debe leer un expediente para conocerlo.
Para darle esta información debemos haber tenido en nuestras ma
nos la estrategia a seguir, es decir, la teoría del caso que se va a aplicar al
caso concreto, pues como señala Rafael BLANCO(35) antes de intervenir en
estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -Fiscal y Defen
sor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes
disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría
será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en
las decisiones estratégicas a considerar frente al paulatino avance del caso
particular.
Además, no hay que pelear cuando se sabe que no se va a ganar nada
con pelear, porque así se predispone al juez a que en las próximas audien
cias no tenga imparcialidad, pues se le ha dado mucha información sobre
el tema que no se debió haber discutido en ese momento.
Con respecto al desarrollo de las audiencias, estas deben ser senci
llas y dinámicas. En las audiencias, las partes interactúan y deben operar
según la teoría del caso que elaboren, diciéndole al Juez lo que no sabe, es
decir, los hechos específicos o relevantes del caso, pues se debe de perse
guir que el Juez no lea un expediente o requerimiento previo a la audiencia
a fin que resuelva sobre la base de la información que las partes produzcan
en la misma y se esfuerce por percibir y capturar toda la información, pro
piciando que las partes interactúen y realicen contradicción.
Siendo importante para estos efectos el formato de audiencia donde
se discuta ello, con un diálogo informal(36) y por espacios cortos, y no largos
(35) BLANCO SUAREZ, Rafael, y otros Ob. Cit. p. 43.

(36) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 238-239. señalan los auto-
798
como es el de un modelo inquisitivo, con 20 o 30 minutos por parte, sino

uno que divida punto por punto los temas a debatir, para que el que hable
en segundo lugar no se olvide de lo que habló el que lo hizo en primer lugar
y peor aún que el Juez se olvide de la mitad de lo que dijo el primero y la
mitad del segundo, es decir, no resuelva con una información de calidad
contradicha, pues no se ha producido ello en su integridad y mucho menos
recuerde lo que se dijo y se utilizó 1 hora antes o más.
Así, debe preferirse que la audiencia se desarrolle con intervenciones
de espacios cortos, por ejemplo, si se trata de una audiencia de prisión pre
ventiva se exigen 3 requisitos: 1. Fuertes y graves elementos de convicción,
2. Peligro procesal y 3. Pronóstico de pena privativa de libertad. En este
caso, se empezaría punto por punto para los primeros 4 ó 5 minutos para
la Fiscalía, la réplica por la defensa también sería de 4 ó 5 minutos y, así,
punto por punto, nadie se olvidaría de lo que se dijo, teniendo memoria
fresca en cada punto. Se generaría contradicción al máximo y el Juez no
podría olvidarse de nada y sí resolver con el máximo de fiabilidad el caso,
con esto se discute haciendo el test de credibilidad.
En este contexto, el juez debe realizar algunas preguntas, si es que
son necesarias, con ello conseguimos que ninguno de los intervinientes
se olvide de la información relevante y así pasamos al segundo requisito,
luego al tercero, lo que logramos con esto es que la audiencia tenga una
duración de diez o quince minutos y con ello se logra lo que queríamos,
esto es, que la información llegue al Juez y que haya un control de calidad
máxima.
Para que se logre el mayor grado de calidad de la información que se
ingresa en la audiencia, es necesario, además, establecer los roles de los ac
tores, para ello debemos saber quiénes son actores en la audiencia, siendo
necesarios los siguientes actores: 1. El Juez, 2. El Fiscal y 3. La Defensa.
El papel de la audiencia de cara a los sujetos procesales es la de
generar un entorno en que las partes puedan razonablemente ejercer sus
res que en el desarrollo de las audiencias deben los jueces asumir un rol importante en la
dirección del debate, el que debe transformasen un intercambio efectivo de información
relevante entre los destinos involucrados y no en una sucesión discursos formales de cada
uno de ellos, discursos o alegatos que no se hacen cargo de los puntos debatidos o que no
le entregan al juez elementos que le ayuden a decidir lo solicitado... de evitarse al máximo
los formalismos y ritualismos vacíos.
799
derechos en el proceso. Además de resguardar la publicidad de las decisio

nes que se toman en el sistema de justicia criminal. Por ello, es necesario
establecer los roles de las partes:
4.1. Rol del Juez

El juez tiene que permitir a las partes presentar las solicitudes, fun
damentos y argumentos que justifiquen su requerimiento o solicitud. Lo
grar que los argumentos de las partes se enmarquen en el ejercicio de sus
derechos y no por ejemplo caer en la discusión del tipo penal a aplicarse.
Lograr mediante esta dinámica que tanto la víctima como el imputado
puedan comprender las acciones que se realizan en la audiencia.
Con respecto al sistema, el Juez tiene que hacer respetar el orden y
disciplina, teniendo la facultad de expulsar del recinto a las personas que
causen alteración en el buen desenvolvimiento de la audiencia. Además de
controlar el tiempo necesario relacionado al debate, ya que si bien se per
miten las alegaciones, éstas no se pueden dilatar de manera injustificable.
Debe, además, velar por la publicidad, para que así la población vea cómo
sus órganos jurisdiccionales toman decisiones judiciales que tienen reper
cusiones dentro de la sociedad.
Respecto a las funciones del juez en la toma de decisiones, este in
centiva que las partes aporten la mayor cantidad de información relevante
en el debate, para lograr una decisión con calidad, en ese sentido, sólo de
cide sobre lo debatido, no debe decidir sobre aquello que las partes no han
dicho en el debate contradictorio.
Oraliza su decisión, no de forma tediosa, sino sólo la manifestación
del razonamiento que lo llevó a decidir de esa forma, debido a que se resol
verá al final de la audiencia en que se haya dado lugar y será mediante una
resolución fundada, que señale con claridad los antecedentes precisos que
justifiquen la resolución.
4.2. Funciones de los demás actores

Los otros actores cumplen otra clase de funciones, en este caso, tanto
el Fiscal como Defensor, por la dinámica de posición en las audiencias se
800
PARTE II: MANUAL DE LITÍGACIÓN ORAL
presentan en dos situaciones, es decir, como peticionario o como sujeto

pasivo.
Como peticionario, debe explicar el contenido de lo que están soli
citando al Juez, sustentar sus peticiones, afirmaciones y argumentos con
evidencias estratégicamente evaluadas para demostrar la seriedad de su
pedido, esto hace que lleguen preparados a la audiencia. Responder las
objeciones y argumentos de la otra parte, en relación con el punto con
trovertido, por que si este sujeto no está preparado no podrá absolver los
objeciones del adversario, dejando al otro en una posición ventajosa.
Como sujeto pasivo, debe responder en forma concreta y precisa los
argumentos con los cuales fundamenta su petición la otra parte, respaldar
se (del mismo modo que el peticionario) en evidencia, para contrarrestar
lo solicitado por la otra parte. Además, debe estar preparado en su argu
mentación para así reaccionar frente a lo que diga el peticionario en la
audiencia.
Como vemos, si bien se realizó un gran cambio con la dación del
NCPP en el año 2004, esto no es suficiente, pues el paso más difícil lo
estamos dando ahora, en este momento, en el cual se pone de manifies
to la lucha de prácticas, esta lucha entre las prácticas inquisitivas y las
acusatorias, entre mantener las taras del sistema escritural y la adopción
de un nuevo sistema oral que privilegie la calidad de la información a la
seguridad de los papeles, en este momento es cuando debemos hacer todo
lo posible para mantener el avance que la reforma a traído, por ello se debe
de realizar una audiencia tal y como el sistema de la oralidad nos lo exige,
solo así la reforma será un éxito.
A continuación se muestra dos casos en los cuales se debe de identi
ficar los aciertos y errores de los sujetos procesales al momento de llevar a
cabo la audiencia de prisión preventiva.
801
CASO 1: LINCHAMIENTO
En el pueblo rural de Torquemada, la población cansada de los asaltos que

eran objeto, un día deciden formar rondas campesinas para asegurar la convi
vencia pacífica entre sus pobladores sin más delitos, ni delincuentes, eligien
do a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil.
El 16 de noviembre de 2008 Pedro Rodríguez es sorprendido por una vecina,
cuando estaba huyendo de la casa de Dorita Tamani con dos gallinas y un
puerquito recién nacido, ella llamó desesperada a gritos a los vecinos, quienes
se apersonaron al lugar con palos, piedras, procediendo a capturarlo para lue
go golpearlo, profiriéndole heridas de consideración, procediendo a amarrarlo
a un poste de alumbrado público en la plaza, donde un poblador no identifica
do le roció gasolina y otro le prendió fuego, siendo quemado hasta morir.
La policía al llegar al lugar de los hechos detiene a Dorita Tamani quien tenía
en la mano un rastrillo ensangrentado y a Maximiliano Ayarte quien había
regresado de un viaje a la capital, donde había conseguido fondos para la
navidad de la población.
En la comisaría el abogado de Maximiliano Rodríguez pide que se le informe
acerca de la imputación a su defendido, la policía señaló que la investigación
es reservada y que no le pude dar información.
El fiscal al tomar conocimiento de los hechos al día siguiente formaliza la in
vestigación preparatoria por delito de asesinato con gran crueldad y requiere
la prisión preventiva para ambos.
En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la
vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por úl
timo el peligro procesal, el abogado se opone señalando que está creando un
procedimiento que no esta previsto en la ley, el juez resuelve señalando que
el proceso esta establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos
el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y él decidirá al final.
El fiscal señala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrándose el
rastrillo ensangrentado a Dorita Tamani, así como múltiples piedras ensan
grentadas, una galonera de gasolina y palitos de fósforo (como obra en el
acta de hallazgo) cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la víctima
cuyo examen de necropsia determina que murió a causa de un paro cardiaco,
causado probablemente por verse incendiado, también figura como medios
de convicción el acta por el cual constituye la población a Maximiliano Ayarte
como su dirigente ronderil. El delito es grave, pues el asesinato por gran cruel
dad tiene una pena no menor de 15 años y existe peligro procesal pues Dorita
Tamani tiene antecedentes por violencia familiar y Maximiliano Ayarte al tener
dinero puede fugar de la comunidad.
El abogado de Maximiliano Ayarte a su turno señala que este proceso es una
venganza del Fiscal contra su patrocinado.
802
El abogado de Dorita Tamani señala que el antecedente al cual se refiere el

fiscal es falso pues se archivó ese proceso y está en curso un proceso por
denuncia calumniosa y en ese acto presenta copia certificada del auto de en
juiciamiento por delito de denuncia calumniosa.
El juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y
gravedad del delito cometido.
SOLUCIONARIO PROPUESTO
FISCAL:

vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por úl
timo el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las téc
nicas de litigación oral en audiencias previas en la medida que si bien existe
inmediación, oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de reten
ción del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de
la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación
del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro
procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta
cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del
imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de
este modo se agiliza el proceso y se es más eficaz.
El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimo su pedido, señala
que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrándose el rastrillo ensan
grentado a Dorita Tamani, así como múltiples piedras ensangrentadas, una
galonera de gasolina y palitos de fósforo (como obra en el acta de hallazgo)
cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la víctima cuyo examen de
necropsia determina que murió a causa de un paro cardiaco, causado proba
blemente por verse incendiado, también figura como medios de convicción el
acta por el cual constituye la población a Maximiliano Ayarte como su dirigente
ronderil, pero estos elementos son pocos y no forman convicción suficiente
como para imponer la medida de prisión preventiva que es la más grave do ¡as
medidas coercitivas. Luego se señala que el delito es grave, pues el asesinato
por gran crueldad tiene una pena no menor de 15 años, lo cual es correcto.
Por último señala que existe peligro procesal pues Dorita Tamani tiene antece
dentes por violencia familiar lo cual no tiene una relación directa de los argu
mentado con el peligro procesal, pues los antecedente penales por si solos no
configuran motivo para decir que existe peligro procesal; del mismo modo en
el caso de Maximiliano Ayarte el fiscal dice que al tener dinero puede fugar de
la comunidad, lo cual no es correcto, pues esta no es una prognosis suficiente,
pues faltas más elementos que hagan ver que existe peligro de fuga.
803
- ABOGADO DEFENSOR DE MAXIMILIANO AYARTE.

vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por últi
mo el peligro procesal, el abogado de Maximiliano Ayarte se opone señalando
que está creando un procedimiento que no está previsto en la ley, lo cual va
en contra de las técnicas de litigación oral, pues si bien existe inmediación,
oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de retención del juez no
necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de
prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado
con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se
deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a
fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una.vinculación del imputado a
los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo
se agiliza el proceso y se es más eficaz.
Luego este abogado a su turno señala que este proceso es una venganza del
Fiscal contra su patrocinado, lo cual desde el punto de vista de las técnicas
de litigación oral no es correcto, pues son apreciaciones personales sobre un
hecho que no está en discusión en la audiencia de prisión preventiva, pues
solo se debe de discutir en base a vinculación del imputado con los hechos de
lictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal, por ello no es correcto.
- ABOGADO DEFENSOR DE DORITA TAMANI.
El abogado de Dorita Tamani señala en respuesta a la afirmación hecha por

el fiscal de que existe peligro procesal, que el antecedente al cual se refiere
el fiscal es falso pues se archivó ese proceso y está en curso un proceso por
denuncia calumniosa, presentando en ese acto copia certificada del auto de
enjuiciamiento por delito de denuncia calumniosa, lo cual es correcto, pues
está atacando uno de los requisitos de la prisión preventiva con claridad como
es el peligro procesal, pero también debió atacar el requisito de la vinculación
de su defendida con los hechos pues no existen suficientes elementos de
convicción para imponer la prisión preventiva.
- JUEZ.
El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisión preventiva de manera

separada resuelve señalando que el proceso está establecido en la ley y que
primero debe de dar sus alegatos el fiscal requirente y luego el abogado de
fensor y él decidirá al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las
técnicas de litigación oral en audiencias previas, pues como se señaló líneas
arriba por una razón de orden técnico se debe de analizar cada presupuesto
de la prisión preventiva de forma separada, logrando así una información de
calidad para que el juez resuelva de mejor forma.
804
Luego se señala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido

del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido, lo cual es in
correcto pues como hemos visto del requerimiento fiscal, no existe vinculación
suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de convicción
no son los suficientes, pues el occiso murió por quemaduras y una agresión
con un rastrillo no implica una muerte a lo mucho lesiones, tampoco, es signo
de vinculación con los hechos el que Maximiliano Ayarte sea dirigente ronderii,
no existe tampoco peligro de fuga. No se puede fundar una resolución que
impone la prisión preventiva en la gravedad del delito y en los antecedentes
que no tienen vinculación al peligro procesal.
CASO 2: "UN VIAJE A HUAURA"
Con fecha 16 de octubre de 2008, a horas 4:30pm aproximadamente, en la

Comisaría PNP "Bellavista", la señora Juana del Pilar Pereyra Vega, madre de
Robería Carrasco Pereyra, denuncia a Misael Pinto Lampa por actos contra
el pudor.
Roberta Carrasco Pereyra, tiene 19 años y es estudiante del segundo año de
la carrera de Derecho en la Universidad "Futuro Peruano", quien declaró ante
el SOT Hinostroza y el Fiscal de Turno que había sido llamado ante la posible
declaración de la víctima. Roberta refiere que ella viajó por tres días al distri
to judicial de Huaura con su curso de Derecho Procesal Penal, esto es, con
12 compañeros más y el asistente de cátedra del citado curso, Misael Pinto
Lampa, con el objetivo de conocer como se está aplicando el Nuevo Código
Procesal en el mencionado distrito. Que el último día, 15 de octubre, el asis
tente decide que como despedida irían a la discoteca "Las brisas" a divertirse
un rato. Roberta afirma en su declaración que el asistente de cátedra, Misael
Pinto Lampa, tomaba mucho por lo que ella se le acercó y le dijo que ya era
tarde que era mejor que se retiraran, entonces el asistente le dijo que sus
compañeros se estaban divirtiendo y que más bien lo acompañe a buscar una
farmacia porque le dolía su cabeza y necesitaba una pastilla, a lo cual ella ac
cedió. Caminaron dos cuadras y, cuando se encontraban a punto de atravesar
un callejón, Misael Pinto la agarró por la espalda y le dijo que no gritara porque
tenía una navaja en el bolsillo, que si pedía auxilio le cortaría la cara, acto se
guido le tocó por todo el cuerpo hasta llegar a sus partes íntimas, y después la
soltó diciéndole que no diga nada porque nadie le creería ya que todos saben
que él es una persona intachable y que si decía algo no aprobaría el curso.
El Fiscal, el mismo 16 de octubre, inicia la investigación preparatoria contra
Misael Pinto Lampa, y lo llama a declarar, citándolo para el 18 de octubre a
horas 10:00a.m, sin embargo, el imputado no asiste a la diligencia ante lo
cual el Ministerio Público dispone la conducción compulsiva del omiso por la
Policía Nacional. El imputado solicita llamar a su abogado defensor, lo cual es
concedido, sin embargo, el Fiscal le dice que le irá tomando sus generales de
805
ley para ahorrar tiempo mientras esperan a su abogado, no obstante luego le

hizo preguntas como ¿usted conoce a Roberta Carrasco Pereyra?, ¿sabe que
lo ha acusado por el delito de actos contra el pudor?, ¿qué tiene que decir a
su favor?, el abogado llegó después de una hora cuando la diligencia ya había
concluido.
El abogado defensor le explica al Fiscal que su patrocinado no había sido
debidamente notificado pues nunca firmó ninguna y siendo que vive solo es
imposible que otra persona lo haya recepcionado, el Fiscal le dice que el acto
ha quedado convalidado pues el imputado ya declaró libremente.
Con fecha 20 de octubre, el Fiscal formaliza la investigación preparatoria con
tra el imputado Misael Pinto Lampa, por el delito de actos contra el pudor en la
modalidad agravada, prescrito en el Art. 176° inciso 3 del Código Penal.
Continuando con las diligencias, se presenta a declarar el testigo, Isaac Vega
Cuadra, compañero de la víctima Roberta Carrasco Pereyra, alumno de la
cátedra de Derecho Procesal Penal, quien también viajó a Huaura. El testigo
señaló en su declaración ante el Fiscal que cerca de las 11:00pm decidió
retirarse de la discoteca porque estaba mal del tobillo y que mucho tiempo
parado y bailando le estaba haciendo daño, que se retiró solo porque sus
amigos no desean irse aún, entonces mientras se dirigía su hotel vio como
el asistente, Misael Pinto Lampa, en plena calle le tocaba por todo el cuerpo
a su compañera Roberta Carrasco Pereyra, que él no se acercó porque los
vio de espaldas y no pensaba que el asistente la estaba amenazando a su
compañera de estudio.
De manera análoga, el Fiscal recibió la declaración del barman de la discote
ca "Las Brisas" quien reconoció al imputado y señaló que se acordaba de él
porque llegó con varios muchachos al lugar, y que además bebió mucho y se
notaba muy mal.
El Fiscal requiere la prisión preventiva ante el Juez de la Investigación Pre
paratoria, el Juez dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento cita a
audiencia de prisión preventiva, en la cual solo asiste el abogado defensor del
imputado y el Fiscal, entonces el Fiscal señala que la presencia del imputado
es obligatoria según regulación expresa del nuevo Código Procesal Penal,
por lo que el Juez suspende la audiencia y manda a traer compulsivamente
al imputado.
Instalada de nuevo la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero
se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad dé la
pena y por último el peligro procesal, el abogado se opone señalando que el
proceso está establecido en la ley y que primero debe dar sus alegatos el fis
cal requeriente y luego el abogado defensor y el juez decidirá finalmente.
El juez da la palabra al fiscal quien señala que: "La Prisión preventiva es pro
cedente siempre que concurran los tres presupuestos señalados por la norma,
esto es: la existencia de fundados y graves elementos de convicción para es
timar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto
806
al primer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaración del testigo

directo, Isaac Vega Cuadra, quien vio como se cometían los hechos delictivos;
la declaración del barman de la discoteca, Javier Pérez Saavedra, que confir
ma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaración de la propia
víctima que se ha ratificado durante toda la investigación. Sobre el segundo
requisito se ha establecido a través de la declaración del propio imputado, que
él es asistente de cátedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal
Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condición o vin
culación académica que le confería autoridad sobre la víctima, configurándose
la agravante del Art. 176° inciso 3 del Código Penal, que establece una pena
no menor de cinco años. Finalmente, con respecto al peligro de fuga y peligro
de obstaculización de la verdad, se tiene que el imputado no ha asistido a
ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que
recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acabó y vive en un
departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del país.
En su turno el abogado defensor señala que durante toda la etapa de inves
tigación preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado,
desde que no se le notificó correctamente la diligencia de su declaración hasta
la obligación de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no está
cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Título Preli
minar del Código Procesal Penal.
El Juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal estableciendo que se
ha acreditado la concurrencia de los tres presupuestos materiales exigidos por
la norma para la imposición de la medida de prisión preventiva.
FISCAL:

vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por
último el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las
técnicas de litigación oral en audiencias previas en la medida que si bien
existe inmediación, oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de
retención del juez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto
de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vincula
ción del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro
procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta
cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del
imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de
este modo se agiliza el proceso y es más eficaz.
El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimó su pedido, seña
la que "La Prisión preventiva es procedente siempre que concurran los tres
presupuestos señalados por la norma, esto es: la existencia de fundados y
807
graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de

un delito que vincule al imputado como autor o partícipe, la prognosis de la
pena y el peligro procesal. Que respecto al primer requisito ha sido suficiente
acreditado con la declaración del testigo directo, Isaac Vega Cuadra, quien
vio como se cometían los hechos delictivos; la declaración del barman de
la discoteca, Javier Pérez Saavedra, que confirma el estado en el que se
encontraba el imputado y la declaración de la propia víctima que se ha ratifi
cado durante toda la investigación; sin embargo, estos elementos son pocos
y no forman convicción suficiente como para imponer la medida de prisión
preventiva que es la más grave de las medidas coercitivas. Sobre el segundo
requisito se ha establecido a través de la declaración del propio imputado, que
él es asistente de cátedra del Profesor a cargo del curso de Derecho Procesal
Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condición o vin
culación académica que le confería autoridad sobre la víctima, configurándose
la agravante del Art. 176° inciso 3 del Código Penal, que establece una pena
no menor de cinco años, lo cual es correcto. Por último señala que respecto al
peligro de fuga y peligro de obstaculización de la verdad, se tiene que el impu
tado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino
que se ha tenido que recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya
acabó y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del
país; lo cual no es del todo correcto, pues el imputado ha señalado que no ha
sido debidamente notificado, y no puede señalarse que existe peligro procesal
porque se viva en casa alquilada más aun cuando el imputado cuenta con
trabajo conocido.
- ABOGADO DEFENSOR
El abogado defensor ante la solicitud del Fiscal de discutir los presupues

tos materiales de la prisión preventiva de manera separada, uno por uno, se
opone señalando que el proceso está establecido en la norma, lo cual no es
correcto, pues como ya se señaló, el objeto de la audiencia de prisión preven
tiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos
delictivos, la gravedad de la pena y ei peligro procesal), entonces se deben
de analizar uno por uno, porque da cabida a que se discuta cada uno a fondo
y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del imputado a los
hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se
agiliza el proceso y se vuelve más eficaz.
Luego, en su tumo señala el abogado que durante toda la etapa de investi
gación preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado,
desde que no se le notificó correctamente la diligencia de su declaración has
ta la obligación de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no
está cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. IV del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, lo cual no es correcto, porque no tiene
nada que ver con los presupuestos de materiales de la prisión preventiva, lo
que debió hacer es rebatir los argumentos expuestos por el fiscal por ejemplo
808
que no ha demostrado el peligro procesal y al no concurrir un presupuesto la

medida se torna en inaplicable.
- JUEZ
El juez ante el pedido de tocar los temas de la prisión preventiva de manera

separada resuelve señalando que el proceso está establecido en la ley y que
primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado de
fensor y él decidirá al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las
técnicas de litigación oral en audiencias previas, pues como se señaló líneas
arriba por una razón de orden técnico se debe de analizar cada presupuesto
de la prisión preventiva de forma separada, logrando así una información de
calidad para que el juez resuelva de mejor forma.
Luego, se señala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido
del Fiscal, estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres pre
supuestos materiales exigidos por la norma para la imposición de la medida
de prisión preventiva, lo cual es incorrecto pues como hemos visto del reque
rimiento fiscal, no existe vinculación suficiente de los hechos con el imputado,
pues los elementos de convicción no son los suficientes, además, no existe
.tampoco peligro de fuga y los requisitos deben ser concurrentes para la apli
cación de la medida coercitiva.
809
r
CAPÍTULO III
ALEGATO DE APERTURA
1. INTRODUCCIÓN
El alegato de apertura es el momento de presentación de la teoría
del caso de los litigantes. Por tanto, en esta instancia, ellos presentan su
plan estratégico, su versión de los hechos al juzgador imparcial y hacen
un ofrecimiento respecto de lo que se va a demostrar en el juicio con los
medios probatorios idóneos para solventar las afirmaciones de hecho que
se presentan.
El alegato de apertura contiene todos los elementos de la teoría del
caso: el relato persuasivo de los hechos, los elementos jurídicos que permi
ten sostener legalmente el caso, y el material probatorio idóneo(37).
En el alegato de apertura, se proporciona al juzgador el esquema
general de nuestro caso, los aspectos más importantes que le dan forma
de manera ordenada. Así pues, presentamos el caso que se va a conocer,
señalando lo que la prueba va a demostrar y desde qué punto de vista de
bería ser apreciada por el juzgador. En resumidas cuentas, en el alegato de
apertura se hace una "promesa" de lo que se presentará en el juicio(38).
León. Ob. Cit. p. 99.
(38) En ese sentido se pronuncia BAYTELMAN: "El alegato de apertura es por excelencia el mo
mento para ofrecer ese "punto de vista" para la apreciación de la prueba. No la valoración
o el peso de la misma (todavía no se ha presentado), sino el ángulo desde el cual leerla.
Con el alegato de apertura se inicia la actividad de los litigantes en el

juicio oral, y es desde ese momento que se va construyendo la credibilidad
de la teoría del caso que hayamos estructurado, tendente a la persuasión
del juzgador.
2. MOMENTO DE PRESENTACIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA

A nivel normativo(39), el NCPP señala que concluidos los actos de ini
cio del juicio oral, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de
acusación (Estructura fáctica), la calificación jurídica (Estructura jurídica) y
las pruebas que ofreció y fueron admitidas (Estructura probatoria), posterior
mente lo harán los abogados de la parte civil y del tercero civil responsable si
existiere, expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y
admitidas. En último término lo podrá hacer el abogado de la defensa.
Podemos apreciar de ello, que el NCPP otorga la posibilidad al abo
gado defensor de exponer su alegato de apertura. Ello encuentra sustento
en la primacía del principio acusatorio, en el sistema acusatorio acogido
por nuestro NCPP, por este principio se distribuye los roles entre las par
tes, siendo pues la Fiscalía el órgano persecutor. De esa manera, surge la
necesidad que el Fiscal acuse formalmente en la audiencia de juicio oral,
señalando cuáles son los cargos y las pruebas que tiene para acusar, ante
lo cual surge la contradicción de la defensa, de otra forma no sería posible
estructurar el orden de exposición de los alegatos de las partes.
No obstante ello, es preciso resaltar nuevamente, que el NCPP esta
blece de manera facultativa la exposición del alegato de apertura por parte
del abogado defensor, ello implica que este puede optar por exponer o no
su alegato de apertura, siendo que esto último podría darse ocasionalmen
te debido a cuestiones de estrategia, dado que ante ciertas circunstancias
puede resultar favorable al defensor obviar la exposición de su alegato de
apertura; sin embargo, es preferible procurar que en lo posible, tanto la
fiscalía como la defensa, expongan su alegato de apertura en el momento
que indica el artículo 371° del NCPP, ello por cuanto, como ya se señaló, el
alegato de apertura resulta ser el momento en el que presentamos al Juez
Este es el momento para comenzar a configurar la disposición mental del Juzgador hacia
el caso y la prueba, (en) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 71.
(39) Artículo 371°.2. NCPP.
812
nuestra teoría del caso, momento pues de suma importancia para los efec
tos que deseamos obtener del juicio.
En tal sentido, siempre resulta conveniente que lo haga para evitar
que exista en la mente del juzgador una sola versión de los hechos con la
cual observará o filtrará el desarrollo de todo el juicio(40).
3. ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA

No existe una única manera de presentar el alegato de apertura*40,
ello depende de las particularidades del caso y la estrategia a asumir por
cada parte, es así que existen los siguientes métodos para hacerlo, tal como
el que a continuación planteo:
3.1. Introducción
Desde el inicio se deberá enviar un mensaje que logre captar la aten
ción del juzgador. La introducción deberá contener la información esencial
empleando enunciados o frases semejantes a titulares de revista o diarios
que resuman medularmente el caso, identificando directamente a los inter-
vinientes en el mismo: imputados o víctimas vinculándolos directamente,
de esta manera personalizan o humanizan el conflicto.
; Es preciso aquí destacar que, para comunicar efectivamente la teoría
del caso, es muy importante fijar desde el primer momento el tema de la
misma y repetirlo varias veces (máximo tres) durante la exposición del
alegato de apertura(42).
Dicho mensaje debe ser repetido durante todo el juicio, e incluso en
el alegato de cierre, de manera que el juzgador se familiarice con éste y lo
reconozca como un resumen válido de nuestro caso.
(40) Comisión Intérinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operado
res jurídicos. (s.e.) Bogotá. 2005. p. 125.
(41) Por ejemplo: BLANCO SUÁREZ, Rafael señala que lo común es que se utilice una estructura
de la forma siguiente: introducción, descripción de personas, hechos, contextos y cierre o
conclusión. BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob Cit. p. 157.
(42) Comisión Intérinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del
res jurídicos. Ob. Cit. p. 138.
813
Antes que hacer uso de presentaciones distractoras y llenas de con

tenido abstracto o doctrinal, es conveniente desde el comienzo enviar el
mensaje claro del tema sobre el que versa la teoría del caso(43)
Ejemplo: La defensa plantea la siguiente introducción en un caso de

violación sexual: "Señores Magistrados este es un caso en el que
tenemos a dos victimas y un delincuente suelto por las calles. No ne
gamos que la víctima haya sido efectivamente abusada sexualmente,
pero descartamos rotundamente que el acusado Gerardo Alvarado
Ovelar, hombre de intachable conducta durante los 30 años de su
vida, haya realizado tan despreciable acto. Este es un caso de "con
fusión de identidades".
3.2. Presentación de los hechos sustentados en medios probatorios

Sólo debemos presentar nuestras afirmaciones de hecho y los medios
probatorios que las acreditan, sin emitir conclusiones respecto de ellas. Se
debe tener en cuenta que todavía no se ha producido prueba.
Por ello, al no existir aún el caudal probatorio practicado y contro
vertido, no hay lugar para realizar la crítica de las pruebas, ni inferir o
argumentar conclusivamente sobre el caso. Esto es propio de un alegato
fináis.
3.3. Presentación de los fundamentos jurídicos.

Se deben enunciar las disposiciones sustantivas y procesales que
fundamentan su teoría, se procura con ello remarcar la concurrencia de los
elementos necesarios para declarar la absolución o condena del acusado.
No es imprescindible que en el alegato de apertura se profundice
en aspectos jurídicos, ya que en una buena mayoría de casos penales el
derecho está bastante claro y lo que realmente determinará el caso es el
establecimiento de los hechos.
León. Ob Cit. p. 101.
(44) Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal. Técnicas
del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas Complementarias, (s.e.). Bogo
tá. 2003. p. 110.
814
3.4. Conclusión
Para el final de la presentación del alegato de apertura, además de
las conclusiones y peticiones, se debe terminar refiriéndose nuevamente al
lema del caso, además se puede colocar una idea nueva vinculada a una
máxima de la experiencia a la que se puede asociar el caso o mencionar
algún aspecto particular sobre la víctima o el acusado, según el caso, que
predisponga favorablemente al juzgador(45), no debe olvidarse la condición
de seres humanos que ellos poseen.
4. RECOMENDACIONES EN LA PRODUCCIÓN DEL ALEGATO DE

APERTURA
A continuación presentamos algunas recomendaciones que han de
tenerse en cuenta para la producción del alegato de apertura.
a. La extensión del alegato: Los Jueces, al igual que el ser humano pro
medio, tienen una capacidad de atención y concentración limitada.
No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e
impacto en un tiempo breve. Por ello, no debe derrocharse el tiempo
emitiendo opiniones personales completamente irrelevantes para el
caso, que podrían ser objetables por la parte contraria, ya que ello
generaría que se pierda la atención del juzgador. En tal sentido, si
fuere posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo me
nor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente
realizarlo tan breve como sea posible(46). Para ello, el abogado debe
conocer de antemano cuánto demorará su presentación, concentrán
dose en la atención del juez(47).
b. Solo se debe prometer, lo que se cumplirá: No debemos sobredimen-
sionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos
de credibilidad. Todo lo que se enuncia en la declaración inicial debe
probarse(48), de ahí que lo que anunciaremos en el alegato y que no
(45) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 162

(46) BAYTELMAN Andrés y DUCE Mauricio. Ob. Cit. p. 301
(47) Comisión Interinstitucional para la Implementación Del Sistema Acusatorio. Técnicas del
res Jurídicos. Ob. Cit. p. 140.
(48) Ibídem. p. 139.
815
podamos acreditar con la evidencia, deteriorará la credibilidad del

abogado y principalmente la credibilidad de la teoría del caso que se
está sustentando. Incluso el juzgador podría tomar este hecho como
una falta de preparación por parte del abogado o Fiscal que esté ex
poniendo su alegato.
c. Ayuda audiovisual: Se dice que "una imagen vale más que mil pa
labras", por ello, de ser posible, se debe procurar la utilización de la
tecnología al servicio de la exposición del alegato. Así, entre más
complejo sea el caso que estemos abordando, habrá más necesidad
de ayuda audiovisual: fotos, gráficos, croquis de lugares, diapositi
vas, etc. Ello en la medida que el apoyo audiovisual permite crear
imágenes que determinan síntesis, recrean los hechos y permiten un
mejor nivel de persuasión'49'. Por otro lado, nos otorga una ventaja
adicional tratándose de casos complejos, puesto que evita que la de
claración inicial se prolongue demasiado, esto por cuanto en la ayuda
audiovisual, que pueden ser, por ejemplo, diapositivas, o videos se
resumen y condensan los hechos y pruebas. Cabe precisar que estas
ayudas audiovisuales no debe utilizarse a manera de apoyo o guía
para el abogado, sino que su finalidad es la de transmitir un mensaje
claro a Juez.
d. Anticipar las propias debilidades explicándolas de manera cohe
rente: Al hacerlo, ganamos credibilidad. Debemos plantear nuestra
teoría del caso de la forma más transparente posible desde un inicio
en el juicio evitando que la información represente una debilidad
insalvable para nosotros, si la debilidad es presentada por la contra
parte, ésta logrará debilitar nuestra teoría del caso. De esa forma, se
hace necesario ser lo más coherente posible con la explicación de las
debilidades que tengamos en la teoría del caso que hayamos estruc
turado.
e. Claridad: El alegato debe ser ordenado de manera lógica, razonable,
y efectiva, además debe usarse un lenguaje comprensible para todo
espectador, no solo para el Juez sino para cualquier ciudadano co
mún y corriente, la sencillez le dará claridad.,
(49) Ibídem.
816
Iniciar el alegato refiriéndose al "lema" del caso: El lema del caso,

es aquella frase a manera de titular de diario, muy corta en la que
se traduce o se refleja, en pocas palabras, la idea principal de la teo
ría del caso. Es en el lema, donde resumimos lo que tenemos de la
forma más corta, más sencilla y. ejecutiva, de manera que podamos
orientarnos y guiarnos al punto que queremos llegar. Su uso resulta
propicio y necesario en el alegato de apertura, en la medida que da
mos a conocer desde un inicio el asunto de fondo del lema, pero por
otro lado, su uso también resulta propicio para dirigirnos al juez, y
emplearlo en nuestro alegato de apertura como en el de clausura, así
es posible tener un telegrama por testigo o por tema.
Conectar las primeras ideas con el nombre de la víctima o del
acusado: Ello se hace a fin de generar un relato en torno a la po
sición del litigante en la teoría del caso. Si se tratare del alegato
de apertura del Fiscal, este deberá señalar al acusado como tal, no
identificándolo como un sujeto o humanizándolo, sino señalándolo
como acusado. El papel de humanizarlo le corresponde al abogado
de la defensa, así pues resultaría contraproducente que el abogado
llame a su patrocinado "acusado" si lo que busca es obtener una
sentencia absolutoria.
Mostrar una persona u objeto que genere impresión en el Tribunal:
Por ejemplo, el arma de fuego utilizada en la comisión del hecho de
lictivo, o una foto de la víctima luego de haber sufrido los daños del
hecho cometido en su contra, la que deberá mostrarse al Tribunal,
presentándola al mismo.
Utilizar alguna referencia a un tema metajurídico: Buscar en otras
disciplinas apoyos para justificar o explicar alguna acción, reacción
de secuencia de hechos. Así pues, se puede señalar estadísticas so
bre el delito que se presentará o incorporar datos de perfiles psico
lógicos.
Cuidado con los detalles: Encargar la explicación de los detalles a
los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura, ya que eso
puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces,
generando así pérdida de atención por parte de estos. Por otro lado,
brindar demasiados detalles acerca de las pruebas que se actuarán
817
puede resultar perjudicial en la medida que consigue distraer al juez

del tema central del mensaje que queremos hacerle llegar. Por otro
lado, es preciso tener en cuenta que cuanto más elevado sea el nú
mero de detalles que uno incluye en una declaración, más probable
es que el juzgador nos limite el uso de la palabra(50). Recordemos que
el juez posee facultades de dirección y conducción del juicio oral,
las mismas que se encuentran reconocidas expresamente en el Art.
363° del NCPP(51). En virtud de tales facultades, el Juez puede soli
citar a las partes que sean breves en su exposición, y si el lapso de
tiempo que viene demorando alguna de ellas en exponer su alegato,
ha sobrepasado los límites de lo prudencialmente razonable, el juez
podría inquirirlas a que concluyan y sean breves en la exposición de
sus alegatos.
k. Terminar refiriéndose nuevamente al lema del caso: Además de las
peticiones y conclusiones clásicas, debe dejarse para el final, algunas
ideas que refuercen lo central del caso desde la perspectiva del liti
gante.
5. LOS "NO" DEL ALEGATO DE APERTURA

A continuación presentamos algunas cuestiones que deben conside
rarse a fin de no distorsionar la finalidad que cumple el alegato de apertura
dentro del juicio oral.
5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u ora

toria
Existe una cierta tendencia de los litigantes a utilizar palabras de más
y transformar el alegato en una suerte de declamación o retórica.
(50) Bergman, Paúl. La Defensa en elJuicio. La Defensa Penal y la Oralidad. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. Segunda Edición. 1989. p. 238.
(51) "El juez penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenarán los
actos necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusa
ción y de la defensa de las partes. Está facultado para impedir que las alegaciones se desvíen
hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusa
ción y de la defensa. También lo está para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abo
gados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad
del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de de su facultad.'".
818
Si bien, por un lado, tanto el abogado como el fiscal pueden valerse

de técnicas de retórica u oratoria, de manera que el discurso que expongan
sea estético y persuasivo, no obstante ello, hacer uso de estas cuando no
se encuentren al servicio de lo que realmente se tiene que expresar en el
alegato de apertura, no resulta conveniente.
Es necesario desterrar de nuestras mentes y hábitos la creencia que
el alegato de apertura es el momento idóneo para impresionar al juez con
nuestras habilidades de buen orador, ya que lo importante del alegato de
apertura es dar a conocer al juez cuáles son nuestras afirmaciones respecto
de los hechos, cuáles son nuestras versiones acerca de cómo éstos sucedie
ron y, por ende, a qué consecuencia queremos que se llegue en el juicio; de
no ser así, solo se desnaturaliza la función del alegato de apertura.
Las palabras, imágenes retóricas u otras equivalentes pueden ser úti
les, pero si no están al servicio de una teoría del caso sólida y consistente,
por sí mismas no tienen ningún valor en el alegato de apertura y deben ser
evitadas.
5.2. El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional

El alegato debe fijar una cierta versión de los hechos, no debemos
convertirlo en una instancia de opiniones políticas o emotivas (hacer llorar
al Tribunal).
El hacer uso de palabras o frases emotivas o que de alguna manera
hagan alusión a ciertas tendencias políticas, por lo general suele disminuir
el tiempo que el abogado debe emplear en exponer su alegato de apertura,
y resta peso a lo que es realmente relevante en el caso, tampoco debe ser
nuestro objeto fundamental dentro del proceso el hacer uso de ellas.
Puede incluso restar credibilidad al mensaje que tratamos de hacer
llegar al juez, pues al basar nuestro alegato en frases o comentarios mera-
nente emocionales, lo que estamos haciendo, al fin de cuentas, es vaciar
luestro mensaje del contenido esencial del que debería estar dotado.
Es así que en lo posible debemos evitar exponer un alegato en el que
■esalten frases orientadas a generar en el juez emociones o frases de corte
>olítico o social, en la medida que distraigan al Tribunal del mensaje real
' concreto que debemos transmitir.
819
5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo

Lo que corresponde realizar en el desarrollo del alegato de apertura
es la presentación de los elementos fácticos del caso y su vinculación con
las normas aplicables.
Se debe tener siempre en consideración que la prueba aún no ha sido
presentada, de ahí que el alegato no es la oportunidad para emitir conclu
siones acerca de la calidad de las pruebas.
El alegato de apertura, como su nombre lo señala es el discurso de
inicio o de apertura para los litigantes, es el discurso inicial con el que
presentarán su teoría del caso, como tal, no debe contener mayores detalles
en lo que respecta a los medios probatorios, ya que con ello podríamos ge
nerar que el juez crea que los testigos están instruidos, de manera que solo
irán al juicio a decir lo que ya se les ha indicado que digan, o en palabras de
Bergman, pueden llegar a la conclusión de que el testigo se atiene al libreto
bien ensayado que el abogado le suministró(52).
5.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opinio

nes
La información central que el tribunal debe considerar para decidir
un caso, es la prueba presentada en el juicio, en tal sentido, se debe evitar la
tentación de transformar esta etapa de litigación en una oportunidad para
emitir opiniones.
Así pues, el alegato de apertura no debe contaminarse con opinio
nes personales del litigante; la introducción de las opiniones del abogado
le quita credibilidad y fuerza al planteamiento, porque suelen argumentar
precisamente aquello que están llamadas a probar.
5.5. Los jueces no conocen el caso

Para ellos, esta es la primera actividad sistemática en la que se in
formarán del contenido del caso y, particularmente, de nuestra teoría del
caso.
(52) Bergman, Paúl. Ob. Cit. p. 239.
820
Ciertamente es preciso recordar que en base al principio de imparcia

lidad, que orienta la actividad del juez en el proceso y que cobra especial
relevancia en el juicio oral, el juez no puede haber tomado conocimiento
previo del caso que será materia de debate en el juicio oral; en tal sentido,
el alegato de apertura cumple la función esencial de dar a conocer al juez
nuestra teoría del caso, la que debe contener un componente fáctico, por el
que le brindamos al juez conocimiento acerca de los hechos que sustentan
la calificación jurídica y los medios probatorios (componente probatorio)
en que nos basaremos para sustentar nuestro componente jurídico.
En tal sentido cobran importancia las características de brevedad y
sencillez de que debe estar dotado nuestro alegato de apertura.
A continuación establecemos un caso práctico de manera que poda
mos apreciar la estructuración de un alegato de apertura. Para tal efecto,
nos remitimos al caso práctico planteado en el capítulo I "teoría del caso"
("La muerte del trinchera").
ALEGATO DE APERTURA DESDE EL

PUNTO DE VISTA DEL FISCAL
PRESENTACIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA:
a) Introducción
Señores miembros del Tribunal, este es el caso de un persona irresponsable
e indolente, que con total menosprecio por la vida y sin mayor reparo, dispa
ró contra el joven Santiago Huamán, víctima de la adicción y hoy víctima de
la delincuencia y la intolerancia, este joven no está ya con nosotros en este
mundo, pero és el deseo de la fiscalía, que la justicia se haga presente para
sancionar a quien le quitó la vida.
b) El relato de los hechos
El día 21 de noviembre, cerca de las cinco de la madrugada, el Sr. Santiago

Huamán Martínez, apodado "el trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos
más apodados "el Cholo" y "el Cubano", se encontraban bebiendo licor en un
parque, asimismo uno de los jóvenes sacó un "kete" que compartieron entre
los cuatro, sin embargo, decidieron ir a comprar más, pues debido a la adic
ción que tenían, les pareció insuficiente lo que ya habían consumido.
821
Es así que los cuatro jóvenes, se dirigieron a la casa del acusado, apodado "el
chato George", para que éste les venda más droga, como ya antes lo había
hecho, pues este señor era conocido por los jóvenes, por ser comercializante
de drogas.
Al llegar a la casa del acusado, se dan cuenta que las luces estaban apaga
das, por lo que Santiago Huamán Martínez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan
piedritas a la ventana de la casa la finalidad de despertarlo.
El acusado salió de su casa, con una actitud matonezca y portando un arma
de fuego. Al encontrarse fuera, efectúa un disparo al aire, y empieza a gritar
y proferir insultos contra Santiago Huamán Martínez, luego se dirige a este
último y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En ese preciso mo
mento, el acusado efectuó un disparo contra Santiago Huamán Martínez en
la zona abdominal por lo que este cae el suelo, posteriormente es llevado de
emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse para salvar
su vida. Aquel disparo fue fatal y desencadenó la muerte del joven Santiago
Huamán Martínez.
c) Presentación de los medios de prueba
Señores miembros del Tribunal, en este juicio probaremos que fue el acusado
quien efectuó el disparo en contra del joven Santiago Huamán, para ello con
tamos con el testimonio del Sr. Ricardo Cruz, quien acompañó a los jóvenes
a la casa del acusado y pudo observar cómo sucedieron los hechos y quién
ocasionó la muerte del joven Santiago Huamán.
Podremos también analizar señores el resultado de la pericia de absorción
atómica practicada al acusado, lo que nos permitirá apreciar si efectivamente
fue quien realizó el disparo o no.
Asimismo, señores miembros del Tribunal, contamos con una diligencia de
registro personal e incautación practicada al acusado, el resultado de esta
diligencia nos mostrará cuál fue el medio usado por el acusado para quitarle la
vida al joven Santiago Huamán.
d) Presentación de los fundamentos jurídicos.
En este juicio, señores miembros del Tribunal, demostraremos que el acusado

realizó la conducta descrita en el tipo de homicidio simple establecida en el Art.
106° del Código Penal, al concurrir todos los elementos que lo configuran.
• e) Solicitud concreta
En este juicio señores magistrados, quedará probado que el acusado ocasio

nó la muerte del joven Santiago Huamán, y por ello, la Fiscalía solicita que se
sancione a este señor como corresponde conforme a Derecho y se le imponga
la pena de 20 años de pena privativa de libertad.
822
ALEGATO DE APERTURA DESDE EL

PUNTO DE VISTA DE LA DEFENSA
PRESENTACIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA:

a) Introducción
Señores miembros del Tribunal, la violencia y la drogadicción son lacras que
azotan a nuestra sociedad, lamentablemente cuando estas dos se juntan,
conllevan a desenlaces fatales.
A diario vemos cómo muchos jóvenes acaban su vida con el consumo de dro
gas, sin posibilidad de escapar de ese oscuro mundo, sin embargo señores,
en este juicio tendremos la oportunidad de conocer un ejemplo de fortaleza
y de superación por salir de la adicdón, mé estoy refiriendo al Sr. Gerardo
Balbuena, hombre de fortaleza y valentía admirables, quien junto a su esposa
ha podido superar la adicción que tenía, y se ha desvinculado de aquel oscuro
mundo que solo conduce a la perdición.
En este caso señores, si bien reconocemos que se ha producido una muerte,
esta no fue producto de alguna acción cometida por el Sr. Gerardo Balbuena.
El Sr. Gerardo Balbuena, no disparó el arma que dio muerte al joven apodado
"el trinchera", pues tal disparo fue ocasionado a consecuencia del forcejeo
producido entre un grupo de personas, entre las que se encontraba mi pa
trocinado, y el joven apodado "el trinchera", forcejeo que tenía como objetivo
arrebatarse el arma.
b) El relato de los hechos
El día de los hechos, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descan

sando en su domicilio, cuando repentinamente, escuchó unos gritos, y pudo
darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le causó
gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompió.
Por ello, salió de su casa a fin de ver qué ocurría. Al encontrarse fuera, vio a
Santiago Huamán Martínez (alias "el trinchera"), persona muy conflictiva, y a
un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios.
De pronto, uno de los sujetos sacó un arma de fuego y realizó un disparo al
aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro en un acto natural por sal
vaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el señor que disparó, con
la intención de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha riña
participaron además otros 4 sujetos, entre ellos un señor de nombre Santiago
Huamán apodado "el trinchera".
Producto de la pelea, en la que ninguno conseguía quitarle el arma al otro y
debido al forcejeo que se produjo, se efectúa un nuevo disparo, que no fue
producido por el Sr. Gerardo Balbuena Navarro.
Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamán Martínez cae al suelo
y posteriormente fallece.
823
c) Presentación de los medios de prueba
Señores miembros del Tribunal, anuncia la fiscalía que escucharemos al Sr

Ricardo Cruz, quien es el único testigo con que cuenta la fiscalía, que afirma
haber visto que mi patrocinado disparó contra el joven apodado "el trinchera".
Pues bien señores jueces, nosotros analizaremos el resultado de la pericia
de dosaje etílico que se practicó al Sr. Ricardo Cruz Ovelar, ello nos permitirá
determinar cuan confiable puede resultar el testimonio de este señor.
En este juicio, además escucharemos a la Sra. Ana Cáceres Palma quien
se desempeña como asistente social y nos contará cuál ha sido el resultado
del tratamiento para superar la adicción a las drogas, al que se sometieron
voluntariamente el Sr. Gerardo Balbuena y su esposa, a fin de superar dicha
adicción ppr la que venían padeciendo. En tal sentido, el testimonio de la asis
tente, nos dará luces del estado actual en que se encuentra el Sr. Balbuena.
Por otro lado, escucharemos a la Srta. María Minaya Castro, quien es vecina
del Sr. Gerardo Balbuena, y presenció a la distancia los hechos ocurridos el 21
de Noviembre, su testimonio además, nos dará cuenta respecto de la calidad
moral de mi patrocinado.
d) Presentación de los fundamentos jurídicos
En tal sentido señores miembros del Tribunal, demostraremos que no con

curren los elementos típicos del delito de homicidio simple en la conducta
desplegada por mi patrocinado, y que el disparo que ocasionó la muerte del
joven "el trinchera", fue producto de una mera causalidad entre el forcejeo y el
disparo, en tal sentido, la conducta de mi patrocinado, no puede ser valorada
por el derecho penal de forma negativa.
e) Solicitud concreta
Al final de este juicio, los señores magistrados habrán podido apreciar que no
han concurrido los elementos del tipo de homicidio simple que se le imputa a
mi patrocinado, por lo que les solicito que se le declare inocente y se le absuel
va de toda responsabilidad por ia muerte del Sr. Santiago Huamán.
824
CAPÍTULO IV
EXAMEN
1. INTRODUCCIÓN
La prueba se forma en el juicio oral a través de los principios de
contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, el momento cumbre de
esta afirmación la vemos en los exámenes y contra exámenes donde el juez
percibe directamente como se produce información de alta calidad a través
de la actuación del abogado litigante con respecto a la declaración de un
órgano de prueba.
En ese sentido debemos diferenciar los distintos exámenes que se
pueden dar, pues hay exámenes a testigos, al acusado, a la víctima y a los
peritos. Así, el testigo es la persona que por medio de los sentidos ha perci
bido una cosa o suceso determinado, en ese sentido, el testigo transmitirá
al Juez el conocimiento que tenga sobre una determinada circunstancia,
siendo importante que el relato que transmita se circunscriba a los percibi
do sensorialmente, no se le puede exigir que exprese su opinión respecto a
lo vivenciado pues, esto pertenece a la esfera del perito ( si bien los juicios,
valoraciones u opiniones carecen de valor probatorio, esto no se aplica al
testigo técnico), quien por sus conocimientos técnicos, científicos o de arte
ilustra al juez en alguna materia que no sabe.
Se puede incluir dentro del tratamiento procesal de testigos a la vícti
ma, toda vez que rigen las mismas reglas, pero su testimonio está limitado
a los criterios de valoración del acuerdo plenario 2-2005/CJ-116. Por otro
lado, la declaración del acusado solo puede ser tomada como un argumento
de defensa.
Dejando de lado este marco en la práctica forense una de las prue
bas más importantes con la que cuentan los litigantes es la prueba testi-
monial(53). Es, principalmente, sobre la base del relato de los testigos que
se establecerán las afirmaciones de hechos del caso y se estructurará la
teoría del caso, esta ha sido la prueba más recurrente e importante en los
procesos penales, su trascendencia en el aspecto jurídico, sin embargo, se
ha centrado en definir sus elementos y en elaborar teorías sobre su aprecia
ción racional. El proceso escrito ha llevado a que toda la discusión sobre
el análisis del testimonio se haga contra el papel en el que reposa la de
claración y no contra la percepción directa que el juzgador, en virtud del
principio de inmediación, logra captar del testigo(54).
Por ello, en un sistema acusatorio, se debe dar un impulso mayor a las
técnicas de litigación oral que permitan que el juzgador perciba la informa
ción de mayor calidad que ofrece el órgano de prueba a través de la audiencia
de juicio oral, esta técnica es la del examen directo y contraexamen.
El examen directo(55) se define como el primer interrogatorio que se
efectúa por la parte que ofreció al testigo propio(56), siendo la mejor opor
tunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo brin
dándole, al tribunal, la versión del testigo. Se debe buscar que el juzgador
"escuche al testigo".
(53) "... desde que la sociedad tiene la pretensión de hacer justicia se ha válido del testimonio
como del más fácil y común de los medios probatorios. Su importancia en materia penal
es considerable, siendo, con frecuencia, la única base de las acusaciones". ROMERO CO
LOMA, Aurelia María. Problemática de la Prueba Testifical en el Proceso Penal. Civitas
Ediciones. Madrid. 2000. p. 14.
(54) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2 o ed.). Ob. Cit. p. 141.
(55) Asumimos la posición de BAYTELMAN Y DUCE, al sustituir la palabra interrogatorio (que es
la más común) por examen, ya que describe mejor el papel que desempeña el litigante con
los testigos, en razón que no solo obtiene del testigo información por medio de preguntas,
sino también introduciendo prueba material (objetos, documentos y otros análogos) (en).
BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p.109.
(56) BLANCO, Rafael y otros. Ob. Cit. p.168. Nos dice que la denominación de testigo propio
alude al hecho que tales testigos han sido seleccionados para aportar información a la
parte que los presenta por resultar útil y coherente con la versión que de ese caso posee
esa parte en particular.
826
Cuando el litigante examina al testigo, en la audiencia de Juicio Oral,

debe actuar como el director de una película(57), debe dirigir la película en
base a un guión -la teoría del caso-, no puede sustituir al protagonista que
es el testigo, este debe producir el relato, él es la estrella de la película.
Según la regulación de nuestro NCPP 2004, toda persona es, en prin
cipio, hábil para prestar testimonio a excepción del inhábil por razones
naturales o el impedido por ley (Art. 162. 1), además, el testigo puede de
clarar sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba (Art.
162.1). Asimismo, nuestro NCPP 2004 admite que se reciba declaraciones
de los llamados testigos de referencia, es decir, aquellos que conocen los
hechos de manera indirecta y para ello es necesario señalar el momento,
lugar, las personas y medios por los cuales el testigo obtuvo el conocimien
to de la información, caso contrario, su testimonio no podrá ser utilizado
(Art. 166.2)
Coherentes con la lógica del nuevo sistema procesal penal, en el có
digo no existe ninguna referencia a causales de tachas de los testigos, debi
do a que los testigos no son considerados como terceros imparciales ni son
personajes neutrales, por el contrario, son ofrecidos por unas de las partes
en competencia y por lo tanto su declaración está al servicio de la teoría
del caso de ella, acreditando las afirmaciones de hecho de la parte que lo
presenta, lo cual no significa que los testigos falseen su declaración para
favorecerlas, pues su única misión es brindar apoyo al juzgador en su tarea
de decisión del caso penal, en el nuevo sistema no existen testigos inhábiles
"ex ante", lo que cuenta es su credibilidad que será evaluada caso a caso
por el juzgador.
2. OBJETIVOS
Se establece por los tratadistas una diversidad de objetivos en el
examen, señalando por ejemplo, el solventar la credibilidad del testigo,
acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso, acreditar e
introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) y obtener infor-
(57) MAUET, Thomas. Tria! Techniques. Aspen Publishers. 1996. p. 74. (Cit.) FONTANET MAL-
DONADO, Julio. Principios y Técnicas de la Práctica Forense. Jurídica editores. San Juan
de Puerto Rico. 2002. p. 2.
827
mación relevante para el análisis de otra prueba(58), esto se hace en función

de lo que aportará cada testigo para la teoría del caso.
Sin embargo, el principal objetivo es obtener del testigo la informa
ción necesaria, para nuestra teoría del caso, para acreditar nuestras afir
maciones de hecho y así construir de a pocos o totalmente la historia que
hemos presentado en el alegato de apertura, es decir, buscar que se acredite
nuestra teoría del caso, pues un testigo es esencialmente un instrumento de
información que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce; como con
secuencia lógica de ello, sin una historia que contar enjuicio resulta difícil
imaginar para qué esa persona es llevada ajuicio en calidad de tal(59).
Si bien lo central en el examen directo es que con el testimonio po
demos establecer los hechos relevantes para acreditar los elementos de la
estructura jurídica, esto no quita que además se pueda con la declaración
del testigo propio desacreditar la teoría de la parte contraria, pues la va
lidez de la hipótesis que presentamos reclama que no exista otra teoría
con parecido, igual o superior poder explicativo, de los hechos de que se
trate(60) g n e s e s e n tid 0 e i examen directo trata de extraer del testigo, de su
experiencia sensorial, toda la información necesaria para establecer nues
tra teoría del caso(61).
Solventar la credibilidad del testigo es necesario en la medida que la
información que se le brinde al Juez debe de provenir de una persona idó
nea que genere confianza en el juzgador, que su dicho es cierto, solo de esa
manera podremos acreditar con los testigos nuestra teoría del caso.
Tenemos que acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos
y documentos), pues por medio de las declaraciones introducimos prueba
material (objetos y documentos), los documentos y/o objetos en sí mismos
(58) BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116.

(59) Ibídem. p. 114.
(60) ÁNGULO ARANA, Pedro Miguel. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Proceso Penal.
Gaceta Jurídica. Lima. 2008. p. 166.
(61) En ese sentido señala ÁNGULO ARANA que lo relevante de un testigo que presentamos es
que a través de él hemos de probar una, varias o todas nuestras hipótesis y, por ende, en
el desarrollo de nuestra labor debemos partir teniendo presente los motivos por los cuales
hemos levado al testigo a interrogar, de tal modo que aun si desviamos la atención de tales
puntos fundamentales, en algún momento, recuperemos esta después y no dejemos de
preguntar sobre aquellos. Ibídem. p. 164.
828
no son idóneos para formar la convicción del juzgador, sino que ellos están
en función del dicho de un testigo.
Obtener información relevante para el análisis de otra prueba, es otro
en la medida que a través de la información obtenida por el testimonio del
testigo, se puede desacreditar a otros testigos hostiles a nuestra teoría del
caso, como en todos los casos de credibilidad se puede atacar la credibili
dad personal del órgano de prueba a desacreditar o también desacreditar
su testimonio, como señalan BAYTELMAN Y DUCE(62) un último objetivo que
debe tenerse presente en la estructuración de un examen directo se refiere
a la obtención de información relevante que no necesariamente se vincu
la al relato de los hechos que constituyen el caso de fondo. En efecto, es
común que los testigos puedan aportar información que permita pesar la
credibilidad de otras pruebas que se presentaran enjuicio o contextualizar
las historias o relatos que provendrán de otros testigos o de otros medios
de prueba. No se trata de relatos estrictamente vinculados con los hechos
específicos del caso, pero sí información contextual que pueda servir para
fortalecer mi propia teoría del caso o desacreditar la de mi contraparte(63).
FONTANET^ señala que también es un objetivo del examen directo el ser.
escuchado, es decir, el abogado tiene que procurar que el testimonio sea
(62) BAYTELMAN, Andrés y Mauricio DUCE. Ob. Cit. p. 116.

(63) ROMERO SOTO y ROMERO ÁLVAREZ dividen los objetivos del examen o interrogatorio en pro-
cedimentales y sustantivos, entre los primeros se encuentran: plantear cuestiones o hacer
preguntas que puedan ser claramente entendidas por el testigo, arreglar las preguntas en
un modo tal que puedan ser evitadas las objeciones, hacer que el testigo se dé un testi
monio narrativo, marcar e identificar todos los documentos presentados como pruebas
fehacientes, plantear una apropiada base para la introducción de evidencia, controlar el
curso de un testimonio directo y presentar un testimonio con el fin que pueda lograr el
máximo de su impacto; entre los segundos se encuentran: introducir la prueba por testi
monios o por objetos que tiene el carácter de pruebas fehacientes, minimizar debilidades
y aumentar la fuerza del testigo y su declaración, hacer aparecer al testigo ante el jurado
como digno de credibilidad, presentar las declaraciones en forma tal que ellas sean claras
para el jurado, destacar el testimonio en tal forma que pueda ser recordado por el jurado,
persuadir al jurado que el testimonio es exacto, demostrar que la declaración del testigo
es un soporte del concepto que del caso tiene el directo examinador o quien lleva a cabo
el interrogatorio y demostrar que todos los testigos y su conocimiento sirven de apoyo al
concepto que del caso se tiene por quien hace el examen directo. ROMERO SOTO, Julio y
ROMERO ÁLVAREZ, Rocío. Técnica Jurídica de Investigación Penal e Interrogatorio. Bogotá.
Librería ediciones del profesional LTDA. 2003. pp. 42-43
(64) FONTANET MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 3.
829
interesante y sencillo, de manera que el juzgador pueda escucharlo con

facilidad, ello propenderá que su testimonio sea recordado.
3. SELECCIÓN DE TESTIGOS
Es la fase primera que debemos abordar de cara al examen directo y
solo podremos abordar este punto si ya tenemos elaborada con suficiencia
nuestra teoría del caso, pues solo teniendo esta teoría del caso podemos
definir si el testigo que tenemos al frente resulta útil para acreditar nuestra
versión(65).
Es necesario evaluar al testigo y aceptarlo con las fortalezas y debi
lidades que notemos de su declaración previa. Al respecto, señala BLANCO
SUÁREZ, los testigos que aparecen nerviosos, confusos, faltos de claridad,
lentos no mejorarán con el tiempo, siendo lo más probable que el factor
temporal contribuya a deteriorar aun más la memoria, confusión o falta de
claridad(66).
Además, se debe preferir a los testigos que presenten una versión
coherente con las versiones de otros testigos propios y que tengan algún
grado de credibilidad (por ejemplo que no presenten antecedentes de haber
mentido enjuicio anterior o que el testigo no sea un delincuente habitual).
Por ello, Rafael BLANCO(67) señala tres consideraciones a tener en cuenta:
(65) BLANCO SUÁREZ, Rafael. Ob. CU. p. 169.

(66) Ibídem.
(67) Ibídem. pp. 169-171. Señala además una metodología para seleccionar a los testigos: a) La
entrevista a un testigo debe realizarse en un lugar que resulte razonablemente cómodo y
amigable para el testigo, b) La entrevista debe considerar como primer aspecto la presen
tación del entrevistador y la explicación del rol que el entrevistador posee en el caso, c)
El entrevistador debe tomar el tiempo necesario para explicar al testigo la forma en que
funciona el sistema penal y la etapa procesal en la que se encuentran en el caso concreto,
así como sus derechos y obligaciones, d) El entrevistador debe realizar preguntas directas
y sencillas para escuchar del testigo la información que posee, sin forzar conclusiones o
terminar frases, de modo de determinar de manerafidedignalo que el testigo verdadera
mente sabe y la forma en la que lo expresa, e) El entrevistador debe evitar colocar ideas o
frases armadas en boca del testigo, pues dicha forma de entrevista no sólo resulta repro
chable éticamente, sino que tiende a deslegitimar en la mente del entrevistado la función
e intereses del litigante, f) El interrogador puede comenzar la entrevista preguntando al
testigo aspectos que se refieran a su vida personal y profesional, de modo de obtener in
formación que luego contribuya a legitimar al testigo frente al tribunal. Esto permite, asi
mismo, establecer conexiones lógicas entre los hechos y la particular posición del testigo
en el caso., g) Luego de la fase de conocimiento personal del testigo, debe comenzar la en-
830
a. El testigo debe ser evaluado en términos generales, y aceptado con

forme a la declaración realizada en la fase de investigación, esto es,
con sus fortalezas y debilidades.
b. El testigo debe ser analizado, asimismo, en términos de la coheren
cia que posee su versión con las versiones de otros testigos que con
sideramos útiles para el juicio.
c. El testigo debe resultar creíble. En efecto, una vez evaluado el cono
cimiento y coherencia de la declaración del testigo con otros testigos,
debe analizarse si el testigo resulta creíble ante terceros imparciales.
4. PREPARACIÓN DE TESTIGOS
La preparación del testigo para que declare en juicio es una conse
cuencia obvia de adoptar un sistema acusatorio oral. La idea de prepara
ción a los testigos suele ser incómoda en nuestro medio, ya que se asocia
al engaño, es decir, se piensa que se prepara a un testigo para que mienta
en el Juicio (el testigo cometa perjurio, como se regula en otra legislación),
para que actúe conforme ha sido instruido por el abogado, pero ese no es
el objetivo de la preparación.
Esto no es así, la preparación del juicio es una práctica totalmente
lícita y necesaria en un sistema acusatorio, en la medida que no existen tes
tigos perfectos. El tener la calidad de testigo, en un juicio oral, es un asunto
meramente accidental (a excepción de los peritos que son una especie de
testigos), la gran mayoría de ciudadanos, siente temor ante la idea de com
parecer en una audiencia de juzgamiento, a brindar su declaración porque
el ambiente del Juicio Oral tiende a ser concebido por los ciudadanos como
un escenario simbólico lleno de formalismos, ritualismos, frases técnicas
que no comprenden(68\
trevista sobre los hechos propiamente tales, con énfasis en el conocimiento y relación que
posee de los mismos, en esta fase de la entrevista es donde corresponde hacer todas las
preguntas destinadas a recabar la mayor cantidad de información sobre lo que el testigo
sabe del caso y el nivel de certeza sobre tal información (sea porque lo vio directamente,
lo sintió, se lo contaron, etc.). Ibídem. pp. 171-173.
(68) En ese sentido, PERICOT CANALETA señala: "La sala de juicios es un espacio simbólico en
donde se supervalora al Poder Judicial en contraposición a todos los sujetos procesales,
pues todos quedan sometidos al aura e imagen de la Sala. La Sala esta cargada de símbolos
en el vestuario, en la forma como se ubican los personajes, en la formalidad de sus ritos,
en la solemnidad de los términos y expresiones, en los símbolos físicos que se utilizan,
831
Aunado a ello debemos tener en cuenta lo complicado que es afron

tar un juicio oral, tal como nos lo explica GOLDBERG(69): "Por desgracia los
juicios no son tan sencillos. Algunos testigos mienten, algunos testigos
. veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar
diciendo la verdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escu
chados, hay jurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores,
testigos que también incurren en error, hay Jueces que se equivocan".
Por esas consideraciones el litigante deberá hacerle entender al testi
go -en la preparación- del rol que desempeña en el proceso, que su decla
ración debe ser recibida por el juzgador de manera clara, debe hacer que el
mensaje llegue y llegue bien.
Al respecto,. QUIÑONES VARGAS(70), desarrolla los siguientes principios
para tomar en cuenta al momento de la preparación de testigos:
Cuestionar la versión del testigo.
Asegurarse que el testigo dice la verdad.
Familiarizar al testigo con el sistema procesal penal.
Hacer consciente al testigo de su rol en el proceso.
Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes.
Explicar al testigo las reglas y propósitos del interrogatorio directo.
Definir el vocabulario a utilizar.
Indicarle al testigo la forma de testificar en la audiencia pública.
Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio
directo.
Algo más que se debe tomar en cuenta al momento de preparar al
testigo es no solo enfocarnos en la preparación respecto al examen directo,
sino también, al posible contraexamen al que será sometido porque es en
en la gravedad de los rostros de los Jueces y Jurado, en el inobjetable conocimiento de los

que de hay se resuelva será de obligado acatamiento en presencia de un órgano coercitivo,
en el misterio que envuelve el conocimiento que solo tienen ahí unos pocos. PERICOLT CA
NALETA (En) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio.
Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/
Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia. Bogotá. 2003. p. 106.
(69) GOLDBERG H., Steven. Ob. Cit. p. 14.
(70) QUIÑONES VARGAS, Héctor. Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvado
reño. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 164 -172.
832
dicha sede que muchos buenos testimonios se echan a perder por falta de
preparación.
En ese sentido, señalan BAYTELMAN Y DUCE(71), el abogado debe ilus
trar al testigo acerca de su rol en el juicio y del marco general en que este
se desarrollará, pues es necesario que el testigo antes de entrar a la sala del
juzgado esté preparado en el conocimiento de cómo funciona este para que
no quede absorto cuando llegue su turno de testificar.
Es importante que sepa ciertos derechos al momento de declarar, por
ejemplo, a guardar silencio tratándose de respuestas que podrían ser incri-
minatorias, entre otros, esto le dará confianza al momento de afrontar el
interrogatorio, en ese sentido, se debe de escuchársele acerca de su miedos
y temores al enfrentar el examen, una comunicación evitará sorpresas en
el examen ante el juzgador.
Es indispensable que el testigo cuente con información acerca del
caso mismo, que le permita identificar en lo posible qué porciones de su
relato son relevantes para el juicio, en ese sentido, al tener mucha informa
ción sobre el caso el testigo podrá, en el momento del examen, informar
sobre cualquier punto del caso que no necesariamente va a ser relevante
para efectos estratégicos de nuestra teoría del caso, por ello al tener cierta
información del caso mismo podrá entregarnos la información que nece-
sitamos(72).
Es necesario además que el testigo pueda experimentar el escenario
que enfrentará en el juicio oral realizándole preguntas que se realizan en el
juicio o por medio de un simulacro completo de lo que ocurrirá con él en
el juicio, para así terminar de familiarizarlo con el rito procesal y anticipar
las posibles respuestas de este, esto no quiere decir que tengamos que darle
las respuestas, es solo un ensayo de las preguntas mas no de las respuestas
que siempre van a tener que ser espontáneas.
71) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.142.

72) ÁNGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. Cit. p. 146. Señala al respecto que un tema obligado,
conforme a la personalidad del testigo, puede ser la necesidad de controlar su facilidad de
palabra y costumbre de extenderse en detalles o, como se dice en una expresión común,
"irse por las ramas", de tal modo que lo recomendable será orientarle a expresar única
mente lo útil, reduciendo lo mas posible su declaración (una personalidad y la exterioriza-
ción de su forma de ser no puede alterarse de un momento a otro).
833
ÁNGULO ARANA además agrega que se debe visitar el lugar de los

hechos, para ahí estimular su memoria con todas las preguntas que fuera
necesarias(73).
5. EL ORDEN PARA PRESENTAR TESTIGOS Y TESTIMONIOS
5.1. Orden de los testigos

Se trata de determinar en qué orden declararán los testigos, lo cual es una
cuestión de estrategia. Existen diferentes criterios, por lo que dependerá de las
necesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden
cronológico, o el orden temático. En ese sentido la Comisión Interinstitucional para
la Impiementación del Sistema Acusatorio'74' ha elaborado la siguiente clasificación:
Principio de orden cronológico. Los testigos se presentan en el mis
mo orden en que puedan ilustrar cómo sucedieron los hechos.
Principio de primacía y novedad. Este principio es de aplicación rei
terada en la práctica forense anglosajona, dada la inclinación por
el modelo acusatorio que sigue este sistema, en el cual es conocido
como primacy and recency principie. Según éste, las personas re
cuerdan mejor lo primero y lo último que oyen. Es un método de
contenido psicológico, pues lo que busca es impresionar al Juez(75).
Principio del testimonio más creíble. Su estrategia consiste en pre
sentar primero los testimonios más verosímiles, pues causarán un
impacto que quedará retratado en la retina del juzgador en función
de la historia, la cual conocen bien, es coherente y verosímil, no tiene
contradicciones, y se percibe como real.
Principio del testigo más creíble. Según este principio, se presen
ta primero al testigo más creíble u honrado por el grupo social
(un político prominente, un ciudadano de buena reputación, un
(73) Ibídem. p. 149.

(74) Comisión Interinstitucional para la Impiementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 144-145.
(75) En el mismo sentido, apuntaba ya desde el siglo antepasado Enrico Ferri: "Yo he compro
bado, en cambio, que el atenerse a la primera impresión inmediata es siempre más útil, ya
sea para excitar después al cliente, presentándole objeciones y preguntas, a poner en claro
puntos oscuros; ya sea, sobre todo, para no olvidar cuál será la primera impresión, esto es,
el estado de ánimo inicial de los jueces, populares o togados". Ibídem. p. 144.
834
profesional internacionalmente reconocido). Es el principio del

testigo de excepción. Inversamente, al testigo idóneo en su testi
monio pero cuestionable en su persona, se lo dejará de último o
no se lo incluirá.
BAYTELMAN y DUCE(76) señalan otro orden adicional "para otro tipo

de casos, preferiremos agrupar a los testigos de acuerdo a la cantidad de
información que cada uno entrega del caso, ofreciendo primero al testigo
que nos pueden dar cuenta del relato general de los hechos y yendo luego
con los testigos que aportan relatos parciales"
5.2. Orden de los testimonios

La mejor manera de producir el testimonio en el examen directo es
de manera cronológica, ya que se busca construir un relato, que es la forma
común que se organizan nuestros recuerdos, como señala BLANCO(77), este
orden puede resultar más sencillo para estructurar el relato del testigo y
para que el tribunal logre entender detalles que de otro modo resultarían
poco claros o ilógicos.
BERGMAN*78) a propuesto dos esquemas de presentación cronológica
del relato, el primero refiere que se debe de hacer la pregunta del primer
hecho, ato seguido preguntas de los detalles de este hecho, luego seguir
con al pregunta sobre el segundo hecho y acto seguido preguntas sobre los
detalles de este segundo hecho. El segundo esquema señala es permitir al
testigo hacer un relato general y progresivo acerca de los hechos y luego
preguntas sobre.los detalles de los hechos relevantes.
Pero podemos encontrar excepciones a esa regla de orden temático,
que se usa para lograr el impacto en una de las partes del relato, este tipo
de relato descarta una aproximación temporal, para privilegiar los grandes
(76) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 125.

(77) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros Ob. Cit. p. 176. Señala además que existen secuencias de
hechos que resultan más fáciles de transmitir en la medida que son realizados respetando
el orden temporal de los hechos, esto es, reproduciéndolos en una secuencia que se ajuste
a los tiempos en los que los sucesos se desarrollaron, sin alterar el orden temporal de tales
acontecimientos.
(78) BERGMAN, Paúl. La Defensa en Juicio. Abeledo-perrot. Buenos Aires. 1989. p. 71. (Cit.)
BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 126-127.
835
temas o hechos que se desea que el testigo narre, consultándole sobre los
mismos en un orden dado por la relevancia del tema a tratar^.
BAYTELMAN Y DUCE señalan que el orden temático se puede dar en
dos casos: una primera hipótesis se produce en situaciones en las que el ob
jetivo de la declaración de los testigos es reforzar un hecho muy específico
y concreto del relato general o de la teoría del caso, en este tipo de situa
ciones es posible sacrificar el orden cronológico del testimonio, a cambio
de obtener un mayor impacto en el tema específico que se busca enfatizar
en el proceso(80), un segundo caso, en el que es posible sacrificar el orden
cronológico en el relato de un testigo, es con el objeto de fortalecer la credi
bilidad de determinadas afirmaciones que ponen de manifiesto la exactitud
de otra afirmación, esto ocurre cuando una parte del relato refuerza a otra,
estando ambas separadas cronológicamente0").
6. ESTRUCTURA DEL EXAMEN DIRECTO

En litigación oral, no existen reglas generales para afrontar cada si
tuación concreta en razón de la variedad de situaciones que se pueden
suscitar, pero a continuación se propone una estructura básica del examen
directo:
(79) Ibidem.
(80) Se da el siguiente ejemplo: cuando la empleada doméstica va a declarar no sólo cómo
vio al acusado en la casa, momentos antes de la hora establecida del homicidio de su pa-
trona, sino además, cómo escuchó al acusado un mes antes persuadirla de que cambiará
el testamento en su favor: en este caso tal vez el abogado quiera ir sobre la cuestión del
testamento, sólo una vez que el examen directo le ha sugerido a los jueces que el acusado
es el homicida; ello hace que la cuestión del testamento adquiera su real dimensión, como
móvil del homicidio. BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p.128.
(81) Ibídem.Los autores nos dan el siguiente ejemplo:
Pregunta: ¿Dónde estaba el 8 de Diciembre a las 21 horas?
Respuesta: Leyendo, junto a la ventana de mi dormitorio.
Pregunta: ¿Hubo algo que lo haya distraído de su lectura aquella noche?
Respuesta: Sí, vi al acusado, que es mi vecino, golpeando a su mujer en el jardín de su casa.
Pregunta: Sr. Testigo, ¿qué distancia hay entre la ventana de su pieza y el jardín de su vecino?
Respuesta: Debe haber unos cincuenta metros aproximadamente.
Pregunta: Y a esa distancia, ¿cómo pudo distinguir que se trataba del acusado y su señora?
Respuesta: Es que ese mismo día en la mañana había recibido un telescopio que encargué
por correo y que tenía armado junto a la ventana de mi pieza.
Pregunta: ¿Cuándo armó el telescopio?
Respuesta: Esa misma mañana...
836
6.1. Introducción
Debemos estar conscientes de los temores que le pueden invadir al
testigo propio al ingresar al local del juzgado donde va a declarar, por ello
se le debe realizar preguntas destinadas a generar confianza en el testigo
para que luego este declare sobre los asuntos relacionados a nuestra teoría
del caso.
En ese sentido sé pueden realizar preguntas tales como ¿este es su
primer juicio?, ¿cuál, es su nombre?, ¿cuál es profesión? o realizar aclara
ciones como: "Señor, voy a formularle algunas preguntas y usted puede
tomarse el tiempo necesario para contestarlas"(82).
6.2. Acreditar al testigo (Legitimación del testigo)

Debido a que no es posible la tacha de un testigo "ex ante", es ne
cesario que luego de la introducción que deba realizarse al examinar a un
testigo, se deba acreditarlo, lo cual emana de la lógica de los juicios orales
en un sistema acusatorio-contradictorio. La acreditación del testigo es la
respuesta a la pregunta de ¿por qué el juzgador debe creer lo que mi testigo
declara? -tema de la credibilidad. Por ello debemos entregarle al tribunal
elementos de convicción que permitan otorgarle credibilidad al testimo
nio^.
En la acreditación del testigo no solo se trata de preguntarle al testi
go por sus generales de ley: ¿cuál es su nombre?, ¿cuál es su estado civil?,
¿cuál es su dirección?, etc., la acreditación no se trata de un formalismo,
sino de un acto estratégico flexible según las necesidades de acreditación
del caso cóncreto(84).
(82) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 178. Este autor también recomienda llevar al
testigo al local del juzgado en los días previos al juicio para que conozca el lugar donde
realizará su declaración.
(83) Señala MAUET que aunque la experiencia y el conocimiento a fondo de los hechos sean
importantes, la honestidad percibida del emisor ejerce una fuerza resistente, independien
te. Una persona cuya confiabilidad es desafiada en un área sin relación con el testimonio
sustancial se advierte que es mucho menos persuasiva (...) Sin embargo, cuando el emisor
es percibido como deshonesto sobre los hechos en cuestión, el impacto negativo en la
credibilidad de éste es mucho mayor. MAUET, Thomas. "La Psicología de la Persuasión del
Jurado", (en) Estudios de Técnicas de Litigación. Jurista editores. Lima. 2007. p.52.
(84) Señala FONTANET al efectuar el interrogatorio directo no debemos conformarnos con me
ramente establecer aquellos elementos sustantivos que nos permitan establecer el caso.
837
En resumen, se busca tres objetivos con la legitimación'85':

Que el contenido de la versión del testigo resulte aceptable y creíble
para el tribunal.
Luego deben explorarse otras temáticas de legitimación relacionadas
con la mayor o menor cercanía con alguno de los intervinientes en el
juicio, especialmente con la víctima o el acusado(86).
En tercer lugar, debe tenerse presente que la legitimación intenta
aportar datos que permitan al tribunal estimar que un determinado
testigo —y en relación a ese caso concreto- es digno de confianza,
siendo necesario, fuera de las aproximaciones generales descritas
precedentemente, aportar información que demuestre una especial
disposición, conocimiento o aproximación del testigo interrogado
con el caso de que se trata.
El ejercicio de acreditación es variable dependiendo de cada caso,

no podemos utilizar un formato único válido para todos los testigos. La
intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la in
formación que este va brindar. Las preguntas de acreditación se formulan:
¿a qué se.dedica?, ¿qué relación tiene con el agraviado/ imputado?, ¿hace
cuánto conoce al agraviado/ acusado?... etc.
La acreditación del testigo permitirá según, HEGLAND(87), tres cosas:
1) formular al principio preguntas "fáciles",' que permitirá al testigo sen
tirse más cómodo sobre el estrado, 2) que el Juzgador conozca al testigo
(la gente es curiosa y\ quiere saber algo acerca de todos, los jurados no son
excepción -el autor citado se refiere a su sistema por jurados-, 3) que el
Es necesario ir más allá. Debemos convencer al juzgador de que no meramente hemos

establecido nuestro caso, sino que nuestra prueba es creíble. No podemos perder de pers
pectiva que los testigos que presentemos estarán expuestos a un contrainterrogatorio.
Tampoco, que no existen testigos perfectos y que como cuestión de hecho, salvo en el
caso de la prueba pericial, el ser testigo en un caso es algo puramente accidental. FONTANET
MALDONADO, Julio. Ob. Cit. p. 1.
(85) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 178 - 179.
(86) Ibídem. p. 179. Este tipo de relaciones puede acrecentar la confiabilidad del testigo o debi
litarla, según el caso. En este último evento, el hecho de preguntar sobre el punto persigue
anticipar una debilidad, especialmente cuando el dato a revelar posee, por su nivel de
publicidad, altas posibilidades de ser conocido y utilizado por la contraparte.
(87) HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 103.
838
Juzgador recoja cierta impresión del testigo y proveer material útil para
afirmar su credibilidad.
El espacio de acreditación es además un espacio de humanización
del testigo(88), ante los ojos del juzgador debemos tener en cuenta que esta
información le brindará credibilidad al testigo, además, las preguntas de
acreditación así como las de introducción, tienen un efecto de hacer sentir
cómodo al testigo y quitarle esa natural aprehensión que siente al compa
recer a juicio,.brindándole la posibilidad de responder preguntas de las
cuales definitivamente sabe la respuesta.
La acreditación cumple también el objetivo de incorporar una ra
zón más al Juez para privilegiar el testimonio de nuestros testigos por so
bre los de la contraparte (si es que ambos testimonios son equivalentes en
contenido)(89).
6.3. Producción del relato de fondo

Culminada la acreditación del testigo tenemos que demostrar nues
tras afirmaciones de hechos con las que el testigo pueda ofrecernos y todos
los detalles que pudieran ser relevantes reproduciendo, ordenadamente, en
la mente del juzgador, lo que ocurrió.
El testigo solo debe introducir información relevante para el caso y en
ese sentido debemos explotar dicha información. El examen directo se pre
para teniendo en cuenta que luego de culminado, el contraexaminador va ha
hacer todo lo posible por desacreditar a nuestro testigo o su testimonio.
La principal herramienta con la que cuenta un litigante durante el
examen directo a los testigos, tendiente a la producción del relato, son las
preguntas, es mediante ellas que va a obtener la información relevante para
acreditar las afirmaciones de hechos que necesita para solventar su teoría
del caso.
Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen
directo y no el abogado, el testigo debe ser quien relate la historia, ya que
conoce los hechos de manera inmediata. El objetivo específico es que el
(88) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 5.

839
uzgador escuche a nuestro testigo, la información con la cual el Juzgador

lecidirá el caso, es aquella que emana de nuestro órgano de prueba. De
jemos recordar que el testigo no es un mero fedatario de las afirmaciones
leí Fiscal o abogado.
Por ello es aconsejable que los tipos de preguntas que se formularán
il testigo deben depender de los objetivos específicos que pretendamos
:on cada interrogatorio realizado. A continuación revisaremos algunos ti-
)os de preguntas que se pueden realizar en el interrogatorio directo, luego
ibordaremos un tipo de preguntas prohibidas en este interrogatorio.
6.3.1. Preguntas abiertas

Es el instrumento más importante con que se cuenta en el examen
lirecto, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa, gene-
ai. Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos
)or parte del testigo. Cuando a un testigo se le formula una pregunta abier-
a, él es la "estrella".
Estas preguntas poseen la ventaja de elevar la credibilidad del tes-
igo pues él mismo relata la historia, pero al mismo tiempo no son idó-
íeos para testigos que tienen problemas para comunicar la información
íecesaria para el juicio por su alto nivel de abstracción, desapareciendo
os detalles que pueden ser imprescindibles para el caso. Asimismo, estas
peguntas por ser muy abiertas generan la posibilidad que se proporcione
nformación irrelevante para el caso, desfocalizando al Juzgador del tema
)rincipal. Ejemplo: cuando los testigos declaran sobre principios morales
) religiosos de manera desconectada con el relato que se quiere brindar al
uzgador.
Ejemplos de preguntas abiertas: ¿qué hizo el 28 de abril?, ¿qué suce-
lió después que Ud. salió del bar Buenaventura?
En el caso de testigos que por nerviosismo, incapacidad o desor
len mental, no pueden realizar un relato extendido en forma autónoma,
¡e les debe realizar preguntas cerradas(90), pues el litigante debe orientar el
¡entido de las preguntas, y lo mismo debe hacerse cuando el testigo está
•datando.
90) En el mismo sentido: BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 181.
840
El litigante debe estar atento a lo que declara el testigo para así poder
resaltar aquellas partes de su declaración que son provechosas para nuestra
teoría del caso. En ese momento se le puede interrumpir y mediante pre
guntas cerradas pedirle que aclare ese punto, también se puede esperar que
el testigo termine su relato y luego pedirle que aclare esos puntos.
6.3.2. Preguntas de transición u orientación

Este tipo de preguntas permite al testigo ubicarse en un determinado
eje temático, nos permiten "mover" al testigo del tema en que se encuentra
a otro al que se quiere llegar de manera coherente y sencilla, hacer transitar
al testigo de un tema a otro a fin que no se pierda en el ínterin.
Ejemplos:
Srta. Hurtado ahora le preguntaré de su relación con el acusado.
Sr. Espinosa ahora situémonos en el día 25 de setiembre.
6.3.3. Preguntas cerradas

Son preguntas admisibles en el examen directo. Estas preguntas su
ministran una respuesta específica, con este tipo de preguntas ganamos
control sobre el testigo que estamos examinando. Ejemplos: ¿qué marca
es su mototaxi?, ¿cuál es el nombre de su padre?, ¿cuál es el color de su
auto?
No es una pregunta que sugiere una respuesta sino invita a elegir una
opción entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibi
lidad en el examen directo, pero nos favorece en la medida que nos brinda
una respuesta específica y en ese sentido confiere control al examinador
en los casos que el testigo no pueda producir un testimonio en base a pre
guntas abiertas.
6.3.4. Preguntas sugestivas

La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una aseveración,
la respuesta del testigo será afirmar o negar la aseveración que hace el
litigante. En las preguntas sugestivas es el propio abogado quien afirma
841
algo, él pone en la boca del testigo las palabras que quiere escuchar, en la
pregunta sugestiva parece que el abogado le "sopla" al testigo lo que quiere
escuchar.
Este tipo de preguntas son sumamente perjudiciales en el examen
directo porque deterioran tremendamente la credibilidad del testigo, pues
supone que él no es protagonista de esta fase del juicio oral, sino el aboga
do defensor (lo cual es incorrecto). En el examen directo este tipo de pre
guntas demuestra mala preparación del abogado: un testigo a quien haya
que sugerirle las contestaciones, un abogado que priva de protagonismo al
testigo, crea una interrogante en torno a la capacidad de recordar del testi
go. El testigo es quien tiene que hacer las aseveraciones durante el examen
directo, no el litigante.
Las preguntas sugestivas se identifican porque solo pueden ser con
testadas de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatirlas
es haciendo preguntas abiertas, que propician que el testigo sea el protago
nista del interrogatorio. Asimismo, debemos tener en cuenta, lo afirmado
por ROMERO COLOMA(91): "La sugestividad de la pregunta depende no sola
mente de la forma en que se haya hecho la pregunta, sino también del tono
y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar".
Ejemplos: ¿es cierto que Ud. y su esposo consumían drogas?, ¿es
cierto que Ud. se sentó en la vereda del frente porque se sentía muy marea
do en momento que ocurrió el disparo?
Este tipo de preguntas se encuentra prohibido en el examen directo,
constituyendo materia objetable.
Para lograr que el testimonio sea creíble se debe manejar hechos
no conclusiones, es decir, el relato objeto del testimonio debe ser amplio
no tajante ni corto, porque los testimonios largos requieren más tiempo
en desarrollarlo, además, por su carácter dramático es probable que se
recuerde más, se debe tomar en cuenta que no se llegó a la conclusión
rápidamente, sino que se elaboró lentamente y es más verosímil porque
contiene detalles.
(91) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. Cit. p. 55.
842
6.4. Conclusión del examen

Esta es la oportunidad de acuerdo a las técnicas de litigación oral
para reforzar los puntos centrales que el testigo a expuesto con respecto a
nuestra teoría del caso, es decir, se debe terminar con un conjunto de pre
guntas cuyas respuestas sean relevantes para el caso, lo que permitirá dejar
una buena impresión al juzgador y dejar al testigo confiado para enfrentar
el contraexamen(92).
Bajo las ideas de primacía y relevancia, siempre debemos iniciar y
terminar nuestros interrogatorios centrándonos en las proposiciones fácti-
cas centrales del caso, más que en consideraciones u opiniones personales
del testigo. Considérese que en los bloques de información que se presen
ten en el medio de la declaración del testigo, trataremos estas opiniones u
apreciaciones si fueren pertinentes y aquellas proposiciones fácticas que
no sean centrales o no dependan de manera fundamental del testimonio
del declarante(93).
7. ASPECTOS NORMATIVOS DEL EXAMEN DEL ACUSADO Y DE

LOS TESTIGOS
7.1. Examen del acusado

Según la regulación del NCPP 2004, el examen del acusado en el jui
cio, cuando acepta ser interrogado'94', se sujetará a la siguientes reglas: a)
el acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones
sobre su caso; b) el interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias
del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la
reparación civil; c) el interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se
formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; d) no son admisibles
preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado,
salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están

(93) Ibídem.
(94) En el supuesto que el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá
que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones presta
das ante el Fiscal (Art. 376.1), lo cual representa también una cuestión problemática desde
el punto de vista de los principios que inspiran el juicio oral: inmediación, contradicción.
843
permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan res

puestas sugeridas (Art. 376. 2)
Analizando el texto de nuestro código, desde el punto de vista de
la litigación oral, notamos serias deficiencias en cuanto a la regulación
del examen directo, en primer lugar se permite el relato espontáneo y li
bre acerca de los hechos del caso por el acusado, obstaculizándose a los
litigantes la obtención de la mejor información del relato, perdiéndose el
control del examen directo, escenario en el que es normal y frecuente que
el acusado declare sobre hechos irrelevantes, por lo que hace necesario una
mayor intervención por parte del litigante, a través de preguntas que guíen
la producción de información relevante.
El relato libre y espontáneo puede crear serios problemas para la
presentación del relato que nos interesa, afectando la presentación de las
afirmaciones de hechos que debemos acreditar con la declaración del acu
sado
Sin embargo, se proponen 2 soluciones:^5' solicitar al Tribunal que
autorice que el acusado preste su declaración por vía de las preguntas del
examen directo y, en caso que el Tribunal no lo autorice el abogado de
fensor debe preparar al acusado de manera que su declaración inicial sea
breve y que ésta se realice a través de las preguntas del examen directo.
Siguiendo con el análisis de nuestro texto normativo nos encontra
mos con otra disposición que restringe los objetivos del examen directo
del acusado, nos referimos al Art. 376. 4 el cual prescribe: "el último en
intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio". Esta
disposición del NCPP, desconoce la esencia del examen directo ya que por
lógica adversativa (favorable a las técnicas de litigación oral) el primero en
examinar al testigo debe ser el abogado defensor para que tanto el examen
directo como el contraexamen cumplan con sus objetivos.
Ahora, si el Fiscal iniciara el examen directo al acusado, se presen
taría la siguiente situación: como el acusado no está predispuesto a esta
blecer los hechos relevantes de la teoría del caso del Fiscal mediante su
testimonio, el Fiscal no podrá tratarlo como un testigo cualquiera (la regla
(95) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 130. Estos autores proponen estas dos
soluciones ya que el Código Procesal Penal chileno, regula la declaración espontánea en
el caso de los peritos.
844
general es que los testigos son favorables a nuestra teoría del caso) y el
acusado será técnicamente un testigo hostil.
Y por lo tanto no puede interrogarlo como lo haría con cualquier
testigo suyo (con preguntas abiertas para que se explaye y establezca los
hechos relevantes), es decir, el Fiscal debe iniciar el interrogatorio al acusa
do. Y debería pedir permiso al Juzgador para tratarlo como testigo hostil,
haciéndole preguntas sugestivas.
Sin embargo, desde una posición favorable a las técnicas de litiga
ción oral, estando en la posición de abogado defensor, podríamos plantear
al Juzgador que nosotros iniciemos el interrogatorio al acusado porque de
esa manera ejerceríamos mejor el derecho de defensa del acusado y ade
más un contraexamen que es el que haría el Fiscal, el cual se produce sobre
la base de las respuestas que se da en la examen directo, pues justamente es
para impugnar la credibilidad de su versión por razones físicas, mentales
o por mendacidad.
El artículo 244 del Código de Procedimientos Penales de 1940(96>
modificado por Decreto Legislativo 983, en el caso del examen del acusa
do, establece que el Fiscal es el primero que interroga al acusado, lo cual
-desde el punto de vista que defendemos- restringe el modelo contradicto
rio, ya que el primero en interrogar al acusado debe ser su abogado defen
sor, es este quien debe corroborar su teoría del caso con su principal testigo
-el acusado- extrayendo toda la información necesaria para sustentar sus
afirmaciones de hecho.
(96) Artículo 244° del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo
N° 983:
. "1. El examen del acusado procederá si el imputado no acepta el tramite de la conformi
dad previsto en la ley
2. El acusado es examinado por el Fiscal, por los abogados de la parte civil, del tercero
civil, por su abogado y por el Director, en ese orden. Los demás miembros de la Sala,
solo podrán examinar al acusado si existe la necesidad de una aclaración. En todos
estos casos, el interrogatorio será directo
3. El interrogatorio se orientara a obtener la versión del acusado, las aclaraciones y ex
plicaciones acerca del hecho objeto de imputación, las circunstancias del mismo, su
participación y la de los acusados, así como los móviles, justificaciones y los demás
elementos necesarios para la individualización de la pena y la determinación del mon
to de la reparación civil.
4. Durante el examen del acusado las partes podrán formular sus repreguntas en base a
anteriores declaraciones del acusado o confrontar su versión con la de otros acusados,
testigo u otro medio probatorio"
845
Por otro lado, al establecer que el Director de Debates y los miem

bros de la Sala solo podrán examinar al acusado si existiera la necesidad de
aclaración, se refuerza la idea del modelo adversativo ya que solo autoriza
al Juzgador a intervenir subsidiariamente -necesidad de aclaración-, res
tándole protagonismo dentro de la etapa de Juzgamiento.
7.2. Examen de los testigos

En el NCPP el examen de los testigos se sujeta, en lo pertinente, a las
mismas reglas que el interrogatorio al acusado. Interroga en primer lugar
la parte que ofrece el testimonio y luego las restantes. No se puede leer
la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando se
hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio (art. 378.2). Este
precepto normativo entrega la facultad de interrogar primero a la parte
que presenta al testigo, lo cual desde el punto de vista de la litigación es
totalmente lógico.
Existe la prohibición de las preguntas capciosas, sugestivas o imper
tinentes. (Art. 378.4) La prohibición de la pregunta sugestiva es coherente
con la lógica de un sistema acusatorio, ya que en el examen directo quien
debe declarar es el testigo, él es el órgano de prueba y no el examinador.
Los otros tipos de preguntas serán analizados cuando abordemos las ob
jeciones.
El código regula la utilización de las declaraciones previas y le asig
na correctamente dos objetivos: en el examen directo, refrescar la memoria
y, en el contraexamen, cuando existan declaraciones contradictorias. En el
examen directo cuando un testigo o perito no recuerde sobre un hecho se
puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio (Art.
378. 6)
Asimismo debemos tomar en cuenta una disposición muy importan
te en cuanto a los testigos y peritos, nos referimos al Art. 379 que regula su
inconcurrencia: "1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no
haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente
y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo
o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio
continuará con prescindencia de esa prueba."En ese sentido se exige que
846
el testigo o el perito comparezcan en el juicio para que su declaración sea

tomada en cuenta por el juzgador.
El examen de los testigos en el Código de Procedimientos Penales
vigente, gracias a las modificatorias del 22 de julio del 2007, (en el articulo
248(97)) reafirman los principios de inmediación, contradicción y oralidad
al establecer la prohibición la lectura de las declaraciones previas de los
testigos permitiendo el uso legitimo de estas declaraciones en dos situacio
nes: refrescar la memoria del testigo y superar las contradicciones -entre
la declaración previa y la declaración del Juicio.
El artículo 251° que versa sobre el interrogatorio del testigo(98) afirma
la vigencia de las técnicas de litigación al establecer que el interrogatorio
se inicia con la parte quien lo propuso, ya que permite que las partes ob
tengan mayor información de sus testigos, corroborando sus afirmaciones
de hecho, actividad imprescindible para establecer su teoría del caso como
la más creíble; sin embargo, al estipular que el Presidente de la Sala está
facultado para cuestionar las peguntas de las partes y las respuestas de los
testigos -lo que técnicamente se conoce como "objetar"- debilita el en-
(97) Art. 248. del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N°
983:
"Los testigos declaran en el orden que establezca el Presidente de la Sala. No podrán darse
lectura a la declaración que presto en la instrucción un testigo, cuando este deba producir
oralmente su testimonio en la audiencia. Solo una vez que el testigo hubiere prestado de
claración sobre un determinado hecho, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de
sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal o el Juez, a su solicitud, para efectuar
las aclaraciones pertinentes, demostrar o superar contradicciones, procediendo conforme
a lo establecido en los artículos 250° y 252°
(98) Art. 251° del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N°
983:
"Una vez que el Presidente de la Sala interrogue al testigo sobre su nombre, edad, ocupa
ción, domicilio y sus relaciones con las partes, se dacha inicio al interrogatorio directo,
comenzando por quien lo propuso, continuando con las otras partes y luego podrá ser
interrogado por el presidente o los demás miembros de la Sala.
El Presidente esta facultado para declarar las preguntas como impertinentes o las respues
tas que se viertan como incompletas o evasivas, en cuyo caso se podrá formular repregun
tas también podrá suspender el desarrollo de los interrogatorios
El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por el Director de
Debates en base a las preguntas formuladas por el Fiscal y las demás partes. Si se consi
derase que el interrogatorio al menor de edad no perjudica su estado emocional, se dispon
drá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos.
Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio""
847
torno contradictorio del juicio en la medida que solo los litigantes pueden
saber cuándo una pregunta es perjudicial para su teoría del caso, ya que
puede ser que una pregunta mal formulada por una parte, no perjudique a
su contraparte sino por el contrario la beneficie, recordemos que el objetar
es una cuestión de estrategia, no es una obligación.
El artículo 260°, referente al examen de la parte civil(99), establece
que la declaración de la parte civil -independientemente de la constitución
del agraviado como parte civil- constituye la declaración del agraviado
del delito y técnicamente es la declaración de un testigo y por lo tanto se
deberían seguir las reglas de los interrogatorios a los testigos, en la modifi
catoria de 22 de julio del 2007, decreto legislativo 983, al introducir reglas
específicas para la declaración del agraviado, se restringe el trabajo como
litigante del Fiscal, ya que se le quita la libertad de extraer información.
8. LA PRODUCCIÓN DEL TESTIMONIO

En el examen directo se deben de tomar en cuenta ciertos lincamien
tos para hacerlo efectivo:
Sencillez: No podemos poner en riesgo la producción efectiva del
testimonio con un lenguaje sumamente técnico. En el juzgamiento
debemos comunicar, y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio
directo debe ser sencillo, comprensible. Debemos tener en cuenta
que la tarea más importante del litigante es comunicar.
El abogado también debe asegurarse que el testigo declare en un
lenguaje comprensible para el juzgador.
Debemos aclarar lo que nuestro testigo esté declarando en el juicio,
para ello cada vez que sea necesario se le debe interrumpir cortes-
mente al testigo de tal manera que explique de manera adecuada el
término que pudo quedar impreciso. No debemos suponer nada.
(99) Art. 260° Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo N"
983:
"Cuando se haya declarado obligatoria la concurrencia de la parte civil, esta será exa
minada después del acusado y antes de los testigos. No obstante, cuando la parte civil
haya concurrido voluntariamente, el Fiscal o el acusado puede pedir que se le examine o,
excepcionalmente, la Sala ordenarlo de oficio. En este caso, el interrogatorio se realizara
antes de la acusación"
848
Escuchar al testigo: Debemos estar atentos a las respuestas del testi

go (si nosotros no lo escuchamos, menos el juzgador) a fin de resaltar
los puntos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar
lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar, se tiene
que realizar una escucha activa.
Controlar el ritmo: Relacionado con la intensidad del examen di
recto. Darle mayor énfasis y tiempo a lo más resaltante del relato
del testigo, no se debe detener en partes innecesarias. En las partes
del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos
detenernos.
No leer el examen directo: El abogado se concentra en la lectura de
las preguntas y presta atención a las respuestas del testigo perdiendo
el estado de alerta en el cual debería estar y dejando pasar oportu
nidades para aprovechar y reaccionar a la información que el testigo
está aportando. Ello implica que se tiene que ir preparado a juicio,
no es posible que recién allí se pretenda iniciar el conocimiento del
caso, la improvisación genera costos en credibilidad.
Uso del apoyo gráfico: Uso de diagramas, mapas y otro tipo de re
presentaciones gráficas que puedan ser muy útiles e ilustrativas para
captar y mantener la atención del juzgador en nuestro caso, asimismo
para que el testigo pueda explicar mejor su versión de los hechos.
Anticipar razonablemente las debilidades del caso: Nos debemos
adelantar al contraexamen de la contraparte, siempre que tengamos
razones fundadas para creer que tal información la maneja aquella.
El anticipar debilidades se considerado como un acto de honestidad
por parte del litigante que hace ganar puntos a nuestro favor.
A continuación, se da a modo de resumen diez mandamientos, para
elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas están basa
das en las recomendaciones de FONTANET(100).
Primer Mandamiento: Acreditar al Testigo. Lo que se busca es que el
Juez debe conocer al testigo, humanizarlo, a continuación se da un ejemplo
de esto:
(100) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.
849
Fiscal: Testigo su nombre.

Agraviada: Juana Ríos Pérez
Fiscal: Sra. Juana, ¿a qué se dedica?
Agraviada: Secretaria.
Fiscal: Su Estado civil.
Agraviada: Divorciada.
Fiscal: ¿Dónde trabaja?
Agraviada: Trabajo en el Estudio Arias Arias.
Fiscal: ¿Qué labor realiza?
Agraviada: Preparo cartas, saco fotocopias, archivo documentos y
toda labor auxiliar.
Fiscal: ¿Desde cuándo labora ahí?
Agraviada: Hace 5 años.
Fiscal: ¿Trabajó antes?
Agraviada: Sí a medio tiempo, pues simultáneamente estudiaba se
cretariado jurídico y requería dinero para pagar mis estudios y man
tener a mis hijos y madre.
Recomendación: No se puede presentar prueba del buen carácter del
declarante.
Ejemplo:
Fiscal: Sra. ¿tiene antecedentes penales?
Agraviada: No, ningún delito.
Fiscal: ¿Tiene Ud. buena reputación?
Agraviada: Sí, de persona respetuosa, honrada, trabajadora y católi
ca. Asistente todos los domingos a misa.
(Esta pregunta será objetable por impertinente. Sólo se acepta cuan
do la otra parte cuestiona el buen carácter de nuestro testigo.
Segundo Mandamiento: Sencillo. Se refiere a que las preguntas y

respuestas se entiendan, destacar lo indispensable claramente sin utilizar
lenguaje técnico, que afecte la interpretación que se de. (Excepción: testigo
experto)
850
Ejemplo:
Abogado: Señor Miranda (Perito), ¿pudo evaluar al acusado?.
Perito: Sí.
Abogado: Con qué finalidad.
Perito: Para determinar si era inimputable.
Abogado: ¿A qué resultado llegó?
Perito: Que es inimputable, tiene esquizofrenia paranoide, esto hizo
que no pudiera conocer el carácter delictivo de sus actos.
Abogado: Señor Miranda, ¿qué efectos produce la esquizofrenia pa
ranoide a quien la padece?
Perito: esta persona tiene alucinaciones, se siente perseguido todo el
tiempo, altera la realidad de los hechos, se aisla y reacciona agresi
vamente para con los demás.
Abogado: ¿Estas características las tenía el imputado?
Perito: Sí, por esto no contaba con los controles y recursos para diri
gir sus acciones conforme a la ley.
Tercer Mandamiento: Aclarar cuando sea necesario.

Por ejemplo esto se usa cuando el testigo común utiliza "jerga".
Ejemplo:
Fiscal: Sr. Linares, ¿qué hizo Juan Peralta?
Testigo: Le entregó pastel, cloro y marimba a Julio Díaz.
Fiscal: Sr. Linares, ¿qué quiere decir con pastel?
Testigo: Pasta Básica de Cocaína.
Fiscal: ¿Y con cloro?
Testigo: Clorhidrato de cocaína.
Fiscal: ¿Y con marimba?
Testigo: Marihuana.
Cuarto Mandamiento: Descriptivo. El Fiscal o Abogado deben ubi

car al Juez en el lugar más importante de los hechos para que entiendan
mejor lo acontecido, por ello, la descripción que el testigo haga debe com
prender:
851
1. Iluminación.
2. Personas presentes.
3. Sonidos.
4. Distancias.
5. Tiempo.
6. Conocimiento previo.
Ejemplo:
Fiscal: Sr. Juan (agraviado) ¿podría describir el lugar donde fue asal
tado?
Testigo: Sí. Fue en la tarde, en la calle, había mucha luz, y me encon
traba con los vecinos José Ramírez y Henry Medina. Al golpearme
con la cacha del revólver en la cabeza grité fuertemente. Mis citados
vecinos se encontraban a 4 metros de mi persona. El asalto duró 30
segundos y yo conozco el lugar, pues vivo hace 20 años.
Quinto Mandamiento: Controlar el ritmo del directo. El testimonio

ameno e interesante será escuchado con detenimiento por el Juez. En ese
sentido el ritmo señala con que detenimiento el testigo abarca áreas de su
declaración. En el área importante se baja el ritmo y el testigo expone y
profundiza con lujo de detalles: Narración con "Cámara Lenta".
Por el contrario, en las áreas no importantes, el ritmo del testimonio
es acelerado.
Es obligación del Fiscal o Abogado: lograr un ritmo adecuado duran
te el examen directo sin quitarle el protagonismo al testigo.
Ejemplo:
Fiscal: ¿Podría decirnos qué dijo el acusado antes de hacer los dispa
ros?
Testigo: Dijo: "No te escondas que de esta no te salva nadie".
Fiscal: ¿Qué hizo el acusado inmediatamente después?
Testigo: Lo perseguía porque la víctima se escondía detrás de las
mesas.
Fiscal: ¿Qué pasó después?
852
Testigo: El acusado le gritaba, "No te escondas", mientras que se se

guía acercando a la víctima. Entonces llegó donde estaba la víctima,
agarró la mesa donde se escondía y la tiró quedando este al descu
bierto.
Fiscal: ¿Qué paso entonces?
Testigo: Yo no podía creer lo que pasaba Fiscal, ahí vino ese señor,
miró con odio a la víctima y le apuntó con el arma de fuego.
Fiscal: ¿A qué distancia se encontraban?
Testigo: Estaban prácticamente uno encima del otro. Porque la víctima
estaba sentada en el piso y el acusado estaba de pie apuntándole.
Fiscal: ¿A qué parte del cuerpo le apuntaba?
Testigo: A la cabeza.
Fiscal: ¿Qué paso luego de que le apuntara con el arma?
Testigo: Le disparó varias veces.
Fiscal: Específicamente, ¿cuántas veces?
Testigo: Yo escuché 5 detonaciones.
Fiscal: ¿Cómo fueron las detonaciones?
Testigo: No fueron seguidas, las primeras dos una detrás de la otra,
luego él se acercó, miró a la víctima como unos 15 segundos y le
hizo otros tres disparos.
Sexto Mandamiento: No hacer preguntas sugestivas. Porque este

tipo de preguntas crean interrogantes sobre capacidad de percepción o re
cuerdos del testigo, no permite que se evalúe su expresión corporal, ges
tos, maneras, miradas, demuestra mala preparación del Fiscal o Abogado,
muestran a un testigo que necesita que le sugieran contestaciones. Lo más
importante: le restan protagonismo al testigo.
Al contrario se debe utilizar preguntas abiertas, iniciando con: ¿qué?,
¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué?, explique, describa.
Como excepción, la sugestividad es aceptada por razón de edad
(niño de 5 años), pobre educación, dificultad de expresión y pudor, además,
en el caso de testigos hostiles e identificados con la parte adversa (Fiscal
inicia interrogatorio a acusado como si fuera su testigo, no va aceptar los
cargos).
853
La práctica permite sugestividad en aspectos preliminares, como pre

guntas introductorias, acreditación, presentación de evidencia tangible.
Sétimo Mandamiento: Anunciar Debilidades. Debemos presentar

a través del testigo información perjudicial al caso para restarle impacto
cuando la presente la otra parte, el Juez percibirá esto favorablemente.
Ejemplo: Alegato
"Nuestro testigo tiene antecedentes penales, pero está arrepentido y
vino a colaborar con la verdad"
' Se minimiza efecto adverso, le resta impacto, evita que se siga repi
tiendo pero podría proveerle un dato beneficioso a la otra parte que no lo
conocía.
Octavo Mandamiento: Escuchar la contestación del testigo. Debe

mos escuchar prestando atención que ei testigo declara según la teoría del
caso, con esto se evita omitir algún aspecto esencial de nuestro caso.
Se debe identificar:
a. Si tono de voz permite escuchar al Juez.
b. Si testigo habla muy rápido o sin claridad.
Se debe de estar atento a objeciones de parte contraria que interrum
pirán respuestas, si se declara no ha lugar la objeción se repite la pregunta,
pues testigo se puede olvidar la pregunta.
Ejemplo:
Fiscal: Señor José, ¿qué le dijo la víctima antes de morir?
Testigo: Que su vecino Luis Arbulú le disparó.
Abogado: Objeción, prueba de referencia.
Juez: No ha lugar. Se permite como excepción a la prueba de referen
cia.
Abogado: Señor José, nuevamente, ¿qué le dijo la víctima antes de
morir?
Testigo: Que su vecino Luis Arbulú le disparó y que se había ido
corriendo.
854
Noveno Mandamiento: Posición del fiscal o abogado. Como señala

mos, la atención del juzgador debe estar en el testigo, el abogado es solo el
"Director" de la película, el testigo la estrella.
Por ello se debe hacer el interrogatorio directo detrás de un podio,
para no obstruir la visibilidad del juez hacia el testigo y elaborar formula
rio o bosquejo de lo que se va a preguntar al testigo, no tener escritas todas
las preguntas.
Ejemplo:
Delito de robo, donde se interrogue a la víctima, se utiliza el siguien
te formulario.
• Estado Civil.
Acreditación • Ocupación. Según el caso.
• Núcleo familiar
• Fecha de los hechos.

Hechos o datos a
• Elementos del delito. Según el caso.
ser establecidos
• Vinculación del acusado con los hechos.
• Totalidad de las circunstancias de la identifica

Identificación del ción.
Según el caso
Acusado • Rueda de detenidos
• Fotografías.
Evidencia tangible a • Arma utilizada.

Según el caso.
ser presentada • Bienes muebles apropiados.
Señalamiento • Acusado. Según el caso.
Por excepción, el Abogado sale del podio y se mueve con los siguien
tes propósitos:
1. Para ingresar prueba material.
2. Para enfatizar parte del testimonio.
Ejemplo: víctima de lesiones graves es interrogada sobre el momento
en que sufrió la agresión, o que tuvo que defenderse por legítima defensa,
lo que es un momento emotivo y dramático, el abogado sale del podio y se
acerca al testigo como muestra de solidaridad, logrando toda la atención
del juzgador, luego regresa al podio.
855
Décimo Mandamiento: Organización. Se sugiere seguir un orden

cronológico, comenzar desde inicio de los hechos.
Ejemplo: Robo en centro comercial.
Fiscal: Señora Juana, ¿qué pasó el 19 de marzo del 2005 a las 5:30 de
la tarde?
Testigo: Salí de mi casa y me dirigí al centro comercial San Miguel,
llegando en 5 minutos.
Fiscal: ¿qué pasó al llegar al Centro Comercial San Miguel?
Testigo: Estacioné mi vehículo, bajé y vino una persona y me dijo:
¡esto es -un asalto, no se mueva, ¡déme la cartera!
A continuación se presenta un caso de uso continuo en simulación, a
partir del cual luego de elaborar una teoría del caso se debe de realizar un
examen a un testigo que en este caso será Karina Pinedo.
CASO: LIBRES, CONSCIENTES Y CONSENTIDAS
Denunciado: José Molina Espinoza.

Denunciantes: Rosario López Cáceres.
Víctima: Karina Pinedo López.
Delito: Violación sexual de menor.
Cometido: El 27 de febrero del 2007.
INFORME POLICIAL N° 1526-89 - DININCRI
I. HECHOS:
Con fecha 27 de febrero del 2007, se apersono a esta comisaría la Señora

Rosario López Cáceres, en compañía de su abogado defensor, quien sostuvo
que su menor hija Karina Pinedo López de 17 años de edad, había sido vícti
ma de violación sexual.
La señora López, denunció a José Molina Espinoza como autor del delito
mencionado.
La denunciante refiere que escucho que su hija llegó aproximadamente a las
5:40 de la madrugada y que subió a su habitación a las 10 de la mañana,
comunicándole está que se encontraba con dolores a lo que atinó a llevarla
856
PARTE I I : MANUAL DE LITIGACIÓN ORAL
a la Clínica refiriéndole la Ginecóloga que unas horas antes su hija sufrió una
agresión sexual.
La menor agraviada señala que la noche anterior fue con su amiga María Car-
lín Paredes a la discoteca "El Aura" del Centro Comercial La Marina, donde
se encontró con su profesor José Molina Espinoza y su amigo Carlos Zapata
Díaz, saliendo de ahí aproximadamente a las cuatro de la madrugada del día
de hoy, el denunciado se ofreció para llevarla a su casa, a lo cual ella acepto
abordando el auto de propiedad de Molina, con dirección a su domicilio en
Barranco, refiriendo que minutos después de ingresar al vehículo, empezó
a sentirse mareada hasta quedar inconsciente, no recordando lo ocurrido en
el lugar, llegando aproximadamente a las 5:30 de la mañana a su domicilio,
ubicado en la cuadra 5 de la Av. Grau en el distrito de Barranco, despidiéndose
de él y procediendo a descansar, sintiéndose posteriormente adolorida, por
lo que fue llevada por su madre a la Clínica Ricardo Palma, siendo atendida
por la Ginecóloga Vílchez Chinchay refiriéndole que horas antes había sido
víctima de una agresión sexual.
DILIGENCIAS REALIZADAS
Declaración de Karina Pinedo López (17).

Declaración de José Molina Espinoza (20).
Certificado Médico-Legal realizado a Karina Pinedo López.
Examen Toxicológico realizado a Karina Pinedo López.
Declaración de Carlos Zapata Díaz
Declaración de Rosario López Cáceres
Declaración de Dorita Vilches Chinchay
Declaración de la menor María Carlín Paredes.
- Examen Toxicológico N° 0056678 de Parte
- Examen Biológico N" 0056678 de Parte
Examen Psicológico a la menor
Examen Psicológico al Imputado
Declaración de Mauro Solís Quintana (19).
Declaración de Marcos Bellido Navarro (39).
Declaración de Pedro Martínez Zapata (39).
Declaración de Magno Alvites Peña (29).
Declaración de Hernán Meza Pimentel (30).
- DECLARACIÓN DE KARINA PINEDO LÓPEZ (17)
Con fecha 27 de febrero del 2007 a horas 11:30 de la mañana, se toma la

declaración de la menor Karina Pinedo López, natural de Lima, soltera, con
857
domicilio actual en Av. Grau N° 534, en el Distrito de Barranco, estudiante.

En presencia de la Fiscal de la 9° Fiscalía de Familia de Lima quien rinde la
manifestación.
A la pregunta: ¿Cómo conoce a José Molina Espinoza?
Respondió: El es mi profesor de geometría en la Academia Los Ases. Lo
conozco desde enero de este año, además somos amigos y
salimos un par de veces.
A la pregunta: ¿Narre Ud. los hechos del 27 de febrero del presente?
Respondió: Esa noche yo salí, con mi amiga María Carlín y me encontré en
la discoteca "El Aura" en la Marina con José, anteriormente ya
habíamos coincidido en otros lugares, él estaba con sus amigos
y se acercaron a hablamos, naturalmente hablamos con ellos y
luego él nos invito una jarra de sangría, yo me rehusé a beber,
pero el y su amigo Carlos insistieron en que lo probará. Des
pués de tanta insistencia María y yo tomamos la bebida, fueron
unos tres vasos más o menos, después de eso nos pusimos a
bailar. Unos minutos después me sentí mareada, no se porque,
le pedí a María que me lleve a mi casa pero José se ofreció no
pensé que sería malo así que acepte, subimos a su carro, yo
iba de copiloto, luego empecé a tener nauseas, creo que me
quede dormida, la verdad no recuerdo que pasó. Llegué a mi
casa como a las 5:40 a.m. y subí de frente a mi habitación.
A la pregunta: ¿A qué hora salió usted de la discoteca?
Respondió: No recuerdo exactamente, pero eran como las 4 de la madru
gada.
A la pregunta: ¿A qué hora llegó a su casa?
Respondió: A las 5:40 o a las 6:00 no recuerdo exactamente.
A la pregunta: ¿Qué ocurrió durante el trayecto?
Respondió: A penas subí al auto me dieron más nauseas y mareos y me
quede dormida, quiero agregar que yo creo que José me dio
alguna droga porque yo siempre he tomado sangría y nunca
me había afectado de esa manera.
A la pregunta: ¿Qué conducta mostraba el profesor el día de los he
chos?
Respondió: Era muy coqueto y pegajoso.
A la pregunta: ¿Con anterioridad ya había mostrado esta conducta?
Respondió: Si, las dos veces anteriores en que me encontré con él esta
ba así.
Respondió: Que yo confiaba en el profesor, no pensé que fuera de ese tipo de
personas y que me siento muy afectada por todo lo ocurrido.
Por lo que leída la presente el manifestante firma en señal de conformidad.
858
- DECLARACIÓN DE JOSÉ MOLINA ESPINOZA (20)
Con fecha 01 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la

manifestación del Señor José Molina Espinoza, identificado con el DNI N°
35262310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Pedro
de Osma N° 202, distrito de Barranco. En presencia de su abogado defensor,
Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se
rinde la declaración.
A la pregunta: ¿Si conoce los cargos que obran en su contra?
Respondió: Si.
¿Cómo conoce Ud. a la menor Karina Pinedo López?
Respondió: Porque soy su profesor en la academia Los Ases, la conozco
desde enero de este año.
Narre Ud. los hechos de la noche del 26 de febrero del
presente.
Respondió: Esa noche yo salí con mi amigo Carlos Zapata, pues cele
brábamos el cumpleaños de mi amiga Yanina Quiroga. Bue
no estábamos los dos y escuche que me llamaban, me di la
vuelta y vi que eran Karina y María, mis dos alumnas, en otras
oportunidades ya me las había cruzado, trate de hacer como
si no las hubiera visto pero ellas se acercaron, casi siempre
que eso ocurría Karina se ponía un poco pesada y pegajosa.
Karina me dijo que tenía sed y que quería que le invite un
trago, Carlos trajo una botella de sangría y ellas solicitaron
que les convidemos un poco, yo les advertí que no tomarán
pero ellas no escucharon. Luego nos pusimos a bailar, ellas
seguían tomando, después de un tiempo mi amiga Yanina me
dijo que nos vayamos pero no podía dejar a esas chicas en
ese estado, Yanina me dijo que ella las llevaría a su casa, fui
mos a verlas pues las habíamos dejado en la barra Karina se
había comprado un black blue que es un trago que contiene
una mezcla de pisco puro con jugo de menta en ese momento
ya las vi mareadas, así que les dije que ya nos teníamos que
ir y que Yani las llevaría a su casa. Karina y María no quisieron
ir, por lo que junto con Carlos nos quedamos, aproximada
mente a las 4:30 de la madrugada, las convencimos de irnos.
Como vivo en Barranco y Karina también acepté llevarla a su
casa, unos minutos después de salir ella me dijo que tenía
ganas de vomitar y me solicito que paré, después de ello trato
de besarme, yo trate de controlarla pero ella se enterco en
eso, le dije que tenía enamorada a lo que ella se molestó y
simplemente se puso a gritar diciendo que la lleve a su casa,
después de eso trate de calmarla, cansado de insistir, la llevé
a su casa, pero cuando estábamos por la vía de la costa verde
859
nuevamente me dijo que pare y en ese momento se me tiro

encima yo le dije que se calme, entonces me dijo que cual
era el problema, después de eso decidimos tener relaciones,
no obstante antes regresamos hasta la intersección de la Av.
Universitaria con la Marina a un grifo en el compre unos pre
servativos, luego nos estacionamos en la costa verde y ahí
mantuvimos relaciones las cuales fueron libres y consentidas,
después la lleve a su casa ella habrá Negado aproximadamen
te a las 06:00 a.m. de la madrugada.
Para que diga: ¿Ud tuvo relaciones con la menor?

Respondió: Si, pero fueron voluntarias y por mutuo acuerdo.
Para que diga: ¿En qué lugar se estacionó para realizar ese acto?
Respondió; En la costa verde.
A la pregunta: ¿Cómo así le dio un sedante que contenía benzodiazepi-
na a la menor?
Respondió: Yo, jamás le di ningún sedante a ella, ya le dije que ella estuvo
en todo momento consciente.
Ala pregunta: ¿Cómo explica que la menor presentará 100 gramos de
benzodiazepina en la sangre?
Respondió: No sé como lo habrá ingerido, pero yo no le di absolutamente
nada. Ella estaba consciente y así la deje en su casa.
Respondió: Que en ningún momento drogue a Karina, estoy reconociendo
que tuvimos relaciones fueron consentidas, ella estuvo cons
ciente todo el tiempo.
Por lo que leída la presente el manifestante firma en señal de conformidad.
CERTIFICADO MEDICO LEGAL N° 0045
- SOLICITADO: Estación policial de Barranco

- PRACTICADO A: Karina Pinedo López
- EDAD: 17 años
- SEXO: Femenino
- SOLICITA: Determinación de integridad sexual
EXAMEN ECTOSCOPICO:
Lesiones traumáticas visibles, en parte inferior y superior del muslo izquier

do.
860
EXAMEN PREFERENCIAL:
MAMAS: Grandes, turgentes, aureolas hiperpigmentadas.

GENITALES EXTERNOS: de acuerdo a la edad y sexo.
Presenta equimosis en labio superior vaginal.
HIMEN: de orificio amplio, desgarro reciente sin bordes hemorrágicos.
ANO: desgarro reciente sin bordes hemorrágicos.
Conclusiones: La menor Karla Pinedo López presenta lesiones recientes pro

ducto de una relación sexual, al examen preferencial ginecológico presenta
desgarro himenal reciente y sexo contra natura.
FECHA DEL EXAMEN: 27 de febrero de 2007
Migue! QuispeTorres
CMp. 25689
EXAMEN TOXICOLÓGICO N° 0054
PROCEDENCIA: Comisaría de Barranco.

HORA DEL INCIDENTE: 10:00 p.m. fecha 26/02/07
HORA DE LA TOMA: 04:00 p.m. fecha 27/02/07
MUESTRA TOMADA A: Karina Pinedo López.
RESULTADO
Alcohol: NEGATIVO.
Bases Orgánicas: POSITIVO
Sustancias: 2.2 mgr/1000 benzodiazepina
Tiempo de duración de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta.
Conclusiones: en general produce sueño, en casos excepcionales produ
ce un grado variable de sedación, somnolencia, letargía y laxitud, disartria,
ataxia, incoordinación motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, siendo
menos frecuente la aparición de fatiga, cefalea, visión borrosa, vértigo, nau
seas y vómitos, diarrea, artralgias, dolor torácico e incontinencia urinaria.
Eduardo Gálvez Porras.
CMP 58962
861
- DECLARACIÓN DE CARLOS ZAPATA DÍAZ (25)
Con fecha 05 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la mani
festación del Señor Carlos Zapata Díaz, identificado con el DNI N° 35862310,
natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Circunvalación, dis
trito de San Borja. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera
Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.
A la pregunta: ¿Qué relación tiene con José Molina?
Respondió: Somos compañeros de Universidad, además somos amigos
A la pregunta: ¿Desde cuándo se conocen?
Respondió: Desde hace aproximadamente 7 años.
A la pregunta: ¿Conoce usted a la menor de clave K017?
Respondió: Si, la conozco por intermedio de José, pues creo que era su
alumna de la academia.
A la pregunta: ¿Narre usted los hechos del cual tiene conocimiento?
Respondió: Bueno el día 26 de febrero del 2007, José y yo fuimos al cumplea
ños de Yanina en la discoteca el Aura de la marina, salimos de la
Universidad y llegamos allá aproximadamente a las 10:00 p.m.
Aproximadamente a las 10:45 nos encontramos con dos de
sus alumnas Karina y María en la discoteca ellas se acercaron
y dijeron que estaban solas así que por favor las acompañe
mos, ya anteriormente nos habíamos cruzado con ese par a
José no le gustaba acercarse a ellas, ellas se unieron al grupo
de mis amigos de la universidad, pero por poco tiempo, pues
después, la sacaron a bailar, luego de ello Karina tenia sed
y nos pidió que le compremos a ella y a su amiga un trago,
yo les traje un vaso de sangría, como no les gusta mucha a
ellas, se fueron al bar y se compraron unos piscos sour, me
sorprendió que no les afectara el pisco, pues generalmente
es muy fuerte. Yanina una amiga nuestra se acerco y nos dijo
para irnos, José dijo que las flacas estaban mal porque ha
bría que llevarlas a su casa, fuimos a buscar a las chiquillas
y ellos estaban en la barra comprándose un black blue, José
se molesto mucho y les dijo que ya nos íbamos, ellas como
siempre se pusieron engreídas y no querían salir, tuvimos que
quedarnos con ellas, luego de cinco baila es ya accedieron,
yo lleve a María a su casa en san Borja porque vivo por ahí
y José llevo a la otra chiquita. Es todo lo que se de ese día
aunque José me comento que ese día Karina se le aventó y
tuvieron relaciones, esa chica es muy rara casi siempre iba
acosando a José no entiendo como ahora dice esas cosas.
Yo estuve con José y ellas toda la noche y jamás vi que el le
pusiera algo en la bebida todo el rato estuvieron conscientes
hasta que ella abordo su auto.
862
A la pregunta: ¿Usted señala que anteriormente se habían encontrado

con las dos menores?
Respondió: Si, pues la vimos una vez cuando fuimos a la Rosa Náutica y
cuando estuvimos en el Jockey Plaza.
A la pregunta: ¿La noche de los hechos usted percibió alguna conduc
ta que evidencie una relación sentimental entre José y la
menor?
Respondió: No, José siempre limitaba a esa chiquilla, pero ella era muy
terca.
A la pregunta: ¿En las salidas anteriores como era la conducta de
José?
Respondió: Normal, tranquila, aunque me parece que se sentía hostiga
do por esas chicas generalmente no quería encontrarse con
ellas.
A la pregunta: ¿En las salidas anteriores como era la conducta de la me
nor?
Respondió: La chiquilla era recontra pesada me consta que se ponía en
greída cada ves que nos encontrábamos siempre paraba aco
sando a mi pata y su amiga se prestaba para eso.
A la pregunta: ¿Cuándo se despidieron para trasladar a las menores a
su vivienda José le comento algo?
Respondió: No, sólo me dijo que me veía mañana.
- DECLARACIÓN DE ROSARIO LÓPEZ CÁCERES

Con fecha 06 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la ma
nifestación de Rosario López Cáceres, identificado con el DNI N° 08162310,
natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en el Distrito de Barranco.
En presencia de el Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza
Aguilar ante quien se rinde la declaración.
A la pregunta: ¿Qué relación tiene con la menor de Clave K017?
Respondió: Soy su madre.
Respondió: Bueno ese día mi hija salió con sus amigas a una fiesta y
llegó aproximadamente a las 5:40 de la madrugada, yo subí
a su habitación a las 10 de la mañana para ver como estaba
y decirle que se cambie para salir, ella se sentía un poco mal,
por lo que atiné a llevarla a la Clínica.
La Doctora me señalo que unas horas antes su hija sufrió una
agresión sexual y que por eso tenía un dolor en las piernas y
la espalda.
863
A la pregunta: ¿Usted constantemente deja que su hija salga a altas ho

ras de la noche?
Respondió: Si, confío mucho en ella, por eso exijo que sancionen a José
A la pregunta: ¿Usted conoce a José?
Respondió: S i, por qué era profesor de mi hija, varias veces cuando iba a
recoger a Karina de sus clases los veía conversando, no pen
sé que fuera algo malo.
A la pregunta: ¿Su hija tiene enamorado?
Respondió: No, ella aún esta muy chica.
A la pregunta: ¿Alguna vez su hija se vio involucrada en un incidente
parecido?
Respondió: No, es la primera vez y todos estamos muy afectados
A la pregunta: Usted refiere que llevó a la menor a una Clínica, cual es
pecíficamente
Respondió: A la Clínica Ricardo Palma
A la pregunta: ¿Le recetaron algún fármaco a la menor?
Respondió: Sí.
A la pregunta: ¿Recuerda el nombre?
Respondió: Sí, fue ibuprofeno.
A la pregunta: ¿A qué hora llevó usted a su hija?
Respondió: A las 10:00 de la mañana.
- DECLARACIÓN DE DORITA VILCHES CHINCHAY
festación de Dorita Vilchez Chinchay, identificado con el DNI N° 4030201005,
natural de la Provincia de Lima, Av. Matellini 1456, distrito de Chorrillos. En
presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar
ante quien se rinde la declaración.
A la pregunta: ¿De dónde conoce a la menor?
Respondió: Bueno, yo la atendí el día 27 de febrero en la Clínica Ricardo
Palma.
A la pregunta: ¿Qué profesión tiene?
Respondió: Soy Ginecóloga.
A la pregunta: ¿Puede narrarnos en términos generales su intervención
con la menor?
Respondió: Bueno, le pregunte que tenía ella me indicó que tenía dolores
en sus partes intimas. Le pregunté que le había pasado y si
había tenido relaciones sexuales.
864
Ella estaba muy asustada y me indicó con la cabeza que si,

aunque minutos después me indicó de palabra que no.
Al examinarla confirmé que acababa de tener relaciones. Salí
y se lo dije a la madre.
A la pregunta: ¿Alguna vez se le ha presentado un caso como este?
Respondió: Si, generalmente las menores concurren asustadas por temor
a que sus padres se enteren que ya se han iniciado en la acti
vidad sexual.
A la pregunta: ¿Le dio alguna prescripción médica?
Respondió: Si, ¡buprofeno y un lavado interno, para evitar las infecciones.
También le recete alpaz para que se tranquilice.
A la pregunta: ¿Para qué le receto el alpaz?
Respondió: Como vi a la menor muy nerviosa le recete ese medicamento
. es un antidepresivo generalmente produce sueño y hace des
cansar a la persona que lo toma.
RECETA MÉDICA DICTADA A LA MENOR KARINA
CLÍNICA RICARDO PALMA

UNIDAD DE GINECOLOGÍA
Ibuprofeno 2 veces al dia cada 12horas por 3días.
Alpaz una pastilla por el dia de hoy.
Lima, 27 de febrero del 2007
Dorita Vilche: Chinchay
CMP 44903
- DECLARACIÓN DE LA MENOR MARÍA CARLIN PAREDES. (17)

manifestación de la menor María Cariín Paredes, natural de la Provincia de
Lima, domiciliada en Calle Dalton 456 San Borja. En presencia del Ministerio
Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la
declaración.
A la pregunta: ¿Qué relación tiene con la menor de clave K017?
Respondió: Somos compañeros de Academia, además somos amigas
A la pregunta: ¿Desde cuándo se conocen?
Respondió: Desde hace aproximadamente 12 años.
A la pregunta: ¿Conoce usted a José Molina?
865
Respondió: Si, lo conozco porque es mi profesor en la academia.

Responsió: Bueno el día 26 de febrero del 2007, Karina y yo fuimos al
cumpleaños de Luciano en la discoteca el Aura de La Marina,
aproximadamente a las 10:00 p.m., nos encontramos con el
profesor y su amigo ellos nos invitaron a que los acompañe
mos, casi siempre nos cruzamos con ellos; el amigo de José
se fue y regreso con una jarra de sangría y nos convido, noso
tras no queríamos pero ante tanta insistencia de parte de ellos
nos dio curiosidad, por lo que aceptamos.
. Luego nos pusimos a bailar, José se puso muy pegajoso con
Karina, le decía que ella era muy bonita después de un rato
estábamos mal nos sentíamos muy mareadas, José nos su
girió para que nos vayamos a la casa y le dijo a su amigo
Carlos, quien me cae muy bien, que me llevé a mi casa yo
no quería irme sin Karina porque José la estaba molestando
mucho ya demasiado.
Aproximadamente a las 4:30 salimos de la discoteca yo me
fui con Carlos a mi casa en San Borja José se fue con Karina,
llegué a mi casa a las 5:10 de la mañana más o menos.
Al día siguiente Karina me llamó y comento lo sucedido, di-
ciéndome que no sabía como el profesor fue capaz de eso.
A la pregunta: ¿Usted señala que anteriormente se habían encontrado
con José y Carlos?
Respondió: Si, fue cuando fuimos a la Rosa Náutica y cuando estuvimos
en el Jockey Plaza.
A la pregunta: ¿El día de los hechos usted observo que José fue quien
trajo la bebida?
Respondió: Fue Carlos el amigo de José.
A la pregunta: ¿Usted observó que José le suministro algún medica
mento en la bebida de Karina?
Respondió: No, pero el fue quien le sirvió a Karina.
A la pregunta: ¿Usted observaba conductas incorrectas por parte de
José?
Respondió: Sí.
A la pregunta: ¿Especifíquelas?
Respondió: Siempre, cuando nos encontráramos con el quería invitarnos
algo o quedar en otras salidas se ponía súper pegajoso y se
jugaba de manos con mi amiga.
A la pregunta: ¿Esas conductas las realizaba cuando estaban en cla
ses?
Respondió: Si también.
866
A la pregunta: ¿Alguna vez el trato de besar o tocar a su amiga?

Respondió: Si, una vez me pareció que fue de broma.
A la pregunta: ¿Qué dijo cuando lo hizo?
Respondió: No recuerdo pero fue cuando estábamos en el jockey, el siem
pre le decía a Karina que ella era muy bonita.
EXAMEN TOXICOLÓGICO N° 0056678 de PARTE
El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de la menor

K017.
HORA DE LA TOMA: 04:00 p.m. fecha 27/02/07
CLASE DE MUESTRA: orina-
RESULTADO
Alcohol: NEGATIVO.
Bases Orgánicas: POSITIVO
Sustancias: 2.2 mgr/1000 benzodiazepina
Tiempo de duración de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta.
Conclusiones: en general produce sueño, en casos excepcionales produ
ce un grado variable de sedación, somnolencia, letargía y laxitud, disartría,
ataxia, incoordinación motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, sien
do menos frecuente la aparición de fatiga, cefalea, visión borrosa, vértigo,
nauseas y vómitos, diarrea, artralgias, dolor torácico e incontinencia urinaria.
Esta excepcionalidad, se presenta por una reacción alérgica según el tipo de
sangre.
Ana Paredes Chanca

CMP 78962
867
EXAMEN BIOLÓGICO N° 0056678 de PARTE
El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de sangre de la

menor K017.
HORA DE LA TOMA: 04: 00 p.m. fecha 27/03/07
CLASE DE MUESTRA: sangre.
RESULTADO
Tipo de sangre: 0 NEGATIVO.
Conclusiones: los tipos de sangre alérgicas a la benzodiazepina son la A y B.

La menor no presenta alergia a la sustancia.
Sandro Arana Chávez

CMP 3562
EXAMEN PSICOLÓGICO

PRACTICADA A: Karina Pinedo López.
EDAD: 17 años
RESULTADO:
La menor presenta el desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias
a ocultar la realidad, es espontánea y extrovertida, tiene un entorno familiar
correcto, aunque le gusta el riesgo y experimentar cosas nuevas.
Manifiesta risa y morbo frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de
depresión.
Tiene miedo y respeto por la figura materna.
Elipio Saucedo Mendoza

CMp. 59862
868
EXAMEN PSICOLÓGICO

PRACTICADA A: José Molina Espinoza.
EDAD: 20 años
RESULTADO:
Desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ser de temperamen
to tranquilo, introvertido y reflexivo, tiene un entorno familiar correcto, es muy
realista. No presenta tendencias esquizofrénicas, ni psicópatas, su atracción
sexual es heterosexual y es un poco tímido para las relaciones sexuales.
Manifiesta preocupación frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de
depresión.
Elipio Saucedo Mendoza

CMp. 59862
- DECLARACIÓN DE MAURO SOLIS QUINTANA (19).

manifestación del Señor Mauro Solis Quintana, identificado con el DNI N°
44594310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los
Jazmines 885 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Pu
blico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la de
claración.
A la pregunta: ¿Qué relación tiene con el imputado?
Respondió: Es mi profesor en la Academia
Respondió: Si, es mi compañera de clases en la academia.
A la pregunta: ¿Alguna vez ha presenciado alguna relación entre la vícti
ma y el imputado?
Respondió: No, el profesor siempre era muy correcto, sin embargo Karina
siempre lo molestaba.
A la pregunta: ¿Cómo molestaba la menor al profesor?
Respondió: Bueno, siempre le mandaba piropos en clase y esperaba que
termine de enseñar para encontrarse con él.
A la pregunta: ¿Alguna vez observo que el profesor y la menor tenian
una relación sentimental?
Respondió: No, jamás.
869
A la pregunta: ¿El profesor como se comportaba con sus alumnas?

Respondió: Bueno, casi siempre era muy cortante aunque a nosotros nos
daba más confianza.
A la pregunta: ¿Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com
portamiento del profesor?
Respondió: No.
A la pregunta: ¿Qué tipo de conducta tenía la menor?
Respondió: Bueno ella era una chica muy pegajosa y especial, pese a que
tenía su enamorado le andaba coqueteando a todo el mundo
especialmente a nuestros profesores, porque José no era el
único por ejemplo Pedro Martines Quiñones nuestro profesor
de historia, siempre le fastidiaba y su amiga María Carlin le
ayudaba con eso
A la pregunta: ¿Cómo especial?
Respondió: Era muy coqueta y avivada le gustaba andar fastidiando a
todo el mundo pesé a que tenía su enamorado.
A la pregunta: ¿Alguna vez escucho algún comentario respecto de la re
lación del profesor con la alumna?
Respondió: Sí, todos en la clase sabíamos que Karina estaba enamorada
de él, ella lo seguía todo el día.'
- DECLARACIÓN DE MARCOS BELLIDO NAVARRO (39).

manifestación del Señor Marcos Bellido Navarro, identificado con el DNI N°
Garzas 237 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Publico
y del técnico de Primera Carlos Meza Aguílar ante quien se rinde la declara
ción.
Respondió: Soy el director de la Academia donde laboraba
Respondió: Si, es alumna de la academia.
A la pregunta: ¿Conocía usted de alguna relación entre la víctima y el
imputado?
Respondió: No, el profesor siempre era muy correcto.
A la pregunta: ¿Alguna el imputado tuvo un problema parecido?
Respondió: No, tuvo ninguno.
A la pregunta: ¿Cuánto tiempo laboró José Molina?
870
Respondió: Aproximadamente un año.

A la pregunta: ¿El profesor como se comportaba con sus alumnas?
Respondió: Nunca tuvo ningún problema.
Respondió: No.
- DECLARACIÓN DE PEDRO MARTÍNEZ ZAPATA (39).

manifestación del Señor Pedro Martínez Zapata, identificado con el DNI N°
lisos 950 Urb. San Felipe, distrito de Jesús Maria. En presencia del Ministerio
Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la
declaración. '. -
Respondió: Soy su colega en la Academia porque dicto un curso de histo
ria y compartí un salón con él.
Respondió: Si, fue mí alumna de la academia.
A la pregunta: ¿Conocía usted de alguna relación entre la víctima y el
imputado?
Respondió: No.
A la pregunta: ¿Alguna vez el imputado tuvo un problema parecido?
Respondió: No, que yo supiera.
Respondió: No.
A la pregunta: ¿Cómo era el comportamiento en clase de la menor?
Respondió: Era una chica muy especial. A esa edad las alumnas siempre
son muy inquietas, pero ella exageraba un poco generalmente
siempre era un poco pegajosa particularmente a mí en varias
oportunidades después de la clase me seguía y me pedía que
le lleve a su casa con mi auto yo no accedí pero siempre ella
fue muy insistente aunque su insistencia cambio cuando in
greso José a trabajar, siendo sincero la verdad esa chica tenía
algún tipo de problemas me apena mucho lo sucedido, pero
puedo afirmar que esa chica buscaba lo que tuvo y no creo en
ningún momento que sea culpa de José.
871
- DECLARACIÓN DE MAGNO ALVITES PEÑA (29).
festación del Señor Magno Alvites Peña, identificado con el DNI N° 38748396,
natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Venezuela 354,
distrito de Breña. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera
Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.
Respondió: Ninguna.
Respondió: Sí, ella es una asidua concurrente de la discoteca donde tra
bajo y siempre me la he topado en mis turnos que son los
fines de semana por las noches.
A la pregunta: ¿Puede narrarnos los hechos del 26 de febrero?
Respondió: Ese día Karina y su amiga llegaron como de costumbre a Ias10
de la noche como siempre les di una copa de piso sour luego
ellas se encontraron con algunos amigos ahí los vi dentro de
ellos se encontraba el denunciado, a él no recuerdo haberlo
visto antes, sin embargo a su amigo me pareció conocerlo no
me detuve mucho a verlo que ellos hacían pero después de
un rato el amigo que acompañaba al denunciado se acerco
a comprar una jarra de sangría, después Karina y su amiga
vinieron a pedir otro pisco sour y después de un rato vinieron a
pedir un black blue que contiene pisco, jugo de menta, canela
y limón, a raíz de eso se produjo un incidente, el denunciado
vino en compañía de una chica y ella les dijo que las iba a
llevar a su casa, las chiquillas dijeron que él insistió pero de
nuevo dijeron que no, al final, él y su amigo se quedaron con
ellas a bailar un rato más luego los perdí de vista creo que se
fueron.
A la pregunta: ¿Las veces que la menor concurría a la discoteca ingería
mucho alcohol?
Respondió: No era una persona bohemia pero le gustaba tomar.
A la pregunta: ¿La menor estaba consciente?
Respondió: Sí, no la vi ni mareada ni con náuseas.
A la pregunta: ¿En algún momento vio que el acusado introdujera algu
na droga en las bebidas?
Respondió: No.
872
- DECLARACIÓN DE HERNÁN MEZA PIMENTEL (30).

manifestación del Señor Hernán Meza Pimentel, identificado con el DNI N°
38749996, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. La
Marina 374, distrito de San Miguel. En presencia del Ministerio Publico y del
técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.
Respondió: Ninguna.
Respondió: No.
A la pregunta: ¿Narre los hechos de los cuales tiene conocimiento?
Respondió: Trabajo en el grifo Shell ubicándose en la intersección de la
avenida universitaria con la marina el día 27 de febrero en la
madrugada el denunciado aproximadamente a las 5: 15 a.m.
se estaciono en un auto volvo color azul en compañía de una
señorita, esta señorita sin bajar del auto me gritó solicitando
que le venda una caja de preservativos la cual fue pagada con
una tarjeta de crédito a nombre de José Molina, luego de ello
se marcharon.
Estructura del examen:

A) Preguntas de Acreditación (Legitimación de la agraviada)
1. ¿Cuál es su nombre?
2. ¿Qué edad tiene?
3. ¿A qué se dedica?
4. ¿Donde estudia Ud.?
5. ¿Desde cuándo estudia Ud. En la academia Los Ases?
B) Producción del relato de fondo

En el caso
Primera Escena: Karina depositaba su confianza en José por ser éste su
profesor
- Díganos, ¿Cómo conoce Ud. al Sr. Camilo Molina Espinoza?
- ¿Qué relación tenía Ud. con el profesor Camilo Molina?
873
Segunda Escena: El profesor se encuentra con Karina en la discoteca

Díganos, por favor, ¿Qué hizo Ud. la noche del día 27 de febrero del
2007?
¿A qué discoteca fue ese día?
¿Podría narramos los hechos acontecidos aquel día en la discoteca "el
aura"?
Tercera escena: El profesor se le acerca a Karina para invitare bebidas
¿El profesor le invitó a Ud. bebidas alcohólicas?
¿Qué conducta mostraba el Sr. Camilo para con Ud.?
¿Cómo se sintió Ud. luego de haber bebido la sangría que el Sr. Camilo le
invitó?
¿Y las anteriores veces en que Ud. tomó bebidas alcohólicas le produjo
algún efecto adverso como el que le produjo ese día?
¿A qué atribuye Ud. el estado en que se encontró aquella noche, luego de
haber bebido "sangría"?
Cuarta Escena: El profesor se ofrece a llevar en su auto a Karina,

¿Qué hizo Ud. ante el estado en que se encontraba?
¿En qué condiciones salió Ud. de la discoteca?
¿Cómo pretendía Ud. irse a su casa?
¿Alguien se ofreció llevarla a su domicilio?
Quinta escena: José Molina accede carnalmente de Karina sin el consen

timiento de ésta:
¿Qué ocurrió luego de que se subió al auto del Sr. José Molina?
¿Cómo era la actitud del Sr. José para con Ud., dentro del vehículo?
¿En qué condiciones llegó Ud. a su domicilio?
¿Qué sucedió en su domicilio luego de que Ud. llegará?
¿Qué le manifestó la ginecóloga luego de realizarse el examen médico?
874
CAPÍTULO V
CONTRAEXAMEN
1. INTRODUCCIÓN
El contraexamen es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la par
te contraria inmediatamente después que el testigo fue objeto de un inte
rrogatorio directo. En el contraexamen, se pone a prueba la información
obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para
confrontar la prueba de nuestra parte adversa.
El contraexamen es el medio idóneo para garantizar la vigencia del
principio de contradicción. Se le suele definir como el "...ataque frontal que
asegura el triunfo de la verdad, la justicia"000 asimismo, se afirma, que "...
es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el
suelo"°02). El contraexamen nos brinda la oportunidad de disminuir el ma
terial probatorio de la parte contraria o incluso obtener algún testimonio
que nos sirva para la construcción de nuestra teoría del caso. En el con
traexamen se busca superponer nuestra versión de los hechos por encima
de la versión de nuestra contraparte.
Se debe recordar que el contraexamen no consiste en la humillación
total del testigo y de su testimonio, en la mayoría de casos los testigos que
(101) LEE BAILEY, F. Cómo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Titulo original:
TO BE A TRIAL LAWER. Traducido por José Hurtado Vega. Limusa Noriega Editores.
México, D. F. 1995. p. 155.
(102) GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p. 14.
presenta nuestra parte contraria no son mentirosos ni falsos, se trata gene

ralmente de un testigo que cree realmente lo que dice y por eso se sienta en
el tribunal a declarar.
Nuestro caso no puede depender únicamente del contraexamen a
realizar, no podemos caer en el juego inútil, hostil de tratar de hacer cam
biar de opinión al testigo a cualquier precio, ya que nos perjudicaría, a los
ojos del juzgador quedaríamos' en el mejor de los casos como los malos de
la película a quienes solo les interesa ganar el caso a toda costa y en el peor
de los casos evidenciaríamos que no tenemos una teoría del caso sólida.
Si una vez culminado el contraexamen, la credibilidad del testigo o
del testimonio del testigo queda intacta, es porque el abogado jamás debió
hacerlo, de ello se deriva que también realizar el contraexamen es una
cuestión de estrategia.
El ámbito del contraexamen es cualquier tema que sea relevante para
alguno de los objetivos legítimos de éste, no está limitado a los temas cu
biertos en el examen directo. Al respecto nuestro Código Procesal Penal
prescribe en el Art. 378. 8 "Durante el contrainterrogatorio, las partes po
drán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones
de los hechos presentadas en el juicio".
2. PROPÓSITOS DEL CONTRAEXAMEN

No debemos sobredimensionar las bondades del contraexamen, no
siempre vamos a lograr que el testigo acepte que está mintiendo delibe
radamente o que cometió un error a propósito, ya que en la mayoría de
ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemos
buscar en el contraexamen objetivos más modestos.
En ese sentido, señala VIAL CAMPOS003' que los objetivos del con
traexamen son:
a. Obtener el testimonio favorable del testigo- Si bien la forma natural
de obtener un testimonio favorable a nuestro caso, en la producción
de la prueba personal, es mediante el uso del examen a los testigos
(103) VIAL CAMPOS, Pelayo. Técnicas y Fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal
Chileno. Librotecnia. Santiago de Chile. 2008. pp. 33 y ss.
876
propios, esto no implica que no se pueda conseguir en el ámbito del

contraexamen, pues es muy útil rescatar aspectos positivos de nues
tro caso cuando es posible hacerlo del testigo contrario.
Pero se debe tener cuidado al hacer esto, ya que puede implicar un
alto costo, pues al validar al testigo adverso, éste será también validado
frente al Tribunal no solo en lo que le es útil, producto del contraexamen
sino que en toda su declaración realizada en el examen directo(,04).
Por ello es recomendable tener este objetivo solo si es que a pesar de
rehabilitar al testigo de la parte contraria, nuestra teoría del caso no
se ve perjudicada.
Por ejemplo<l05), en un caso de robo los policías aprehensores señalan
haber estado en el momento en que se produjo el asalto, haber visto
como dos personas golpeaban a la víctima y huían con las especies.
Existen dos testigos presenciales del asalto que señalan que la Poli
cía demoró 5 minutos en llegar al lugar, ambos son vecinos del sitio
donde se había producido el robo, él y los dos son presentados por la
fiscalía, estos testigos señalan que los vecinos llamaron por teléfono
a la Policía y niegan el hecho que los policías estuviesen presentes
al momento del asalto. El defensor, al contraexaminar a los testigos
presenciales -los vecinos- puede obtener con facilidad la informa
ción referente al tiempo que se demoró la policía para llegar al lugar
del robo, que los policías no estaban en el momento que éste se pro
dujo y que fueron los vecinos los que llamaron a la Policía.
Esos hechos sirven a la defensa para socavar la credibilidad de los
testigos de la contraparte, es decir a los policías aprehensores pre
sentados por la fiscalía; y dar veracidad a la teoría del caso de la
defensa.
Por ello, obtener del testigo, en el contraexamen, información favo
rable para nuestro caso y así probar nuestras afirmaciones de hechos,
es un tema delicado que debe ser tomado solo cuando no afectará
nuestra teoría del caso, pudiendo también lograr que el testigo acre
dite nuestra prueba material e ingresarla a juicio con mayor dosis de
credibilidad.
(104) Ibídem p. 34.

(105) Ibídem. p. 35.
877
Podemos además procurar que el testigo destaque las partes negati

vas del caso de la parte contraria y a través de su testimonio intro
ducir una prueba documental o determinados objetos u otros medios
electrónicos aptos para producir fe006) de algún hecho favorable a
nuestro caso.
b. Desacreditar el testimonio del testigo o desacreditar al testigo.- Ta
char (en sentido lato) la credibilidad del testigo se puede lograr me
diante dos vías: desacreditando al testigo o desacreditando su testi
monio. Recordemos que en un sistema contradictorio no hay testigos
inhábiles ex ante. En ese sentido, lo que si se debe tener en cuenta al
momento de dar validez al testimonio de un testigo es:
i) La percepción, es decir preguntarse si el testigo pudo percibir
correctamente lo que hoy describe.
ii) La memoria, es decir si el testigo ha retenido en forma precisa lo
que percibió.
iii) La narración, es decir si el lenguaje utilizado por el testigo es
preciso para comunicar percibido y
iv) La sinceridad, es decir si el testigo tiene algún grado de inten
ción o interés para delirar falsamente.
VIAL CAMPOS(107) ha señalado una serie de ámbitos en los cuales se
puede atacar la credibilidad del testigo en la audiencia de juicio oral,
a través de preguntas dirigidas a demostrar que sus declaraciones
son:
Inconsistentes con el resto de la evidencia.
Inconsistentes con sus declaraciones previas.
Inconsistentes con documentos en que haya tenido participa
ción.
Inconsistentes con su propia declaración realizada en juicio.
Inconsistentes con el sentido común.
Inconsistentes con la lógica.
Inconsistentes con otras versiones presentadas en el juicio.
(106) BLANCO SUÁREZ y otros. Ob. Cit. p. 208.

(107) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 156-157.
878
Prejuiciosas.
Poco creíbles por tener interés en el juicio.
Poco creíbles por su incapacidad para observar o percibir.
Poco creíbles por su incapacidad para recordar.
Poco creíbles por tener antecedentes anteriores.
- Poco creíbles por haber realizado actos negativos anteriores.
Poco creíbles por inconsistencias con lo no realizado.
Poco creíbles por omisiones.
Desacreditar al testigo
Significa impugnar su credibilidad personal como fuente de infor
mación, demostrando que el testigo tiene algún tipo de interés en el
resultado del proceso, este interés puede adoptar diferentes varian
tes: interés económico (al testigo le han pagado u obtendrá algún
beneficio con el resultado del juicio, por ello miente en el juicio) in
terés sentimental (el testigo tiene lazos de amistad o parentesco muy
fuertes), etc.
No podemos caer en el error de pretender desacreditar la credibilidad
de un testigo por el solo hecho que hayamos comprobado que se trata
de un drogadicto, un alcohólico o una prostituta, estos personajes no
son menos dignos de credibilidad que otro testigo y pueden contar
con información significativa sobre los hechos. Al igual que la acre
ditación del testigo, cuando pretendamos desacreditar la credibilidad
de un testigo debemos brindar razones fundadas de ello.
Desacreditar el testimonio del testigo

Está dirigido a atacar la credibilidad del testimonio en el sentido de
decir que el testigo no miente, sino que en realidad no pudo ver lo
que dice haber visto por diversos factores entre ellos que: las condi
ciones de percepción no eran adecuadas (circunstancias personales
del testigo, su estado mental, o bien a circunstancias externas: ruido),
la historia es inverosímil, reñida con las máximas de la experiencia,
con la experiencia común, es contradictoria con la versión ofrecida
por otro testigo, entre otros.
879
Limitar el testimonio del testigo.- Está referido a que por razones

estratégicas debemos neutralizar todo o parte del testimonio que el
testigo ha prestado en el examen directo, específicamente esto se ve
en dos casos:
i. Limitar el testimonio del testigo cuando parte del testimonio sea

útil para la teoría del caso, pero que otra parte de éste no lo sea,
por ello realizaremos el contraexamen para desacreditar la parte
del testimonio que nos es inútil y acreditar la que nos favorece.
ii. Neutralizar el testimonio en aquellos casos en los cuales éste tes
tigo daña gravemente nuestra teoría del caso y no se cuenta con
hechos para atacar su credibilidad o su testimonio en áreas en
que éste ha declarado(108). Sin embargo, se debe realizar el con
traexamen toda vez que de no hacerlo se corre el riesgo que el
juzgador piense que lo delirado por el testigo es cierto y por eso
no se le preguntas nada, incluyendo toda la información que este
testigo le da en la sentencia que definitivamente será contraria a
nuestros intereses. Por ello, si la teoría del caso está en riesgo, se
debe hacer este contraexamen si no, no(109).
(108) Ibidem. pp. 38-39.

(109) VIAL CAMPOS señala que en un caso de homicidio la defensa estaba compuesta por dos aboga
dos, quienes tenían defensas incompatibles ya que los imputados señalaban haber estado en
el lugar de los hechos pero ninguno de ellos reconocía ser el autor del homicidio. Evidente
mente ambos defensores alegaban inocencia señalando que el otro imputado era el culpable.
El homicidio había sucedido en un sector rural mediante el uso de un hacha. Los hechos se
habían iniciado en una pequeña vivienda y luego de que el agresor propinara varias lesiones
con un cuchillo a la víctima fue perseguida con un hacha con la cual se le causan diversas
lesiones. La persecución se desarrolla por unos 150 metros del lugar donde había comenzado
la agresión. La policía había hecho el trayecto entre el lugar en que se había iniciado la pelea
-interior de la vivienda- y el sector en que se encontró el cadáver. En ese trayecto se encontró
pelo de la víctima, sangre y otros rastros. El cuerpo de la víctima denotaba las lesiones pro
pinadas por el cuchillo pero principalmente por el hacha, lesiones que se habían producido
durante su persecución. El fiscal a cargo dedujo su acusación por el delito de homicidio sim
ple. Según lo dispuesto en su CPP los jueces pueden calificar los hechos de distinta forma y
sentenciar por homicidio calificado por la calificante de ensañamiento. Al final de la prueba
de la fiscalía comparece a declarar un policía quien a través de su relato gráfica al tribunal la
violencia empleada y el consecuente sufrimiento de la víctima, señalando que en el trayecto
entre el lugar en que se inicio la agresión -la vivienda- y.el lugar en que fue encontrado el
cadáver, se habían localizado en algunos árboles manchas de sangre que iban de arriba hacia
abajo, lo que explica que mientras el agredido estaba escapando el agresor lo seguía atacan
do con el hacha. Sin perjuicio del rigor científico que dichas afirmaciones puedan tener, el
relato resultó impresionante ya que del mismo se podía desprender el dolor de la víctima,
880
3. PREPARACIÓN DEL CONTRAEXAMEN

De la misma manera en que resulta necesaria la preparación del tes
tigo para el examen directo, también lo es que el abogado conozca la línea
del contraexamen a utilizar, si lo que se desea es desacreditar al testigo, se
deberá hurgar en toda su vida personal y conocerla al milímetro, en cam
bio, si lo que se busca es la desacreditación del testimonio se debe buscar
información acerca de cómo fueron percibidos los hechos.
Por ello, es importante el proceso de elaboración de la teoría del
caso, es decir los elementos que hemos tenido en cuenta para elaborarla,
usando la fórmula de lluvia de ideas y poniendo especial énfasis en los
hechos imposibles de cambiar.
En ese sentido, se señala que "la preparación para las repreguntas,
aunque individual en el sentido que se procede a examinar a testigos in
dividuales, implica un ataque general de la argumentación contraria. Así
como la preparación para el interrogatorio directo exige ante todo una teo
ría del caso, las repreguntas requieren una teoría de la defensa"010'.
Existen tres sistemas de preparación del contraexamen010:
a. Sistema de preparación del contraexamen mediante la clasificación
de la información por materia
Se usa cuando la teoría del caso se basa en que uno p más de los testi
gos de la contraparte están equivocados, sobre todo cuando se puede
demostrar esto con una comparación con las demás evidencias.
quien supuestamente herida de gravedad seguía siendo atacada con un hacha por su agresor.
Luego del relato del policía el primer abogado defensor no realizó preguntas, lo que dejó
aún vivo el relato del uniformado en el tribunal. Era un hecho no disputado en el juicio que
los vecinos inmediatamente de sucedido el homicidio señalaron que la víctima había estado
compartiendo con tres personas, todas las cuales estaban identificadas en la investigación. El
segundo abogado defensor si realizó preguntas, todas tendientes a demostrar a los jueces que
el mismo funcionario de policía sabiendo que en los hechos podría haber actuado una dos o
tres personas no hizo nada por recoger rastros que acreditaran la participación de los hasta
ese momento sospechosos. Existían huellas de pisadas de en el sitio del suceso, se podrían
haber buscado muestras para realizar ADN en el hacha usada, etc. Luego de terminado el
contraexamen quedó claro que el policía no había sido diligente en su investigación tendiente
a acreditar la participación de los imputados, por lo cual su relato inicial perdió credibilidad.
En este último sentido se neutralizó al testigo y el daño inicial que su testimonio había produ
cido en la teoría de la defensa fue minimizado. Ibídem. pp. 39-41.
(110) GOLDBERG H, Steven. Ob. Cit. p.196
(111) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. pp. 58 y ss.
881
Se hace una lista específica de todos los hechos relacionados con el

tema respecto al cual el declarante está equivocado, lo cual emanará
de la lectura de antecedentes, luego se hace una ficha con las decla
raciones del testigo respecto de los detalles del hecho materia del
proceso.
b. Sistema de preparación del contraexamen mediante la división de la
información en sucesos o metas
Consiste en dividir los eventos en las etapas que lo componen con el
mayor detalle posible, para luego, en cada una de esas fases, aislar
uno a uno los hechos, pues existen conceptos que son demasiados
amplios como para preparar un contraexamen.
Tiene tres etapas: 1. determinar la secuencia de cada evento y divi
dirla en fragmentos, precisando cada uno de los sucesos, 2. aislar los
hechos, y 3. resumir la declaración del testigo en una sola ficha.
c. Clasificación de la información por testigo
Este sistema está diseñado para aquellos casos en que un solo testigo
es clave en el juicio, se busca que el testimonio del testigo se resuma
en fichas y se comparen todas sus declaraciones acerca del hecho,
cada declaración del testigo debe dividirse en hechos y ellos deben
ser materia de cada ficha, además se debe comparar la declaración
del testigo con los demás elementos de convicción.
Por ejemplo, la víctima señala en su primera declaración que no co
nocía al imputado y luego señala que en realidad era amigo de sus
padres. Ese es un hecho que debe ser aislado en una ficha para com
pararlo con todas las demás declaraciones en que la víctima se ha
referido a él(U2).
(112) Un ejemplo lo da VIAL CAMPOS:

Pregunta: ¿Usted le dijo al policía que no conocía al imputado?
Respuesta: Sí.
Pregunta: ¿Eso se le dijo al policía X a tas XX horas del día de los hechos, cierto?
Respuesta: Sí.
Pregunta: Específicamente usted le dijo "... yo no lo conocía".
Respuesta: Sí.
Pregunta: ¿El policía lo anotó?
Respuesta: Sí.
Pregunta: ¿Hizo un informe con lo que usted le dijo?
Respuesta: Sí.
882
4. LÍNEAS DEL CONTRAEXAMEN

Una línea de contraexamen es el específico y concreto mensaje que
se quiere enviar al Tribunal respecto de una prueba o un tema en particu
lar0'3', es el punto de vista desde la teoría del caso del contra examinador,
constituye su específica versión de los hechos.
En primer lugar, debemos identificar el objetivo de nuestro con
traexamen y luego construir las líneas del mismo. Para cada uno podemos
identificar distintas líneas de contraexamen. Debemos tener en cuenta que
en el contraexamen estamos obteniendo información del testigo, no las
conclusiones.
La teoría del caso y la información de la que se dispone, determina
rán las líneas del contraexamen, para cada una de las cuales se debe tener
información de respaldo.
Ejemplo: A continuación presentamos una línea de contraexamen di

rigida a desacreditar el testimonio de la persona, ya que en el momento en
que sucedieron los hechos, el testigo estaba embriagado y no pudo percibir
de manera clara los sucesos:
Abogado: ¿Es cierto que Ud. se sentó en la vereda del frente porque
se sentía muy mareado en ese momento?
Testigo: Sí
Abogado: ¿A qué distancia observó la pelea?
Testigo 10 a 15 metros
Abogado: ¿A esa distancia pudo escuchar bien lo que el señor Belli
do le decía al Trinchera, estando Ud. tan mareado?
Testigo: no muy bien
Pregunta: ¿Luego usted declaró ante el fiscal?

Respuesta: Sí.
Pregunta: ¿A él usted le dijo que en realidad sí conocía al imputado, no es cierto?
Respuesta: Sí.
Pregunta: Usted le dijo ¿'"era amigo de mis padres"?
Respuesta: Sí.
Pregunta: ¿A él usted le dijo que en realidad sí conocía al imputado, no es cierto?
Respuesta: Sí.
Vamos a pasar a otro tema.
883
Abogado: Producto de la embriaguez también su visión se encontra

ba deteriorada ¿cierto?
Testigo: Sí
5. CUÁNDO Y CÓMO CONTRAEXAMINAR
5.1. Cuándo contraexaminamos
Sólo cuando es Útil

FONTANET(114)
nos refiere que, "en ocasiones el mejor contrainterroga
torio consiste en no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta,
es aquella que no se hace" No siempre se tiene que contraexaminar, sólo
cuando es necesario, lo será cuando se identificó un objetivo concreto y
específico; además cuando se tenga posibilidades reales de lograrlo.
LEE BAILEY015',refiriéndose a este punto, cita un ejemplo paradigmá
tico: A un acusado de mutilación, en que la víctima habría perdido la oreja,
al acusado se le imputó haberla desprendido con un mordisco durante un
altercado. La víctima era una persona psicótica, incompetente para decla
rar, por lo tanto el Fiscal presentó como testigo a un transeúnte solitario
que habría estado en el escenario. En el examen directo el Fiscal interroga
al referido testigo:
Fiscal: Entonces, señor, ¿vio Ud. que el acusado hizo algo en el área
de la oreja izquierda de la víctima?
Testigo: No, en realidad no
Acto seguido el joven abogado defensor, en vez de quedarse tran
quilo con la respuesta del testigo hace la siguiente pregunta en el
contraexamen:
Abogado defensor: Ahora bien, señor, si no vio que mi cliente corta
ra de una mordida la oreja de la víctima ¿Por qué tuvo la ocurrencia
de presentarse como testigo?
Testigo: Porque, aunque no pude ver, en realidad, que su cliente mor
diera la oreja del hombre, si lo vi cuando la escupió.

(115) LEE BAILEY, F. Ob. Cit. p. 96.
884
5.2. Cómo contraexaminamos

a. Comenzar logrando respuestas afirmativas del testigo.- El modo
como se inicia un contraexamen es influyente en la reacción del tes
tigo. Debemos abordar al testigo de un modo no confrontacional, a
objeto de evitar que el testigo se sitúe de un modo defensivo(ll6).
b. Seleccionar un buen punto para comenzar.- Claramente la primera
pregunta del contraexamen es escuchada con atención por los Jueces,
más aún si se trata de una pregunta que aborda directamente algún
punto relevante de la declaración del testigo. Por ello, mientras más
fácil y claramente se comience, mayor probabilidad habrá de obtener
lo que se busca(I,7).
c. Dejar para el final una respuesta ganadora.- Los puntos centrales
del contraexamen deben dejarse para el comienzo y el final.
d. Solo preguntas de las cuales se sabe la respuesta del testigo.- Debe
mos tener en cuenta que la investigación del caso ya terminó y en el
contraexamen no debemos esperar la cooperación del testigo, no hay
que arriesgarnos a introducir información adicional que favorezca a
la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos.
e. Preguntar sólo lo necesario.- Cuando se haya decidido realizar un
contraexamen se debe saber ¿Cuándo terminar? No en todas los con-
traexamenes vamos a obtener la información que el testigo está min
tiendo deliberadamente o que se equivocó, en ese sentido, cuando
hayamos logrado el objetivo que nos hemos trazado, debemos fina
lizar el contraexamen. A veces la pregunta "de más" destruye todo
lo logrado e incluso puede ser tan fatal que origine que se caiga toda
nuestra teoría del caso.
f. Solo preguntas sugestivas.- Estableciendo una analogía: si en el
examen directo, el principal arma es la pregunta abierta; en el con
traexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante el contraexamen, el
litigante que contraexamina es el protagonista, lo cual le confiere
control. Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportuni
dad al testigo de explicar su respuesta, ya que solo admite un sí o un
'116) BLANCO SUÁREZ y otros. Ob. Cit. p. 210.

;il7) Ibídem.
885
no como respuesta, otorgándole al contraexaminador control sobre el

testimonio del testigo.
Ejemplo: Preguntamos: Ud. golpeaba a su hijo ¿no es verdad? No le
damos oportunidad para que de explicaciones en cuanto a su compor
tamiento, tales como: no nos llevábamos muy bien, era como cual
quier familia en la que se debe corregir a los hijos, entre otras; si no
se formula la pregunta como queremos que la aprecie el juzgador.
El NCPP 2004 en su Art. 378°. 4, menciona que en el interrogatorio
el Juez evitará que el declarante conteste preguntas sugestivas, (entre
otras preguntas prohibidas) sin embargo, dicha prohibición genérica
no puede alcanzar al ámbito del contraexamen debido a la lógica del
sistema acusatorio contradictorio.
Se le debe entregar al contraexaminador la facultad de formular sus
preguntas sugestivamente, y de esa manera cumplir con los objetivos
de un efectivo contraexamen y así pueda controlar la calidad de la
información introducida por la parte, y el Juez cuente con una prue
ba más fiable, pues al ser un tercero imparcial no puede sumarse al
examen compitiendo o sumándose a alguna de las partes.
Estructura temática.- Como en el contraexamen no nos interesa re
producir la historia completa sino solo fragmentos de ella, se tratará
de apuntar sobre aquellas porciones de información de las cuales
podemos sacar provecho, realizando uno o más de los objetivos des
critos. En ese sentido, nuestra forma de estructurar el contraexamen
será por temas, teniendo en cuenta las líneas del contraexamen.
Preguntas abiertas.- Aunque las principales armas del contraexamen
son por excelencia las preguntas sugestivas, un buen contraexamen,
las mezcla con las preguntas abiertas de manera tal que coexistan sin
hacer daño a nuestra teoría del caso. Por ello, recurrir a preguntas
abiertas será una técnica adecuada e incluso aconsejable cuando en
tramos en zonas seguras del contraexamen, en las cuales no requeri
remos de mucho control y además conocemos a cabalidad lo que se
va a decir.
CÓMO PRODUCIR EL CONTRAEXAMEN

Control: En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impi
de al testigo que hable más de lo debido. No debemos permitir que
886
el testigo explique. Cuanto menos habla, el abogado de la parte que

contraexamina tiene más control, por ello, la mejor herramienta con
la que contamos es la pregunta sugestiva.
Breve: Debemos recordar que el testigo está identificado con la parte
contraria, que es hostil a nuestra teoría del caso, por ello tenemos
que identificar previamente las áreas que nos favorecen, ser selecti
vos en los temas que se va a cubrir en el contraexamen. Partimos de
la premisa que el abogado conoce a cabalidad el caso. La brevedad
del contraexamen depende del caso concreto, habrán oportunidades
donde tendrá que ser más exhaustivo y casos donde no.
Velocidad: El contraexamen debe ser rápido, es decir, se debe crear
un clima de tensión para el testigo, ya que la experiencia demues
tra que cuando un testigo miente, necesita tiempo para construir su
mentira. Aquí debemos usar la técnica tocar y correr, es decir, ir so
bre los puntos que nos pueden favorecer de la declaración del testigo
o perito y luego salir para abordar otro tema concreto, ello permitirá
disminuir el impacto positivo del testimonio del declarante para la
teoría del caso contraria, al percibir el juzgador que su testimonio al
menos en parte favorece nuestra teoría del caso(,,8).
Escuchar al testigo: Para saber si el testigo contestó lo que nosotros
esperábamos y no se está tratando de cubrir o de desviar la atención
a cualquier otro punto que no es al que nosotros queremos llegar.
No pelear con el testigo: En el contraexamen nunca discuta con el
testigo, el ansia de discusión nace de la idea de que nos debemos
imponer, del sueño de aniquilar por completo al testigo. No es ne
cesario antagonizar con los testigos, podemos obtener información
favorable, sin perder la cortesía que nos debe caracterizar.
Dirigido al alegato de clausura: No se ganan puntos en el contraexa
men, ellos se obtienen en el alegato de clausura, por lo tanto, debemos
proyectarnos a este cuando hacemos las preguntas. El contraexamen
es un instrumento necesario para el alegato final, no es un fin en sí
mismo.
(118) BLANCO SUÁREZ y otros. Ob. Cit. p. 216.
887
A continuación se detallarán, a modo de resumen diez mandamien

tos para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas
están basadas en las recomendaciones del profesor FONTANET(U9).
Primer Mandamiento: Ser Breve.

Se debe tener en cuenta que el testigo está identificado con la parte
contraria, por lo que se debe desarrollar de forma rápida puntos sueltos,
que en conjunto afecten la credibilidad del testigo. Utilizar muchas pre
guntas generando datos para el informe final.
Segundo Mandamiento: Preguntas Sencillas

Es necesario en la medida que el juzgador debe entender todas las
preguntas. Por ello, no se debe usar preguntas compuestas, que contienen
varias a la vez y la respuesta con un monosílabo no establece con certeza
a cual se refiere.
Ejemplo 1: Interrogante Confusa:
Abogado: Y el auto con el que le robaron ¿era marca honda y de color azul?
Testigo: Eso es correcto Abogado.
Ejemplo 2: Interrogante Correcta:

Abogado: ¿Pudo ver el vehículo de la persona que lo asaltó?
Testigo: Sí
Abogado: El auto era marca Honda.
Testigo: Sí.
Abogado: El vehículo era azul.
Testigo: Sí.
No se deben hacer preguntas en negativo

Ejemplo:
Abogado: Testigo ¿usted no puede identificar el tipo de vehículo que
conducía el asaltante?
Testigo: Sí Abogado.
(119) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.
888
Tercer Mandamiento: Solo Preguntas Sugestivas

Como sabemos, en el contraexamen el abogado es el protagonista,
por ello, se deben hacer aseveraciones al testigo, que debe afirmar o negar
las mismas, esto permite tener el control del testigo y NO se le provee la
oportunidad de que explique su contestación.
Ejemplos:
1. Lo cierto es (expresar la aseveración) punto muy importante. ■
2. Dígame si es o no es cierto (expresar la aseveración)
3. (expresar la aseveración) es eso correcto
Cuarto Mandamiento: Solo Preguntar respecto de lo que se sabe la

contestación.
La norma general es que no se pueden hacer preguntas de las que no
se sepa respuestas por el riesgo de perjudicar la teoría del caso.
Se puede hacer excepción evaluando:
a. Identidad del testigo.
b. Naturaleza del testimonio durante el interrogatorio de testigo, si sur
ge dato importante aparentemente favorable a intereses del caso del
abogado del contrainterrogatorio.
c. Novedad del testimonio: si surge durante el contrainterrogatorio y a
pesar de haberlo investigado es totalmente nuevo.
Quinto Mandamiento: Escuchar la Contestación

Puede surgir información que no se contemplaba y obtener otra favo
rable, por ello es recomendable no distraerse mirando sus notas o pensando
en la próxima pregunta.
Sexto Mandamiento: No "Pelear" con el Testigo.

Se debe prodigar una conducta respetuosa y decorosa del Fiscal y
abogado hacia testigos.
Ejemplo: Recurrir al Juez.
Abogado: Testigo, lo cierto es que Ud. únicamente pudo ver al acu
sado de espalda.
889
Testigo: Yo lo pude ver bien Abogado.

Abogado: Testigo, la pregunta es sencilla, lo cierto es que Ud. única
mente pudo ver al acusado de espalda.
Testigo: Abogado le estoy diciendo que lo vi muy bien.
Abogado: Testigo por favor conteste la pregunta.
Testigo: Abogado lo que pasa es que Ud. no quiere escuchar la ver
dad, Ud. quiere que yo conteste lo que Ud. le de la gana.
Abogado: Sr. Juez, solicito el auxilio del tribunal a los fines que se
instruya al testigo a no dirigirse a nuestra persona en esa forma no
manera.
Tribunal: El tribunal instruye al testigo que tiene que contestar la
pregunta del abogado y que tiene que modificar su comportamiento
o de lo contrario el tribunal tendrá que tomar medidas para asegurar
se que el testigo recuerde que está en un Tribunal de Justicia.
Sétimo Mandamiento: No Permitir que el Testigo Explique

Se debe limitar el interrogatorio a las pocas cosas favorables que el
testigo de la otra parte puede dar, a través de lo siguiente :
1. Hacer preguntas sugestivas que por su estructura no propician ni
permiten explicaciones.
2. Solicitar el auxilio del Tribunal si testigo insiste en explicar.
Solicitar al Juez dar instrucciones al testigo, que debe limitarse a
responder.
Cualquier explicación se le permitirá por la otra parte en el re-directo.
3. Hacer otra pregunta. Tan pronto testigo comience a responder hacer
otra pregunta instintivamente terminará con su explicación y escu
chará nueva pregunta.
4. Interrumpir al testigo. Cuando explicación es muy nociva es la últi
ma alternativa.
5. Repetir la pregunta.
Octavo Mandamiento: No Repetir el Directo.

No se puede improvisar, repitiendo el examen directo, pues se vuelve
a traer evidencia adversa al Juez. Salvo que el interrogatorio directo aporte
890
evidencia favorable a nuestro caso o adversa a la otra parte y conviene que

testigo la repita como parte del contrainterrogatorio.
Noveno Mandamiento: Saber Cuando Preguntar

Sólo preguntaremos cuando tenemos la certeza de que vamos a ob
tener un dato favorable a nuestro caso o desfavorable para la otra parte o
podamos impugnar al testigo.
En ocasiones el mejor contrainterrogatorio es el que no se hace.
Ejemplo: '
La parte que presenta único testigo no logra establecer aquel dato
o elemento esencial para su caso, no podrá establecerlo con ningún otro
medio de prueba.
Fiscal: ¿Ha vuelto a ver a la persona que lo asaltó?
Testigo: Sí, en varias ocasiones.
Fiscal: ¿Durante el día de hoy lo ha vuelto a ver?
Testigo: No lo he visto durante el día de hoy.
Fiscal: ¿Estas seguro?
Testigo: Muy seguro.
Décimo Mandamiento: Saber cuando Terminar.

Identificar información que realistamente podamos obtener y que
deberá desarrollarse durante argumentaciones o informe final.
Ejemplo:
Abogado: Testigo a preguntas del Fiscal Ud. mencionó que la perso
na que lo había asaltado era de pelo negro.
Testigo: Sí, Doctor
Abogado: Ud. describió en esa declaración al asaltante como una
persona de cabello canoso.
Testigo: Doctor, reconozco que dije eso en tal declaración.
¡No más preguntas!

Contradicción importante para el Alegato final.
891
Para realizar este ejercicio es necesario que previamente se haya rea
lizado algún examen, por ello nos basaremos en el caso del capítulo ante
rior (caso: conscientes, libres y consentidas), y por tanto en este apartado
solo incluiremos la propuesta de examen elaborada:
Primera escena: El profesor mantiene una relación meramente pro

fesional con la alumna:
1.- ¿Srta. Karina, entre el profesor y Ud. existe alguna relación de amis
tad?
2.- ¿Qué tan seguido lo ve en la academia?
3.- ¿Usted hablaba con él cuando no estaban en clases?
4.- ¿Cómo era el trato que él tenía para con Ud. en la academia?
5.- Díganos ¿cómo describiría Ud. el carácter del Sr. José Molina?
Segunda escena: Karina se había encontrado antes en otras disco

tecas con el profesor, porque ella lo perseguía
6.- ¿Sabía Ud. que el Sr. José Molina estaría en la misma discoteca que
Ud. aquella noche?
7.- Ud. se había encontrado con el Sr. José Molina en alguna otra opor
tunidad en otra fiesta?
8.- En aquellas otras oportunidades ¿él le había ofrecido alguna bebida?
9.- ¿Srta. Karina, puede Ud. decirnos si acudió sola a la discoteca?
Relación María y Karina, si era muy amiga suya, cómo pudo dejar
que se vaya sola.
10.- Díganos ¿La Srta. María es muy amiga suya?
Tercera Escena: Karina es una asidua concurrente a la discoteca

"El Aura"
11.- ¿Con cuánta frecuencia acude Ud. a la discoteca "El Aura"?
12.- ¿Usted no había tomado alguna bebida antes de conversar con el Sr.
José Molina?
892
Cuarta escena: A Karina le gustaba el profesor José Molina

13.- ¿A Ud. le gustaba el Sr. José Molina?
14.- ¿Quería Ud. ser su novia o su enamorada?
15.- ¿Ha tenido Ud. enamorados o novios alguna vez? ¿Cuántos ha teni
do?
16.- ¿Ha tenido Ud. relaciones sexuales anteriormente?
Quinta escena: Karina le pidió a José que le invite bebidas alcohó

licas.
17.- Aquella noche, Ud. le pidió al Sr. José Molina que le invitara algo?
18.- ¿Ud. le pidió al Sr. José Molina que le invitara bebidas alcohólicas?
19.- El Sr. José Molina le invitó bebidas alcohólicas solo a Ud. o también
a su amiga María?
20.- ¿Quién les invitó las bebidas?
21.- ¿Ud. y su amiga querían tomar bebidas alcohólicas aquella noche?
22.- ¿Y quién trajo las bebidas, fue el Sr. José Molina o fue otra perso
na?
Sexta escena: Karina no tenía ningún tipo de malestar luego de ha

ber bebido
13.- ¿Y su amiga no sintió algún malestar parecido al que Ud. sintió?
!4.- ¿Cómo explica Ud. que su amiga María no haya presentado los mis
mos síntomas que Ud. presentó luego de tomar sangría?
!5.- ¿En qué momento según Ud. empezó a sentir malestares?
Sétima escena: Karina quiso irse por su propia voluntad en el auto

de José.
6.- ¿Y su amiga dejó que Ud. se fuera con el profesor sin hacer nada a
pesar del supuesto estado en qué Ud. se encontraba?
7.- ¿Por qué aceptó que el Sr. José la lleve a su domicilio?
8.- ¿A qué hora salieron de la discoteca?
9.- ¿Ud. subió al auto del Sr. José?
893
Octava escena: En el auto, Karina besó a su profesor y le insinuó

que quería tener relaciones sexuales con él. Las relaciones fueron
consentidas.
30.- Dentro del auto ¿Ud. lo besó?
31.- ¿Tuvo relaciones sexuales con él?
32.- ¿Recuerda Ud. a qué lugar se dirigió el Sr. José? ¿Qué vía tomó?
33.- Si lo recuerda Ud. ¿cómo es que afirma que luego de haberse subido
al auto se quedó Ud. dormida?
34.- ¿Compró Ud. alguna cosa, una vez en el auto, camino a su casa?
Novena escena: Karina nunca entró en estado de inconsciencia y

estuvo lúcida en todo momento. Las relaciones fueron consentidas.
35.- ¿Después de cuánto tiempo Ud. salió del supuesto estado de incons
ciencia en que quedó?
36.- ¿Ud. salió de la discoteca a las 4 de la madrugada y regresó a su do
micilio a las 5 y 40?
37.- ¿Entonces debemos asumir que la supuesta sustancia que se le hubie
ra suministrado, tiene como efecto solo una hora y 40 minutos?
38.- ¿Ud. no recuerda lo que pasó en la madrugada del 27 de febrero?
39.- ¿Cuándo la ginecóloga le preguntó si había tenido relaciones sexua
les, Ud. le dijo que Sí?
40.- Entonces ¿Ud. sí recordaba que había tenido relaciones sexuales?
Gracias, no más preguntas.
894
CAPÍTULO V I
EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS
La pericia es un medio de prueba a través de la cual se busca infor

mación fundada, basándose en conocimientos especiales, ya sean cientí
ficos, artísticos o técnicos (medicina, contabilidad, balística, etc.), útiles
para la valoración de un elemento de prueba.
En términos generales, los peritos son personas que cuentan con una
experiencia especial en un área del conocimiento, derivada de sus estudios
o especialización profesional, del desempeño de las ciencias o artes o del
ejercicio de un determinado oficio.
1. PERITOS
Nuestro NCPP, en su Art. 172°, trata sobre la procedencia de la pe
ricia y prescribe: "1. La pericia procederá siempre que, para la explicación
y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especiali
zado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.
2. Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15°
del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de refe
rencia del imputado".
Lo determinante para establecer la necesidad de un perito será el
hecho de requerirse un conocimiento especializado. En la sociedad actual
los niveles de especialización son cada vez mucho más intensos, por ello es
posible encontrar conocimientos de especialización en casi todas las áreas

del saber y actividades del hombre.
Otra precisión acerca de los peritos es que en sistemas acusatorios
contradictorios los peritos no son neutros o imparciales. Los peritos son
concebidos como peritos de confianza de las partes, quienes al igual que
los testigos deberán apoyar a la teoría del caso de la parte que los presenta
y por ello no deben ser entendidos como auxiliares del Tribunal, son las
partes las que decidirán si los traen. Sin embargo, nuestro Código Procesal
Penal parece desconocer esta realidad.
En efecto, el Art. 173° del código nos informa que:

"1. El Juez competente nombrará un perito especialista donde los
hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los
que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente y
en su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las
normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y excepcionalmente
se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles
por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera
el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A
estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia
de las partes. 2. Además se encargará sin necesidad de designación
expresa a determinadas instituciones públicas (Laboratorio de Cri
minalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal
y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del
Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán
su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pe
ricial a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídi
cas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal
fin) con conocimiento de las partes".
Asimismo, en el Art. 177° se regula la admisión de los peritos de

parte, estableciendo que cuando se considere necesario las partes podrán
designar cada uno, por su cuenta, los peritos que consideren necesario,
se dice que este perito de parte se encuentra supeditado a las operaciones
periciales del perito oficial, estando facultado para: presenciar las opera
ciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las cons
tancias que su técnica les aconseje.
896
PARTE II: MANUAL PE LITIGACIÓN ORAL
De ese modo, los referidos preceptos normativos, se alejan del fin

de nombramiento de los peritos, distinguiendo entre peritos oficiales y pe
ritos de parte, supeditando las actuaciones de los peritos de parte a las
actuaciones de los peritos oficiales. En un sistema acusatorio contradic
torio cualquier persona que esté en condiciones de acreditar su pericia en
el juicio o conocimientos relevantes y especializados en una ciencia, arte
u oficio, puede ser llevada al juicio oral y declarar como perito, emitiendo
conclusiones.
En un sistema acusatorio contradictorio los peritos al igual que los
testigos son presentados para acreditar las afirmaciones de hecho de la parte
que los presenta, el relato del perito se debe insertar dentro de una teoría del
caso concreta y por lo tanto la partes deben elegir peritos de confianza.
2. LOS TESTIGOS Y LOS PERITOS. CON ESPECIAL MENCIÓN A

LOS TESTIGOS EXPERTOS
■''''¿'C&'Ji'Á&QYc-Z' ;jDIFERENCIAS; u . V .-.' . , \ . •

; ^ : - . . . V TESTIGO.:» -.-, ■- - • . ■ ,,■ PERITO
Solo puede declarar sobre materias de las cua
Tiene conocimiento de los hechos de manera
les tenga conocimiento personal, y excepcional-
indirecta.
mente se aceptan los testigos de referencia.
Generalmente se trata de personas sin conoci El perito es un testigo excepcional que posee
miento especializado. conocimiento especializado.
No se le permite emitir conclusiones, ni opinio Se les permite emitir opiniones o inferencias so
nes personales. bre hechos o eventos.
El testigo por lo general no tiene experiencia en Los peritos suelen tener experiencia en los jui
juicios orales. cios orales.
Sin embargo, cabe resaltar la existencia de testigos que sin ser pe
ritos poseen conocimiento especializado, es la categoría de los testigos
expertos, es decir, aquel testigo, que sin ser ofrecido como perito, tiene un
conocimiento de cierta especialización en una determinada materia(120).
Respecto a los testigos expertos nuestro código en el Art. 172. 3.
897
menciona lo siguiente: "No regirán las reglas de la prueba pericial para

quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente
aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una
ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testi
monial".
En este precepto normativo se regula la prohibición que los testigos
expertos declaren como peritos incluso en los temas que poseen aptitudes
especiales, sin embargo, desde una óptica de litigación esto es incorrecto,
debido a que los testigos pueden declarar en el formato de los peritos: emi
tiendo conclusiones, explicando procedimientos siempre y cuando se acre
dite su conocimiento en el juicio oral, y en las áreas en que no se acredita
su conocimiento declarará en el formato de los testigos.
3. PRODUCCIÓN DEL TESTIMONIO DEL PERITO

El perito que comparece al juicio oral debe prestar su declaración ante
el tribunal en forma directa a través del examen directo y el contra examen
de las partes. Su declaración no puede ser reemplazada, sustituida o com
plementada por declaraciones previas, registradas en acta o por el informe
pericial escrito, lo cual es una exigencia del principio de inmediación.
El testimonio del perito es materia de examen y contraexamen como
cualquier otro testimonio, solo que se tiene que poner especial énfasis en
la acreditación.
3.1. Examen directo del perito

El examen directo realizado al perito, al igual que en el caso de los
testigos, está destinado a la acreditación de las afirmaciones de hecho. Para
realizar un efectivo examen directo se deberá tomar en cuenta los siguien
tes aspectos:
a. Acreditación.- Al igual que en el examen a testigos, la acreditación
debe ser el primer paso en el examen a los peritos. En el caso de los
peritos, la acreditación, brinda al juzgador información acerca de la
credibilidad del perito, es decir, le da motivos al juzgador para que
crea a nuestro perito, situándolo como una persona creíble en condi-
898
ciones de afirmar lo que dice.

La acreditación no es genérica, no se produce en abstracto; por el
contrario, la acreditación es un ejercicio concreto y específico donde
se demuestra, acredita el conocimiento y experiencia del perito sobre
las materias en los cuales se requiere su conocimiento especializa-
do<12,>.
Para cumplir con el objetivo de la acreditación de los peritos nuestras
primeras preguntas deben dirigirse a que este demuestre su conoci
miento a nivel académico, por ejemplo, sobre estudios, doctorados,
publicaciones e investigaciones. Asimismo, sobre la experiencia del
perito, por ejemplo, las actividades que ha realizado y durante cuán
tos años, la cantidad de veces que ha participado en casos como el
presente. Cada pregunta debe depender del tema de declaración es
pecífico y concreto del perito.
b. Estructura temática. Ya que los peritos no son testigos presenciales,
la cronología carece de relevancia en estos casos. El relato de los pe
ritos será temático, es decir, girará en torno a las conclusiones a las
que ha llegado y los procedimientos que usó para ello.
Al litigante le interesa destacar la conclusión y por lo tanto se reco
mienda que las primeras preguntas vayan dirigidas a establecerla,
luego se revisarán los detalles
c. Lenguaje especializado. Cuando el perito utilice términos científicos
propios de su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en
términos comunes.
Si se necesita a un experto es porque los hechos resultan descono
cidos para el Juez en la forma en la cual están descritos. Debemos
traducir el lenguaje técnico del perito, a un idioma comprensible para
el tribunal, de tal manera que podamos acreditar cómodamente las
afirmaciones de hecho de nuestra teoría del caso.
d. Control. El litigante no puede perder el control en el examen directo
(121) FONTANET, refiriéndose a la calificación adecuada del perito refiere: "Ello no deberá inter
pretarse como que el testigo tiene una facultad genérica de emitir opiniones periciales en
todos los asuntos del caso. Su cualificación esta limitada a aquella área especifica en la
cual se ha catalogado como perito (en) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 212.
899
del perito, por más que el experto conozca mucho sobre la materia, el
examen debe ser dirigido por el litigante siguiendo la estrategia que
ha diseñado previamente y obtener la información que necesita.
3.2. Contraexamen del perito

Los objetivos del contraexamen del perito serán los mismos que en
el caso de los testigos, con algunos matices:
a. Desacreditar al perito. Desacreditando al perito en su calidad de
órgano de prueba, debido a que tiene algún interés en el resultado
del juicio, o porque declara sobre áreas donde no se ha acreditado su
conocimiento especializado.
También se puede desacreditar el testimonio del perito, por ejemplo,
respecto a las conclusiones a las cuales llega el perito, cuando utiliza
procedimientos antiguos, o no se puede afirmar con certeza la con
clusión del perito.
En las ciencias es admisible que no sea posible acreditar con com
pleta certeza una conclusión, aún cuando esta sea altamente probable
a la luz de su disciplina. Debemos tener en cuenta que no cualquier
margen de error es relevante para desacreditar el testimonio del pe
rito.
b. Rescatar aspectos positivos de nuestro caso. Obtener del testigo in
formación favorable para nuestro caso y así probar nuestras alegacio
nes. Las reglas del contraexamen a los peritos también son iguales
que para los testigos legos.
4. ASPECTOS NORMATIVOS SOBRE EL TESTIMONIO DE LOS

PERITOS
El Art. 378. 5. del NCPP regula que el examen de los peritos se inicia
con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial
y de ser necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial, se exhibirá
y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna
alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continua-
900
ción, se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado,
y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el Juez, co
menzando por quien propuso la prueba y luego los restantes.
El mencionado precepto establece la forma de declaración inicial,
libre y espontánea del perito, la cual ya ha sido materia de análisis en
el examen del acusado, crítica y soluciones expuestas que consideramos
totalmente aplicables en este punto, pues lo que se busca es obtener una
declaración que acredite las afirmaciones de hechos de nuestra teoría del
caso y que sea controlado por las partes.
Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publica
ciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un de
bate pericial (cuando existe discrepancia entre dos peritos), para lo cual se
ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o
técnicos que se estimen convenientes. (Art. 378. 7)
El Art. 378°. 8 regula el contraexamen de la siguiente manera: "Du
rante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o tes
tigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en
el juicio".
Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el
origen de su conocimiento. (Art. 379.9).
5. EL INFORME PERICIAL
Si el perito no presta su declaración en el juicio y no se somete a
las preguntas de examen y contraexamen no tenemos prueba pericial por
la vigencia del principio de inmediación y contradicción, que inspiran el
sistema acusatorio contradictorio. El informe pericial en sí mismo es inad
misible como prueba, lo que no significa que el informe escrito no tenga
ninguna utilidad en el juicio.
El Art. 378 del NCPP regula el tema de la utilidad de las declara
ciones previas de los peritos y testigos, señalando que cuando un perito o
testigo no recuerda un hecho, puede leer la parte correspondiente sobre su
interrogatorio anterior, en el caso de los peritos la declaración anterior la
901
constituye el informe pericial, esto a efecto de refrescar la memoria de los

testigos o peritos, por lo que es legitimo el uso de las declaraciones previas.
Asimismo, nuestro código le asigna una función adicional a las declara
ciones previas: se puede leer la parte correspondiente de la declaración
anterior cuando surge alguna contradicción entre ésta con lo declarado en
el juicio, siempre que dicha contradicción no pueda ser superada.
Además, el informe pericial constituye un instrumento esencial para
preparar el examen y contraexamen de los peritos.
902
CAPÍTULO VII
PRUEBA MATERIAL
"Una imagen vale más que mil palabras", es una frase que común
mente escuchamos y en efecto, en un proceso penal, es más determinante
para el juzgador ver y percibir directamente los objetos o documentos que
tuvieron parte en la comisión de un hecho presuntamente delictuoso; y es
que ver el arma homicida, la ropa ensangrentada, el contrato o un video de
seguridad del local que asaltaron, ayuda más al juzgador a formarse una
idea de lo que realmente ocurrió en un determinado caso.
De la misma manera, cabe mencionar, que la importancia de la prue
ba material radica en que coadyuva a reafirmar y fortalecer la teoría del
caso de las partes en la medida que permite demostrar o acreditar las pro
posiciones fácticas que los testigos o peritos afirman. De ahí que para in
sertar la prueba material en nuestra teoría del caso y poder así explotarlos
en nuestro favor, es preciso hacerlo a través del testimonio de nuestros
testigos y peritos.
Por otro lado, recordemos que uno de los fines primordiales de las
pruebas judiciales penales, consiste en llevar al conocimiento del juez, más
allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias del juicio y los de
responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe(122). En tal senti-
(122) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Habilidades

comunicativas del Defensor. Módulo III. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Jus
ticia de USAID. p. 63.
do, es importante tener en cuenta estas consideraciones a fin de organizar

de manera adecuada la presentación, que vayamos a realizar en el Juicio,
de las pruebas materiales.
Las pruebas materiales están constituidas por objetos y documentos.
En general, pueden ser cualquier cosa, desde objetos enormes, hasta partí
culas microscópicas, que se originaron en la perpetración de un delito y se
recogen en la escena del delito o en lugares conexos0 23). Como tal, consti
tuyen la evidencia tangible en cada caso.
La prueba material tiene como características, dos ideas principa
les:
1. Esta prueba es producida sin Inmediación.- Ya que el Juez no está
presente en el preciso momento en que el asesino realizó el disparo
y, por tanto, no pudo ver el arma.
2. No están sujetas a Contradictoriedad, pues los objetos o documentos
no responden a un contraexamen.
Nuestro CPP del 2004 reconoce la existencia de este tipo de medios
probatorios en el Art. 382. 1: "Los instrumentos o efectos del delito, y los
objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incor
porados con anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrán
ser examinados por las partes", a este tipo de medio probatorio lo deno
mina prueba material024'.
Conforme se señaló estas pruebas se producen sin inmediación y
no se las puede contraexaminar, por este motivo no satisfacen todas las
exigencias de la prueba. Sin embargo, la dinámica de los juicios orales de-
(123) UNODOC. Oficina de las Naciones Unidas contra la Drogay el Delito. La escena del deli
to y las pruebas materiales. Sensibilización del personal no forense sobre su importancia.
http://www.unodc.org/documents/scientific/Crime_scene_Ebook.Sp.pdf. p. 4.
(124) Este artículo del Nuevo Código Procesal Penal, ha sido modificado por el Decreto Legis
lativo N° 983:
"1. Los instrumentos o efectos del delito, y los efectos o vestigios incautados o recogidos,
que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al Juicio, siempre que sea mate
rialmente posible, serán exhibidos en el debate y serán examinados por las partes.
2. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus
declaraciones afinde que la reconozcan o informen spbre ella "
Este Decreto legislativo modifica innecesariamente el artículo 382 del Nuevo Código Pro
cesal Penal, ya que resulta lógico que la prueba material será exhibida en el Juicio siempre
que sea materialmente posible.
904
termina que estos instrumentos o efectos del delito aunque no sean idóneos
en sí mismos para crear convicción en el, son necesarios en el juicio.
En efecto, la producción de la prueba material en el juicio oral se rige
por dos lógicas:
1. Lógica de la Desconfianza025': la cual se gráfica en una afirmación
muy simple: "nadie tiene que creer que esto es, lo que la parte que lo
presenta dice que es, simplemente porque ella lo diga".
2. Lógica del sentido común(l26): los sucesos cotidianos deben ser cohe
rentes con las máximas de la experiencia.
1. ¿CÓMO INTRODUCIR LA PRUEBA MATERIAL EN LA AUDIEN

CIA DE JUZGAMIENTO?
Siguiendo las lógicas descritas líneas arriba, para que los objetos y
documentos sean ingresados en el juicio, como prueba, y puedan ser utili
zados como tal, deben satisfacer el requisito de la acreditación.
Lo que se pretende es que un testigo o perito explique al tribunal las
características del objeto, que se refiera a las razones por las cuales cono
ce el objeto, dónde fue encontrado, etc. Esto es lo que la doctrina conoce
como "autenticación" o "acreditación".
La autenticación significa que un testigo declara que un material de
prueba es lo que uno afirma que es(l27). Esto es, que el testigo o perito de
clare que efectivamente aquel objeto corresponde a lo que la parte que lo
presenta, pretende dar a atender que es.
En ese sentido, el NCPP, en su artículo 382 inciso 2 se pronuncia al
respecto estableciendo lo siguiente: "La prueba material podrá ser presen
tada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, afinde
que la reconozcan o informen sobre ella".
Cabe destacar la relevancia de la acreditación; así pues, esta debe
establecerse cuidadosamente porque es la autenticidad, la que cualifica la
evidencia como evidencia material.
(125) BAYTELMAN Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 237.

(126) Ibídem. p. 240.
(127) Bergman, Paúl. Ob. Cit. p. 118.
905
La acreditación exigida está regida por dos reglas: las reglas de la

prueba y las consideraciones de litigación:
/. Reglas de la Prueba: En un sistema de libre valoración todo entra
pero no todo pesa, es decir la acreditación es una exigencia de admi
sibilidad más no de credibilidad.
2. Consideraciones de Litigación: La prueba no habla por sí misma por
lo que debe ser insertada en un relato, es decir los objetos y docu
mentos constituyen prueba de proposiciones fácticas que los testigos
y peritos afirman. Al insertar la prueba material en nuestra teoría del
caso a través del testimonio evitamos los defectos de credibilidad
que vienen aparejados con la falta de acreditación.
En consecuencia la acreditación de la prueba material se traduce en
la necesidad de que alguien - un testigo, o perito- esté en condiciones de
declarar acerca de la procedencia del objeto y su fidelidad.
2. DISTINCIÓN ENTRE PRUEBA REAL Y PRUEBA DEMOSTRATI

VA.
Comúnmente se suele hacer una distinción entre prueba real y prue
ba demostrativa, a continuación precisaremos la diferencia que existe entre
estos dos conceptos.
La prueba real o física es aquella que formó parte de los hechos
en el caso concreto, está constituida por aquel objeto que se encuentra
directamente vinculado con la controversia del caso(l28). Ejemplo: el arma
homicida.
La prueba demostrativa, en cambio, es aquella que tiene como fina
lidad ilustrar, clarificar, recrear o explicar un testimonio, peritaje o evi
dencia material(129). Como tal, sin ser el objeto tangible, esto es, sin formar
parte de los hechos, lo representa. Ejemplo: un croquis detallado del lugar
en el que sucedieron los hechos; una fotografía del lugar de los hechos; una
maqueta; un diagrama, etc.

(129) Defensoría del Pueblo. Módulo IV para Defensores Públicos: La Prueba en el Sistema
Penal Acusatorio Colombiano. (S.E.). Bogotá. (S.A.) p. 51.
906
Otra diferencia existente entre la prueba real y la demostrativa radica

en que la primera sí ofrece valor probatorio independiente para acreditar
proposiciones fácticas, en tanto que la segunda no ofrece ningún valor
probatorio independiente, sino que se incorpora al Juicio por su utilidad
para ilustrar el testimonio, por lo que en este caso, la prueba sigue siendo
la declaración del testigo.
Si bien la prueba demostrativa no se encuentra regulada en nuestro
cuerpo legal, ello no obsta a que con fines ilustrativos y aclarativos, la
parte interesada en presentar este tipo de evidencia le solicite permiso al
juzgador para utilizarla.
Ejemplo:
En un caso de robo agravado el vigilante del hotel testifica para
explicar cuáles son los niveles de seguridad del mismo, para ello la
Defensa de los acusados utiliza una maqueta en la que se represen
tan las entradas y salidas.
En este caso, la parte que la ofrece debe pedirle permiso a la sala
para su utilización confines ilustrativos.
Se trata de una prueba demostrativa porque sólo acredita el testi
monio del testigo, mas no tiene un valor agregado independiente.
Respecto de la prueba demostrativa, cabe también mencionar que

ha menudo se suscita una confusión entre esta y la "ayuda audiovisual",
siendo que la línea que las diferencia, no es fácil de identificar, su dis
tinción, dependerá mucho del grado de precisión y exactitud en su ela
boración030); en tal sentido, tratándose de croquis, mapas, maquetas, o
planos, los que son de extrema precisión, serán considerados por e! grado
de precisión en su elaboración, como prueba demostrativa; en cambio, un
dibujo en un tablero o en un papelógrafo, si bien es una ayuda, su falta
de precisión lo hace más una ayuda audiovisual que una prueba demos
trativa 030 .
(130) Ibídem. p. 51
(131) Ibídem.
907
3. PASOS A SEGUIR PARA LA ACREDITACIÓN DE OBJETOS

Por razones metodológicas trataremos de forma separada la acredi
tación de objetos y documentos, pues la prueba documental presenta una
complejidad mayor que la primera. La exigencia de acreditación responde
a la pregunta:
3.1. ¿Bajo qué supuesto vamos a permitir que la parte ingrese en el

debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto
o documento?
Para responder esta pregunta debemos seguir ciertos pasos:
Elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto, puede ser que más
de un testigo acredite el objeto, para lo cual se elegirá al más creíble.
Exhibir el objeto al testigo.
Solicitarle al testigo que de razones de su reconocimiento del objeto.
Ofrecerlo en prueba
Utilizar el objeto insertándolo en mi relato
a. Selección del testigo idóneo.- La selección del testigo o perito idóneo,
es el primer gran paso para la introducción o presentación de nuestra
prueba material en el juicio. En tal sentido, dada la relevancia que
ello implica, se deberá escoger municiosamente a aquel que mejor
pueda dar cuenta del objeto en algún momento relevante de nuestra
versión de los hechos(132), esto es, a aquel que reúna las mejores con
diciones y cualidades para describir el objeto, reconocerlo, decirle al
tribunal qué es y dar razones de su reconocimiento. De manera que
resulte creíble el relato del testigo o perito.
Esta primera fase de selección es, como se puede evidenciar, previa a
la apertura del Juicio oral y su desarrollo mismo, como tal, la selec
ción del testigo idóneo, deberá tenerse presente desde la estructura
ción de la teoría del caso que vayamos a sustentar en el Juicio.
Para llegar al testigo o perito idóneo, debemos respondernos las si
guientes interrogantes:
908
¿Dónde se encontraba el medio de prueba?

¿Quién utilizó el medio de prueba? o / ¿Quién recogió el medio de
prueba? o / ¿Quién observó el medio de prueba? o / ¿Quién puede
describir de manera específica el medio de prueba?
¿Qué rol juega ésta persona en los hechos?
b. Exhibir el objeto al testigo, preguntándole si lo reconoce.- Esta fase
de la acreditación, es llevada a cabo en el desarrollo del Juicio Oral,
al examinar o contraexaminar a algún testigo o perito, es entonces
que lo primero que se debe hacer, es buscar que el testigo reconozca
el objeto que se le está exhibiendo. Esto ocurrirá según el momento
del relato en que se encuentre el testigo, así por ejemplo, si el Fiscal
se encuentra examinando al policía que intervino al responsable de
. un delito de robo agravado.
Ejemplo:
Fiscal: Teniente Julio Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto
¿Lo reconoce?
Teniente: Sí,
Fiscal: ¿Podría decirnos qué es?
Teniente: Es el arma encontrada en la escena del crimen.
Cabe destacar respecto de este punto, que algunas posiciones, tales

como las de Rafael BLANCO y otros, señalan que no se debe proceder
a la exhibición inmediata del objeto, pues ello sería claramente su
gestivo respecto del testigo, que todavía no ha señalado al Tribunal,
cómo sabe del objeto y sus particularidades033'.
No obstante ello, al referirse a la sugestividad, BAYTELMAN Y DUCE
señalan que, Tribunal y contraparte deben estar alertas a que la pre
gunta no sea hecha sugestivamente, sustituyendo el abogado el reco
nocimiento por el testigo(,34).
Por ello, la pregunta que se realiza debe referirse al género-objeto y
no especificar qué objeto es, así por ejemplo: ¿Reconoce usted este
objeto?, ¿Podría decirnos qué es lo que usted tiene en frente?
(133) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob .Cit p. 226.

(134) BAYTELMAN Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. pp. 245 y 246.
909
Ello implica, que la información debe provenir del testigo y el abo

gado no debe sugerírsela.
Por otro lado, no cualquier sugestividad alcanza a tener la entidad
suficiente para causar una objeción, pues muchas veces la misma
puede ser tenue e irrelevante.
Así por ejemplo: Señor Roberto, le voy aponer a la vista un objeto,
¿lo ha visto en otra ocasión?
Aquí la pregunta le sugiere al sujeto que ese es el cuchillo, pero el
testigo también dirá cuando lo vio, en qué circunstancias, y poste
riormente se buscará un relato del mismo en función de los hechos,
por lo que la sugestividad es irrelevante; este punto, además está
relacionado con la credibilidad que debe caracterizar, como a toda
otra técnica de litigación oral, la presentación de la prueba material
dentro del Juicio Oral.
c. Le pido al testigo razones de su reconocimiento.- Aquí preguntamos

¿Cómo lo reconoce?
d. Lo ofrezco en prueba. La petición es realizada al Juez Presidente,
quien debería preguntar por objeciones a las demás partes.
Si no hay objeciones o estás son rechazadas, el objeto se declara
ingresado en la prueba, y puede ser utilizado de ahí en adelante por
todos los intervinientes, tanto en el resto de la presentación de la
prueba como en los alegatos035'.
e. Utilizo el objeto.- Ello implica, solicitar al testigo que indique cómo
llevaba el arma el acusado, le pido al imputado que vista la casaca
como la llevaba aquel día. En suma, inserto el objeto en mi relato, en
mi teoría del caso, debo explotarlo al máximo.
Ejemplo de acreditación de objetos:
Fiscal: Teniente Mendoza qué hizo usted después de detener al acu
sado.
Teniente: Lo registré.
Fiscal: ¿Qué resultado obtuvo?
(135) Ibídem. p. 244.
910
Teniente: Encontré un revólver en el bolsillo de la casaca del sospe

choso. (Este testigo se convierte en un testigo idóneo pues conoció
del objeto).
Fiscal: (el fiscal toma el arma que se encontraba en su poder). Te
niente Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto... ¿Lo recono
ce?
Teniente: Sí señor, es el revólver que portaba el sospechoso ese día.
Fiscal: ¿Y cómo sabe usted que se trata del mismo revólver?
Teniente: Bueno, porque se trata de un revólver marca Colt, calibre
38. color café con cacha de madera de color café claro, lo cual coin
cide con las características del arma que portaba el acusado. Además
una vez que lo encontré le puse un auto adhesivo en el marco del
gatillo donde dejé marcadas mis iniciales, además del código co
rrespondiente a la especie. Y el arma que me está mostrando tiene el
mismo auto adhesivo en el lugar en que lo coloqué aquella vez.
Fiscal: ¿Ese es el procedimiento normal?
Teniente: Sí, porque de esa forma no confundimos las pruebas de
cada caso.
Fiscal: ¿Qué hizo con el arma?
Teniente: La puse en la bolsa plástica de evidencia y la sellé.
Fiscal: ¿Para qué hizo eso?
Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervención
externa, tanto natural como humana.
Fiscal: Señor Juez querría usted ingresar el objeto del Ministerio
Público rotulado como el arma homicida.
Juez: ¿Señor defensor? ¿Tiene alguna objeción al respecto?
Defensor: No hay objeciones señor Juez.
Juez: Marcada como prueba de la Fiscalía, ingresa el arma.
Fiscal: Teniente ¿Podría mostrarle al Tribunal dónde exactamente
llevaba el revólver el sospechoso?...
Un tratamiento especial recibe la acreditación de objetos conservados
por cadena de custodia, en este caso debemos ser muy minuciosos
con su acreditación, pues la cadena de custodia toma la forma en que
911
los objetos recogidos o incautados vinculados al caso son rotulados

o marcados. Para poder acreditar un objeto que ha recorrido toda una
cadena debemos llevar todos los eslabones a Juicio. De esta manera
no perdemos credibilidad.
Ejemplo:
Felipe Torres es un S0T3 de la PNP, él es parte de una intervención
que realizaran en la casa del imputado, allí encuentran un cuchillo
con manchas de sangre, ese cuchillo es levantado y sellado como
evidencia.
Durante el Juicio, la Fiscal ingresa el cuchillo a través del SOT 3
Torres, pero este indica que él sólo lo selló y lo envío al laboratorio
de Criminalística para el análisis de las muestras de sangre.
Si la Fiscal, durante el Juicio, no lleva al médico que analizó la espe
cie en el laboratorio de Criminalística, la Defensa podría argumentar
que se alteró la sangre o las huellas.
Como podemos apreciar, es necesario llevar todas las piezas del es
labón al Juicio Oral, para no tener costos de credibilidad.
4. PRUEBA DOCUMENTAL
Así como la prueba real o física guarda valor por lo que ésta es, y
se percibe a través de los sentidos, la evidencia documental es valorada y
admitida en razón de lo que ella dice(136).
El NCPP en su artículo 185° comprende como "documentos" a los
manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías,
radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofóni
cas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros
similares.
Esto significa que se están considerando como documentos tanto a
los continentes escritos de información, como a las diversas formas de
reproducción de imagen o sonido.
(136) LUBET, Stcven- Modern Trial Advocacy. NITA. 1993. p. 290. (cit.) Defensoría del Pueblo.
Ob. Cit. p. 57.
912
4.1. Acreditación de documentos:

Los documentos, al igual que los objetos, exigen ser acreditados.
Su incorporación en el Juicio responde, así como con los objetos, a la
tensión de las lógicas de la desconfianza y el sentido común. Sin embargo,
se agrega todavía la tensión entre otras dos lógicas, igualmente determi
nante para su admisibilidad y utilización: la distinción entre prueba real y
prueba demostrativa.
4.2. Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental:

Basándonos en lo que líneas arriba se precisó respecto de estos dos
tipos de prueba, corresponde ahora evaluar las implicancias de la distin
ción entre ambas, enfocándolas en la prueba documental.
De acuerdo a lo que ya se refirió sobre el tema, un documento es
prueba real si ofrece valor probatorio independientemente para acreditar
proposiciones fácticas, es decir, si aporta un valor probatorio agregado in
dependiente al testimonio.
Ejemplo:
En un caso por lesiones, la acompañante de la víctima le toma una
foto al agresor con su cámara digital con la finalidad que este sea
reconocido. La Fiscal desea introducir como prueba esa fotografía
para corroborar el testimonio de la testigo.
Si de la foto se desprende que el acusado propinó un sinnúmero de

puntapiés a la víctima. Se descarta toda teoría de legítima defensa. La foto
tiene un contenido independiente para ser valorado, por tanto, este docu
mento (la fotografía) es prueba real.
En cambio, si la fiscalía utilizara un diagrama de la casa de la víctima
-para ilustrar el testimonio de la misma, de manera que pueda hacer referen
cia con mayor claridad al espacio físico al que fue conducida por su agresor
y en el que este abuso sexualmente de ella- dicho diagrama estaría siendo
utilizado como prueba demostrativa y no como prueba documental real.
Es preciso siempre establecer claras diferencias entre una y otra,
pues en base a ello es que el Juzgador decidirá admitir o no la prueba que
le presentemos.
913
Acreditación de la Prueba Documental:

Se sigue el mismo ritual que la acreditación de los objetos:
Selección del testigo Idóneo.- Tratándose de prueba documental, se
tiene que atender a las preguntas:
¿Quién suscribió el documento?
¿Quién conoce el contenido del documento?
¿Quién creó el documentó?
¿Quién está presente en el audio o cámara?
Le exhibimos el documento al testigo o perito, para que sea reco
nocido por él. Ello además resulta útil para las situaciones en que
el testigo o perito haya olvidado los detalles de los hechos materia
de relato, pues de esa forma al testigo o perito podrá "refrescar" su
memoria.
Le preguntamos si lo reconoce y le pedimos explicaciones acerca de
cómo lo reconoce.
Ingresamos el documento en la prueba.
Utilizamos el documento en el examen leyendo la parte respecti
va, un resumen. Aquí debemos explotar al máximo a nuestro testigo
cuando se integran balances contables o similares, podemos usar si
multáneamente diagramas en audiovisuales.
Ejemplo:
Defensa: Sra. Casas, le voy a mostrar el documento N°3 de la defen
sa ¿Podría usted decirnos qué es?
Casas: Es el balance de la empresa correspondiente al año 2005.
Defensa: ¿Y cómo sabe usted eso?
Casas: Porque yo soy la contadora de Fármacos S.A. desde el año
2000, y por ello yo misma lo elaboré, en el mes de enero del 2006,
los informes se entregan siempre el ultimo día del mes, al final del
Informe aparece mi firma.
Defensa: ¿Ha variado en algo el documento?
Casas: No, está igual.
914
Defensa: Sr. Juez, deseo ingresar el documento N° 3 de la defensa en

prueba.
Juez: ¿Alguna objeción de la Fiscalía?
Fiscal: No, señor Juez.
Juez: Queda marcado como la prueba N° 3 de la defensa.
Defensa: Sra. Cáceres ¿Podría explicarle al Tribunal qué quieren
decir las cifras destacadas en la columna de "egresos"?
Casas: Bueno, esos son los pagos realizados por la empresa al Sr.
Reyes en el año 2005.
CASO PRÁCTICO
A continuación presentamos un caso práctico en el que podamos apreciar los

pasos a seguir para la acreditación de la prueba material en el Juicio Oral.
CASO:
El día 23 de Noviembre del 2006, siendo las 11.00 pm, la acaudalada familia
Pérez se disponía a salir de su casa rumbo a una fiesta en la casa de unos
amigos.
Una vez en el auto, y antes de partir, la Sra. Karina recordó que había dejado
su celular en la mesa de centro de su sala, por lo que solicita a su esposo
esperarla un momento en el auto mientras ella iba por el celular.
Al ingresar a su vivienda escuchó unos ruidos extraños en su habitación por lo
que algo temerosa se dirigió allá, pero no había terminado de ingresar a la ha
bitación cuando repentinamente dos hombres encapuchados salen corriendo
empujando a la Sra. Pérez, quien cayó al piso y empezó a gritar despavorida,
lo que alertó a su esposo quien fue tras ella y a un efectivo policial, que se
encontraba, rondando la zona. La Sra. Pérez muy asustada aún, contó lo que
había sucedido al ingresar a su casa, y el Tte. Castro, salió rápidamente a
inspeccionar la zona en busca de los malhechores.
Los dos sujetos que habían ingresado, se fueron corriendo por el parque ubi
cado a espaldas de la residencia Pérez, mientras huían uno de ellos se sacó
el pasamontañas y lo arrojó al piso, el otro permaneció con él por un momento,
y le pedía a su amigo que no se detuvieran, mientras ello ocurría, eran vistos
-sin saberlo-, por una señora que había sacado a pasear a su mascota al
parque; esta señora pudo ver de espaldas al sujeto con el pasamontañas, y
apreció en ella una mancha roja en la parte superior. Asimismo, pudo ver que
915
el segundo muchacho quien se quitó el pasamontañas, tenía una cicatriz en

la mejilla derecha.
Los dos sujetos siguieron corriendo, pero no llegaron muy lejos puesto que
uno de ellos había sufrido un fuerte golpe en el pie mientras huía, pues trope
zó con un mueble en la casa, es así que tuvieron que sentarse en una banca
por un momento y escondieron el botín en la mochila de uno de ellos, la que
dejaron en el piso por un momento e intentaron correr. En ese preciso momen
to el Tte. Castro avizoró a los dos muchachos y les indicó que se detuvieran,
se acercó a ellos con el fin de realizarles un registro personal, los muchachos
negaron haber participado en el acto criminal, manifestaron haber salido de
una fiesta y se sentaron a descansar un momento.
Como resultado del registro personal, el Tte. encontró un pasamontañas en el
bolsillo izquierdo de uno de los muchachos, al ser interrogado por su nombre
este dijo llamarse Darwin Gómez Torres. Asimismo, el Tte. observó la mochila
en el suelo y al abrirla pudo ver un joyero de oro con incrustaciones de cristal,
al preguntarles por los muchachos dijeron que la mochila no era de ellos por lo
que, desconocían totalmente su contenido, afirmaron que estaba ahí cuando
ellos llegaron. El Tte. Castro inmediatamente recogió el objeto encontrado y
lo guardó sellándolo siguiendo las reglas de la cadena de custodia, lo mismo
hizo con el pasamontañas y los jóvenes fueron conducidos a la comisaría.
Luego de la investigación respectiva, realizada por el Ministerio Público, se
decide acusar a ambos jóvenes.
El Fiscal, desea presentar el pasamontañas como prueba material, por lo que
estos son los pasos que ha de seguir:
1 o Selección del testigo: Para elegir al testigo idóneo, se debe atender a

ciertas preguntas, las que son:
¿Dónde se encontraba el medio de prueba?
Se encontraba en el bolsillo de Darwin Gómez.
¿Quién recogió el medio de prueba?
El Tte. Castro
¿Quién observó el medio de prueba?
El Tte. Castro
¿Qué rol juega ésta persona en los hechos?
Es la autoridad policial, que tras practicarle un registro personal a Darwin
Torres, encontró el pasamontañas en su bolsillo.
En este caso, dado que fue el Tte. Castro quien encontró el pasamontañas en
el bolsillo de Darwin Gómez, mientras le practicaba el registro personal, es él
el testigo que reúne mejores condiciones para reconocer el objeto.
916
2° Exhibir el objeto al testigo, preguntándole si lo reconoce

Una vez en el juicio oral, durante el examen que el Fiscal practique al teniente
Castro, se debe ubicar el momento preciso para introducir la prueba material,
de acuerdo con el caso, este será el momento en que el teniente esté narran
do la búsqueda que realizó de los delincuentes que habían ingresado a la
casa de los Pérez y de cómo encontró a dos jóvenes intentando correr, en el
parque trasero a la residencia.
En ese momento, el Fiscal debe preguntar:
Fiscal: ¿Qué hizo cuando vio a los dos muchachos ?
Teniente: Al darme cuenta que tenían una actitud sospechosa ya que in
tentaban correr como si tuvieran que escapar de algo, entonces
decidí acercarme les indiqué que se detuvieran, y les practiqué
un registro personal. Además les pregunté por los hechos y
ellos negaron todo, dijeron desconocer lo que había sucedido.
Fiscal: ¿Cuál fue el resultado de su registro personal?
Teniente: Encontré un pasamontañas en el bolsillo de uno de los dos, res
pondía al nombre de Darwin Gómez. Asimismo, encontré cerca
de la banca en que se encontraban una mochila con un joyero.
Fiscal: ¿Teniente Castro, le voy a mostrar un objeto? (Fiscal exhibe el
objeto) ¿Puede decirme si lo ha visto antes?
Teniente: Es el pasamontañas que encontré en el bolsillo de aquel mu
chacho.
3o Le pido al testigo razones de su reconocimiento

Fiscal: ¿Cómo puede asegurar que se trata del mismo?
Teniente: Se trata del mismo, pues tiene una mancha de color rojo en la
parte superior trasera, igual al que tenía el muchacho
Fiscal: Qué hizo con el pasamontañas?
Teniente: La puse en la bolsa plástica de evidencia y la sellé.
Fiscal: ¿Para qué hizo eso?
Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervención
externa, tanto natural como humana.
4o Lo ofrezco en prueba
Fiscal: Señor Juez ¿querría usted ingresar el objeto del Ministerio
Público rotulado como el arma homicida?
Juez: ¿Señor defensor? ¿ Tiene alguna objeción al respecto?
Defensor: No hay objeciones señor Juez.
Juez: Marcada como prueba de la Fiscalía, ingresa el pasamonta
ñas.
917
5° Utilizo el objeto
Fiscal: Tte. Castro, ¿podría indicarle al Juez , en dónde exactamente
encontró el pasamontañas?
Teniente: Sí, lo tenía en el bolsillo derecho de su pantalón.
Fiscal: Dígame teniente, ¿se encuentra aquí el joven al que registró y
encontró en su bolsillo este pasamontañas?
Teniente: Sí, está allí (señalará a la acusado)
918
CAPÍTULO VIII
DECLARACIONES PREVIAS
1. INTRODUCCIÓN
Una declaración previa es cualquier exteriorización del fuero interno
de una persona realizada con anterioridad y que consta en algún sopor
ten"). Tratándose de peritos su declaración previa por excelencia es el in
forme pericial que debe presentar con anterioridad del juicio.
Usar la declaración anterior de un testigo es legítimo(I38), pues la in
formación proveniente de la lectura no constituye prueba. La prueba sigue
siendo el testimonio en juicio del testigo o perito cuya memoria ha sido
apoyada por el documento que acaba de leer o confrontada con una decla
ración previa inconsistente.
Las declaraciones que prestan los testigos, peritos, imputados o víc
timas antes del juicio oral por regla general no tienen el carácter de prue
ba, ya que solo puede ser considerado como prueba aquella que se realiza
en el juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, impar
cialidad y oralidad (a excepción de la prueba pre-constituida y la prueba
anticipada)0395.
(137) BAYTELMAN Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 215.

(139) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 213. Señalan que en los sistemas donde
se implementa la reforma existe una tendencia casi irrefrenable de parte de los litigantes,
que provienen de sistemas inquisitivos, para intentar incluir al juicio oral los documentos
Desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral el sentido

de las declaraciones previas como señala Rafael BLANCO (,40) es otorgar
una herramienta a los litigantes para trabajar durante la declaración de un
testigo o perito, por lo que resulta útil.
La oportunidad para utilizarlos es necesariamente cuando se ha
constatado el olvido o se ha evidenciado la contradicción es ese sentido
nuestra normativa señala en su artículo 378° apartado 6 del NCPP:
1. Si el testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho en este
caso se puede leer la parte correspondiente del acto sobe su interro
gatorio anterior para hacer memoria.
2. Si en el examen surge una contradicción con la declaración anterior
que no se puede constatar de otra manera, en este caso también se
leerá la parte correspondiente.
Asimismo, el apartado 8 del mismo artículo faculta a las partes a
que durante el contraexamen pueden confrontar al testigo o perito con sus
propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio.
No siendo posible que se haga uso de esta técnica de litigación oral
una vez acabado el examen o contraexamen del testigo, pues como señala
BLANCO SUAREZ(,41): "necesariamente se debe utilizar una vez que se ha
constatado el olvido o se ha evidenciado la contradicción. Interpretar de
otra manera el artículo implica no entender el sentido del mismo, puesto
que si se tuviese que esperar hasta el final de la declaración, se vería difícil
la reconducción del testigo hasta el punto impreciso. Es más funcional al
sistema y facilita la recepción de los mensajes que se pretende transmitir
que se aproveche la técnica en el momento mismo en que se produce el
olvido o se evidencia la contradicción".
Esta normatividad descrita faculta a emplear durante el debate el
uso de declaraciones previas para distintos fines, ya sea para refrescar la
memoria o para manifestar inconsistencias.
en los que constan las declaraciones previas, como si fueran esas declaraciones las que el
tribunal debiera valorar para adoptar su decisión final en el caso. Nada más alejado de la
lógica del juicio oral en un sistema acusatorio.
(141) Ibídem.
920
2. USO EN JUICIO DE DECLARACIONES PREVIAS

Como señaláramos la oportunidad para aplicar esta técnica de liti
gación oral en el juicio oral viene dada por sus presupuestos, en el caso
del examen, el apoyo memoria; y en el contraexamen, el análisis de las
inconsistencias. Ahora veremos cuál es la mejor forma de introducirlo en
el juicio oral.
2.1. .tíío de declaraciones previas como apoyo memoria

La prueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito,
cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer. Se tra
ta de una actividad de litigación que se encuentra al servicio de mejorar la
calidad de información fundamentada en las limitaciones de la memoria.
Por definición se realiza a los testigos propios.
Señalan BAYTELMAN Y DUCE(M2) que hay que tener cuidado con este
uso de las declaraciones previas, ya que no toda duda u olvido amerita
ser refrescado. El procedimiento para refrescar la memoria tiene siempre
algún impacto negativo en la credibilidad de un testigo, en ese sentido,
cuánto la actividad de refrescar la memoria impacta la credibilidad del tes
timonio está directamente relacionado con el hecho de cuan razonable es
que el testigo no recuerde la información por la que se le está preguntando,
dadas las máximas de la experiencia y el sentido común.
Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declara
ciones previas como ayuda memoria(143):
1. Interrogar al testigo previamente sobre los hechos, pues es un presu
puesto que la norma establece, sin declaración y olvido del declaran
te no se puede hacer uso de esta declaración previa.
2. Validación de la declaración previa, es decir se le debe preguntar al
testigo si realizó una declaración anterior al juicio oral. Luego se le
pedirá que explique donde declaro, ante quien, etc.

(143) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 235-237.
921
3. Preparación del instrumento de litigación, se le pregunta al declaran

te si podría recordar mejor los hechos si lee una parte de la declara
ción previa (la parte pertinente) que realizo en otra sede.
4. Solicitud al Juzgado para refrescar la memoria, marcando el párrafo
que será leído.
5. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le enseña a la
parte contraria que párrafo o párrafos del documento serán leídos.
6. Exhibición del documento al declarante preguntándole si lo reconoce
y como es que lo reconoce.
7. Se le pide al testigo que lea en silencio, como se trata de un testigo
propio lo lógico es que lo apoyemos con la declaración previa para
que refresque su memoria y diga lo que sea mejor para nuestra teoría
de caso, si lo lee en voz alta y existe contradicción en su actual de
claración y la anterior, no nos será de utilidad.
8. Repetición de la pregunta inicial, se le reitera la pregunta señalándo
le si ahora si recuerda la información especifica solicitada.
2.2. Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias

En este caso el objetivo no es ayudar al testigo, sino por el contrario
desacreditarlo debido a que evidenciaríamos que este esta cambiando sus
versiones sobre los hechos, lo que impacta en su credibilidad044', por ello
es usada en el contraexamen.
Lo que se busca es dejar en evidencia alguna inconsistencia o con
tradicción entre lo declarado en el pasado y lo que se esta señalando en
el juicio oral. Si bien esta técnica de litigación oral es una que nos puede
llevar a un resultado exitoso de cara a la credibilidad del testimonio, sólo
debemos usarla cuando nos dará este resultado, pues usar la declaración
previa frente a inconsistencias pequeñas que no inciden que podría pensar-
(144) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 225. En este punto refieren que en el
fondo, lo que se intenta es desacreditar al testigo debido al hecho de que se trataría de
una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, y esto impacta su credibilidad.
En consecuencia, esta segunda versión del uso de declaraciones previas, normalmente, se
utilizará en el contraexamen como una de las estrategias de desacreditación de los testigos
de la contraparte.
922
se que es u descuido "natural", puede llevar pensar al juez que el abogado

no está preparado o que lo quiere sorprender, reduciendo de este modo la
credibilidad del abogado.
Se recomienda los siguientes pasos para realizar el uso de declara
ciones previas como ayuda memoria(145):
1. Fijar el testimonio inconsistente o contradictorio, se debe provocar
que el testigo declare sobre el punto para fijar en la memoria de los
Jueces la información contradictoria.
2. Validación de la declaración previa, es decir se le debe preguntar
de manera sugestiva al testigo si realizó una declaración anterior al
juicio oral, donde declaro, ante quien, etc.
3. Solicitud al Juzgado para hacer uso de la declaración previa.
4. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le enseña a la
parte contraria que párrafo o párrafos del documento serán leídos.
5. Exhibición del documento al declarante, se le pide que lo lea en voz
alta(,46>.
5. Una vez que se lee en voz alta y queda en evidencia la contradicción
o inconsistencia se debe dejar este punto, pues no se debe dar la po
sibilidad al declarante que explique sus dichos anteriores.
¡. SELECCIÓN DE CASOS
CASO: UNA BELLA VIOLADA
INFORME POLICIAL N° 002- 2006 - DININCRI
- DENUNCIADO : Miguel Rebasa Cárdenas (28)

- AGRAVIADO : Karen Alejo Bustamante (22)
- HECHO OCURRIDO: 29 de Enero del 2006 en el Distrito de Miraflores
45) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 237-239

46) No seria perjudicial que el propio litigante contraexaminador lo haga en caso sospeche
mos que el declarante no leerá lo correspondiente a la declaración o aumente mas hechos
o circunstancias de las que figuran en el documento.
923
I. HECHOS:
1. Con fecha 30 de Enero del 2006 se apersono a esta comisaría la Señori
ta Karen Alejo Bustamante en compañía de su abogado defensor, quien
sostuvo que había sido víctima de violación sexual.
2. La señorita Karen Alejo Bustamante, denuncia a Miguel Rebasa Cárdenas
como autor del delito mencionado.
3. La denunciante señala que conoció a Miguel Rebasa en el Hotel María
Angola, contexto de un desfile prepatarorio del Mis Perú 2006, la denun
ciante es representante de Pucallpa.
4. La denunciante señala que ambos salieron a cenar, sin embargo tuvieron
que regresar al Hotel del denunciado. Es en el escenario del cuarto de
Miguel Rebasa que éste abusa sexualmente de ella.
- DECLARACIÓN DE LA AGRAVIADA KAREN ALEJO BUSTAMANTE
Con fecha 30 de Enero del 2006 a horas 10 de la mañana, se toma la mani

festación de la Señorita Karen Alejo Bustamante, identificada con el DNI N°
42901523, natural deja Provincia de Pucallpa, soltera, con domicilio actual en
Jirón Los Libertadores N° 234, en el Distrito de San Borja, modelo profesional.
En presencia de su abogado y del Ministerio Publico.
A la pregunta: ¿Cómo conoce a Miguel Rebasa Bustamante?
Respondió: El día 29 de Enero del año 2006 estaba en el Hotel María
Angola preparándome para el concurso con mis compañeras.
Yo estaba sentada tomando sol en la piscina del hotel, cuando
noto la presencia del futbolista Miguel Rebasa a quien solo
conocía por televisión. El pasa por mi costado sonriente y yo
le respondo con otra sonrisa. Me pareció un tipo atractivo, el
se estaba acercando hacia mí y me puse de pie y nos pusimos
a conversar, estuvimos conversando cerca de media hora, el
me hablaba de Europa ya que había jugado en muchos equi
pos y ahora se encontraba en un equipo español, solo había
venido a Lima de vacaciones a visitar a su familia.
A la pregunta: ¿Ud. salió la noche del 29 de Enero del 2006 con Miguel
Rebasa Cárdenas?
Respondió: Sí, él me invito a salir, al principio dude y luego acepte porque
no tenía nada de malo, acordamos que el vendría al hotel y
saldríamos a cenar. Efectivamente así sucedió, él llego pun
tual y salimos. En el trayecto él me dijo que se había olvidado
su billetera y que regresaríamos al hotel yo le dije que estaba
bien y nos dirigimos a su hotel.
A la pregunta: ¿Cómo llego al cuarto del hotel de Miguel Rebasa Cárde
nas?
924
Respondió: Llegado ai hotel le dije que tenía ganas de miccionar y me dijo

que podía subir con él para entrar a su baño y así lo hicimos.
A la pregunta: ¿Qué sucedió en el cuarto de Miguel Rebasa Cárdenas?
Respondió: Estando en el cuarto, él aseguro las puertas y se desnudo. Me
dijo que tenía un arma y que si no aceptaba tener relaciones
con él, me iba a disparar, yo estaba muy asustada y no opuse
mucha resistencia por el temor que fuera a atentar contra mi
vida. Aproximadamente 1 hora después de lo sucedido me
dijo que me largara de su cuarto y se rió.
A la pregunta: ¿Por qué no denuncio los hechos la misma noche del 29
de Enero del 2006?
Respondió: Yo me sentía con mucha vergüenza y salí sin hablar con nadie
ai día siguiente fui a ver a mi asesor de imagen que además
es mi mejor amigo y me aconsejo que dejara a un lado la ver
güenza y que lo denunciara, así lo hice
A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentara su manifestación?
Respondió: Él me amenazo, yo solo quiero que se haga justicia conmigo.
EXAMEN DE LA DEFENSA DE KAREN ALEJO
Abogado: ¿Qué actividades realizaba antes de conocer al acusado?

Agraviada: Era candidata a reina de belleza por la ciudad de Pucallpa.
Abogado: ¿Cómo lo conoció?
Agraviada: Fue en el hotel María Angola, donde estaba alojada para el
concurso, me parece que fue un 29 de enero, nos pusimos
a conversar, él me pareció un tipo muy interesante de mucho
mundo.
Abogado: ¿Qué paso después con el acusado?
Agraviada: Quedamos que él vendría al hotel y saldríamos a cenar. Llego
puntual y salimos. En el trayecto me dijo que se había olvida
do su billetera y que regresáramos al hotel para recogerla.
Abogado: ¿Qué paso en el hotel?
Agraviada: Él me violó.
Abogado: ¿Recuerda si subieron juntos a su cuarto o si él la amenazó?
Agraviada: No recuerdo bien, es muy traumático y me duele mucho el
recordarlo.
Abogado: ¿Usted ha declarado en otra oportunidad en este proceso por
estos mismos hechos?
Agraviada: Sí, en la investigación.
925
Abogado: ¿Ante quién fue y en donde?

Agraviada: Ante el Ministerio público en la sede de este.
Abogado: ¿Ud. podría recordar mejor los hechos si se le permite leer
una parte de esa declaración que realizó ante el Ministerio
Público?
Agraviada: Sí.
Abogado: Señor Presidente del Colegiado, solicito se me permita hacer
uso de la declaración previa en virtud del artículo 378° aparta
do 6 del NCPP y el derecho de defensa de esta parte, seña
lando que la parte que se leerá será la correspondiente a las
preguntas 3 y 4 de su declaración prestada ante el Ministerio
Público.
En este mismo acto se le enseña a la defensa del acusado los párrafos que
serán leídos.
Abogado: ¿Señorita Alejo reconoce este documento?
Agraviada: Sí.
Abogado: ¿Cómo es que lo reconoce?
Agraviada: Es la declaración que preste ante el Fiscal.
Abogado: Pqr.favor lea este documento en silencio.
Agraviada: " " A s í lo haré.
Agraviada: Ya termine de leer.
Abogado: Muy bien ahora responda ¿Recuerda qué paso en el hotel?
Agraviada: Sí, subimos a su cuarto para que me preste los servicios higié
nicos, pues tenía ganas de ir al baño...
926
CAPÍTULO IX
OBJECIONES
1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE OBJECIONES

En los sistemas acusatorios contradictorios el término objeción sig
nifica "poner reparo a algún elemento material de la prueba que se pretenda
introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el Juez. En-
xmces, es objetable todo aquel elemento o material de prueba contrario al
ordenamiento procesal penal vigente. Así, como también podrán ser obje-
ables las actuaciones impropias de las partes y del Juez en el proceso."047'
Según la definición esgrimida notamos que en un sistema acusatorio
contradictorio no solo son objetables las preguntas de los litigantes, sino
ambién las actuaciones de los mismos; de ahí que las objeciones constitu
yan una herramienta eficaz para limitar las actuaciones de las partes que
io respetan los límites del proceso penal(148).
Técnicamente la objeción se presenta en el Juicio como un incidente.
{ el Art.362 del NCPP 2004 refiere que los incidentes promovidos en el
ranscurso de la audiencia serán tratados en un solo acto y se resolverán
nmediatamente.
147) QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. Cit. s/ p.

148) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit. p. 249.
Ahora bien, qué podríamos hacer si no estamos de acuerdo con la

decisión adoptada por el Juez tras una objeción. El NCPP no regula expre
samente la solución a esta interrogante por lo que, la única alternativa, que
tendría la parte descontenta con la decisión adoptada por el juez ante la
objeción sería preparar un eventual recurso de apelación(,49) ante una posi
ble sentencia condenatoria -si es el acusado la parte procesal que ha visto
restringido el ejercicio de su derecho de defensa- o absolutoria -cuando se
trate del Fiscal.
Incluso, son objetables las preguntas y actuaciones del juzgador; por
ejemplo, si el Juez hace una pregunta compuesta0s0> al testigo, esto podría
ser objetado por algún litigante, en el sentido que este tipo de preguntas
está prohibida por lo que su formulación sería contraria al ordenamiento
probatorio051'. Además, las objeciones proceden contra la información ilí
cita y no contra la parte que la pretende introducir al proceso; por lo que,
los miembros del jurado, así como los jueces, no podrían preguntar lo que
a las partes no le es permitido.
' Sin embargo la escena anterior nos lleva a lo siguiente: si objetamos
al Juez la formulación de una pregunta que él haya realizado, será él mis
mo quien deberá resolver la situación, en este contexto debemos confiar
que el juzgador cumpla su rol de tercero imparcial a cabalidad y resuelva
la objeción de manera coherente en concordancia con la lógica del siste
ma. Por eso, lo más conveniente en este modelo es que verdaderamente
el órgano judicial actué solo por excepción y así estas incidencias no se
produzcan, para fortalecer la imparcialidad judicial y no contaminarse con
alguna de las partes.
Finalmente, es necesario precisar que el objetar no representa una
obligación por parte de los litigantes, es facultad de las partes objetar cuan-
(149) Ibídem. Establece como uno de los motivos válidos para realizar una objeción "la pre
paración a un eventual recurso de nulidad"; en ese sentido, hay que tener en cuenta que
en el modelo procesal chileno no existe el recurso de apelación cumpliendo el recurso de
nulidad sus fines.
(150) El Art. 375.4 regula las actuaciones del Juez durante el desarrollo del actividad probato
ria, "El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria, puede intervenir cuando lo
considere necesario afinde que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclareci
mientos que se les requiera o, cxcepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba
sólo cuando hubiera quedado algún vacío."
(151) En el mismo sentido, QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. Cit. s/ p
928
do lo estimen necesario, no en todos los casos que se presente una situa

ción objetable el litigante debe objetar y esto parte de la consideración que
el objetar es un derecho para las partes que participan en el juicio. Para qué
oponernos, si por ejemplo, la contraparte en el contrainterrogatorio está
haciendo que el testigo repita el interrogatorio. Así, el juez va escuchar dos
veces la versión del testigo que le ofrecimos para probar nuestra teoría del
caso(152).
Además, la práctica efectiva de las objeciones es una destreza de
litigación con mucho nivel de dificultad porque exige razonamiento rápido
y evaluación acerca de la necesidad o no de la objeción y todo esto en frac
ciones de segundo. En países como el nuestro esto representa un desafío
adicional por la deficiente o nula familiaridad que tenemos con estas des
trezas de litigación y aunado a ello la escasa regulación sobre este punto.
2. FUNDAMENTO DE LAS OBJECIONES

La lógica de las objeciones es proteger el entorno de juego justo en
la instancia del juicio oral, evitar que la información que se obtenga sea
producto de errores, confusión o presiones indebidas; en ese sentido, las
objeciones buscan producir información de alta calidad para que el Juez
adopte una decisión en torno a la situación jurídica del acusado.
Es decir, las objeciones son una clara consecuencia de la contradic-
toriedad que orienta al juicio oral acusatorio053), así, la contraparte tiene
derecho a participar en forma activa en la producción de la prueba y a con
trolar que las actividades realizadas por su contendor sean hechas correc
tamente054*. Los litigantes no tienen absoluta libertad para hacer cualquier
cosa o de cualquier forma.
(152) Ver, Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técni
cas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano: Manual General para
Operadores Jurídicos. Ob. Cit. p. 171.
(154) En igual sentido: Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acu
satorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual
General para Operadores Jurídicos. Ob. Cit. p. 171: "Las oposiciones constituyen el me
canismo jurídico y práctico más adecuado para que las partes puedan controlar el cumpli
miento de las reglas ético-jurídicas del debate y proteger su teoría de caso.
929
El sistema procesal penal chileno también encuentra como funda

mento de las objeciones al derecho de contradicción. Sin embargo, en el
citado país, el tema de la prohibición de incorporar información inadmisi
ble al juicio dice relación con la posibilidad de objetar alegatos y no solo la
incorporación de evidencia055'. Esta posibilidad, de poder realizar objecio
nes no sólo a las preguntas realizadas en los exámenes y contraexámenes
sino también a los alegatos finales, no se encuentra regulada en el NCPP
2004, aunque creemos que es un punto que debería ser tomado en cuenta
por nuestro legislador.
3. REGULACIÓN NORMATIVA DE LAS OBJECIONES

El NCPP 2004, al igual que los nuevos códigos procesales penales en
América Latina ha regulado normativamente este tema en forma bastante
pobre. Nuestro sistema procesal penal no regula expresamente las objecio
nes, sino que lo hace a través de los artículos 376 ° inciso 2 literal d) y 378°
inciso 4 que norman el interrogatorio directo al acusado e interrogatorio a
testigos y peritos, respectivamente.
Y, si bien es cierto que en un sistema acusatorio con rasgos con
tradictorios como el adoptado por nuestro código procesal penal, son las
partes las llamadas a controlar el ingreso de información al juicio; también
es verdad que el sistema vela porque la evidencia que ingresa no sea conta
minada por los operadores jurídicos que se encargarán de introducirla. Así
lo ha creído también el legislador al establecer la prohibición de preguntas
capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas durante
la declaración del acusado(156).
En ese mismo sentido, señala el Art. 378. 4 del NCPP "El Juez mo
derará el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio
se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las per-
(155) VIAL CAMPOS, Pelayo. Ob. Cit., p. 249, encuentra fundamento a esta posición en el Art.
338° del Código Procesal Penal chileno que establece que "Concluida la recepción de
las pruebas, el juez presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al
acusador particular y al defensor, para que expongan sus conclusiones (...) Seguidamente,
se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas réplicas sólo
podrán referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes (...)".
(156) Ver articulo 376° inciso 2 literal d) del NCPP 2004.
930
sonas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las
decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u
objetar las preguntas que se formulen".
Dicho precepto regula dos situaciones: a) La objeción de oficio, y b)
La objeción de parte. Cuando se produce una objeción de oficio, el Juez se
arroga las facultades de las partes, en ese sentido el Juez interfiere con la
función de las partes en un sistema acusatorio. Siendo el acto de objetar
una destreza que se ejecuta en base a la teoría del caso planteada y consti
tuyendo una facultad de las partes para oponerse a aspectos sustantivos de
la prueba, ésta no puede ser entregada de manera general al Juez, debido
a que éste como tercero ¡mparcial no maneja ninguna teoría del caso y no
puede evaluar la conveniencia o no de plantear alguna objeción.
Tema distinto es cuando en el escenario del juicio oral, alguna de las
partes actúa en notorio abuso de derecho y ante la pasividad de la contra
parte, el Juez puede actuar para asegurar el ámbito de juego justo, insisti
mos, en situaciones extraordinarias.
Como se aprecia nuestro ordenamiento procesal, nos habilita al uso
de objeciones pese a que las regulan escuetamente.
4. ¿QUÉ PUEDO OBJETAR?
4.1. Preguntas capciosas

"La información que se incorpora al juicio a través de los interroga
torios directos debe provenir de la capacidad de comprensión no alterada
que los testigos y peritos posean"057).
Las preguntas capciosas, son aquellas que inducen a error al sujeto
que responde, y de esta manera la parte que pregunta se ve favorecida,
la prohibición de este tipo de preguntas se fundamenta en que el sistema
desea que la información que se extraiga del testigo sea confiable, de alta
calidad y no se distorsione con este tipo de preguntas:
La prohibición de realizar preguntas engañosas es absoluta para
cualquier actuación en el juicio oral, aunque normalmente se presentan
157) BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p. 196.
931
en los contraexámenes, pues resulta difícil de imaginar que un abogado

intente confundir a su propio testigo para sacar información favorable a su
posición.
Ejemplo:
Fiscal: ¿A qué hora llegó usted a la fiesta?
Testigo: A las 10:30 pm.
Fiscal: ¿Cuántas personas vio?
Testigo: 15
Fiscal: ¿Cuántas de ella traficaban droga?
Claramente se ve que la última pregunta intenta inducir a error al

testigo.
Por estas razones coincidimos con los autores chilenos BAYTELMAN Y
DUCE(,58)cuando afirman que "una de las fuentes normativas que puede ser
más rica en la generación de nuevas y específicas causales de objeción a
las preguntas de los abogados es la cláusula genérica que impide formular
preguntas engañosas".
4.2. Preguntas sugestivas

Una pregunta sugestiva es cuando ella misma sugiere, orienta o in
duce el contenido de la respuesta, como ya lo habíamos expresado, este
tipo de preguntas solo deberían ser prohibidas durante el examen directo.
En el examen directo se desea que el testigo declare, que él acredite
las afirmaciones de hecho de la teoría del caso, no se desea que el litigan
te ponga las palabras en la boca del testigo, de ahí el fundamento de su
prohibición en el examen directo; sin embargo, cuando estamos en el con
traexamen, la pregunta sugestiva representa la herramienta principal para
el logro legítimo de sus objetivos, por lo tanto no es coherente con la lógica
del sistema la prohibición de las preguntas sugestivas en el escenario del
contraexamen.
Las preguntas sugestivas pueden ser directamente sugestivas o bien
ser sugestivas en conformidad al contexto en que son formuladas, así como
932
las preguntas que sin ser directamente sugestiva, cierra las opciones de
forma a inducir en determinado sentido al testigo059'.
Ejemplo:
Directamente sugestivas:
Abogado: ¿Logró usted observar a un sujeto que portaba un arma de
fuego, no es cierto?
Testigo: Sí.
Sugestivas conforme al contexto:

Fiscal: ¿Qué sabe usted de este caso?
Testigo: Que atacaron a un hombre y lo mataron
Fiscal: ¿Cuántas armas de fuego había en el suceso?
Sugestiva que cierra las opciones:

Fiscal: ¿Usted ha señalado haber encontrado armas de fuego? ¿Dos o
tres armas de fuego?
Testigo Tres.
Sin embargo existen situaciones en las que la sugestividad de las

preguntas en el examen directo resulta irrelevante. Ejemplo: ¿El imputado
es su padre?.
4.3. Preguntas Impertinentes

Una pregunta será impertinente e irrelevante en la medida que desde
un punto de vista lógico no permita .aportar absolutamente nada a la teoría
del caso de algunas de las partes.
No debemos confundir pertinencia con relevancia. Un tema puede
ser muy relevante, muy importante, pero puede carecer de pertinencia so
bre el asunto materia del juicio y del mismo modo un tema puede tener
escasa relevancia y sin embargo ser muy pertinente en el proceso.
(159) BLANCO SUAREZ y otros. Ob. Cit. p. 195.
933
4.4. Preguntas coactivas

El juicio oral al representar un escenario de necesaria competitividad
de relatos alternativos, permite que existan situaciones especiales en las
cuales haya presión sobre la persona del testigo, el caso paradigmático es
el contraexamen. Lo que se pretende con esta disposición es evitar que el
litigante ejerza presión abusiva sobre la persona del testigo en su atribu
ción de formular preguntas. Pues el declarante debe contestar exento de
presiones ilegítimas, afectando su libertad y comprensión para declarar. El
contraexamen siempre resulta incómodo para el testigo, sin embargo, no se
trata que en él siempre se formulen preguntas coaccionadoras.
La coacción puede adquirir diversas formas, pudiendo estar referida
al tono de la pregunta, a la gesticulación del interrogador, a la cercanía fí
sica del mismo respecto del declarante, o bien a la velocidad con la que se
realizan las preguntas(I60).
4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas

En el escenario del contraexamen, el contraexaminador debe ser en
fático* insistente, firme, sin embargo, esto no significa que se les falOte el
respeto a los testigos. En el contexto del juicio oral, se debe actuar con
respeto hacia todos los intervinientes: testigos, litigantes, Juez.
4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego

Los testigos legos declaran sobre hechos que percibieron directamen
te a través de sus sentidos. El testigo nos podrá decir lo que vio, lo que es
cucho, olió o degusto, que estaba asustado, atento, nervioso o apurado. En
ese contexto las opiniones o conclusiones de un testigo lego son en general
irrelevantes. Las preguntas que persiguen de un testigo una conclusión o
una opinión son en principio inadmisibles por considerarse irrelevantes
para el caso.
(160) Ibídem. p. 201.
934
4.7. Pregunta repetitiva

Este tipo de preguntas pueden asimilarse a las capciosas en la me
dida que intentan inducir a error al testigo, preguntando sobre un mismo
aspecto en diversos momentos del interrogatorio. Si un testigo ya ha con
testado una pregunta de manera directa y clara, no resulta aceptable que se
permita formularla nuevamente061'.
No basta la mera repetición para que proceda la objeción, la pregunta
tiene que haber sido adecuadamente respondida por el testigo o perito.
4.8. Pregunta que distorsiona la prueba

Estas preguntas tienden a confundir al testigo, pues contrarían la for
ma, el sentido, el contexto o los detalles relevantes con arreglo a los cuales
el testigo ha ido reproduciendo los hechos(162). Sucede en dos supuestos:
cuando una pregunta asume hechos sobre los cuales no ha habido prueba
en el juicio o habiendo prueba esta no se ajusta a la información contenida
en la pregunta, existiendo una capciosidad potencial.
4.9. Preguntas formuladas en términos pocos claros

Una manera de debilitar el conocimiento integro del testigo es afec
tando la capacidad de comprensión mediante preguntas que no resultan
claras en su enunciado, formulación, contenido, orientación, significado u
otro aspecto que la torna oscura o derechamente inentendible.
Dentro de este tipo de preguntas tenemos:
a. Pregunta compuesta. Es un tipo de pregunta que requiere más de dos
contestaciones, puede ser materia de objeciones pues introducen un
factor de confusión al testigo, al incluir dos o más temas al mismo
tiempo y por tanto pueden provocar potencialmente un descontrol ló
gico en la capacidad de comprensión de la persona que contesta(163).
(161) Ibídem. p. 197.

(162) Ibídem. p. 199.
(163) Ibídem.
935
b. Preguntas confusas, ambiguas o vagas. Poseen como nota caracte

rística su escasa o nula claridad, pues no resulta comprensible para
el que la recibe en atención a que su enunciado resulta inentendible,
de una amplitud que la torna imposible de comprender en su genuino
sentido, o bien por que se formula de tal manera que pueden enten
derse dos o más cosas que incluso se contradicen entre sí.
5. FORMA DE REALIZAR LAS OBJECIONES
Io Sólo se objeta cuando es necesario

No se debe objetar todo lo que sea objetable064', sólo se objeta lo
necesario; es decir, cuando el acto objetable, de ser admitido, perju
dique nuestra teoría del caso. Pues, desde un punto de vista estratégi
co065', debemos evaluar si la información que se pretende introducir
en el juicio nos es favorable. Quizá la contraparte esté realizando una
pregunta sugestiva a nuestro testigo; sin embargo, la evidencia que se
extraiga de la pregunta puede ser beneficiosa para nuestra teoría del
caso, entonces, no es conveniente que realicemos la objeción.
En conclusión, cuándo es necesario objetar. Es necesario objetar
cuando la información que se pretende introducir es perjudicial a
nuestra teoría del caso.
Finalmente, debemos recordar que el objetar es una facultad entrega
da a la partes para controlar la producción de la prueba en el interior
del juicio: el hecho que tengamos derecho a objetar no significa que
estemos obligados a hacerlo066'; de ahí que, el juzgador no podrá
(164) FONTANET MALDONADO, Julio E. Ob. Cit. p. 80, seríala que el "objetar únicamente cuando
sea necesario es el mandamiento más importante de las objeciones, pero otro lado, es el
que más se violenta en la práctica.
(165) En el mismo sentido, BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. Cit. p. 210: "La presen
tación de una objeción también es una decisión estratégica". También, QUIÑONES VARGAS,
Héctor. Ob. Cit. s/ p: "Existen razones de tipo práctico y estratégico que podrían justificar
hacer caso omiso de la objeción (...) si la prueba que la parte adversa pretende introducir
al proceso es inadmisible, pero a usted le conviene su admisión, es perfectamente válida
no objetarla y permitir que se admita la misma." ,
(166) De ahí la crítica a los sistemas adversariaies que establecen entre sus regulaciones la
posibilidad de que el Juez impida la introducción de determinada información o la formu
lación de determinada pregunta aunque ninguna de las partes haya objetado la misma.
936
objetar las preguntas de las partes de oficio. Esto debido a que en un

sistema acusatorio con rasgos adversativos, como el que ha imple-
mentado el NCPP 2004, el juez no es considerado como "parte" en
el proceso, sino que es un tercero imparcial que opera como arbitro
entre las partes; que sólo cuando sea patente el abuso de derecho
actuará para que el proceso no se desnaturalice y el juicio sirva efec
tivamente como un instrumento para probar alguna de las teorías del
caso que se encuentran en pugna.
2o La objeción debe realizarse de manera oportuna
Se debe realizar la objeción tan pronto surja la situación que da lugar
a ella. La objeción debe ser planteada en forma inmediatamente, una
vez que sea formulada la pregunta impugnada y antes que comience
la respuesta del testigo o perito. El momento para decidir si se formu
la o no objeción es uno muy reducido, lo que implica que el abogado
esté sumamente compenetrado con la labor que realiza su contrapar
te y especialmente atento a ella.
En conclusión, la objeción debe ser realizada antes que el testigo
conteste la pregunta viciada, pues una vez respondida la pregunta
•nuestra objeción será rechazada por extemporánea.
Finalmente, se recomienda dejar constancia que la objeción ha sido
realizada de manera oportuna, pues como se señaló, una de las cau
sas para la formulación de la misma es preparar un eventual recurso
de apelación ante una posible sentencia desfavorable. Además, en
sistemas acusatorios como el nuestro, la objeción que no se formule
en instancia se entiende como renunciada por la parte que tenía el
derecho de hacerlo(167); de ahí que, si no se objeta en el momento
oportuno, el asunto que es materia de controversia en el juicio no
podrá ser objeto de recurso en una instancia superior.
3a No debemos exagerar en la formulación de las objeciones.

Debemos tener cuidado con el uso exagerado de las objeciones, te
nemos que pensar en el juicio como un conjunto, el empleo indiscri
minado de las objeciones -por más legítimas que sean- es perjudicial
(167) Ver, QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. Cit. s/ p
937
para el litigante en el sentido que los juzgadores pueden percibir que

el litigante retrasa el desarrollo del juicio.
Esta recomendación en la formulación de objeciones también es un
aspecto que debe ser tenido en cuenta desde un punto de vista estra
tégico. Pues, la objeción que se formula se realiza con el objetivo de
evitar el ingreso de información contraria a la teoría del caso del que
objeta, por lo que no resultaría conveniente sobreutilizar objeciones,
en cuanto pueden subjetivizar al Tribunal respecto de la parte que
objeta que retrasa el desarrollo del juicio con su utilización abusiva.
Ejemplo:
Testigo: Mario Suárez Villegas, vecino de la víctima.
Abogado: señor Suárez, ¿dónde vive usted?
Testigo: vivo en Jr. Nazca N ° 181, en Villa Esperanza.
Abogado: ¿desde hace cuándo?
Testigo: desde hace ocho años.
- Abogado: ¿con quién vive?
Testigo: vivo con mi esposa y mis tres hijas.
- Abogado: ¿dónde trabaja?
- Testigo: trabajo en la empresa de Transportes Cruz del Norte.
Fiscal: Objeción señor Juez. Estas preguntas son impertinentes por
que no tienen nada que ver con el objeto del proceso.
En el citado ejemplo, la objeción que realiza el Fiscal es admisible, en
el sentido que las preguntas de acreditación que realiza el abogado
defensor no aportan información pertinente. Y es que la mayoría de
las preguntas introductorias tienen por objetivo humanizar a nuestro
testigo y no contienen información relevante para esclarecer el ob
jeto del debate; sin embargo, tampoco son perjudiciales a la teoría
del caso de la parte contraria, por lo que la objeción sería totalmente
innecesaria.
4o La objeción debe ser formulada de manera específica

Al hacer la objeción la parte debe señalar qué es lo que objeta, esta
bleciéndose la norma procesal infringida y el fundamento de hecho
938
de la misma. Siendo que nuestro sistema procesal es reglado, se debe

indicar la norma en que se basa nuestra objeción; esto, a diferencia
del sistema norteamericano donde
Lo importante es el fundamento adecuado que se invoque para fun
damentar la objeción. Una prueba puede ser inadmisible por varios
fundamentos igualmente válidos y meritorios.
5° La objeción debe ser formulada de manera respetuosa
El escenario de la audiencia de juicio oral, no debe convertirse en
una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de manera
respetuosa, recordando que la objeción va dirigida hacia aspectos
sustantivos de la prueba, no hacia una persona en particular.
A continuación se presenta el caso "Pantoja" usado por el Instituto
de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), al cual se le ha hecho algunos cam
bios para poder ser usado en el tema de objeciones.
Se toma el examen que el fiscal le hace a Juana Acosta, madre de la
víctima, por lo cual primero haremos referencia la caso del fiscal y luego
procederemos al examen y a las objeciones:
CASO PANTOJA
FISCAL
El 01 de enero, en la madrugada, Mauricio Ramos el acusado y, Carolina

Sotomayor la víctima, estaban tomando en casa de Manuel Gómez, amigo de
ambos. En esas circunstancias la pareja empezó a discutir e insultarse, tiem
po después Mauricio se fue a su casa, Carolina llegó luego.
Estando en su casa la pareja inicio nuevamente la discusión Mauricio se mos
tró agresivo y la amenazó con un cuchillo que cogió de la cocina, Mauricio
quería matar a Carolina, ella trató de defenderse, forcejearon y ella lo hirió en
las muñecas.
Finalmente el acusado Mauricio Ramos le clavó el cuchillo cerca al corazón. El
arma era un cuchillo conocido como cebollero de 20 cm. de hoja.
La mamá de la víctima alertó a los vecinos quienes llamaron a la Policía. Mau
ricio tiró el arma en el patio.
939
A las 5:00 de la madrugada del 01 de enero Carolina tenía una herida pene
trante cardiaca por arma blanca y un taponamiento cardíaco.
Mauricio Ramos señores estaba casado desde hace 11 años con María Dávi-
la, ellos tuvieron una relación con muchas peleas y discusiones.
Examen a Juana Acosta:
Fiscal: Sra. Juana ¿Qué relación tiene usted con la víctima?

Testigo: Soy su madre.
Fiscal: ¿Qué relación tiene con el acusado?
Testigo: Es mi yerno
Fiscal: ¿Con quién vive usted?
Testigo: Yo vivo con mi hija Carolina y su esposo Mauricio Ramos quien
■ intentó matar a mi hija.
Abogado: OBJECIÓN* señor Juez. El testigo debe limitarse a contestar las
preguntas.
Fiscal: ¿Podría hablarnos del carácter agresivo de su yerno, Mauricio Ra
mos?
Abogado: OBJECIÓN señor Juez. La pregunta es sugestiva y por consiguien
te es inadmisible según el Art. 378° inciso 4 del código procesal penal.
Fiscal: ¿Podría decirnos como era la relación entre ellos dos?

Testigo: Siempre tenían discusiones, cada vez que salían a tomar llega
ban ebrios y peleaban toda la noche.
Fiscal: Sra. Soto centrémonos en el 01 de enero ¿Qué ocurrió ese día?
Testigo: Estaba durmiendo, cuando escuché unos gritos provenientes del
segundo piso entonces, reconocí las voces de mi hija y de su esposo.
Fiscal: ¿A qué hora aproximadamente?
Testigo: 3:00 de la madrugada.
Fiscal: ¿Y qué pasó?
Testigo: Pensé que era una pelea más pero al escuchar un grito fuerte de
mi hija decidí subir a ver qué sucedía y encontré a mi hija herida tirada en
la habitación y a mi yerno ensangrentado.
Fiscal: Quién tenía el cuchillo.
* En este tipo de objeción la inadmísibilidad de la prueba que se pretende introducir

surge, no en la pregunta sino, en la respuesta del testigo. Se está testificando sobre algo
que es materia de debate, el juicio gira en tomo de comprobar la responsabilidad o no
del acusado.
940
CAPÍTULO X
A L E G A T O DE C L A U S U R A
1. INTRODUCCIÓN
En esencia, el alegato de clausura es un ejercicio netamente argu
mentativo (el primero y el único), responde a la pregunta ¿por qué debe
prevalecer mi caso?, el litigante sugiere qué conclusiones se deben extraer
de lo que ocurrió durante el debate. El alegato de clausura es la última
oportunidad que tiene el litigante para comunicar su caso. También es co
nocido como el argumento de cierre o informe final.
HEGLAND(168),
refiriéndose al modelo norteamericano, sobre el alegato
de clausura, expresaque no necesariamente será una argumentación, pues
la gente se confunde y cree que en este acto debe mostrarse agresiva y
desagradable, burlarse, hablar "en voz alta, agitar los brazos, ofenderse y
pronosticar el desastre, por ello sería mejor concebir el alegato como una
declaración de cierre.
El citado autor refiere que el consejo tradicional es agrupar la prueba
durante el cierre, es decir, organizar el material y presentarlo de un modo
más o menos explícito, donde se debe exponer al jurado una nueva forma
de pensar la prueba, ya que, por ejemplo, las decisiones acerca de los he-

hos generalmente se basarán en dos o tres elementos básicos de la prueba,

iay que concentrar el esfuerzo en esa parte y olvidar el resto(,69).
Con el alegato de clausura, no se crea nada, solo se emiten las con
tusiones que la prueba merece, es decir, es el espacio donde el litigante
jializa la prueba que se actúa en el juicio. Al igual que en el contraexa-
nen, no se puede sobredimensionar las bondades del alegato de clausura,
lorque siendo este un resumen analítico de todo lo sucedido, no podemos
ntroducir sorpresas.
En ese sentido, el alegato de clausura es la última fase del juicio,
legado este momento toda la prueba ya ha sido presentada, es la instan-
:ia donde armaremos el rompecabezas, juntando todos los trozos de in
formación que hemos venido aportando en el desarrollo del juicio. Todas
íuestras actuaciones dentro del juicio oral, estarán dirigidas a estructurar
westro alegato de clausura. Toda la información que hayamos obtenido se
mcuentra al servicio de nuestro alegato de clausura070).
El Juez necesita una guía acerca de cómo debe entenderse la infor-
nación proporcionada y por qué nuestra interpretación debe ser superior
i las otras, se trata de "iluminar" la vista del juzgador de lo que la prueba
iice y de dónde se puede extraer estas inferencias en relación a la prueba.
En referencia al sistema norteamericano se pronuncia GOLDBERG(17,) de la
siguiente manera: "El propósito principal del argumento de cierre -alegato
ie clausura- no es repasar los hechos (este es el propósito de la declaración
ie apertura), ni repasar la ley (este es el propósito de las declaraciones del
luez). El propósito del argumento de cierre es repasar el razonamiento que
determina que nuestra idea sea preferible a la del contrario y que deba
construirse en un marco de sus argumentos que conducen directamente a
la conclusión deseada"
(169) Ibídem. pp. 99-100.

(170) La última oportunidad del abogado para comunicarse con el juzgador, al finalizar el jui
cio, son los argumentos orales de conclusión. Todos los esfuerzos de planeación del caso
y de práctica probatoria se orientan exclusivamente a hacer puntos para el alegato final.
Comisión Interinstitucional del Sistema Acusatorio. Técnicas de Juicio Oral en el Sistema
Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a
la justicia. Bogotá, p. 26.
(171) GOLDBERO, Steven. Ob. Cit. p. 71.
942
Por su parte, HEGLAND, señala que se debe usar los argumentos explí
citos, ya que "uno se ve forzado a definir de qué modo exactamente cada
medida de prueba encaja en su teoría del caso. De lo contrario, se mues
tra descuidado y su argumentación se convierte en una serie de "puntos
eficaces" sin verdadera claridad acerca de la razón exacta por la cual son
eficaces"(172\
Las otras instancias del juicio se limitan sólo a anunciar lo que, en
la visión de la parte, deberá ocurrir en el juicio (alegato de apertura) u ob
tener información de los órganos de prueba (exámenes, contraexámenes a
testigos y peritos), el alegato final es la etapa genuinamente de discusión en
torno a la teoría del caso de cada litigante.
Si bien el alegato final debe ser acorde con la teoría del caso y es la
última oportunidad del litigante para persuadir al juzgador, debemos ser
conscientes que el juzgador evaluará toda nuestra actuación en el juzga
miento.
2. OBJETIVOS
El primer objetivo es convencer a los jueces que nuestras proposicio
nes fácticas que han sido acreditadas son exactas. Además, tenemos que con
el alegato final se persigue argumentar en torno a nuestras proposiciones fác
ticas indicando que estas resultan legalmente válidas y moralmente justas.
2.1. Recomendaciones
Claro y directo: En el alegato de clausura se emiten conclusiones
acerca de la prueba actuada en el juicio oral, no es una oportunidad
para apelar a los sentimientos del Juez para que nos favorezca, ni
para hacer una declaración de principios, entre otros ejercicios argu
mentativos, que solo nos quitan la atención del juzgador.
Coherencia lógica: Ser coherente con nuestra teoría del caso. Se
basa en nuestra teoría del caso pero es más extenso, ya que se cuenta
con prueba necesaria para poder argumentar con propiedad y hacer
inferencias necesarias.
943
Captar la atención del juzgador: Una forma de captar su atención es

comenzando la argumentación con una pregunta o premisa impac
tante. Para esto hay que creer en nuestra argumentación, si nosotros
no estamos convencidos el juzgador no lo estará.
No repetir argumentos consagrados por el uso: HEGLAND(173), refiere
que los progresos tecnológicos del arsenal son eficaces en una sola
guerra, después, la gente aprende el modo de contrarrestarlos. Lo
mismo puede decirse de los argumentos rutinarios. Todos pueden ser
rechazados.
3. ESTRUCTURA
El caso en particular determinará lo que se pretende hacer, no existe
una forma única para ello, todo dependerá del tipo de delito que se esté
juzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio.
Lo que importa es tener la información y el material necesario para poder
estructurarlo.
La Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema
Acusatorio074) ha diseñado tres formas de estructurar el alegato de clau
sura:
1. Teniendo en cuenta el Orden cronológico de los hechos.
2. Teniendo en cuenta el orden de los cargos de la acusación.
3. Teniendo en cuenta los supuestos jurídicos sustanciales o procedi-
mentales.
Siguiendo el orden cronológico de los hechos, se trata de presentar
ordenada y secuencial los hechos como sucedieron, por lo que es una ma-
(173) HEGLAND, Kenney F. Ob. Cit. p. 139. Nos relata un ejemplo de un Fiscal que solía terminar
su alegato final con estas palabras:
"Damas y caballeros del jurado a diferencia de la defensa, nadie se sienta a mi lado. La silla
está vacía pero a decir verdad, no está vacía. En esa silla se sientan los representantes del
Estado, para ¡exigir que ustedes obliguen a los criminales a responder ante la justicia!"
Esto era eficaz. Pero un día un abogado defensor, que estaba haciendo carrera, depositó
una silla más al lado del acusado y dijo:
"Damas y caballeros del jurado, la silla vacía al lado de mi cliente ya no está vacía. En ella se
sienta el pueblo del Estado, que les exige proteger a las víctimas de las falsas acusaciones".
(174) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas Del
Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2o ed.). Ob. Cit. pp. 171-172.
944
ñera de abordar el argumento de conclusión, determinando en el tiempo

cada suceso y estableciendo cómo se probó.
Con respecto al segundo supuesto, es decir, "siguiendo el orden de
los cargos de la acusación", debemos tener en cuenta que la acusación,
como acto procesal que enmarca el juicio, puede tomarse de referencia
para formular el alegato, relacionando cada cargo o sindicación. La defen
sa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusación para comprobar
las falencias materiales o formales de la tesis de la Fiscalía. Esta, a su vez,
puede afirmar que todas las premisas de la acusación se han comprobado y
refresca en el juez cada una, dando certeza a sus planteamientos iniciales.
El tercer supuesto se refiere a estructurar el argumento partiendo de
la norma que describe la conducta punible en la parte especial del código,
o la norma que configura un juicio de valor sobre la conducta, o los supues
tos probatorios necesarios para condenar, es el otro orden para efectuar el
alegato de conclusión. Es una presentación que se ordena desde la premisa
jurídica y desde allí se elabora el discurso sobre los hechos y sobre las
pruebas.
Sin embargo presentamos una manera básica de organizar nuestro
alegato de clausura:
Introducción, donde se haga referencia a la teoría del caso.
Breve descripción de los hechos.
Repasar la prueba rendida, prueba por prueba, centrándonos en sus
aspectos fundamentales, o se puede realizar de forma cronológi
ca^.
Agrupar la prueba que tiende a demostrar cada una de las proposi
ciones fácticas.
(175) BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 252. Refiere que una revisión testigo por tes
tigo puede ser: "Escuchamos en esta audiencia como es que la administradora del centro
comercial nos indico que luego de entrar los acusados al local comercial, se percato del
momento preciso en que ellos tomaban sus especies y las introducían al interior de sus
ropas... escuchamos también a la cajera como nos indicó que los acusados salían del local
con las especies sustraídas". No se repasa la historia completa, si no que se recurre a testi
monios precisos y determinados que apuntan al relato fáctico con relevancia jurídica. En
cambio si se opta por la segunda, es conveniente tener presente que si el juicio ha estado
marcado por relatos fragmentados en variados testimonios los Jueces pueden no llegar a
percibir exactamente aquello que realmente aconteció.
945
Extraer inferencias o deducciones, cuando la prueba no permite lle

gar directamente a las conclusiones, se debe trabajar lo que aporta
la prueba y de allí comenzar la formulación de inferencias, lo cual
implica pedirle al Juez que vaya razonando conjuntamente a partir
de esa primera premisa fáctica, hacia una premisa intermedia, para
llegar a una conclusión determinada076'.
Desarrollar el proceso de razonamiento judicial, se debe predecir el
proceso de razonamiento del Juez y las conclusiones que se pueden
consignar en la sentencia(I77).
Refutar al adversario, indicando al Juez que no puede acogería teo
ría del caso de la contraparte porque ha distorsionado la prueba o
sus argumentos son contradictorios, o al haber aceptado la evidencia
solicitar al Juez llegue a una conclusión distinta al de la formulada
por la contraparte078'.
Argumentar en función de la credibilidad de los testigos que han
rendido su testimonio en juicio.
Indicar a los Jueces qué esperamos del juicio.
Indicar a los Jueces la sentencia esperada, entregándoles los argu
mentos que permitan acoger o desechar las peticiones de las partes,
poniendo énfasis en las siguientes materias: hechos probados, hechos
no probados, participación aceptada, participación no aceptada(179).
Conclusiones, es el sentido de la existencia del alegato.
4. LOS ALEGATOS FINALES EN EL NCPP 2004

El Art. 386. 1 dispone el desarrollo de la discusión final de la si
guiente manera "Concluido el examen del acusado, la discusión final se
desarrollará en el siguiente orden: a) Exposición oral del Fiscal; b) Alegatos
de los abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del abogado
defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado.
(176) Ibídem. p. 254.

(177) Ibídem. p. 256.
(178) Ibídem. p. 258.
(179) Ibídem. p. 260.
946
Se estipula la prohibición de leer escritos, sin perjuicio de la lectura

parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráfi
cos o audio visuales para una mejor ilustración al Juez. (Art. 386. 2), la
concurrencia del agraviado que desee exponer, a quien se le concederá la
palabra, aunque no haya intervenido en el proceso, pero siempre en todos
los casos la última palabra la tiene el acusado (Art. 386.3).
El Juez penal concederá la palabra al abogado por un tiempo pru
dencial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar
el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En
caso de manifiesto abuso de la palabra, el Juez penal llamará la atención al
orador y si éste persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que inde
fectiblemente dará por concluido el alegato. (Art. 386.4), Culminada la au
todefensa del acusado, el Juez penal declarará cerrado el debate. (386. 5)
El Nuevo Código Procesal Penal regula el desarrollo del alegato final
de cada parte del proceso penal:
a. Alegato del Fiscal (Art. 387): Cuando considere que en el juicio se
han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustenta
rá oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que
se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad
penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del
tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que
solicita.
b. Alegato oral del actor civil (Art. 388): El abogado del actor civil
argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patro
cinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido
y destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización,
así como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de
su valor.
c. Alegato oral del abogado del tercero civil (Art. 389): El abogado del
tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al
acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria
que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño
causado y el monto de la indemnización solicitada.
i Alegato oral del abogado defensor del acusado. (Art. 390): El aboga
do defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación
947
en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabili

dad penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado,
la pena y reparación civil solicitada, y si fuere el caso las rebatirá.
Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la ate
nuación de la pena, o de ser el caso, cualquier otro pedido que favo
rezca a su patrocinado.
Autodefensa del acusado (Art. 391): Concluidos los alegatos orales,
se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime
conveniente a su defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le
ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limita
ción precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para que
concrete su exposición.
En base al caso "La Muerte del Trinchera", usado para elaborar la
teoría del caso en el primer capítulo de esta segunda parte, se elabora el
alegato de clausura. A continuación presentamos el solucionarlo propuesto
tanto de la fiscalía como del abogado defensor.
ESTRUCTURA DE LOS ALEGATOS
- ALEGATO DE CLAUSURA DE LA FISCALÍA
a. Introducción (debe hacerse referencia a la teoría del caso)

Señores miembros del Tribunal, al comenzar este debate, dijimos que el ho
micida de Santiago Huamán sería plenamente identificado, y aquí lo tenemos
presente, se trata del acusado, Gerardo Balbuena.
El acusado, en un acto vandálico, como a los que está acostumbrado, le cegó
la vida a Santiago Huamán, un muchacho que lamentablemente había caído
en el vicio de la droga, arrebatándole con ello la oportunidad de regenerarse
y salir adelante.
b. Breve descripción de los hechos

El día 21 de Noviembre a las 5:00 de la madrugada, Santiago Huamán Martí
nez apodado "El trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos más apodados
"el Cholo" y "el Cubano", se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro
apodado "el chato George".
Santiago Huamán Martínez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan piedritas a la
ventana de la casa del acusado con la finalidad de despertarlo.
948
El acusado salió de su casa en estado de ebriedad, con una actitud matonez-

ca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efectúa un disparo al
aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamán Martínez,
luego se dirige a este último y le dijo: "te dije que te iba a matar hijo de p..." En
ese preciso momento, el acusado efectuó un disparo contra Santiago Huamán
Martínez en la zona abdominal por lo que este cae al suelo, posteriormente es
llevado de emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse
para salvarle la vida. Aquel disparo fue fatal y desencadenó la muerte del jo
ven Santiago Huamán Martínez.
c. Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus ale

gaciones y desacredite las de la parte adversa.
Todo esto, señores miembros del Tribunal, como pudimos escuchar en este
juicio, estaba siendo observado por un testigo clave, el Sr. Ricardo Cruz, quien
había acompañado a los tres jóvenes a la casa del acusado. Por ello, como
bien lo escuchamos manifestar, pudo ver que: "el Chato estaba saliendo de
su casa gritando e insultando al "Trinchera" (...)" luego, "(...) escuché que
el "Chato" le decía al "Trinchera", "fe dije que te iba a matar hijo de p..." y le
disparó un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escuché el ruido de las
sirenas de la Policía".
Ello, señores, además de mostrarnos la frialdad con que el acusado actuó al
cegarle la vida a Santiago Huamán y su desprecio por la vida, nos evidenció
que estaba cumpliendo con la amenaza de muerte contra.el joven Santiago
Huamán. Con lo que se manifiesta la voluntad y la intención con que actuó
el acusado al disparar contra el joven Santiago Huamán, ya que, el acusado
tenía cierta rivalidad y solía discutir con la víctima, ello se pudo comprobar con
lo dicho por el propio acusado, cuando señaló que: "Yo vendía "marimba" y
"ketes", él era mi cliente y yo no tenía problemas al venderle, pero a veces me
la pedía a un precio muy bajo y yo no accedía a dársela por lo que a veces
discutíamos". Ese sentimiento contra la víctima, llevó al acusado a proferir tal
amenaza en su contra y posteriormente, como ocurrió el día de los hechos, a
concretarla con el disparo que le lanzó en el abdomen.
Pudimos también apreciar la actuación de la pericia de absorción atómica, de
acuerdo con la que, de las muestras tomadas a las manos del acusado, se
determinó la presencia de cationes, de plomo, antimonio y bario compatibles
con restos de disparo de arma de fuego. Esto es pues determinante señores,
en la medida que permitió advertir quién fue la persona que realizó el disparo
en contra de Santiago Huamán.
Esto va de la mano, señores, con el acta de registro personal y de hallazgo
que se practicó en el domicilio del acusado en la que se dejó constancia de la
presencia de un arma de fuego.
Ello se condice pues, con lo manifestado por el testigo Ricardo Cruz, quien
nos refirió haber visto al "chato George", salir de su casa lanzando un disparo
al aire.
949
d. Conclusiones, (es el sentido de la existencia del alegato)

Señores miembros del Tribunal, luego de lo actuado en este juicio, no debe
quedamos duda alguna de que el acusado es el responsable de la muerte del
joven Santiago Huamán.
Es así, que luego de todo lo actuado, ha quedado demostrado que tenía la
intención de matar (esto cuando le dice "te dije que te iba a matar hijo de p..."
, y el conocimiento de que con su acción, (disparar contra una persona), se
produce la muerte de la misma.
Con ello tenemos que se configura el dolo, requerido en el tipo penal de Ho
micidio simple.
El disparo que ocasionó la muerte del joven Santiago Huamán, fue lanzado
por el acusado, lo que ha quedado demostrado con la pericia de absorción
atómica, la que determinó la presencia de cationes de plomo, antimonio y
bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.
Esto nos permite demostrar que el acusado fue quien mató al Sr. Santiago
Huamán.
En tal sentido, dado que el acusado desplegó una acción dirigida a matar, es
él responsable de la muerte de Santiago Huamán.
En tal sentido, señores miembros del Tribunal, la Fiscalía solicita se le im
ponga la pena de 20 años de pena privativa de libertad al acusado Gerardo
Balbuena.
Confiamos en que se sancionará como corresponde conforme a derecho, a
este sujeto que con total desprecio por la vida disparó con suma frialdad con
tra el joven Santiago Huamán hoy ausente en este mundo, pero presente para
la justicia que siempre debe prevalecer.
Muchas gracias
- ALEGATO DE CLAUSURA DEL ABOGADO DEFENSOR

a. Introducción (debe hacerse referencia a la teoría del caso)
Señores miembros del Tribunal, en este caso, no hay duda que ocurrió una
lamentable muerte, sin embargo, lo que nunca pudo desvirtuar la fiscalía, es
que el Sr. Gerardo Balbuena la ocasionó, o que haya querido ocasionarla.
b. Breve descripción de los hechos

El día de los hechos el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descan
sando en su domicilio, cuando repentinamente, escuchó unos gritos, y pudo
darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le causó
gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompió.
Por ello, salió de su casa a fin de ver qué ocurría. Al encontrarse fuera, vio a
Santiago Huamán Martínez (alias "Trinchera"), persona muy conflictiva, quien
950
ya antes había agredido a mi patrocinado, y a un grupo de 6 jóvenes que lo

insultaban, todos se encontraban ebrios.
De pronto, uno de los sujetos sacó un arma de fuego y realizó un disparo al
aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Baíbuena Navarro, en un acto natural por
salvaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el señor que disparó,
con la finalidad de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha
riña participaron, además, otros 4 sujetos, entre ellos un señor de nombre
Santiago Huamán apodado "el trinchera"
Producto de la pelea, en la que ninguno conseguía quitarle el arma al otro, se
efectúa un nuevo disparo, que no fue producido por el Sr. Gerardo Baíbuena
Navarro.
Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamán cae al suelo y poste
riormente fallece.
c. Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus ale

gaciones aquellas que desacredite las de la parte adversa.
Ustedes han podido apreciar, señores miembros del Tribunal, que el único tes
tigo presentado por la fiscalía, que afirma haber visto al Sr. Gerardo Baíbuena
disparar a Santiago Huamán, es el Sr. Ricardo Cruz, quien al momento de los
hechos se encontraba totalmente ebrio, al extremo de haber sentido mareos
y haber vomitado en plena vía pública, producto del alcohol ingerido, tal como
se desprende del testimonio del mismo Ricardo Cruz, al referir que: "En el
parque estábamos tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo,
éramos 5 puntas a eso de las 5 de la mañana Pepe Lucho se retiró porque te
nia que "laborar", cuando se fue Pepe Lucho, el Trinchera dijo "somos menos"
y saco un kete, al cual le dimos una pitada cada uno".
Ello se desprende también del dictamen pericial de dosaje etílico, que
arrojó como resultado que este señor se encontraba en estado de ebrie
dad absoluta.
Asimismo, señores miembros del Tribunal, escuchamos decir con sus propias
palabras al Sr. Ricardo Cruz: "Llegamos a la casa del Chato y todo estaba
apagado, me senté en la vereda del frente porque no me sentía bien, mientras
los demás tiraban piedrecillas para despertara! Chato, escuché que se quebró
un vidrio pero no me importó, después escuché un disparo y vi que el Chato
estaba saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese momento
me empezaron a dar mareos y comencé a vomitar y escuché un griterío de
insultos..." ¿Podemos confiar, señores, en lo que afirma este testigo?, es evi
dente señores miembros del Tribunal, que todo lo manifestado por este señor,
fue producto del alcohol que ingirió así como de la droga consumida momen
tos antes de presentarse al domicilio del Sr. Gerardo Baíbuena, todo ello lo
llevó a imaginar cosas, y proferir improperios en contra del Sr. Baíbuena.
Por otro lado, la Fiscalía basa su teoría del caso, en el dictamen pericial de
absorción atómica, del que se tiene que de las muestras tomadas de las ma-
951
nos de Gerardo Balbuena Navarro se determinó cationes de plomo, antimonio

y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Sin embargo, es
evidente que este resultado se condice con la acción que desempeñó el Sr.
Balbuena, esto es, como producto de la riña y del forcejeo entre él y los demás
sujetos, quienes también manipularon el arma.
Señores miembros del Tribunal, debemos tener presente que de todos los tes
timonios emitidos en este juicio, es preciso rescatar algo muy valioso, y es que
se ha evidenciado la gran fortaleza del Sr. Balbuena, quien pudo salir adelante
tras superar un cuadro de adicción en el que estuvo sumido por cierto tiempo,
efectivamente señores, nosotros escuchamos a la asistenta social manifestar
que: "él era un consumidor de pasta básica de cocaína y su esposa Carmen
Alcántara Rojas era adicta a la marihuana, ambos se están sometiendo a
tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adicción, prin
cipalmente desde que su hijo mayor fue internado en un centro para menores
en riesgo social. En conclusión, ambos están muy bien, su adicción está con
trolada, su esfuerzo de superación es admirable".
Asimismo, señores del Tribunal, pudimos escuchar el testimonio de la Srta.
María Minaya Castro, quien pudo darnos una referencia de la calidad moral
y sensibilidad social del Sr. Gerardo Balbuena, así pues, al escuchaos mani
festar que 'el "Chato" es como un padre para mí, me ayudó mucho cuando mi
mamá estaba enferma y no podía trabajar mucho, a veces me daba plata y
me ayudó a terminar mis estudios, él decía que era importante superarse, que
a elle hubiera gustado aprender más, estudiar una carrera. "Asimismo, reiteró
que el Sr. Balbuena, sí fumaba marihuana y además la vendía pero ya había
dejado de hacerlo, hubo una asistenta social que le ayudó bastante, le costó
mucho pero lo logró.
Es así, que si bien el señor Balbuena tiene antecedentes penales por tráfico
ilícito de drogas, también es cierto que esto ya ha sido superado por él y por
su esposa.
Incluso, señores miembros del Tribunal, en el testimonio del Sr. Ricardo Cruz,
quedó manifiesto el cambio radical que se produjo en la vida del Sr. Balbuena,
y es que si en tiempos remotos se dedicó a la comercialización de drogas,
esto ahora forma parte del pasado, según lo refirió Ricardo Cruz en su testi
monio: "Luego, nos quedamos con las ganas de fumar más, y decidimos ir a
comprar más en la casa del Chato George porque era el más cerca. Yo les dije
que fui hace unos días donde el Chato a comprar y que él ya no vendía, pero
a los demás no les importó mi comentario y fuimos igual".
Esto último señores, evidencia las malas intenciones que tenían los sujetos
que se presentaron a la casa del Sr. Balbuena, ya que solo querían pertur
barlo, a pesar de la advertencia de que mi patrocinado ya no se dedicaba a
la comercialización de droga estos insistieron en ir a su casa, evidentemente
bajo el estado en que se encontraban, pues como bien lo refirió en sus de
claraciones el Sr. Balbuena, todos los sujetos que llegaron a su casa estaban
ebrios.
952
d. Conclusiones (es el sentido dé la existencia del alegato)

En tal sentido, señores miembros del Tribunal, mi patrocinado, el Sr. Gerardo
Balbuena, no pudo haber cometido un homicidio en contra del Sr. Huamán.
La fiscalía no ha demostrado la existencia de dolo en la conducta de mi patro
cinado, y es que él nunca tuvo la intención de ocasionar la muerte de nadie,
su conducta fue la propia y natural de quien busca proteger su integridad y la
de las personas que ama.
Es decir, que la única intención que tuvo el Sr. Balbuena y en base a la cual
desplegó su conducta, era la de proteger su integridad y la de su familia, por
lo que pretendía quitarle el arma al sujeto que disparó al aire y evitar así que
se produzca una desgracia.
Es por ello que se produjo la riña con el sujeto, que sacó su arma de fuego y
lanzó un primer disparo al aire, posteriormente se unieron a esa riña los de
más sujetos ebrios entre ellos "el trinchera".
Producto de tal riña y del forcejeo entre el Sr. Balbuena y los demás sujetos
se produce el segundo disparo que ocasionó la muerte de Santiago Huamán
"el trinchera".
La muerte del Sr. Santiago Huamán es producto de una relación causal entre
la conducta desplegada por los señores en la disputa, entre los que se en
contraba Gerardo Balbuena así como el ahora occiso Santiago Huamán, y el
disparo producido. Como tal, esa consecuencia no puede ser desvalorada por
el Derecho, y mucho menos se puede pretender atribuir al Sr. Gerardo Balbue
na, el delito de homicidio simple, cuando se tiene que para ello es necesario
que concurran los elementos del tipo penal.
Por tanto, señores miembros del Tribunal, una persona que no realiza la ac
ción de matar a otra no puede ser responsable del delito de Homicidio.
En tal sentido, la Defensa solicita que se declare inocente a mi patrocinado
y que se le absuelva de toda responsabilidad en la muerte del Sr. Ssantiago
Huamán.
No tengo dudas, señores magistrados, que ustedes se pronunciarán fallando
sobre la no responsabilidad del Sr. Balbuena, como corresponde según el
Derecho y la justicia.
Muchas gracias.
953
CAPÍTULO XI
REFLEXIÓN DEL ESTUDIO DE LAS
TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL
1. CONCLUSIONES
En este rubro se expondrán algunas conclusiones que en determina
da ocasión tuvimos la oportunidad de presentar a raíz de la presentación
de la tesis titulada "La Influencia de las Técnicas de Litigación Oral en el
Sistema Acusatorio Adversarial".
1. Si los sujetos procesales (u operadores jurídicos: Jueces, Fiscales o
Abogados) utilizan inapropiadamente las técnicas de litigación oral
que se reconocen con el Nuevo Código Procesal Penal 2004, influi
rá negativamente en la calidad probatoria que se realiza durante la
etapa de juzgamiento. Además de desproteger ellos mismos (y en el
caso del abogado de la defensa a su cliente) sus derechos y garantías
procesales.
2. Los operadores jurídicos - Jueces, Fiscales, Abogados- desconocen
e inaplican las Técnicas de Litigación Oral reguladas en el Código de
Procedimientos Penales de 1940 -algunos sí las usan, aunque de ma
nera arcaica- y ello conlleva a una desprotección de los derechos de
los justiciables, en la medida que ninguno de los sujetos involucrados
conoce y desempeña el rol que le toca cumplir en el inicio, desarrollo
y conclusión del proceso penal.
3. Este desconocimiento e inaplicación se debe, principalmente, a que

la normatividad existente otorga pocas posibilidades de que se pue
dan realizar, ya que la regulación procesal penal tiene un carácter
netamente inquisitivo aún en la etapa de juzgamiento. Por ejemplo,
la amplia facultad del tribunal para actuar prueba de oficio, subro
gándose en el lugar de las partes, el otorgamiento de calidad de actos
de prueba a los actos de investigación, la ausencia de defensores de
oficio suficientes para cubrir una demanda de calidad, la falta de
preparación de los Fiscales quienes llegan al Juicio Oral sin una es
trategia definida con respecto a su caso; en resumen: la pervivencia
de una cultura inquisitiva.
4. Una correcta aplicación de las Técnicas de Litigación Oral que exi
ge el NCPP 2004 si elevará las garantías de los imputados. Ya que
establece criterios que ayudan a considerar al proceso penal como
algo estratégico, en el que cada cual debe ser consciente de su rol y
cumplirlo a cabalidad.
5. Asimismo, los operadores jurídicos consideran que las Técnicas de
Litigación Oral optimizarán la calidad de la prueba en beneficio de
todos los sujetos intervinientes, debido a que toda la prueba introdu
cida en el Juicio Oral será sometida a un "Test de Calidad" y final
mente la prueba que sustente una sentencia absolutoria o condenato
ria será asumida como legítima.
6. Entre las estrategias a las que se hace referencia, encontramos la
teoría del caso, la forma de realizar los interrogatorios y contrainte
rrogatorios, la correcta formulación de las objeciones, la importancia
del alegato de apertura y del alegato de clausura, entre otros.
7. El conocimiento de las técnicas de litigación oral permitirá hacer
realidad las garantías establecidas en la Constitución, Pactos y Trata
dos Internacionales, ya que la orientación acusatorio contradictorio
de este código permite que todos los sujetos procesales cumplan ade
cuadamente el rol que les corresponde. Si los jueces cumplen su rol
se cumplirá el principio de imparcialidad; si la cumplen los abogados
defensores, el derecho de defensa encontrará su máxima expresión;
si la cumplen los Fiscales, la sociedad toda se sentirá protegida.
8. Desde el punto de vista de la reforma de la justicia penal, la apro
bación del Nuevo Código Procesal es alentador para el cambio, sin
956
embargo del análisis del texto normativo del Nuevo Código Procesal
Penal 2004, desde la óptica de la litigación oral, nos encontramos
con distintos dispositivos normativos que restringen o limitan la
aplicación eficiente de las Técnicas de Litigación Oral, ello debido a
la falta de importancia dado a este tema por parte de los autores del
NCPP y los legisladores. Entre estas disposiciones normativas nos
encontramos con:
a. Art. 375 regula el orden y la modalidad del debate probatorio y
se otorga al Juzgador la facultad de decidir el orden en que se
van a actuar las declaraciones de los imputados, si fueran varios
y de los medios de prueba admitidos, sin embargo, en un sistema
acusatorio contradictorio, el Juez solo se debe limitar a aprobar
o no la decisión de la partes en litigio, favoreciendo en todo mo
mento a la presentación de su teoría del caso, garantizando la
igualdad de entre éstas. Al Juez le compete evaluar los requisitos
de admisibilidad de los medios de prueba, no decidir el orden de
presentación de los medios probatorios ya que el Juzgador no
tiene una teoría del caso a demostrar en Juicio.
b. El Art. 376.1 se refiere al examen del acusado en los siguientes
términos: Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente
a declarar, el Juez le hará saber al acusado que aunque no decla
re el Juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones
prestadas ante el Fiscal. Este precepto nos parece incorrecto en
el sentido que pretende sustituir la declaración del acusado por
sus declaraciones previas, cuando el acusado se rehuse declarar
parcial o totalmente.
c. En el Art. 376.2 se prescribe la metodología de la declaración es
pontánea y libre del acusado lo cual limita de manera profunda
el logro de los objetivos de un eficiente examen directo al acusa
do porque sin la guía de las preguntas del abogado defensor en
el examen directo, la información que puede brindar el acusado
puede ser irrelevante y de baja calidad para el Juicio.
d. El Art. 376. 3 menciona que el último en intervenir en el inte
rrogatorio del acusado será el abogado del acusado sometido a
interrogatorio. Esta disposición desconoce la esencia del examen
directo al acusado, ya que por lógica adversativa el primero en
957
examinar al acusado debe ser su abogado defensor para que el

examen directo cumpla con sus objetivos.
e. El. Art. 378. 4 menciona que en el interrogatorio el Juez evitara
que el declarante conteste preguntas sugestivas -entre otras pre
guntas prohibidas. En la lógica del Sistema Acusatorio Contra
dictorio esta prohibición general no puede alcanzar el ámbito del
contraexamen, ya que precisamente las preguntas sugestivas son
la herramienta principal en éste.
f. El tema de la elección de los peritos se regula en el Art. 173
(peritos oficiales) y 177 (peritos de parte), supeditando las actua
ciones de los peritos de parte a las de los peritos oficiales, en ese
sentido se desconoce la correcta concepción de los peritos en el
Juicio Oral. En un Sistema Acusatorio Contradictorio solo basta
acreditar el conocimiento especializado para que se considere a
alguien como perito. Asimismo los peritos siempre son presen
tados al servicio de un relato.
g. Siguiendo con el tema de los peritos el Art. 172.3 prescribe la
prohibición de tratar como perito a un testigo que tiene conoci
mientos directos del hecho aunque utilice aptitudes especiales
para ello, estableciendo que solo regirán las reglas de la prueba
testimonial. Desde la óptica de litigación, esto es incorrecto, por
que un testigo puede declarar en el formato de perito siempre y
cuando acredite conocimiento especializado, lo cual emana de la
lógica de un Sistema Acusatorio Contradictorio.
h. Al igual que en el caso del examen del imputado, en el ámbito
del examen de los peritos se regula la declaración espontánea y
libre (Art. 378.5), lo cual se considera desde un punto de vista de
la litigación como incorrecto, por los fundamentos esgrimidos
anteriormente.
i. El Art. 383 referido a la prueba material, admite que se puede
• incorporar para su lectura simples declaraciones previas, de tes
tigos o peritos, sin embargo esto va en contra de la lógica del
Juicio porque para que se reciba información de alta calidad,
el mismo órgano de prueba debe declarar, no olvidemos que el
Juicio está informado por los principios de inmediación, contra
dicción, publicidad y el instrumento de la oralidad, sin embargo
958
es mejor obtener esa información a quedarnos vacíos y generar

excesivos costos de impunidad, más aún si dicha información
puede ser contradicha con otros medios de prueba. El mensaje
es: garantía con eficiencia.
j. El NCPP otorga facultades al Juzgador que en algunos casos son
discutibles:
i. El Art. 378. 4 regula dos situaciones: a) La objeción de oficio,
y b) La objeción de parte. Cuando se le entrega al Juzgador
la facultad de objetar de manera genérica, se está interfiriendo
con la actuación de las partes, ya que el acto de objetar es un
tema estratégico por definición. Sin embargo esto significa que
el Juez tenga un papel pasivo cuando existe un claro abuso del
derecho por uno de los litigantes, recordemos que una cara de
la imparcialidad se manifiesta en el garantizar de juego justo
entre las partes.
ii. El Art. 385.2 dispone la actuación de prueba nueva de oficio,
lo cual en el ámbito de un sistema acusatorio es inconveniente
porque es un tema que le compete íntegramente a las partes en
litigio, el Juez debe decidir imparcialmente sobre el asunto de
fondo, aunque se reconoce una excepción: cuando se trate de
prueba complementaria.
Resulta imperativo resaltar las modificaciones realizadas al Juicio
Oral como la ley N° 28947 del 24 de diciembre del 2006 que incide
en el principio de concentración y regula de manera más detallada
la suspensión de la audiencia080) y el de 22 de julio del presente año
$0) Articulo 266°

Iniciado el Juicio Oral, la audiencia se desarrollará en un solo acto hasta la fase de alega
tos, de ser necesario se realizarán sesiones consecutivas a la sesión de audiencia, realizada
antes de los alegatos, dejara de concurrir alguno de los miembros del Tribunal, el Fiscal,
el acusado o defensor, ésta se suspenderá de inmediato tomándose las medidas que juzgue
necesarias para su prosecución. De igual manera se procederá cuando se requiera la decla
ración de los agraviados, testigos o peritos después de iniciado el Juicio Oral, se produjera
- la jubilación, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de uno de
los miembros integrantes, éste será reemplazado por el Magistrado llamado por Ley, sin
interrumpirse el juicio, a condición de que e! reemplazante continúe interviniendo con los
otros dos miembros. Producido el reemplazo de un miembro del tribunal después de los
alegatos, éstos se anularán y reprogramarán, en un plazo máximo de ocho (8) días.
Artículo 267°.-
959
cuando el Poder Ejecutivo, previa delegación de funciones, publicó el

Decreto Legislativo 983 que modifica el Código de Procedimientos
Penales, el articulado vigente del Código Procesal Penal y el Nuevo
Código procesal Penal. Este Decreto Legislativo tiene como ante
cedente al decreto legislativo 959 de 16 de agosto del 2004 y en su
primer artículo modifica el Código de Procedimientos Penales y trae
consigo cambios sustanciales en el desarrollo del Juicio Oral. Estas
modificaciones se pueden calificar como bipolares, ya que algunas
refuerzan la idea de un Juicio Oral dentro en el marco de un sistema
acusatorio contradictorio porque permiten realizar la práctica de las
técnicas de litigación oral; y por otro lado, otras modificaciones, res
tringen la lógica adversativa del juicio ya que le restan protagonismo
a las partes para dárselas al juzgador. Debemos resaltar el propósito
El Juicio Oral podrá excepcionalmente suspenderse hasta por ocho (8) días mediante re
solución debidamente fundamentada. No serán de cómputo los días de suspensión del
Despacho por fuerza mayor o por causas imprevistas. Cuando la suspensión durase más
de ese término se dejarán sin efecto las audiencias ya realizadas, señalándose día y hora
para un nuevo Juicio Oral
Artículo 268°.-
Podrá también suspenderse el Juicio Oral cuando sobreviniera enfermedad repentina a un
miembro del Tribunal, acusado, testigo o perito, cuya declaración sea indispensable; la
audiencia continuará, previa citación, al día siguiente de cesar ese impedimento, siempre
que éste no dure más del término señalado en el artículo 267°
Articulo 269°.-
Vencido el cuarto día de suspensión a que se refiere el artículo 267°, si es previsible que
el Magistrado impedido no pueda incorporarse será reemplazado por una sola vez por el
llamado por Ley, prosiguiéndose el juicio de acuerdo a su estado.
Si el defensor de un acusado no concurre a la audiencia, será sustituido por el que éste
designe, quien se avocará de inmediato. A falta de esa designación, el Tribunal nombrará
al defensor de oficio, mientras continúe la inconcurrencia del Defensor Titular. En caso de
enfermedad del acusado se suspenderá la prosecución del Juicio Oral en la forma prevista
en el artículo 267°. Vencido ese término sin que el acusado se reincorpore, estando pro
bada la causal de enfermedad, y existiendo otros acusados, la audiencia podrá continuar
sin la presencia del inasistente, pero con la concurrencia obligatoria de su defensor. Si el
juicio llegara al estado de sentencia sin que se haya reincorporado el acusado impedido, el
Tribunal mandará reservar el proceso respecto de él, a menos que la sentencia sea absolu
toria.
Artículo 291.- El acta de la audiencia será leída antes de la sentencia y firmada por el Pre
sidente y Secretario de la Sala, dejándose constancia de las observaciones formuladas por
las partes procesales.
En caso de sesiones consecutivas de la audiencia el acta se leerá y firmará eri la sesión
subsiguiente. Cuando se trata de acta extensa, y bajo responsabilidad, su lectura podrá ser
sustituida por la puesta en conocimiento en secretaría con una anticipación no menor de
cuatro (4) horas antes del comienzo de la sesión de audiencia.
960
por el cual se emite el mencionado Decreto Legislativo: combatir efi

cazmente los delitos en materia de tráfico ilícito de drogas, lavado de
activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, crimen
organizado y pandillaje pernicioso, lo cual en cierta medida explica,
pero no justifica, la vulneración de garantías de los imputados
Teniendo esto en cuenta podemos afirmar que el legislador -aunque
de manera confusa en algunos casos- reconoce la precaria regula
ción de las técnicas de litigación oral en el Código de Procedimien
tos Penales de 1940, propio de un sistema inquisitivo, pero hace un
esfuerzo por preparar camino a la ansiada reforma procesal penal,
claro que con serias deficiencias al regularlas dentro de una lógica
inquisitiva que difiere demasiado de la lógica del modelo Acusatorio
Contradictorio.
10. Finalmente, respecto a la aplicación del NCPP en los Distritos Ju
diciales en donde se ha implementado la reforma, se han detectado
falencias —propias de la implantación inicial- que deben ser supera
das en aras de no repetir los errores en los demás Distritos Judiciales
como así lo señalan el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo
Código Procesal Penal en Huaura(l81) y el Informe de Seguimiento de
Seis Meses de Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal: Io de
octubre del 2007(182) ya analizados.
2. RECOMENDACIONES
1. Sugiero que para la correcta aplicación de las técnicas de litigación
oral establecidas en el NCPP 2004, se tomen en cuenta las siguientes
recomendaciones:
Sin capacitación no hay conocimiento: un paso fundamental para
realizar con éxito la transición del sistema inquisitivo al sistema acu
satorio contradictorio estatuido por el NCPP 2004 pasa por recono
cer que no basta con declarar en el código o leyes la existencia de
181) Secretaria Técnica de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judi
cial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura a
Junio del 2007. p. 60 y ss.
182) Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisión de Implementación del Nuevo Có
digo Procesal Penal. Informe de Seguimiento de Seis Meses de Aplicación del Nuevo
Código Procesal Penal: I o de octubre del 2007. pp. 81-100.
961
base normativa, sino que un conocimiento presupone preparación,

esta preparación no solo debe ir dirigida un sector privilegiado de
los operadores jurídicos, sino que debe ser integral, es indispensable
una "preparación para el cambio". Esta preparación debe privilegiar
la simulación de juicios a las meras clases teóricas.
Si bien es cierto que las técnicas de litigación oral significan opti-
mización de la prueba y elevación de garantías de los imputados;
esto también debe ser reconocido por los ciudadanos de todos los
estratos sociales. Si la población desconoce cuál es el proceso de
cambio que se vive, no se logrará cumplir con uno de los principios
fundamentales del proceso penal: la publicidad de los juicios. No
basta que se otorguen las facilidades materiales para la asistencia
del público, sino que esta asistencia debe ser incentivada median
te una concientización en el nuevo modelo y la utilización de las
técnicas de litigación oral, si el proceso penal norteamericano es
tan conocido por todos es debido a que hasta el cine lo toma como
modelo.
Es necesario la formación de instituciones encargadas de la atención
de víctimas y testigos, pues el nuevo modelo descansa sobre este
personaje; un testigo preparado no para mentir, sino para colaborar
con la justicia en la medida de sus posibilidades. Esta institución de
berá estar conformada por un conjunto de profesionales de diversas
ramas - no solo jurídicos- entre los que destacarán los psicólogos,
sociólogos, comunicadores sociales, etc.
La entrada en vigencia del NCPP 2004 sin ningún tipo más de dila
ción en todos los distritos judiciales que faltan según el calendario
oficial e incluso antes de cumplirse éste, en la medida que sea posible
ya que sin base normativa, poco o nada podemos hacer dentro de la
estructura inquisitiva en la que nos encontramos.
Se debe preparar desde pre - grado, a las siguientes generaciones
de abogados para que puedan desenvolverse con éxito en el nuevo
modelo y el correcto uso de las Técnicas de Litigación Oral, para ello
se sugiere la incorporación en las universidades de un curso de esta
naturaleza. No se debe esperar a que el futuro Fiscal, Juez, o Abo
gado defensor empiece a prepararse una vez implementado el Nuevo
Proceso Penal.
962
2. A nivel normativo sugiero las siguientes modificaciones del texto del

NCPP 2004, en base a las siguientes consideraciones:
Análisis Costo Beneficio del Proyecto
La regulación de las técnicas de litigación oral en el NCPP 2004, si
bien es cierto constituye un avance con respecto a la regulación pre
caria del Código de Procedimientos penales de 1940, no logra satis
facer a cabalidad las exigencias de un verdadero Sistema Acusatorio
Contradictorio.
Con las siguientes propuestas de modificación se optimizara el uso
de las Técnicas de Litigación Oral en el escenario del Juicio Oral y de
esa manera se fortalecerá el sistema acusatorio contradictorio otor
gando mayores garantías al imputado, fortificando el rol del Ministe
rio y dotando de mayores márgenes de imparcialidad al Juzgador.
La propuesta no constituye generación de gasto alguno para el tesoro
público.
a. ARTICULO 375 DEL NCPP 2004. Orden y modalidad del debate

probatorio.-
El texto actual es el siguiente:
1. El debate probatorio seguirá el siguiente orden:
Examen del acusado;
Actuación de los medios de prueba admitidos; y,
Oralización de los medios probatorios.
El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que
deben actuarse las declaraciones de los imputados, si fueran va
rios, y de los medios de prueba admitidos.
El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al
Fiscal y a los abogados de las partes.
El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus
poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuan
do lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados
de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o,
excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo
cuando hubiera quedado algún vacío.
963
Sugerencia de Modificación
Las partes propondrán al Juez el orden en que se actuaran las prue
bas admitidas correspondiendo al Juez la aprobación o no del or
den..
El examen directo a los órganos de prueba corresponde siempre a la
parte que ofrece el testigo o al perito.
El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus
poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo
considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las par
tes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcional-
mente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera
quedado algún vacío.
b. ARTICULO 376. Declaración Del Acusado

El texto es el siguiente:
1. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le
advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán
sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal.
2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las
siguientes reglas:
El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y ex
plicaciones sobre su caso;
El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso
y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la
reparación civil;
El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen
sean directas, claras, pertinentes y útiles;
No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acu
sado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una
respuesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas cap
ciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas.
3. El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y decla
rará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas
prohibidas.
964
4. El último en intervenir será el abogado del acusado sometido a

interrogatorio.
Sugerencia de Modificación delART. 376.

Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el juicio
continuara, dejando constancia del hecho.
Si el acusado acepta ser examinado, el examen se sujetará a las
siguientes reglas:
El acusado será examinado en primer lagar por el abogado de
fensor, el contraexamen corresponde al Fiscal, a continuación
el tercero civil y el actor civil
El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formu
len sean directas, claras, pertinentes y útiles
En el examen al acusado no son admisibles'preguntas capcio
sas, imper tinentes y las que contengan respuestas sugeridas, sin
embargo en el contraexamen las preguntas sugeridas no están
prohibidas
ARTÍCULO 378.- Examen De Testigos Y Peritos.

El texto es el siguiente:
1. El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito,
dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad.
2. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las
mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en
primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la
prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos
no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser in
formados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se
puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la
audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio
en el juicio.
3. El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será condu
cido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios
presentados por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el
965
auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicología.

Si, oídas las partes, se considerase que él interrogatorio directo
al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondrá que el
interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los de
más testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso
del interrogatorio.
4. El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante
conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y pro
curará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas
y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mis
mo acto, podrán solicitar la reposición de las decisiones de quien
dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las
preguntas que se formulen.
5. El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del
contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario
se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y
se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido
alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dic
tamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones
periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes
en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propu
so la prueba y luego los restantes.
6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho,
se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interro
gatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si
en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración
anterior que no se puede constatar o superar de otra manera
7. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y pu
blicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se
realizará un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de
los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se
estimen convenientes.
8. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al
perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los
hechos presentadas en el juicio.
966
9. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones

y el origen de su conocimiento.
10. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un
nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran
declarado en la audiencia.
El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito,
dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad.
El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las mismas
reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lu
gar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego
las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse
entre sí, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en
la sala de audiencia. No se puede leer la declaración de un testigo
interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a
negar el testimonio en el juicio.
El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conduci
do por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios pre
sentados por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el auxilio
de un familiar del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas
las partes, se considerase que el interrogatorio directo al menor de
edad ño perjudica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio
prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos. Esta
decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio.
El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante con
teste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará
que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofen
der la dignidad de las personas, cuando dichas preguntas sean ma
nifiestamente abusivas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solici
tar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando
limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.
Los peritos prestan su declaración a través de las preguntas de la
parte que lo ofreció en el proceso. Si es necesario se ordenará la
lectura del dictamen pericial.
967
Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se

puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio
anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el inte
rrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que
no se puede constatar o superar de otra manera
Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publica
ciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará
un debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dic
támenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen
convenientes.
Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al pe
rito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos
presentadas en el juicio.
Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el
origen de su conocimiento.
A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo
interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en
la audiencia.
d. ARTÍCULO 172.- Procedencia de la Pericia.

1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor
comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especia
lizado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia
calificada.
2. Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el ar
tículo 15 del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas
3. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare so
bre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aun
que utilice para informar las aptitudes especiales que posee en
una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la
prueba testimonial.
968
La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor com
prensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de
naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada
Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el ar
tículo 15 del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas
El testigo podrá declarar en elformato de los peritos, siempre que se
acredite su conocimiento especializado en el área que va declarar
e. ARTICULO 173.- Nombramiento De Los Peritos

1. El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el
Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de
prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas
donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo
al Estado, los que colaborarán con el sistema, de justicia penal
gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o ins
critos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resul
ten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto
o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en
diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración
la propuesta o sugerencia de las partes.
2. La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación
expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional
del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Ins
tituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado
que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán
su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor
pericial a universidades, institutos de investigación o personas
jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesa
rias para tal fin, con conocimiento de las partes".
969
"Las partes que participan en el Proceso Penal pueden presentar
peritos de su confianza, en las instancias pertinentes, para ello de
berán acreditar los conocimientos especializado en las áreas que
van a declarar. Los informes periciales'serán emitidos ateniéndose
a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare
el perito"
g. ARTÍCULO 382.- Prueba Material

1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios
incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados
con anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrán
ser examinados por las partes.
2. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos
y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o
informen sobre ella.
Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incau
tados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con ante
rioridad al juicio, deberán ser exhibidos en el debate y podrán ser
examinados por las partes. Los documentos serán leídos y exhibidos
en el debate, con indicación de su origen.
La prueba material deberá ser presentada a los acusados, testigos
y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o
informen sobre ella.
g. ARTÍCULO 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio

1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se
haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria
o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de
oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, or
denará la realización de una inspección o de una reconstrucción,
disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
970
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recep

ción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de par
te, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por
este medio la actuación propia de las partes.
3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurri
ble.
Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya
realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta
resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a
pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la
realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo
las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la actuación
de los medios probatorios, podrá disponer, de oficio o a pedido de
parte, la actuación de medios probatorios en el caso que existiera
alguna controversia con la autenticidad, veracidad o integridad de
alguna prueba actuada, si en el curso del debate resultasen indis
pensables o manifiestamente útiles para esclarecer los hechos. El
Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación
propia de las partes.
La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible
3. CASO PARA DESARROLLAR

El objetivo de incorporar este caso dentro de este libro y no adjuntar
en página siguiente el solucionario es que el lector pueda, en forma indivi
dual o grupal (se aconseja esto último) a partir de este realizar los conte
nidos de este Manual de Litigación oral, así el lector debe de ser capaz de
elaborar una teoría del caso y a partir de ahí realizar alegatos de apertura,
clausura, exámenes directos, contraéxamenes, presentación de prueba ma
terial, uso de declaraciones previas y objeciones.
971
CASO: "SOY BOHEMIO PERO INOCENTE"
INFORME POLICIAL N° 003 - 2006 - DININCRI
- DENUNCIADO : Julio Cesar Falcón Abanto (24)

- AGRAVIADO Esperanza Palacios Martínez (40)
Sara Castañeda Palacios (22)
- HECHO OCURRIDO: .20 de Febrero de 2006 en el distrito de Cercado de Lima.
I. HECHOS
1. El día 20 de Febrero de 2006, aproximadamente a las 23:00 horas de la
noche, compareció a la Comisaría del distrito del Cercado de Lima un su
jeto, que fue identificado como Martín Campos Quiroz, manifestando que
en la intersección sur de la Avenida Alfonso Ugarte y el Hospital Arzobispo
Loayza, dos mujeres habían sido víctimas de un robo a mano armada,
conforme a los gritos de las señoras
2. Inmediatamente el Comandante Alex Solís Salas y el Teniente Paúl Crisol
Vásquez, los policías de tumo, concurrieron al lugar de los hechos con el
objeto de investigar lo que había ocurrido.
3. Cuando los policías llegaron al lugar de los hechos, las dos mujeres víc
timas expresaron que fueron víctimas de un robo: Esperanza Palacios
Martínez y Sara Castañeda Palacios, indicaron que efectivamente habían
sido atacadas por un joven que usaba un gorro, tez ciara, estaba ebrio y
se escapó corriendo por la Plaza Unión.
4. Afirmaron que el sujeto sustrajo a Esperanza Palacios su celular marca
Nokía que se encontraba en su bolsillo y un maletín que contenía docu
mentos personales, una billetera con 200 soles, asi como la cartera de
Sara que contenía 600 nuevos soles.
5. Sara Castañeda Palacios señala que el delincuente al momento de arran
charle su cartera la empujó hacia el piso y le profirió dos patadas en el
estómago.
6. El Teniente Paúl Crisol Vásquez se quedo con las damas, ya que se veían
visiblemente afectadas y el Comandante Alex Solís Salas llamo a un re
fuerzo y se dirigió hacia el sector de la Plaza Unión en busca del sospe
choso.
7. En el sector de la Plaza Unión encontraron a un sujeto tirado en el suelo,
con claras señales de estar bajo los efectos del alcohol, que al parecer
dormía y coincidía con la descripción de las mujeres.
8. El Comandante Alex Solís Salas procedió a levantarlo y pedirle su identi
ficación, pero el sujeto profirió unos gritos e intentó escapar. En ese mo
mento se constató que del bolsillo del sospechoso se cayó un celular.
972
9. El efectivo policial que lo detiene procedió a realizarle el registro per

sonal que arrojó: NEGATIVO para armas y POSITIVO para dinero (200
soles) y pertenencias (un celular marca Nokia, y una bolsa conteniendo
una cartera)
10. En ese preciso instante llegó el refuerzo, Cabo Gino Apaza Monje, y
detuvieron al individuo. Una vez que recogieron las especies encon
tradas, un celular marca Nokia, y el dinero procedieron a llevarlos a la
Comisaría a guardarlo en un sobre sellado y a dirigir al detenido a la
Comisaría.
11. Mientras trasladaban al detenido encontraron en la intersección con la Av.
Alfonso ligarte un arma de fuego de cañón de 9 mm. Procediéndose a
levantar un acta de hallazgo.
12. En esos mismos momentos, el Cabo Gino Apaza Monje tomo los datos de
las victimas del delito, las que manifestaron que concurrirían a declarar a
la comisaría al día siguiente.
II. DILIGENCIAS REALIZADAS:

1. Manifestación de Esperanza Palacios Martínez
2. Manifestación de Sara Castañeda Palacios.
3. Manifestación de Julio Cesar Falcón Abanto
4. Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Julio Cesar Falcón
Abanto
5. Dictamen Pericial de Absorción Atómica practicado a Julio Cesar Falcón
Abanto
6. Antecedentes Penales de Julio Cesar Falcón Abanto
7. Acta de registro personal y de incautación.
8. Manifestación de Martín Campos Quiroz
9. Acta de Hallazgo.
10. Reconocimiento Médico Legal de Sara Castañeda Palacios.
11. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Sara Castañeda Palacios.
12. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Esperanza Palacios.
13. Reconocimiento en Rueda del Imputado por Martín Campos Quiroz.
- DECLARACIÓN DE ESPERANZA PALACIOS MARTÍNEZ (40)
Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 8 de la mañana, se toma la mani

festación de la Señora Esperanza Palacios Martínez, identificada con el DNI
N° 21563521, domiciliada en Pasaje Morales Duárez N° 123, en el Distrito de
Cercado de Lima con ocupación de técnico contable, en presencia del técnico
de segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación.
973
A la pregunta: ¿Qué sucedió el día 20 de febrero del 2006?

Respondió: El día 20 de febrero del 2006 aproximadamente a las 11 y
media de la noche fui victima de un robo.
A la pregunta: ¿En que circunstancias?
Respondió: Cuando volvía a mi casa con mi prima Sara Castañeda Pala
cios, después que fuimos a un cumpleaños de una amiga en
común, antes de llegar al paradero para tomar nuestro taxi, un
sujeto nos amenaza, aparentemente con un arma de fuego,
que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que él
nos dijo "denme lo que tienen o si no las quemo"
Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos
despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos,
a mi me sustrajo mi celular marca Nokia y mi maletín que con
tenía documentos personales, mi billetera con 200 soles ; a mi
prima le sustrajo su cartera que contenía 600 nuevos soles,
sin embargo para ello la empujó arrojándola al piso y le profirió
dos patadas en el estómago.
Luego de ocurrido el robo y cuando me percaté que el ladrón
estaba lejos comencé a gritar y a pedir ayuda
A la pregunta: ¿Ud. puede acreditar la propiedad del celular marca No
kia?
Respondió: Es cierto que no poseo comprobante de pago del celular, por
que lo compre en el mercado informal pero me costó 200 so
les y él lo sustrajo de mi bolsillo;
A la pregunta: ¿Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte
necías?
Respondió: Yo no identifique al ladrón porque mis lentes cayeron al suelo
y no pude ver porque sufro de miopía, pero mi prima si logró
reconocerlo.
Respondió: No
- DECLARACIÓN DE SARA CASTAÑEDA PALACIOS (22)

Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 9 de la mañana, se toma la mani
festación de la Señorita Sara Castañeda Palacios, identificada con el DNI N°
42306528, domiciliada en Pasaje Morales Duarez N° 123, en el Distrito de
Cercado de Lima con ocupación de estudiante Universitaria. En presencia del
1 écnico de Segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifes
tación.
974
A la pregunta: ¿Qué sucedió el día 20 de Febrero de 2003v

Respondió: El día 20 de Febrero de 2006 aproximadamente a las 11 y
media de la noche fui victima de un robo, junto a mi prima
Esperanza.
A la pregunta: ¿En qué circunstancias?
Respondió: Cuando volvía a mi casa con mi prima, luego que fuimos a un
cumpleaños de una amiga en común, antes de llegar al pa
radero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, creo
que con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con
una bolsa negra, ya que él nos dijo "denme lo que tienen o
si no las quemo". Por temor a ser lastimadas no prestamos
resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en
menos de 2 minutos, a mi me sustrajo mi cartera que contenia
600 nuevos soles, no sin antes tirarme al suelo y golpearme
con dos punta pies en el estómago, producto de ello presento
varias lesiones. A mi prima le robó su celular marca Nokia.
No sabía que hacer luego, ya que nunca había sido víctima de
un robo con arma de fuego y nunca me habían golpeado de
esa manera, por eso no reaccioné, si no hasta que mi prima
comenzó a gritar cuando el sujeto se dirigía a la Plaza Unión.
A la pregunta: ¿Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte
necías?
Respondió: Sí, era un joven bajo, de tez blanca, usaba gorro blanco y
tenía un fuerte olor a licor.
Respondió: No
Por lo que leída la presente, la manifestante firma en señal de conformidad.
- DECLARACIÓN DE JULIO CESAR FALCÓN ABANTO
Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 11 de la mañana, se toma la ma

nifestación del Señor Julio Cesar Falcón Abanto, identificado con el DNI N°
32365635, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Calle Pan
do 123, Distrito del Callao. En presencia de su abogado defensor y del Técnico
de Segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación.
A la Pregunta: ¿Qué estuvo haciendo el día 20 de Febrero del 2006?

Respondió: Yo estuve tomando con mis amigos el 20 de Febrero del 2006,
en un Bar ubicado en la Avenida Alfonso Ugarte, desde las 4 de
la tarde hasta aproximadamente las 11 de la noche, hora en la
que nos desalojaron porque no contábamos con más dinero.
975
A la pregunta: ¿Luego de salir del Bar a donde se dirigió?

Respondió: Me dirigía a tomar mi carro para retirarme a mi vivienda hasta
que cruce por la Plaza Unión, momento en que me sentí muy
cansado y pensé que podía echarme un ratito a descansar.
Me eché en una banca y encontré una bolsa, mire a mi alre
dedor y no vi a nadie, me mataba la curiosidad por eso la abrí
y encontré una cartera con 600 soles.
A la pregunta: ¿Qué es lo que Ud. le arranchó a las señoritas Sara Cas
tañeda Palacios y Esperanza Palacios Martínez.
Respondió: En ningún momento le arranche algo a las señoritas no las
conozco y no sé porque dicen que les he robado algo.
A la pregunta: ¿Ud. tiene algún arma?
Respondió: No. Señaló además no poseer algún arma. No registra ante
cedentes penales. Estudiante de Derecho en la Universidad
del Perú.
Ala pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?
Respondió: Sí, que nunca robe a nadie, lo único que hice ese día fue
tomarme unas copítas, yo no registró antecedentes penales.
Yo se -porque soy estudiante de Derecho- que cuando uno
sustrae con revolver es un montón de años en prisión, por eso
jamás lo haría.
PERICIA DE DOSAJE ETÍLICO
PROCEDENCIA: Estación de Cercado de Lima

ANTECEDENTE: Of. 143/05IG-ELO
HORA DEL INCIDENTE: 11:30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006
HORA DE LA TOMA: 00:30 a.m. fecha: 21.Febrero .06
CONDUCTOR TÉCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodríguez Chanca
MUESTRA TOMADA A: Julio Cesar Falcón Abanto
RESULTRADODOSAJE ETÍLICO: 1..0 mgr/1000
Conclusiones: Ebriedad, Excitación, verborragia, disminución de la atención

y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos.
976
ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIÓN
Lima, 20 de febrero del 2006, a las 11: 55 pm. Se dio inicio a un registro per
sonal y de incautación a la persona de Julio Cesar Falcón Abanto, en la Plaza
Unión, ubicada en la Avenida Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de Lima en
presencia de él dio como resultado lo siguiente:
Para armas de fuego: NEGATIVO
Otros: 1 billetera que contenía 200 soles, un celular marca Nokia y una cartera
conteniendo 600 soles.
Lima 20 de febrero del 2006.
Tco. 2da Juan Rodríguez Chanca Julio Cesar Falcón Abanto
CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES
La persona de Julio Cesar Falcón Abanto

Negativo: No registra ningún tipo de Antecedente.
ACTA DE HALLAZGO
Con fecha 21 de febrero del 2006, a las 00: 15 am. Se encontró en la inter
sección de la Plaza Unión con la Av. Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de
Lima:
- Un revolver cañón 9 mm. Marca SMITH & WESSOM
Lima 21 de febrero del 2006.
Tco. 2da Juan Rodríguez Chanca
977
PROCEDENCIA: Estación del Cercado de Lima.

HORA DEL INCIDENTE: 11: 30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006
HORA DE LA TOMA: 00: 30 a.m. fecha 21.Febrero .06
CONDUCTOR TÉCNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodríguez Chanca
MUESTRA TOMADA A: Julio Cesar Falcón Abanto
RESULTADO: NEGATIVO
NO hay Concentración en PPM (partes por millón):
mano derecha: 0.00 0.00 0.00
mano izquierda: 0.00 0.00 0.00
Conclusiones: En las muestras tomadas de las manos de Julio Cesar Falcón

Abanto, NO SE ENCONTRARON cationes de Plomo, Antimonio y Bario.
RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL

RML - N° 2345- CERCADO
Reconocimiento a: Sara Castañeda Palacios.

Edad: 22 años:
Refiere: haber sido golpeada con dos patadas en el estomago y empujada a una
superficie sólida de cemento.
Presenta:
TÓRAX: Hematomas recientes en la superficie abdominal.
SACRO: Hematoma a la altura de la pelvis.
EXTREMIDADES:
• Excoriación en el codo derecho.
• Hematomas en el muslo derecho, brazo y antebrazo.
Conclusiones: La examinada presenta hematomas recientes en el lado dere
cho del cuerpo, con mayor pronunciamiento en la superficie abdominal.
Recomendaciones: 5 días de incapacidad y 3 de descanso médico.
Rubí Carrasco Andrea Paredes

CMP: 46737 CMp. 46737
978
- DECLARACIÓN DE MARTÍN CAMPOS QUIROZ (33)

Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 4 de la tarde, se toma la manifes
tación del Señor Martín Campos Quiroz, identificado con el DNI N° 41356789,
natural de la Provincia de Ancash, con domicilio actual en Calle Los Libertado
res 123, San Juan de Lurigancho. En presencia del técnico de segunda Juan
Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación.
A la Pregunta: ¿Qué estuvo haciendo el día 20 de Febrero del 2006?
Respondió: Yo cruzaba la Av. Alfonso Ligarte a bordo de mi auto modelo
Fiatt 600 cuando divise que un sujeto de tez blanca, con gorro.
blanco y de baja estatura, le apuntaba a dos mujeres, para
luego arrancharle su maletín a una y golpear a la segunda
para luego quitarle su cartera.
A la pregunta: ¿Luego de ello a dónde se dirigió?
Respondió: Bueno, me alarme y me acerque a la comisaría más cercana
para alertar a los policías.
A la pregunta: ¿Podría usted reconocer al sujeto?
Respondió: Sí.
Respondió: No.
Tco. 2da Juan Rodríguez Chanca Martín Campos Quiroz
- RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO

En el distrito de Lima el día 21/02/06, siendo las 17.00 horas, en la Comisarla
de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función del
Fiscal Adjunto de la 2° Fiscalía Provincial Penal de Lima, la agraviada Sara
Castañeda Palacios, quien señala sus generales de ley, expresa lo siguiente
en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto :
Que, su agresor era de aproximadamente 25 años de edad, con 1.60 de es
tatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez
blanca, usaba gorra, sin señas particulares en el rostro, cara redonda agran
dada, y si lo veo lo puedo reconocer.
En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que
se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalber
to Gustavo Eicorrobarrutia Uñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cerna
La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a
continuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia física de
979
la agraviada Sara Castañeda Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas

personas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la
misma que refiere conocer a la cuarta persona cuyas características ha des
crito, quien responde al nombre de Julio Cesar Falcón Abanto. Asimismo la
agraviada señala que el sujeto reconocido es quien la golpeo para arrancharle
su cartera y portaba un arma de fuego, conforme lo detallo en su declaración
rendida ante la Policía.
SOB-PNP David Lescano Sara Castañeda Palacios.
En el distrito de Lima el día 21/02/06, siendo las 18.00 horas, en la Comisaría

de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función
del Fiscal Adjunto de la 2° Fiscalía Provincial Penal de Lima, la agraviada
Esperanza Palacios Martínez, quien señala sus generales de ley, expresa lo
siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto:
Que, su agresor era de aproximadamente 25 años de edad, con 1.60 de es
tatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez
blanca, usaba gorra, sin señas particulares en el rostro, cara redonda agran
dada.
En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que
se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalber
to Gustavo Elcorrobarrutia Liñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cerna
La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a
continuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia física de la
agraviada Esperanza Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas perso
nas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la misma
que refiere no reconocer a nadie.
SOB-PNP David Lescano Rosario Palacios Meléndez.
980
En el distrito de Lima el día 21/02/06, siendo las 18.30 horas, en la Comisaría

de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función
del Fiscal Adjunto de la 2° Fiscalía Provincial Penal de Lima, el señor Martín
Campos Quiroz, quien señala sus generales de ley, expresa lo siguiente en
presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto:
Que, el sujeto a quien vio agredir a las Señoritas Esperanza Palacios y Sara
Castañeda era de aproximadamente 22 años de edad, con 1.60 de estatura,
de contextura mediana delgada, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba go
rra, y si lo veo lo puedo reconocer.
En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se
les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalberto
Gustavo Elcorrobarrutia Líñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cema La
Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a conti
nuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia física de Martín
Campos Quiroz, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra
presente el sujeto que sindica como autor del robo agravado, quien refiere
conocer a la cuarta persona cuyas características ha descrito, quien responde
al nombre de Julio Cesar Falcón Abanto.
SOB-PNP David Lescano Humberto Campos Ríos.
Juan Cesar Falcón Abanto, es acusado por delito de ROBO AGRAVADO
981
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Actúan Según su Rol? ¿Su Forma Genera Contradicción?". Trabajo
presentado en el marco del Curso Intermedio del Programa Intera-
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Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las
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Manual Neyra Flores Nvo Proc Penal y de Litigacion Oral - Jose A. Neyra Flores PDF

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Derechos reservados conforme a ley

Lima: Jr. Contumazá N° 975 Of. 102

Arequipa: Calle San José N° 311 Of. 106

Cusco: Maruri N° 228 Of. 201

Hecho el Depósito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproducción

El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamental­

En la actualidad este Nuevo Código Procesal Penal está vigente en los

las garantías, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos

d. El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e

relación el derecho de defensa que será tratado en atención a su importancia

serie de alternativas a su imposición como son las medidas de comparecencia

a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner

uso en la práctica judicial, pues su fuerza de convicción se encuentra en el

que se presentan ante el Juzgador en la audiencia del juicio oral. Ejemplo: el

(16) FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Técnicas de la Práctica Forense. Jurídica

Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en él, no se

El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOSÉ NEYRA FLO­

El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente

respecto del modo de enfrentar el rol del juez, el reconocimiento y amplitud

Lima, junio de 2010.

Escribir un prólogo de un libro es un gran honor, pero constituye tam­

Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal

Debemos también alertar a nuestros conciudadanos de algunos movi­

La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cual­

El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus

DR. JUIÍO E . FONTANET MALDONAD0(1)

Mi amigo José Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un

Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el

Héctor QUIÑONES VARGAS0'

San Juan, Puerto Rico

6. El Proceso Penal Peruano y los Sistemas Procesales Adoptados 94

7.3. Garantías contra la parcialidad judicial 160

11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 204

1. El rol del juez 211

7.2. Actor civil en el NCPP 259

4.1.4. Principio de publicidad. 351

8.4.3. Funciones 404

4.3.2. Reglas de aplicación 451

8.4.3. Recursos 485

7.8. Incomunicación 532

1. Generalidades sobre Teoría de La Prueba 543

3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 575

3.6.2.1. Concepto 605

6.4. La Teoría del fruto del árbol envenenado 672

7.6.1.3.6. Por concomitancia 708

5.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo 820

5.2. Cómo contraexaminamos 885

1. ¿Cómo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? 905

1. Introducción: Concepto de objeciones 927

no también interna(1), además de otros factores de orden social, económico

Cabe afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos o

is Ibídem. pp. 21 y 22.

ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por

Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de

con finalidades distintas mas no contrapuestas005. Ahora nos corresponde

Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambian­

los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparición

ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea también la existencia de

la comunicación corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera

El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamental

El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JOSÉ NEYRA FLO

Escribir un prólogo de un libro es un gran honor, pero constituye tam

Debemos también alertar a nuestros conciudadanos de algunos movi

La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cual

Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambian

formas jurisdiccionales derivadas de la realeza y la de hacer partici

(29) ARISTÓTELES: Constitución de Atenas, 9.1. Asimismo en La Política analiza el funcio

Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate contra

Decisión popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de ape

Una vez bien enterados de toda la cuestión, los Jueces de concien

(51) En la Iglesia católica, el Derecho canónico es un sistema jurídico completamente desa

Como vemos, este sistema se corresponde con una concepción ab

BECCARIA, en el libro "Delle Deliti e dette Penni"{n) ve al encarcela

Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro país, estuvo in

En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayoría de Distritos Ju

miento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado; sien