Guia 3 Derechos Constitucionales No Escritos Reconocidos Por El TC PDF

GUÍA
Derechos constitucionales
no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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DERECHOS CONSTITUCIONALES
NO ESCRITOS RECONOCIDOS POR
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PRIMERA EDICIÓN
MARZO 2009
3,550 Ejemplares
© Luis Sáenz Dávalos

© Enrique Pestana Uribe
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© Juan Manuel Sosa Sacio
© Luis Alberto Huerta Guerrero
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TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-04011
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-15-0
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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Presentación
Presentación
Desde una perspectiva rigurosamente dogmática el tratamiento de los

derechos no enumerados no es, por lo menos en nuestro medio, un asunto
que pueda considerarse de larga data. Por el contrario, su desarrollo teóri-
co y aplicación jurisprudencial son de fecha relativamente reciente.
Aunque la cláusula de apertura incorporada en el artículo 3 de nues-

tra vigente Constitución tiene como antecedente directo el artículo 4 de la
antigua Constitución de 1979, el interés académico por la misma recién
empieza a perfilarse hace unos pocos años.
A decir verdad, y dentro del contexto ofrecido por la antigua norma

fundamental, no se conocen mayores desarrollos en relación con el tó-
pico enunciado. De las contadas referencias al tema por entonces exis-
tentes recordamos las de Alberto Ruiz-Eldredge en su clásico libro La
Constitución comentada (Lima, 1980) o las de Alfredo Quispe Correa,
contenidas en un artículo periodístico publicado para el suplemento
Dominical del diario El Comercio (Lima, 1983). También, por supuesto,
aunque desde una perspectiva fundamentalmente procesal, los comenta-
rios que debemos a la Comisión de Juristas que en su día elaboró la an-
tigua y hoy derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23506),
así como las reflexiones de Alberto Borea Odría, uno de sus integrantes
más connotados y que, al igual que las del citado grupo de trabajo, se en-
cuentran contenidas en su pionero texto El hábeas corpus y el amparo en
el Perú de hoy (Lima, 1985). En todos estos casos, sin embargo, siendo
muy valiosos los análisis realizados, se les manejó de manera bastante
puntual o concreta, probablemente en atención a la casi nula jurispruden-
cia existente por aquellos días.
5
Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional
Naturalmente, lo dicho no significa que la Constitución que ahora

nos rige pueda considerarse superior a su predecesora en la materia que
aquí se comenta, sino simplemente el reflejo de una diferencia acrecen-
tada tras la constatación del rol cumplido entre el modelo de jurisdicción
constitucional existente en nuestros días y el que, en su momento y con
diversas limitaciones, acompañó a la Carta de 1979. La doctrina, por lo
demás, terminó por interesarse de manera mucho más directa en aquellos
aspectos a los que, más allá de un interés dogmático, se les pudo extraer
indudables consecuencias prácticas.
Aportes académicos mucho más orgánicos empiezan, por consiguien-

te, a verificarse recién tras los primeros años de la puesta en vigor de la
nueva Constitución y los retoques iniciales que empieza a ofrecernos la
casuística. Tanto desde la perspectiva de los comentarios constitucionales
(Marcial Rubio Correa, Enrique Bernales Ballesteros, etc.), como desde
la ofrecida por los primeros ensayos referidos específicamente al tema,
se vislumbra un tratamiento que, aunque poco frecuente todavía, invita
a puntualizar en la necesidad de dedicarle mayor atención a la consabi-
da cláusula de derechos no enumerados precisamente en atención a sus
implicancias o importantes consecuencias. Esta lógica la encontramos
en trabajos con diferente enfoque como los de Gerardo Eto Cruz, Edgar
Carpio Marcos y de quien escribe estas líneas.
La jurisprudencia constitucional, mientras tanto, ha venido haciendo

lo propio, tras ir concibiendo de manera progresiva la presencia de di-
versos derechos innominados, algunas veces como atributos totalmente
autónomos, otras como componentes novedosos de derechos ya reconoci-
dos. En dicho contexto, y aunque es verdad que no siempre los elementos
argumentales utilizados por el Tribunal Constitucional han quedado pre-
cisados de la manera más uniforme, queda claro que el camino seguido
desde los años en que empieza a recurrirse a la cláusula de los derechos
implícitos ha ido en mejora con el curso del tiempo.
En el plano de la doctrina más actual se nos ha ofrecido hace muy

poco un especial dedicado al tema que nos ocupa (Gaceta Constitucional,
tomo 5, Lima, 2008). Los estudios de los profesores Edgar Carpio
Marcos, Luis Castillo Córdova y Mijail Mendoza Escalante contenidos
6
Presentación
en el citado volumen son de especial valía y merecen dejar constancia de

estos.
La importancia de la materia, sin embargo, ameritaba un análisis

mucho más abierto y es esa la razón por la que la Gaceta Jurídica ha con-
venido desarrollarlo en forma sistemática vía la presente obra colectiva.
Para esta última se pensó inicialmente en un numeroso grupo de espe-
cialistas. Por razones perfectamente entendibles y que tienen mucho que
ver con la época en la que se propuso el trabajo (un periodo en el que
las responsabilidades profesionales y docentes se incrementan) no todos
pudieron responder al llamado que hicimos. Afortunadamente algunos sí
lo hicieron y de la manera más adecuada, como lo demuestra el concurso
de notables estudiosos que ahora nos acompañan. A todos ellos debemos
expresar nuestro reconocimiento por su esfuerzo y sobre todo por la valía
de sus aportes.
La presente obra fue planificada bajo la lógica de tres ejes temáti-

cos. Uno primero referido a la teoría general de los derechos no enume-
rados, uno segundo relacionado con los derechos o manifestaciones no
enumeradas que en concreto ya han sido individualizadas por parte de
nuestra jurisprudencia, y uno tercero concerniente con hipotéticos o futu-
ros derechos susceptibles de reconocer. Nuestros autores, se han ubicado
libremente en cada uno de estos rubros y creemos que lo han hecho de la
mejor manera.
También se ha incorporado por razones metodológicas un repertorio

de sumillas correspondientes a las sentencias más importantes dentro de
la temática que aquí se analiza y que evidentemente ha de servir como
una guía de trabajo para quienes quieran involucrarse de modo más direc-
to con las investigaciones del presente colectivo.
Sería egoísta de nuestra parte no reconocer el concurso de quienes

nos han apoyado directa o indirectamente en este proyecto académico.
A muchas personas les debemos parte de un valioso tiempo que siem-
pre consideraremos inestimable. En esta línea, nuestro primer agrade-
cimiento es para Juan Manuel Sosa Sacio, joven investigador, que para
ser consecuentes con la verdad es el auténtico artífice y propulsor de la
presente idea. Desde los días en que se venía estructurando el especial de
7
Gaceta Constitucional al que nos hemos referido líneas atrás, nos estuvo
insistiendo una y otra vez a efectos de que participáramos en el mismo.
Aunque por razones de tiempo no lo pudimos hacer en aquella ocasión,
creemos que la deuda académica ha quedado saldada con el presente vo-
lumen. Nuestra gratitud es también para aquellas amigas y amigos que
de una forma o de otra nos han alentado y apoyado en el presente tra-
bajo, sea con sus consejos y sugerencias, sea con el acopio de fuentes
y datos jurisprudenciales, insustituibles desde todo punto de vista en el
quehacer académico. Gracias en tal sentido a nuestra joven colega Paola
Ordoñez Rosales y a nuestro asistente y futuro abogado Claudio Reyes
Huerta. También, por cierto, a nuestra ex colaboradora en el Tribunal
Constitucional, Catherine Sevilla Torello.
Externamente le estamos también agradecidos a aquellos juristas cuyo

magisterio sigue siendo ejemplo de vida para nosotros en cada cosa que
hacemos. A Alfredo Quispe Correa, nuestro querido y recordado maestro
sanmarquino; a José F. Palomino Manchego, quien tanto nos apoya desde
los inicios de nuestra vida profesional; a Gerardo Eto Cruz, por su aper-
tura intelectual y permanente comprensión; y por supuesto, a Domingo
García Belaunde, cuya sabiduría y amistad siempre reconoceremos.
Nuestro reconocimiento final es para la Gaceta Jurídica, cuyos pro-

yectos académicos y confianza docente resultan vitales en el desarrollo y
consolidación de nuestra ciencia constitucional.
Luis R. Sáenz Dávalos

(Coordinador)
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ESTUDIOS JURÍDICOS
TEORÍA GENERAL DE LOS
DERECHOS NO ENUMERADOS
Los derechos no enumerados y
sus elementos de concretización
Luis R. Sáenz Dávalos(*)
Consideraciones generales
Los retos que plantea el mundo cambiante, y las necesidades que estos van
imponiendo sobre los seres humanos en aras de su progreso y desarrollo, justi-
fican de a pocos la presencia de nuevos enfoques sobre los derechos fundamen-
tales. En dicho contexto, no es extraño que al margen de las naturales oleadas
generacionales de atributos, facultades o libertades propias de determinados
momentos históricos, aparezcan, cada cierto tiempo y de modo muy específico,
derechos inobjetablemente novedosos en función de circunstancias o exigencias
especiales frente a las que se encuentran los individuos.
En este último supuesto, no se trata de un amplio catálogo que pretende in-

tegrarse al ya existente, sino de novedosas maneras de concebir la capacidad de
realización que tiene el ser humano. El desafío, en tales circunstancias, no solo
consiste en la búsqueda de nuevas opciones de autodeterminación, sino en la
construcción argumentativa con la que el juzgador ha de buscar justificarles.
Reconocer un nuevo derecho no es, pues, bajo el contexto descrito, un

asunto de capricho, eventual circunstancia o de simple buena voluntad. Tam-
poco, y mucho menos, de decisionismo impositivo. Su nacimiento ha de estar
ligado a determinadas líneas de raciocinio que no solo requieren ser conocidas
(*) Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de De-
recho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor
jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
13
sino adecuadamente delimitadas, fundamentalmente por considerar que lo que

a fin de cuentas está de por medio es la manera como ha de asumirse el com-
portamiento del individuo de cara a lo que en adelante y a la luz de novedosas
perspectivas le garantiza el Estado de Derecho.
Sobre la base esquemática de un estudio que tuvimos la ocasión de publicar

algunos años atrás(1), el presente trabajo tiene como objetivo prioritario profun-
dizar, de manera mucho más detallada y por supuesto mejor documentada, en
los avances que ha venido otorgando la jurisprudencia peruana a la temática de
los derechos no enumerados(2), incidiendo en los elementos que permiten su con-
cretización o configuración, tópico en el que de pronto, y pese haberse esbozado
algunas ideas muy importantes en los últimos tiempos, no se tiene todavía muy
claro el panorama(3).
I. Las opciones o métodos de individualización de los derechos

fundamentales
El reconocimiento de unos derechos que, siendo constitucionales, resulten

al mismo no enumerados impone partir de un tema central que tiene que ver con
las formas u opciones metodológicas mediante las cuales se hace posible deter-
minar o individualizar los derechos a nivel del texto fundamental.
Desde hace buen tiempo venimos postulando que la consabida determina-

ción, o si se prefiere, individualización de atributos, requiere o es pasible de tres
opciones o formas metodológicas: gramatical o positiva, valorativa o principia-
lista y sistemática o contextualista(4).
(1) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Bibliotecal. Colegio de Abogados de Lima, año 2,
N° 3, noviembre de 2001, p. 387 y ss.
(2) La terminología “derechos no enumerados” es utilizada en este trabajo de manera equivalente a otras
tantas a las que se suele referir la doctrina, como las de “derechos innominados”, “derechos implícitos”,
“derechos no escritos”, “derechos tácitos”, “derechos inherentes”, etc.
(3) Algo similar puede predicarse respecto de la dogmática comparada. Aun cuando el juego constructivo
puede operar desde los criterios proporcionados por cada fórmula normativa, suelen ser interrogantes
para muchos los métodos y sobre todo las justificaciones con las que el operador jurídico ha de otorgar
sustento a la existencia de un derecho no enumerado. Cfr. ERNST, Carlos. Los derechos implícitos.
Marcos Lerner Editora Córdova, Córdova, 1994, p. 64.
(4) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El dilema de los tratados internacionales sobre derechos humanos
y la nueva Constitución”. En: Revista Jurídica. Órgano Oficial del Colegio de Abogados de La
Libertad. N° 134, enero de 1996 - julio 1999, Trujillo, p. 739 (nota 4).
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Los derechos no enumerados y sus elementos de concretización
1. La opción positiva o gramatical

Por la opción que hemos calificado como gramatical o positiva son dere-
chos fundamentales todos aquellos que aparecen estrictamente considerados
como tales por la norma constitucional, es decir, los que se aprecian como dere-
chos textuales o nominales a lo largo del contenido constitucional.
Si, por consiguiente, se ausculta la Constitución o se revisa detenidamente a lo

largo de todas sus cláusulas, resultarán derechos todos aquellos a los que la citada
norma les asigna objetivamente dicho carácter. Sería este el caso del derecho a la
vida, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, la libertad individual, el derecho de
asociación, entre muchos otros.
Conviene, sí, precisar que aunque la opción descrita invita a un análisis

rigurosamente objetivo, no siempre el tratamiento del derecho que se pretende
individualizar va a encontrarse configurado de la misma manera. Aunque es po-
sible que en un buen número de casos los derechos fundamentales hayan sido
reconocidos y desarrollados directamente por la Constitución(5), en otros puede
tratarse de derechos cuyo reconocimiento si bien opere por conducto de la pro-
pia norma fundamental, su desarrollo o contenido ha de encontrarse circunscrito
al ámbito de la ley (derechos constitucionales de configuración legal)(6).
La diferente perspectiva en cuanto al desarrollo de cada una de estas mo-

dalidades de derechos no significará, sin embargo, que unos resulten fundamen-
tales y otros no, pues el factor determinante seguirá siendo siempre y bajo toda
circunstancia el de su nacimiento por conducto de la norma fundamental.
2. La opción valorativa o principialista

Por la opción que hemos denominado como principialista o valorativa, son
derechos fundamentales no solo aquellos que se encuentran diseminados a lo
largo del texto de la Constitución(7), sino que también son atributos de dicha
(5) Como sucede con la libertad de tránsito o de locomoción reconocida y desarrollada por el artículo 2,
inciso 11 de la Constitución.
(6) Es el caso del derecho a la protección adecuada frente al despido arbitrario reconocida en el artículo 27
de la norma fundamental.
(7) Desde la perspectiva descrita compartimos en parte la tesis de nuestro colega Gerardo Eto Cruz, para
quien no todo derecho fundamental es un derecho positivizado; sin embargo, disentimos muy cordial-
mente de la misma, en cuanto se considera que no todo derecho fundamental es constitucional. Cfr.
Régimen legal del hábeas corpus y amparo, Gaceta Jurídica, 1° edición, Lima, 1999, pp. 82-85. La fun-
damentalidad de un derecho, en otros términos, no le viene dada por su pertenencia al Título I, Capítulo
I de la Constitución, sino por el cuadro de opciones de individualización a las que se adscribe la Carta.
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envergadura aquellos pasibles de ser construidos o edificados a partir de una in-

terpretación extensiva de la Constitución, sustentada con base en determinados
principios a los cuales la propia norma fundamental les asigna el carácter de
cláusulas abiertas o de desarrollo.
En el ordenamiento jurídico peruano es, por excelencia, el artículo 3 de la

Constitución el que permite consignar como cláusulas abiertas o de desarrollo a
cuatro principios específicos: la dignidad de la persona, la soberanía del pueblo,
el Estado Democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno.
Es con base en cualquiera de dichos principios explícitamente considerados

que resulta posible incorporar por vía jurisprudencial los llamados derechos in-
nominados o no enumerados, derechos que, como veremos más adelante, ya se
vienen vislumbrando desde hace más de un lustro en el ámbito de la práctica.
3. La opción sistemática o contextualista

Por la opción que tipificamos como sistemática o contextualista no solo
resultan derechos constitucionales aquellos que se encuentran positivamen-
te incorporados a lo largo de la Constitución, o aquellos que se derivan de los
principios esenciales anteriormente mencionados, sino que también son dere-
chos fundamentales aquellos que se encuentran expresamente incorporados en
los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, que han sido
suscritos por el Estado peruano y que, por consiguiente y al amparo del artículo
55 de la Constitución, han pasado a formar parte de nuestro ordenamiento jurí-
dico particular.
Bajo dicha lógica, resultan ser atributos constitucionales o, si se prefiere,

fundamentales, aquellos que no estando en el texto expreso de la Norma Fun-
damental sí se encuentran, en cambio, acoplados o inmersos total o parcialmen-
te en instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, sean estos de
carácter regional, como sería el caso de la Convención Americana de Derechos
Humanos o de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre, o sea en instrumentos de carácter universal, como sería el caso del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales o de la propia Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. Constitución y procesos constitucionales. Estudio introductorio, le-
gislación e índices. Primera edición, Palestra, Lima, 2005, pp. 23-24.
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Por cierto, en el caso de esta última opción podría cuestionarse la existencia

de un derecho fundamental derivado de un tratado cuando es nuestra vigente
Constitución de 1993 la que les ha negado expresamente la jerarquía consti-
tucional (artículo 200, inciso 4) que antes, y por el contrario, sí tenían con la
Constitución de 1979 (artículo 105). Dicha objeción, sin embargo, queda ate-
nuada en tanto no deja de ser menos cierto –y creemos haberlo demostrado en
otro momento(8)– que el problema generado por la jerarquía legal de los trata-
dos de derechos humanos eventualmente puede quedar suplido si se apela a una
mixtura de técnicas interpretativas.
En efecto, si se observa cuáles son los fundamentos de base que inspiran

tanto a la Constitución peruana como a los instrumentos internacionales relati-
vos a derechos humanos, sin duda alguna podrá encontrarse (muy al margen del
diferente origen entre unos y otros) una identidad objetiva en ambos supuestos,
identidad consistente en el hecho de que, así como los derechos fundamentales
reconocidos por la Carta peruana se sustentan en la dignidad (léase el artículo 3
de la Constitución), lo mismo ocurre con el caso de los instrumentos supranacio-
nales relativos a derechos humanos. Si, por ejemplo, se observan los preámbulos
o, en su caso, introducciones de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se podrá corrobo-
rar que para dichos instrumentos, como para otros, los derechos humanos tienen
por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de la persona humana.
De manera que si la consabida dignidad es el principio del cual se desprenden

los derechos, tanto a nivel interno como a nivel externo, no hay razón válida para
considerar que un derecho incorporado en un tratado pero no en la Constitución
no pueda, sin embargo, por efecto de tal identificación valorativa, pasar a formar
parte del ordenamiento constitucional peruano, aun cuando en condición de dere-
cho innominado. Este proceder incluso, y como veremos más adelante, llegó a ser
utilizado en más de una ocasión por nuestro propio Tribunal Constitucional(9).
(8) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El dilema de los tratados internacionales…”. Ob. cit., pp. 737-747.
(9) Lo que en todo caso sí es preciso reconocer es que el tema de la jerarquía de los tratados, aun cuando ya
no representa (por lo menos hoy en día) un riesgo para el reconocimiento y eventual tutela de los dere-
chos internacionalizados, desde el punto de vista técnico no ha quedado del todo superado, por más que
nuestro Colegiado haya intentado saldarlo de alguna manera apelando a una distinción entre derechos
derivados de los principios (que ya hemos mencionado) y derechos de naturaleza análoga ensayada en
la sentencia recaída en los expedientes acumulados N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (caso
Colegio de Abogados de Arequipa y otro). La argumentación desarrollada en dicha sentencia, y que
desemboca en una toma de posición a favor de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos
humanos, resulta de lo más frágil, no por su finalidad (con la que, evidentemente, cualquiera podría
identificarse) sino por la inconsistencia entre las premisas de las que se parte y el resultado en que se
concluye. El análisis de este problema habrá que dejarlo para otro momento.
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En resumidas cuentas, son, pues, estas tres rutas metodológicas o instru-

mentales, las que por principio permiten determinar cuándo es que nos encon-
tramos ante un derecho de carácter constitucional(10) y es en función de dicho
contexto, y de la posición que dentro del mismo ocupa la cláusula de los dere-
chos implícitos, que podemos entrar de lleno al tema principal de este trabajo.
II. Noción y características de los derechos no enumerados
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de nuestra vigente Constitu-

ción “La enumeración de los derechos establecidos en este Capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
Conviene recordar que un texto relativamente similar ya había sido consa-

grado en la Constitución Peruana del año 1979, cuyo artículo 4 por entonces
contemplaba que “La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza aná-
loga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del
pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno”(11).
Más allá de eventuales matices entre uno y otro dispositivo, es posible de-
ducir de sus contenidos, y a la luz de las consideraciones precedentes, que los
derechos no enumerados, considerados desde una perspectiva estricta, se nos
presentan como aquellos atributos fundamentales de la persona que, al margen
de no encontrarse objetivamente incorporados en el contenido de la Constitu-
ción, su existencia se desprende de aquellos principios esenciales que el ordena-
miento constitucional reconoce como cláusulas abiertas(12).
(10) Con lo que queda claro que la existencia de un derecho fundamental no se mide únicamente en función
del elemento estrictamente positivo. Como bien se ha dicho “(…) la positividad no puede ser un requi-
sito para su existencia, sino un dato de su eficacia y un instrumento para su vigencia real o efectiva”.
Cfr. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Primera edición
ARA, Lima, 2001.
(11) El tratamiento doctrinal de la cláusula contenida en el artículo 4 de la Constitución peruana de 1979 fue
prácticamente inexistente, salvo excepciones. Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. “Derechos que faltan”.
En: suplemento Dominical (diario El Comercio). Lima, 15 de diciembre de 1983, p. 6; BOREA ODRÍA,
Alberto. El hábeas corpus y el amparo en el Perú de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucio-
nal, Lima, 1985, pp. 179-183.
(12) Sin perjuicio de lo que luego se verá, cabe señalar que hay quienes consideran que incluso y sin nece-
sidad de la presencia de cláusulas abiertas o genéricas, puede predicarse la existencia de derechos no
enumerados, apelando para ello al fundamento filosófico inherente a toda Constitución democrático-
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De esta breve aproximación conceptual, ensayada ya por nosotros en alguna

otra oportunidad(13), puede colegirse que son principalmente tres los elementos
que permiten configurar la presencia de un nuevo derecho: la fundamentalidad,
la no positivación y el sustento principialista. Sin perjuicio de repasar el conte-
nido de estas tres nociones, veremos si la jurisprudencia les ha venido dando el
tratamiento del caso.
III. Tratamiento de la fundamentalidad como elemento de

concretización
La fundamentalidad supone ante todo determinar el grado de trascendencia

o relevancia del derecho que se reclama como nuevo, objetivo que, sin embargo,
requiere ser entendido desde diversas perspectivas o puntos de vista.
1. Fundamentalidad y legitimación social

La primera o más importante de las líneas de raciocinio que permite delimi-
tar el consabido elemento concretización se encuentra relacionada con el nivel o
grado de legitimación que suele acompañar el nacimiento del atributo o libertad.
Aunque para muchos la fundamentalidad debiera suponer la existencia de

una amplia o irrestricta legitimación social en el proceso de construcción del de-
recho, entendemos que no es precisamente por allí por donde tal referente debe
ser asumido. Por lo menos, no como regla general.
En efecto, el nivel de trascendencia o relevancia de un derecho no impli-

ca asociar su reconocimiento a la voluntad del colectivo social en su conjunto
y ni siquiera a lo que pueda representar una eventual mayoría, en cuanto parte
liberal. Cfr. GROS ESPIELL, Héctor. “Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en
el constitucionalismo americano y en el artículo 29.C) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. N° 4, CEPC, Madrid, 2000, pp.
146-147. Dicha tesis, sin embargo, puede tener ciertos escollos en aquellos modelos constitucionales
que como el nuestro, y a diferencia de lo que ocurría con nuestra pasada Carta de 1979 (cuyo Preám-
bulo hablaba de derechos anteriores y superiores al Estado), han optado por una fórmula de contornos
positivistas antes que iusnaturalistas. El sugestivo cambio de la frase “(...) derechos reconocidos en este
capítulo (...)” por la de “(...) derechos establecidos (...)” que utiliza la Carta peruana vigente, no es pues,
en este sentido, un asunto de poca trascendencia, sino de verdaderas implicancias jurídicas que de una
u otra manera se hace necesario merituar. Sobre este mismo extremo puede verse el reciente trabajo de
CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados en la Constitución y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional, tomo 5, mayo de 2008, pp. 19-20.
(13) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de los derechos no enumerados…”. Ob. cit., pp. 391-
392 y ss.
19
integrante de este. Quienes piensan que para que nazca un nuevo atributo o li-
bertad debe generarse un consenso automático por parte de todos o un senti-
miento medido en términos numéricamente determinantes incurren en un error
de concepción, patentizado en el solo hecho de ignorar o minimizar lo que ha
sido la propia historia y evolución constitucional.
Los derechos plenamente reconocidos, y de los que ahora todos gozamos,

no se concibieron en sus orígenes porque todos al unísono estuvieron de acuer-
do con su admisión y elevación a título de atributos esenciales. Las más de las
veces se trataron de derechos invocados por grupos minoritarios bajo la forma
de reivindicaciones(14) que desde luego y recién con el paso del tiempo fueron
ganando el consenso o la plena aceptación social.
El caso de la igualdad (derecho cuya importancia nadie cuestionaría hoy

en día) es paradigmático al respecto. Concebido en sus inicios como un atributo
para unos pocos (o, a decir verdad, para ciertas clases sociales o personas) con
el paso del tiempo recién fue ensanchando o redimensionando sus alcances hasta
convertirse en lo que ahora indiscutiblemente representa: un derecho de todos y
para todos. Recuérdese si no la evolución de dicho atributo en los Estados Uni-
dos (donde alguna vez se acepto la doctrina de la separación racial como parte
de la igualdad), o sin ir tan lejos, la que se dio en nuestro propio país (donde
hasta fines del siglo XIX se consintió la esclavitud).
Lo que en el fondo queremos decir es que el nivel de legitimación que

pueda acompañar a un nuevo derecho no se genera necesariamente en función
de un sentimiento absolutista o mayoritario (dominante, como suelen decir algu-
nos teóricos), bien puede medirse a partir de un simple y elemental sentimiento
de minoría social, pues lo que se toma en cuenta no es la coincidencia absoluta
de todos quienes integran la colectividad, sino el grado de importancia que el
derecho reclamado como nuevo tiene para el individuo y para los propósitos de
su autodeterminación y bienestar.
Entendemos, por lo demás, que de no ser las cosas del modo descrito se
caería en un peligroso utilitarismo, cuando no en un colectivismo inaceptable,
(14) Esta misma lógica la encontramos desde los documentos preconstitucionales más clásicos, como el caso
de la Carta Magna de 1215. De dicho documento, García Pelayo decía “(…) no hay nada en la Carta que
sea una declaración general de los derechos de los ingleses; los liberi homines de cuyos derechos habla
el documento no son todos los ingleses, sino una fracción, o la comunidad de la nobleza; no hay pues
en la Carta nada que se refiera a la nación o al pueblo en su totalidad (…)” Cfr. GARCÍA PELAYO,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Universitaria Textos, Madrid, 1984, p. 253.
20
pues los derechos no se aprueban o reconocen por aclamación popular, por más
que algunos simpaticen con dicho parecer.
Los derechos nuevos, como lo acabamos de adelantar, bien pueden ser re-
sultado de un sentimiento social minoritario que, aunque no sea compartido, y
a veces ni siquiera comprendido por los grupos mayoritarios, anidará allí donde
su incidencia se torne vital para quienes los reclamen como propios.
El típico ejemplo de la –no tan bien recibida por algunos– autodetermina-

ción sexual podría graficarnos parte de lo afirmado. En sociedades como la pe-
ruana, donde existe una notable incidencia de ciertas convicciones religiosas y
donde tan arraigados se encuentran ciertos parámetros o perjuicios sociales, se
concibe casi como un insulto o estigma social condenatorio el asumir de manera
plenamente reconocible el comportamiento sexual acorde con el tipo de identi-
dad en el que se ubica (o desea encontrarse) una persona(15).
Para quienes se autoproclaman representantes de una mayoría se piensa que

la opción sexual no podría ser un derecho nuevo, simplemente porque se trata
del comportamiento asumido por algunos(as) y porque se encontraría en un evi-
dente contraste con los parámetros morales de dicha mayoría(16). De esta forma,
y sin mayor análisis, se asume que la minoría tiene derecho de expresarnos su
punto de vista, pero de ninguna manera a reivindicarlo a título de derecho, ya
que esto último dependería de lo que finalmente las tendencias sociales mayori-
tarias determinen(17).
Asumir una postura como la descrita sin lugar a dudas linda con lo arbitra-
rio e implica un desconocimiento de lo que ya hemos adelantado. Los derechos
(15) No obstante ello, queda claro que la autodeterminación de la que aquí hablamos no solo debe entenderse
como un derecho a optar por un determinado comportamiento sexual, sino también como el derecho a
mantener en reserva los alcances de dicho comportamiento y aun de la propia identidad que lo sustenta.
(16) Precisamente por lo señalado es que el concepto de autodeterminación sexual que se maneja en nuestro
medio se encuentra únicamente circunscrito a la libertad de comportamiento sexual de quienes asumen
una identidad claramente heterosexual. Lo curioso del caso es que, aun dentro de dicho esquema, no
dejan de existir ciertos condicionamientos motivados nuevamente por los clásicos perjuicios de nues-
tra sociedad. Así, y por contradictorio que resulte, se acepta (y casi se aplaude) que un hombre pueda
disponerse sexualmente con cuanta mujer se encuentre en el camino, pero cuando es esta última la que
asume dicho comportamiento, ya sabemos el tipo de enjuiciamiento (en rigor condena) moral que “de-
terminadas mayorías” terminan imponiéndole.
(17) Un caso que nos puede graficar el tipo de perjuicios que se esconden tras la aceptación o no de determi-
nados comportamientos ligados a la autodeterminación sexual, lo tenemos en la interesante controversia
generada a propósito de la denuncia formulada por el señor Chrisstian Manuel Olivera Fuentes contra
Supermercados Peruanos S.A (Santa Isabel) y que fuera resuelta en su día (aunque con no muy buena
perspectiva) por la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi (Exp. N° 1183-2005-CPC).
21
fundamentales no nacen porque la mayoría nos encontremos o no de acuerdo.

Simplemente se invocan en la medida en que los individuos (más allá de con-
formar una minoría) los consideren esenciales para su desarrollo o bienestar o
simplemente a efectos de su libre desemvolvimiento.
Naturalmente, y cuando se habla de unos derechos de minoría, tampoco se

trata de concebirlos a partir de una configuración absoluta. Es evidente que su
reconocimiento siempre ha de encontrarse sujeto a la lógica de los límites o res-
tricciones con los que cada atributo (incluso los ya reconocidos) es asumido. En
dicho contexto, y por referencia al caso que aquí mencionamos, podrá discutirse
si a partir de ciertos derechos o bienes jurídicos de relevancia, puede la autode-
terminación sexual ser asumida, pero de ninguna manera será aceptable, por lo
menos constitucionalmente, proscribirla de manera previa y general, como algu-
nos equivocadamente lo pretenden.
Otro caso que bien podría colocar sobre el tapete de la discusión el tema
de las corrientes mayoritarias frente a los sentimientos de minoría, podría verse
reflejado en el supuesto de plantearse la posibilidad de la llamada muerte por
piedad.
Sabido es que en diversos países se reclama la legalización de la eutanasia

como una fórmula que por excepción y dentro de circunstancias muy concretas
permita garantizar la vida digna de una persona que sufre de un mal incurable
o padece un dolor insoportable. Las justificaciones para tal proceder han sido
puestas de manifiesto en innumerables oportunidades(18) y no es necesario aquí
reiterarlas. Basta con precisar que allí donde se asume tal alternativa es debido
al hecho de considerar que tanta importancia tiene la existencia de una persona,
lo tiene asimismo el garantizar que dicha existencia opere de forma compatible
con el valor dignidad. Se pasa así de una concepción de vida formal a una de
(18) Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de un criminalista so-
bre eugenesia y eutanasia. Sétima edición, Depalma, Buenos Aires, 1984; HUMPHRY, Derek y WIC-
KETT, Ann. El derecho a morir. Comprender la eutanasia. TusQuets, Barcelona, 1989; GAFO, Javier;
ALBESA, Nely; BARRENECHEA, Juan; GRACIA, Diego; MADRID, José L.; MASIÁ, Juan; QUE-
RO, José; RODRIGUEZ-AGUILERA, Cesáreo; SANJUANBENITO, Luis; TORNOS, Andrés. La eu-
tanasia y el arte de morir. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1990; DWORKIN, Ronald.
El dominio de la vida: una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Ariel,
Barcelona, 1994; SINGER, Peter. Repensar la vida y la muerte. El derrumbe de nuestra ética tradicio-
nal. Paidós, Barcelona, 1997; GONZÁLES, Mariano. Eutanasia. Una ventana abierta a la esperanza.
Edimat Libros, Madrid, 1998; ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier (Coordinador). Problemas de la
eutanasia. Universidad Carlos III de Madrid. Dykinson, Madrid 1999.
22
tipo material, donde el significado de la vida digna permite asumir el nacimiento

de nuevos derechos, uno de los cuales sería precisamente el de la eutanasia(19).
No es difícil especular que si dicha alternativa fuese propuesta en un medio
como el nuestro nuevamente nos encontraríamos ante esos pareceres mayorita-
rios para quienes, en nombre de la vida formal, no podría considerarse proce-
dente una propuesta como la descrita. Ante tal contingencia cabría nuevamente
preguntarse si es realmente la mayoría la que determina y si es que las minorías
carecerían de toda capacidad para generar nuevos derechos.
A nuestro juicio, y acorde con lo que hemos venido señalando, queda claro
que por muy polémica que pueda parecer para muchos la opción de un derecho a
la eutanasia, su eventual reconocimiento por vía jurisprudencial, no podría con-
siderarse cuestionable ya que, nuevamente lo repetiremos, no es el sentimiento
mayoritario el finalmente determinante.
En lo que va del desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional, no ha

tenido nuestro Colegiado oportunidad de pronunciarse en torno del elemento
fundamentalidad específicamente en referencia al tema de la legitimación social
que acompaña a su nacimiento. Ello, en buena cuenta, se ha debido a que, del
repertorio de nuevos derechos a los que hasta la fecha se ha venido prestando
tratamiento, ninguno ha surgido dentro de un contexto de típico conflicto entre
percepciones sociales mayoritarias y sentimientos minoritarios. En otras pala-
bras, y sin dejar de ser importantes los atributos hasta ahora reconocidos, su na-
cimiento no ha estado precedido de hondas o profundas discrepancias sobre su
alcance o concepción. ¿Significará eso que el Tribunal no se encontrará alguna
vez en dicho escenario?
Consideramos que aunque nuestro supremo intérprete ha tenido hasta la

fecha diversos casos polémicos y de honda repercusión social, todavía no ha
enfrentado una de dichas controversias desde la estricta perspectiva de los dere-
chos no enumerados. En dicho contexto, será el tiempo y desde luego la casuís-
tica la que termine por esclarecer el tema como el comportamiento del Colegia-
do frente al mismo.
(19) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Tratamiento constitucional de la vida”. En: El Jurista. Revista Peruana
de Derecho. N° 9-10, Lima, 1993, p. 175 y ss.
23
2. Fundamentalidad y derechos legales

Una segunda fórmula de delimitación del elemento fundamentalidad se
encuentra asociada al reconocimiento infraconstitucional del atributo o libertad
objeto de individualización.
A menudo se piensa que porque un derecho es reconocido en la ley y no en
la Constitución dicha situación supone una suerte de descategorización en torno
de su importancia o incidencia. Dicha tesis resulta a nuestro juicio incorrecta,
pues aunque lo normal es que los derechos fundamentales resulten consagrados
directamente por conducto de la norma constitucional, ello no significa que por
haberse generado en una norma de carácter infralegal se encuentren de plano
exentos de lo que llamamos fundamentalidad.
Muchos de los derechos de los que hoy se habla a nivel constitucional tuvie-
ron su reconocimiento primigenio en normas de inferior jerarquía, dando paso a
que recién con el tiempo hayan sido asimilados al parámetro constitucional, y es
que como lo hemos dicho en otro momento la fundamentalidad no tiene que ver
con la posición formal que ocupa el derecho, sino con su contenido material(20).
Un caso emblemático que nos permite ratificar esta línea de raciocinio lo te-
nemos en el tratamiento que desde la jurisprudencia constitucional se ha venido
otorgando a buena parte de los derechos relativos a la defensa del consumidor y
del usuario.
Aun cuando el artículo 65 de la norma fundamental considera como com-

ponentes directos del citado derecho a las previsiones relativas a la informa-
ción, la salud y la seguridad, nuestro Colegiado ha señalado, desde sentencias
como las recaídas en los Expedientes N°s 0008-2003-AI/TC (caso Más de
5000 ciudadanos) y 3315-2004-AA/TC (caso Agua Pura Rovic) que no son
estos los únicos elementos que traducen su real dimensión. A tal efecto, y en
consideración tanto a la naturaleza genérica del citado atributo como a la po-
sibilidad de concretizar nuevos contenidos de este en función de la cláusula de
los derechos no enumerados, la jurisprudencia ha optado por establecer que los
derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a
la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor
y el usuario, reconocidos por la Ley de Protección al Consumidor (Decreto
Legislativo N° 716) se constituyen como auténticos e indiscutibles atributos
(20) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula…”. Ob. cit., pp. 392-393.
24
constitucionales y, por consiguiente, pueden ser susceptibles de invocación y

tutela en sede constitucional(21).
Esto quiere decir que de manera independiente a la norma jurídica que

sirvió de fuente originaria en el reconocimiento de los citados derechos (y que
como se conoce, tuvo carácter preconstitucional o anterior a la Constitución de
1993) sus contenidos han terminado por considerarse fundamentales en clara
demostración de la legítima conversión que puede operar desde el ámbito de lo
meramente legal hacía el parámetro de lo estrictamente constitucional.
Muestras evidentes de que hoy en día se admite pacíficamente esta doctrina

las encontramos en diversas resoluciones donde el Tribunal Constitucional, al
hilo de la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 1 del Có-
digo Procesal Constitucional, nos suele decir “(…) el hecho de que un derecho
se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica
per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y que conse-
cuentemente no sea susceptible de protección en la jurisdicción constitucional,
pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o
el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho funda-
mental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es
susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”(22).
Cabe por otra parte añadir que la idea de conversión desde lo meramente
legal hacia lo trascendentalmente constitucional ha sido asumida por nuestro Co-
legiado en otros casos, apelando a la teoría del bloque de constitucionalidad(23),
como lo demuestra la recepción de la doctrina del interés superior del niño y del
adolescente (reconocida por el artículo IX del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes) o la propia concepción en torno de los derechos inter-
nacionalizados a los que, sin disputa, hoy se consideran fundamentales(24).
(21) Sobre el carácter fundamental de los derechos legales reconocidos sobre el consumidor (y por exten-
sión, sobre el usuario) nos hemos pronunciando en un antiguo trabajo. Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis.
“La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. Año
LIII, N° 42, Lima, enero de 2003, pp. 119-120.
(22) El tenor descrito es desarrollado en una multiplicidad de resoluciones, entre las que podemos citar a las
recaidas en los expedientes N°s 03227-2007-PA/TC (caso Carlos Abad Paredes), 01318-2007-PA/TC
(caso Flor Villena Sosa) o 3942-2007-PA/TC (caso Josefina Vega Zevallos y otros).
(23) Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. “El bloque de constitucionalidad”. En: Revista Española de Dere-
cho Constitucional. Año 9, N° 27, CEC, Madrid, setiembre-diciembre de 1989, p. 9 y ss; FAVOREAU,
Louis. “El bloque de constitucionalidad”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N° 5,
CEC; Madrid, 1990, enero-abril de 1990, p. 49 y ss.; MANILI, Pablo Luis. El bloque de constituciona-
lidad. la recepción del Derecho Internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional
argentino. La Ley, Buenos Aires, 2003.
(24) Al respecto véase lo señalado en el fundamento 12 de la sentencia recaída en el Expediente
25
3. Fundamentalidad y cláusulas genéricas

Un tercer referente de concretización de lo fundamental puede presentarse
en aquellos supuestos en los que pese a haberse reconocido objetivamente un
principio o derecho desde la propia Constitución, lo haya sido de manera sus-
tancialmente genérica, de forma tal que bajo sus alcances resulte permisible al-
bergar una multiplicidad indeterminada de atributos o libertades.
En el Derecho Comparado suelen ser frecuentes las consabidas disposiciones

genéricas, a tal grado y con tal frecuencia que en muchos casos han sido estas
últimas las que han venido cumpliendo una función casi paralela o simultánea a
la de las propias cláusulas de derechos no enumerados.
Estados Unidos es para muchos un caso emblemático de lo descrito, pues

muy al margen de contar con una cláusula abierta incorporada a la Carta de 1787
por conducto de la Enmienda IX y cuya utilización evidentemente ha sido muy
fructífera y enriquecedora, sin embargo, la sola existencia de nociones tan sim-
ples como las de “libertad” (Enmienda V) y “debido proceso legal” (Enmienda
XVI) ha permitido edificar un amplio catálogo de atributos implícitos sobre los
que por años ha venido dando cuenta la jurisprudencia y la doctrina(25).
El modelo seguido por Italia resulta no menos simbólico, ya que, pese a

carecer de una disposición de apertura hacia nuevos atributos, el artículo 2 de su
Constitución de 1947 ha reconocido una cláusula de inviolabilidad de derechos
de enorme importancia. Ha sido en función de esta última que la doctrina y la
casuística de la Corte Constitucional Italiana han venido vislumbrando un am-
plio repertorio de derechos implícitos(26).
N° 6165-2005-HC/TC (caso Blanca Lucy Borja Espinoza), así como lo establecido en los fundamentos
25 y siguientes de la sentencia emitida en los expedientes acumulados N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-
2005-PI/TC (caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro).
(25) Cfr. CORWIN, Edgard. La Constitución norteamericana y su actual significado. Guillermo Kraft, Bue-
nos Aires, 1942, p. 206. Véase lo señalado por LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes.
El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina. Segunda edición, Astrea,
Buenos Aires, 1970, pp. 17-22.
(26) Cfr. PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Tomo II, CEC, Madrid, 1984, p.
223 y ss.; MODUGNO, Franco. I “Nuovi diritti” nella Giurisprudenza Costituzionale. G. Giappechelli,
Torino, 1995, p. 5 y ss.; PONTHOREAU, Marie-Claire. La reconnaissance des droits non-ècrits par
les cours constitutionnelles Italienne et francaise (essai sur le puvoir créateur du juge constitutionnel).
Económica; París, 1994, p. 88 y ss.; ROLLA, Giancarlo. Manuale di Diritto Pubblico. Tercera edición,
G. Giappichelli, Torino, 1998, p. 261 y ss. Del mismo autor: “Derechos Fundamentales y Estado demo-
crático”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 2, Tribunal Constitucional, Lima, 2000,
pp. 33-34.
26
Mucho más singular es todavía el modelo de Francia donde, como es bien

sabido, no existe una declaración constitucional de derechos, lo que no ha im-
pedido, sin embargo, que tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo
Constitucional hayan vislumbrado su reconocimiento positivo a partir de los
principios contenidos en el Preámbulo de la Constitución de 1958 y la remisión
de los mismos a la predecesora Constitución de 1946(27).
En el contexto descrito, vale la pena preguntarse si cláusulas genéricas o

modelos aperturistas, distintos a la cláusula de derechos no enumerados, se pre-
sentan en el ámbito de nuestro propio ordenamiento constitucional.
Al respecto, y sin temor a equivocarnos, creemos que en nuestra Consti-

tución existe más de un supuesto de los señalados. Tal es el caso de la cláusula
contenida en el artículo 2, inciso 24, literal a de nuestra vigente Constitución, de
acuerdo con el cual no existe obligatoriedad para hacer lo que la ley no manda,
como tampoco el impedimento hace lo que ella no prohíbe.
Los alcances de la citada norma, a entender de muchos, permitiría la confi-

guración de un interminable repertorio de derechos, en tanto el único condicio-
nante objetivo impuesto sobre la libertad de hacer o no hacer lo constituiría la
ley. Ello en buena cuenta significaría que, sin necesidad de acudir a la cláusu-
la de derechos no enumerados, bien podría asumirse un determinado modo de
conducta a título de lo que la ley permita o simplemente en observancia de lo
que aquella no prohíba. En dicho contexto sería perfectamente posible postular
la existencia de un derecho fundamental a la práctica de actividades o deportes
riesgosos en la forma como lo reivindican para sí las nuevas generaciones de
personas. También, por cierto y desde una perspectiva mucho más genérica, un
extenso listado de derechos de libertad, sean estos de abstención (como la casti-
dad o la soltería) sean estos de comportamiento (como la convivencia con más
de una persona).
Otro ejemplo de un atributo de alcances genéricos nos lo proporcionaría

lo que de acuerdo con el artículo 2, inciso 1 de nuestra vigente Constitución es
denominado como derecho al libre desarrollo y bienestar(28).
(27) Cfr. RIVERO, Jean. “Les principes fondamentaux reconnus por les lois de la République: Nouvelle
catégorie constitutionnelle?”. En: Recuel Dalloz Sirey. 41° cahier, París, 1972, p. 265 y ss.; LOSCHAK,
Daniéle. “Le Conseil constitutionnel protecteur des libertés?”. En: Pouvoirs. Revue francaise d’études
constitutionnelles et politiques. N° 13, Presses Universitaires de France, segunda edición, París, 1986,
pp. 42-45; PONTHOREAU, Marie-Claire. Ob. cit., p. 31 y ss.
(28) Sobre el desarrollo y bienestar como atributo de la persona puede consultarse: ROBLES MORCHÓN,
Gregorio. “El libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la C.E.)” y ESPINAR VICENTE, José
27
Aun cuando, literalmente hablando, el consabido derecho estaría sujeto a

una concepción estimativa o finalista de la vida (la idea de progresión o mejora
en las cualidades o aptitudes del ser humano)(29), albergaría tras de sí un catálogo
de libertades y atributos bastante amplio. En consonancia con este último y de
modo independiente a que muchos de tales derechos se encuentren ya incorpo-
rados (como ocurriría con el trabajo, la salud, la educación, etc.), bien podría
postularse el reconocimiento, entre otros, de un derecho al disfrute de las activi-
dades deportivas o artísticas o de un derecho al progreso material o espiritual.
En resumidas cuentas, y muy al margen de que hasta la fecha no hayan sido

instrumentalizadas de la manera más idónea cláusulas como las aquí señaladas,
queda claro que atributos implícitos, sean estos autónomos o derivados, no solo
podrían provenir de la opción prevista por el artículo 3 de nuestra Constitución
sino de la cobertura dispensada por disposiciones genéricas como las antes
descritas.
Como se puede apreciar, el elemento fundamentalidad es definitivamente

vital a efectos de concretizar la existencia de un derecho constitucional nuevo.
Aun cuando la jurisprudencia no ha decantado reflexiones sobre todos los aspec-
tos que el mismo supone, creemos que con el paso del tiempo tal reto será uno
de los principales objetivos a cumplir.
IV. Los alcances de la no positivación como elemento de

concretización
Advertíamos en nuestro trabajo anterior(30) que la no positivación es otro de

los elementos esenciales en el proceso de determinación de lo que constituye un
derecho fundamental no enumerado.
María. “Consideraciones en torno al libre desarrollo de la personalidad desde un planteamiento social”,

ambos trabajos en: Luis García San Miguel (Coordinador). El libre desarrollo de la personalidad (ar-
tículo 10 de la Constitución). Universidad de Alcalá. Servicio de Publicaciones, s/f de publicación, p.
45 y ss. y 63 y ss., respectivamente.
(29) Dicha concepción estimativa es la que lo distinguiría del derecho al libre desenvolvimiento de la per-
sonalidad del que nos hablaba la Constitución de 1979 (artículo 2, inciso 1), atributo este último que en
nuestra percepción permitiría albergar tras de sí una multiplicidad de libertades tanto progresivas como
regresivas en relación con el comportamiento de la persona. En torno de las diferencias entre el libre
desenvolvimiento de la personalidad y el libre desarrollo de la personalidad puede verse el interesante
trabajo de MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la
personalidad”. En: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Tomo 5, mayo de 2008, p. 49 y ss.
28
En efecto, si el atributo o libertad que se reclama como nuevo tiene base

normativa en el marco de lo establecido expresamente en la Constitución, sea
porque su contenido se encuentra previsto en forma concreta, sea porque se
incorpora de manera genérica, queda claro que no nos encontraríamos precisa-
mente ante un auténtico derecho innominado. Por lo menos no desde una pers-
pectiva estricta.
Siendo las cosas del modo descrito es evidente que una de las primeras
cosas imprescindibles de precisar tiene que ver con aquellos supuestos en los
que lo nuevo tiene una relación con lo ya reconocido. A tales efectos, la distin-
ción entre determinadas categorías conceptuales resulta de particular interés.
1. Derechos no enumerados en sentido estricto y manifestaciones

no enumeradas de derechos que sí son enumerados
La primera de estas distinciones tiene que ver con lo que consideramos
como derechos no enumerados en sentido estricto y con las llamadas manifesta-
ciones no enumeradas de derechos que sí son enumerados.
En el primer caso nos encontramos ante aquellos atributos, facultades y

libertades que, en principio, carecen de conexión o vínculo directo(31) con los
derechos objetivos o escritos que aparecen expresamente incorporados a la
Constitución. Su reconocimiento, en otras palabras, es totalmente novedoso, im-
portando una auténtica creación por parte del operador jurídico.
Nuestro Tribunal Constitucional, en rigor, ha tenido hasta la fecha la oca-

sión de reconocer diversos derechos no enumerados estructurados en el contex-
to del raciocinio precedente. Tal es el caso del derecho a la verdad reconocido
en la sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC (caso Genaro
Villegas Namuche), el derecho a la eficacia de los mandatos contenidos en las
normas legales y actos administrativos reconocido en la sentencia emitida en
el Expediente N° 168-2005-PC/TC (caso Maximiliano Villanueva Valverde), el
derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas incorporado en la
sentencia expedida en el Expediente N° 4972-2006-PA/TC (caso Corporación
Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.), el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad reconocido en la sentencia emitida en el Expediente N° 007-2006-
PI/TC (caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari), el derecho al
(31) A pesar de que sí podrían tener vínculos de tipo indirecto con otros derechos o bienes constitucional-
mente relevantes.
29
reconocimiento de la personalidad jurídica desarrollado en la sentencia recaída

en el Expediente N° 2432-2007-PHC/TC (caso Rolando Apaza Chuquitarqui)
o el derecho al agua potable incorporado en las sentencias emitidas en los Ex-
pedientes N°s 6546-2006-PA/TC (caso César Augusto Zúñiga López) y 6534-
2006-PA/TC (caso Santos Eresminda Távara Ceferino).
Independientemente de que algunos de los citados derechos pue-

dan considerarse opinables en el contexto de la argumentación que les ha
servido de sustento, la lógica que les ha otorgado soporte ha sido, en todos
estos casos, la de considerarlos como atributos totalmente autónomos y, por lo
tanto, pasibles de una legítima como indiscutible individualización.
A diferencia de lo que sucede con esta primera categoría, lo que conoce-

mos como manifestaciones no enumeradas de derechos que sí son enumerados,
importan el reconocimiento de derechos que aunque resultan novedosos en su
contenido, su estructura o naturaleza no es autónoma sino que en puridad le per-
tenece a otra mucho más amplia o genérica que, por el contrario, sí se encuentra
expresamente reconocida o incorporada al texto de la Constitución. Desde tal
perspectiva, más que de un derecho nuevo, se trata en lo esencial de una porción
novedosa que pasa a integrarse al contenido de un derecho antiguo o normativa-
mente preexistente(32).
En nuestro primigenio trabajo habíamos tenido la oportunidad de precisar

que para la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional no se hacía mayor
referencia a una diferenciación como la descrita, en tanto lo importante no ra-
dicaba en la pertenencia o no de un nuevo derecho a otro ya reconocido(33). En
otras palabras, y a efectos de la jurisprudencia de hace poco más de un lustro,
todos resultaban siendo atributos innominados, posición con la que por cierto,
nos identificábamos, al igual que alguna otra doctrina(34). Sin embargo, esta línea
de raciocinio compartida tiempo atrás de alguna forma quedó descartada hacia
principios del año 2003, en el entendido de que la utilización de la cláusula de
(32) Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no es-
critos”. En: ESPÍN TEMPLADO, Eduardo y DÍAZ REVORIO, F. Javier (Coordinadores.). La justicia
constitucional en el Estado Democrático. Cortes de Castilla-La Mancha, Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, p. 236. Similar criterio, aunque con algunas categorías adicionales, lo tenemos también expuesto
en: SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Constitución nacional. Derechos no enumerados”. En: Enciclopedia Ju-
rídica Omeba (Apéndice). Tomo V, Bibliográfica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1984, especialmente,
pp. 42.
(33) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula…”. Ob. cit., p. 396.
(34) Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano”. En: Actualidad Jurídica. N° 126, Lima, 2004, p. 111.
30
los derechos no enumerados, solo debía tener un carácter excepcional y, por

tanto, los nuevos derechos stricto sensu solo serían los que no formarán parte de
otro derecho ya reconocido(35).
En este sentido, y aun cuando la admisión de contenidos nuevos a derechos

ya existentes la tenemos desde sentencias como la emitida en el Expediente
N° 662-2000-HC/TC (caso José Antonio Sandoval Peláez) sobre plazo razona-
ble en la administración de justicia como contenido novedoso del debido pro-
ceso, la consolidación de esta línea de raciocino o su plena aceptación como
esquema de desarrollo jurisprudencial se incorpora en rigor mediante la sen-
tencia recaída en el Expediente N° 895-2001-AA/TC (caso Valentín Rosado
Adanaque) en el cual nuestro Colegiado se ocuparía de la llamada objeción de
conciencia como contenido típicamente nuevo de la libertad de conciencia(36) sin
que, por cierto y para tal efecto, se tenga que acudir a la cláusula de construc-
ción. A partir de dicho momento puede decirse que el Tribunal optó por esta-
blecer con toda nitidez la citada doctrina diferenciadora. Ello se observaría, por
ejemplo, en las sentencias expedidas en los expedientes N°s 0008-2003-AI/TC
(caso Más de 5,000 ciudadanos) y 3315-2004-AA/TC (caso Agua Pura Rovic
S.A.C.) en las cuales, y como ya vimos en algún otro momento, se aceptaría
como componentes innominados de la protección al consumidor y al usuario,
derechos como el acceso al mercado, la protección de los intereses económi-
cos, la reparación por daños y perjuicios y la defensa corporativa del consumi-
dor. Similar criterio, aunque con otras connotaciones, se apreciaría también en
la sentencia recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC (caso Carlos Israel
Ramos Colque) en el que se postularía el carácter implícito de la regla ne bis in
idem, no empero su pertenencia al debido proceso como derecho fundamental.
Las distinciones aquí referidas han intentado, como ya se ha visto, recondu-

cir la instrumentalización de la cláusula de derechos no enumerados a un papel
excepcional o subsidiario, lo que, sin embargo y según creemos, no debiera to-
marse de una manera tan radical, tanto más si tenemos en cuenta su posición
como uno de los caminos o rutas metodológicas de las que se vale el intérprete a
(35) Opción que también es postulada por alguna doctrina comparada. Cfr. SÁCHICA APONTE, Luis Car-
los. “Los derechos inherentes en la Constitución colombiana”. En: Liber Amicorum Héctor Fix Zamu-
dio. Volumen II, primera edición, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San
José, 1998, p. 1369.
(36) Hemos efectuado un análisis crítico de esta sentencia en SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La objeción de
conciencia. Un caso polémico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana
de Jurisprudencia. Año 5, N° 32, octubre de 2003, p. 97 y ss.
31
efectos de poder concretizar lo que representa el reconocimiento de los derechos

constitucionales.
Por otra parte, y vale la pena precisarlo, ni siquiera el propio Tribunal

Constitucional ha sido tan uniforme al momento de desarrollar esta tesis(37). Aun
cuando acepta la consabida distinción, ha tenido enormes problemas al momen-
to de decidir si aplica o no la cláusula de los derechos no enumerados. Lo dicho
es especialmente sintomático si se aprecia el razonamiento de la sentencia re-
caída en el Expediente N° 895-2001-AA/TC y el de las sentencias emitidas en
los expedientes N°s 0008-2003-AI/TC y 3315-2004-AA/TC, todas ellas antes
mencionadas. Mientras que en la primera se hace un esfuerzo por no utilizar
el artículo 3 de la Constitución, salvo casos absolutamente excepcionales (cfr.
fundamentos 5 y 6), en la segunda y tercera ejecutorias se reconoce que aun en
el caso de los contenidos implícitos de los derechos ya reconocidos de todos
modos debe utilizarse la cláusula en mención (cfr. fundamentos 32 y 10, respec-
tivamente). Tal contradicción, por lo pronto, nos anuncia la necesidad de que
sea el propio Colegiado quien a futuro precise si se va a recurrir o no a la dispo-
sición de construcción para supuestos como los que aquí se comentan.
Creemos, por consiguiente, que aun cuando el artículo 3 de nuestra Norma

Fundamental no debiera evidentemente utilizarse cuando es la propia Constitu-
ción la que proporciona alternativas mucho más directas y explícitas, tampoco
supone ello retacear su importancia al extremo de considerarla una fórmula me-
ramente adicional, pues su valor es indiscutiblemente prioritario en un esque-
ma que, como el peruano, coloca a la persona y sus derechos por encima del
Estado(38).
(37) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derechos fundamentales: La conveniencia de adoptar

una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuer-
zo”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos fundamentales y Derecho
Procesal Constitucional. Primera edición, Jurista, Lima, 2005.
(38) Consideramos que colocar a la comentada cláusula en una posición adicional o suplementaria equivale
a subordinar la trascendencia de los derechos en provecho de su sola positividad. Como ha dicho un
destacado constitucionalista “Que los derechos se incorporan a la Constitución reviste sin duda tras-
cendencia institucional, porque su positivación implica insertarlos en el ordenamiento jurídico desde
su cúspide, lo que se fortalece aún más si añade el aval del Derecho Internacional de los derechos
humanos. Pero de esto a postular que proceden de la positividad como única fuente cuando el Estado
tiene la generosidad de enumerarlos hay una distancia tal que los rebaja al ras de la voluntad política
y que renuncia a explicar qué es lo que los legitima. En una sola frase nos atrevemos a decir que la
validez del sistema de derechos no resiste esta atadura a la positividad como explicación única. Si los
derechos consisten solamente y esencialmente en normas, corremos además un riesgo fáctico (más
allá del error filosófico) porque entonces identificamos al sistema jurídico con el Derecho estatal y lo
hacemos inaleable a decisión del poder. Y al valor justicia lo degradamos con un relativismo escéptico
de todo parámetro objetivo, porque la última respuesta a los derechos la estamos dando desde dentro del
mismo Estado”. Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. “Los derechos no enumerados en su relación con
32
2. Derechos no enumerados y no internacionalizados, y derechos

no enumerados pero sí internacionalizados
Como en otro momento lo hemos precisado, la incidencia internacional en
el reconocimiento de derechos fundamentales resulta hoy en día verdaderamen-
te determinante y particularmente relevante es esta implicancia cuando de dere-
chos no enumerados se trata(39).
La presencia de instrumentos internacionales donde el eje de desarrollo cen-

tral lo constituyen los derechos humanos fuerza el cotejo comparativo entre lo
que estos prevén y lo que a nivel interno y sobre la misma materia cada Estado
haya reconocido. En dicho contexto suele plantearse como tema de discusión el
tipo de relación entre las probables alternativas de reconocimiento de derechos
cuando estos no han sido incorporados por un determinado ordenamiento inter-
no y en cambio sí lo han sido por el ordenamiento internacional(40).
Existen al respecto dos posiciones, la de los derechos no enumerados y no in-

ternacionalizados y la de los derechos no enumerados pero sí internacionalizados.
Para la primera de las mencionadas opciones, los derechos no enumerados

solo se presentan en aquellos supuestos en los que nos encontremos frente a li-
bertades, atributos y facultades que no se encuentren expresamente reconocidos
ni en la Constitución ni tampoco en los instrumentos internacionales relativos a
derechos humanos.
De este modo, si un derecho no está en la Constitución pero sí en un tratado

(o a la inversa) no sería precisamente uno de carácter innominado, sino un dere-
cho expresamente reconocido. La discusión en todo caso se daría sobre el tipo
de fuente normativa que lo reconoce (interna o externa), mas no respecto de su
carácter no positivo(41).
el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional”. En: Revista Iberoamericana Especializada en

Derecho. UNICA, Ica, enero de 2003, p. 26.
(39) Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. “Los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas: A propósito
de las cláusulas de los derechos implícitos y el derecho internacional de los derechos humanos”. En:
ETO CRUZ, Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Nuevo Norte, Trujillo, 2002, pp. 131-141.
(40) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación…”. Ob. cit., p. 21 y ss.
(41) La discusión también podría plantearse desde el esquema de derechos no reconocidos por un instru-
mento internacional aunque sí por la norma interna. Cfr. PESTANA URIBE, Enrique. “El tratamiento
jurisprudencial de los derechos no enumerados y de los derechos implícitos en el ámbito del artículo 3
de la Constitución”. En: Ponencias Desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitu-
cional. Arequipa 22-23-24 de septiembre del 2005. Legislación Peruana General, Arequipa, 2005, pp.
105-106.
33
En el Derecho Comparado existen casos en los que dicha opción

encuentra pleno respaldo.
Así el artículo 94 de la Constitución de Colombia de 1991 nos dice textual-

mente que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Cons-
titución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expre-
samente en ellos”.
A su turno, el artículo 19 de la Constitución de Ecuador de 1998 prevé que

“Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos
internacionales no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona
y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material”.
Similar criterio lo tenemos también en la Constitución de Venezuela de

1999, cuyo artículo 22 deja claramente establecido que “La enunciación de los
derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos (...)”.
A diferencia de la perspectiva ofrecida por normas constitucionales como

las glosadas, la segunda de las mencionadas opciones interpreta que los dere-
chos no enumerados se presentan en todos los casos en los que su contenido no
haya sido expresamente reconocido por la Constitución como único y exclusivo
parámetro de referencia. Esto, incluso, más allá de lo que puedan o no decir los
tratados internacionales relativos a derechos humanos. Con dicha lógica, si una
libertad, facultad o atributo no aparece en la norma constitucional pero sí, en
cambio, en la de carácter internacional, no existiría mayor problema en conside-
rarlo como un auténtico derecho no enumerado.
Cabría incluso distinguir entre derechos no enumerados cuyo contenido se

incorpora a partir de lo que disponen los tratados internacionales y manifesta-
ciones no enumeradas de derechos que aunque sí existen en el ordenamiento
constitucional, su contenido resulta mucho más restringido que el ofrecido por
los instrumentos internacionales(42).
(42) Conclusión semejante se aprecia en el importante trabajo de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justifica-
ción y significación de los derechos constitucionales implícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5,
mayo de 2008, p. 39 y ss.
34
La lógica de la opción descrita puede también encontrarse en diversos mo-

delos constitucionales.
El artículo 35 de la Constitución de Bolivia de 1967 nos dice al respecto

que “Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciadas
que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Similar criterio lo encontramos en el artículo 74 de la Constitución de Costa

Rica de 1949, de acuerdo con el cual “Los derechos y beneficios a que este Ca-
pítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se
deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán apli-
cables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción, y
reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una polí-
tica permanente de solidaridad nacional”.
El artículo 45 de la Constitución de Paraguay de 1992 establece por su parte

que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución
no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona-
lidad humana, no figuren expresamente en ella (...)”.
Por último, y sin que esto agote el repertorio, puede mencionarse el artículo
72 de la Constitución de Uruguay de 1967, de acuerdo con el cual “La enume-
ración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye
los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno”.
En nuestro país, como bien se sabe, la cláusula de los derechos no enume-

rados se encuentra familiarizada con la segunda opción que hemos detallado.
Por lo mismo puede decirse a efectos de la individualización o reconocimiento
de nuevos derechos basta o es suficiente con que estos, aunque no hayan sido
reconocidos por la Constitución, sí lo hayan sido en cambio por los tratados in-
ternacionales de derechos humanos(43).
Hipótesis semejante cabe predicar si pese a haberse reconocido un derecho

por la Constitución, su contenido resulta mucho más amplio desde la perspectiva
de los instrumentos internacionales. En tales circunstancias, el contenido adicio-
nal propuesto desde el plano internacional pasa a considerarse como contenido
35
no enumerado del derecho internamente ya reconocido, posición evidentemen-

te reforzada por la disposición final cuarta de nuestra norma fundamental, de
acuerdo con la cual “Las normas relativas a los derechos y libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú”(44).
Evidentes pruebas de que estas líneas de razonamiento vienen siendo segui-

das por nuestro Tribunal Constitucional existen en diversas direcciones. Así, y
a título de lo que podrían considerarse manifestaciones no enumeradas a nivel
interno empero sí a nivel internacional, tenemos en primer lugar el caso de la
sentencia recaída en el Expediente N° 1277-1999-AC/TC (caso Ana Elena Tow-
send Diez Canseco y otros) mediante la cual se procedió a extender los alcances
del derecho a la indemnización tras la existencia de un error judicial (reconocido
de forma restringida por el artículo 139, inciso 7 de la Constitución) de acuerdo
con lo previsto por el artículo 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
Otro ejemplo que ratifica esta misma perspectiva lo tenemos en las sen-
tencias recaídas en los expedientes N°s 2050-2002-AA/TC (caso Carlos Israel
Ramos Colque) y 0729-2003-HC/TC (Marcela Ximena Gonzales Astudillo), en
la cuales se reconoce la regla ne bis in idem como un componente implícito del
derecho fundamental al debido proceso (previsto en el artículo 139 de la Cons-
titución), a la luz de los dispuesto en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
Supuesto no menos emblemático se aprecia desarrollado en la sentencia ex-

pedida en el Expediente N° 2915-2004-HC/TC (caso Federico Tiberio Berrocal
Prudencio) en la que el Tribunal Constitucional, reformulando su doctrina en
materia de plazo razonable, distinguiría dos supuestos. La existencia de un dere-
cho al plazo razonable en la detención preventiva como contenido implícito de
la libertad individual, de conformidad con el artículo 9.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.5 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y la existencia de un derecho a la razonabilidad en el plazo
total del proceso como componente del debido proceso de conformidad con el
artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
(44) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación y significación… ”. Ob. cit., pp. 43-44.
36
Por el contrario, ejemplos de derechos no reconocidos a nivel interno, aun-

que sí a nivel internacional, tenemos en más de un caso.
En la ejecutoria recaída en el Expediente N° 3362-2004-AA/TC (caso Pru-

denciano Estrada Salvador), se desarrollaría determinadas líneas de raciocinio, a
nuestro modo de ver muy importantes de cara a futuras controversias. De acuer-
do con las mismas y en invocación de lo expresamente previsto en el artículo
14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se deja abierta la po-
sibilidad de reconocer como opción distinta a la del derecho constitucional de
rectificación, la del derecho de réplica o respuesta(45).
Mediante la sentencia emitida en los expedientes acumulados N°s 0025-2005-

PI/TC y 0026-2005-PI/TC (caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro) se re-
conocería igualmente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 inciso
c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y lo señalado en el ar-
tículo 23, inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la existen-
cia de un derecho constitucional de acceso a la función pública en condiciones de
igualdad.
Construcción igual de interesante es la que aparece en la sentencia emitida

en el Expediente N° 02432-2007-PHC/TC (caso Rolando Apaza Chuquitarqui)
en la cual, al hilo de lo literalmente previsto por el artículo 16 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, se procedería a reconocer como nuevo
atributo fundamental del individuo el derecho a la personalidad jurídica.
De todos estos casos, como de otros que ahora no se mencionan, se apre-

cia que la recurrencia a los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos es otro referente a los efectos del reconocimiento parcial o total de
nuevos y sin duda importantes derechos fundamentales.
V. El sustento principialista como referente de concretización
Ya se precisó en otro momento y ahora se reitera que los atributos de ca-

rácter innominado deben tener como sustento los principios o cláusulas abier-
tas incorporadas objetivamente en la Constitución(46). Tales principios o cláusulas
(45) Aun cuando en esta ejecutoria no queda muy claro si el Tribunal considera a la réplica o respuesta un atribu-
to totalmente autónomo, creemos que por el contenido de la misma no se trata de una simple manifestación
no enumerada del derecho de rectificación, sino de un derecho con sus propios matices y características.
(46) Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucio-
nal. Tercera edición, Civitas, Madrid, 1985, pp. 97-101, 230-238; GONZÁLES PÉREZ, Jesús. “Los
37
abiertas aparecerán en toda circunstancia como el núcleo central del cual se de-
rivan o desprenden los derechos innominados, dentro de una típica relación de
género a especie.
En el ordenamiento constitucional peruano, al igual como sucede con algu-

nos otros modelos que nos ofrece el Derecho Comparado, la cláusula de cons-
trucción incorporada en el artículo 3 no es la única fuente de referencia, pues
como ya hemos tenido oportunidad de verificarlo, bien puede tratarse de princi-
pios o derechos que aunque han sido plenamente individualizados, sus conteni-
dos han sido concebidos en forma genérica o indeterminada, como sucede con la
habilitación para proceder con libertad en función de lo que la ley permita o de
acuerdo con lo que aquella no prohíba (artículo 2, inciso 24, literal a) o también
con el propio derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2, inciso 1).
En lo que respecta al caso específico del artículo 3 de la Constitución, son

cuatro los referentes valorativos de producción o nacimiento de los derechos: la
dignidad de la persona, el Estado Democrático de Derecho, el principio de sobe-
ranía del pueblo y la forma republicana de gobierno.
1. La dignidad de la persona
De los principios anteriormente enunciados, el que puede considerarse
como referente central o natural de los derechos fundamentales es sin duda al-
guna la dignidad de la persona, pues resulta indiscutible que cualquier atributo
o libertad, independientemente de su naturaleza o contenido material, tiene su
razón de ser en la misma(47), si nos atenemos a la idea de que aquella supone
principios generales del Derecho y la Constitución”. En: Revista de Administración Pública. N° 114,
CEC, Madrid, 1987, p. 7 y ss.; BIDART CAMPOS, Germán. El derecho de la Constitución y su fuerza
normativa. Primera edición, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 115 y ss. En nuestro medio: ETO CRUZ,
Gerardo. Los principios constitucionales en el Perú. Trujillo, 1991; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los
límites materiales de una reforma constitucional”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho. Año II,
N° 5, Lima 1992, p. 83 y ss.; LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democráti-
co. Primera edición, PUCP-MDC, Lima, 1999, pp. 327-329; GARCÍA TOMA, Víctor. “Valores, fines
y principios constitucionales”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Año I, N° 1, Tribunal
Constitucional, Lima, 1999, p. 617 y ss.; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios funda-
mentales del Derecho Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000; HAKANSSON NIETO,
Carlos. “La posición constitucional de los principios en la Carta de 1993”. En: Revista de Derecho.
Volumen I, Universidad de Piura, Piura, 2000, p. 75 y ss.
(47) Cfr. VON MUNCH, Ingo. “La dignidad de hombre en el derecho constitucional”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. N° 5, CEC, Madrid, mayo-agosto de 1982, p. 27; GONZÁLES PÉREZ, Je-
sús. La dignidad de la persona. Primera edición, Madrid, 1986, pp. 96-99; PÉREZ LUÑO, Antonio. Dere-
chos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta edición, Tecnos, Madrid 1995, pp. 317-321.
BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. En: BENDA, MAIHOFFER,
VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administración
38
en buena medida capacidad de autodeterminación de cada ser humano(48) y los

derechos (cualquier clase de derecho) son precisamente formas en que se mate-
rializa dicha autodeterminación.
Conviene, además, puntualizar que la línea de razonamiento que destaca re-

sueltamente la primacía de la dignidad como valor fundamental del ordenamien-
to y la coloca como el núcleo esencial de cada atributo de la persona o la fuente
de la que aquellos nacen y se desarrollan, la tenemos claramente definida no
solo a nivel interno sino, y como ya se ha visto en otro momento, a nivel inter-
nacional. En el plano interno no solo se desprende del comentado artículo 3 de
la norma constitucional, sino del mismo artículo 1 que, al reconocer que “La de-
fensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”, permite considerar que estamos ante el más trascendente
de los contenidos, ya de por sí trascendentes, de la norma constitucional(49).
Similar esquema lo tenemos a nivel supraestatal, donde los instrumentos

internacionales relativos a derechos humanos consideran al principio como
la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser
humano. No en vano, mientras el preámbulo la Declaración Universal de los
Derechos Humanos considera que “(...) que la libertad, la justicia y la paz en
el mundo tienen por base en reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)” el
Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no
solo que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reco-
nocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana
y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(...) estos derechos derivan
de la dignidad inherente a la persona humana”.
La caracterización de lo que representa la dignidad, tampoco se agota

en una descripción en torno a la posición preferente que aquella ocupa en el
Pública, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, p. 122 (10); FERNÁNDEZ SE-
GADO, Franciso. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”. En:
Modernas tendencias del Derecho en América Latina (I Convención Latinoamericana de Derecho).
José Palomino Manchego y Ricardo Velásquez Ramírez (coordinadores). Grijley, Lima, 1997, pp. 81-
84; SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El concepto constitucional de dignidad de la persona y su precisión”. En:
Modernas tendencias del Derecho en América Latina (I Convención Latinoamericana de Derecho). Ob.
cit., p. 256; LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et Veritas. Año X,
N° 21, PUCP, Lima, 2000, pp. 20-23; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales
del Derecho Constitucional peruano. Ob. cit., pp. 191-193.
(48) Crf. BENDA, Ernesto. Ob. cit., pp. 141-144.
(49) Cfr. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional pe-
ruano. Ob. cit., p. 187, para quien “(...) se trata del principio fundamental que reviste el mayor grado de
fundamentalidad (...)”.
39
ordenamiento, ni en la individualización respecto del rol instrumental que a la

misma le corresponde cumplir frente a los derechos. Es evidente que cualquie-
ra que fuese la perspectiva con la que tal idea se consolide al interior de cada
grupo humano, aquella resulta poseedora de su propia sustantividad o contenido
material. Sin embargo, y aun cuando la delimitación de tal contenido podría ser
lo ideal para el mundo del Derecho, no deja de ser menos cierto que tal cometi-
do resulta una tarea virtualmente imposible de realizar desde la perspectiva del
Estado o de alguna otra manifestación de poder. La dignidad no depende en su
contenido de lo que al Estado y aun a los grupos sociales les parezca, sino de lo
que cada individuo considere como más adecuado para su propia realización. La
dignidad, en suma, no es un concepto generalizable aunque genéricamente todos
puedan estar de acuerdo con su importancia(50).
Aun cuando se admita la primacía de la dignidad como valor superior del

ordenamiento, ello no significa ni debe interpretarse como que los atributos a
los que la misma sirve de fundamento no puedan eventualmente coincidir en su
derivación o desprendimiento de otros principios. Sin embargo, aun aceptando
la posibilidad de derechos que puedan tener dos o más soportes valorativos, tal
circunstancia no debe acarrear de ninguna manera desvinculación alguna con la
matriz principal de la que derivan, sino, antes bien, la necesaria correspondencia
entre un orden de principios materiales sistemáticamente articulados y sujetos
en una sola dirección que, por lo demás, termina siendo la fundamental o prima-
ria. De esta forma, y por muchas variantes valorativas que puedan acompañar
un determinado atributo o libertad, no existe ni existiría desvinculación alguna
entre los derechos como especies y la dignidad como sustento esencial.
Si la dignidad, en consecuencia, es el núcleo central de los derechos, la

fuente de la que estos dimanan y en la que, como se ha dicho, encuentran su
fundamento, con tanta o mayor razón puede predicarse lo mismo de aquellos no
enumerados de manera que cualquier construcción jurisprudencial de atributos
con tales características tendrá que apoyarse directa o indirectamente en los al-
cances de tan significativo valor. Pruebas evidentes de la orientación descrita las
encontramos, entre otras, en las sentencias recaídas en el Expediente N° 2488-
2002-HC/TC (fundamento 16) así como en el Expediente N° 02432-2007-PHC/
TC (fundamento 14).
(50) La doctrina alemana, tan autorizada en este tema, nos ha puesto de manifiesto las enormes dificultades
de conceptualización que acompañan a la dignidad, no obstante el consenso universal que su importan-
cia como valor supone. Cfr. VON MUNCH, Ingo. “La dignidad de hombre…”. Ob. cit., p. 18 y ss.
40
2. La soberanía del pueblo

Elemento que, al igual que la dignidad, sirve de pauta central en la eventual
edificación de derechos de tipo innominado es la soberanía del pueblo, princi-
pio con el que se busca rescatar la clásica concepción democrática de que el
origen, titularidad y ejercicio del poder residen en la voluntad popular y que,
por consiguiente, aquel no puede ser patrimonio de ninguna persona o grupo en
particular(51).
La soberanía del pueblo tiene así una intrínseca relación con un modo par-
ticular de pensar en política, que no es otro que el democrático, por oposición a
toda corriente que conciba la presencia y desenvolvimiento del poder a partir de
supuestos absolutos o absolutistas.
Configurado el principio enunciado en la forma aquí señalada es pertinente

precisar que aunque muchos puedan ser los derechos materia de una eventual
individualización y diversos los matices impuestos desde la propia naturaleza
que a cada uno de ellos les acompañe, su contenido en rigor solo se encontraría
vinculado con aspectos de implicancia eminentemente política. Quiere esto decir
que muy al margen que puedan vislumbrarse múltiples derechos innominados
del principio soberanía del pueblo, aquellos solo responderían a una vertiente
política habida cuenta del sentido material reflejado por tal principio(52).
En el contexto descrito, y por la naturaleza de los contenidos en juego, no

sería nada extraño que bajo la cobertura de la citada fuente de construcción
pueda procederse a una eventual expansión de derechos como los de participa-
ción popular, sea esta última en su variante representativa, sea en su modalidad
directa. Mientras que en la primera de las citadas manifestaciones, podría pen-
sarse en un derecho a elegir autoridades no convencionales (diferentes, aunque
no incompatibles con las que actualmente tenemos); en la segunda de ellas, bien
podría especularse en torno de un eventual derecho de revocatoria referido a au-
toridades políticas distintas a las actualmente permitidas (por ejemplo, revoca-
ción de los congresistas o del propio Presidente de la República), bien es cierto
que en este último supuesto, tras una ocasional reforma o una específica muta-
ción constitucional(53).
(51) Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio. Ob. cit., pp. 204-205; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios
fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Ob. cit., pp. 161-163.
(52) En sentido similar, ibíd., p. 167.
(53) Sobre la idea de mutación constitucional, que como se sabe, apunta hacia un cambio del sentido o sig-
nificado constitucional, independientemente del texto expreso contenido en sus normas, puede verse:
SAGÜÉS, Néstor Pedro. “La interpretación constitucional mutativa”. En: Revista de Ciencias Sociales.
41
Aspecto que para efectos interpretativos tampoco deberá pasarse por alto es
que el principio comentado de ninguna manera se agota en la cláusula abierta,
sino que se desarrolla a lo largo de diversos dispositivos constitucionales, em-
pezando por el artículo 45, de acuerdo con el cual “El Poder del Estado emana
del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitución y las leyes establecen”(54).
3. El Estado Democrático de Derecho

Vinculado con el anterior principio, pero con un contenido propio, el Esta-
do Democrático de Derecho supone que todo poder organizado en la presencia
de la estructura estatal debe responder a determinados parámetros de juridici-
dad(55), los que si en el pasado se identificaron con una concepción legalista o
de supremacía de la ley (Estado legal), hoy en día se asumen como una fórmula
de valores materiales de orden superior, identificados en la noción, por cierto,
mucho más amplia de Derecho (Estado de Derecho)(56) o incluso y desde una
perspectiva fundacional, de Constitución (Estado Constitucional de Derecho)(57).
Por otra parte, y dentro de la lógica en la que se adscribe la sumisión del

Estado al Derecho, se imprime una orientación directamente conectada con el
principio de soberanía y que no es otra que la democrática, lo que supone que el
N° 16, 1980, Universidad de Chile, p. 49 y ss., VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la pro-
blemática del poder constituyente. Tecnos, Madrid 1985, p. 179 y ss. SÁNCHEZ URRUTIA, Ana Vic-
toria. “Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del
concepto”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20, N° 58, enero-abril de 2000, CEC,
Madrid, p. 105 y ss. Igualmente la republicación de dos clásicos textos como los de JELLINEK, George.
Reforma y mutación de la Constitución. CEC, Madrid, 1991, p. 15 y ss. y DAU-LIN, Hsü. Mutación de
la Constitución. Oñati, 1998.
(54) Conviene precisar que la supuesta contradicción que alguna doctrina ha creído encontrar entre concebir
un poder soberano en el pueblo, y la restricción de tal soberanía en la presencia de una norma funda-
mental (Cfr. VARELA SUANZES, Joaquin.- “Algunas reflexiones sobre la soberanía popular en la
Constitución española”. En: Revista Española de Derecho Constitucional; Año 12; N° 36; Septiembre-
Diciembre de 1992; CEC; Madrid 1992; p. 71 y ss.) queda perfectamente superada, en el entendido de
que la Constitución no es una norma valorada únicamente en términos formales, sino y por sobre todo,
un cuerpo sistemático dotado de coherencia en función de la totalidad de sus principios y valores.
(55) Cfr. SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. El constitucionalismo. Sus problemas. Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1957, p. 22; GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 158; MENDOZA ESCALANTE,
Mijail. Los principios fundamentales... Ob. cit., pp. 179-180.
(56) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado Constitucional de Derecho”. En: Lecturas
sobre temas constitucionales. N° 1, CAJ, Lima, 1988, p. 27 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.
“Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la
jurisprudencia en la Constitución”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 4, N° 10,
enero-abril de 1984, p. 14 y ss.; PÉREZ LUÑO, Antonio. Ob. cit., p. 214 y ss.
(57) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado Constitucional de Derecho”. Ob. cit., pp.
33-43.
42
Estado, en último término, se sustenta en lo que la voluntad del pueblo, a través

del Derecho (y especialmente a través de la Constitución) determina. Desde allí,
no resulta extraño sino perfectamente legítimo que puedan rescatarse o conso-
lidarse otras tantas orientaciones según el alcance de dicha voluntad, como la
liberal (Estado liberal) o por, sobre todo, la de carácter social (Estado Social)(58).
Esto último, a nuestro juicio, es sumamente importante, porque nos permi-

te señalar que, contra lo que pueda haber representado la supresión que de la
orientación “social” del Estado hizo la Constitución de 1993 (precisamente en
la cláusula de derechos innominados) hoy en día no es totalmente cierto, por lo
menos formalmente, que ello suponga, a contrario sensu, la presencia exclusiva
de una orientación de tipo estrictamente liberal, pues son diversas las disposi-
ciones de principio que, dentro de la misma norma fundamental(59) permitirían
en alguna forma atenuar dicho defecto y con ello susbsanar hasta cierto grado
los eventuales problemas a surgir ante la inexistencia de una disposición que
objetivamente convalide el sustrato social del Estado. Por otra parte, tampoco
habría que olvidar que aun en el extremo de que se careciera de disposiciones
de contenido social, ello no supondría la negación, por ejemplo de derechos so-
ciales o económicos y menos aún de los innominados que tengan ese mismo
carácter, pues el principio dignidad al que ya nos hemos referido también les
otorgaría la necesaria cobertura, habida cuenta de los alcances materiales que
aquel posee(60).
Oportuno es precisar que nuestro Colegiado Constitucional tampoco se ha

dejado decantar por interpretaciones restringidas, sino que antes bien, ha dejado
claramente establecido a través de sentencias como las recaídas en los expe-
dientes N°s 008-2003-AI/TC (caso 5000 ciudadanos), 2945-2003-AA/TC (caso
Azanca Alheli Meza García) o 1956-2004-AA (caso Martha Olinda Combe
(58) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. AUT, décima re-
impresión, p. 13 y ss.; BENDA, Ernesto. “El Estado Social de Derecho”. En: BENDA, MAIHOFFER,
VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, 1996, p. 487 y ss. Natural-
mente desbordaría los alcances del presente trabajo el desarrollar las características del Estado Social o,
como también se le conoce, prestacional. Basta con recordar que en el mismo, el poder deja de ser un
elemento de abstención frente a los derechos, para pasar a cobrar un rol protagónico o dinámico consis-
tente ante todo en la creación de condiciones materiales de desarrollo. Sobre el particular, la bibliografía
es abundante; aparte de la ya citada es especialmente útil el texto de DOEHRING, Karl; ABENDROTH,
Wolfgang y FORSTHOFF, Ernst. El Estado Social. CEC, Madrid, 1986.
(59) Cfr. entre otros, el artículo 43 de nuestra Constitución cuyo texto señala que “La República del Perú, es
democrática, social, independiente y soberana” o el propio artículo 58 que no obstante reconocer que
“La iniciativa privada es libre” agrega que “Se ejerce en una economía social de mercado”.
(60) Cfr. BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. Ob. cit., pp. 118-119 y 126
(especialmente párrafos 4 y 18).
43
Rivera), entre otras, la existencia y plena consolidación de un Estado de Dere-

cho con roles inobjetablemente sociales(61).
El principio del Estado Democrático de Derecho permitiría, con todo y den-

tro de los alcances que, como se ha visto, le rodean, servir de fuente construc-
tora de nuevos derechos, sin que estos últimos puedan verse condicionados por
una particular o exclusiva orientación finalista.
4. La forma republicana de gobierno

Principio esencial que también resulta elemento constitutivo de derechos de
tipo innominado es, finalmente, la forma republicana de gobierno, principio que
decididamente se encuentra vinculado al de soberanía del pueblo(62) y que permi-
te considerar que a partir de la voluntad popular, y con el carácter de alternativo,
puede un gobierno existir y bajo dicho marco, invocarse la presencia de nuevos
atributos fundamentales de la persona.
Aunque todavía no existen casos en los que se haya utilizado el citado refe-
rente como fuente de creación, conviene precisar que los derechos eventualmen-
te derivados del mismo tendrían no solo una connotación y naturaleza eminen-
temente política, sino que además deberán ser compatibles con los caracteres de
la consabida forma de gobierno. Lo primero, como consecuencia del contenido
material que le rodea, lo segundo, como una manera de circunscribir el cuadro
de opciones organizacionales dentro del que es válido la existencia de nuestro
Estado y el mismo ejercicio de su gobierno.
Por supuesto que asumir que tenemos como modelo gubernamental lo

que hoy en día conocemos como República trae consigo la necesidad de tener
que circunscribir el concepto no a fórmulas históricas pasadas ni a esquemas
que puedan resultar foráneos a nuestra propia idiosincrasia, sino a un modelo
que además de contemporáneo represente lo que para nuestro país ha signifi-
cado la era estrictamente republicana. En dicho contexto, puede resultar de
(61) Sobre el reconocimiento de un Estado Social de Derecho y su incidencia en la tutela de derechos de

tipo programático nos hemos pronunciado en SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La protección procesal de los
derechos constitucionales programáticos (supuestos teóricos, avances jurisprudenciales y perspectivas
dentro del modelo implementado por el Código Procesal Constitucional)”. En: Revista Peruana de
Derecho Público. Año V, N° 11, Lima, 2005, p. 57 y ss.
(62) En este sentido SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Constitución nacional. Derechos no enumerados”. Ob. cit.,
pp. 41-42. Aun cuando nuestro distinguido autor considera a la soberanía del pueblo dentro de la forma
republicana de gobierno, a diferencia de nosotros que entendemos que el primer concepto es mucho más
amplio que el segundo.
44
particular interés el artículo 43 de nuestra propia Constitución, de acuerdo con

el cual nuestra República es, hoy por hoy, democrática, social, independiente y
soberana(63).
Aspecto a tomar en consideración no solo para el principio descrito, sino

para todos y cada uno de los mencionados en el artículo 3 de la Norma Fun-
damental es su necesaria intervinculación en el proceso de construcción de un
nuevo derecho. Ello ha de suponer que aun cuando sea posible deducir un atri-
buto, facultad o libertad innominada de cualquiera de los principios analizados,
tal situación no ha de significar en modo alguno el eventual sacrificio del resto
de ellos. Lo que la Constitución autoriza, en suma, es la utilización de los prin-
cipios para mejorar sus contenidos, no así para desvirtuarlos.
Un ejemplo que a nuestro modo de ver patentizaría una incorrecta utiliza-

ción de alguna de las fuentes de construcción nos lo graficaría, una eventual
invocación al principio de soberanía popular para, en su nombre, postular un
hipotético derecho del pueblo a reelegir indefinidamente a sus gobernantes.
Aun cuando nadie podría cuestionar la titularidad del pueblo como la fuente
directa del poder, ello no significa que en nombre de tal postulado pueda plan-
tearse un atributo de tal naturaleza, pues lo que llamamos forma republicana de
gobierno no solo garantiza el respeto a la voluntad corporativa, sino un ejercicio
de poder de manera alternativa y, por sobre todas las cosas, de forma inobjeta-
blemente democrática. Quien así no lo entienda hará cualquier cosa menos res-
petar la intervinculación entre los principios de creación.
VI. La tutela procesal constitucional de los derechos no enumerados
Nuestro Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), vigente desde el

mes de diciembre del año 2004, contiene aspectos muy interesantes con relación
a la temática que venimos analizando.
Cabe precisar, por lo pronto, que el tratamiento tutelar al que apunta dicha
herramienta jurídica, específicamente a propósito de los derechos no enumera-
dos, mejora sustancialmente lo previsto en su día por la precedente legislación
procesal constitucional.
(63) Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados…”. Ob. cit., p. 26.
45
Antiguamente, y como es bien sabido, la única manera de poder concretizar

la tutela de los derechos de tipo innominado se verificaba por vía del amparo
constitucional, conforme lo establecido por el artículo 24, inciso 22 de la Ley
N° 23506(64). En materia de hábeas corpus, era prácticamente imposible invocar
una eventual protección de derechos como los mencionados, ya que las alterna-
tivas contempladas en los 17 incisos pertenecientes al artículo 12 de la citada
norma, tenían carácter explícito y no permitían variante interpretativa alguna
que no fuese la derivada directamente de sus contenidos, todos ellos vinculados
a la libertad estrictamente individual.
Las cosas han cambiado con el Código Procesal Constitucional, ya que

dicha norma, aun cuando con diferente técnica, permite que tanto por vía de há-
beas corpus como por vía de amparo se habilite la tutela procesal de derechos
fundamentales de carácter innominado(65).
En efecto, mientras que el artículo 25 último párrafo establece que “Tam-

bién procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales co-
nexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proce-
so y la inviolabilidad de domicilio”; el artículo 37, inciso 25 considera que “El
amparo procede en defensa de (…) Los demás (derechos) que la Constitución
reconoce”.
La primera de las citadas normas justifica que en materia de hábeas corpus

puedan invocarse derechos vinculados con la libertad estrictamente individual.
Aun cuando se proporciona como referentes principales al debido proceso y a la
inviolabilidad de domicilio (ambos derechos explícitos), no quiere ello decir que
la conexidad a la que se refiere la norma involucre solo derechos escritos, pues
resulta evidente que esta puede desprenderse también de derechos de carácter
innominado (como en el caso del derecho a la personalidad jurídica) o incluso
de manifestaciones innominadas de derechos ya reconocidos (como en el caso
del derecho a un plazo razonable en el periodo de detención).
La segunda norma a la que se ha hecho referencia tiene por donde se le

mire un carácter mucho más abierto(66) y permite que cualquier derecho no
(64) Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. El hábeas corpus y el amparo… Ob. cit., p. 179 y ss.
(65) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis y MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge. El ámbito de protección de los procesos
constitucionales y el hábeas corpus. Cuadernos de Trabajo N° 1, Centro de Estudios Constitucionales,
Tribunal Constitucional, Lima, 2004, p. 14.
(66) Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Primera edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, pp. 308-309; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal
Constitucional. ARA, Universidad de Piura, Lima-Piura, 2004, pp. 576-577.
46
expresamente previsto en sus incisos precedentes, pueda ser invocado mediante

el proceso constitucional de amparo. Se trata por consiguiente de la vía más ade-
cuada para potenciar la tutela de los derechos no enumerados. La jurisprudencia,
como se ha visto anteriormente, avala decididamente esta posición.
VII. Perspectivas sobre el desarrollo de los derechos no enumerados
Hablar hoy en día de la cláusula de los derechos no enumerados no es algo

que aparezca extraño como de pronto lo pudo ser hasta hace algunos lustros o
incluso hasta hace unos pocos años.
Los retos de una jurisprudencia, cada vez más enriquecida y consolidada

con aportes en diversos ámbitos de nuestra vigente Constitución, han encontra-
do respuesta en la cláusula de construcción. La utilidad de esta se ha revelado
como una estupenda manera de recrear el ordenamiento y, por sobre todo, de
desarrollarlo de cara a las exigencias de autodeterminación de los individuos.
Al margen de la discusión que pueda desatarse en torno de la excepciona-

lidad o frecuencia con la que el operador intérprete ha de acudir a la citada fór-
mula jurídica y que, por supuesto, debiera resolverse en provecho de una pers-
pectiva razonable, creemos que la verdadera clave de bóveda ha de residir en
el factor estrictamente argumentativo con el que ha de procederse a utilizarla.
Es en función del mismo que podrá determinarse si lo que el juzgador consti-
tucional está edificando merece o no el aval del Derecho y, por consiguiente, la
necesaria dosis de legitimidad social.
Como hemos señalado desde un principio, cualquier invocación, por el solo

hecho de ser formulada por un individuo o grupo social, no puede ni debe ser
considerada un nuevo derecho. De ser así, la legítima expectativa por innovar o
mejorar lo ya existente se tornaría un esfuerzo banal y hasta grotesco. Por el con-
trario, un nuevo derecho debe nacer allí donde la necesidad de concretización de
un atributo o libertad, aparezca como un imperativo vital, sea porque el sistema
no lo contempla, sea porque lo ya reconocido resulta notoriamente insuficiente.
Crear derechos por un simple instinto de elucubración académica o por un

afán de activismo sin norte claramente definido no es, según entendemos, el rol
de un juez constitucional. Sí lo es, en cambio, el innovar cuando las perspectivas
de autodeterminación humana reclaman desarrollos impostergables y el sensato
entendimiento de las cosas así lo justifica. Si nos guiamos por lo que hasta ahora
hemos visto, y desde luego superamos algunos tropiezos que nunca faltan, pare-
ce ser que vamos por buen camino.
47
La configuración constitucional
de los derechos no enumerados
en la cláusula abierta del
sistema de derechos y libertades
Enrique Pestana Uribe(*)
Introducción al tema
No cabe duda alguna de que nos encontramos ante un nuevo escenario en
el ámbito del Derecho Constitucional, en el que el sistema de libertades viene
alcanzado cada vez nuevas dimensiones axiológicas que parecieran indetenibles
en su afán expansionista, aunque no ciertamente por acción de los poderes cons-
tituyentes, originarios o derivados, sino por el activismo cada vez más intenso
de los órganos jurisdiccionales, especialmente las cortes y tribunales constitu-
cionales a través de la jurisprudencia que día a día producen.
Lo cierto es que dicho activismo jurisdiccional, parapetado en las funciones

y atribuciones interpretadoras de la Constitución que sus leyes orgánicas les ha
asignado, ha hecho que las cortes y tribunales constitucionales “encuentren” o
“descubran” nuevas dimensiones, bien sea dentro de otros derechos ya existen-
tes en el catálogo constitucional, o bien otros derechos no enumerados, desde
luego, siempre dentro del ámbito de los principios y valores que la norma nor-
marum prescribe.
(*) Profesor titular de los cursos de Derecho Constitucional peruano, Derecho Procesal Constitucional y
Derecho Constitucional Comparado en la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión (Hua-
cho). Profesor asociado de la Academia de la Magistratura. Miembro de la Asociación Peruana de
Derecho Constitucional.
49
No obstante, la gran interrogante que un grueso sector de la doctrina se hace

es respecto a que si la cláusula abierta contenida en el artículo 3 de la Constitu-
ción se podría convertir en una caja de Pandora, de donde pueden emerger, por
obra de nuestro Tribunal Constitucional, una cantidad ilimitada de nuevos dere-
chos desvirtuando la configuración constitucional de los derechos fundamenta-
les como máxima expresión del Estado Constitucional de Derecho. La respues-
ta a ello está en el manejo ponderado y responsable que se haga del indicado
dispositivo constitucional. Ciertamente ningún ordenamiento jurídico contiene,
per se, normas peligrosas, pues las consecuencias que se pueden derivar de una
inadecuada utilización de ellas dependen esencialmente de quienes tienen en sus
manos la responsabilidad de aplicarlas o interpretarlas.
En las siguientes líneas intentaremos descifrar algunas claves en el manejo

que se viene haciendo de la cláusula abierta en el sistema de derechos y liberta-
des que la Constitución contiene en su artículo tercero, buscando a la vez pro-
yectarnos a lo que en un futuro podría depararnos su desarrollo jurisprudencial,
pues por su propio diseño solo la jurisdicción puede hacer uso de ella, siempre
a la luz de los tratados que conforman el sistema internacional de los derechos
humanos.
I. Los principios constitucionales y el marco conceptual de los

derechos fundamentales
Cuando nos referimos a los principios constitucionales, es evidente que ha-

blamos de aquellos preceptos básicos y fundamentales que rigen en todo sis-
tema constitucional que se pueda considerar dentro de lo que hoy se entiende
como Estado Constitucional de Derecho. Es indudable, pues, que los principios
constitucionales juegan un rol trascendental en la concepción que se tiene de
los derechos fundamentales porque muchos de estos se habrán de desprender de
aquellos.
Comoquiera que toda Constitución es, entre otras cosas, una expresión de
principios y valores dotada de una gran carga axiológica es innegable que debe-
ría de contener un catálogo de derechos fundamentales que sirvan de correlato
a los principios constitucionales que ella recoge y configure los valores primor-
diales para el mantenimiento del entramado normativo que precisamente le da
sustento jurídico.
Sin embargo, la incorporación de los derechos fundamentales en los textos

normativos supremos no es de antigua data, sino la consecuencia del proceso
50
La configuración constitucional de los derechos no enumerados en la cláusula abierta...
gradual de trasvase desde el sistema internacional de los derechos humanos con-

tenidos en los instrumentos declarativos y convencionales, provistos de mayor
carga filosófica que jurídica, hacia los sistemas constitucionales internos de los
Estados mediante la positivación progresiva de la mayor parte de los derechos
humanos de primera generación (civiles y políticos) y de segunda generación
(económicos, sociales y culturales). Pero, desde esa perspectiva, era virtual-
mente imposible que las constituciones pudieran recoger toda la enorme e in-
agotable gama de derechos existentes en el sistema internacional de protección
de los derechos humanos. De ahí que aquellos textos constitucionales que han
privilegiado la llamada “parte dogmática” de la Constitución solo han podido
incorporar ciertos derechos considerados dentro de las tres primeras generacio-
nes de los derechos humanos, aunque ciertamente no todos ellos. Esa realidad
ha hecho que los constituyentes hayan considerado la necesidad de dejar cláusu-
las abiertas, limitándose a señalar derechos fundamentales únicamente de modo
enunciativo, con la posibilidad de que puedan incorporarse otros más en el fu-
turo, siempre que se deriven de los principios constitucionales que constituyen
los pilares de todo sistema constitucional. Eso significa que los preceptores de
los derechos fundamentales son los principios constitucionales y que no puede
haber derecho fundamental alguno que no se sustente originariamente en alguno
de tales principios.
El presente trabajo pretende, desde una perspectiva doctrinaria y esencial-

mente jurisprudencial, obtener una mejor clasificación de los derechos funda-
mentales de la persona, en la medida que nuestro Tribunal Constitucional se ha
venido resistiendo a utilizar la ventana abierta que contiene el artículo tercero de
la Constitución de 1993. Desde luego, hay quienes podrían cuestionar una pre-
tendida clasificación, no obstante que, a juicio del propio intérprete de la Consti-
tución, solo se trata de derechos implícitos o “nuevas dimensiones” de derechos
ya consagrados en el plexo constitucional. Sin embargo, consideramos por lo
menos interesante expresar nuestro modesto punto de vista de lo que hasta ahora
se ha venido haciendo sobre este tema en particular. En todo caso, como suele
ocurrir con toda materia jurídica, la posibilidad del debate y la contraposición
académica está abierta para todos aquellos que tengan algún punto de vista con-
cordante o discordante con el tema aquí tratado.
II. Los derechos fundamentales y su vinculación con los prin-

cipios constitucionales
Comprender y explicar la concepción filosófica y jurídica de los derechos

fundamentales no es tarea fácil, pues siempre nos encontraremos con diversas
51
escuelas y teorías que intentarán arrogarse su origen. A pesar de todo, podemos

coincidir en que los derechos fundamentales constituyen hoy en día la más alta
categoría entre los derechos que conforman un ordenamiento jurídico, cualquie-
ra sea el sistema jurídico al que este pertenezca.
Para Peces-Barba(1), los derechos fundamentales se pueden definir como

“(...) facultades que el Derecho atribuye a las personas y a los grupos sociales,
expresión de sus necesidades en lo referente a la vida, la libertad, la igualdad, la
participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte
al desarrollo de las personas en una comunidad de hombres libres, exigiendo el
respeto o la actuación de los demás hombres, de los grupos sociales y del Esta-
do, y con garantía de los poderes públicos para restablecer su ejercicio en caso
de violación o para realizar la prestación”.
El destacado profesor español agrega que desde su origen, y hasta

nuestros días, los derechos fundamentales han sufrido un triple proce-
so de evolución: la positivación, la generalización y la internacionaliza-
ción. Así, nos dice que por el proceso de positivación se pasa de la filo-
sofía de derechos fundamentales al Derecho positivo, principalmente a
través de las constituciones. A través de la generalización se introducirán en la
fórmula de los derechos, por influencia del movimiento obrero y del socialismo
democrático, componentes igualitarios, como el sufragio universal, la prohibi-
ción de las discriminaciones, derechos como el de asociación, prohibido en la
etapa liberal, o los económicos, sociales y culturales que pretenden mejorar la
condición del trabajador, la sanidad, la educación o la cultura.
Finalmente, por el proceso de internacionalización, Peces-Barba refiere que

en el siglo XX se intenta superar el ámbito del Estado nacional y su soberanía
para su reconocimiento y protección.
La doctrina también alude a la posibilidad de diferenciar entre tres concep-

tos de derecho fundamental(2): el primero es el formal “el cual utiliza un criterio
formal para delimitar la categoría de los derechos fundamentales. Este puede ser
la pertenencia de un derecho a un determinado catálogo de derechos incluido en
la Constitución. No obstante, esta variante del concepto formal no suele ser un
concepto satisfactorio, porque también existen algunos derechos fundamentales
(1) PECES-BARBA, Gregorio y otros. Derecho positivo de los derechos humanos. Primera edición, Deba-
te, Madrid, 1987, pp. 14-15.
(2) BOROWSKI, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Primera edición, Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2003, Bogotá, pp. 33 a 37.
52
que están estatuidos fuera del catálogo de derechos fundamentales de la Cons-

titución”. Según el autor en referencia, el segundo concepto de derecho funda-
mental es el material, sosteniendo que “(…) los derechos fundamentales son un
intento de transformar los derechos humanos en derecho positivo. En el caso de
los derechos fundamentales nacionales, que en lo sucesivo aparecerán siempre
en el trasfondo de cuanto se diga, se trata de un intento de transformarlos en de-
recho constitucional. Los conceptos materiales de derecho fundamental pueden
presuponer dos diversos tipos de relaciones entre los derechos fundamentales
y los derechos humanos. El primer tipo de relación es de naturaleza definitiva.
Según esta variante, los derechos fundamentales son derechos humanos trans-
formados en derecho constitucional positivo”. El último concepto de derecho
fundamental es el procedimental, que implica la posibilidad de garantizar los
derechos fundamentales, y si ello puede ser confiado a las mayorías parlamenta-
rias ordinarias(3). El criterio que subyace a esta definición es de naturaleza pro-
cedimental, porque se refiere a quién puede decidir acerca del contenido de los
derechos: el constituyente o el legislador parlamentario ordinario.
Entre nosotros, a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha sos-

tenido que “El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los pre-
supuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia
moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de au-
tonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en
norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el
individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades (…)”(4).
Pero ocurre que los derechos constitucionales siempre responden a ciertos

principios básicos que les dan sustento, y en tal sentido concordamos con Peces-
Barba cuando sostiene acertadamente que “la idea central que podemos encon-
trar en todos los momentos históricos, será la dignidad humana. En cada tiempo
se realiza de acuerdo con las condiciones económicas, sociales, culturales y po-
líticas y solo en el mundo moderno a través de los derechos fundamentales”(5).
No cabe duda, pues, que el principio de dignidad de la persona es transversal
del contenido constitucional, pues tiene implicancia inevitable en prácticamente
todos los derechos y libertades públicas.
(3) ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, p. 406.

(4) Expediente N° 1417-2005-AA/TC. Tomado de “La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurídica. Primera edición. Lima,
agosto de 2006. p. 21.
(5) Ibíd. p. 11.
53
Ahora bien, respecto a los principios contenidos en la Constitución Política

del Estado, no es ciertamente una novedad sostener que nuestras Constituciones
jamás han tenido un título preliminar en el que se expongan de manera precisa e
indubitable cuáles serían los principios constitucionales que las habría de regir.
Posiblemente para algunos la mención expresa a tales principios era innecesaria
en cartas fundamentales con prólogos cargados de contenido axiológico, onto-
lógico y teleológico, como en efecto ocurrió con la Constitución de 1979. Así,
a manera de ejemplo, es posible identificar en ese exordio varios principios
constitucionales, tales como el de primacía de la persona humana, dignidad e
igualdad, Estado Democrático, entre otros preceptos y proclamas solemnemente
expuestas. Pero también dicha Carta Magna traía consigo otros principios, como
el de soberanía del pueblo, del Estado Social y Democrático de Derecho y el de
forma republicana de gobierno, invocados en el artículo 4, que podríamos citar
como el antecedente más próximo al actual artículo 3, objeto de análisis en este
trabajo.
Como ya lo hemos sostenido en la parte introductoria, los principios consti-

tucionales vienen a ser los pilares fundamentales o vigas maestras sobre las que
reposa todo sistema constitucional. En verdad un texto constitucional puede
consagrar innumerables derechos, algunos con el rango de fundamentales y mu-
chos otros más que no están dentro de esa categoría. Empero, cuando hablamos
de principios, entramos a otra vieja discusión, concerniente a la posibilidad de
que existan principios fundamentales y otros que, siendo también principios
constitucionales, sin embargo no tengan esa condición. La disyuntiva puede en
este caso residir en establecer si aquellos principios que se encuentran plasma-
dos explícita o implícitamente en el título destinado a tratar los derechos funda-
mentales, por ese solo hecho también pueden alcanzar la categoría de principios
fundamentales, en tanto los otros principios que pudiesen hallarse diseminados
en las demás secciones del entramado constitucional, no serían sino simplemen-
te principios constitucionales.
Consideramos que la solución a este problema de larga data estaría en esta-

blecer la naturaleza de cada uno de los principios que podamos haber identifica-
do en un texto constitucional y sobre todo el papel que juegan dentro del diseño
constitucional. Algunos autores(6) se han animado a esbozar alguna que otra cla-
sificación de los principios constitucionales discriminándolos en: 1) principios
jurídicos fundamentales, 2) principios políticos constitucionales, 3) principios
(6) ETO CRUZ, Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Serie “Biblioteca Peruana de Derecho Constitu-
cional”. Vol. 23, Universidad Nacional de Trujillo, Trujillo, Perú, 2002, pp. 54 y 55.
54
de orden económico, social y cultural y 4) principios de la administración de

justicia. Así, se considera que dentro de los llamados principios políticos consti-
tucionales están aquellos que expresan los valores políticos, fundamentales del
Poder Constituyente y que están dotados de una gran carga ideológica. Por lo
tanto, comprende dentro de ellos a los principios de soberanía del pueblo, de la
forma republicana de gobierno, del Estado Social y Democrático de Derecho,
de dignidad del hombre, de la división de poderes, entre otros (en especial re-
ferencia a la Constitución de 1979). Otros, en cambio, han sido más concretos
al sostener que el fundamento del Estado es doble: la soberanía del pueblo y
la dignidad humana, prácticamente reduciendo los principios constitucionales a
estos dos pilares fundamentales(7).
Ahora bien, ya desde nuestro punto de vista, si bien es cierto que los otros
principios incorporados en la indicada clasificación también tienen acogida
constitucional, sin embargo, consideramos que los denominados “principios po-
líticos constitucionales” son los que por su propia naturaleza están destinados
a enmarcar el sistema constitucional, vienen a ser las bases o cimientos sobre
los que reposa el edificio constitucional. Para nosotros, ensayando una nueva
clasificación, serían más bien principios constitucionales fundamentales o prin-
cipios constitucionales maestros, porque, a diferencia de los otros, sirven de
fundamento al entramado constitucional y es alrededor de ellos que se definen
los demás principios y valores recogidos por la Constitución. Por ende, dentro
de un esquema de rigidez constitucional, no sería factible modificar la Constitu-
ción variando los principios constitucionales fundamentales o maestros porque
se yerguen como verdaderas normas pétreas que el poder constituido no está fa-
cultado a cambiar.
Si optáramos como mecanismo para establecer la categoría de los princi-

pios recogidos en una Constitución la ubicación y tratamiento que se les da en el
texto constitucional, es indudable que de existir un título preliminar el problema
estaría resuelto, pero no siendo ese el caso de nuestra realidad constitucional, el
único camino que nos queda es el de justificar el nivel o condición de tales prin-
cipios por su propio contenido y sobre todo la finalidad que tienen.
Siendo que el contrato social es la verdadera antesala a la construcción

constitucional, cuando en el texto resultante, es decir, en la Constitución dada
por el Poder Constituyente, se define la forma y el sistema de gobierno, esa
(7) HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Méxi-
co, 2001, p. 172.
55
directriz encarna la decisión soberana del pueblo que no puede ni debe ser trai-
cionada posteriormente mediante las modificaciones constitucionales. No sería
admisible, entonces, intentar variar la forma republicana de gobierno para optar,
por ejemplo, por una monarquía constitucional, porque el intento de hacerlo
trastocaría uno de los principios constitucionales maestros. Para Schmitt(8), los
principios constitucionales son decisiones fundamentales y constituyen un lími-
te de carácter material a las reformas constitucionales. Según el referido autor,
tales principios no podrían ser modificados mediante un proceso de revisión
constitucional. Incluso para Schmitt, si una norma constitucional destinada a de-
sarrollar posteriormente alguno de los principios fundamentales no guardase ar-
monía con estos, estaríamos ante una “norma constitucional inconstitucional”(9).
Si bien hemos sostenido que los denominados “principios constitucionales”

constituyen los pilares fundamentales del sistema constitucional, lo más resaltante
de todo ello es su carácter o condición dentro del entramado constitucional. El
solo hecho de atribuirles un carácter supraconstitucional, no obstante tener la con-
dición de normas constitucionales, hace que nos planteemos la posibilidad de que
son una especie de normas fundamentales dentro de la norma fundamental llama-
da Constitución y que en ese extremo ningún dispositivo que se encuentre conteni-
do o desarrollado en el texto constitucional puede ir en contra de tales principios,
de tal modo que si se terminase por afectar a alguno de ellos el propio edificio
constitucional se vería seriamente afectado, puesto que ellos le dan sustento.
Tal como lo ha sostenido Eliseo Aja(10), “Hoy ya se acepta de manera ge-

neral la eficacia directa de los derechos fundamentales de los ciudadanos re-
conocidos en la Constitución, e incluso se abre paso el reconocimiento de los
principios jurídicos generales no solo en cuanto a criterios de interpretación sino
también como normas principales, en expresión de Esser, auténticos preceptos
jurídicos que concretan su eficacia en relación con otras normas o instituciones.
Los principios constitucionales fundamentales, también denominados principios
constitucionales conformadores, o fórmula política de la Constitución en expre-
sión de Lucas Verdú, resultan síntesis del conjunto de las instituciones, expli-
citando las opciones políticas fundamentales del constituyente y operan como
(8) SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Trad. de Francisco de Ayala. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1934, pp. 3-47.
(9) Citado por MENDOZA, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano.
Lima, enero de 2000, p. 131.
(10) AJA, Eliseo, en la introducción al libro de LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Ariel,
España., pp. 38y 39.
56
principios rectores de la actividad de todos los órganos del Estado, tanto en la

creación como en la aplicación del Derecho”.
Ahora bien, si las normas de toda Constitución pueden discriminarse en

operativas y programáticas, debemos entender que ambos tipos de reglas deben
necesariamente ajustarse a los principios constitucionales de manera que las
disposiciones constitucionales guarden coherencia absoluta con los principios
que las presiden, pues están en la cúspide del sistema constitucional. Desde ese
punto de vista, los derechos fundamentales terminan por derivarse de los princi-
pios constitucionales que los informan y que los legitiman, pues, de no ser así,
carecerían de sustento jurídico alguno.
Derivar significa sacar algo o separarlo de su origen o principio, por lo

tanto, existe una íntima relación de dependencia y de pertenencia entre el prin-
cipio constitucional y las normas constitucionales que se derivan de él. Así, por
ejemplo, no cabe duda de que los derechos fundamentales a la integridad física,
psíquica y moral, o a no ser víctima de torturas o tratos inhumanos o humillan-
tes se derivan del principio de dignidad de la persona. Dicho principio de digni-
dad de la persona es de carácter genético y de él se desprenden varios derechos
fundamentales. Por lo dicho, el acto derivativo es consustancial al derecho fun-
damental derivado.
Nuestro sistema constitucional, si bien no ha previsto un título preliminar

o una declaración previa de principios, sin embargo, ha hecho referencia a cier-
tos principios fundamentales, todos los cuales por cierto no están agrupados en
un determinado artículo, sino que se hallan diseminados a lo largo de todo el
texto constitucional. Ciertamente es muy difícil efectuar una clasificación de los
principios constitucionales, pues más allá del tratamiento que estos tengan en la
Constitución, vale decir que sean o no denominados por ella como principios, lo
que en esencia contribuye a identificarlos como tales es el enunciado que con-
tienen y la gama de derechos, obligaciones o directrices que se desprenden de
ellos. De uno solo de tales principios se puede desprender un sinfín de derechos
constitucionalmente protegidos, y a su vez –como si de una reacción en cade-
na se tratara– de estos se derivan otros derechos que pueden ser nuevos dere-
chos o simplemente encontrarse implícitos en los llamados “derechos madre”
o “derechos contenedores” a los que de manera más precisa nos referiremos en
adelante.
57
III. La cláusula abierta de la Constitución de 1979 y su recepción en

la Carta vigente
En efecto, la Carta de 1979, al igual que lo hace su par actual, contiene

un artículo destinado a los llamados derechos no enumerados. Así, el artículo 4
establecía que “La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pue-
blo, del Estado Social y Democrático de Derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
No está de más decir que la redacción de la cláusula abierta que entraña el

artículo 4 de la Constitución de 1979, es, en esencia, similar o idéntica a la con-
signada en la Constitución vigente, a excepción del principio del Estado Social
y Democrático de Derecho al que se le ha suprimido lo de “social”, por cierto
muy a tono con la orientación neoliberal que la nueva carta fundamental tiene.
De modo práctico podemos decir, entonces, que la Constitución de 1979

no establecía un catálogo cerrado y excluyente de otros derechos fundamentales
sino que, por el contrario, quiso que más bien tengan un carácter meramente
enunciativo, permitiendo así que se puedan incluir otros derechos de naturaleza
análoga, pues mientras, que para la tipificación penal la analogía no es permi-
tida, en cambio, sí lo es cuando se trata de identificar derechos fundamentales.
Es evidente que de una interpretación literal de la Carta constitucional materia
de comento, se puede inferir que la gama de derechos que pueden ser inclui-
dos como fundamentales no solo estarían los demás que la propia Constitución
contenga en otro capítulo distinto al referido a los derechos fundamentales de la
persona (aplicación transversal de la Constitución), sino que inclusive puedan
invocarse otros derechos no necesariamente constitucionalizados pero que sean
análogos a los contenidos en la Ley Fundamental.
Sin embargo, es evidente que la gama de derechos no enumerados tiene que

irse incrementando con base en la actividad jurisprudencial como consecuencia
de los casos sometidos al Tribunal Constitucional, ya sea porque se identifiquen
derechos que se encuentren implícitos o que se deriven de otros ya enumerados,
siempre dentro de la línea expansiva de los derechos humanos una vez que estos
han sido positivizados y convertidos en fundamentales al incorporárseles a un
determinado texto constitucional.
De otro lado, la referencia que el artículo 4 hace a los principios consti-

tucionales, supone la subordinación de los derechos no enumerados a esos
58
principios, pero en el entendido de que ese sometimiento normativo no solo es

para tales derechos sino para todos indistintamente, pues, como ya lo habíamos
dicho, los principios que la Constitución consagra constituyen un parámetro
de validez para la gama de libertades y derechos que ella proclama. Desde esa
perspectiva, no sería viable mantener la validez material de un precepto cons-
titucional que desconociera la participación del pueblo en la libre elección de
sus representantes porque sin duda atentaría contra el principio de soberanía del
pueblo e incluso contra el de forma representativa de gobierno, que si bien no
está contemplado en el artículo cuarto, sí se puede deducir de lo expresado en el
artículo 79 de la Constitución ya derogada.
A nivel jurisprudencial, el casi nulo activismo del otrora Tribunal de Garan-

tías Constitucionales no permitió un desarrollo siquiera mínimo del artículo 4 de
la Constitución de 1979 por lo que poco o nada se puede decir o comentar al res-
pecto. Lo cierto es que, en efecto, los constituyentes de 1993 optaron por la vieja
fórmula y prácticamente copiaron el tenor de dicho artículo en la Carta vigente,
específicamente en el artículo 3.
Ahora bien, es indudable que si bien la misma cláusula abierta de derecho

no enumerados se encuentra en ambos textos constitucionales, lo cierto es que
su grado de utilización dependerá inevitablemente de la existencia de un órgano
de jurisdicción constitucional –entiéndase un Tribunal Constitucional– que vía
jurisprudencia pueda establecer nuevos derechos no contemplados en el catá-
logo constitucional, pero a condición de que se encuentren dentro del marco de
los principios a los cuales se refiere expresamente el artículo 3 ya comentado.
No obstante, debemos advertir que ha sido precisamente el Tribunal Cons-

titucional creado a partir de la entrada en vigencia de la carta de 1993 el que
por vez primera ha hecho uso de la cláusula abierta de derechos fundamentales,
casi diez años después de su promulgación(11) probablemente a tono del nuevo
dinamismo que se le dio a este órgano de control de la Constitución y dentro del
mayor activismo que ha demostrado en los últimos años.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el propio Tribunal se cuidó

de señalar algunas pautas para hacer uso del artículo 3 de la Constitución, pues
considera que el mismo no debe utilizarse de modo indiscriminado por los ries-
gos que ello implicaría, más aun cuando de hacerlo se estaría sustituyendo en el
poder constituyente originario. En cualquier caso, la cláusula abierta de derechos
(11) Nos referimos al Caso Villegas Namuche sobre desaparición forzada. Exp. N° 2488-2002-HC/TC
59
es un instrumento excepcionalísimo que solo debe ser utilizado para responder

a nuevas situaciones generadas por el devenir de los tiempos, del avance de la
sociedad o de sucesos extraordinarios que lo justifiquen plenamente.
Al respecto, Juan Manuel Sosa(12) sostiene que “la necesidad actual de pro-
teger los derechos de naturaleza fundamental, pese a que no se encuentren ex-
presamente reconocidos en una Constitución, es una idea que se desprende del
personalismo y la defensa de la dignidad humana en que sostiene y justifica la
existencia de todo Estado Constitucional”. Pero, a renglón seguido, advierte de
los peligros que puede entrañar una cláusula abierta de derechos, acotando que
aquella “(…) no debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscri-
minada de derechos, por más nobles que pudieran parecer las intenciones del
intérprete. Ello sería opuesto a la naturaleza de la Constitución como norma rí-
gida (de difícil modificación), desatendería al criterio interpretativo de fuerza
expansiva de los derechos fundamentales (pues se privilegiaría la creación de
un derecho, en vez de interpretarlo como integrado en un derecho expresamente
reconocido y en “expansión), y podría devenir en una afectación del principio
de seguridad jurídica (imaginemos la intermitencia respecto del reconocimiento
de un derecho como fundamental)”.
Por su parte, el destacado profesor Edgar Carpio(13) nos dice que “La cláu-
sula de los derechos no enumerados, que la Constitución actual del Perú recoge
en el artículo 3, representa, sin hipérbole alguna, el punto de partida y el de cul-
minación de cualquier intento por descifrar el régimen constitucional al que se
encuentran sometidos los derechos en un ordenamiento jurídico determinado y,
muy especialmente, en el caso del ordenamiento constitucional peruano. Car-
pio nos recuerda así que después de todo la citada disposición constitucional
es incorporada a nuestra Carta Fundamental por influjo de la novena enmienda
incorporada en 1791 a la Constitución de los Estados Unidos, la que por cierto
viene a constituir la esencia de su parte dogmática –conjuntamente con otras
enmiendas– ante la ausencia originalmente de un catálogo de derechos funda-
mentales en la Constitución de Filadelfia de 1787.
Lo cierto es que existe unanimidad en considerar al principio de digni-

dad de la persona, que nuestra Constitución consagra en su artículo 1, como la
(12) SOSA SACIO, Juan Manuel. En: “Derechos no enumerados y nuevos derechos”; publicado en su blog
personal, el 13 de marzo de 2007.
(13) CARPIO MARCOS, Edgar. “El significado de la cláusula de derechos no enumerados”. En: Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM. México, 1999. p. 4.
60
fuente principal de los demás principios que la cláusula abierta de derechos con-
tenida en el artículo 3 establece como marco conceptual para, a partir de allí,
desarrollar nuevos derechos. Empero, es necesario tener en consideración que la
labor interpretadora de la jurisdicción constitucional es vital para la expansión
del catálogo constitucional, pues existe cierta complejidad aún en definir cuándo
estamos ante un derecho no enumerado, ante un derecho nuevo o frente a un de-
recho implícito dentro de otro ya reconocido, ello sin perjuicio de los conceptos
de “derecho viejo” o “nuevas dimensiones” implícitas en los derechos funda-
mentales. Respecto a ello percibimos que la doctrina no es pacífica ni tampoco
la propia jurisprudencia constitucional, pues esta todavía no ha logrado desarro-
llar con precisión y claridad una teoría alrededor de los derechos fundamentales
no enumerados, ni mucho menos una línea uniforme en torno a ellos.
IV. Los derechos no enumerados en la Constitución y su conexión

con el Derecho Internacional de los derechos humanos
La relación más resaltante que podemos encontrar entre los derechos no

enumerados y las normas contenidas en los pactos y tratados internacionales
sobre derechos humanos radica, por un lado, en la norma de remisión contenida
en la cuarta disposición final de la Constitución de 1993, dado que esta norma
permite que los derechos constitucionales sean interpretados de conformidad
con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros tratados sobre
la misma materia de los cuales el Perú es parte. Comoquiera que el catálogo de
derechos y libertades no se agota en el contenido de los dos primeros artículos
de la Constitución, en aplicación del numerus apertus del artículo 3, los dere-
chos no enumerados también podrían ser interpretados de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos.
No obstante, conviene hacer referencia a algunas pautas de interpretación

que precisamente están contenidas en los Tratados sobre Derechos Humanos.
Así, por ejemplo, el inciso c) del artículo 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos de San José de Costa Rica establece que “Ninguna dispo-
sición de la presente Convención pueda ser interpretada en el sentido de (...)
Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. En buena cuenta
esta disposición del Pacto de San José es una cláusula abierta de derechos y ga-
rantías no enumeradas en el tratado, pero que no obstante ello se les puede con-
siderar inherentes al ser humano o derivarse del principio de forma democrática
representativa de gobierno.
61
Debemos tener presente que las facultades interpretativas de los derechos

constitucionales en función a los Tratados sobre Derechos Humanos que nos
franquea la cuarta disposición final de la Constitución, supone la factibilidad
de invocar derechos derivados de aquellos contenidos en los pactos y tratados
internacionales, con lo cual el abanico de posibilidades se expande vertiginosa-
mente, dado que no solo tenemos una cláusula abierta y pautas de interpretación
conforme a tratados, sino también la opción de que vía interpretativa a esos tra-
tados se incorporen derechos aún no enumerados en ellos.
Como ya lo dijéramos anteriormente, el carácter expansivo de los derechos

humanos y las directrices de preferencia que juegan un papel importantísimo en
su aplicación abren aún más la gama de derechos que mediante la aplicación
concreta de la cláusula abierta del artículo 3 de la Constitución es posible si-
quiera de imaginar.
V. Los contenidos implícitos de los “derechos viejos” en la juris-

prudencia del Tribunal Constitucional
Nuestro Tribunal Constitucional (TC) hasta la fecha ha expedido diversas

sentencias en las que ha intentado establecer el contenido esencial y periféri-
co de los derechos fundamentales y de cierto modo dejar muy en claro que, al
menos por ahora, ha preferido no dar uso a la cláusula abierta del artículo 3 de
la Constitución.
Pero vayamos por partes. En primer término, debemos esbozar lo que en

buena cuenta conocemos como “contenidos implícitos” para después pasar a en-
sayar otras denominaciones como la de los llamados contenidos nuevos de los
derechos escritos, etc.
Sobre los llamados “contenidos implícitos”, el Tribunal ha sostenido que

“En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un de-
recho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de en-
tenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado
autónomamente”. Agrega el TC que, por ejemplo, el derecho a un plazo razona-
ble es un contenido implícito del derecho al debido proceso(14). Pero también el
Tribunal Constitucional ha dicho que tales contenidos implícitos de los “derechos
viejos” no pueden ser confundidos con los derechos nuevos o no enumerados. A
(14) Caso Rosado Adanaque, Exp. N° 0895-2001-AA/TC, fundamento 5.
62
la sazón, el supremo intérprete de la Constitución nos dice que pueden haber

“contenidos nuevos” de “derechos escritos” en la medida que existen determi-
nados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va
aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones
sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia
constitucional(15).
En el caso Rosado Adanaque (STC N° 895-2001-AA/TC), en efecto, el Tri-

bunal Constitucional se toma el trabajo de dejar en claro que no ha tenido que
recurrir a la cláusula abierta del artículo 3, pues la cláusula constitucional de los
derechos no enumerados “(...) debe quedar reservada solo para aquellas especia-
les y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno,
pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitu-
cional ya reconocido en forma explícita”.
Muy por el contrario, en el caso Villegas Namuche(16), el TC prescribe que

“(...) algunos textos constitucionales se han impuesto el reconocimiento de
nuevos derechos, en particular los vinculados directamente con el principio de
dignidad, y con el propósito de entronizarlos en su condición de auténticos de-
rechos fundamentales”. En este proceso, el Tribunal opta más bien por hacer
alusión a la cláusula abierta del artículo 3 de la Carta Fundamental a la que fi-
nalmente parece recurrir cuando sostiene que “Nuestra Constitución Política re-
conoce, en su artículo 3, una ‘enumeración abierta’ de derechos fundamentales
que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho o
de la forma republicana de gobierno”(17).
En efecto, en el caso materia de nuestro comentario, el TC parece querer

optar finalmente por un derecho nuevo apelando a la cláusula de desarrollo de
los derechos fundamentales, pero luego alude a los derechos constitucionales
implícitos para, finalmente, hacer mención a los “derechos derivados” (el en-
trecomillado es nuestro), fórmula que a nuestro entender pretende colocarse en
un punto intermedio entre los derechos implícitos de un “derecho viejo” y lo
que vendría a constituir, stricto sensu, un “derecho nuevo”. De ahí que el Tribu-
nal sostiene que el derecho a la verdad, aun cuando no tiene un reconocimiento
(15) Ídem.
(16) STC N° 2488-2002-HC/TC publicada en el diario El Peruano del 29 de marzo de 2004.
(17) Ibíd., fundamento 12.
63
expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido que

se deriva directamente del principio de dignidad humana.
El Tribunal Constitucional también alude a los “derechos vinculados” (el

entrecomillado es nuestro) cuando indica que “(...) Si bien detrás del derecho a
la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la
vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuración
autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamen-
tales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como
al telos que con su reconocimiento de persigue alcanzar”(18).
Cabe aclarar, sin embargo, que en este caso, el Tribunal hace referencia a
un derecho derivado pero no de otro derecho constitucional, sino de un principio
constitucional, cual es el de dignidad humana o de dignidad de la persona que
no solo aparece como tal en el artículo 1 de la Constitución, sino por añadidura
en el artículo 3. Esto reforzaría nuestra tesis de que los elementos rectores del
sistema de derechos y libertades que la Constitución consagra son los principios
constitucionales y que como tales gozan de supremacía dentro de la supremacía
constitucional o, en el peor de los casos, son primus inter pares de los demás
preceptos constitucionales.
VI. Los nuevos contenidos de los derechos escritos
Aquí estamos frente a aquellos supuestos en los que habiendo de por

medio y a priori derechos expresamente contemplados en el texto constitu-
cional, el cambio que nos impone el avance de la sociedad –entiéndase la rea-
lidad social imperante–, las corrientes doctrinarias y el desarrollo dispositivo
del derecho hacen que la jurisprudencia opte por “hallar” nuevos contenidos o
tal vez podamos decir “nuevas dimensiones” de los derechos fundamentales.
Técnicamente hablando, la sola expresión de un derecho tal o cual podría dar
lugar a una infinita cadena de contenidos de ese derecho, dependiendo ello
en gran parte de la imaginación jurídica del intérprete. En verdad todo dere-
cho fundamental es susceptible de expandirse, pues si bien parte de una base
o génesis, con el devenir del tiempo puede ir ampliando su base en función
de nuevos contenidos o dimensiones no percibidos inicialmente. Ello depende
esencialmente de las manifestaciones fácticas de cada derecho fundamental, es
decir, de la forma en que sean aplicados o ejercidos por sus titulares. Cuando
(18) Ibíd., ver fundamento 14.
64
esa práctica se encuentra con situaciones límite que determinan una valla para
quien intenta ejercer el derecho, allí se torna necesario ampliar el horizonte
del derecho hacia otras manifestaciones novedosas.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha declarado que “(...) en cier-

tos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifesta-
ciones del derecho que antaño no habían sido consideradas”.
Sería oportuno aclarar que la labor de identificación de esas nuevas mani-

festaciones no implica un acto creativo en sí, pues aquellas siempre habrán de
definirse partiendo de un derecho base (derecho generatriz) y tan solo se trata de
un proceso de expansión en los contornos mismos del derecho base. Empero, la
labor expansiva no puede ser arbitraria o desmesurada porque podría terminar
con la naturaleza esencial del derecho base deformándolo o desnaturalizándolo
hasta hacerlo irreconocible. Cabe ahí, pues, una concienzuda, meditada y, sobre
todo, muy responsable actitud del intérprete constitucional.
Creemos, no obstante, que si la labor expansionista de los derechos base se

hace bajo la sombra de los principios constitucionales, por lo pronto, los valo-
res que la Constitución consagra permanecerán intactos en su expresión y fines,
dándole legitimidad al carácter expansivo de los derechos fundamentales. Des-
pués de todo, podría llegar a decirse que los principios constitucionales son el
fundamento mismo de los derechos fundamentales.
VII. En torno a los “derechos concurrentes o vinculados”
Si bien esta categoría no ha sido definida bajo esa denominación por el Tri-
bunal Constitucional, sin embargo, ensayando una nueva clasificación de los
derechos fundamentales, podríamos decir que se trata de aquellos derechos que
están íntimamente conectados a otros por su propia naturaleza. De ahí que el TC
haya sostenido en el caso Rosado Adanaque (STC N° 0895-2001-AA/TC) que
hay derechos estrechamente vinculados entre sí pero manteniendo entre ellos
una configuración autónoma. De este modo, tendríamos que el derecho a no ser
torturado es concurrente o se encuentra inevitablemente vinculado al derecho a
la integridad física, porque todo aquel que fuese víctima de torturas, al mismo
tiempo e inevitablemente vería afectado su derecho a la integridad física.
De igual modo, el derecho a no ser sometido a tratos crueles o humillan-

tes es un derecho concurrente del principio de dignidad de la persona. Son, en
buena cuenta, derechos indesligables dada su naturaleza y fines ciertamente
65
comunes, aun cuando cada uno de ellos, en efecto, goce de autonomía o vida
propia.
VIII. Esbozando una nueva clasificación de los derechos funda-

mentales desde la jurisprudencia
Es bastante difícil aventurarse a clasificar derechos cuando no existe aún

una corriente clara y uniforme que se halle plasmada en las sentencias del Tribu-
nal Constitucional, pues las indefiniciones todavía son notorias en ese aspecto.
No obstante, intentaremos hacerlo en función a lo que el propio TC ha dejado
establecido en sus sentencias. En ese sentido, podríamos distinguir los derechos
en: a) derechos no enumerados; b) derechos o contenidos implícitos de “dere-
chos viejos”; c) “contenidos nuevos” de “derechos escritos”; d) derechos base o
matrices; e) derechos derivados; y, f) derechos concurrentes o vinculados.
a) Los derechos no enumerados: son los derechos no escritos o que no

están contemplados explícitamente en la Constitución, pero que pueden ser in-
corporados a ella en función a la cláusula de desarrollo de los derechos funda-
mentales que no solo podemos encontrarla en el texto constitucional sino tam-
bién en algunos pactos internacionales sobre derechos humanos.
b) Los derechos o contenidos implícitos: son aquellas nuevas dimensiones

de algunos derechos que existen de antemano y que por ello se les denomina
“derechos viejos”. Los contenidos implícitos son manifestaciones de un derecho
y configuran un derecho autónomo independiente del derecho matriz.
c) Los “contenidos nuevos” de “derechos escritos”: si bien aparentemen-

te vendrían a ser lo mismo que los contenidos implícitos de un derecho viejo,
cabe precisar que se diferencian de estos últimos en que aquí el nuevo contenido
no es en sí un derecho autónomo, sino una simple manifestación del derecho
preexistente y que surge como consecuencia del desarrollo normativo, de los va-
lores sociales imperantes, de las nuevas corrientes doctrinarias, etc.
d) Los derechos base o matrices: son derechos genéticos que sirven de

fundamento a otros derechos fundamentales por el enorme ámbito de protección
que tienen permitiendo que a partir de ellos florezcan otros derechos.
e) Los derechos derivados: son en buena cuenta la contraparte de los dere-

chos matrices o derechos base porque parten de aquellos con el objeto de prote-
ger otros ámbitos o aspectos.
66
f) Los derechos concurrentes o vinculados: se pueden describir como de-

rechos que forman parte de una misma familia encontrándose enlazados entre sí,
de tal suerte que bajo la presencia de uno de ellos siempre habremos de encon-
trar a los otros dado que por su propia naturaleza mantienen nexos al proteger
aspectos relacionados estrechamente.
Desde luego que el ejercicio anteriormente ensayado no pretende ser ex-

haustivo y preciso por lo que solo debe tomarse como un sencillo intento por
sistematizar aquello que ha venido siendo trabajado por el Tribunal Constitucio-
nal en algunas de sus más recientes sentencias.
IX. El carácter expansivo de los derechos humanos y su influencia

en el avance de los derechos fundamentales no enumerados
La doctrina del Derecho Internacional de los derechos humanos es unánime

en señalar el carácter progresivo y expansivo de los derechos humanos, de modo
tal que los catálogos que hoy en día podemos ver plasmados en declaraciones,
pactos y convenciones internacionales constituye solo una fotografía del espec-
tro actual en materia de derechos humanos, pues indudablemente en la medida
que las sociedades avancen con el devenir de los nuevos tiempos, también se
irán gestando nuevas generaciones de derechos, los cuales a su vez se irán posi-
tivando progresivamente en los textos constitucionales nacionales.
Entre nosotros, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “Los derechos

fundamentales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza,
pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remoza-
das y, otrora, inusitadas manifestaciones”(19).
Ahora bien, la posibilidad de que se produzca una involución en este proce-

so es absolutamente impensable y desde un punto de vista filosófico y moral, to-
talmente inaceptable. Es más, nuestra propia Constitución cierra esa posibilidad
al establecer de manera contundente que ni siquiera a través de un referéndum
–lo que supone la más alta expresión de la voluntad soberana del pueblo– se
podría acordar la disminución o supresión de los derechos fundamentales de
la persona(20). Y es que los derechos fundamentales han adquirido tal dimen-
sión axiológica, deontológico y moral en la conciencia del hombre que hoy
(19) AA.VV. La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2006, p. 25.
(20) Constitución Política del Perú, artículo 32.
67
constituyen verdaderas normas metapositivas, fuera del alcance de la decisión

de los gobernantes o del propio legislador. Es más, existe ya consenso en que ni
siquiera el poder constituyente originario podría desconocer los derechos funda-
mentales, subordinándolos al poder de turno.
Por consiguiente, existe una evidente correlación y consecuencia entre el

carácter dinámico y expansivo de los derechos humanos en el concierto inter-
nacional y lo que ocurre en los ordenamientos constitucionales de los países, de
modo tal que en la medida que se vayan incorporando nuevos derechos a los ca-
tálogos convencionales del sistema supranacional, también ocurrirá lo propio en
las cartas constitucionales internas, aunque ciertamente ello no es óbice para que
ocurra exactamente lo inverso, pues como ya lo hemos señalado anteriormente,
los propios Estados signatarios de los tratados sobre derechos humanos pueden
proponer la incorporación de nuevos derechos en tales instrumentos.
X. Sobre la posibilidad de incorporar nuevos derechos aún no

enumerados
Habíamos sostenido ya que la posibilidad de ir incorporando nuevos dere-

chos está plasmada esencialmente en la actividad jurisdiccional a través del Tri-
bunal Constitucional, el cual a través de su más reciente jurisprudencia ha soste-
nido que “Para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos
derechos directamente vinculados con el principio de dignidad de la persona no
sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como
consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances
científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar
una cláusula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no
solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración,
sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen ex-
presamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3 de nuestra
Constitución”(21).
El supremo intérprete de la Constitución también ha dicho que “(…) la

enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la
cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro
ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos cons-
titucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden
(21) Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0895-2001-AA/TC.
68
constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto,

sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos princi-
pios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimien-
to de los derechos fundamentales”(22).
Cabe, sin embargo, mencionar que el Tribunal Constitucional se ha cuida-

do de advertir que la cláusula abierta contenida en el artículo tercero “(...) debe
quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que su-
pongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una pro-
tección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está
incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma
explícita”(23). Con ello, el TC lo que intenta es distinguir claramente entre lo que
supone “encontrar” derechos implícitos en otros derechos constitucionalmente
reconocidos con desarrollar nuevos derechos cuando ello sea especialmente justi-
ficable, lo que tendría que ocurrir de manera excepcionalísima y bajo condiciones
altamente justificantes. Esto nos hace suponer que la cláusula abierta del artícu-
lo 3 de la Constitución será usada muy esporádicamente por el Tribunal y que
en todo caso preferirá seguir “encontrando” derechos nuevos dentro de derechos
viejos ya positivados en nuestro texto constitucional.
Respecto a posibles nuevos derechos no enumerados, podríamos hacer el

intento de mencionar algunos en función a los avances de la sociedad, del dere-
cho, de la ciencia o la tecnología, como son los siguientes:
a) El derecho a la propia muerte

Si bien es cierto, por el contrario, que nuestra Constitución consagra el de-
recho a la vida en el artículo 2 inciso 1; sin embargo, este derecho tiene su lado
inverso, de tal forma que así como todos tenemos derecho a vivir, también, bajo
ciertas circunstancias extremas, tenemos derecho a decidir nuestra propia muer-
te, es decir, el derecho renunciar a seguir viviendo. Como bien lo señala Pérez
Royo(24) “Desde una perspectiva jurídica no hay, en principio, ningún obstáculo
para que se pueda plantear el derecho a la vida desde una perspectiva negativa,
es decir, para que se reconozca el derecho a la propia muerte. La vida entre en el
círculo de la libertad personal y no hay, en principio, ninguna razón para negar
a un individuo el derecho a poner fin a su vida”. El profesor de la Universidad
(22) Ibíd. Exp. N° 1417-2005-AA/TC.

(23) Ibíd. Exp. N° 0895-2001-AA/TC.
(24) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 335.
69
de Sevilla nos aclara, sin embargo, que se refiere al derecho a decidir la propia
muerte, mas no a la libertad para poner fin a la vida, porque esta ya la tienen
todos los seres humanos, a tal punto que el suicido o su tentativa no están tipi-
ficados como delito. De lo que se trata –nos dice Pérez Royo– es de tener de-
recho, es decir, de poder recabar ayuda para el ejercicio del mismo o de poder
oponerse frente a cualquier acción que pretenda impedir el ejercicio del derecho
a la muerte. La sociedad podrá regular las condiciones y demás requisitos para
el ejercicio del derecho a morir, o para recabar ayuda de la sociedad para lo-
grarlo, pero sin impedirlo, pues como bien señala el citado autor, en este caso
“(...) nos encontramos frente a consideraciones filosóficas o religiosas, pero no
jurídicas”.
b) Derecho a interrumpir el propio embarazo

Se trata, en buena cuenta, del derecho a abortar. Como lo expone Pérez
Royo, la interrupción del embarazo es una cuestión sustancialmente resistente
a su regulación por el Estado, incluyendo al propio poder constituyente; y lo es
porque afecta las creencias más íntimas de los seres humanos acerca del sentido
de la vida, de la posición del ser humano en el universo y del propio “misterio
de la vida humana”. Según la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos, se
trata de la decisión más íntima y personal que una persona puede tomar en toda
su vida. Aquí nuevamente juegan un papel importante las creencias religiosas o
convicciones metafísicas, e incluso filosóficas, sobre una decisión que al fin y al
cabo solo le pertenece a la mujer embarazada. Desde luego, en nuestro caso, ha-
bría que determinar la posibilidad de que este derecho sea implementado pese a
la existencia del dispositivo constitucional que le reconoce al concebido ciertos
derechos aun no definidos.
c) El derecho al ocio
No es otra cosa que el derecho a no hacer nada, que es distinto al derecho al
descanso y al disfrute del tiempo libre que más bien suelen ser la contraparte y
consecuencia del trabajo intenso y que por cierto ya se encuentra consagrado en
el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución. Este derecho al ocio desde luego
sería contrario al deber de trabajar que recoge la norma fundamental en su ar-
tículo 22, pero que en cierta forma no responde a ninguna realidad cuando nos
encontramos en un mundo en donde campea el desempleo. De cualquier modo,
con base en el derecho al ocio, cualquiera que deseara jamás trabajar en toda su
vida, no tendría por qué ser impedido de ello, ni mucho menos ser obligado a
trabajar.
70
d) El derecho al proyecto de vida

Este tiene íntima vinculación con el derecho ya reconocido constitucional-
mente al libre desarrollo de la personalidad, pero con mayores implicancias que
este último. Fernández Sessarego(25) al respecto nos dice con acierto que “Todo
ser humano concibe, consciente o inconscientemente, en determinada altura de
su trayectoria existencial, un proyecto de vida. Es decir, dicho con otras pala-
bras, el ser humano traza un plan vital, un programa de vida, una trayectoria
existencial desde el instante en que es capaz de hacerlo. Estas expresiones son,
como se puede apreciar, diferentes maneras de referirse al “proyecto de vida”.
Para el profesor sanmarquino, el “proyecto de vida”, por ser resultado de una
valoración axiológica del ser humano, que le posibilita escoger entre varias op-
ciones, le otorga a su vivir un sentido, un rumbo, una razón de ser. Se vive para,
en lo posible, cumplir con el proyecto de vida. Si ello ocurre, el ser humano se
siente realizado desde que ha cumplido con su proyecto de vida superando casi
todos o muchos de los obstáculos que se le han presentado para hacer realidad
su decisión.
e) El derecho a la intimidad sexual en situaciones de reclusión

Este derecho desde hace mucho no viene siendo respetado en la mayoría de
los establecimientos penitenciarios de nuestro país, salvo en algunos pocos en
los que el Instituto Nacional Penitenciario ha instalado los denominados “ve-
nusterios”. Sin embargo, estas instalaciones han sido puestas a disposición de
los reclusos respondiendo a ciertas políticas resocializadoras o inclusive a recla-
mos efectuados por los propios reclusos, pero no así a la necesidad de respetar
el pleno goce y desarrollo de la sexualidad de quienes se encuentran sufriendo
pena privativa de libertad efectiva, puesto que es evidente que dicha situación
no debe convertirlos en capitis diminutio o en ciudadanos de tercera categoría,
desprovistos de los derechos humanos más elementales. Por otro lado, la ciencia
médica se ha encargado de dejar establecido que el ser humano tiene ciertas ne-
cesidades corporales y psicológicas como la de ejercer la sexualidad y que de un
modo significativo contribuye a su bienestar físico y psíquico, además del impe-
rativo civil de mantener las relaciones y obligaciones de índole conyugal que no
necesariamente desaparecen con la reclusión de uno de los cónyuges. De otro
modo, no solo se estaría afectando al recluso mismo, sino a la pareja a la que en
(25) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y derechos humanos. Primera edición,
San Marcos, 2003, pp. 88 y 89.
71
todo caso no se le ha impuesto condena alguna y por lo mismo no tendría por

qué verse afectada sentimental, física y afectivamente.
f) Derechos reproductivos por manipulación genética

Hoy en día la ciencia médica y la biotecnología han avanzado a pasos agi-
gantados, permitiendo que por vías artificiales y asistidas las parejas puedan
traer hijos al mundo, ya sea por la implantación de embriones, de espermatozoi-
des o la conservación de los mismos (utilizando la criogenia). Los denominados
“vientres de alquiler” han permitido incluso que en algunos países personas sol-
teras y que no tienen pareja alguna se conviertan en padres o madres, recurrien-
do a través de mecanismos contractuales a utilizar los órganos reproductivos de
madres sustitutas para que alberguen en su seno a los nuevos seres. Con todo,
la propia legislación civil aún no ha logrado regular estas prácticas que por ser
ajenas al procedimiento reproductor usual y ordinario han encontrado no pocos
detractores, aunque en este caso, una vez más, las consideraciones de tipo re-
ligioso o incluso filosóficas han de jugar un papel determinante. En cualquier
caso, será la jurisprudencia la que se encargará de establecer si dentro del libre
desarrollo de la persona, esta tiene derecho a una paternidad irrestricta incluso
con apoyo de la ciencia más allá de los convencionalismos que impone la vida
matrimonial. Desde luego que en este caso podría haber otro tipo de implican-
cias como posibles afectaciones morales y psíquicas a los futuros vástagos que
requerirían de un más amplio debate, y siempre ponderando los pro y los contra
de cada situación en particular.
XI. Reflexiones finales
Sin lugar a dudas, el terreno explorado en torno al tratamiento y desarrollo

de la cláusula abierta contenida en el artículo 3 de la Constitución y su relación
con otros derechos enumerados o escritos, es todavía incipiente y bastante árido.
La propia jurisprudencia ha sido bastante escueta al intentar definir y clasificar
estos derechos, llevando al receptor a confusiones producidas la mayoría de las
veces por la poca claridad con que se ha trabajado este aspecto tan importante
de nuestro sistema constitucional.
No podemos ignorar que del tratamiento que se le dé a los derechos consti-

tucionales por vía jurisprudencial depende la dinámica constitucional, permitien-
do que a través de los “actos creativos” del supremo intérprete la Constitución
se mantenga “viva” y sobre todo aplicable pese al paso de los años. La sola exis-
tencia de una cláusula abierta de desarrollo de derechos fundamentales implica
72
la concesión al Tribunal Constitucional de un enorme y hasta diríamos ilimi-

tado poder creativo que debe ser usado con absoluta responsabilidad por parte
de quienes lo detentan. Es verdad que el constitucionalismo permite una mejor
convivencia en sociedad y con justicia, pero ello depende de la orientación que
se quiera dar a los preceptos constitucionales, pues en manos de grandes intér-
pretes la Constitución más sencilla se torna magnífica y vasta, pero en manos
irresponsables o erráticas se convierte en un instrumento de oprobio e injusticia.
Después de todo, la Constitución es solo una herramienta de gobierno perma-
nente y como tal quien la sepa usar adecuadamente hará de ella el mejor de los
instrumentos para alcanzar el verdadero Estado Constitucional de Derecho.
No podemos dejar de expresar, no obstante, nuestra esperanza de que este

interesante tema sea abordado por un gran sector de la doctrina nacional con
mayor atención en los foros académicos, pues no deberíamos esperar hacerlo
únicamente cuando el Tribunal Constitucional ha hecho uso de la cláusula abier-
ta del artículo 3. Después de todo, es el debate ilustrado el que de hecho habrá
de enriquecer las decisiones que en futuro pueda adoptar nuestro máximo intér-
prete constitucional. Hagamos votos para que así sea.
73
La cláusula de derechos no
enumerados en el marco del
debate entre iusnaturalismo
y positivismo jurídico
Roger Rodríguez Santander(*)
Planteamiento e ideas iniciales

Lo que se pretende en las próximas líneas es, fundamentalmente, realizar
una aproximación filosófica y teórica al artículo 3 Constitución peruana (C)(1),
que permita replantear algunas consideraciones que usualmente se asumen, y sin
que, desde luego, ello pretenda dar por agotado el tema, sino, por el contrario,
representar tan solo un punto de partida para una exploración más detenida.
Podría decirse que, en concreto, lo que aquí se buscará defender es que el

artículo 3 C no apela a la existencia de fuentes de decisión extraconstituciona-
les, sino a la adopción de un razonamiento jurídico-moral singularmente com-
plejo, desenvuelto dentro de los límites del Derecho en aquellas ocasiones en
las que la semántica constitucional adolece de las razones suficientes para adop-
tar una decisión que resulte compatible con la sistemática de los fundamentos y
los fines del Estado Constitucional. En esa medida, se trata de una disposición
que exige la dialéctica entre la moral y el Derecho, o dicho de otra manera, que
(*) Asesor del Tribunal Constitucional.

(1) Dicha disposición establece lo siguiente: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítu-
lo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de De-
recho y de la forma republicana de gobierno”.
75
pretende expresar jurídicamente que, en última instancia, el razonamiento jurídi-

co debe asumirse como una forma de razonamiento moral.
Determinar el sentido, la función y los límites en la aplicación del artícu-

lo 3 C, conocido como la “cláusula de los derechos no enumerados”, “no es-
critos” o “implícitos”, y la de cualquier otra disposición que a nivel comparado
ostente un enunciado similar, representa un verdadero desafío tanto para la filo-
sofía como para la teoría del Derecho. Es probable que el punto nuclear del re-
ferido desafío se sitúe en el hecho de que la disposición parece evidenciar una
difícilmente descifrable conexión entre las dos corrientes de pensamiento (cada
una con sus distintas variables) que han protagonizado desde hace varios siglos
dos modos enfrentados de concebir el Derecho: el iusnaturalismo y el positivis-
mo jurídico.
Desde luego, un primer modo de afrontar el análisis de la cláusula podría

situarse en la exploración histórica de los sucesos, las motivaciones y las ideo-
logías que permitieron en su momento arribar a una disposición constitucional
con tal enunciado. Dicho emprendimiento, evidentemente, obligaría, ante todo,
a dirigir las miradas a los acontecimientos y modos de pensamiento político y
jurídico que rodearon la aprobación de la IX Enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos en el año 1791(2). En concreto, implicaría analizar una etapa
del pensamiento racional ilustrado en la que el Derecho natural pierde su remi-
sión a consideraciones religiosas, históricas o tradicionales, adoptando una con-
figuración antropocéntrica situada en la razón del individuo(3), y en la que existe
un gran apremio “por llevar los principios del Derecho natural racional a los do-
minios del Estado y de su orden jurídico positivo”(4), sin perjuicio de lo cual se
pretende reconocer y mantener la superioridad del Derecho natural sobre el De-
recho positivo, en el sentido de que para ser válido, este debe respetar los desig-
nios de aquel(5).
(2) Dicha disposición establece lo siguiente: “La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no se
interpretará en el sentido de negar o restringir otros retenidos por el pueblo”.
(3) Aunque es cierto también que en el caso particular de las colonias norteamericanas, la conexión entre el De-
recho natural y factor religioso mantenía vigencia. Recuérdese que muchos ingleses vieron en las colonias
de Norteamérica su lugar de exilio ante las persecuciones de las que eran víctimas por profesar una deter-
minada confesión religiosa. En esa medida, como bien ha destacado G. Peces-Barba, la apertura a un fun-
damento religioso fue una de las características de la revolución norteamericana, en oposición a la laicidad
que caracterizó a la francesa (Cfr. “Los derechos del hombre en 1789 (Reflexiones en el segundo centena-
rio de la Declaración Francesa)”. En: Anuario de Filosofía del Derecho, N° VI, 1989, pp. 65 - 69).
(4) Cfr. PRIETO, L. La filosofía penal de la Ilustración, Palestra, Lima, 2007, p. 9.
(5) Por lo demás, esta superioridad es representativa del núcleo duro de toda fórmula de pensamiento iusna-
turalista. Tal como afirma Bobbio, en última instancia, por iusnaturalismo se entiende “aquella corriente
que admite la distinción entre Derecho natural y Derecho positivo y sostiene la supremacía del primero
sobre el segundo” (Cfr. BOBBIO, N. El problema del positivismo jurídico, 8a reimpresión, Fontamara,
76
La cláusula de derechos no enumerados en el marco del debate entre iusnaturalismo...
No obstante, y sin perjuicio de reconocer la importancia de la exploración

histórica para la aproximación a un cabal entendimiento de determinados ámbi-
tos del Derecho, agotar el análisis bajo ese enfoque afrontaría, cuando menos,
un doble problema. En primer término, si bien serviría para explicar la exis-
tencia de la cláusula, no sería determinante para justificarla, ni menos aún para
analizar la función que cumple en el marco actual del Estado Constitucional. Y,
en segundo término, sería una perspectiva que exigiría, en buena medida, ex-
plorar en las intenciones que subyacen a su promulgación, siendo la interpreta-
ción histórica u originalista una empresa condenada a la consecución de conclu-
siones sumamente limitadas (por no decir condenada sencillamente a no obtener
conclusiones)(6).
Por ello, como quedó dicho, el propósito de este ensayo consiste, funda-
mentalmente, en realizar una aproximación filosófica y teórica al artículo 3 C.
Ello exige, ante todo, una breve referencia a los puntos esenciales del debate
entre iusnaturalistas y positivistas jurídicos.
I. Breve repaso sobre el debate iusnaturalismo - positivismo

jurídico
El punto neurálgico del conflicto entre iusnaturalistas y positivistas jurídi-

cos está representado por las relaciones que cabe plantear entre la moral y el
Derecho. Así, suele afirmarse que mientras los primeros defienden que existe
una relación necesaria entre una y otro, los segundos sostienen que no existe
tal relación necesaria. En realidad, el planteamiento del asunto en estos térmi-
nos puede llevar a alguna confusión. No es correcto afirmar que el positivismo
jurídico defienda la inexistencia de una relación necesaria entre el Derecho y la
moral. Ello, en primer lugar, porque el Derecho, en tanto instrumento racional
de control social, presenta inherentemente una racionalidad formal compuesta
por una serie de elementos que aseguran una determinada adecuación de medios
a fines, y que ha sido identificada en su momento como la moral interna del De-
recho(7). Tales elementos postulan que las normas jurídicas deben ser generales,
México D. F., 2004, p. 68).

(6) Cfr. HART ELY, J. Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional, Siglo del Hom-
bre Editores / Universidad de los Andes, Santafé de Bogotá, 1997, p. 29 y ss.
(7) L. Fuller, entendiendo que el Derecho tiene por función “sujetar la conducta humana al gobierno de las
reglas”, identifica “(...) ocho clases de excelencia legal a las cuales debe tender todo sistema de Dere-
cho” para cumplir dicha función (Cfr. FULLER, L. La moral en el Derecho, traducción de F. Navarro,
Trillas, México D. F., 1967, p. 51 y ss.). Un interesante estudio sobre el pensamiento de Fuller puede
verse en ESCUDERO, R. Positivismo jurídico y moral interna del Derecho, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales (CEPC), Madrid, 2000.
77
públicas, en principio, no retroactivas, claras, carentes de contradicción, esta-

bles, congruentes con su aplicación y no deben exigir comportamientos impo-
sibles. De esta forma, la conexión entre la existencia de un sistema jurídico y la
incorporación de estos elementos, daría lugar, a su vez, a una conexión necesa-
ria entre el Derecho y una moralidad de carácter estructural. Este dato lleva, por
ejemplo, a J. Raz a considerar que desde este enfoque la relación entre Derecho
y moral es más que contingente(8).
Es cierto, sin embargo, que desde cierto sector de la doctrina la existencia

de estos elementos en la configuración del Derecho(9) no queda justificada por su
supuesto carácter moral, sino, sencillamente, porque sin ellos difícilmente po-
dría hablarse del Derecho como un instrumento “racional” de control social apo-
yado en el poder(10). En palabras de R. de Asís, y haciendo alusión a un conocido
ejemplo kelseniano, “(...) sin esos componentes, realmente no habría forma de
diferenciar entre el Derecho y los mandatos de una banda de ladrones”(11). Por
lo demás, esta es la razón por la que H. L. A. Hart, en lugar de moral interna del
Derecho, prefiere hablar de “principios de legalidad”(12).
Sin embargo, aun si fuese verdad que la racionalidad formal definitoria del
Derecho no tiene por qué ser asumida en clave moral, la relación entre esta y el
Derecho se hace patente cuando se pasa del análisis de la racionalidad formal al
de la racionalidad sustantiva. En efecto, resulta evidente que la racionalidad for-
mal es distinta de la racionalidad material, pues aquella no nos responde acerca
del contenido que deben observar los medios y los fines perseguidos por un es-
pecífico ordenamiento jurídico, siendo igualmente claro que todo ordenamien-
to jurídico responde en mayor o menor grado a una particular moral sustantiva.
(8) Cfr. RAZ, J. “About morality and the nature of law”. En: The American Journal of Jurisprudence,
N° 48, 2003, pp. 10-13.
(9) O la de algunos de ellos. Y es que no parece existir consenso en el hecho de que todos los elementos
propuestos por Fuller sean necesarios para la existencia de un sistema jurídico. Así, por ejemplo, Peces-
Barba sostiene que “(...) la falta de alguno de los requisitos de la moral interna no vacía de contenido ju-
rídico a un sistema, aunque lo convierta en un sistema peor. Basta una voluntad de un soberano que es-
tablece mandatos apoyados en la fuerza para que se pueda hablar de sistema jurídico, aunque no sea un
sistema perfecto, y no tenga muchos de los criterios de la moral interna fulleriana” (Cfr. Prólogo al li-
bro de R. Escudero, Positivismo jurídico y moral interna del Derecho, ob. cit., p. 18). En lo que sí pa-
rece haber un cierto acuerdo es que en la ratio de los elementos planteados por Fuller subyacen exigen-
cias formales sin las cuales no podría hablarse de la existencia de un sistema jurídico.
(10) Cfr. ASÍS, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho, Dykinson / Universidad de
Jaén, Madrid, 1999, p. 47 y ss. También, GARCÍA MANRIQUE, R. “Acerca de la intrínseca moralidad
del Derecho”. En: Derechos y Libertades, N° 10, 2001, p. 207 y ss.
(11) Cfr. ASÍS, R. de, “Sobre los rasgos de lo jurídico”. En: AA. VV., El Derecho en red. Estudios en home-
naje al Prof. Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006, p. 646.
(12) Cfr. HART, H. L. A. “Lon L. Fuller: The morality of law”. En: H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence
and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983, p. 347.
78
Por ello, G. Peces-Barba ha referido que “[t]odo Derecho es un punto de vista

sobre la Justicia”(13), y F. J. Ansuátegui que “[t]odo Derecho presenta una op-
ción en relación con sus contenidos. En este sentido, no existe un Derecho
‘desmaterializado’”(14). De esta forma, además de que el Derecho posee determi-
nados rasgos estructurales e institucionales definitorios, tiene una relación nece-
saria con alguna moral sustantiva.
En ese sentido, bien entendido, el clásico postulado del positivismo jurídi-

co conforme al cual no existe una relación necesaria entre Derecho y moral hace
alusión a que no existe una relación necesaria entre el Derecho y una moral,
pero sí entre el Derecho y alguna moral, la cual, en todo caso, debe verse li-
berada de la moral crítica del observador al momento de reconocer la existen-
cia de un determinado Derecho. Por ello, De Asís lleva razón cuando afirma que
para el positivismo, en estricto, entre Derecho y moral, antes que una separación
conceptual, existe una “conexión aleatoria”, en el sentido de que todo Derecho
expresa una opción moral, pero no hay unos contenidos determinados de mora-
lidad que necesariamente deban estar presentes en el Derecho para ser conside-
rado como tal(15).
Así planteado el asunto, la real diferencia entre el iusnaturalismo y el posi-

tivismo jurídico consiste en que el primero somete la validez del Derecho posi-
tivo a su compatibilidad con una concreta moral prepositiva, mientras que el se-
gundo defiende que la validez del Derecho positivo solo puede resolverse dentro
de los márgenes de la misma positividad, a pesar de lo cual reconoce que el
Derecho siempre tiene algún contenido material(16). En tal sentido, mientras el
principal problema del iusnaturalismo es lograr cuando menos un cierto acuer-
do a propósito del contenido de la moral que sirve de parámetro de validez del
(13) Cfr. PECES-BARBA, G. Derechos fundamentales, 3a edición, Latina, Madrid, 1980, p. 78.
(14) Cfr. Prólogo al libro de M. C. Barranco. Derechos y decisiones interpretativas, Instituto de Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid / Marcial Pons, Madrid,
2004, p. 12.
(15) Cfr. ASÍS, R. de, “De nuevo sobre la relación entre el Derecho y el Poder”. En: Anuario de Filosofía del
Derecho, N° XVII, 2000, pp. 215-230.
(16) Ahora bien, que dicho contenido material, es decir, la moral sustantiva incorporada en el Derecho, pue-
da o no ser parámetro de validez de las normas jurídica, es algo que recientemente ha dividido a los posi-
tivistas, pues mientras algunos continúan defendiendo la tesis kelseniana de que ello nada tiene que de-
cir al momento de enjuiciar dicha validez (v. gr. ESCUDERO, R. “Incorporacionismo, criterio material
de validez y certeza del Derecho”. En: Anuario de Filosofía del Derecho, N° XXII, 2005, pp. 397-416),
otros sostienen lo contrario (v. gr. COLEMAN, J. The practice of principle. In defence of a pragmatist
approach to legal theory, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 126-130; también, WALUCHOW,
W. Positivismo jurídico incluyente, traducción de M. Gil, R. Tesone y H. Zuleta, Marcial Pons, Madrid,
2007, p. 95 y ss.).
79
Derecho positivo(17), el principal riesgo del positivismo jurídico es relacionar el

Derecho con algún deber de obedecerlo a pesar de su contenido. Es decir, el
riesgo del positivista es pasar del positivismo metodológico, para el cual el De-
recho y la moral en él incorporada son un simple objeto de estudio, al positivis-
mo ideológico para el cual existe un deber moral de obediencia al Derecho, al
margen de su contenido(18).
Ambas perspectivas, en consecuencia, evidencian alguna desventaja. No

obstante ello, ha pretendido sostenerse que el positivismo metodológico tiene
una superioridad ética frente al iusnaturalismo. Dicha justificación ética consis-
tiría en que adoptando la postura positivista es posible mantener una actitud crí-
tica frente al Derecho con prescindencia del contenido específico que este os-
tente. Mientras que en el caso de los iusnaturalistas la moral crítica en cierto
modo actúa como parámetro de validez del Derecho positivo, pasando a entre-
mezclarse de tal modo que, en última instancia, no hay verdadera capacidad de
distinguir ambos fenómenos y, consecuentemente, de juzgar valorativamente el
Derecho(19).
Sin embargo, este argumento acerca de la supuesta superioridad ética del

positivismo sobre el iusnaturalismo, ha sido sometido a críticas bastante atendi-
bles, pues se basa en la errónea creencia de que el ciudadano llamará Derecho a
cualquier prescripción que goza del respaldo de la fuerza y que, en caso de aten-
der a la posición iusnaturalista, inmediatamente lo asociará con la moral, per-
diendo la posibilidad de criticarlo desde una moral ajena al Derecho. En otras
palabras, el argumento es incoherente, pues presupone que el ciudadano partirá
de la premisa de que debe asumir como Derecho el Derecho instituido, adoptan-
do una posición positivista, para inmediatamente vincularlo con la moral, adop-
tando una posición iusnaturalista(20).
(17) La imposibilidad de que exista algún grado de acuerdo objetivo en relación con dicho contenido suele
ser alegada como la principal razón por la que el pensamiento iusnaturalista debe ser abandonado como
postulado teórico. kelsen lleva razón cuando afirma que en defensa del iusnaturalismo se ha llegado a
resultados muy diferentes y contradictorios: “Locke ha deducido de la naturaleza la democracia, Filmer
la autocracia, Cumberland la propiedad privada y Morelly la propiedad colectiva. Con los métodos de
la teoría del Derecho natural (…) se puede probar todo y, por lo tanto, no se prueba nada” (Cfr. KEL-
SEN, H. “Justicia y Derecho natural”. En: H. KELSEN (et al.), Crítica del Derecho natural, traducción
de E. Díaz, Taurus, Madrid, 1966, p. 42).
(18) Sobre las diferencias entre el positivismo metodológico, el ideológico y el teórico, cfr. BOBBIO, N. El
positivismo jurídico, traducción de R. de Asís y A. Greppi, Debate, Madrid, 1993, p. 143 y ss.
(19) Cfr. MAC CORMICK, N. “A moralistic case for a moralistic law”. En: Valparaiso Law Review, N° 20,
1985, pp. 1-41; también, PRIETO, L. Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México D. F. 1997,
p. 80; ASÍS, R. de, El juez y la motivación en el Derecho, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de
las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid / Dykinson, Madrid, 2005, pp. 129-130.
(20) Cfr. SOPER, P. “Choosing a legal theory on moral grounds”. En: Social Philosophy & Policy, N° 4,
80
Lo cierto es que tanto adoptando una posición positivista como una iusnatura-
lista, es posible mantener una actitud crítica frente al Derecho. Tan solo variará el
enfoque del planteamiento crítico: “(...) mientras el iusnaturalista llega a la con-
clusión de que no hay que obedecer a las normas inmorales porque no son [D]
erecho, el positivista llega a la conclusión de que no hay que obedecerlas, pese a
que son [D]erecho, porque son inmorales”(21).
Como puede verse, iusnaturalismo y positivismo jurídico son dos corrientes

que, prima facie, resultan irreconciliables. Es por ello que las consecuencias deri-
vadas de la conquista ilustrada representada por la positivización de lo que hasta
entonces eran consideradas pretensiones éticas emanadas del Derecho natural, ini-
cian un proceso de reconfiguración del fenómeno jurídico de alcances hasta enton-
ces insospechados. Un primer problema representado por ese proceso de fusión se
encuentra representado por la necesidad de responder a la pregunta acerca de cuál
de los dos modos de pensamiento debe resultar sometido como consecuencia de
ella.
II. La IX Enmienda de la Constitución de los EE. UU. y su remisión

a la nada
La materialización de los ordenamientos jurídicos a través de la incorpo-

ración en el Derecho de lo que hasta entonces era tan solo la doctrina liberal
ilustrada ¿implicaba que la racionalidad formal del Derecho y su institucio-
nalidad se debían someter a los valores incorporados o significaba que estos
mantenían una supremacía sobre el Derecho positivo?
Una primera respuesta consistía en aceptar que el reconocimiento jurí-

dico de aquello que con antelación había sido considerado natural implica-
ba el reconocimiento de que el fenómeno jurídico se agotaba en su positivi-
dad y de que la institucionalidad del Derecho sometía bajo su funcionalidad
cualquier valor reconocido jurídicamente. Una segunda respuesta consis-
tía en aceptar que a pesar de que el Derecho positivo pasaba a incorporar
en su texto una serie de pretensiones éticas provenientes del Derecho natu-
ral, este mantenía su preeminencia sobre aquel, de forma tal que no solo las
1986, p. 3 y ss.; también, cfr. GARZÓN, E. “More on the relation between Law and morality”. En: A.
AARNIO, K. Pietilä y J. Uusitalo (editores), Interests, Morality and the Law, Research Institute for Social
Sciences, Tampere, 1996, pp. 136 - 141.
(21) Cfr. FARRELL, M. “¿Discusión entre el Derecho natural y el positivismo jurídico?”. En: Doxa, N° 21,
1998, p. 124.
81
valoraciones reconocidas jurídicamente deberían someter bajo su funcionali-

dad a la institucionalidad del Derecho, sino también que la indeterminación
e inconmensurabilidad de tales pretensiones no podía considerarse agotada
en aquellas que habían merecido positivización.
Desde la primera perspectiva, el Derecho natural, al más puro estilo hobbe-

siano –quizá el más claro exponente del positivismo ideológico–, quedaba redu-
cido a una sola norma: “Hay que obedecer el Derecho positivo”(22). La segunda
perspectiva, en cambio, encuentra quizá el mejor ejemplo de plasmación en la
ya aludida IX Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Debe tener-
se en cuenta que la principal razón por la que en su origen la Constitución esta-
dounidense no tuvo una declaración de derechos, fue justamente porque se con-
sideraba que, en principio, los derechos naturales no requieren reconocimiento
positivo para ser oponibles ante el poder. De hecho, se creía que su positivi-
zación inevitablemente generaría su desmedro, pues daría la apariencia de que
aquellos que no habían merecido reconocimiento jurídico serían menos “dere-
cho” que aquellos que sí habían sido merecedores de ello(23). La IX Enmienda es
un mecanismo ideado por Madison para evitar esta conclusión(24).
Ahora bien, evidentemente, una disposición como la IX Enmienda de la

Constitución estadounidense conllevaba, cuando menos, dos problemas. El pri-
mero era aquel que había atacado siempre a los iusnaturalistas: si la fuente de
los derechos no reconocidos no se encuentra en el Derecho positivo entonces,
¿dónde se encuentra? Y el segundo problema, no menos acuciante, estaba refe-
rido al órgano que debía ser encargado de determinar la vinculatoriedad de tales
derechos a pesar de no estar reconocidos jurídicamente. La teoría del control ju-
risdiccional de la Constitución ¿era extensible a la IX Enmienda constitucional?
(22) “[L]a ley natural ordena obedecer a todas las leyes civiles en virtud de la ley natural que prohíbe violar
los pactos” (Cfr. HOBBES, T. De Cive, XVI, 10).
(23) Esto se aprecia claramente en una carta que Madison dirige a Jefferson en octubre de 1788, justificando
la ausencia de una declaración constitucional de derechos: “(...) hay razones de peso para temer que una
declaración positiva de algunos de los derechos más esenciales no podría obtenerse en la amplitud re-
querida. Estoy seguro de que los derechos de conciencia en particular, si se sometieran a definición pú-
blica, serían limitados mucho más de lo que pudieran verse limitados nunca por un presunto poder” (ci-
tado por HART ELY, J. Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional, ob. cit., pp.
54-55).
(24) Esta es la manera como Madison justifica la existencia de la IX Enmienda ante el Congreso federal: “Se
ha objetado también en contra de la Declaración de Derechos que, al enumerar excepciones particula-
res a la concesión de facultades, menospreciaría aquellos derechos que no se incluyeron en esta enume-
ración; podría seguirse de allí, por implicación, que aquellos derechos que no están enumerados, que
aquellos derechos que no se señalan explícitamente, estaba previsto asignarlos al Gobierno Central y no
estarían, por consiguiente, asegurados. (…) [P]ero considero que podemos protegernos de esta conse-
cuencia. He intentado hacerlo, como pueden apreciarlo los caballeros al detenerse en la última cláusula
de resolución” (citada por HART ELY, J. Ibíd., p. 55).
82
No son pocas las voces que en el escenario norteamericano propugnaban la idea

de que cláusulas con un muy alto grado de apertura, como la IX Enmienda, de-
bían ser exclusivamente aplicadas por los órganos políticos(25).
Probablemente haya sido la dimensión de esta problemática la que desenca-

denó que la aludida enmienda virtualmente carezca de relevancia jurídica prácti-
ca en el escenario norteamericano, y que, por lo demás, a su mención en los es-
trados judiciales suela acompañar casi siempre una importante dosis de ironía(26).
Sin embargo, más allá de ironías, como se sabe, la XIV Enmienda(27) ha pasa-
do a ocupar una función similar, aunque no idéntica, pues ha significado la ins-
titucionalización jurisprudencial del denominado “debido proceso sustantivo”,
en cuya virtud se ha protegido jurisdiccionalmente una serie de derechos funda-
mentales que no encuentran mención expresa en la Constitución norteamericana
–tales como, por ejemplo, el derecho a la vida privada(28)–, además de haber sido
la puerta jurídica de ingreso para el control judicial de la razonabilidad y pro-
porcionalidad de determinados actos del poder(29). De hecho, la similitud entre
ambas cláusulas a veces ha sido llevada a tal grado que no se ha encontrado re-
paro en pretender cuestionarlas como un todo inseparable. Así, por ejemplo, el
magistrado J. Black, conocido por sus salvamentos de voto inspirados en la doc-
trina interpretativa del textualismo, refirió alguna vez: “Discuto el argumento del
debido proceso y la enmienda novena al mismo tiempo porque al analizarlos re-
sultan ser la misma cosa: se limitan a utilizar la mismas palabras para reclamar
a esta Corte y al Poder Judicial federal que invaliden cualquier acto legislativo
que el juez encuentre irracional, poco razonable y violatorio”(30).
No obstante, es manifiestamente exagerado pretender la inexistencia de dis-

tinciones relevantes entre ambas disposiciones. Cuando la IX Enmienda alude
a “otros” derechos retenidos por el pueblo, distintos de aquellos enumerados en
la Constitución, virtualmente remite a cualquier fuente extrajurídica de la que
puedan derivar, y en esa medida, para cualquiera que se tome en serio siquiera
(25) Esta, por ejemplo, era la postura de F. Frankurter, según da cuenta E. Purcell (Cfr. PURCELL, E.
“Alexander M. Bickel and the Post-Realist Constitution”. En: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law
Review, N° 11, 1976 p. 533).
(26) “¿En qué piensas basarte para apoyar este argumento; acaso vas a invocar la “novena”?”, es una broma
muy extendida en los círculos jurídicos norteamericanos.
(27) Dicha disposición, en lo pertinente, establece lo siguiente: “(...) ningún Estado privará a persona alguna
de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido proceso legal (...)”.
(28) Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA, E. “Apuntes sobre el desarrollo de la jurisprudencia constitucional apli-
cable a los derechos fundamentales en los EE.UU.”. En: Ius et veritas, N° 21, 2000, pp. 29-33.
(29) Cfr. CIANCIARDO, J. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio
de proporcionalidad, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, pp. 31-37.
(30) Voto particular de Black en Griswold vs. Connecticut, 381 U. S. 479, 511 (1965).
83
una cierta relevancia de la institucionalidad del Derecho, la cláusula representa

un real peligro. Remitirse a cualquier fuente, en realidad supone remitirse a la
nada, es decir, al más puro subjetivismo, y, por ende, al riesgo de actuar arbitra-
riamente; todo ello, al margen de cuál sea el órgano que se considere competen-
te en su aplicación.
En cambio, la XIV Enmienda no trasciende las fronteras del Derecho en

el establecimiento de las fuentes que pueden servir, a partir de su aplicación, a la
reconfiguración normativa del ordenamiento vía interpretación.
Es cierto que para muchos la ausencia de una fuente jurídica y la presencia

de una que se encuentre expuesta de modo altamente indeterminado, es práctica-
mente lo mismo. Más adelante se tratará de defender la idea de que esta es una
apreciación manifiestamente errónea. De inmediato lo que corresponde es anali-
zar cuál es la situación del artículo 3 C. ¿Se trata de una disposición que, como
la IX Enmienda, remite a la fuentes extrajurídicas?
III. El artículo 3 Constitución: mitos y valores jurídicos
El artículo 3 C ha sido usualmente entendido como una disposición que se

remite a fuentes que se encuentran al otro lado de las fronteras constitucionales.
Si así fuera, se trataría de un precepto condenado a enfrentar los mismos proble-
mas y generar las mismas perplejidades relacionadas con la IX Enmienda esta-
dounidense. Sin embargo, un análisis más detenido del precepto permite advertir
que existe una esencial diferencia entre ambos, pues mientras la IX Enmienda
no hace mención alguna de la fuente de la que puedan provenir aquellos “otros”
derechos “retenidos” por el pueblo, el artículo 3 C expresamente menciona que
ellos deben ser de “naturaleza análoga” a los derechos enumerados en la Consti-
tución, o que deben “fundarse” en los principios de dignidad humana, soberanía
popular, democracia o forma republicana de gobierno.
En consecuencia, es erróneo afirmar que el artículo 3 C permite la remisión

a fuentes extrajurídicas para el surgimiento de derechos fundamentales. En el
primer caso, es decir, en el caso de los derechos de naturaleza análoga a los enu-
merados, evidentemente, la fuente de la que cabe derivarlos es justamente aque-
llos derechos enumerados (positivos). Dicha derivación cabe realizarla a través
del razonamiento analógico en atención a la similitud ontológica y/o teleológi-
ca existente entre el derecho positivo que sirve de fuente inicial del razonamien-
to y aquel derecho que deviene en su resultado. En el segundo caso, la rela-
ción con el Derecho constitucional positivo es aún más clara, pues el derecho
84
no enumerado debe derivar (fundarse) interpretativamente de la dignidad huma-

na, prevista en el artículo 1 C, del principio de soberanía popular, previsto en el
artículo 45 C en tanto establece que “[e]l poder del Estado emana del pueblo”,
o del principio democrático o de la forma republicana de gobierno, ambos pre-
vistos en el artículo 43 C en cuanto establece que “[l]a República del Perú es
democrática”.
Por ello, es conveniente dejar de lado aquel mito conforme al cual el artícu-
lo 3 C autorizaría a situar los ojos en las afueras del Derecho en la búsqueda de
aquellos derechos que no se encuentran expresamente enumerados en la Consti-
tución. Esta perspectiva, en la medida de que pretende que la semántica del De-
recho ni siquiera sea el punto de inicio de cualquier interpretación –traicionando
el mínimo sentido de lo jurídico–, no solo resulta teóricamente incorrecta, sino
además manifiestamente innecesaria. Resulta innecesaria pues, merced a la am-
plitud y máxima importancia axiológica de los principios y derechos recogidos
en la Constitución, es virtualmente superfluo explorar en las afueras del ordena-
miento jurídico para legitimarlo. En otras palabras, tal como ha señalado Ferra-
joli, “[e]l resultado de[l] proceso de positivación del derecho natural ha sido una
aproximación entre legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación ex-
terna y deber ser extrajurídico, es decir, una juridificación de este mediante la
interiorización en el derecho positivo de muchos de los viejos criterios y valo-
res sustanciales de legitimación externa que habían sido expresados por las doc-
trinas ilustradas del derecho natural. Si hubiera que valorar los ordenamientos
jurídicos de los Estados modernos por los principios generales enunciados en
sus constituciones, serían bien pocas las críticas que cabría formular contra ellos
desde un punto de vista externo, es decir, desde el punto de vista ético-político o
de justicia”(31).
Ahora bien, planteadas así las cosas, es posible que no se hagan esperar,
cuando menos, dos críticas en relación con el artículo 3 C. La primera consisti-
ría en afirmar que no existen mayores diferencias entre el hecho de que una dis-
posición se remita a la existencia de cualquier fuente extrajurídica y el hecho de
que se remita a conceptos tan indeterminados como son el principio de dignidad
o el principio democrático, pues en ambos casos –afirman algunos– es imposi-
ble que bajo su aplicación se arribe a decisiones jurídicamente racionales. La se-
gunda consistiría en afirmar que el artículo 3 C es redundante dentro de la sis-
temática constitucional, pues se limita a recordar que los artículos 1, 43, 45 y
(31) Cfr. FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1995), traducción de P. Andrés Ibá-
ñez y otros, Trotta, Madrid, 2006, p. 356.
85
todos aquellos en los que expresamente se reconocen derechos fundamentales,

son fuente de Derecho, es decir, disposiciones jurídicas de las que es posible ex-
traer normas (sentidos interpretativos), de las cuales, a su vez, caben derivar po-
siciones jurídicas subjetivas que podrían ser denominadas “derechos fundamen-
tales en sentido estricto”(32). A continuación se buscará sustentar por qué ambas
críticas carecen de sustento.
a) Indeterminación y racionalidad
Tal como quedó planteado, un positivista teórico no encontraría mayor di-
ferencia entre la alta indeterminación de una disposición jurídica y la remisión a
la nada una vez que se la interpreta. Y es que, como bien afirma Prieto, el posi-
tivismo teórico consideraba “que allí donde finalizaba la determinación del De-
recho y aparecían los márgenes de indeterminación sencillamente se alzaba el
vacío jurídico y la subjetividad de los operadores jurídicos”(33). Es esa la razón
por la que Kelsen, principal representante del positivismo teórico, era partidario
de que conceptos tales como los de justicia, equidad, libertad, igualdad o mora-
lidad, quedaran al margen de las constituciones, pues temía que la jurisdicción
constitucional dispusiera de un poder insoportable al utilizarlos como parámetro
para enjuiciar las leyes de un Parlamento democrático(34).
Esta forma de pensar obedece a que si bien Kelsen fue un extraordinario

teórico de la formal sistemática normativa, carecía de un modelo teórico sobre
su contenido y, por ende, sobre su interpretación. En cierto modo, la pureza de
su teoría no solo era dependiente de la separación metodológica entre Derecho
y moral, con base en la cual cualquier contenido podía ser Derecho, sino tam-
bién de que el Derecho sea lo más determinado posible desde un punto material
y de que no contenga más materialidad que la estrictamente necesaria. Para Kel-
sen, dada su fuerte indeterminación, la realización jurídica de los principios “no
tiene y no puede tener, en el proceso de creación de [D]erecho (…), el carácter
de una aplicación del [D]erecho en sentido técnico”, puesto que, desde su pers-
pectiva, “no recubren nada más que ideología política corriente”(35), que conce-
dería a su intérprete la capacidad de significarla de cualquier manera.
(32) Cfr. BERNAL, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid,
2003, p. 79 y ss.
(33) Cfr. PRIETO, L. “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”. En: Doxa, N° 23, 2000, p. 194.
(34) Cfr. KELSEN, H. La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), traducción
de R. Tamayo y Salmorán, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2001, pp. 77-82.
(35) Ibíd., p. 79.
86
Es cierto que muchos principios constitucionales, así como los derechos

fundamentales y sus respectivas formulaciones jurídicas, vienen caracterizados
por un alto grado de indeterminación(36), y que en virtud del denominado “efec-
to de irradiación”(37) de los referidos derechos, dicha indeterminación se proyec-
ta a todo el orden jurídico, produciéndose una “rematerialización” del ordena-
miento que provoca que “[d]etrás de cada precepto legal se adivin[e] siempre
una norma constitucional que lo confirma o lo contradice; (…) el sistema queda
saturado por los principios y derechos”(38). El resultado del “efecto de irradia-
ción” es la “ubicuidad” de los derechos fundamentales al interior del ordena-
miento(39), provocando que, inevitablemente, “[e]n un Estado constitucional toda
norma [tenga] una base ética”(40).
No obstante, un correcto entendimiento del sentido del Estado Constitucio-

nal, permite apreciar que dicha indeterminación no es casual, sino estrictamen-
te necesaria. Sobre la base del principio democrático, en el contenido normati-
vo de los principios y derechos fundamentales deben encontrar amparo una muy
heterogénea gama de perspectivas ideológicas, sean estas políticas, económi-
cas o sociales, manteniéndose, en todo caso, el acuerdo normativo y metanor-
mativo del respeto a la funcionalidad democrática. En los Estados Constitucio-
nales la realidad normativa de la Constitución debe ser heterogénea –propia de
una sociedad plural–, aunque el camino que recorre dicha heterogeneidad debe
pretender alcanzar el consenso(41). La Constitución del constitucionalismo es un
(36) Como bien señala Alexy, los derechos fundamentales ostentan cuatro rasgos expresados en grado máxi-
mo: a) máxima jerarquía; b) máxima fuerza jurídica; c) máxima importancia de sus contenidos; y, d)
máxima indeterminación (Cfr. ALEXY, R. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrático”, traducción de A. García Figueroa. En: M. Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo(s),
Trotta, Madrid, 2003, p. 32 y ss.).
(37) Cfr. ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales, 2a edición, traducción de C. Bernal, CEPC, Ma-
drid, 2007, p. 465 y ss. Guastini utiliza un término también ilustrativo y lo denomina efecto de “impreg-
nación” (Cfr. GUASTINI, R. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”.
En: M. Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo(s), ob. cit., p. 49).
(38) Cfr. PRIETO, L. “El constitucionalismo de los derechos”. En: M. CARBONELL (editor), Teoría del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, pp. 216-217. El término “rematerialización” es tomado de
este mismo aporte de Prieto (p. 217).
(39) El término es de R. Alexy (Cfr. ALEXY, R. “Sobre los derechos constitucionales a protección”, traduc-
ción de R. Jowers y R. García Manrique. En: R. García Manrique (editor), Derechos sociales y ponde-
ración, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 46).
(40) Cfr. GARCÍA FIGUEROA, A. “¿Existen diferencias entre reglas y principios en el Estado Constitucio-
nal? Algunas notas sobre la teoría de los principios de Robert Alexy”. En: R. García Manrique (editor),
Derechos sociales y ponderación, ob. cit., p. 358.
(41) De ahí que “los principios no se estructuran según una “jerarquía de valores”. Si así fuese, se produci-
ría una incompatibilidad con el carácter pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones
constitucionales materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de más rango privaría de
valor todos los principios inferiores y daría lugar a una amenazadora “tiranía del valor” esencialmente
destructiva. (…). La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos hace que
87
programa abierto de valores no estacionado en el momento constituyente, pues

no pretende condenar a las generaciones futuras a partir de la conciencia social
de la generación presente(42). Recoge una moral abierta (aunque no neutral) que
queda expuesta en el reconocimiento de los derechos fundamentales de la per-
sona. De este modo, se desemboca en los derechos como manifestaciones de lo
que Aguiló ha denominado “acuerdos incompletamente teorizados”, cuya vir-
tud es alcanzar tal acuerdo allí donde es necesario, y postergarlo allí donde es
particularmente conflictivo, situándose en el primer plano “el consenso básico a
partir del cual puede construirse una práctica jurídico-política centralmente dis-
cursiva o deliberativa”(43). Con ello, a su vez, se alcanza un sistema constitucio-
nal abierto tanto en sus teorías y doctrinas, como en sus interpretaciones e intér-
pretes, sobre todo, en lo que a los derechos fundamentales se refiere(44).
Es verdad que esta situación puede desencadenar que, so pretexto de inter-

pretar tales cláusulas indeterminadas, el aplicador del Derecho en realidad vuel-
que sobre la decisión su puro voluntarismo. No obstante, una cosa es reconocer
ello, y otra muy distinta, aceptar que existe una relación necesaria entre la exis-
tencia de normas jurídicas indeterminadas y el imperio de la voluntad al mo-
mento de aplicarlas. Después de todo, el riesgo de que ante la ausencia de pe-
ricia o abierta deshonestidad funcional, un concreto órgano de aplicación del
Derecho se convierta en eco de su propia ideología se encuentra tan presente en
un ordenamiento de normas medianamente claras, como en uno que se encuen-
tre plagado de normas de estructura abierta.
Lo cierto es que presupuesto el real entendimiento de los deberes funcio-

nales que alcanzan a todo poder público, es posible relacionar la aplicación de
normas jurídicas altamente indeterminadas con la existencia de una decisión ra-
cional. Dicha racionalidad es concebible en la medida de que se respeten, cuan-
do menos, los siguientes factores: 1) la decisión debe ser consecuencia de una
no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación” (Cfr. ZAGRE-
BELSKY, G. El Derecho dúctil, 6a edición, traducción de M. Gascón, Trotta, Madrid, 2005, pp. 124-125).
(42) Tal como ha señalado Aguiló, “[l]a síntesis armónica entre quienes se dieron una constitución (los muer-
tos) y quienes están sometidos a ella (los vivos) suele expresarse en la idea de “continuidad de una prác-
tica” que permita eliminar los términos indeseables del sometimiento al pasado y de la ausencia de ga-
rantía de los derechos (de estabilización de las expectativas relativas a los derechos)” (Cfr. AGUILÓ, J.
“Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional”. En: Doxa, N° 26, 2003, p. 294).
(43) Ibíd., p. 311.
(44) Cfr. HÄBERLE, P. Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abier-
ta, E. Mikunda (ed.), Tecnos, Madrid, 2002, p. 103. También cfr. PÉREZ LUÑO, A. E. “La metamorfo-
sis del sistema de derechos fundamentales y la crisis del positivismo jurídico”. En: J. A. Ramos y M. A.
Rodilla (editores), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Uni-
versidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp. 641-643.
88
valoración que se desenvuelva sobre una moralidad reconocida jurídicamente;

2) debe ser consecuencia de una confrontación de razones normativas cuya exis-
tencia y peso se hagan explícitas en la fundamentación jurídica; 3) debe estar
presidida por el principio de universalidad, conforme al cual hay que interpretar
y aplicar el Derecho de acuerdo con criterios a los que, por considerarlos correc-
tos, se acudirá nuevamente en los futuros casos sustancialmente análogos. Todo
lo cual, desde luego, debe desenvolverse en el marco de una comprometida teo-
ría de la argumentación jurídica(45).
Con ello tampoco se pretende caer en la ingenua conclusión de que, respe-

tando el cumplimiento de estos criterios, queda garantizado que el acto de apli-
cación de una norma indeterminada se convierta en un acto de simple cognoci-
tivismo. A estas alturas de los acontecimientos ya no deberían quedar dudas de
que todo acto de interpretación y posterior aplicación del Derecho es, necesaria-
mente –como sostenía O. W. Holmes–, un acto intersticial(46), es decir, un acto
que se sitúa en algún punto medio entre el descubrimiento y la creación jurídi-
ca. En esa medida, afirmar que la interpretación de una disposición indetermina-
da –como, por antonomasia, suelen ser aquellas que reconocen derechos funda-
mentales– puede ser un acto racional, no significa afirmar que se trata de un acto
en el que no está presente ningún grado de creación; simplemente significa afir-
mar que, cuando menos, no se trata de un acto de pura creación. Lo que es tanto
como afirmar que un importante margen de observancia a una institucionalidad
preestablecida debe existir, y dicha institucionalidad no es otra que la represen-
tada por la semántica de las disposiciones jurídicas preexistentes.
Solo si existe un respeto a la semántica del Derecho, es decir, un respeto a

ciertas reglas convencionales en el entendimiento del lenguaje en el que está ex-
presado, es posible asegurar el respeto al primer criterio encaminado a asegurar
la racionalidad de la decisión jurídica, esto es, como quedó dicho, a que ella se
desenvuelva dentro de los márgenes de la moralidad reconocida jurídicamente.
(45) De ahí que los esfuerzos de M. Atienza y R. Alexy (por solo citar a dos de los más representativos), sean
realmente encomiables (Cfr. ATIENZA, M. El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006; y
ALEXY, R. Teoría de argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la funda-
mentación jurídica, 1a edición ampliada, traducción de C. Bernal, Palestra, Lima, 2007). En palabras de
Prieto: “No me importa reiterar que, a mi juicio, [la teoría de la argumentación jurídica] representa una
de las orientaciones más fecundas de la actual filosofía del Derecho y también de las dogmáticas más
elaboradas, pues su objetivo es ofrecer al intérprete las herramientas más sofisticadas para controlar y
justificar racionalmente la aplicación del Derecho, especialmente en los casos difíciles (Cfr. PRIETO,
L. Interpretación jurídica y creación judicial del Derecho, Palestra/Temis, Lima/Bogotá, 2005, p. 18).
(46) Voto particular de Holmes en Southern Pacific Co. vs. Jensen, 244 U. S. 205, 221 (1917).
89
El problema se presenta cuando se confunde este respeto a la autonomía se-

mántica de las normas, con una suerte de primacía de la clásicamente denomina-
da interpretación literal. Y aquí es cuando corresponde hacer frente a la segunda
crítica en el sentido de que el artículo 3 C sería redundante al remitirse a otras
fuentes de Derecho ya establecidas en la Constitución.
b) El artículo 3 Constitución como reconocimiento jurídico de la

necesidad de una argumentación jurídico-moral
La virtualidad del artículo 3 C no consiste en recordar que las normas a
las que se remite son fuente de Derecho. Siendo normas que se encuentran en
la Constitución, esa, en efecto, sería una perogrullada. El gran valor del artícu-
lo 3 C consiste en que representa el reconocimiento jurídico de que en el Estado
Constitucional las disposiciones constitucionales no se agotan en su semántica,
sino que la trascienden sobre la base de un tipo de razonamiento que es propio
del contenido moral que en ella reside. Dicho de otra manera, en cierto modo, es
correcto afirmar que el artículo 3 C representa una fórmula con base en la cual
el Derecho se pone en diálogo con la moral, solo que con la moral reconoci-
da jurídicamente. Se trata del reconocimiento de la relación dialógica que debe
existir entre la literalidad del Derecho y la moral sustantiva por ella reconocida,
sobre la base del razonamiento práctico y la argumentación.
En tal sentido, la función del artículo 3 C sería bastante similar a la función

que antes cumplía la remisión jurídica a los “principios generales del Derecho”
ante la ausencia de una norma clara que brinde solución al caso, o cuando dicha
solución no se consideraba justa atendiendo a los fines últimos perseguidos por
un concreto sistema jurídico. En efecto, bien entendidas las cosas, lo que la alu-
sión a los principios generales del Derecho realizada por un concreto sistema in-
dica no es que en casos dudosos (entiéndase, casos que no se subsuman con cla-
ridad en el texto de ninguna de las fuentes positivas) el aplicador pueda recurrir
a fuentes extrajurídicas, sino que puede acudir a un modo particular y más com-
plejo de razonamiento jurídico, sustentándose en principios que, derivados de
las fuentes positivas, revistan un grado superior de fundamentalidad y apertura.
Tal como refiere Prieto, “bajo los llamados principios generales del Derecho no
se esconde más que un llamamiento a la producción jurídica por vía de razona-
miento o argumentación”(47).
(47) Cfr. PRIETO, L. “Diez argumentos a propósito de los principios”. En: Ley, principios, derechos, Insti-
tuto de Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid / Dykinson, Madrid, 1998, p. 50.
90
Pues bien, esa parece ser la principal función que cumple el artículo 3 C:
acudir, a partir de la aplicación de determinadas disposiciones constitucionales,
a una forma particular de razonamiento o argumentación moral, cuando no exis-
ta una fuente que brinde solución al caso a partir de la sola semántica constitu-
cional. En buena cuenta, el artículo 3 C constituye una invitación al razonamien-
to práctico sobre todo en tales circunstancias.
Desde luego, esta conclusión es inaceptable para quienes consideran que la

semántica de las disposiciones constitucionales no solo es el punto de partida
de cualquier metodología interpretativa, sino que, además, por ser representati-
va de la esencia básica de la institucionalidad del Derecho, nunca puede ser con-
tradicha válidamente por el resultado de una interpretación alternativa. Esta es,
por ejemplo, la posición de F. Müller: “En el Derecho Constitucional hay que
mantener firme (…) el efecto clarificador y estabilizador del tenor literal de la
norma como algo imprescindible en el Estado de Derecho, especialmente frente
a las pretensiones de (…) tratar a la norma con sus límites trazados por el propio
texto, como mero punto de partida para la solución del problema, del cual ade-
más se puede hacer caso omiso en cualquier momento en cuanto parece que deja
de responder al contexto del problema”(48).
Esta perspectiva lo que en definitiva defiende es que la formalidad institu-

cionalizada del Derecho, representada por su autonomía semántica y sus princi-
pios inherentes como la certeza, la previsibilidad y la seguridad jurídicas, en úl-
tima instancia, debe someter a la moral sustantiva reconocida jurídicamente, en
caso de que la interpretación de esta lleve a resultados incompatibles con las
propiedades derivadas del texto de las normas jurídicas. Esta, por ejemplo, es
la perspectiva de Habermas cuando, luego de criticar el hecho de que el Tribu-
nal Constitucional federal alemán se refiera a los derechos fundamentales como
un “orden de valores”, sostiene: “Ciertamente, en el derecho penetran también
contenidos teleológicos; pero el derecho definido por un sistema de los derechos
domestica, por así decir, los objetivos y orientaciones valorativas del legislador
mediante una estricta primacía de los puntos de vista normativos”(49).
Una manera interesante de enfocar el conflicto entre los rasgos inheren-

tes del Derecho (o su moral formal) y la moral sustantiva juridificada, puede
(48) Cfr. MÜLLER, F. “Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas”. En: Revista Española de De-
recho Constitucional, N° 27, septiembre-diciembre 1989, pp. 124-125.
(49) Cfr. HABERMAS, J. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en
términos de teoría del discurso, 4a edición, traducción de M. Jiménez, Trotta, Madrid, 2005, p. 329. La
cursiva es del original.
91
ser recogiendo la diferenciación que F. Schauer realiza entre un modelo conver-

sacional y un modelo de atrincheramiento de las disposiciones jurídicas. Para
efectuar tal diferenciación Schauer enfatiza que las reglas jurídicas son generali-
zaciones que se justifican con base en ciertas razones subyacentes. Estas razones
se identifican con los móviles que sirvieron de base a la expedición de la regla,
no obstante lo cual cada regla puede ser identificada en sus propiedades con in-
dependencia de las razones subyacentes que justificaron su expedición. En otras
palabras, la identificación de la propiedades de una regla puede operar tanto te-
niendo en cuenta las razones subyacentes a ella como sin tenerlas en cuenta. El
primer modelo de identificación es el que denomina conversacional; el segundo
recibe el nombre de modelo de atrincheramiento(50).
Un ejemplo muy elemental utilizado por el propio Schauer servirá para cla-
rificar este punto. Imagínese la regla “No se admiten perros” colocada en la
puerta de un restaurante, regla que ha sido establecida en razón de que se quiere
evitar que aquellos causen molestias a los clientes. En el preciso instante en el
que un cliente ciego pretende ingresar al restaurante acompañado de un perro la-
zarillo (que suelen estar entrenados para ser particularmente educados), surge la
duda de si la regla le es aplicable o no. Bajo la perspectiva del modelo conversa-
cional, la justificación actuaría como una propiedad de la regla evitando que sea
aplicada a los perros lazarillos. Contrariamente, utilizando el modelo de atrin-
cheramiento, el perro lazarillo no ingresaría al restaurante.
De esta manera, mientras que en un modelo conversacional, las reglas pue-

den resultar derrotadas frente a sus propósitos o justificaciones, en un modelo
de atrincheramiento, las reglas resultan inderrotables. En palabras de Schauer,
en el modelo conversacional, “[l]a generalización existente opera meramente
como el indicador derrotable de una realidad más profunda. Resulta más trans-
parente que opaca, y se espera que un decisor que opera de esta forma vea algo
más profundo a través de esa generalización transparente cuando se presentan
experiencias recalcitrantes”(51); mientras que en el modelo de atrincheramien-
to, “[l]a generalización gobernaría la decisión de acuerdo con sus términos aun
en aquellos casos en los que esa generalización no sirviera a su justificación
subyacente”(52).
(50) Cfr. SCHAUER, F. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en re-
glas en el Derecho y en la vida cotidiana, traducción de C. Orunesu y J. Rodríguez, Marcial Pons, Ma-
drid, 2004, pp. 97-112.
(51) Ibíd., p. 110.
(52) Ibíd., p. 108. La cursiva es del original.
92
Desde luego, la defensa de un modelo de atrincheramiento pretende dotar

al Derecho de un altísimo grado de certeza, mientras que un modelo conver-
sacional hace más difuso el contenido de las normas y su consecuente aplica-
ción, pues en él es necesaria la exploración en justificaciones implícitas (muchas
veces nada claras) que solo el intérprete puede hacer explícitas.
En tal sentido, quienes pretenden que la aplicación del Derecho se agote

en su literalidad, lo hacen por el temor de que el razonamiento moral desenca-
dene la imprevisibilidad jurídica. Como bien señala J. J. Moreso, este temor se
configura conforme al siguiente razonamiento: “1) Hay una inmensa discrepan-
cia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos. 2) Para respetar
la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento hu-
mano mediante reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certe-
za cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos. (…)
3) Si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se
debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y, por lo
tanto, la certeza será sacrificada y la autonomía personal vulnerada. Por lo tanto,
4) El derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad”(53).
Esta forma de pensamiento(54) olvida que la defensa de la autonomía perso-

nal (de la dignidad humana, en definitiva) también se manifiesta en la posibili-
dad de contrargumentar la certidumbre de las reglas. De lo contrario, la certeza
del Derecho puede manifestarse como una maquinaria irresistible contra la liber-
tad, allí donde la posibilidad dialéctica de justificar las acciones debe sacrificar-
se en aras de la aplicación deductiva de las reglas. Tal como ha razonado More-
so, “(...) la autonomía personal exige también dejar abierta la posibilidad de que
los destinatarios de las normas argumenten a favor de la justificación de su con-
ducta, cuando prima facie las vulneran. Por ello, las normas jurídicas deben, en
muchas ocasiones, dejar abierta la posibilidad de que sus destinatarios acudan a
las razones subyacentes (que son de naturaleza moral) para explicar su compor-
tamiento (…). En resumen, para hacer honor a la autonomía personal, que es lo
que otorga valor a la certeza del derecho, es preciso reservar un lugar para la ar-
gumentación moral, aunque ello sacrifique la certeza en alguna medida”(55).
(53) Cfr. MORESO, J. J. “El positivismo jurídico y la aplicación del Derecho”. En: Doxa, N° 27, 2004,
p. 55.
(54) Defendido, por ejemplo, por T. Campbell (Cfr. CAMPBELL, T. The legal theory of ethical positivism,
Darmouth, Aldershot, 1996, capítulo 3).
(55) Ibíd., p. 58.
93
En definitiva, si bien la moralidad incorporada al Derecho a través del reco-

nocimiento de los derechos fundamentales y de una serie de principios que los
fundamentan y garantizan genera el costo de reducir la certeza jurídica, permi-
te garantizar de mejor modo la dignidad humana, pues no agota la aplicación del
Derecho en su simple semántica, sino que exige explorar en las justificaciones
que subyacen a la aplicación de la disposición, las cuales se encuentran repre-
sentadas, fundamentalmente, por la consecución de los fines del Estado Cons-
titucional, a saber, la protección de la dignidad humana, de los derechos funda-
mentales explícitos o implícitos que de ella dimanan, y de la democracia.
El respeto a la semántica del Derecho lo único que pretende hacer notar es

que la interpretación literal debe ser siempre el punto de partida de cualquier
análisis normativo, de forma tal que quede asegurado que en cualquier caso la
decisión finalmente adoptada por haber partido de la institucionalidad del De-
recho, en última instancia se desenvuelve dentro de sus márgenes(56). Y esa es
la única fórmula además para que la argumentación moral recaida en una causa
sea, asimismo, una argumentación jurídica. Si se obvia para todo efecto la se-
mántica del Derecho al momento de aplicarlo, la decisión adoptada en modo
alguno puede ya ser considerada como una decisión jurídica y, por ende, pasa
a estar desprovista de todo grado de objetividad, siendo representante de puro
subjetivismo(57).
Y por ello es que puede afirmarse que al sentido interpretativo derivado de

la interpretación literal acompañan siempre fuertes razones para la decisión. No
obstante, una cosa es decir que se traten de razones poderosas y otra, muy dis-
tinta, que se traten de razones siempre invencibles. Y es que no son pocas las
ocasiones en las que solo el diálogo entre la semántica de las disposiciones ju-
rídicas y sus razones justificativas permite proteger debidamente la autonomía
personal y, en definitiva, la dignidad humana. En el ámbito de la aplicación del
Derecho, la interpretación literal es, pues, omnipresente, pero no omnipotente.
El artículo 3 C representa el reconocimiento jurídico de que no es necesa-

rio que en abstracto se decida si, en última instancia, la formalidad del Derecho
y los principios que a ella sirven (la seguridad jurídica, por ejemplo) se deben
(56) R. de Asís sostiene, con razón, que los criterios de interpretación gramatical y sistemático se encuentran
“siempre presentes” en el proceso hermenéutico, pues el primero “(...) es requisito previo de cualquier
interpretación; el segundo, de la interpretación jurídica” (Cfr. ASÍS, R. de, El juez y la motivación en el
Derecho, p. 96).
(57) Esa pudo haber sido la consecuencia de la aplicación de la IX Enmienda al remitirse a indescifrables
fuentes situadas al margen de la semántica de la Constitución norteamericana. He ahí el principal moti-
vo de su fracaso.
94
someter a su axiología material o si debe suceder lo contrario. No es necesario

optar por la justicia jurídica o la seguridad jurídica en abstracto. Son solo sus ra-
zones casuísticas las que, en determinadas circunstancias, determinarán el senti-
do de una solución privilegiando uno u otro principio(58).
Este es el diálogo que propugna el artículo 3 C. En los supuestos de máxi-

ma penumbra en la letra de la Constitución, es preciso recurrir a los valores que,
en última instancia, justifican y legitiman el sistema. Ellos servirán de fuente para
construir argumentativamente la posición jurídica iusfundamental que permanecía
hasta entonces en la sombra, pero serán además el elemento teleológico que ins-
pira dicha argumentación. Dignidad, democracia, soberanía popular… son fuente,
pero son también fin(59).
IV. Reflexión final
Poco favor se le hace al artículo 3 C cuando se le considera como la auto-

rización jurídica para buscar fuentes de decisión extrajurídicas. A veces se con-
sidera que con ello se le dota de una fundamental función al interior del Estado
Constitucional, sin caer en la cuenta de que esa es la fórmula perfecta para redu-
cir su virtualidad a la absoluta inoperancia.
El artículo 3 C representa el último reducto del diálogo entre la formali-

dad del Derecho y la moral sustantiva por ella reconocida. En esa medida, aun-
que la disposición es aún representativa de la fusión entre el iusnaturalismo y el
positivismo jurídico, ha transformado los términos originales en que dicha fu-
sión se presentaba. No se trata ahora de encontrar una corriente triunfante, capaz
de someter absolutamente a la otra en el marco de su funcionalidad. El artícu-
lo 3 C denota más bien el equilibrio entre ambas perspectivas. En él anida la
fuerza esencial del positivismo al establecer que todo razonamiento y toda de-
cisión, para ser jurídicos, en última instancia, deben remitirse a fuentes sociales
(58) Por ello hay que coincidir con K. Engisch cuando advertía que “(...) en todas las partes del orden jurí-
dico se notan fricciones entre los principios supremos de todo derecho, es decir, entre los principios de
justicia, de funcionalidad y de seguridad jurídica. Ninguno de estos principios puede ser realizado de
una manera pura: alguno de ellos tiene que ser sacrificado, total o parcialmente, en ciertos casos (…)”
(Cfr. ENGISCH, K. Introducción al pensamiento jurídico, traducción de E. Garzón, Guadarrama, Ma-
drid, 1967, p. 205).
(59) Esto se observa con particular notoriedad en el caso de la dignidad humana, la cual, de conformidad con
el artículo 3 C, es fuente de los derechos, y, de conformidad con el artículo 1 C, a su vez, “(...) fin supre-
mo de la sociedad y del Estado”. En esa medida, cumple la función de legitimar el orden jurídico y polí-
tico (Cfr. LANDA. C. “Dignidad de la persona humana”. En: Cuestiones Constitucionales, N° 7, 2002,
p. 123 y ss.).
95
instituidas. Pero en él anida también la apelación a ciertos criterios iusnaturales

que propugnan la idea de que dicho razonamiento, en determinadas ocasiones,
puede encontrarse presidido por consideraciones morales o valorativas que lo
acercan más al pensamiento tópico antes que al pensamiento lógico(60).
Siendo ello así, probablemente no deba existir reparo en afirmar que en

el artículo 3 C subyace, a su vez, la pretensión de corrección del sistema jurí-
dico peruano, en la medida que es el último vestigio que encierra la orden de
que toda decisión jurídica se encuentre, a su vez, justificada moralmente. Ahora
bien, si ello, como afirma Alexy, significa además que existe una relación con-
ceptual necesaria entre el Derecho y la moral(61), es algo que exigiría un estudio
mucho más profundo.
(60) Cfr. VIEHWEG, T. Tópica y jurisprudencia, 2a edición, traducción de L. Díez-Picazo, Thomson-Civi-

tas, Madrid, 2007, p. 57 y ss.
(61) Cfr. ALEXY, R. “Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral”. En: R. ALEXY. Derecho
y razón práctica, 2a reimpresión corregida, traducción de P. Larrañaga, Fontamara, México D. F., 2002,
p. 61 y ss.
96
Derechos constitucionales no
enumerados y derecho al libre
desarrollo de la personalidad
Juan Manuel Sosa Sacio(*)
Introducción
Respecto del especial valor ético, jurídico, político de los derechos funda-
mentales no hay mayor duda. Si bien son sometidos a presiones y cuestionamien-
tos, y tienen problemas de eficacia, hoy predomina –sobre todo en el campo de las
discusiones morales, políticas y jurídicas– la “ideología de los derechos funda-
mentales” y se les considera como bienes prevalentes frente a cualesquiera otros.
Sin embargo, sobre lo que hay menos consenso es en determinar cuáles son
(o cuáles deben ser) estos derechos fundamentales. Inicialmente, podríamos en-
tender por derechos fundamentales a aquellos reconocidos como tales por las
constituciones; sin embargo, es sabido que tal consagración al máximo nivel
normativo no agota las necesidades humanas que merecen ser tuteladas y pro-
movidas igualmente. En efecto, con el paso del tiempo estos derechos se han ido
ampliando más allá de lo expresamente señalado en las Cartas Fundamentales,
para lo cual se han elaborado diversas justificaciones teóricas.
Así, algunas teorías jurídicas consideran que los derechos fundamenta-

les son siempre derechos morales o naturales y, por lo tanto, que su validez no
depende de su reconocimiento expreso, sino de su condición de inherentes al
ser humano. Otras teorías necesitan encontrar en el propio texto constitucional
( *) Jefe del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Coordinador ejecutivo de Gaceta
Constitucional.
97
disposiciones que les permitan reconocer nuevos contenidos iusfundamentales o

nuevos derechos, y bastaría tal posibilidad para extenderles la tutela y jerarquía
al máximo nivel. Otras entienden que las constituciones son normas abiertas al
tiempo, actualizadas constantemente, por lo que los nuevos derechos quedan
incorporados de acuerdo con las exigencias y necesidades humanas y sociales
vigentes. Así visto, la respuesta a qué y cuáles son los derechos fundamentales
está íntimamente relacionada con la teoría jurídico-constitucional que se asuma.
Empero, más allá de las posiciones teóricas referidas a este tema, desde una
perspectiva dogmática consideramos que dos serían los recursos que tenemos
para reconocer bienes iusfundamentales distintos a los “derechos escritos”: la
cláusula de derechos no enumerados(1) y el derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad(2).
Si bien ambas tienen como finalidad la protección de ámbitos fundamenta-

les de las personas, debe tenerse en cuenta que son distintos los significados y
las posibilidades que surgen de estos instrumentos. Los alcances de ambas nor-
mas están estrechamente vinculados a su diferente estructura y a la naturaleza
de las normas que los reconocen. De acuerdo con los alcances que se nos plan-
tea, aquí solo corresponderá aproximarnos a ello de manera introductoria.
Con respecto a las estructuras normativas, adelantamos que la cláusula de

derechos no enumerados permite reconocer ámbitos específicos de humanidad
que valen y merecen tutela como derechos fundamentales, aunque no estén
considerados así en la Constitución; para ello es necesario “construir” (judicial-
mente) una “norma de derecho fundamental”, a partir de los criterios sustantivos
que señala la propia Carta. Por su parte, el libre desarrollo de la personalidad es
un derecho fundamental más bien genérico que permite realizar todas aquellas
cosas que se desee, siempre que no existan prohibiciones con sustento constitu-
cional en contra; además, al definir algo tan importante como los límites entre la
libertad humana y el poder político, este reconocimiento deberá estar determi-
nado por la propia Constitución. En suma, a partir de la cláusula de derechos
no escritos se permite el reconocimiento de ámbitos específicos de humanidad,
mientras que con el derecho de libre desenvolvimiento de la personalidad se
(1) No obstante los matices doctrinarios posibles, en el presente trabajo usaremos como equivalentes los
términos “derechos no enumerados”, “no escritos” o “innominados”, “derechos implícitos” y “nuevos
derechos”.
(2) Que también es denominado “derecho general de libertad”, “libertad general de acción”, “derecho al
libre desarrollo de la personalidad”, “autodeterminación individual”, “norma de clausura de libertades”,
entre otras denominaciones.
98
Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad
protegen genéricas libertades de acción; asimismo, la determinación de dere-

chos no escritos es un tarea que corresponde sobre todo a los jueces, mientras
que la existencia de la libertad general de acción es una tarea que compete ex-
clusivamente al constituyente.
Respecto al sentido o a la naturaleza de las normas, estas responden es-

pecialmente al fundamento filosófico-político que subyace a ellas. El potencial
reconocimiento de derechos no enumerados y los alcances de la libertad de ac-
ción humana variará si el ordenamiento constitucional –mejor aún, sus intérpre-
tes– parten, por ejemplo, de concepciones liberales, conservadoras, socialistas,
anarquistas, comunitaristas, republicanas, etc. de los derechos fundamentales en
relación con el Estado. Llegado el momento nos referiremos especialmente a
las concepciones liberal y republicana, pues responden mejor a la aparición y a
la evolución de los derechos fundamentales, incluso hasta el momento actual.
Como explicaremos, estas filosofías políticas inciden en la interpretación que se
realice de los principios contenidos en la cláusula constitucional de derechos no
enumerados (que evocan aportes de ambas vertientes), así como en los contor-
nos entre libertad y autoridad estatal a la que se refiere el libre desarrollo de la
personalidad.
Con lo anotado, detallamos el contenido del presente artículo. En primer

lugar, explicaremos la matriz filosófico-política que se acomoda mejor a la natu-
raleza y sentido de los derechos fundamentales, a partir de la cual reconocer los
alcances y el sentido de la cláusula de derechos no escritos y del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. A continuación explicaremos brevemente
qué cabría incluir dentro del concepto de “derecho fundamental” a partir de la
teoría de los derechos fundamentales y de lo señalado en nuestra Constitución,
lo que sin duda valdrá para los “derechos fundamentales no enumerados”; se-
guidamente analizaremos la cláusula de derechos no enumerados y lo que puede
ser reconocido como derecho constitucional a partir de ella, para lo cual hace-
mos un recuento de los principales derechos reconocidos por la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional; para, finalmente, referirnos a la libertad ge-
neral de acción como derecho fundamental y a los posibles ámbitos protegidos
por ella.
Siguiendo el esquema indicado, a continuación nos referiremos a las prin-

cipales fuentes ideológicas de los derechos fundamentales, especialmente a la
filosofía política liberal y republicana, pues estas inciden en los posibles alcan-
ces de la cláusula de derechos innominados y del derecho al libre desarrollo de
la persona.
99
I. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Entre la filoso-

fía política liberal y la republicana
En sus orígenes, el constitucionalismo estuvo vinculado a la filosofía polí-

tica liberal. Así, este primer constitucionalismo (conocido como “constituciona-
lismo liberal”) se basó en postulados individualistas, iusnaturalistas y contrac-
tualistas (referidos a la doctrina del contrato social), que sirvieron para oponerse
al discurso monárquico de entonces y proponer una organización social distinta.
En efecto, contra la visión absolutista –que concebía al poder político como

concentrado y ajeno al pueblo–, propia de las monarquías prerrevolucionarias,
se erige un pensamiento que considera que los individuos son sujetos raciona-
les y moralmente autónomos que se organizan desprendiéndose de parte de su
libertad natural para formar el Estado, con la finalidad de preservar su seguridad
y/o alcanzar mayor bienestar, pero reteniendo sus derechos naturales, anteriores
e irrenunciables frente al Estado. Así visto, el Estado se debe a los individuos
y por ello debe respetar las libertades personales, garantizando espacios de “no
interferencia”, entendiendo además que los individuos pueden decidir mejor (ra-
cionalmente y en igualdad de condiciones) sobre lo óptimo para ellos. En tal
sentido, el “Estado liberal” es uno abstencionista que participa solo de manera
subsidiaria en la vida social, promoviendo y confiando en la regulación de los
privados.
Esta perspectiva liberal, cuya pista puede seguirse hasta la fecha, básica-
mente considera que(3): (1) debe maximizarse las esferas de libertad de los in-
dividuos (la libertad es concebida de manera subjetiva); (2) la libertad es privi-
legiada frente a otros valores o principios (sociales, estatales, constitucionales);
(3) se considera legítima y necesaria la existencia de un poder político que limi-
te la libertad (el Estado, las leyes), siempre para salvaguardar la propia libertad
individual (nace el Estado de Derecho, la libertad se ejerce en el marco de las
leyes); (4) el Estado tiende a ser uno mínimo, neutro, abstencionista.
En relación con los derechos fundamentales, el constitucionalismo liberal

habría inspirado los denominados “derechos de primera generación” (libertades
civiles); principios interpretativos como el favor libertatis y el de mayor valor
(3) Cfr. FIORAVANTI, Mauricio. Constitución. De la Antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid, 2001, p.
71 y ss.; RUIZ MIGUEL, Alfonso. Una filosofía del Derecho en modelos históricos. De la antigüedad
a los inicios del constitucionalismo. Trotta, Madrid, 2002, p. 169 y ss; GARCÍA-PELAYO. Derecho
Constitucional Comparado. Sexta edición, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 141
y ss.; DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Taurus, Madrid, 1981, p. 31 y ss.
100
de los derechos fundamentales; el principio de legalidad en la configuración y li-

mitación de estos derechos; e incluso estaría vinculado a construcciones dogmá-
ticas como la garantía del contenido esencial y el principio de proporcionalidad.
Entre estas aportaciones también figura la cláusula de derechos no enumerados
y, más recientemente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Efectivamente, la aparición de la cláusula de derechos no enumerados está

directamente relacionada con la concepción liberal de la Constitución. A través
de esta cláusula se pretendía la salvaguarda de los derechos naturales retenidos
por el pueblo, anteriores y superiores al Estado (pues nunca fueron cedidos por
los individuos al suscribir el “contrato social”). Entonces, aunque solo fueron re-
conocidas algunas libertades en las constituciones y declaraciones de derechos,
ello no significó que el pueblo solo cuente con estas, porque en ningún caso se
desprendieron de los demás derechos naturales, los cuales siempre constituían
un límite para la actividad estatal. Es más, incluso se llegó a señalar como con-
servador que se reconozcan estos derechos inherentes de manera explícita, pues
era preferible dejar abierta la posibilidad de tutelar a todos ellos, antes que limi-
tar el reconocimiento expreso para unos pocos(4).
Por su parte, el derecho a la libertad general de acción ha tenido también

una fundamentación liberal. En efecto, este derecho puede entenderse como
la tutela de la libertad humana en diferentes facetas y dentro del marco de la
ley, libertad que cuenta con carácter de derecho fundamental. En otras palabras,
desde una perspectiva estrictamente liberal, puede afirmarse que existe un dere-
cho fundamental a hacer todo aquello que se quiera, siempre que no exista una
ley que lo prohíba; asimismo, que nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, y por ello es contrario a esta libertad general imponer límites a los dere-
chos o exigencias estatales sin sustento legal.
Sin embargo, dentro del pensamiento político contemporáneo, el liberalis-

mo no es necesariamente la concepción que mejor se ajusta al constitucionalis-
mo actual, ni al estadio contemporáneo de reconocimiento y tutela de los dere-
chos fundamentales. Consideramos que, antes bien, el pensamiento republicano
propone mejores fundamentos para los derechos esenciales e incluso aporta pis-
tas para la organización y la limitación del poder político.
A grandes rasgos, debido a que no es objeto de este trabajo –y no obs-

tante las inevitables omisiones e imprecisiones que ello podría ocasionar–, el
(4) Cfr. AA.VV. El Federalista. Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 376.
101
republicanismo considera que(5): (1) antes que la autonomía individual, la liber-

tad implica autonomía colectiva, el “autogobierno” de los ciudadanos; (2) se
promueve una ciudadanía basada en valores y virtudes cívicas (la libertad perso-
nal no juega el papel central); (3) no existe una división fuerte entre el poder po-
lítico y la ciudadanía: los ciudadanos participan del Estado y tienen mecanismos
de control (se difumina la separación entre los ámbitos público y privado); y (4)
la libertad, que es entendida como “no opresión”, plantea límites al poder po-
lítico (incluso al poder privado) y promueve lineamientos para la organización
estatal.
Además de ello, desde el republicanismo (5) se pone énfasis en los deberes

ciudadanos, teniendo en cuenta las virtudes cívicas necesarias para la vida en
comunidad y el buen gobierno de la ciudad; asimismo, se requiere (6) la satis-
facción de precondiciones políticas y económicas(6), en tal sentido, una institu-
cionalidad y derechos políticos básicos, la consolidación y promoción de la de-
liberación pública, así como la satisfacción de necesidades humanas esenciales.
Ahora bien, expliquemos la mejor posición del republicanismo frente al libera-
lismo en el constitucionalismo actual.
A partir de una valiosa caracterización del constitucionalismo contemporá-

neo prevaleciente(7), señalamos que desde una perspectiva teórica(8), el “neocons-
titucionalismo” tiene como características más destacadas: (1) omnipresencia
de la Constitución en todas las áreas jurídicas y todos los conflictos mínima-
mente relevantes (constitucionalización); (2) omnipotencia judicial en lugar de
autonomía del legislador ordinario (judicialización); (3) coexistencia de valores
constitucionales diversos, a veces tendencialmente contradictorios (pluralismo
(5) Cfr. PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno. Paidós, Barcelona,
1999, pp. 35 y 161; GARGARELLA, Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls. Paidós,
Barcelona, 1999, p. 161 y ss.; BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. “Notas sobre la libertad repu-
blicana y los derechos fundamentales como límites al poder”. En: Derechos y Libertades. Revista del
Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 9, Madrid, 2000, p. 65 y ss.; HABERMAS, Jürgen. “Dere-
chos humanos y soberanía popular: las concepciones liberal y republicana”. En: Derechos y Libertades.
Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 2, N° 3, Madrid, 1994, p. 215 y ss.
(6) GARGARELLA, Roberto. Ob. cit., p. 166.
(7) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derechos fundamenta-
les, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 121.
(8) Es decir, no desde un neoconstitucionalismo ideológico (referido al cuestionamiento del positivis-
mo ideológico y la exaltación de la constitucionalización del ordenamiento) o desde un neoconsti-
tucionalismo metodológico (que destacaría la necesaria vinculación entre Derecho y moral). Al res-
pecto cfr. COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”.
En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (coordinador). Trotta, Madrid, 2003, p. 83 y ss., y
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La teoría del Derecho en tiempos de constitucionalismo”. En:
Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., pp. 171-176.
102
valorativo); (4) mayor protagonismo de los principios que de las reglas (princi-
pialismo); y (5) mayor uso de la ponderación que de la subsunción (tendencia a
la justificación argumentativa e inevitable “derrotabilidad” de los principios).
Con lo anotado, consideramos que el republicanismo es más compatible

con el constitucionalismo contemporáneo, pues –por mencionar algunos ejem-
plos evidentes y vinculados con los derechos fundamentales– permite entender
mejor la ponderación u optimización entre bienes o derechos constitucionales
(sin asumir la prevalencia prima facie de la libertad humana frente a otros de-
rechos, que debía ser una consecuencia natural del liberalismo), así como la ga-
rantía del contenido protegido de los derechos (al tender a la armonía o equili-
brio entre los distintos bienes constitucionales en juego); explica adecuadamente
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, especialmente frente a las
concentraciones de poder privado (poderes salvajes del mercado), lo que a veces
es matizado desde el liberalismo, al tratarse de acciones de “particulares” y no
del Estado; matiza el carácter solo “antimayoritario” de los tribunales constitu-
cionales –anunciado principalmente por posturas liberales–, destacando su cariz
democrático (tribunal de los ciudadanos(9)) y reivindicando que el republicanis-
mo siempre fue un pilar del constitucionalismo(10); concibe mejor al ser humano
como integrado en una comunidad política (zoon politikón), identificado con
valores comunes (mínimos) y con un proyecto colectivo (patriotismo constitu-
cional(11)); tiende a concebir a la participación ciudadana y a la desconcentra-
ción y el control del poder –en buena cuenta, a la democracia– como un sistema
político óptimo para una república de ciudadanos libres (lo que disminuye las
conocidas tensiones entre liberalismo y democracia); obliga a la instalación e
implementación de ciertas garantías mínimas para el autogobierno (canales de
participación democrática y espacios públicos de deliberación) y la autonomía
personal (satisfacción de derechos esenciales, lo que además demanda el com-
promiso decidido del Estado).
Asimismo, a partir de lo señalado, podemos anotar algunos elementos para

una lectura de los derechos fundamentales en clave republicana(12), asunto de
(9) Cfr. HÄBERLE, Peter. “La jurisdicción institucionalizada en el Estado constitucional”. En: Nueve en-
sayos constitucionales y una lección jubilar. Palestra-Asociación Peruana de Derecho Constitucional,
Lima, 2004, p. 126.
(10) ZAGREBELSKY, Gustavo. “Jueces constitucionales”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII,
N° 12, MDC-PUCP, Fondo Editorial PUCP, pp. 506-508.
(11) STERNBERGER, Dolf. Patriotismo constitucional. Universidad Externado de Colombia, Nº 19, Bogo-
tá, 2001, in toto; Cfr. HABERMAS, Peter. La inclusión del otro. Paidós, Barcelona, 1999, p. 94 y ss.
(12) Al respecto, no pretendemos imponer una teoría sustantiva de los derechos a partir de la cual deba enten-
derse los derechos fundamentales. Solo constatamos, más bien modestamente, que nuestra Constitución
103
suma utilidad a efectos de este trabajo(13). En todo caso, a lo indicado aunaría-

mos como insumo el componente identitario (de raigambre comunitarista), que
sin duda también forma parte de la imagen contemporánea del ser humano (in-
dividual y socialmente entendido).
Entonces, de manera preliminar, afirmamos que desde una lectura próxima
al republicanismo, un derecho fundamental debe estar vinculado a condiciones
básicas de existencia que permitan: el despliegue de las propias capacidades y
vocaciones, afirmar la defensa de la persona y la comunidad frente a opresiones
y concentraciones de poder, consagrar compromisos mínimos (derechos y de-
beres) que atiendan a valores y virtudes constitucionales, así como considerar y
respetar las identidades y opciones de vida múltiples y distintas (en el marco de
los referidos compromisos mínimos).
Esta aproximación metajurídica a los derechos, o desde un “punto de vista
externo” (vinculada con los fines o la función legitimadora de los derechos(14)),
puede parecer innecesaria para el lector mal avisado; sin embargo, bien vista,
influye de manera determinante en nuestra perspectiva estrictamente jurídica o
“punto de vista interno” (referido al funcionamiento o a la actividad de los dere-
chos). Efectivamente, antes de analizar los derechos no enumerados y el derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad desde una perspectiva propiamente
jurídica –que privilegiará el estudio desde la estructura de los derechos– con-
sideramos relevante precisar que los alcances de los derechos mencionados, la
interpretación de los principios contenidos en la cláusula de derechos no enu-
merados y las relaciones entre libertad y poder estatal penden, finalmente, de las
teorías filosófico-políticas o teorías de la justicia de las que se parta(15).
En tal sentido, un análisis exclusivamente analítico o estructural –al que
dedicaremos varias líneas– no daría cuenta de manera adecuada sobre nuestras
reflexiones y opciones interpretativas. Como se ha indicado acertadamente,
“decidir qué rasgos debe tener una pretensión para hacerse merecedora del ca-
lificativo de derecho humano o fundamental, en suma, determinar el contenido
admite también una lectura de influjo republicano, más aún teniendo en cuenta el reconocimiento ex-
preso de auténticas cláusulas republicanas en la Carta.
(13) Ya que la cláusula de derechos no enumerados hace referencia a la soberanía popular, al Estado De-
mocrático de Derecho y a la forma republicana de gobierno, principios muy vinculados al pensamiento
republicano; asimismo, porque el republicanismo atiende especialmente a las relaciones entre libertad
y autoridad, asunto esencial para entender los alcances del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad.
(14) Cfr. BARRANCO AVILÉS, María del Carmen. La teoría jurídica de los derechos fundamentales. Uni-
versidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 2000, pp. 61 y 71.
(15) Sobre la opción por las teorías republicana o liberal y su influencia en el estudio jurídico de los derechos
fundamentales, vide Barranco Avilés. Ob. cit., p. 26 y ss.
104
de los derechos, no es un problema teórico o conceptual, sino ideológico o de

fundamentación”(16). A ello hemos querido referirnos aquí, y en ello radica la
pertinencia de este apartado.
II. Sobre el carácter “fundamental” de los derechos
En otras oportunidades(17) hemos señalado que –de acuerdo con lo previs-

to en nuestro ordenamiento y sin perjuicio de lo precisado por la doctrina– no
valía la pena detenernos demasiado en distinguir entre las categorías “derechos
constitucionales”, “derechos fundamentales” y “derechos humanos”, teniendo
en consideración que todos ellos tienen rango constitucional y que cuentan con
igual protección cualificada mediante los procesos constitucionales.
Sin embargo, a propósito de lo señalado en el artículo 3 de la Constitución

(que contiene la cláusula de derechos no enumerados), creemos que es necesa-
rio realizar algunas precisiones, por lo menos entre los conceptos de “derechos
constitucionales” y “derechos fundamentales”.
En primera instancia, es conocido que a nivel doctrinario se acepta que

tanto los derechos constitucionales como los fundamentales son “derechos hu-
manos constitucionalizados” o, cuanto menos, pretensiones morales reconoci-
das por el Derecho positivo(18). No obstante ello, consideramos que de acuerdo
con nuestro ordenamiento constitucional (o, mejor aún, desde un teoría jurídica
de los derechos fundamentales a partir de la Constitución peruana), la categoría
“derechos constitucionales” es más amplia y tiene un carácter sobre todo formal
frente a la de “derechos fundamentales”, pues se refiere a los derechos recono-
cidos por las normas constitucionales sin importar su esencia, la relevancia del
bien que protege, o su relación con la dignidad humana o los principios basila-
res del Estado peruano. En tal sentido, ciertos derechos son “constitucionales”
sencillamente porque están formalmente reconocidos por la Constitución.
(16) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Derechos fundamentales”. En: Derechos fundamentales neoconstituciona-
lismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 41.
(17) Cfr., por ejemplo, SOSA SACIO, Juan Manuel. “La interpretación de los derechos constitucionales
conforme al Derecho Internacional de los derechos humanos (Artículo V del Código Procesal Constitu-
cional)”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 135, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2005, p. 132.
(18) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid,
2004, en especial pp. 27-31. Cfr. además, ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 63 (sobre todo nota 48), donde explica, desde su
perspectiva, la relación entre los derechos humanos (como derechos morales) y los derechos fundamen-
tales (como derechos positivizados).
105
Más bien los “derechos fundamentales” contarían con algo adicional a su re-
conocimiento en el ordenamiento positivo. Sin obviar las distinciones señaladas
por la doctrina(19) o lo previsto por los ordenamientos extranjeros(20), y descartan-
do para el caso peruano una aproximación solo formal al tema(21), consideramos
que desde una perspectiva dogmática pueden entenderse como “fundamentales”
aquellos derechos constitucionales de especial relevancia material, determinados
en relación con los principios de dignidad humana, soberanía popular, Estado
Democrático de Derecho y forma republicana de gobierno(22); es decir, con los
principios señalados por el artículo 3 de la Constitución(23).
(19) V. gr. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos,
Madrid, 1999, pp. 30-31; PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate,
Madrid, 1990, p. 755 y ss.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos
para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 72 y ss.; PALOMINO MANCHEGO, José F. Proble-
mas escogidos de la Constitución peruana de 1993. UNAM, México, 2003, pp. 33-35.
(20) Ciertos ordenamientos constitucionales indican expresamente cuáles derechos son “fundamentales”,
distinguiéndolos del resto de “derechos constitucionales”, para otorgar a los primeros (y excepcional-
mente a algunos pocos derechos constitucionales) protección a través del recurso de amparo (si bien ello
luego ha sido matizado por la jurisprudencia). Casos paradigmáticos son los de la Constitución española
y de la Ley Fundamental alemana.
(21) Así, en MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo editorial
del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 25: “En el caso del Perú, la Constitución de 1993
dispone que solo los derechos civiles y políticos tienen el carácter de fundamentales. No así los deno-
minados derechos económicos, sociales, culturales y los de solidaridad”.
(22) Como consecuencia de lo señalado por el primer artículo de la Constitución, el principio de dignidad
humana será el primer sustento para los derechos fundamentales; sin embargo, debe tenerse muy en
cuenta que no es el único. En todo caso, no analizaremos ahora la importancia y las consecuencias del
artículo 1 de la Constitución; nos abocaremos solo al artículo 3, que también permite referirnos al prin-
cipio de dignidad como sustento de los derechos fundamentales.
(23) Ahora bien, el artículo 3 indica además que el reconocimiento iusfundamental se extiende a los de-
rechos no escritos “de naturaleza análoga” a los constitucionales. Así, la Constitución señala que la
enunciación algunos derechos fundamentales no excluye “otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de
Derecho y de la forma republicana de gobierno”. Al respecto, la presencia de la disyunción “o” podría
hacer entender que los derechos fundamentales no solo provienen de los cuatro principios señalados,
sino que podría tratarse además de un “derecho de naturaleza análoga” sin relación con los referidos
principios. Nosotros consideramos que la “naturaleza análoga” siempre hará referencia a los principios
citados (especialmente al de dignidad humana); primero porque para determinar la naturaleza análoga
o equivalente de un derecho fundamental deberá hacerse referencia a criterios sustantivos y la Consti-
tución solo ofrece los referidos principios para cumplir con dicha tarea; pero también porque la palabra
“o” que utilizó el constituyente estaría siendo empleada en su acepción de “equivalente”, por lo que
debe entenderse que la enumeración de algunos derechos como fundamentales no excluye los demás
de naturaleza análoga; es decir, aquellos que se fundan en la dignidad del hombre o en los principios
de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
En similar sentido CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación y significación de los derechos cons-
titucionales implícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, p.
38; una referencia distinta sobre los derechos constitucionales de “naturaleza análoga” en CARPIO
MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados en la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, Ob. cit., p. 22-23.
106
En efecto, la Constitución reconoce varios derechos, todos con igual rango

y mecanismos de protección. Pero no todos ellos tienen una similar relevancia
o naturaleza fundamental; en otras palabras, algunos de estos derechos carecen
de “fundamentalidad”. Esta fundamentalidad, a nuestro parecer, se establece te-
niendo en cuenta los criterios materiales que la Constitución prevé para el re-
conocimiento de los derechos fundamentales no enumerados. Así, no todos los
derechos formalmente constitucionales están relacionados con estos criterios
sustantivos; por ello, existirán derechos constitucionales que son fundamenta-
les –al cumplir con los estándares sustantivos del artículo 3– y otros que son
meramente constitucionales y no fundamentales. En suma, todos los derechos
fundamentales son constitucionales, pero existirán derechos constitucionales sin
“fundamentalidad”.
En nuestra Norma Fundamental encontramos varios derechos constitucio-

nales cuya naturaleza no está relacionada con la dignidad humana ni con el sus-
tento o la organización del poder político, sino que únicamente han sido recono-
cidos como tales por mera voluntad política del poder constituyente. Tales serían
los casos –a partir de las disposiciones constitucionales o de ciertas resoluciones
del Tribunal Constitucional– de la inamovilidad del cargo de juez(24), el ascenso
en la carrera militar y policial(25), el ascenso en la carrera diplomática(26), ciertas
prerrogativas funcionales de las altas autoridades estatales(27), etc., por citar al-
gunos ejemplos.
Ahora bien, se puede apreciar que la determinación de un derecho no enu-

merado implica, ante todo, el reconocimiento de un “derecho fundamental”.
Desde luego, estos derechos también son constitucionales aunque no se traten
de derechos declarados expresamente por la Constitución, pues es la propia
Norma Fundamental la que da sustento a dicho reconocimiento. Como preci-
saremos después, los derechos implícitos están vinculados normativamente a
disposiciones de la Constitución y, en tal sentido, son indudablemente derechos
constitucionales.
Con lo anotado, lo que importa destacar a efectos de este trabajo es que no

puede afirmarse la existencia de “nuevos derechos constitucionales” que carez-
can de fundamentalidad. En efecto, el análisis de si estamos ante un atributo
(24) Artículo 146, inciso 2.

(25) Artículo 172 de la Constitución.
(26) STC Exp. N° 2254-2003-AA/TC, f. j. 12.
(27) V. gr. los artículos 99 y 100 de la Constitución.
107
iusfundamental no escrito que merece especial reconocimiento y protección

es de naturaleza eminentemente sustantiva en el marco de la habilitación de la
Carta Fundamental. Aquí, la condición formal de “constitucional” no aporta
nada al examen, viene por añadidura, como consecuencia de lo previsto en el
artículo 3 de la Constitución. Así visto, sin perjuicio de otras consecuencias po-
sibles(28), la distinción entre derechos fundamentales y constitucionales permite
que no se le otorgue a un contenido bagatela –aunque encuentre cierto respaldo
en la Carta– el carácter de nuevo derecho fundamental(29).
Precisado ello, corresponde tratar ahora lo concerniente a la cláusula de

derechos no enumerados; para lo cual nos referiremos brevemente su origen y
actual significado, explicaremos cómo puede construirse válidamente el conte-
nido protegido de un derecho no enumerado y, finalmente, brindaremos algunos
criterios para el reconocimiento de estos “nuevos” derechos.
III. Derechos no enumerados
1. Sobre la cláusula de derechos no enumerados

La cláusula de derechos no enumerados permite entender como constitucio-
nales (y fundamentales) a ciertos derechos que no se encuentran expresamente
(28) Abordaremos otros posibles efectos de esta distinción en el trabajo que estamos preparando para la
obra colectiva que coordina el profesor Abraham García Chávarri, volumen que tentativamente tiene el
nombre de Estudios sobre derechos fundamentales.
(29) Tal es el caso del supuesto “derecho constitucional al ahorro”, extraído del artículo 87 de la Constitución
(“El Estado fomenta y garantiza el ahorro”). En la STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, el Tribunal había
desestimado expresamente la tutela del ahorro como derecho fundamental; sin embargo, posteriormen-
te, en la STC Exp. N° 410-2002-AA/TC señaló que “A juicio del Tribunal Constitucional, a través de
dicha cláusula de la Norma Suprema [artículo 87], se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho cons-
titucional y como garantía institucional”.
Otro artículo del que el Tribunal ha extraído derechos constitucionales –pero en este caso de manera co-
rrecta, a nuestro entender– es el 65 de la Constitución. Esta disposición únicamente contempla un deber
de protección del Estado; sin embargo, a partir de las STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp.
N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 16 y 18; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 y 10 el Colegiado constitu-
cional reconoció específicos derechos fundamentales de los consumidores y usuarios (por ejemplo, los
“derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños
y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor”).
En ambos casos, el carácter de “derecho constitucional implícito” debería estar vinculado con la fundamen-
talidad del bien, antes que encontrar solo cierta remisión a alguna disposición constitucional. De otra parte,
existen casos francamente grotescos, como el de la STC Exp. N° 2254-2003-AA/TC, f. j. 12, en el que el Tri-
bunal considera que el “derecho a la promoción o ascenso en la carrera diplomática” es un “derecho consti-
tucional y fundamental”, otorgándole tutela. En tal caso, tal vez correspondía evaluar si la falta de ascenso en
la escala de la carrera diplomática afectaba el “derecho a la igualdad y a la no discriminación” o el “principio
de jerarquía normativa” –como se resolvió en la STC Exp. N° 2053-2007-PA/TC, f. j. 9 y 17– sin necesidad
de recurrir a una ficción impertinente, lesiva del valor y la esencia de los derechos fundamentales.
108
consignados por la Norma Fundamental. En efecto, esta norma niega que los
derechos escritos sean los únicos atribuibles a las personas, declarando que tam-
bién lo son todos aquellos que merezcan tal reconocimiento, principalmente por
desprenderse del principio de dignidad humana. Así, los derechos fundamentales
no enumerados que pueden ser reconocidos a través de esta cláusula quedarán
tutelados con la misma dedicación y fuerza que los derechos constitucionales
escritos y, en tal sentido, merecerán protección a través de los procesos constitu-
cionales de la tutela de derechos(30).
Estas cláusulas tienen una explicación histórica –como señalamos antes–,

vinculada con los planteamientos del constitucionalismo liberal, que concebía
que los ciudadanos constituyeron al Estado para salir del hobbesiano “estado de
naturaleza”, desprendiéndose de parte de su autonomía, pero guardando para sí
ámbitos de libertad indisponibles. Tales ámbitos eran los “derechos naturales”
del hombre, entendidos como derechos “anteriores y superiores” al poder políti-
co, y fueron reconocidos y garantizados por las declaraciones de derechos y por
las cartas constitucionales nacientes a través de cláusulas diversas como la de
derechos no enumerados(31).
Pero el actual fundamento de esta cláusula es otro. Contemporáneamente,

el lugar de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional no solo per-
mite, sino incluso obliga a la apertura de la lista de derechos fundamentales, lo
cual justifica la existencia de estas cláusulas numerus apertus. Y es que lo que se
prevea en un determinado momento no siempre satisfará las más elevadas nece-
sidades o intereses humanos ni brindará protección frente a nuestros más odio-
sos impulsos, los cuales además van cambiando con el tiempo. De ahí la impor-
tancia del reconocimiento de nuevos derechos fundamentales; asimismo, que las
garantías de los derechos antiguos se extiendan a los derechos no enumerados.
Además, considerando su valor, la cláusula de derechos no enumerados no

debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscriminada de derechos,
por más noble que pudiera parecer la intención de los intérpretes. Ello sería
opuesto a la naturaleza de la Constitución como norma rígida (de difícil modi-
ficación), encontraría objeciones a la legitimidad de este reconocimiento (pues
(30) Cfr. STC Exp. N° 1257-2000-AA/TC, f. j. 3 y STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5.

(31) Véase especialmente CARPIO MARCOS, Edgar. “El significado de la cláusula de derechos no enu-
merados”. En: Cuestiones Constitucionales, N° 3, julio-diciembre de 2000, p. 4 y ss.; asimismo,
REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. “Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creación de (nue-
vos) derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 64, enero-abril de 2002,
pp. 99-100.
109
sería el juez y no el poder constituyente el que declararía “nuevos” derechos),

implicaría desconocer la fuerza expansiva característica de los derechos fun-
damentales (ya que no se optimizan los contenidos iusfundamentales existen-
tes), y podría devenir en una afectación del principio de seguridad jurídica (si,
por ejemplo, existiera intermitencia en el reconocimiento de un derecho como
fundamental)(32).
Los intérpretes deben tener en cuenta que la apertura constitucional hacia

nuevos ámbitos iusfundamentales tiene diversos caminos que podrían privile-
giarse antes de acudir al recurso de “construir” un derecho “desde cero”(33). Así,
sin maniatarle, el juez no debe olvidar que es posible derivar este asunto al pro-
cedimiento de reforma constitucional, a la configuración y desarrollo legal de
los derechos fundamentales, a la actualización jurisprudencial del contenido de
los derechos existentes entre algunas formas evidentes de ampliación iusfunda-
mental. Con lo anotado, corresponde a los jueces constitucionales ser cautelosos
para no caer en la proclamación irresponsable o ilegítima de nuevos derechos,
considerando los límites de su “crédito” o “cuenta corriente” de legitimación(34).
Como hemos indicado, la Constitución peruana prevé en su artículo 3 una

cláusula de derechos no enumerados. Señala lo siguiente: “La enumeración de
los derechos establecidos en este capítulo [denominado ‘De los derechos funda-
mentales’] no excluye los demás que la Constitución garantiza ni otros de natu-
raleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republi-
cana de gobierno”.
Así, esta disposición señala que la existencia de los derechos fundamenta-

les del capítulo I del título I de la Constitución no afecta el valor de los otros
derechos reconocidos a lo largo de la Constitución: todos estos son igualmente
(32) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 126, Gaceta Jurídica, mayo de 2004,
p. 110.
(33) Con la expresión “desde cero” damos cuenta de que la Constitución carece de enunciados gramaticales
sobre el bien humano que vale como derecho fundamental, si bien es cierto que contiene principios y
valores relacionados con bienes iusfundamentales, además de una norma que habilita el reconocimiento
de nuevos derechos (cláusula de derechos no enumerados). Al respecto, esto último no cambia que la
estructura y el contenido del derecho deban ser enunciados sin respaldo gramatical en la Constitución y
que en ese sentido se realice “desde cero”.
(34) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Legitimidad democrática como límite del Tribunal Constitucional. ¿Veri-
tas (non auctoritas) facit judicium?” En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1, N° 12, diciembre
de 2007, p. 423. Esta figura de la tomamos de HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el
Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Trotta, Madrid, 1998,
p. 353.
110
derechos constitucionales. Pero también hace referencia a los derechos no es-

critos, prescribiendo que quedan reconocidos como fundamentales –“estableci-
dos”, señala la norma–, todos aquellos derechos omitidos en la enumeración de
derechos constitucionales, siempre que se traten de bienes humanos inherentes a
la dignidad o que respondan a los principios jurídico-políticos que fundamentan
o configuran el poder político-estatal.
Sobre cómo hacer para conocer el contenido de estos derechos no escritos,

verificar cuándo son auténticamente constitucionales y determinar qué pautas
ayudan a reconocer su existencia nos dedicaremos a continuación.
2. Estructura y contenido de los derechos fundamentales.

Dificultades respecto a los derechos no enumerados
a) Contenido protegido y ausencia de disposición iusfundamental

Los derechos fundamentales pueden definirse desde diferentes puntos de
vista. Uno de ellos –el analítico o formal– tiene en cuenta especialmente la es-
tructura de los derechos(35). Desde esta perspectiva, se entiende inicialmente al
derecho fundamental “como un todo”(36) y se considera que este “se estructura
como un haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una dis-
posición de derecho fundamental”(37). Como se aprecia, esta definición presupo-
ne la existencia de una “disposición de derecho fundamental”, a la que pueden
adscribirse interpretativamente “normas” y “posiciones”.
Sobre el significado y las relaciones entre disposición, norma y posición de

derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derecho fundamental
son enunciados lingüísticos de la Constitución que tipifican los derechos fun-
damentales; las normas de derecho fundamental son los significados válida-
mente atribuibles a estas disposiciones de derecho fundamental y, finalmente,
(35) Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas o estruc-
turas formales que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de los derechos (Cfr.
ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Demo-
crático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Año 5, N° 8, 2000, p.
23). Debido a las ventajas metodológicas que reporta para lo que deseamos explicar, utilizaremos este
modelo, y especialmente los aportes del profesor Robert Alexy.
(36) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, p. 240 y ss. O también se hace referencia al “derecho fundamental en sentido lato” como señala
Carlos Bernal; vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76.
(37) BERNAL PULIDO, Carlos. Loc. cit. (énfasis nuestro).
111
posiciones de derecho fundamental son las relaciones jurídicas concretas es-

tablecidas por las normas de derecho fundamental(38). En otras palabras, de los
enunciados textuales de la Constitución que consagran derechos pueden extraer-
se diversas interpretaciones. Estas interpretaciones constituyen normas de dere-
cho fundamental que pueden señalar de manera abstracta derechos, libertades
o competencias(39). Estas, a su vez, se traducen en exigencias reales a favor de
personas (posiciones jurídicas), imponiéndose mandatos a actores específicos.
Así visto, que una persona se beneficie y pueda exigir los alcances de una
norma de derecho fundamental equivale a afirmar, sencillamente, que goza o
ejerce este derecho, pero también que se encuentra en una “posición jurídica
de derecho fundamental”. Por ello, es razonable afirmar que las posiciones de
derecho fundamental son, desde un punto de vista estructural, “derechos funda-
mentales en sentido estricto”(40). En sentido inverso, el contenido inicialmente
protegido(41) del derecho fundamental “como un todo” equivale al conjunto de
posiciones garantizadas por este derecho(42).
Asimismo, sobre estas posiciones se ha precisado(43) que “las posiciones de

derecho fundamental son relaciones jurídicas que, en su forma más común, pre-
sentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo
y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una
conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo
debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto acti-
vo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”(44).
(38) Vide BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 76, 77 y 79; asimismo cfr. STC Exp. N° 1417-2005-AA/
TC, f. j. 24.
(39) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 186 y ss., 210 y ss., 227 y ss.
(40) BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 79 y ss.
(41) Este contenido es el “contenido constitucionalmente protegido” al que se refiere el Código Procesal
Constitucional, y cuyo significado es diferente al de “contenido esencial”. Vide recientemente nuestro
“Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos
a través de los procesos constitucionales” En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, enero
de 2009, pp. 24-25, en el que abordamos parte de la problemática tratada aquí.
(42) Así, recapitulando, se pregunta Alexy: “¿qué es el derecho fundamental como un todo? La respuesta
más simple es que un derecho fundamental como un todo es un haz de posiciones iusfundamentales.
Queda abierta la cuestión de saber qué es lo que reúne las distintas posiciones individuales iusfunda-
mentales en un derecho fundamental. Una vez más, la respuesta más simple reza: su adscripción a una
disposición de derecho fundamental. A las posiciones jurídicas corresponden siempre normas que la
confieren. Al ensamblamiento de un haz de posiciones en un derecho fundamental corresponde entonces
la adscripción de un haz de normas a una disposición de derecho fundamental”. ALEXY, Robert. Teoría
de los derechos… Ob. cit., p. 241; en las siguientes páginas, además, el autor amplía esta formulación.
(43) BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 80. Esta doctrina es seguida por el Tribunal Constitucional
peruano en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 25.
(44) Cfr. en el mismo sentido: ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos…”. Ob.
cit., p. 22. Alexy describe aquí a los derechos humanos –especialmente los “derechos a algo”, que es
112
Con lo explicado hasta este punto, es claro que la determinación de un de-

recho fundamental “en sentido estricto” –su contenido– empieza con una dis-
posición o enunciado escrito en la Constitución. Ello se debe a que un derecho
constitucional no parte de la nada o de ámbitos extraconstitucionales, sino de
lo dispuesto por la propia Norma Fundamental. Todo ámbito iusfundamental,
incluyendo los novedosos, deben partir de la Constitución.
Pero conocer cuándo una norma de derecho fundamental está contenida en

la Constitución no es un asunto sencillo. Por ejemplo, es posible que al leerse las
disposiciones de derecho fundamental –incluso a partir de una lectura inteligen-
te y evolutiva– no puedan conocerse todas las normas que contiene. En tal senti-
do, los intérpretes, atendiendo al paso del tiempo y a los nuevos requerimientos
sociales y humanos, pueden encontrar “nuevas” normas adscritas que antes no
habían sido “descubiertas”. En tal caso estaríamos ante lo que nuestra jurispru-
dencia constitucional ha denominado “contenidos nuevos de derechos viejos”(45),
que no son en sentido estricto “nuevos derechos” o “derechos no enumerados”,
sino “contenidos nuevos de derechos enumerados”(46); es decir, contenidos im-
plícitos que pueden adscribirse a disposiciones iusfundamentales preexistentes.
Distinto y más complejo es el caso de los derechos implícitos, pues no cuen-

tan con disposiciones iusfundamentales expresas de las que puedan extraerse. Al
respecto, si la determinación del contenido protegido de un derecho fundamen-
tal requiere inicialmente de una disposición (texto o enunciado lingüístico) a ser
interpretada, ¿qué sucederá en el caso de los derechos no escritos? ¿Cómo y a
partir de qué puede determinarse el contenido constitucionalmente protegido de
los derechos implícitos? ¿Siempre deberá recurrirse a una disposición constitu-
cional para hallar la norma adscrita que contiene el “nuevo” derecho?
Respondiendo a estas preguntas, en el caso de los derechos no escri-

tos habrá que “construir” la norma del derecho fundamental tácito, pues esta
norma no puede adscribirse a algún enunciado lingüístico “que dé nombre al
la “forma más común” de las posiciones iusfundamentales– como “relaciones normativas entre tres
elementos: el titular (a), el destinatario (b), y el objeto (G) del derecho”.
(45) STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5.
(46) DÍAZ REVORIO. F. Javier. “Tribunal Constitucional y creación de derechos constitucionales ‘no escri-
tos’”. En: La justicia constitucional en el Estado democrático. Tirant lo blanch – Cortes de Castilla-La
Mancha, Valencia, 2000, p. 236; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos dere-
chos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Ob. cit., p. 111; PESTANA URIBE,
Enrique. “El tratamiento jurisprudencial de los derechos no enumerados y de los derechos implícitos en
el ámbito del artículo 3 de la Constitución”. En: Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional
de Derecho Constitucional. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 2005, pp.
109-110.
113
derecho”(47). Asimismo, esta construcción debe tener asidero en la Constitución,

por lo que será necesario acudir a la cláusula de derechos implícitos.
Así, el juez tiene la labor de “enunciar”, “desde cero”, la norma de derecho

fundamental implícita que debe adscribirse, no a una disposición iusfundamen-
tal, sino a los principios contenidos en la cláusula de derechos no enumerados
(artículo 3 de la Constitución): dignidad de la persona, soberanía del pueblo,
Estado Democrático de Derecho y forma republicana de gobierno. Se trata,
sin duda, de una labor creativa; dificultosa, pero necesaria. En efecto, sin esta
descripción de la norma iusfundamental no se podría establecer vínculo alguno
con la cláusula de derechos implícitos (no podría verificarse la conexión entre
el derecho no enumerado y la cláusula de derechos implícitos) ni determinarse
el haz de posiciones que conforman el contenido constitucionalmente protegido
del derecho.
b) Sustento constitucional directo de los derechos fundamentales

no enumerados
Hasta ahora nos hemos referido en parte al ámbito protegido de los dere-
chos constitucionales, pero todavía no expresamos mucho sobre el “sustento
constitucional directo” que subyace a ellos(48). El problema en este apartado es:
¿tendrán los derechos implícitos igual sustento constitucional que los derechos
expresamente consagrados? A estos efectos debemos detenernos brevemente en
la noción de “sustento constitucional directo”, para luego referirnos a la raigam-
bre constitucional de los derechos implícitos.
Inicialmente, es necesario indicar que “constitucional” es un adjetivo que

puede adquirir muchos significados, por ello es menester precisar qué entende-
mos por “sustento constitucional” a efectos de este trabajo. En el contexto que
estudiamos, sustento constitucional hace referencia al “arraigo”, “fundamento”
u “origen” de un derecho en la Constitución (mejor aún, en las normas consti-
tucionales). Así, un derecho contará con el referido sustento si su contenido se
desprende de normas constitucionales; es decir, si puede ser adscrito como uno
(47) Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamen-
tales. Ob. cit., p. 11.
(48) En efecto, nos hemos referido a la estructura del derecho subjetivo, pero no a lo que hace constitucional
a este derecho. Por cierto, el “sustento constitucional directo” del derecho invocado está contemplado
en el artículo 38 del Código Procesal Constitucional como requisito de procedencia para las pretensio-
nes en los procesos de amparo.
114
de sus posibles sentidos interpretativos a enunciados gramaticales de la norma

fundamental.
Este “sustento constitucional” además debe ser “directo”. Al respecto, si

nos atenemos a algunos de los significados de la palabra “constitucional” (por
ejemplo: “de conformidad con la Constitución” o “derivado de la Constitu-
ción”) veremos que la mayoría de derechos legales, administrativos o derivados
del ejercicio de la autonomía privada (negocios jurídicos) son en alguna medida
“constitucionales”, pues tienen cierta base o adecuación constitucional; sin em-
bargo, es claro que no se tratan de ámbitos “directamente constitucionales”, y
por ello no son “derechos constitucionales” en el sentido que buscamos.
Así visto, la carga impuesta por la palabra “directo” nos indica que no nos
referimos a meros derechos establecidos dentro del orden marco constitucional,
es decir, “constitucionales” en la medida que no contravienen lo mandado ni
lo prohibido por la Constitución. Más bien, deben tratarse de contenidos váli-
damente adscritos a normas iusfundamentales; esto es, contenidos normativos
asignados a los derechos que pueden ser “concretados” por el juez(49) o “actuali-
zados” por el poder político(50).
No obstante, esto que es aceptable para los derechos expresamente reco-

nocidos en la Constitución, es difícil de entender en el caso de los derechos no
enumerados, los cuales no cuentan con una disposición a la que pueda adscribir-
se directamente contenidos iusfundamentales.
Entonces, para el caso de los derechos implícitos, el sustento constitucional

directo de un derecho no se refiere a la existencia de un enunciado textual que
respalde la existencia del derecho, sino a la existencia de normas iusfundamen-
tales con directo arraigo constitucional. Como hemos señalado, estas normas
de derecho fundamental son normas constitucionales tácitas, aprehensibles de
acuerdo con los principios constitucionales reconocidos en el artículo 3 de la
Constitución y requieren que sus mandatos sean “construidos” para hacer del
derecho uno cierto y reconocible.
Así, el sustento constitucional directo de un derecho tácito requerirá la ela-

boración discursiva del ámbito normativo del derecho implícito; elaboración
que se realiza “desde cero”, aunque a partir los referentes materiales señalados
(49) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad... Ob. cit., pp. 114-115
(50) Ibíd., p. 116.
115
en la cláusula de derechos no enumerados. En otras palabras, es necesario expli-

citar el contenido protegido por la norma iusfundamental no escrita, el cual debe
encontrarse válidamente atribuido a alguno de los supuestos previstos por el ar-
tículo 3 de la Constitución para el reconocimiento de nuevos derechos. En tal
caso, el vínculo constitucional directo se da porque la descripción del mandato
del derecho constitucional no escrito (norma iusfundamental tácita) puede asig-
narse inmediatamente a una de las disposiciones establecidas con este propósito
en la cláusula de derechos no enumerados.
Ahora bien, cuestión distinta es saber si la elaboración de las normas ius-

fundamentales y su vinculación con los principios constitucionales es correcta.
Si la Constitución es verdadera garantía frente a la arbitrariedad, definitivamente
la “construcción” de las normas o su adscripción constitucional no pueden estar
sometidas al antojo o las subjetividades del intérprete. Por ello, en el siguiente
apartado intentaremos responder a la pregunta: ¿cuándo estamos ante una ads-
cripción válida o correcta?
c) Validez de la norma implícita de derecho fundamental

Asunto complejo es desentrañar las posibles normas iusfundamentales que
se desprenden de la cláusula de derechos no enumerados, asimismo, precisar
cuál es el contenido protegido por estos “nuevos” derechos.
Desde luego, si el carácter abstracto(51), abierto(52), cuando no lapidario(53) de

las disposiciones que reconocen derechos constitucionales plantean ya numero-
sas dificultades para determinar su significado y alcances, imaginemos cuánta
mayor indeterminación y complejidad existirá para establecer el contenido de
derechos carentes de un enunciado gramatical al cual aferrarse(54).
(51) ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos...”. Ob. cit., p. 30.
(52) Hart se refiere a la “textura abierta” de las normas en particular (y del lenguaje en general). “Cualquiera
sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y
por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto
en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en
llamar una ‘textura abierta’”. HART, L. H. A. El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2004, p. 159.
(53) Como menciona Alexy al reconocer que una propiedad de los derechos fundamentales es su “máximo
grado de indeterminación”; lo cual “se advierte insistentemente en el carácter sumamente sucinto y
desde luego lapidario y vacío de las declaraciones del texto constitucional”, ALEXY, Robert. “Los
derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob.
cit., p. 35.
(54) Las disposiciones iusfundamentales suelen ser estructural y semánticamente abiertas, por lo que es
problemático determinar el sentido de sus mandatos y el significado de los conceptos que contiene
(ALEXY, Robert. Teoría de los derechos... Ob. cit., pp. 64 y 68). Más todavía en el caso de los derechos
116
En otra parte hemos señalado que hay niveles para el reconocimiento de

normas de derecho fundamental(55). Como indicamos, el primer nivel de recono-
cimiento de normas de derecho fundamental es la determinación de las “normas
directamente estatuidas”(56), es decir, sentidos interpretativos que se desprenden
inmediatamente y sin mayor esfuerzo hermenéutico de los enunciados que reco-
nocen derechos. Como tal extracción directa de normas de derecho fundamental
no siempre es posible –por la mencionada abstracción y generalidad de las dis-
posiciones– se hace referencia a las “normas adscriptas” a enunciados consti-
tucionales, lo cual constituye el segundo nivel de determinación de las normas
iusfundamentales. Evidentemente, las normas implícitas de derecho fundamen-
tal (los derechos no enumerados) siempre serán –más aún, solo podrán ser– nor-
mas adscritas a disposiciones de la Constitución(57).
Ahora bien, como hemos adelantado, no cualquier interpretación de dispo-

siciones iusfundamentales es válida o conforme a Derecho. Una norma adscrita
será válida “si para su adscripción a una norma de derecho fundamental estatui-
da directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta”(58),
es decir, su validez depende de la existencia de argumentaciones favorables a tal
adscripción.
Desde luego, hacer explícito el contenido de un derecho no enumerado re-

quiere una especial carga argumentativa, mayor incluso que la requerida para
encontrar el contenido protegido de los derechos expresos. En tal sentido, no
bastarán los “argumentos institucionales”, vinculados a la autoridad del Derecho
positivo(59), pues precisamente se tratan de derechos sin reconocimiento norma-
tivo expreso(60). Más bien, ante tal ausencia, ganan fuerza los “argumentos sus-
tantivos”, que derivan su fuerza de la corrección de su contenido(61).
no enumerados, que son prácticamente normas de una máxima, si no total apertura semántica y estruc-
tural prima facie.
(55) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional
directo...”. Ob. cit., p. 26.
(56) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos... Ob. cit., p. 70.
(57) Ibíd., p. 72, nota 57.
(58) Ídem, p. 71.
(59) ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogo-
tá, 1998, p. 57.
(60) Si bien la cláusula de derechos no enumerados otorga a la “construcción desde cero” el necesario sus-
tento normativo.
(61) ALEXY, Robert. Teoría del discurso... Ob. cit., p. 57. En general, los argumentos institucionales pre-
valecen prima facie, pero finalmente dependen de alguna forma de argumentos sustanciales y prácticos
generales (ALEXY, Robert. “Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la justicia.
Comares, 2005, pp. 86-87; asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59). Ello se hace especial-
mente evidente cuando los argumentos institucionales no conducen a ningún resultado o ante la clara
117
Anotado esto, no bastará solo exhibir argumentaciones “posibles”, sino que

la argumentación iusfundamental debe ser “correcta” o con “pretensión de co-
rrección”. Esta pretensión implica –si hemos entendido bien– ante todo un deber
de fundamentación(62) e incluye también una “pretensión de justicia”(63) (e inclu-
so una “pretensión de corrección moral”(64)). Aunque esta “pretensión de correc-
ción” no hace referencia a una única respuesta posible, no es poco lo que se
gana con ella: es claro que una aserción normativa, para ser aceptada –digamos,
por un auditorio ideal– no podría ser arbitraria o brindar argumentos insensatos,
más bien procuraría todo lo contrario(65).
En suma, toda adscripción a enunciados constitucionales debe encontrarse
bien fundamentada, y ello es especialmente necesario en el caso de los derechos
no enumerados, respecto de los cuales no existe “normas iusfundamentales es-
tatuidas directamente”, sino tan solo una norma que habilita la creación de nue-
vas normas iusfundamentales (nuevos derechos constitucionales). Asimismo, la
cláusula de derechos no enumerados contiene conceptos sumamente indetermi-
nados que cuentan con una gran carga valorativa, por lo que la obligación de
fundamentar exigible al intérprete es mucho mayor. Esta especial justificación,
además, no solo es necesaria por la pretensión de corrección que persigue toda
decisión del juez constitucional(66), sino incluso para legitimar democráticamente
necesidad de complementarlos con argumentos prácticos generales (ALEXY, Robert. Teoría del discur-
so... Ob. cit., p. 59), tal como ocurre con la cláusula de derechos no enumerados.
(62) ALEXY, Robert. Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres tesis
principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a la verdad o la corrección; (b) la
pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pretensión de
fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se le exige. Como
puede apreciarse, estas tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero también para los actos de
habla de aserción en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: institucio-
nalización de la justicia. Ob. cit., pp. 43-45.
(63) “Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma que
algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como corrección con-
duce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca relación entre el
concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia como corrección”. En: La
institucionalización… Ob. cit., p. 58.
(64) Según considera ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización de la justicia.
Ob. cit., p. 47.
(65) “Correctas y con ello válidas son justamente las normas que en un discurso ideal podrían ser formuladas
por cada quien como correctas” ALEXY, Robert. Teoría del discurso... Ob. cit., p. 69.
No podemos detenernos más en los elementos y reglas para que una norma sea correcta de acuerdo con
la teoría del discurso de Alexy ni en las críticas a este planteamiento referidas principalmente a la “idea-
lidad” del modelo. Para aproximarse a la teoría del discurso (como teoría procedimental de corrección
práctica) recomendamos cfr. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Gedisa, Barcelona,
1994, p. 136 y ss.; Teoría del discurso... Ob. cit., p. 66 y ss. En extenso, sobre las reglas del discurso,
vide del mismo autor Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría
de la fundamentación jurídica. Palestra, Lima, 2007, p. 265 y ss.
(66) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad... Ob. cit., p. 58: “toda concreción de los
derechos fundamentales se presenta a sí misma como una decisión correcta que pretende ser reconocida
118
la “innovación” en el ordenamiento constitucional(67), teniendo en cuenta que

ello prima facie es competencia del poder constituyente.
Con lo explicado, queda claro que una asignación adecuada de nuevos sig-
nificados iusfundamentales es opuesta a interpretaciones antojadizas, discrecio-
nales o decisionistas(68). Adicionalmente, esta justificación no puede ser falaz,
retórica o aparente; tampoco tautológica o circular. El intérprete debe exhibir
buenas y suficientes razones para atribuir contenidos a la norma implícita de de-
recho fundamental, vinculándolos adecuadamente a las normas que habilitan el
reconocimiento de nuevos derechos. A estos efectos, es imprescindible conocer
el significado de los principios contenidos en la cláusula de derechos enumera-
dos, de tal forma que no sea completada con contenidos arbitrarios, interesados
e incluso constitucionalmente nocivos.
3. Criterios para el reconocimiento de una norma implícita de de-

recho fundamental
Lo desarrollado hasta aquí permite afirmar que los derechos fundamenta-
les no enumerados son derechos constitucionales. Tienen asidero en la Norma
Fundamental y, más exactamente, en el artículo 3 de la Constitución. En sentido
estricto, los derechos constitucionales –incluyendo los implícitos– no preexisten
a la Constitución. Las que pueden ser anteriores a esta son pretensiones morales,
o tal vez necesidades o intereses humanos relevantes, lo que no significa inme-
diatamente que hayan argumentos jurídicos para considerárseles como derechos
fundamentales. Solo si la Carta contiene fundamentos normativos que permi-
ten considerarles contenidos iusfundamentales implícitos –aunque estos remitan
a conceptos abiertos e inclusive bastante ideologizados, como sucede con el
de este modo, no solo por el hecho de provenir de la jurisdicción constitucional, sino, ante todo, por
estar respaldada por una fundamentación correcta. En otros términos, toda concreción de los derechos
fundamentales implica tres presupuestos: en primer lugar, que ella se pretende a sí misma como una
decisión correcta; en segundo término, que pretende ser reconocida y considerada en la práctica cons-
titucional como una decisión correcta; y finalmente, que se pretende a sí misma como una decisión
susceptible de ser fundamentada. Estos tres presupuestos son los elementos de la llamada “pretensión
de corrección (...)”.
(67) Sobre la legitimación democrática de la justicia constitucional vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Legi-
timidad democrática como límite del Tribunal Constitucional. ¿Veritas (non auctoritas) facit judicium?”
Ob. cit., p. 422 y ss. Además, respecto a “la incorporación exitosa de la jurisdicción constitucional en el
proceso democrático”, vide ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos…”. Ob.
cit., p. 41.
(68) Ahora bien, ningún método interpretativo eliminará absolutamente los márgenes de subjetividad y po-
sible arbitrio de los jueces, pues son inherentes a las actividades humanas.
119
artículo 3 de la Constitución– es que un bien humano puede constituirse en un

derecho constitucional.
Asimismo, que sean auténticos derechos fundamentales implica la posibi-

lidad de que puedan ser judicializados, garantía que es inherente a estos dere-
chos(69). En efecto, tal vez la principal diferencia entre el reconocimiento de un
derecho como nuevo atributo iusfundamental y su mero ejercicio sin reconoci-
miento alguno sería, precisamente, la posibilidad de su justiciabilidad. Además
–y vinculado a esta garantía de justiciabilidad–, debe tenerse en cuenta que el
reconocimiento de derechos fundamentales no enumerados es un tarea que com-
pete ante todo al juez, siendo este quien en definitiva descubrirá la presencia de
un “nuevo” derecho en el ordenamiento jurídico-constitucional(70).
En suma, no podemos descubrir “nuevos” derechos apelando solo a cri-

terios prejurídicos, como la naturaleza del hombre y de sus derechos o a las
reivindicaciones humanas y sociales vigentes. Los nuevos atributos humanos
siempre deben encontrar su fundamento en la Constitución, además de tener la
apariencia y estructura de un derecho fundamental.
Teniendo en cuenta ello, planteamos que el juez, al reconocer y “cons-

truir” ámbitos iusfundamentales “desde cero” –es decir, al reconocer “nuevos”
derechos constitucionales– necesita acreditar su (1) fundamentalidad, (2) sin-
gularidad y configuración como derechos específicos, y (3) que no se traten
de ámbitos de libertad o exigencias claramente proscritas por el ordenamiento
constitucional.
a) Fundamentalidad
Con el requisito de “fundamentalidad” indicamos que el derecho implícito
debe tener las características sustantivas que hacen “fundamental” un derecho.
La doctrina ha discutido mucho sobre estas particularidades o elementos dis-
tintivos, planteando diferentes fórmulas y teorías; la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional tampoco ha sido uniforme al referirse a este tema, aplican-
do distintos planteamientos sobre la naturaleza o el ámbito garantizado por los
derechos.
(69) Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El fundamento de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001, p. 50,
quien considera que la ausencia de garantías para los derechos constituye una laguna normativa que
debe ser colmada por los poderes públicos. Asimismo, la STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 10: “no
puede haber derechos sin garantías para hacerlos valer”.
(70) STC Exp. N° 00316-1998-AA/TC, f. j. 3.
120
Conforme ya indicamos, el carácter fundamental de un derecho –su funda-

mentalidad– no debería ser analizado solo a partir de elementos extranormativos
o extraconstitucionales, por lo menos no si se le pretende otorgar el valor y la
tutela que merece un derecho de rango constitucional. En efecto, si el funda-
mento de los derechos fundamentales reside únicamente en el Derecho natural,
el Derecho consuetudinario o las demandas sociales, ello implicaría aceptar que
pueden existir derechos fundamentales sin respaldo constitucional. Si quisiera
dársele a estos bienes extrajurídicos la jerarquía y los mecanismos de tutela de
los derechos constitucionales, deberá recurrirse a criterios extra constitutionem
o contra constitutionem, que en buena cuenta son criterios inconstitucionales.
Bien visto, además, ello no solo valdría para la apertura de contenidos, sino
también para el establecimiento de límites e intervenciones iusfundamentales
(por ejemplo, cuando los derechos coliden), lo cual también sería inconstitucio-
nal. Por el contrario, si el fundamento de los derechos fundamentales se busca y
encuentra en la Constitución, podemos afirmar cuando menos dos cosas: que los
derechos fundamentales implícitos son auténticos derechos (y no solo pretensio-
nes morales o necesidades básicas sin juricidad), y que los derechos fundamen-
tales no escritos son siempre derechos constitucionales (ergo, tienen un mayor
valor y merecen una tutela reforzada).
Adicionalmente, no puede considerarse que este planteamiento desconozca

criterios básicos de justicia, acusándosele de formalista. Al respecto, si bien pa-
rece pertinente proscribir el Derecho excesivamente injusto(71); por el contrario,
consideramos antijurídico e ilegítimo hacer de “lo justo” –entendido sin mayo-
res referentes normativos y solo con base en la potestad del juez– auténtico De-
recho y fuente de derechos.
En todo caso, de lo anotado no debe entenderse que los postulados positi-

vistas e iusnaturalistas son impermeables entre sí, ni que los criterios positivistas
prevalecerán absolutamente en el reconocimiento de derechos no enumerados. A
nuestro parecer, ambas posiciones no serían del todo irreductibles, por lo menos
no de acuerdo con nuestra Constitución y su cláusula de derechos no enume-
rados (que en cierta forma es una cláusula de fundamentalidad). En efecto, la
mencionada norma positiva permite tener en cuenta, para el reconocimiento de
nuevos derechos, elementos sustantivos vinculados con reivindicaciones mora-
les, derechos naturales o necesidades humanas básicas, etc.
(71) Sobre las principales concepciones en este tema, cfr. SEOANE, José Antonio. “Tres perspectivas sobre
la ley injusta: TOMÁS DE AQUINO, Gustav Radbruch y ALEXY, Robert”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 1, Gaceta Jurídica, enero de 2008, p. 557 y ss.
121
Así, la Constitución señala –inicialmente en su artículo 1 y de manera es-

pecial en su artículo 3– cuáles son los principios materiales a partir de los que
pueden erigirse derechos no enumerados: los principios de dignidad humana,
soberanía popular, Estado Democrático de Derecho y forma republicana de go-
bierno. Serán fundamentales los derechos no enumerados que puedan extraerse
interpretativamente de estos principios.
Ahora bien, debido a las limitaciones del presente trabajo, no podemos

desarrollar el contenido de los principios mencionados ni referirnos a los espe-
cíficos ámbitos que se pueden cobijar. Con los añadidos o las precisiones que
indicamos a continuación, optamos por remitir al lector a lo señalado por los
profesores Edgar Carpio(72) y Luis Sáenz(73) sobre este punto.
Con cargo a un estudio más detallado, a partir de lo señalado por el artícu-

lo 3 de la Constitución, así como lo desarrollado por la filosofía política crítica
del liberalismo kantiano(74), consideramos que tal vez no todos los derechos fun-
damentales tienen como presupuesto la dignidad humana (a menos de que par-
tamos de un concepto demasiado amplio de dignidad, lo cual no parece ser con-
veniente si se busca otorgar una especial sustancia a los derechos de la persona).
Asimismo, si el fundamento de todos los derechos fundamentales es la dignidad
humana, hubiera sido superfluo que el constituyente mencionara los otros tres
principios en la cláusula de derechos implícitos; tal interpretación no solo es in-
conveniente teniendo en cuenta el argumento de no redundancia(75), sino que des-
conocería que el constitucionslismo peruano tiene “cláusulas republicanas”(76),
las cuales revelan que el liberalismo kantiano no es la única fuente ideológica de
la Constitución. Con lo anotado, afirmamos que si bien la dignidad humana es
el más trascendente de los principios constitucionales, ello no quiere decir que
sea el único que permita fundamentar la existencia de derechos constitucionales
no enumerados, asimismo, debemos señalar que la legitimidad de los derechos
(72) CARPIO MARCOS, Edgar. “Los derechos no enumerados en la Constitución y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. Ob. cit., pp. 23-27.
(73) SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 4, N° 13, marzo de 2002, pp.
XXIX-XXXII.
(74) Como plantean las corrientes que rescatan el pensamiento de Hegel o Aristóteles, vinculadas sobre todo
a las filosofías morales comunitarista y republicana.
(75) TARELLO, Giovanni. L’interpretazione della legge. Giuffrè, Milán, 1980, p. 371; citado por ESPINO-
ZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Procesal civil peruano de 1984.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 208. El profesor Espinoza se refiere a este criterio con el nombre
de “argumento económico”.
(76) Así, por ejemplo, los artículos 7, 14, 38, 43, 44 y 45 de la Constitución, además de los principios del
artículo 3 distintos al de dignidad de la persona.
122
fundamentales no tiene que ver solo con su vínculo con la dignidad humana: a
estos subyace –tal vez con similar intensidad– una legitimidad democrática.
También consideramos que las disposiciones referidas al sustento y a la or-

ganización del poder político (soberanía popular, democracia, gobierno de las
leyes, no concentración del poder) deben considerarse armónica e integradamen-
te, y no de manera aislada. De esta forma, el reconocimiento de los derechos que
provienen del poder de la mayoría debe correr por causes jurídicos y encontrar
límites en el Derecho y la Constitución (obviamente, en los derechos fundamen-
tales); la soberanía popular no puede concebirse como tiranía popular ni dege-
nerar en supuestos “derechos” que corresponderían, antes bien, a democracias
plebiscitarias, legitimadoras de dictaduras, autocracias o, en general, cualquier
concentración de poder que genere riesgo de opresión; el gobierno republicano
no puede, bajo la forma de “nuevos” derechos, generar exclusiones, privilegios
o agresiones iusfundamentales en nombre de la polis o los intereses de la patria
o la nación, así tampoco puede sacrificar absolutamente los “derechos del hom-
bre” para privilegiar los “derechos del ciudadano”, por poner algunos ejemplos.
Finalmente, no puede considerarse que las disposiciones republicanas del

artículo 3 solo habiliten al descubrimiento y a la elaboración discursiva de “nue-
vos” derechos políticos; sino que tienen similar potencial generador de derechos
implícitos que la disposición referida a la dignidad de la persona. En efecto,
existe un sinnúmero de manifestaciones de humanidad, necesidades básicas e
intereses insatisfechos que no están vinculados directamente con la idea de dig-
nidad kantiana. Tal es el caso de los “nuevos” derechos colectivos, derechos de
los pueblos, derechos de las generaciones futuras, derechos de reconocimiento y
reconciliación social, que encuentran mejor fundamentación a partir del pensa-
miento republicano y las disposiciones vinculadas a este.
b) Especificidad normativa
Con el requerimiento de especificidad y singularidad hacemos referencia a
la estructura y a los alcances que debe tener el derecho implícito que se reco-
noce. Al ser el derecho uno explicitado “desde cero”, es posible que se haga un
reconocimiento desordenado de bienes humanos como derechos fundamentales,
por lo que es necesario brindar pautas referidas a la extensión y a la forma que
debe adquirir esta innovación iusfundamental.
En primer lugar, el derecho no enumerado “construido” debe tener la es-

tructura de un derecho fundamental, es decir, hacer referencia a posiciones pro-
tegidas de derecho fundamental. Efectivamente, en términos jurídicos, de muy
123
poco sirve que en un caso concreto se reconozca como derecho fundamental no

enumerado a un bien humano de manera genérica, críptica o como una declara-
ción alegórica. Ello no solo traería consigo las mismas dificultades interpretati-
vas que afectan a los derechos escritos (debido a su generalidad e indetermina-
ción semántica); además de ello, si entendemos que un derecho fundamental es
“un haz de posiciones y normas”, resulta difícil considerar a una mera declara-
ción vacua un derecho fundamental en sentido estricto(77). Ahora bien, es cierto
que, en sentido amplio, puede nombrarse al derecho innominado de manera ge-
nérica (v. gr. derecho a la verdad, al agua, a la personalidad jurídica, etc.), pero
ello no elude que su reconocimiento jurídico y la especial argumentación que
demanda deben estar referidos a los contenidos y a las posiciones iusfundamen-
tales protegidos(78), en tal sentido, será necesario explicitar el titular del derecho,
el sujeto obligado en la relación iusfundamental y el objeto o mandato específi-
co a que obliga el derecho.
Solo de esta forma será posible saber si los nuevos bienes humanos “decla-
rados” son auténticos derechos en manos del juez, ergo, exigibles y con las ga-
rantías debidas para asegurar su eficacia, y no meros flatus vocis, tal vez menos
que “derechos sobre el papel”, como acusa un sector de la doctrina a las expec-
tativas humanas positivizadas, pero jurídicamente inexigibles(79).
Asimismo, sobre los alcances específicos del derecho, al “construirlo” el

juez no debe hacer alusión a ámbitos vitales demasiado particulares o detallados.
Si, como explicamos, no basta un reconocimiento solamente lapidario o alegó-
rico respecto al contenido del derecho no enumerado, tampoco es pertinente lo
contrario, es decir, concebir como “nuevos” derechos fundamentales posiciones
jurídicas exageradamente peculiares, especialmente en lo concerniente al objeto
protegido del derecho.
Al respecto, los ámbitos o las posiciones inscritas como normas iusfunda-

mentales implícitas deberán describir supuestos de hecho protegidos de modo
relativamente general, como ocurre con la estructura de los derechos expresos(80).
(77) Como explicamos antes, en sentido amplio (o coloquial) las disposiciones iusfundamentales “son” los
derechos constitucionales. Sin embargo, en sentido realmente jurídico los ámbitos protegidos (esferas
de vida, supuestos de hecho), mejor aún, las posiciones jurídicas protegidas constituyen el derecho
fundamental de que se trata.
(78) En el mismo sentido, Ferrajoli al referirse a las garantías primarias. De algo sirve el derecho reconocido,
pero es necesario llenar la garantía omitida, laguna que debe ser colmada.
(79) GUASTINI, Riccardo. “Derechos” En: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho.
Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 185-186.
(80) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 353
124
De lo contrario, se corre el riesgo de admitir como derechos fundamentales po-

siciones intolerablemente específicas, opuestas a la majestad de los derechos
fundamentales. No existirá, por ejemplo, un derecho a usar barba, a fumar, a
usar piercings o tatuajes, a ir en minifalda al trabajo o a usar maquillaje en el co-
legio. Por más que sean ámbitos de libertad que merezcan ser protegidos, hacer
de ellos singulares derechos fundamentales sería un sinsentido.
Con ello, no afirmamos que situaciones muy específicas o coyunturales no

merezcan reconocimento o tutela iusfundamental. Estos ámbitos deben subsu-
mirse en derechos constitucionales ya existentes (expresos o tácitos) o, mejor
aún, para el caso de ámbitos de libertad humana sin reconocimiento expreso,
adscribirse al derecho genérico de libertad (libre desenvolvimiento de la perso-
nalidad). Y es que a través de este último, como explicaremos mejor después,
se otorga protección como derecho fundamental a los más diversos ámbitos de
acción de las personas, sin hacer referencia a potestades o facultades que “hayan
recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de dere-
chos fundamentales”(81); se trata, en tal sentido, de “un ‘derecho autónomo que
garantiza la libertad general de actuación del hombre’ y que no se confunde con
la libertad de la actuación humana ‘para determinados ámbitos de la vida’ que la
Constitución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales”(82).
Así visto, la especificidad a la que hacemos referencia permite dotar de con-

tenido al derecho “nuevo”, pero también reconocerle como un derecho específi-
co, con personalidad propia, distinto de otros derechos fundamentales y también
diferente de los ámbitos de acción protegidos por el derecho general de libertad.
c) Conformidad o adecuación constitucional

El contenido constitucional prima facie de los derechos escritos requería
–como indicamos– ser adscrito a la disposición que da nombre al derecho. Asi-
mismo, al referirnos a los derechos fundamentales implícitos, precisamos que
sus normas “creadas desde cero”, para tener sustento constitucional, debían estar
vinculadas interpretativamente a los principios del artículo 3 de la Constitución.
En este apartado no insistiremos en ello, pues ya lo hemos explicado antes

suficientemente. Más bien, cuando ahora señalamos que los contenidos de un
derecho fundamental explicitado deben estar prima facie conformes con la
(81) STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.

(82) STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.
125
Constitución haremos referencia a que no deben tratarse de contenidos norma-

tivos claramente proscritos por el ordenamiento constitucional. En tal sentido,
si existen previsiones conformes al ordenamiento constitucional que se opon-
gan concluyentemente a un posible “nuevo” derecho, su existencia deberá
descartarse.
Son diversas las modalidades de normas materialmente constitucionales que

prohíben supuestos iusfundamentales. Entre estas contamos principalmente: (a)
las disposiciones constitucionales, (b) las disposiciones legales cuya constitucio-
nalidad está fuera de duda y (c) las interpretaciones judiciales vinculantes.
(a) Si existe una disposición constitucional que se oponga indubitable-

mente a la existencia del supuesto derecho innominado, tal construcción debe
descartarse por inconstitucional. Desde luego, esta disposición no tendría que
limitar expresamente la existencia de algún ámbito de acción o expectativa
humana no reconocidos como derecho fundamental escrito; basta con que es-
tablezca un mandato, una prohibición, una excepción, o incluso una simple de-
claración, y que de ello se desprenda la imposibilidad absoluta de considerar la
referida acción o expectativa como un “nuevo” derecho fundamental. No cabe,
por ejemplo, admitir como nuevos derechos fundamentales ámbitos que nieguen
completamente la existencia o el cabal ejercicio y disfrute de otros derechos,
así como oponerse a deberes constitucionales incuestionables. No es posible, en
tal sentido, considerar la existencia de derechos fundamentales a insultar(83), a
discriminar(84), a desvincularse del cuidado de los propios hijos(85), a oponerse a
las normas constitucionales(86), o a transgredir los intereses nacionales(87), pues
existen enunciados constitucionales que expresa e indubitablemente proscriben
tales conductas.
Ahora bien, puede cuestionarse nuestra idea de proscripción “indubitable”,

asimismo, que afirmemos que un enunciado constitucional pueda negar “abso-
lutamente” otro potencial bien constitucional. Sobre lo primero, los enunciados
constitucionales siempre requieren de interpretación, incluso aunque algunos
casos parezcan bastante simples o que la disposición ofrezca un contenido di-
rectamente estatuido. En tal sentido, por indubitable no hacemos referencia a
contenidos “no interpretables”, entendidos como “fijos e invariables” o como
(83) Artículo 2, inciso 7 de la Constitución.

(84) Artículo 2, inciso 2 de la Constitución.
(86) Artículos 38 y 51 de la Constitución.
126
“verdaderos y únicos”, que subyacen a enunciados iusfundamentales. Más bien,

nos referimos a contenidos convencionales –por el momento fuera de duda– que
proscriban, sin necesidad de ponderar debido a la textura llana del enunciado(88),
un ámbito que se pretenda considerar como constitucionalmente protegido.
Asimismo, los derechos fundamentales tienden a colisionar entre sí al tener

estructura de principios y por reflejar múltiples valores e intereses. Por ello, a
partir de posiciones conflictivistas, podría pensarse que en cierta medida (y solo
inicialmente) unas normas niegan parcialmente a otras. Tal conflicto –para el
constitucionalismo vigente– debería resolverse a través de la ponderación y no
como una antinomia normativa. Con lo anotado, no sería conveniente desesti-
mar la existencia de un “nuevo” derecho debido a una posible negación prove-
niente de un derecho estatuido; en tal caso –podría afirmarse–, si un contenido
merece protección como derecho fundamental implícito y hay otros derechos o
mandatos constitucionales con los que colisiona, no debería negarse la existen-
cia del primero, sino ponderarse los bienes en conflicto, dando como resultado
la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto.
Sin embargo, reiteramos, cuando nos referimos a la negación “absoluta” de

un derecho estamos pensando en casos más cercanos a supuestos de subsunción
normativa, y no en aquellos en los que es necesario ponderar. Y es que no en
todos los supuestos es necesario ponderar. Si existe un mandato constitucional
expreso y claro (con lo matices ya explicados), una interpretación en contra es
inconstitucional aunque se trate del intento de construir un nuevo derecho fun-
damental. Estamos ante una colisión entre un bien constitucional y otro sin tal
sustento, por lo que prevalecerá el primero.
(b) Sobre las leyes (principalmente provenientes del legislador democrá-

tico) recae la presunción de constitucionalidad. Al ser una presunción, se trata
de una adecuación constitucional prima facie que puede ser contradicha por la
justicia constitucional. En tal sentido, para que el reconocimiento de un nuevo
derecho quede prohibido no bastará que exista una ley con mandato en contra,
pues esta finalmente podría ser formal o materialmente inconstitucional. En tal
sentido, para limitar la “construcción” de nuevos derechos podríamos tener en
cuenta disposiciones legales cuya constitucionalidad está fuera de duda.
(88) Porque la norma está escrita con un leguaje bastante claro, porque establece detalles sobre su regula-
ción, porque tiene la estructura de una regla, etc.
127
En este punto, entendemos por leyes cuya constitucionalidad está fuera de

duda, por ejemplo, aquellas que desarrollan (o reproducen) disposiciones expre-
sas y claras de la Constitución, normas cuya constitucionalidad ha sido confir-
mada por el Tribunal Constitucional en procesos de inconstitucionalidad, o tra-
tados internacionales en materia de derechos humanos(89) (a partir del criterio
de interacción o retroalimentación de los ordenamientos(90)). El contenido de
estas normas puede limitar la explicitación de bienes iusfundamentales no enu-
merados en términos similares a los indicados con respecto a las disposiciones
constitucionales.
(c) La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional forma parte del

ordenamiento constitucional. La Carta Fundamental atribuye al Tribunal la cali-
dad de “órgano de control de la Constitución” y su Ley Orgánica le reconoce in-
cluso como el “órgano supremo de interpretación y control de la constitucionali-
dad”. Sin necesidad de definir ahora si le corresponde el membrete de “supremo
intérprete de la constitucionalidad”, queda claro que la Constitución le conside-
ra su principal intérprete, al asignarle entre sus funciones conocer en instancia
única los procesos de inconstitucionalidad (decidiendo sobre la existencia de las
leyes) y de competencia (componiendo los conflictos entre las diferentes ins-
tancias del Estado), y en última y definitiva instancia las impugnaciones de los
procesos constitucionales de la libertad (controlando cualquier exceso de poder
por parte del Estado o de los particulares)(91). Todos estos casos requieren que el
Colegiado constitucional se pronuncie sobre los sentidos interpretativos válidos
de la Constitución. Sin embargo no todas las sentencias tienen el mismo valor y
(89) Los tratados internacionales tienen rango legal; ello se desprende de los artículos 200, inciso 4, y 55 de
la Constitución. Asimismo, de acuerdo con la IV disposición final y transitoria de la Constitución y el
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional los tratados en materia de derechos
humanos hacen las veces de normas interpuestas o normas parámetro para la interpretación de la Cons-
titución; vide CARPIO MARCOS, Edgar. “Normas interpuestas en la acción de inconstitucionalidad
(el caso peruano)” En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. Domingo García Belaunde (Coordi-
nador) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (sección peruana) - Grijley, Lima, 2002,
pp. 39-42. No obstante, hay jurisprudencia que se refiere al rango constitucional de estos tratados (STC
Exp. N° 047-2004-AI/TC, f. j. 61, b), incluso una que justifica esta jerarquía a partir del artículo 3 de la
Constitución (STC Exps. N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f. j. 25 y ss.)
(90) Cfr. AYALA CORAO, Carlos M. “El derecho de los derechos humanos: la convergencia entre el De-
recho Constitucional y el Derecho Internacional de los derechos humanos” En: Lecturas Constitucio-
nales Andinas N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; CANÇADO TRINIDADE, Antônio A.
“Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho Internacional y el Derecho interno en la protección
de los derechos humanos” En: AA. VV. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM - Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 1998.
(91) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Técnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar la
Constitución y los derechos fundamentales. Apuntes a partir de la jurisprudencia” En: Actualidad Jurí-
dica. Tomo 146, Lima, enero de 2006, pp. 135-136.
128
alcance; por ello solo algunas de ellas serán consideradas decisiones vinculantes
a efectos de este apartado.
Así, la jurisprudencia constitucional vinculante que podría limitar el recono-

cimiento de derechos no enumerados puede provenir de resoluciones que cons-
tituyan doctrina jurisprudencial del Tribunal conforme con el artículo VI del Tí-
tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional; de precedentes vinculantes
en los alcances normativos precisados por el Colegiado Constitucional según el
artículo VII del Título Preliminar, y de sentencias de inconstitucionalidad en los
extremos que constituyan ratio decidendi, teniendo en cuenta lo regulado en el
artículo 82 del Código Procesal Constitucional.
Si una de estas decisiones del calificado intérprete contiene normas vincu-

lantes que se opongan al reconocimiento de los pretendidos derechos innomina-
dos, deberá excluirse tal interpretación, en la medida que el Tribunal es el intér-
prete más calificado de la Constitución y su pronunciamiento prevalece frente a
la comunidad de intérpretes constitucionales.
Teniendo en cuenta lo anotado hasta ahora, analicemos brevemente la juris-

prudencia constitucional en materia de derechos no enumerados.
4. Derechos no enumerados reconocidos por el Tribunal

Constitucional
El Tribunal se ha referido a la existencia de diversos contenidos iusfunda-
mentales pese a que no estaban expresamente reconocidos en la Constitución;
sin embargo, no siempre ha recurrido a la cláusula de derechos no enumerados.
Al respecto, por ejemplo, ha ido desentrañando contenidos adscritos a disposi-
ciones expresas como el derecho a la objeción de conciencia que forma parte
del contenido protegido por la libertad de conciencia(92); diversos derechos que
forman parte del derecho al debido proceso(93); la conservación de la integridad
del patrimonio que es parte del derecho a la propiedad(94); la libertad de trabajo
que integra el derecho al trabajo(95), entre otros.
(92) STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 6

(93) Una muy completa lista de los contenidos implícitos del debido proceso en CASTILLO CÓRDOVA,
Luis. “Justificación y significación de los derechos constitucionales implícitos”. En: Gaceta Constitu-
cional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp. 41-42.
(94) STC Exp. N° 0043-2007-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. Nº 07364-2006-PA/TC, f. j. 6.
(95) Cfr. STC Exp. Nº 02802-2005-PA/TC, f. j. 2. El contenido de la libertad de trabajo luego fue también
precisado y ampliado: vide STC Exp. Nº 4058-2004-AA/TC, f. j. 5 y STC Exp. Nº 2235-2004-AA/TC,
f. j. 2.
129
El Tribunal también ha reconocido nuevos ámbitos iusfundamentales a par-

tir de lo señalado en los tratados internacionales vinculantes para Perú, desde de
una interpretación de los derechos contextualista o sistemática(96). Ello ha ocu-
rrido, entre varios otros casos, con los derechos a un plazo razonable de deten-
ción(97), a una jornada razonable de trabajo(98) o a acceder a los procesos de tutela
iusfundamental urgente(99).
Además, el Colegiado constitucional en algunas oportunidades se ha refe-

rido a ciertos derechos constitucionales no expresamente reconocidos, pero a
partir de fundamentos absolutamente deficientes. Estos son los casos –antes ya
mencionados– del supuesto derecho constitucional al ahorro(100) o del derecho
fundamental al ascenso a la carrera diplomática(101).
Ahora bien, el Tribunal ha realizado varias afirmaciones, sobre la cláusula

de derechos no enumerados. De ellas nos interesa destacar las siguientes: (1) el
reconocimiento de un nuevo derecho implícito debe ser un asunto muy excep-
cional(102), (2) los derechos fundamentales implícitos tienen jerarquía constitu-
cional y merecen igual protección(103), y (3) todos los principios contenidos el
artículo 3 permiten el reconocimiento derechos nuevos (aunque no intervenga el
principio de dignidad humana)(104).
Con lo anotado, veamos a continuación algunos derechos reconocidos por

el Tribunal Constitucional como derechos no enumerados:
a) Derecho a la verdad
El derecho a la verdad fue reconocido como un derecho fundamental no
enumerado, en la STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC el cual sería “expresión con-
creta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado De-
mocrático y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno” (f. j. 15.
En extenso sobre su fundamentalidad, en extenso: ff. jj. 16-18).
(96) STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f. j. 16.

(97) STC Exp. Nº 3771-2004-HC/TC, f. j. 9.
(98) STC Exp. Nº 4635-2004-AA/TC, f. j. 15 y ss.
(99) STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, ff. jj. 4-8. Sobre este criterio de ampliación de derechos, vide SÁENZ
DÁVALOS, Luis. “La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. Ob. cit., pp. xxiii-xxiv.
(100) STC Exp. N° 410-2002-AA/TC.
(101) STC Exp. N° 2254-2003-AA/TC, f. j. 12
(102) STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5.
(103) STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 6292-2006-PA/TC, f. j. 8; RTC Exp. N° 1257-
2000-AA/TC, f. j. 3.
(104) STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, f. j. 5 y ss.
130
Asimismo, este derecho tendría dos dimensiones: una colectiva, referida al

derecho de la Nación a “conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos
injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y
no estatal”, que además “se traduce en la posibilidad de conocer las circunstan-
cias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los moti-
vos que impulsaron a sus autores”; y otra individual “cuyos titulares son las víc-
timas, sus familias y sus allegados” y que implica el “derecho a saber siempre,
aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el
ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por
qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas” (f. j. 8 y 9).
Como se aprecia, el Tribunal ha indicado claramente el contenido protegi-

do de este derecho, destacando inclusive los mandatos estatales de investigar,
sancionar, reparar y difundir (f. j. 19). Sobre su especificidad, ha señalado que
el derecho a la verdad no queda subsumido dentro de otros bienes constitucio-
nales (como la vida, la libertad o la seguridad personal), sino que tiene “una
configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros dere-
chos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto
protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar” (f. j.
14), En suma, para el Tribunal, “si bien el derecho a la verdad no tiene un reco-
nocimiento expreso, sí es uno que forma parte de la tabla de garantías constitu-
cionales” (f. j. 20).
b) Derecho al agua potable

Si bien anteriormente el Tribunal había insinuado la existencia de un “de-
recho al agua”(105), recién en la STC Exp. N° 6546-2006-PA/TC el Colegiado
constitucional reconoce al agua potable el estatus de derecho fundamental im-
plícito, vinculado con los principios de dignidad de la persona y Estado Social
de Derecho (f. j. 5).
Respecto al contenido del derecho al agua, la sentencia señala tres man-
datos en beneficio de sus titulares: “el Estado se encuentra en la obligación de
garantizar (...) cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la su-
ficiencia (...) No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino
de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute
por parte del ser humano o individuo beneficiario” (Sobre estas obligaciones, en
(105) Efectivamente, en la STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC había señalado que: “[e]l agua constituye un ele-
mento esencial para la salud básica y el desarrollo de toda actividad económica, por lo que resulta vital para
la supervivencia de todo ser humano (…) Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que
impone en los estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho” (f. j. 6 y 7, énfasis nuestro)
131
extenso, ff. jj. 10-12). En tal sentido, consideramos que la norma iusfundamen-
tal del derecho al agua puede expresarse de la siguiente forma: “Toda persona
tiene derecho a disponer de agua potable suficiente y de calidad”(106).
Adicionalmente, si bien no en esta sentencia, en anterior ocasión el Tribu-

nal mencionó los deberes que corresponden al derecho al agua, especificando
que este “impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal
derecho. El deber de respeto supone que los estados aseguren que las activida-
des de sus instituciones, agencias y representantes no interfieran con el acceso
de las personas al agua; el deber de protección frente a terceros manifiesta la
implementación de medidas a fin de evitar la contaminación y que aseguren el
abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad del agua para la población; y el
deber de realizar implica implementar políticas que posibiliten progresivamente
el acceso de la población al agua potable segura y a instalaciones de saneamien-
to” (STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC, f. j. 7).
Ahora bien, no obstante de tratarse de un bien de primera importancia, con-

sideramos que el derecho al agua pudo reconocerse como un contenido implícito
de otro derecho (como el derecho a la salud o a un entorno saludable), atendiendo
al carácter excepcional del uso de la cláusula de derecho implícitos. Ello, desde
luego, no perjudicaría en absoluto el carácter iusfundamental del agua potable.
c) Derecho de los consumidores y usuarios

La Constitución en su artículo 65(107) impone algunos deberes para el Estado
(de garantizar el acceso a la información, salud y seguridad), pero no hace refe-
rencia a “derechos constitucionales” de los consumidores. No obstante, el Tribu-
nal Constitucional extrajo de esta disposición derechos fundamentales a favor de
usuarios y consumidores utilizando la cláusula de derechos no enumerados(108)
reconocimiento completamente congruente con el deber estatal de protección
constitucionalizado(109).
(106) En similar sentido la Observación general Nº 15 (2002). E/C 12/2001/11 del Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, así como el informe de la Defensoría del Pueblo “Ciudadanos sin agua.
Análisis de un derecho vulnerado”. Informe Defensorial N° 94. Lima, 2005, p. 12, que señalan que el de-
recho humano al agua implica, básicamente, la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad del recurso
(107) “Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”.
(108) A partir de la cláusula de derechos no enumerados: STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp.
N° 0518-2004-AA/TC, f. j. 16 y 18; STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 y 10.
(109) Como anotó anticipadamente Luis Sáenz: “cuando la Constitución establece la defensa del interés de los
consumidores, está ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, está reconociendo que se
132
Respecto al contenido de estos derechos, la jurisprudencia ha indicado cier-

tos mandatos dirigidos a los poderes públicos. Así, sobre el legislador ordinario
recaen varios deberes: el deber de crear normas protectoras de los consumidores,
el deber de crear órganos estatales destinados a preservar los derechos e intere-
ses legítimos de los consumidores y usuarios (que serían los entes reguladores)
y el deber de establecer procedimientos apropiados para que en el seno de los
entes creados los usuarios y consumidores puedan solicitar la protección eficaz
de sus derechos e intereses(110). Por su parte, la Administración tiene la misión
de defender los intereses y derechos de los consumidores y usuarios; específica-
mente, a los órganos reguladores se les exige asumir un papel garantista frente
a la agresión real o probable por parte de las empresas suministradoras(111). Asi-
mismo el mandato de protección recae también sobre la judicatura, incluyendo
la justicia constitucional(112). Adicionalmente, el Tribunal ha incluido dentro del
deber estatal de protección de consumidores y usuarios al principio “pro consu-
midor”, de tal forma que en los actos de creación, interpretación e integración
normativa referidos a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios
debe operar el criterio de estarse a lo más favorable a estos(113).
d) Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad

En la STC Exp. N° 007-2006-PI/TC (especialmente en los ff. jj. 45-50), el
máximo intérprete de la constitucionalidad señaló que el derecho al “libre desen-
volvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental innominado
o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la
persona (arts. 1 y 3 de la Constitución)”.
Por razones que explicaremos en el siguiente apartado de este trabajo, con-

sideramos que reconocer el libre desenvolvimiento de la personalidad como un
derecho fundamental no enumerado ha sido un error conceptual del Tribunal. Al
respecto, solo adelantaremos que este derecho pudo adscribirse a la disposición
trata no sólo de un principio sino de un auténtico derecho fundamental. Como lo primero, efectivamente
permite orientar el comportamiento del Estado en una determinada dirección o sobre la base de ciertos
supuestos de actuación; como lo segundo, otorga a la persona una facultad de invocación a la par que de
exigencia”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional”. En:
Revista Jurídica del Perú. Año LIII, N° 42. Normas Legales. Trujillo, enero 2003, p. 118. En el mismo
sentido, STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 30.
(110) STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 11
(111) STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. cit.
(112) La propia actividad del Tribunal Constitucional da cuenta de ello: STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f.
j. 15 y 23
(113) STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f. j. 2. El Tribunal sigue a GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Dere-
cho de consumo y Constitución: el contratante débil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 65.
Gaceta Jurídica. Lima, febrero 2004, p. 106.
133
que reconoce el libre desarrollo y bienestar (artículo 2, inciso 1 de la Constitu-

ción), que la existencia de este derecho debía ser determinada por el constitu-
yente y no por el juez, y finalmente que no cumple con los criterios indicados
para el reconocimiento de derechos implícitos.
e) Derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos

La STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC (especialmente ff. jj. 6-9) establece, de
manera algo forzada, que “la eficacia de las leyes y actos administrativos” es de-
recho constitucional no enumerado; ello, con la finalidad de “demostrar” que el
proceso de cumplimiento es un “proceso constitucional”, es decir, con un objeto
con relevancia constitucional.
Como hemos explicado detenidamente en otra ocasión, consideramos que

esta eficacia de las leyes y actos administrativos sí cumple con los presupues-
tos de un derecho constitucional no enumerado (fundamentalidad, conformidad
constitucional y especificidad). Con la finalidad de no cansar al lector, le remi-
timos a ese trabajo(114) en el que analizamos lo resuelto por el Tribunal Constitu-
cional y brindamos algunos argumentos adicionales sobre el carácter iusfunda-
mental de este derecho tácito.
IV. Libertad general de acción
1. Fundamentos y alcances del libre desenvolvimiento de la

personalidad
La libertad es un principio y un valor esencial para el Estado Constitucional
contemporáneo. Junto con la igualdad, y desde luego con la dignidad, constituye
uno de los pilares del Derecho Constitucional vigente.
Hemos señalado que, según el discurso iusnaturalista y contractualista del
constitucionalismo inicial, las personas habrían acordado crear al Estado para
salir del estado de naturaleza cediendo parte de su poder y guardando para sí de-
rechos y libertades intransigibles. Algunos de estos derechos fueron reconocidos
expresamente por las primeras declaraciones de derechos y las constituciones.
Estos serían los primeros derechos fundamentales.
(114) SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: Estudios y jurisprudencia del Có-
digo Procesal Constitucional. Luis Castillo Córdova (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009 (en
prensa).
134
A partir de este constitucionalismo liberal se inició un proceso irrefrenable

de expansión de derechos, incorporándose nuevos tipos de derechos fundamen-
tales (sociales, económicos, culturales, procesales, difusos y colectivos, de par-
ticipación, posmaterialistas o de tercera generación, etc.). Asimismo, las cons-
tituciones incorporaron cada vez más “cláusulas de derechos no enumerados”,
las que –como hemos venido explicando– permiten reconocer como derechos
fundamentales a bienes humanos que no fueron declarados expresamente como
tales por las constituciones; proceso de expansión iusfundamental que también
comprendió la ampliación interpretativa del alcance y los contenidos de los de-
rechos ya existentes(115). Así, la tendencia fue reconocer nuevos y específicos de-
rechos, o ampliar los alcances de los derechos previos.
Sin embargo, lo anotado no da pistas acerca de si, más allá de los derechos
fundamentales, el Estado puede actuar libremente incidiendo en los espacios de
libertad de las personas, o si toda actuación estatal que intervenga en ámbitos de
actuación humana –distintos de específicos derechos fundamentales– debe ser
razonable y proporcional, pues la libertad de acción tiene protección constitu-
cional y no puede ser recortada discrecionalmente.
Como hemos indicado en una anterior ocasión(116), la cuestión es saber si:
(1) la libertad de acción se ejerce a partir de los derechos fundamentales hasta
los márgenes que permiten las normas o actos del Estado –sobre todo el legisla-
dor– (libertad humana en el marco de la ley); o si (2) lo garantizado prima facie
es la libertad humana en términos generales y, por tanto, toda actuación estatal
debe ser razonable y proporcional, aunque no hayan derechos fundamentales es-
pecíficos en riesgo, pero sí algún ámbito humano de libertad que se vea restrin-
gido (actuación estatal en el marco de la libertad humana)(117).
(115) Vide HÄBERLE, Peter. “Recientes apuntes sobre los derechos fundamentales en Alemania”. En: Pen-
samiento Constitucional. N° 1, Año 1, MDC-Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 58; SOSA SACIO,
Juan Manuel. “Técnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar la Constitución y los
derechos fundamentales. Apuntes a partir de la jurisprudencia”. Ob. cit., p. 138.
(116) SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Jolgorio, esparcimiento, diversión? Sobre la real trascendencia del de-
recho al libre desenvolvimiento de la personalidad, reconocido como derecho fundamental innominado
en el caso ‘Calle de las pizzas’” En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 2, N° 11, noviembre de
2007, pp. 672-673.
(117) En el mismo sentido, explica el profesor Prieto Sanchís: “Recurriendo a un esquema ideal, las libertades
pueden concebirse como la regla básica del sistema, limitada aquí o allá por concretas prohibiciones o
mandatos, cuya existencia debe justificarse; o bien a la inversa, puede interpretarse que el poder político
goza de legitimidad para establecer normas imperativas con el único límite del respeto a los específicos
derechos fundamentales”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate,
Madrid, 1990, p. 158.
135
En ambos casos, el Estado encuentra bienes iusfundamentales como límite

para su actuar. Efectivamente, no es que el Estado tienda al abuso o a la ar-
bitrariedad en la primera de las alternativas, y sea respetuoso de los derechos
solo en la segunda. Bien visto, en el primer caso, se entiende que dentro de los
márgenes de acción posibles de acuerdo con la Constitución(118), el Estado puede
regular la vida social hasta los contornos de los derechos fundamentales, pero
sin afectarlos, interviniendo sin cortapisas únicamente en libertades sin sustento
constitucional. En el segundo caso, los márgenes de acción estatal son menores,
pues dentro de sus prohibiciones constitucionales se incluye la de no intervenir
irrazonablemente en las esferas de libertad de acción de las personas, aunque no
se traten de derechos fundamentales específicos, sino de un derecho genérico de
libertad como el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Entonces, lo que está en discusión no es la primacía de los derechos frente
al poder político ni la desprotección del ser humano, ya que en cualquier caso
los derechos representan un límite para el poder estatal. Lo que está en juego es
cómo se definen las relaciones entre la libertad y la autoridad, entre el individuo
y el Estado, más allá de los derechos fundamentales específicos. Como puede
notarse, más que un asunto puramente jurídico es sobre todo uno filosófico-po-
lítico, el cual, por la máxima importancia que reviste, debería encontrarse re-
suelto por el propio ordenamiento constitucional(119). En tal sentido, es el poder
constituyente el que debe definir cuánta libertad y cuánta autoridad se admite en
la comunidad política. Es una decisión política, tal vez la más elevada y política
que pueda tomar una comunidad, por ello prima facie no debe ser adoptada dis-
crecionalmente por los jueces constitucionales, sino que corresponderá decidirla
al poder constituyente.
Con lo explicado, cuando una Constitución –o, mejor aún, una “cultura
de los derechos fundamentales”(120)– define que la libertad humana es protegi-
da frente a cualquier acto o norma estatal irrazonable o desproporcionada, ello
equivale a afirmar que en tal ordenamiento toda persona tiene derecho a “hacer
(118) El marco de acción está conformado por el conjunto de prohibiciones y mandatos constitucionales; así,
dentro del cuadro conformado por los márgenes de acción el Estado –el legislador– despliega su auto-
nomía (ergo, es una autonomía sometida a la Constitución). Cfr., sobre la doctrina de los márgenes de
acción en el marco de la Constitución: ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales
y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 54 y ss.
(119) Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura
del sistema de libertades”. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial.
Palestra, Lima, 2002, p. 87.
(120) HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima,
1997, p. 322 y ss. En similares términos podemos aludir una “cultura constitucional”, vide HABERLE,
Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000, pp. 36-38.
136
y omitir lo que uno quiera”(121) dentro de lo constitucionalmente admisible. En

tal caso, no solo los derechos constitucionales específicos son protegidos frente
a intromisiones arbitrarias o sin sustento constitucional, sino que se tutela la li-
bertad general de acción en sentido amplio, la cual permite realizar todo aquello
que se desee de acuerdo con el propio plan o modelo de vida: de esta forma,
todo ámbito de acción humana constituye un bien de relevancia iusfundamen-
tal(122). Se consagra, pues, una cláusula general de libertad, de la que se desa-
prende un “derecho genérico de libertad” o un “derecho al libre desarrollo de la
personalidad”.
Ahora bien, la existencia de esta norma general de libertad no significa que
el valor y principio de libertad tiene una jerarquía superior respecto a los demás
bienes constitucionales; ni que en términos generales la Constitución opta por
una concepción filosófico-política liberal, individualista y abstencionista de los
derechos fundamentales y de la dignidad humana.
En efecto, la libertad fundamental es garantizada, pero también limitada
constitucionalmente, y en el establecimiento de tales límites coinciden tanto
intereses privados como públicos, tal como señala la teoría institucional de
los derechos fundamentales(123). Ya que la Constitución no solo es una norma
para el aseguramiento de las libertades, sino también para el ordenamien-
to de comunidad política, establece consensos éticos mínimos y ciertos debe-
res constitucionales que circunscriben a la libertad de acción. Asimismo, los
valores y bienes constitucionales formulan en cierto sentido un ejercicio “sen-
sato” de la libertad, sin someter a la persona a los valores de la comunidad(124),
(121) Cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 333.

(122) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 2005, p. 252.
(123) Cfr. HÄBERLE, Peter. Ob. cit., pp. 76-78
(124) Por ejemplo señala Häberle: “Por “ley moral” se deben entender las indispensables normas éticas pues-
tas en defensa ya del individuo como de la comunidad. El vínculo general a la moral del hombre corres-
ponde a su naturaleza de persona. La moral, siendo elevada por el ordenamiento jurídico a límite de la
libertad individual, contribuye al desarrollo de la personalidad del titular de los derechos fundamentales.
A este se le transmiten de este modo las concepciones éticas de los valores difundidos en la comunidad.
Estas concepciones lo ayudan en su propia realización de los valores y le facilitan la “búsqueda de los
valores”. La “barrera ética del no desorden” (...) adquiere legitimidad si se la comprende partiendo
también del individuo, sin reconducirla exclusivamente a la comunidad. Se niega la esencia misma de
las concepciones de los valores morales difundidos en la sociedad, si se la quiere explicar surgiendo ex-
clusivamente de la comunidad. En realidad, ella es, al mismo tiempo, una “ayuda” para el titular mismo
de los derechos fundamentales (…)” HÄBERLE, Peter. Ob. cit., pp. 81-82.
Asimismo, “Las normas jurídicas que frenan el abuso de la libertad no deben ser vistas exclusivamente
desde el punto de vista del vínculo social y del interés de la comunidad. Similares disposiciones de ley
no solamente no tocan la libertad, sino que sirven también justamente al mantenimiento de la libertad.
Indican al titular de los derechos el camino para un “correcto” y sensato uso de su libertad. El individuo
137
entendiendo que antes bien es posible una “coincidencia” o “equilibrio” entre

los intereses(125).
Sin duda, todo ello se entiende mejor desde la perspectiva republicana sobre
la libertad y sobre las relaciones entre las personas y la comunidad política, en
los términos que antes hemos tenido ocasión de referir.
2. Reconocimiento del libre desenvolvimiento de la personali-

dad en la Constitución y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
a) Reconocimiento constitucional
En el caso peruano, si bien no ha sido expresamente declarado, no es difícil
extraer de la Constitución una “cláusula general de libertad” que dé rango y pro-
tección de derecho fundamental a la libertad de acción humana. En efecto, el ar-
tículo 2, inciso 1 de la Constitución señala el derecho de toda persona “a su libre
desarrollo y bienestar”, disposición de la cual puede extraerse el “derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad” o el “derecho genérico de libertad”(126).
Si bien es cierto que la noción de “libre desarrollo y bienestar” indicaría

inicialmente una valoración con respecto a las acciones protegidas por el dere-
cho al libre desenvolvimiento de la personalidad(127) –y en tal sentido solo estaría
protegida la libertad humana dirigida, por ejemplo, al “progreso”, la “felicidad”
o al “perfeccionamiento” de la persona– debe considerarse que tal valoración
no viene definida por la Constitución ni compete al Estado determinarla com-
pulsivamente. Es cierto que al Estado –más todavía desde una perspectiva re-
publicana– le interesa fomentar virtudes cívicas y para ello la Constitución
incluso prevé deberes ciudadanos mínimos(128); asimismo, es inevitable que el
resulta reenviado al ordenamiento de los valores ya existentes, el que corresponde también al supremo
interés personal del sujeto afectado”. HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 83.
Si bien coincidimos en la necesidad de entender de manera armónica intereses personales y sociales en
el ejercicio de la libertad fundamental, discrepamos parcialmente con el profesor Peter Häberle debido al
excesivo optimismo respecto de la coincidencia entre valores éticos de la comunidad y los proyectos de
vida personales, así como por suponer la existencia de un ejercicio “correcto” de la libertad humana.
(125) Cfr. HÄBERLE, Peter. Ob. cit., pp. 76 y 92.
(126) La Constitución de 1979, a diferencia de la actual, sí señalaba claramente en su artículo 2, inciso 1 que
toda persona tiene derecho “al libre desenvolvimiento de su personalidad”. Como veremos, este cambio
no impide considerar que el derecho permanece en el ordenamiento constitucional.
(127) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personali-
dad”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, p. 49.
(128) Además del conjunto de deberes fundamentales señalados en la Constitución, podemos destacar aquí dos
mandatos constitucionales: el artículo 14 señala que “La formación ética y cívica y la enseñanza de la
138
poder político conciba un modelo de vida buena, a partir del cual pueda decidir
e implementar sus políticas públicas(129). Pero en cualquier caso, lo inaceptable
es que estos paradigmas de “vida buena”, “sociedad justa” o lo “moralmente
bueno” sean impuestos(130), máxime cuando se tratan de ámbitos humanos perso-
nalísimos(131). En todo caso, para que el poder público pueda hacer obligatorias
sus perspectivas deberá desprenderlas inmediatamente de bienes (valores, prin-
cipios, derechos) constitucionales y no únicamente de sus valoraciones ideoló-
gicas o morales. Asimismo, si los ámbitos intervenidos son fueros muy persona-
les, consideramos que los bienes invocados deberían estar vinculados además a
la tutela de necesidades humanas básicas o esenciales(132).
Tras lo anotado, el significado de “desarrollo” y “bienestar” –en el contexto
del derecho a la libertad general de acción– es algo que no puede ser impuesto
por el Estado. Es más, la Constitución se refiere al “libre” desarrollo y bienestar:
si se trata de una opción autónoma, es inadmisible una compulsión estatal hacia
modelos de vida definidos de manera externa o heterónoma. Si el propio desa-
rrollo y bienestar son libres, a cada quien corresponde determinar cómo ejercer
su libertad en el marco de lo constitucionalmente permitido; es decir, sin trans-
gredir otros bienes constitucionales.
Así, a partir de una interpretación iusfundamental correcta, consideramos
que el libre desenvolvimiento de la personalidad es un derecho constitucional
expreso y equivale al derecho al libre desarrollo y bienestar enunciado en el
Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo (…)”, y el artículo
38 prescribe que “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses naciona-
les, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.
(129) Lo que, desde luego, no equivale a considerar que la ley “debe indicar lo que es justo e injusto para el
individuo” como señala Benda. BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”.
En: AA. VV. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública – Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 142.
(130) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Sobre el carácter “indisponible” de los derechos fundamentales” En: Gaceta
Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, p. 511. Cfr. STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 24.
(131) GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Sentencias. Herejías constitucionales. Fondo de Cultura Económica, Colom-
bia, 2002, pp. 15-16; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Discriminación en el consumo por opción sexual.
Una perspectiva desde el Derecho Constitucional”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Vol. 13, N° 115,
Gaceta Jurídica, Lima, p.30.
(132) Cfr. NUSSBAUM, Martha. Capacidades como titulaciones fundamentales. Sen y la justicia social.
Universidad Externado del Colombia, Bogotá, 2005, in toto; SEN, Amartya. “¿Igualdad de qué?” En:
Libertad, igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofía moral. Sterling M. McMurrin
(editor) Ariel, Barcelona, 1988, especialmente 151 y ss.; Íd. El derecho a no tener hambre. Universidad
Externado del Colombia, Bogotá, 2002, p. 18-20; AÑÒN ROIG, María José. Necesidades y derechos.
Un ensayo de fundamentación. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pássim. Desde lue-
go, decidir sobre estas necesidades básicas o esenciales implica también una opción moral del agente,
quien puede incurrir en “perfeccionismo”. En cualquier caso, es más seguro referirnos a estas necesida-
des humanas básicas que a los derechos constitucionales en general, pues hace más estrecho el margen
de intervención estatal.
139
artículo 2, inciso 1 de la Constitución(133). En efecto, la existencia de este dere-

cho ha sido establecida por la propia Norma Fundamental, como corresponde a
un asunto de tanta importancia como es determinar los límites entre la libertad
humana fundamental y el poder político.
b) Reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Existe, a nuestro parecer, tres momentos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional referidos al reconocimiento del derecho al libre desenvolvimien-
to de la personalidad.
Inicialmente, el Tribunal Constitucional solo mencionó su existencia, esbo-

zándolo como un bien humano relevante vinculado con derechos fundamentales,
antes que como un derecho fundamental claramente determinado(134). En un se-
gundo momento, lo consideró un verdadero derecho constitucional, aunque de
manera restringida, indicando que es una libertad humana genérica pero con un
sentido determinado: la “estructuración y realización de la vida personal y social”.
En esta ocasión, el Tribunal señaló(135):
“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación

del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad.
Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida,
cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional
de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su
condición de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier
clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber recono-
cido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen
a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración y realiza-
ción de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido
un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos
fundamentales.
(133) En tal sentido, consideramos que en nuestro ordenamiento pueden utilizarse por igual –y de hecho así
lo hace el Tribunal Constitucional– las expresiones “libre desenvolvimiento” y “libre desarrollo” de la
personalidad.
(134) Cfr. STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N°
0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. N° 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC,
f. j. 5, STC Exp. N° 0410-2002-AA/TC, f. j. 8, entre algunas decisiones representativas.
(135) STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
140
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y so-

cial constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención es-
tatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efecti-
vidad del sistema de valores que la misma Constitución consagra” (énfasis
nuestro).
Como se aprecia, en esta sentencia el Tribunal Constitucional reconoció el
derecho fundamental a la “libertad general de acción”, otorgando rango y pro-
tección iusfundamental a toda actuación humana vinculada con el desarrollo de
la “vida privada y social de una persona”, que no constituya un específico dere-
cho fundamental ya existente. Ahora bien, con esta decisión no queda protegi-
da toda manifestación de libertad humana constitucionalmente permitida –que,
inicialmente, es a lo que se refiere el derecho al libre desarrollo de la persona-
lidad–, sino que el derecho al libre desenvolvimiento solo comprende aquellas
facultades o potestades dirigidas a la “realización” humana, privada y social. Fi-
nalmente, valga precisar que en esta ocasión el Tribunal afirmó que el “derecho
al libre desarrollo de la persona” está “reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la
Constitución”(136) (como explicamos antes).
En la tercera etapa referida al reconocimiento de este derecho, el Tribunal

Constitucional interpretó, con amplios alcances, el contenido protegido por el
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad(137), precisando que se tra-
taría de un derecho constitucional no enumerado. Reproducimos a continuación
lo que indicó el Colegiado constitucional:
“El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enun-

ciado literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la
Constitución de 1979. En efecto, el artículo 2, inciso 1 de esta establecía
que toda persona tiene derecho:
“A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvi-
miento de su personalidad” (énfasis añadido).
Aun cuando el artículo 2, inciso 1 de la Constitución vigente, cuando men-
ciona el derecho de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera in-
terpretarse como alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal
interpretación no sería del todo correcta ya que desarrollo y bienestar dotan
(136) Ibídem.
(137) El Tribunal ha seguido mencionando de manera genérica el libre desenvolvimiento de la personalidad;
aunque ahora queda claro que se refiere al derecho a la libertad general de acción. Vide STC Exp.
N° 1535-2006-PA/TC, f. j. 68; STC Exp. N° 8280-2006-PA/TC, f. j. 6; RTC Exp. N° 6745-2006-PA/TC,
f. j. 4, y STC Exp. N° 03866-2006-AA/TC, f. j. 13.
141
de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de inter-

pretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de
la libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista
de algún referente material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bien-
estar–. Por ello, corresponde examinar si hay otra vía a efectos de conside-
rarla como un derecho conformante de nuestro ordenamiento constitucional.
El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fun-

damental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fun-
damental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la
valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser
moral con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle tam-
bién garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre
actuación general en la sociedad.
El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes, interpreta

este clásico enunciado de la Ley Fundamental alemana –la Constitución de
ese país– en su artículo 2.1, entendiendo que el contenido o ámbito de pro-
tección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad comprende
la “libertad de actuación humana en el sentido más amplio”, la “libertad de
actuación en sentido completo”. Se trata, entonces, de un “derecho autóno-
mo que garantiza la libertad general de actuación del hombre” y que no se
confunde con la libertad de la actuación humana “para determinados ámbi-
tos de la vida” que la Constitución ha garantizado a través de específicos de-
rechos fundamentales, tal como sería el caso de las libertades de expresión,
trabajo, asociación, etc.” (138)
Estas afirmaciones son de máxima importancia, pues atribuyen una amplia

extensión al libre desenvolvimiento de la personalidad. El Tribunal indica que
la libertad humana constituye un bien iusfundamental que debe ser salvaguar-
dado, sin que quepa dirigirlo hacia el “desarrollo” o el “bienestar”. Así, los de-
rechos fundamentales no son solo los reconocidos expresa o tácitamente por la
Constitución; a partir del reconocimiento del “derecho al libre desarrollo de la
persona” en sentido amplio, todo ámbito de acción humana tiene importancia
y protección iusfundamental. Ello significa que el Estado no puede establecer
arbitraria o discrecionalmente límites al actuar de las personas, pues toda inter-
vención deberá acreditar que es razonable y proporcional.
(138) STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.
142
No obstante lo resuelto, consideramos que fue un grueso error entender al

derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como un derecho funda-
mental no enumerado. Contamos con varios motivos para afirmar ello:
(1) El límite entre libertad humana y autoridad debe ser, en cualquier caso,
una decisión tomada por el constituyente y no puede ser modificada por los
jueces constitucionales. Si el Tribunal consideraba –como ocurrió en este caso–
que la Constitución no reconocía un derecho genérico de libertad, y más bien
había optado por un modelo restringido (u orientado) de libertad de acción,
no debió arrogarse el lugar del constituyente y modificar la cláusula de cierre
del sistema de libertades (reiteramos, tal vez la más política de la decisiones
constitucionales).
(2) La existencia de un “derecho general de libertad” no es un mandato que

provenga, inmediata e indiscutiblemente, del principio dignidad de la persona.
Al respecto, recordemos que, aunque no exista en el ordenamiento constitucio-
nal un derecho al libre desenvolvimiento, los derechos fundamentales –enu-
merados o no– siempre merecerán un especial reconocimiento y no quedarán
a merced de ningún poder, público o privado. Asimismo, en cualquier caso la
libertad natural no se ejerce ilimitadamente, y el establecimiento de estos límites
depende de la trama ideológica que subyace a la Constitución (así, por ejemplo,
el liberalismo y el republicanismo evocan concepciones diferentes sobre la li-
bertad y sus límites).
(3) La cláusula de derechos no enumerados es un recurso subsidiario para

el reconocimiento de nuevos ámbitos iusfundamentales, y en el caso de la li-
bertad general de acción es innecesaria, pues puede ofrecerse una interpretación
correcta para adscribirla al enunciado constitucional que reconoce el derecho al
libre desarrollo y bienestar (artículo 2, inciso 1 de la Constitución).
(4) Señalamos antes cuáles criterios deben tenerse en cuenta para utilizar la
cláusula de derechos no enumerados: fundamentalidad, especificidad normativa,
y conformidad con el ordenamiento constitucional. Ya hemos mencionado nues-
tra discrepancia respecto a desprender, sin mayor reflexión crítica, la libertad
general del principio de dignidad humana (existe duda sobre su fundamentali-
dad); asimismo, que si la Constitución ha definido el modelo de relaciones entre
libertad humana e intervenciones estatales, una decisión judicial en contra es
sospechosa de no ajustarse a la Norma fundamental (existe duda sobre su con-
formidad constitucional). Además de ello, recordamos ahora que la estructura
y alcances de un derecho no enumerado debe referirse a un contenido autóno-
mo y distinguible, pero el derecho al libre desarrollo de la personalidad es un
143
derecho inespecífico por excelencia, que comprende una cantidad indeterminada

(o infinita) de posiciones que pueden ser protegidas. Entonces, a través del libre
desarrollo de la personalidad –como explicaremos mejor en el acápite siguien-
te– no se busca definir un bien humano específico y relevante que constituya un
derecho fundamental autónomo (carece de especificidad normativa).
Para concluir este apartado, damos cuenta de que el Colegiado constitu-

cional ha completado su visión sobre el derecho al libre desarrollo refiriéndose
también a los deberes positivos del Estado para la realización autónoma del ser
humano. En tal sentido, como se ha señalado antes sobre las supuestas “liberta-
des negativas” o los “derechos de primera generación”, las libertades no requie-
ren solo de abstenciones por parte del Estado, sino que este debe comprometerse
con condiciones básicas para permitir a cada quien el libre despliegue de su per-
sonalidad. De esta forma, el Tribunal consideró “que los poderes estatales, den-
tro del Estado Social y Democrático de Derecho que propugna la Constitución,
deben cumplir ciertos márgenes de actuación mínimos que aseguren un nivel de
bienestar que facilite el desarrollo de los ciudadanos, lo cual implica el respeto
de los derechos fundamentales al libre desarrollo y bienestar”(139).
En suma, coincidimos con el Alto Tribunal en los alcances del derecho al

libre desenvolvimiento de la personalidad, al entenderlo como un derecho ge-
neral de libertad que no está encaminado a fines trascendentes impuestos por
el Estado (sin perjuicio de su visión de vida buena y su deber de tutelar de los
bienes y las necesidades humanas básicas) y que demanda además de una par-
ticipación comprometida de este en la satisfacción de necesidades básicas que
permitan un ejercicio auténticamente libre de la libertad de acción.
3. Estructura del derecho a la libertad general de acción

Hemos sostenido que desde un punto de vista estructural, los derechos fun-
damentales están integrados prima facie por un haz de posiciones iusfundamen-
tales, contenidos en una disposición que reconoce un derecho. Sin ser un asunto
sencillo, esto se entiende mejor respecto de los derechos de libertad específicos,
como son la libertad de tránsito, la libertad de contratar o la libertad de asocia-
ción, pues tienen supuestos de hecho algo restringidos, por lo que puede hacerse
el esfuerzo de encontrar diversos sentidos interpretativos que puedan adscribirse
a la disposición que reconoce el derecho fundamental.
(139) Así en las SSTC Exp. N° 06403-2006-PA/TC, f. j. 32; Exp. N° 7533-2006-PA/TC, 35-36, y Exp.
N° 8674-2006-PA/TC, f. j. 35-36.
144
Pero esto es casi imposible en el caso del derecho general de libertad. Es

una tarea interminable, y desde luego infructuosa, tratar de encontrar todas las
posiciones de derecho fundamental inicialmente protegidas(140). Sin embargo,
ello no quiere decir que sea imposible encontrar la estructura de este derecho.
Para Alexy –a quien por las razones ya esgrimidas seguiremos en esta

parte– anota lo siguiente sobre la libertad general de acción humana:
“La libertad general de acción es la libertad de hacer y omitir lo que uno

quiera. Que la libertad de hacer y omitir lo que uno quiera está protegida (...)
significa dos cosas. Por una parte, a cada cual le está permitido prima facie –es
decir, en caso que no intervengan restricciones– hacer y omitir lo que quiera
(norma permisiva). Por otra, cada cual tiene prima facie, es decir, en la medi-
da que no intervengan restricciones, un derecho frente al Estado a que este no
impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de
derechos)”(141)
A partir de ello, Alexy plantea –entre otras opciones posibles– una norma
del derecho general de libertad:
“Toda acción (hacer u omisión) está permitida, a menos que esté prohibida
por una norma jurídica formal y materialmente constitucional”(142).
Esta norma, pese a posibles cuestionamientos sobre su amplitud, bien vista
permite cuando menos contar con un supuesto de hecho claro, en el cual se
puede adscribir casuísticamente posiciones prima facie protegidas. Además, esta
norma permisiva contiene también su cláusula restrictiva, que permite entender
de inicio que no se trata de una libertad de acción ilimitada.
En efecto, la referencia a que la norma restrictiva debe ser “formal y mate-

rialmente constitucional” implica que debe tratarse de una norma no dejada a la
absoluta discreción política estatal, que pueda trasgredir sin más la libertad ge-
neral de acción (como si la “libertad jurídica” existiera solo “en el marco de la
ley”). En tal sentido, no basta la existencia de una “ley” para limitar la libertad
humana, sino que debe verificarse que esta, para tratarse de una restricción váli-
da, cumple las reglas de reconocimiento que permiten su existencia formal, y se
(140) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 355
(141) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 333.
(142) Ibíd., p. 337
145
sustenta en bienes constitucionales y no limita irrazonable o desproporcionada-

mente la libertad de acción(143).
Así, como dos caras de una misma moneda, que la actuación estatal se de-
sarrolle en el marco de la libertad humana iusfundamental equivale al ejercicio
de la “libertad jurídica en el marco leyes formal y materialmente constitucio-
nales”, debido a que lo “constitucionalmente conforme” implica el respeto a la
libertad de acción humana y los derechos fundamentales en general.
Por ello, Alexy también plantea la norma general de libertad de la siguiente

forma, estructura del derecho con la que finalmente nos quedamos:
“Si x es una acción (hacer u omisión) y no está prohibida por una norma
jurídica formal y materialmente constitucional, entonces está permitida la reali-
zación de x”(144).
Con ello, el supuesto protegido por el libre desenvolvimiento de la perso-

nalidad es bastante amplio y comprende toda acción constitucionalmente válida
que se desee realizar, y su posible limitación tiene también un basto alcance, al
comprender restricciones fundamentadas en diversos bienes constitucionales.
V. A modo de conclusión
1. Tanto la cláusula de derechos no enunciados como el derecho al libre desen-

volvimiento de la personalidad tienen como finalidad que ámbitos de huma-
nidad, no explícitamente reconocidos como derechos fundamentales, valgan
como tales, disfrutando de ese valor frente al Estado y la sociedad, y con-
tando con los mismos mecanismos de protección.
2. Los alcances de ambas instituciones dependen en cierta medida de la filo-
sofía política que subyace a la Constitución, así como de la ideología de
sus intérpretes. En tal sentido, si bien han prevalecido lecturas inicialmente
liberales respecto a los derechos implícitos y a la libertad general de acción,
destacamos que nuestra Constitución cuenta con lo que hemos denominado
(143) En tal sentido, no puede mantenerse el postulado de raigambre liberal de que la libertad humana se
ejerce en el marco de la ley, planteamiento que por ejemplo se encuentra previsto en el artículo 2, inciso
24, literal a, que señala que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe”. Como ha señalado el Tribunal Constitucional: “Los derechos constitucionales,
como lo eran en el Estado legal de derecho, no valen en el ámbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes
valen en el ámbito de los derechos fundamentales” (STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, f. j. 14).
(144) Ídem.
146
“cláusulas republicanas”, por lo que vale la pena tener en cuenta el pensa-

miento político republicano al interpretar los alcances de los referidos ins-
trumentos de apertura iusfundamental y de los derechos fundamentales en
general.
3. Indicamos que la cláusula de derechos no enumerados permite reconocer
ámbitos específicos de humanidad, que valen y merecen tutela como dere-
chos fundamentales, aunque no encuentren reconocimiento expreso en la
Constitución. Señalamos que será necesario “construir” el contenido prote-
gido del derecho implícito “desde cero”, teniendo en cuenta que este debe
satisfacer los criterios de “fundamentalidad” (estar vinculado interpretativa-
mente a los principios del artículo 3 de la Constitución); “especificidad” (no
debe ser una acción o exigencia demasiado particular o detallada, además
de tener la estructura de un derecho fundamental); y “conformidad consti-
tucional” (no puede ser un ámbito de libertad o una exigencia claramente
proscrito por el ordenamiento constitucional).
4. Finalmente, indicamos que el libre desenvolvimiento de la personalidad es
un derecho fundamental de contenido genérico, que permite a toda persona
“hacer todo aquello que quiera, siempre que no exista una norma formal y
materialmente constitucional que lo prohíba”. Como precisamos, conside-
ramos que la existencia de este derecho es una decisión exclusiva del poder
constituyente, que no debe ser “construida” judicialmente al tratar algo tan
importante y eminentemente político como son los límites entre la libertad
humana y el poder público.
147
DERECHOS O MANIFESTACIONES
NO ENUMERADOS RECONOCIDOS
EN LA JURISPRUDENCIA
El derecho a la verdad:
fundamento de la
jurisprudencia constitucional
en materia de violaciones a
los derechos humanos
Luis Alberto Huerta Guerrero(*)
La presente obra colectiva se encuentra dirigida al estudio de los “derechos

constitucionales no escritos”, que también se conocen en la doctrina como dere-
chos no enumerados o implícitos. En términos generales, este tema parte de la
siguiente premisa: si bien los derechos fundamentales se encuentran consagrados
en la Constitución, no puede desconocerse que, por diversas circunstancias, sea
necesario ampliar el catálogo de derechos que tienen esta característica, por lo
que, a través de la interpretación de los principios que informan el ordenamiento
constitucional, es posible reconocer nuevos derechos como fundamentales.
El reconocimiento de nuevos derechos fundamentales presenta diversas jus-

tificaciones, siendo una de ellas la necesidad de adaptar los textos constituciona-
les a las exigencias de la realidad, la cual siempre es dinámica y cambiante, por
lo que esta potestad de incluir nuevos derechos en la lista de derechos funda-
mentales, requiere ser empleada cuando sea estrictamente necesario. Sobre esta
materia, Díaz Revorio señala(1):
(*) Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad

Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(1) DÍAZ REVORIO, Javier. “Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no escritos”. En: La
Justicia constitucional en el Estado Democrático. Eduardo Espín Templado y Javier Díaz Revorio
(coordinadores). Valencia, Cortes de Castilla-La Mancha / Tirant lo Blanch, 2000, p. 231.
151
“La mayoría de las constituciones occidentales, sobre todo a partir de la Se-

gunda Guerra Mundial, recogen declaraciones de derechos que tienden a ser
cada vez más amplias. Pero la existencia de nuevas necesidades o circuns-
tancias, así como los avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales,
hacen que se plantee el reconocimiento de ‘nuevos’ derechos, no contempla-
dos expresamente en la Constitución, pero cuya protección al más alto nivel
tiende a ser considerada necesaria”.
Uno de los derechos que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucio-

nal peruano como un nuevo derecho fundamental es el derecho a la verdad. A
nuestra consideración, esta opción del supremo intérprete de la Constitución
encuentra pleno sustento constitucional y ha servido como fundamento para el
desarrollo de una importante jurisprudencia contra la impunidad en materia de
violaciones a los derechos humanos, de particular relevancia en nuestro país, en
el que la impunidad por las ejecuciones extrajudiciales, torturas, desapariciones
forzadas y otros crímenes ocurridos durante el conflicto armado interno, fue una
situación generalizada en el periodo 1980-2000.
En el presente artículo buscamos explicar los alcances del reconocimiento

de este nuevo derecho fundamental, para lo cual resulta importante presentar en
forma previa unas reflexiones sobre el deficiente funcionamiento del sistema de
administración de justicia en el Perú durante el conflicto armado interno y la im-
portancia del desarrollo de una jurisprudencia contra la impunidad en el ámbito
de la denominada justicia transicional(2).
I. Deficiencias del sistema de administración de justicia en el

periodo 1980-2000
El adecuado funcionamiento del sistema de administración de justicia cons-

tituye un elemento esencial para el fortalecimiento de la institucionalidad de-
mocrática y el respeto y garantía de los derechos fundamentales. En el Perú, los
problemas relacionados con la administración de justicia son constantes y han
atravesado diferentes periodos, uno más críticos que otros. Durante el conflic-
to armado interno que atravesó el país en las décadas pasadas (1980-2000) el
(2) En términos generales, la justicia transicional puede ser definida como la labor desarrollada por los
órganos jurisdiccionales del Estado respecto a casos de violaciones a los derechos humanos ocurridas
durante un periodo de violencia o represión. Se desarrolla en un escenario posterior a este periodo. Cfr.
MAGARRELL, Lisa y FILIPPINI, Leonardo. “La justicia penal y la verdad en la transición democrá-
tica”. En: El legado a la verdad. La justicia penal en la transición peruana. MAGARRELL, Lisa y
FILIPPINI, Leonardo (editores). IDEHPUCP, Lima, 2006, p. 35.
152
El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de violaciones...
sistema judicial atravesó por uno de sus momentos más difíciles, pues los órga-
nos jurisdiccionales y fiscales no llegaron a estar a la altura de las exigencias de
la realidad.
Esta deficiencia en el funcionamiento del sistema de administración de jus-

ticia se manifestó en dos espacios: los procesos judiciales por terrorismo y, de
modo particular para los fines de este trabajo, los procesos judiciales por viola-
ciones a los derechos humanos. Corresponde referirnos a cada uno brevemente,
explicando el problema general que se presentó y la respuesta que se ha buscado
otorgar a estos en los últimos años.
1. Procesos judiciales por terrorismo

En el periodo 1980-1992, el Ministerio Público y el Poder Judicial no llega-
ron a investigar y aplicar las sanciones penales correspondientes a quienes come-
tían actos terroristas. En términos generales, esta situación demostró la ausencia
de un marco legal adecuado y de una política judicial respecto al delito de terro-
rismo. En consecuencia, el Estado peruano demostró que no era capaz de impo-
ner autoridad a través de la aplicación de la ley penal y el dictado de sentencias
ejemplares. Por el contrario, fue sumamente criticado por permitir la liberación
de terroristas, cuyos abogados se aprovechaban de esta deficiencia estatal.
Esta situación no solo generó la completa desconfianza ciudadana en los ór-

ganos jurisdiccionales, sino que fue la justificación empleada por el Estado para
aprobar medidas para el juzgamiento de las personas acusadas de terrorismo,
que eran manifiestamente contrarias a la Constitución y los derechos fundamen-
tales. El argumento fue el siguiente: si los mecanismos ordinarios no permiten
sancionar a los terroristas, había que optar por mecanismos excepcionales, aun-
que fueran contrarios a la razón y al Derecho. Así tuvo su origen la denominada
“legislación antiterrorista”, en especial la dictada con posterioridad al 5 de abril
de 1992.
Sobre este tema, es de particular interés reflexionar sobre lo que ocu-

rrió luego del fin del gobierno autoritario del ex presidente Fujimori. En pri-
mer lugar, debe destacarse la sentencia del Tribunal Constitucional, expedida
en enero del 2003, por medio de la cual declaró inconstitucional un importan-
te número de disposiciones de la legislación antiterrorista(3). En segundo lugar,
(3) Nos referimos a la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero del 2003 en el diario oficial
El Peruano.
153
debe recordarse que, como consecuencia de esta sentencia, el Congreso de la

República delegó facultades al Poder Ejecutivo para emitir una legislación que
permitiese un nuevo juzgamiento a las personas condenadas por terrorismo, con
un marco legal compatible con las garantías del debido proceso.
Como consecuencia del pronunciamiento del Tribunal Constitucional y de

las normas aprobadas por el Ejecutivo, el Ministerio Público y el Poder Judicial
han logrado demostrar que sí es posible que el Estado investigue y determine
responsabilidades y sanciones por actos de terrorismo en armonía con la Cons-
titución y los derechos fundamentales, lo que constituye un claro ejemplo de
cómo el sistema de administración de justicia funciona adecuadamente cuando
existe no solo un marco jurídico adecuado, sino la voluntad de los órganos del
sistema para demostrar a la ciudadanía que las instituciones jurídicas, y no la
violencia, constituyen la vía adecuada para dar respuesta a las exigencias ciuda-
danas de justicia.
En este sentido, la sentencia condenatoria a Abimael Guzmán y otros inte-

grantes de Sendero Luminoso respecto a la masacre de Lucanamarca, dictada en
octubre del 2006 por la Sala Penal Nacional, constituye un fallo sumamente im-
portante, en el que queda demostrado que el Estado de Derecho pueden vencer
legalmente al terrorismo.
Este tipo de decisiones era lo que se esperaba de la justicia peruana en

las décadas de los ochenta y noventa. Esto era lo que la ciudadanía deseaba
ver como resultado de la labor de los órganos jurisdiccionales del Estado. En
suma, esta era la respuesta que el Estado peruano debió haber dado frente al
terrorismo.
2. Procesos judiciales por violaciones de derechos humanos

La respuesta del Estado a la violencia terrorista generó flagrantes y nu-
merosas violaciones a los derechos humanos. Un claro ejemplo de esta
situación lo constituyen los actos de ejecución extrajudicial, tortura y
desapariciones forzadas, documentados en forma extensa por la Comisión de la
Verdad y Reconciliación en su Informe Final.
Ante estos hechos la ciudadanía también reclamó la actuación de los ór-

ganos jurisdiccionales del Estado, a fin de que se realicen las investigaciones
respectivas y se determinen las responsabilidades a las que hubiese lugar. No se
buscaba, en lo absoluto, desprestigiar a las fuerzas del orden ni entorpecer sus
154
acciones contra el terrorismo, sino sancionar los actos lesivos a la vida, libertad
e integridad personal de miles de peruanos y peruanas.
Lamentablemente, tampoco el sistema de administración de justicia fue

capaz de asumir este reto, lo que no solo originó una mayor desconfianza en el
sistema, sino que demostró la falta de independencia de algunos magistrados y
fiscales respecto al poder político. A modo de ejemplo se pueden citar los pro-
blemas originados como consecuencia de las leyes de amnistía aprobadas por
el Congreso de la República en 1995 y que impidieron el desarrollo de los pro-
cesos penales por violaciones a los derechos humanos seguidos contra diversas
personas, incluidos los integrantes del Grupo Colina.
Estos hechos deben llevar a reflexionar sobre los efectos de la impunidad en

la sociedad peruana, en donde pocas veces los responsables de actos contrarios a
los derechos humanos han sido debidamente sancionados.
En este sentido, todo acto de impunidad debe ser visto como una medida
que fomenta la violencia pues, por un lado, aquellas personas que han realizado
actos contrarios a los derechos humanos percibirán que al no haber responsabi-
lidades por tales conductas, pueden seguir cometiéndolas. La impunidad, asi-
mismo, fomenta que las personas afectadas en sus derechos busquen alcanzar
justicia por vías distintas a las que les ofrece el sistema legal.
Lamentablemente, en el periodo 1980-2000, las autoridades políticas y los

órganos jurisdiccionales del Estado no actuaron enérgicamente frente a las me-
didas que fomentaban la impunidad por violaciones a los derechos humanos, de-
jando el camino libre para mayores actos de violencia en el país.
Sobre este tema también debe resaltarse, como se hizo en el acápi-

te anterior, los esfuerzos que en la actualidad se realizan, tanto en el Poder
Judicial como en el Tribunal Constitucional, por desarrollar y fortale-
cer una auténtica jurisprudencia contra la impunidad, inexistente hasta
hace unos años en el país y que se ha concretado a través de sentencias que
reconocen el derecho a la verdad como un derecho fundamental y que
recogen los estándares internacionales en materia de investigación de violacio-
nes a los derechos humanos.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar que todavía existen voces que
se niegan a que las autoridades judiciales investiguen estos hechos. Aunque el
debate sobre estos temas siga presente, lo importante es que en el mismo no se
deje de considerar que la impunidad solamente origina más violencia.
155
II. Administración de justicia, democracia y justicia transicional
Todo sistema democrático se sustenta en la participación política de sus ciu-

dadanos, la alternancia en el poder de diversas agrupaciones políticas y la vigen-
cia de un sistema que garantice elecciones periódicas que reflejen la voluntad
ciudadana sobre las personas que deben dirigir los destinos del país.
La violencia terrorista, ajena a la tolerancia, a la participación y a la plura-

lidad de ideas, buscó imponer mediante la fuerza más brutal un régimen político
completamente alejado de la democracia, por lo que la lucha del Estado frente al
terrorismo no era solo contra los autores de atentados o asesinatos, sino contra
quienes pretendían eliminar por completo las bases del Estado Democrático.
Hemos señalado que en el periodo 1980-2000 el Estado fue incapaz de juz-

gar y sancionar en forma adecuada a los terroristas. En el periodo 1980-1992 se
tuvo un sistema judicial ineficiente, mientras que en el periodo 1992-2000 los
procesos por terrorismo se realizaron al margen de las reglas del Estado de De-
recho y del debido proceso, a la vez que la impunidad en materia de violaciones
a los derechos humanos estuvo presente en forma permanente.
El último periodo mencionado se inició con el golpe de Estado del 5 de

abril de 1992, como consecuencia del cual el Tribunal de Garantías Constitu-
cional dejó de funcionar y el Poder Judicial y el Ministerio Público fueron
sometidos a un nuevo proceso de intervención política, dando lugar a uno de
los periodos de mayor falta de independencia de ambos órganos, en particular
respecto del Ejecutivo. Estas medidas atentatorias contra el Estado de Derecho
fueron justificadas por el ex presidente Fujimori como necesarias para fortalecer
la lucha contra el terrorismo, por lo que el quiebre de la institucionalidad demo-
crática afectó severamente el funcionamiento del sistema de administración de
justicia.
Corresponde aquí resaltar el papel que le ha correspondido asumir a los ór-

ganos jurisdiccionales y fiscales en el proceso de retorno a la democracia en el
Perú, iniciado a finales del año 2000.
Luego de la renuncia del ex presidente Fujimori todas las instituciones de-

mocráticas que fueron severamente afectadas como consecuencia del golpe de
Estado del 5 de abril han ido recuperándose y volviendo a desarrollar sus labo-
res con independencia y autonomía. A la vez, han vuelto a asumir el papel que
les corresponde en el marco de un sistema democrático.
156
Un claro ejemplo de esta situación lo constituye el caso del Tribunal Cons-

titucional. Como se recordará, esta institución fue severamente afectada como
consecuencia de su clausura (desde abril de 1992 hasta junio de 1996) y luego
por la arbitraria destitución de tres de sus magistrados (ocurrida en mayo de
1997 y que duró hasta noviembre del 2000), lo que originó que por un exten-
so periodo (cerca de siete años) no existiese en el Perú una institución capaz
de controlar la constitucionalidad de las normas aprobadas por el Congreso o
el Ejecutivo, ni de establecer lineamientos claros en materia de interpretación
constitucional y de derechos fundamentales.
La mención que hacemos del Tribunal no es al azar, pues en el proceso de

retorno a la democracia la actuación de este órgano ha sido decisiva, reflejada
en sus pronunciamientos sobre la legislación antiterrorista, las reformas consti-
tucionales, el desarrollo de los procesos penales por corrupción, el desarrollo de
una jurisprudencia contra la impunidad, etc. Por este motivo, se puede afirmar
que el Tribunal Constitucional asumió el papel que le correspondía ante las exi-
gencias del proceso de transición democrática.
Desde esta perspectiva, corresponde también hacer referencia a la actuación

del Poder Judicial y del Ministerio Público en este proceso. Para tal efecto, el In-
forme de la Comisión de la Verdad y Reconciliación ofrece importante informa-
ción sobre cómo funcionaron ambas instituciones en el periodo 1980-2000(4), por
lo se debe evaluar si los problemas de ese periodo se mantienen o si, por el contra-
rio, se han dado pasos importantes para revertirlos, en la perspectiva de fortalecer
su independencia del poder político y de responder adecuadamente a las demandas
ciudadanas de justicia.
En este sentido, debe destacarse la labor realizada hasta el momento respec-

to al desarrollo de nuevos procesos contra los responsables de actos terroristas y
de violaciones a los derechos humanos ocurridas en el periodo 1980-2000. Aun-
que muchos de estos procesos todavía no terminan y tampoco han estado libre
de problemas, la forma en que se llevan a cabo y sus resultados son decisivos
para el fortalecimiento de la democracia en el país, pues constituyen una clara
muestra de cómo el Estado puede juzgar estos hechos dentro de un marco de
respeto de los derechos fundamentales, la Constitución y los tratados.
(4) COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. “La actuación del sistema judicial durante el
conflicto armado interno”. En: COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Informe Final,
Tomo III. Lima: CVR, 2003, pp. 173-196.
157
Solo la correcta actuación del sistema de administración de justicia gene-

rará una conciencia ciudadana sobre su importancia como base del Estado De-
mocrático, lo que llevará a repudiar cualquier medida autoritaria que pretenda
menoscabar su independencia. Por el contrario, si no se realizan los cambios
necesarios y el sistema no funciona adecuadamente, siempre estará latente otro
5 de abril respaldado por la ciudadanía.
Desde esta perspectiva, la jurisprudencia en materia de violaciones a los de-

rechos humanos que ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional, y que
encuentra su sustento principal en el reconocimiento del derecho a la verdad
como un nuevo derecho fundamental, debe mantenerse y consolidarse a través
de la precisión de sus verdaderos alcances, para que puedan concretarse los ob-
jetivos constitucionales que se encuentran detrás de su reconocimiento.
III. Derecho a la verdad y obligación del Estado de investigar las

violaciones a los derechos humanos
Uno de los principales retos que ha asumido el Estado peruano luego del
retorno a la institucionalidad democrática en el país ha sido enfrentar la impuni-
dad generalizada en materia de violaciones a los derechos humanos que estuvo
presente durante el periodo 1980-2000. Hemos señalado que cada uno de los
órganos del Estado ha asumido, en diferentes formas, su competencia respecto a
esta materia.
En el caso del Tribunal Constitucional, su labor se ha centrado en la cons-

trucción, desarrollo y fortalecimiento de una jurisprudencia constitucional sobre
las investigaciones de los casos de violaciones a los derechos humanos. El pilar
de esta jurisprudencia lo constituye el reconocimiento del derecho a la verdad
como un nuevo derecho fundamental, a partir del cual el Tribunal ha precisa-
do las obligaciones del Estado en materia de garantía de los derechos humanos,
que incluye la obligación de investigar, determinar las responsabilidades y san-
cionar a aquellas personas que fueron responsables de graves violaciones a los
derechos esenciales del ser humano, como la vida, la integridad y la libertad
personal.
En esta sección del presente trabajo, deseamos exponer los principales li-
neamientos del Tribunal Constitucional sobre estos temas.
158
1. Reconocimiento del derecho a la verdad como nuevo derecho

fundamental
1.1. Demanda de inconstitucionalidad contra las “leyes de amnis-

tía”: una oportunidad fallida
La primera controversia relacionada con el derecho a la verdad re-
suelta por el Tribunal Constitucional se suscitó a propósito de la deman-
da de inconstitucionalidad presentada por 37 congresistas contra la Ley
N° 26479, denominada “Amnistía General a personal militar y civil para diver-
sos casos” y la Ley N° 26492, denominada “Interpretación y alcances de la ley
de amnistía”. Estas normas, conocidas como “leyes de amnistía”, fueron emiti-
das en 1995 en un contexto político y social bastante delicado, con el propósito
de impedir las investigaciones por violaciones a derechos humanos perpetradas
por personal militar, policial o civil, “con ocasión o como consecuencia de la
lucha contra el terrorismo”(5).
Entre los argumentos de los demandantes citados en la sentencia no existe

mayor referencia a algún artículo constitucional que en concreto se vea afecta-
do por las leyes impugnadas, pero sí se menciona de modo expreso que estas
“evitan conocer la verdad de crímenes atroces, no obstante que el Derecho a
Conocer la Verdad ha sido declarado por los organismos de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas” –énfasis nuestro–, y que mediante ellas “se ha evitado
no solo conocer a los responsables directos de las violaciones de derechos hu-
manos, sino también las responsabilidades mediatas y políticas que permitieron
que ocurrieran estos hechos y que se los encubriera”. Asimismo, se señala que
tales leyes impedían a las víctimas y a sus familiares “(...) una reparación ade-
cuada al daño causado, que constituye una obligación constitucional y contenida
en los convenios sobre derechos humanos que ha suscrito el país”.
En la sentencia respectiva, publicada en el diario oficial El Perua-

no el 9 de mayo de 1997, el Tribunal Constitucional declaró impro-
cedente la demanda por considerar que se había producido la sustrac-
ción de la materia, en tanto los efectos de las leyes impugnadas habían
quedado agotados en el tiempo, manteniéndose únicamente subsistente el dere-
cho a la reparación civil a favor de las víctimas de las violaciones a los derechos
(5) Un análisis con información relevante sobre estas leyes de amnistía se puede consultar en: DEFENSO-
RÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. “Amnistía vs. Derechos humanos: buscando justicia”. En: Informes
Defensoriales, N° 57, Lima, 2001.
159
humanos o sus familiares(6). En los fundamentos de su decisión precisó que

la potestad del Congreso para dictar leyes de amnistía no era absoluta y que
tenía límites, pues deben expedirse “en consonancia y coherencia con el resto
del ordenamiento constitucional”, pero no señaló que el derecho a la verdad
invocado en la demanda actúe como uno de esos límites. La referencia a este de-
recho aparece solamente en el fundamento octavo, pero para precisar que todos
aquellos aspectos relacionados con la posibilidad de determinar la verdad de los
acontecimientos ocurridos “ya han quedado agotados”.
Si bien esta decisión fue ratificada por los siete integrantes del Tribunal,
hubo un voto singular del magistrado Aguirre Roca, en donde señaló que existía
una incoherencia en la decisión adoptada, pues si se admitía que era posible que
las personas afectadas por violaciones a sus derechos humanos puedan solicitar
las reparaciones respectivas, eso significaba que los efectos de las leyes impug-
nadas no habían quedado agotados. En cuanto al fondo del asunto señaló que las
leyes de amnistía impugnadas eran contrarias a la Constitución y los derechos
alegados por los demandantes, entre ellos, el “conocimiento de la verdad”.
Años más tarde, en la sentencia sobre el fondo correspondiente al caso Ba-

rrios Altos, del 14 de marzo de 2001, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos tuvo oportunidad de pronunciarse sobre estas leyes de amnistía y declaró
que estas resultaban “incompatibles con la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos”(7). Al precisar
los efectos de su decisión, la Corte señaló que “lo resuelto en la sentencia de
fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos generales”, por lo que la ineficacia
de las leyes de amnistía no operaba únicamente para los procesos judiciales re-
lacionados con la masacre de Barrios Altos, sino para todos los demás casos en
donde hubiese sido aplicada(8).
(6) STC Exp. N° 0013-96-AI/TC, publicada el 9 de mayo de 1997 en el diario oficial El Peruano.
(7) En la demanda respectiva, la Comisión Interamericana planteó que mediante estas leyes se afectó el
derecho a la verdad. Al pronunciarse sobre este tema la Corte consideró que este derecho “(...) se en-
cuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del
Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través
de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (protección
judicial) de la Convención” –parágrafo 48 de la sentencia de la Corte en el caso Barrios Altos–.
(8) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Agui-
rre y otros vs. Perú), sentencia de interpretación de la sentencia sobre el fondo, del 3 de setiembre del
2001, parágrafo 18 y punto resolutivo 2.
160
1.2. Caso Genaro Villegas Namuche (STC Exp. N° 2488-2002-HC/

TC)(9)
Pasaron cerca de siete años para que el Tribunal Constitucional vuelva a
tener la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la verdad, lo cual ocu-
rrió a propósito de una demanda de hábeas corpus presentada a favor de una
persona cuya situación fue calificada por el Tribunal como una desaparición
forzada.
En la sentencia respectiva se reconoció que, por la situación del caso con-

creto al momento de emitir el fallo, la controversia ya no giraba en torno a la
privación de libertad del señor Villegas Namuche, sino respecto a la afectación
del derecho verdad, calificado por el Tribunal como un derecho autónomo, que
si bien no está mencionado expresamente en la Constitución de 1993, es incor-
porado al catálogo de derechos fundamentales a partir de la aplicación de la
cláusula abierta de los mismos(10), prevista en el artículo 3 de la ley fundamen-
tal, que dispone lo siguiente:
“La enumeración de los derechos establecidos en (el capítulo sobre derechos

fundamentales) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros
de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de
la forma republicana de gobierno”.
Para sustentar el reconocimiento del derecho a la verdad como un nuevo
derecho fundamental, el Tribunal llevó a cabo una interpretación de todos los
principios mencionados en este artículo, salvo el de soberanía del pueblo. Asi-
mismo, precisó que el derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una individual
y otra colectiva.
En cuanto a su dimensión individual, este derecho implica el conocimiento

de las circunstancias en que se cometieron las violaciones a los derechos huma-
nos, y su titularidad recae en las víctimas, sus familiares y allegados. A efec-
tos de garantizar el derecho a la verdad en este ámbito individual, y empleando
(9) STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC (caso Genaro Villegas Namuche), publicada el 22 de marzo del
2004.
(10) Para Carpio, este tipo de cláusulas constituye “(...) el punto de partida y el de culminación de cualquier
intento por descifrar el régimen constitucional al que se encuentran sometidos los derechos en un orde-
namiento jurídico determinado”. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. “El significado de la cláusula de los
derechos no enumerados”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucio-
nal. N° 3 (julio-diciembre 2000), p. 4.
161
como referencia el caso sobre desaparición forzada de Genaro Villegas Namu-

che, el supremo intérprete de la Constitución deja en claro que todas las per-
sonas afectadas por un crimen contra sus derechos humanos, tienen derecho a
saber: a) quién fue el autor de ese acto, b) en qué fecha y lugar se perpetró, c)
cómo se produjo, d) por qué se le ejecutó, e) dónde se hallan sus restos, entre
otros aspectos.
Respecto a su dimensión colectiva, el derecho a la verdad consiste en el

derecho de la nación a conocer los hechos o acontecimientos provocados por las
múltiples formas de violencia estatal y no estatal.
El reconocimiento del derecho a la verdad como un nuevo derecho funda-

mental resulta particularmente relevante y oportuno para reforzar el trabajo de
los jueces y fiscales en la investigación de casos de violación de los derechos
humanos, en especial de los ocurridos durante el conflicto armado interno que
vivió el país en las últimas décadas. A partir de este reconocimiento, el Poder
Judicial y el Ministerio Público del Perú cuentan con una herramienta que les
permite hacer frente a cualquier norma o decisión política orientada a evitar la
identificación y sanción de los responsables de violaciones a los derechos huma-
nos, no solo en casos de desaparición forzada, sino también para casos de asesi-
natos y masacres, ejecuciones extrajudiciales, tortura, entre otros crímenes(11).
Si bien en el Derecho Comparado y en el Derecho Internacional de los de-

rechos humanos no se le reconoce una autonomía al derecho a la verdad, este no
es un impedimento para que el Tribunal Constitucional peruano tome una deci-
sión diferente al respecto, sustentada en las exigencias de la realidad nacional y
en la interpretación de los principios constitucionales reconocidos en el artículo
3 de la Ley Fundamental.
A nuestra consideración, la opción del Tribunal por reconocer el dere-

cho a la verdad como un nuevo derecho fundamental y no como un conte-
nido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del derecho
de acceso a la justicia, se encuentra plenamente justificada. Los problemas
(11) El Tribunal Constitucional también se pronunció sobre otros casos relacionados con el derecho a la ver-
dad en la STC Exp. N° 2529-2003-HC/TC (caso Peter Cruz Chávez), publicada el 19 de julio del 2004,
y en la resolución del Exp. N° 1441-2004-HC/TC (caso Asociación Americana de Juristas - Rama del
Perú), publicada el 20 de agosto del 2004. En el primer caso se trató de un hábeas corpus presentado a
favor de una persona que fue vista por última vez en los acontecimientos ocurridos en el Penal de San
Pedro (Lurigancho) los días 18 y 19 de junio de 1986. El Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó
al Ministerio Público que realice las investigaciones sobre este caso, que también consideró como una
desaparición forzada.
162
relacionados con las violaciones a los derechos humanos durante el conflicto

armado interno y la situación de impunidad del periodo 1980-2000 no son
temas exclusivos del ámbito jurisdiccional. Todos los órganos del Estado
deben asumir un compromiso respecto a este derecho, por lo que el alcan-
ce del mismo no se limita a los temas relacionados con la judicialización
de los casos de graves violaciones a los derechos humanos, sino que impli-
can acciones concretas del Estado orientadas al cabal conocimiento de los
lamentables sucesos de violencia política ocurridos en el país. La creación
de la Comisión de la Verdad y Reconciliación fue, desde esta perspectiva,
una importante decisión relacionada con el derecho de todos los peruanos y
peruanas de contar con un informe oficial sobre lo ocurrido en el país en el
periodo 1980-2000 como consecuencia del flagelo terrorista y la respuesta
del Estado a este.
2. Obligación de investigar las violaciones a los derechos humanos

La jurisprudencia sobre el reconocimiento del derecho a la verdad marcó
la pauta sobre los alcances de la obligación del Estado de investigar y sancionar
las violaciones a los derechos humanos(12). En decisiones posteriores, el Tribunal
ha tenido oportunidad de precisar mejor los alcances de esta obligación, lo que
resulta particularmente relevante, dado el escaso desarrollo que sobre este tema
existe en la Constitución de 1993(13).
En un caso de hábeas corpus presentado a favor de una persona procesada

por presuntos delitos cometidos como integrante del denominado Grupo Colina,
cuyo objetivo era solicitar su excarcelación por exceso de detención, el Tribunal
señaló(14):
- Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos implican el

respeto y garantía de estos derechos a toda persona sometida a su jurisdic-
ción. Se encuentran expresamente consagradas en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 2) y la Convención Americana sobre
derechos humanos (artículo 1 y 2), normas que constituyen “(...) pauta
(12) Sobre la relación entre el derecho a la verdad y las obligaciones internacionales del Estado en materia
de derechos humanos recomendamos consultar: MÉNDEZ, Juan E. “El derecho a la verdad frente a las
graves violaciones a los derechos humanos”. En: Debate Defensorial. N° 3, Defensoría del Pueblo del
Perú, Lima, 2001, pp. 11-30.
(13) La Constiución de 1993 establece, en el artículo 44, que el Estado peruano tiene como “(...) deber pri-
mordial (…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.
(14) STC Exp. N° 2798-2004-HC (caso Gabriel Orlando Vera Navarrete), publicada el 10 de febrero del
2005, fundamentos 9, 10, 13 y 19.
163
interpretativa mandatoria de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución

(que establece la obligación del Estado de garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos)”.
- Al desarrollar los alcances de la obligación de garantía, el tribunal toma
como referencia la sentencia sobre el fondo de la Corte Interamerica-
na en el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988, en donde
se precisa que dicha obligación implica prevenir, investigar y sancionar
toda violación de los derechos reconocidos en la Convención, así como
procurar el restablecimiento del derecho conculcado y reparar los daños
producidos como consecuencia de su afectación. A partir de esta defini-
ción, el Tribunal concluye que el Derecho Internacional de los derechos
humanos vela por la protección de los derechos de las personas, pero si-
multáneamente “exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos
que resulten responsables de la infracción”.
- Con base en los artículos 8 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y 25 de la Convención Americana, ambos referidos al derecho a la
protección judicial de los derechos fundamentales, el Tribunal establece que
este tiene una doble dimensión: “Por un lado, es consecuencia del derecho
de las víctimas de violaciones a sus derechos humanos a alcanzar verdad,
justicia y reparación como consecuencia de los hechos sufridos. Por otro
lado, conlleva explícitamente la obligación de las autoridades jurisdicciona-
les de desarrollar los procesos judiciales a su cargo, bajo las estrictas medi-
das de seguridad, y determinando las figuras delictivas aplicables a tenor de
las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables”.
- El Tribunal hace referencia asimismo a la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos para precisar que la obligación de in-
vestigar las violaciones a los derechos humanos debe cumplirse “(...) con
seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa”. Para tal efecto, toma como referencia la sentencia sobre el
fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bulacio
vs. Argentina, del 18 de setiembre del 2003, en el cual se señala que “(...) el
derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan
el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos,
conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de
los derechos humanos”.
Sobre este tema deseamos hacer dos comentarios adicionales. Por un lado,
resaltar el uso que ha hecho el Tribunal del Conjunto de Principios para Pro-
tección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la
164
Impunidad (15), a fin de contar con una definición en la jurisprudencia nacional

sobre lo que implica la impunidad(16). De otra parte, remarcar el reconocimiento
del Tribunal sobre la importancia de las investigaciones llevadas a cabo por la
Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú, pues a su consideración han
permitido “(...) conocer los sucesos acaecidos en nuestro país en estas últimas
décadas, y contribuyen al imperativo de cumplir con la obligación internacio-
nal y constitucional de evitar la impunidad y restituir los derechos violados para
conseguir la paz social y la reconciliación nacional”(17).
3. Obligación de investigar los sucesos del caso Barrios Altos

Un caso de particular interés resuelto por el Tribunal Constitucional rela-
cionado con la investigación de violaciones de derechos humanos fue la deman-
da de amparo presentada a favor de Santiago Martin Rivas, acusado de formar
parte del Grupo Colina. En el caso concreto, se argumentaba la violación del
derecho a la cosa juzgada y el ne bis in idem como consecuencia de haberse de-
jado sin efecto las resoluciones de la justicia militar por medio de las cuales se
sobreseyó el proceso seguido en su contra por el caso Barrios Altos.
A fin de resolver el fondo del asunto, el Tribunal tomó en consideración las

siguientes premisas(18):
- Si bien con el ne bis in idem se persigue impedir el ejercicio arbitrario del

ius puniendi estatal, no todo doble enjuiciamiento contra un individuo se
encuentra automáticamente prohibido.
- Entre los supuestos no protegidos por el ne bis in idem se encuentran aque-
llos en donde se pretenda oponer una resolución o sentencia (absolutoria)
expedida en un primer proceso penal que resulta manifiestamente nulo.
- Si bien la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis
in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente
a una persona por más de una vez, “(...) tal arbitrariedad no se genera en
aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal
se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del pri-
mer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad
(15) Elaborados por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Una versión actualizada de
estos principios se encuentra en el documento E/CN.4/2005/102/Add. 1.
(16) STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC (caso Genaro Villegas Namuche), fundamento 6.
(18) STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC (caso Santiago Martín Rivas), fundamentos 71, 73 y 74.
165
jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juzgar un

delito determinado”.
Sobre la base de estas premisas, el Tribunal analizó el caso concreto del
primer proceso penal seguido contra Santiago Martin Rivas, el cual se desarro-
lló ante la justicia militar, y concluyó que este órgano carecía de competencia
para conocer los sucesos de Barrios Altos. Además, consideró que ese proceso
no tuvo por objetivo una adecuada investigación y sanción por los hechos ocu-
rridos. En este sentido, el Tribunal afirma(19):
“(En tanto la) resolución de sobreseimiento carece de efectos jurídicos, el

Tribunal Constitucional considera que la iniciación de un nuevo proceso
penal, esta vez ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, no viola el con-
tenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser enjuiciado dos
veces por el mismo hecho y, por tanto, el derecho a la cosa juzgada”.
De esta manera, el Tribunal se pronunció sobre uno de los temas más polé-
micos en el Perú, relacionado con la legitimidad de los procesos penales segui-
dos actualmente contra personas que anteriormente habían sido sometidas a un
juzgamiento por los mismos hechos y que alegaban la violación, por este moti-
vo, de su derecho a la cosa juzgada y al ne bis in idem. A partir de esta decisión
ha quedado establecido que cuando un proceso penal ha sido seguido ante un
tribunal incompetente y ha tenido por finalidad generar una situación de impuni-
dad sobre los hechos investigados, el mismo no puede ser invocado para detener
la posterior investigación que realicen los órganos que sí son competentes y que
sea llevada a cabo en forma responsable y seria para determinar las responsabi-
lidades por las violaciones de derechos humanos.
La importancia de este fallo radica en reconocer la existencia de una situa-

ción bastante frecuente en nuestros países, cual es la utilización formal del de-
recho para impedir una investigación judicial seria sobre las violaciones a los
derechos humanos. Diversos ejemplos podrían citarse sobre leyes de amnistía o
de “punto final”, o sobre el desarrollo de procesos judiciales que culminan con
penas leves o exoneración de responsabilidad, que suelen ser invocadas como
medidas que han dado lugar a una cosa juzgada absoluta e inmutable. Fren-
te a estos hechos, en los que el Derecho es utilizado con fines contrarios a la
justicia, la existencia de una jurisprudencia que no le reconozca valor alguno
a tales decisiones, constituye una clara muestra de la voluntad de los Estados
por aproximarse a la verdad material de los hechos ocurridos y determinar las
166
sanciones que correspondan, no por venganza, sino porque actos como las eje-
cuciones extrajudiciales, la tortura, la desaparición forzadas de personas, entre
otros crímenes, constituyen afectaciones gravísimas a los derechos esenciales
del ser humano(20).
IV. Reflexiones finales
A través de una adecuada interpretación del artículo 3 de la Constitución, el

Tribunal Constitucional peruano ha reconocido el derecho a la verdad como un
nuevo derecho fundamental, que constituye el punto de partida y el fundamento
para el desarrollo de la actual jurisprudencia constitucional en materia de viola-
ciones a los derechos humanos, orientada a revertir aquellas acciones u omisio-
nes que en nuestro país han buscado mantener la impunidad sobre estos hechos.
El reconocimiento del derecho a la verdad como nuevo derecho fundamen-

tal y el desarrollo de una jurisprudencia contra la impunidad resultan de par-
ticular importancia para el fortalecimiento de la institucionalidad democrática
del país, en el que la falta de investigación de las ejecuciones extrajudiciales,
torturas, desapariciones forzadas y otros crímenes ocurridos durante el conflicto
armado interno fue una situación generalizada en el periodo 1980-2000.
Corresponde a los juzgados y tribunales que tienen en sus manos los pro-
cesos por violaciones de derechos humanos ocurridas en el Perú durante este
periodo, aplicar la actual tendencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional,
con el criterio suficiente para imponerse frente a cualquier tipo de medida, legal
o de otro tipo, por medio de la cual se pretenda evitar la investigación sobre
tales hechos. De igual modo, les corresponde evitar persecuciones penales sin
fundamento alguno. Solo de esta forma los órganos del sistema de administra-
ción de justicia cumplirán el papel que les corresponde en el proceso de reconci-
liación que todavía se encuentra pendiente en nuestro país.
(20) Como señalan HUERTAS y otros, “(...) las necesidades de verdad, justicia y reparación no implican
venganza o revancha, ni son obstáculos para la paz. Más bien, son cimientos necesarios y constructivos
para un proceso de reconciliación. El Estado de Derecho no puede estar bajo el riesgo del sometimiento
a los grupos armados ilegales, cualquiera que estos sean, pero tampoco puede caer en un manto de
impunidad en donde reine la zozobra y el escepticismo, porque un delito sin sanción fomenta la vengan-
za, exalta a los verdugos y humilla a las víctimas, atribuye responsabilidades colectivas y no individua-
les e impide la reconciliación y la paz”. HUERTAS DÍAZ, Omar (et. ál.). “El derecho a la reparación
para las víctimas de violaciones a los derechos humanos”. En: Elementos de juicio. Revista de temas
constitucionales. Año 1, N° 3, octubre-diciembre del 2006, Bogotá, p. 183.
167
El derecho al agua
potable como derecho
fundamental no enumerado
Óscar Díaz Muñoz(*)
Introducción
No cabe duda de que dentro de los recursos naturales el agua es el principal
de todos, por ser imprescindible para la vida y la salud de las personas. Pero, al
mismo tiempo, es limitado y por lo general mal aprovechado, resultando impos-
tergable tomar conciencia de esta realidad, especialmente cuando el crecimiento
demográfico y el desarrollo industrial hacen que exista una demanda cada vez
mayor de este recurso(1).
Siendo el derecho a la vida el más importante –por ser “el derecho fun-
damental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los
restantes derechos no tendrían existencia posible”(2)–, no cabe duda que el agua
comparte la misma importancia, por ser la sustancia que le resulta esencial. Por
ello, es indiscutible que ese recurso natural es fundamental para el respeto de la
dignidad de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado, según establece
la Constitución en su artículo 1.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad de
Zaragoza (España), en el Programa de Doctorado en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad de San Martín de Porres.
Asociado de De la Puente Abogados.
(1) En la actualidad, 1100 millones de personas en el mundo padecen escasez de agua potable y se estima
que llegarán a 2500 millones en el 2025. Se calcula que en dicho año la demanda de agua será un 56%
superior que el suministro (Cfr. diario Perú.21, Lima, 5 de octubre de 2008, p. 20).
(2) Sentencia del Tribunal Constitucional español n. 53/1985, de 11 de abril de 1985, fundamento jurídico 3.
169
La doctrina de los derechos humanos debe responder a los retos que le im-
pone los problemas actuales y uno de ellos es la defensa de la dignidad de la
persona frente a su necesidad, cada vez más creciente, de agua potable, en tanto
que ello resulta esencial en la protección de su derecho a la vida y, con él, la
posibilidad del disfrute de los demás derecho humanos.
En esa línea, encontramos las sentencias del Tribunal Constitucional (TC)

recaídas en los expedientes N°s 6546-2006-PA/TC, de 7 de noviembre de 2007,
y 6534-2006-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, en las que el TC ha reconoci-
do el derecho al agua potable como fundamental, contenido implícitamente en el
artículo 3 de la Constitución (cláusula de los derechos no enumerados). En este
trabajo nos proponemos resaltar el fundamento de ese derecho, su contenido y
ámbito de protección.
I. Las sentencias del TC que reconocen el derecho al agua

potable
En este apartado trataremos los hechos que sustentan ambos casos y de

aquellos aspectos distintos al reconocimiento del derecho constitucional al agua
potable, pues de este nos ocuparemos en el parágrafo 3.
La sentencia del Expediente N° 6546-2006-PA/TC

En el caso resuelto bajo el Expediente N° 6546-2006-PA/TC, el demandan-
te interpone un proceso de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de
Saneamiento de Lambayeque, pues esta se niega a instalarle el servicio de agua
en el establecimiento comercial de su propiedad, alegando que existe una deuda
proveniente del anterior propietario del inmueble. El recurrente alega la vulne-
ración de sus derechos constitucionales a la salud y a la propiedad.
El demandante presentó una reclamación en la vía administrativa y, antes de

que esta concluyera, planteó la demanda de amparo, el 8 de septiembre de 2005.
Según da cuenta el TC en su sentencia, mediante Resolución

N° 1020-2005-SUNASS/TRAS de 5 de octubre de 2005, el Tribunal Adminis-
trativo de Solución de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamien-
to, en apelación, declaró la nulidad de todo lo actuado en sede administrativa,
disponiendo asimismo que la empresa prestadora se pronuncie sobre el reclamo
del recurrente.
170
El derecho al agua potable como derecho fundamental no enumerado
Por tal motivo, el TC considera que el reclamo administrativo del deman-

dante está aún pendiente de nueva evaluación administrativa, por lo que carece
de objeto pronunciarse sobre la presunta vulneración de los derechos reclama-
dos. En vista de ello, el TC declara improcedente la demanda de amparo, por
aplicación a contrario sensu del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
La sentencia del Expediente N° 6534-2006-PA/TC

En este caso, el demandante plantea un amparo contra el Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima (Sedapal), solicitando que se le restituya el
servicio de agua en su propiedad, en protección de sus derechos constitucionales
a la vida, a gozar de un medio equilibrado y adecuado, su derecho a la salud,
entre otros.
Por su parte, el demandado alega que el servicio fue cortado conforme a

la cláusula novena del denominado Contrato Privado de Servicio de Factura-
ción Individualizada, debido a que más del 25% del total de clientes del edificio
donde habita el demandante alcanzó una morosidad mayor a los dos meses.
El TC considera que el derecho fundamental a la libertad de contrato no

puede interpretarse en el sentido de que “(...) lo estipulado en un contrato sea
absoluto, bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por
el contrario, resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el
orden público, el cual, en el contexto de un Estado Constitucional de Derecho,
tiene un contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y
derechos constitucionales”(3). Por tal razón, el TC examinará si la mencionada
cláusula contractual novena constituye “una ‘irrazonable autorestricción’ de de-
terminados derechos constitucionales”(4).
El TC concluye que la referida estipulación incide irrazonablemente sobre

derechos fundamentales como el derecho a la salud, pues constituye una habi-
litación a la suspensión del servicio de provisión de agua potable, la cual cons-
tituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de las personas(5).
Por ello, el TC resolverá declarando inaplicable al demandante la citada cláusula
novena del Contrato Privado de Servicio de Facturación Individualizada.
(3) STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, fundamento 6.

(4) Ídem.
171
II. El derecho fundamental al agua potable
En los dos fallos bajo análisis, el TC considera comprometido el derecho

al agua potable, como derecho fundamental autónomo. Se trata, pues, del reco-
nocimiento jurisprudencial de un derecho no explícitamente contemplado en la
Constitución, de ahí el interés en analizar la configuración que hace el TC de ese
derecho.
Ambos fallos tienen igual fundamentación en lo relativo al derecho al agua

potable, por lo que citaremos los fundamentos solo de uno de ellos: la STC del
Expediente N° 06534-2006-PA/TC.
1. Derecho fundamental no enumerado

Como es sabido, los instrumentos internacionales y las constituciones no
hacen más que reconocer los derechos humanos, pues estos son exigencia de la
dignidad de la persona, mínimos de justicia imprescindibles para su desarrollo.
Por tal motivo, la jurisprudencia podrá, a través de la interpretación conforme
con el criterio de fuerza normativa de la Constitución(6), actualizar el texto cons-
titucional, reconociendo derechos humanos ante las nuevas afectaciones a la
dignidad de la persona que puedan presentarse en la sociedad actual.
Frente a derechos fundamentales no expresamente reconocidos en el texto

constitucional, el TC considera que la individualización de estos puede operar
no solo a partir del artículo 3 de la Constitución(7) (la llamada cláusula de los
derechos implícitos o de los derechos no enumerados), sino también con los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos.
Tratándose del derecho al agua potable, el TC considera que a nivel inter-

nacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que
comprendería el derecho al agua potable. En vista de ello, para el TC este de-
recho se encontraría contenido en la cláusula de los derechos no enumerados,
pues su “reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan im-
portantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de
Derecho”(8).
(6) Cfr. HESSE, K. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, 1983, p. 50.

(7) “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución
garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.
172
A nuestro juicio, la cláusula de los derechos no enumerados, del artículo

3 de nuestra Constitución es idónea para dar respaldo constitucional al derecho
al agua potable cuyo reconocimiento hace el TC con la sentencia bajo análisis.
Dicho artículo tiene como antecedente el artículo 4 de la Constitución de 1979(9).
Se trata de una disposición de clara inspiración en la Enmienda IX de la Consti-
tución norteamericana de 1787, conforme a la cual: “No por el hecho de que la
Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menospre-
cia otros que retiene el pueblo”(10).
No obstante, no compartimos la apreciación del TC cuando afirma que en el

ámbito internacional aún se encuentra pendiente de desarrollo el derecho al agua
potable. Debemos empezar por citar el artículo 11, párrafo 1, del Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prescribe:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda per-

sona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esen-
cial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.
Como puede verse, el Pacto considera que el derecho a un nivel de vida
adecuado incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados. Pero hay que ad-
vertir, como lo ha hecho el Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que en tanto que el Pacto usa la palabra “incluso” indica
que ese catálogo (alimentación, vestido, vivienda) no tiene carácter exhaustivo,
por lo que el “(...) derecho al agua está claramente dentro de la categoría de
garantías esenciales para asegurar un nivel de vida adecuado particularmente en
tanto que es una de las condiciones más fundamentales para la supervivencia”(11).
En consecuencia, el derecho humano al agua potable encuentra reconocimiento
(9) Constitución 1979, artículo 4: “La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad
del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado Social y Democrático de Derecho y de la
forma republicana de gobierno”.
(10) La influencia de la Enmienda IX de la Constitución norteamericana también se ha hecho presente en
otras constituciones americanas, como la argentina de 1853, donde la cláusula de los derechos no enu-
merados estuvo contenida en su artículo 33 y permitió que la Corte Suprema de ese país sostuviera, en
el caso Samuel Kot S.R.L. de 1958, que en dicha cláusula estaba contenido el amparo, como “garantía
tácita o implícita que protege los diversos aspectos de libertad individual” (SAGÜÉS, N. P. Acción de
Amparo, Buenos Aires 1988, p. 12).
(11) COMITÉ DE LA ONU SOBRE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
Observación General N° 15, Ginebra, 11-29 de noviembre de 2002.
173
en el artículo 11, primer párrafo, del Pacto Internacional de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales.
Además, podemos encontrar reconocido el derecho al agua potable en

la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en
contra de la Mujer, que establece, en su artículo 14, párrafo 2.h, que los Estados
Partes asegurarán el derecho de la mujer a “(...) gozar de condiciones de vida
adecuadas, particularmente en las esferas de (…) abastecimiento de agua”. Tam-
bién está en la Convención sobre los Derechos del Niño, que, en su artículo 24,
párrafo 2.c, obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para “combatir
las enfermedades y la malnutrición (…) mediante, entre otras cosas (…) agua
potable salubre”.
Por ello, en nuestra opinión, la condición de derecho fundamental del dere-

cho al agua potable ha podido sustentarse apelando no solo a la cláusula de los
derechos no enumerados del artículo 3 de la Constitución, sino también a los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como estipula la cuarta
disposición final y transitoria de la Constitución, que, al decir del TC, obligato-
riamente informan el ejercicio interpretativo de los derechos humanos que reali-
ce todo órgano jurisdiccional del Estado(12).
2. Naturaleza del derecho fundamental al agua potable

En la sentencia bajo comentario, el TC parte por reconocer que el derecho
al agua potable “(...) supone primariamente un derecho de naturaleza positiva
o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente
al Estado” (la cursiva es nuestra)(13).
Resalta también el TC la vinculación del derecho al agua potable con otros

derechos fundamentales, pues tiene como objeto el aprovechamiento de un re-
curso natural como el agua, que es “(...) un elemento básico para el manteni-
miento y desarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del ser huma-
no sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio
ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia de
dicho elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales
(12) Cfr. STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC, Colegio de Abogados del Callao, fundamento 16.
174
y aun aquellas otras que sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus
condiciones de existencia”(14).
Como puede verse, para el TC estamos frente a un derecho fundamental de

naturaleza prestacional, vinculado a otros derechos, como el derecho a la vida,
el derecho a la salud, el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado,
y el derecho al trabajo. Y es que, como ha dicho el TC en otro lugar, “(...) todos
los derechos humanos constituyen un complejo integral único e indivisible, en el
que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son
interdependientes entre sí”(15).
Pero no solo el TC pone de relieve que el derecho al agua potable

se relaciona con otros derechos fundamentales, sino también destaca la
importancia del agua en el desarrollo social y económico del país, a través de las
políticas que el Estado emprende en una serie de sectores como la agricultura, la
minería, el transporte o la industria.
Por todo ello, según el TC, el agua tiene un papel esencial en pro del indi-
viduo y de la sociedad en su conjunto, lo que “(...) permite considerar su estatus
no solo a nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Es-
tado Constitucional corresponde privilegiar”(16).
Para el TC el derecho al agua potable tiene carácter prestacional, por lo

que correspondería ubicarlo dentro de los llamados derechos sociales. De hecho,
según hemos visto, se ha ocupado del derecho al agua el Comité de la ONU
sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que sostiene que se en-
cuentra reconocido en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales.
Según el TC, los derechos sociales no pueden ser exigidos de la misma ma-
nera en todos los casos, pues
“(…) no se trata de prestaciones específicas, en tanto dependen de la ejecu-

ción presupuestal para el cumplimiento de lo exigido, lo contrario supondría
que cada individuo podría exigir judicialmente al Estado un puesto de traba-
jo o una prestación específica de vivienda o salud en cualquier momento.
(14) Ídem.
(15) STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, Azanca Alhelí Meza García, fundamento 11.
175
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de

factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o
afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado,
siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para
la ejecución de políticas sociales”(17).
Al ocuparse de un derecho social, como el derecho a la protección de la
salud, el TC ha considerado que este, en buena cuenta, se trata de un derecho
fundamental, pues su vulneración compromete derechos fundamentales, como
el derecho a la vida(18). Lo mismo podríamos decir aquí del derecho al agua po-
table. En tanto que con él se busca proteger el derecho a la sustancia indispen-
sable para la existencia humana, es indiscutible su vinculación con el derecho a
la vida y que su afectación acarrea inexorablemente una vulneración a la vida.
Por ello, el derecho al agua potable puede ser considerado como un derecho
fundamental.
De otro lado, aun cuando se alegara el principio de progresividad en el

gasto público, al que hace referencia la undécima disposición final y transitoria
de la Constitución(19), debe tenerse en cuenta que dicho principio “(...) no puede
ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato fre-
cuente ante la inacción del Estado, pues (…) la progresividad del gasto no está
exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones con-
cretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”(20).
Lo contrario devendría en una inconstitucionalidad por omisión(21).
A esto debemos añadir que los derechos sociales son derechos progresi-
vos, no meramente programáticos. En efecto, como escribe Landa Arroyo, “(...)
mientras que lo programático implica que los derechos sociales no constituyen
más que simples declaraciones y, por ende, pueden ser respetados o no, el en-
tenderlos como derechos progresivos comporta, ya de por sí, un deber ineludi-
ble para el Estado de proveer las condiciones materiales mínimas para su mayor
realización posible”(22). Otro principio aplicable a los derechos sociales es el de
prohibición de su regresividad, en el sentido de que “(...) el Estado se obliga a
mejorar la situación de estos derechos y simultáneamente asume la prohibición
(17) STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, Azanca Alhelí Meza García, fundamentos 32 y 33.
(19) “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresi-
vamente”.
(20) STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, Azanca Alhelí Meza García, fundamento 36.
(21) Cfr. Ibíd., fundamento 49.
(22) LANDA ARROYO, C. Constitución y Fuentes del Derecho. Lima 2006, p. 45.
176
de disminuir el ámbito de protección de los derechos vigentes o derogar los ya

existentes”(23).
En consecuencia, la condición de prestacional del derecho al agua pota-

ble no exime al Estado de hacerlo efectivo para todos en plazos razonables, así
como de ir hacia un progresivo mejoramiento en el disfrute de ese derecho por
todas las personas.
3. Contenido mínimo del derecho fundamental al agua potable

El TC considera que, a fin de tutelar el derecho fundamental al agua potable,
el Estado debe, como mínimo, garantizar a toda persona: el acceso, la calidad y la
suficiencia del agua. Para el TC, “(...) sin la presencia de estos tres requisitos, dicho
atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma
del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino
de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute
por parte del ser humano o individuo beneficiario”(24).
A nuestro juicio, bien podemos entender que las obligaciones del Estado de
garantizar el acceso, la calidad y la suficiencia del agua forman parte del con-
tenido esencial del derecho al agua potable, por lo que el legislador en ningún
caso podrá desconocer dichas responsabilidades estatales; de lo contrario, el de-
recho terminaría desnaturalizado, como afirma el TC(25). Se trata, pues, de res-
petar obligatoriamente este núcleo mínimo a partir del cual el legislador puede
operar ampliando más o menos expansivamente las condiciones de ejercicio del
derecho(26).
(23) Ibíd., p. 46.

(25) La garantía del contenido esencial es un límite de límites a la ley reguladora de un derecho constitucio-
nal. Como escribe Parejo Alfonso, es “(...) límite último, residual e infranqueable, de cualesquiera lími-
tes propios de los derechos fundamentales o que legítimamente puedan ser impuestos a estos” (PAREJO
ALFONSO, L. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucio-
nal; a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. N° 3, 1981, p. 182). Su función es “proporcionar un parámetro conforme
al cual apreciar si el legislador que restringe el contenido constitucionalmente protegido prima facie
de un derecho fundamental para preservar otros derechos o bienes constitucionales comprime, o no,
tan acusadamente dicho contenido que, en la práctica, equivale a su total desvirtuación” (MEDINA
GUERRERO, M. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid, 1996,
p. 146).
(26) Cfr. GARCÍA MORILLO, J. “Las garantías de los derechos fundamentales (I). Las garantías genéricas. La
suspensión de los derechos fundamentales”. En: LÓPEZ GUERRA, L.; ESPÍN, E.; GARCÍA MORILLO,
J.; PÉREZ TREMPS, P. y SATRÚSTEGUI, M. Derecho Constitucional. I, Valencia, 2000, p. 444.
177
a) El acceso
Desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesiona-
rios), condiciones de acercamiento del agua a favor del destinatario, con las si-
guientes consideraciones:
“a) debe existir agua, servicios e instalaciones físicamente cercanos al lugar

donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.;
b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente

accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben en-
contrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la
naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido
de una mayor inversión en su habilitación;
c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discrimina-

ción o distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro
del líquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los
sectores más vulnerables de la población;
d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utiliza-

ción del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso
natural”(27).
Muy importante resulta la distinción que al respecto hace el Comité de la

ONU sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre accesibilidad
física y accesibilidad económica. Conforme a la primera, “(...) el agua suficien-
te, salubre y aceptable debe ser accesible dentro de, o en la inmediata vecindad
de cada casa, institución educativa y lugar de trabajo”(28). Por su parte, la accesi-
bilidad económica consiste en que el agua y las instalaciones y servicios hídri-
cos deben estar al alcance económico de todos, y que los costos y gravámenes
directos asociados con la seguridad hídrica deben tener un costo razonable(29).
b) La calidad
Para el TC, “(...) la calidad (…) ha de significar la obligación de garan-
tizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la

Observación General n. 15…, cit.
(29) Ídem.
178
necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con las

que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultaría que el
agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o
la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas pre-
ventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microor-
ganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que
puedan perjudicarla en cuanto recurso natural”(30).
A este propósito, el Comité de la ONU sobre los Derechos Económicos,

Sociales y Culturales señala que “(...) el agua requerida para cada uso personal
o domestico debe ser salubre, por lo tanto debe estar libre de microorganismos,
substancias químicas y peligros radiológicos que constituyan una amenaza a la
salud de la persona. Además, el agua debe tener un color, olor y gusto acepta-
bles para cada uso personal o domestico”(31).
c) La suficiencia
Según el TC, el agua potable debe ser dispensada “(...) en condiciones
cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades
elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos persona-
les y domesticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de estas depende la
existencia de cada individuo”(32).
Con la suficiencia, también llamada disponibilidad, se trata, entonces, de

garantizar a las personas que el agua potable les sea suficiente para su uso per-
sonal y domestico y para prevenir enfermedades(33). Esos usos ordinariamente
incluyen: “(...) las bebidas, el saneamiento personal, el lavado de la ropa, la pre-
paración de alimentos, y la higiene personal y familiar”(34).

(33) Cfr. GARCÍA, A. El derecho humano al agua y el derecho a la alimentación. En: <http://www.funda-
cionhenrydunant.org/documentos/derecho_agua_alimentacion/derecho_agua_alimentacion.pdf>. Con-
sulta: 29 de octubre de 2008.
179
III. Reflexiones finales
Los derechos humanos constituyen exigencias de la dignidad de la persona,

mínimos de justicia indispensables para su desarrollo y la consecución de sus
fines. El respecto de esa dignidad exige el derecho de tener acceso al agua, en
condición suficiente, salubre y adquirible, para el uso personal y doméstico.
Desde esta perspectiva, el TC ha reconocido el derecho al agua potable

como un derecho fundamental, contenido implícitamente en el artículo 3 de la
Constitución, llamada cláusula de los derechos no enumerados.
Consideramos acertado su reconocimiento vía la cláusula de los derechos

no enumerados, aunque también podía haberse hecho a través de los instru-
mentos internacionales de derechos humanos, como el artículo 11, párrafo 1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En nuestra opinión, el derecho al agua potable es un derecho prestacional

que puede ser considerado como un derecho fundamental por su vinculación
con derechos fundamentales, señaladamente el derecho a la vida.
Finalmente, debemos decir que el derecho al agua potable impo-

ne al Estado la obligación de garantizar, como mínimo, las condiciones de
acceso, calidad y suficiencia del agua, lo cual, en nuestra opinión, forma parte
del contenido esencial del derecho al agua potable, que el legislador en ningún
caso podrá desconocer sin desnaturalizarlo. Por tanto, toda regulación legal que
involucre el derecho al agua potable deberá cuidar que estén debidamente ga-
rantizadas esas tres condiciones mínimas.
180
El debido proceso en
sede penal. Nuevos
contenidos constitucionales
Javier Adrián Coripuna(*)
Introducción
El objeto del presente trabajo es el examen de determinados principios y de-
rechos que forman parte del principio del debido proceso, unos reconocidos ex-
presamente en la Norma Fundamental, otros reconocidos fundamentalmente por
el Tribunal Constitucional como contenidos implícitos de tal principio y otros
nuevos contenidos que si bien no han sido reconocidos por este Alto Tribunal,
resultan exigibles en nuestro ordenamiento por estar incorporados en tratados de
derechos humanos vinculantes para el Estado peruano.
En esta labor se parte del reconocimiento de la absoluta importancia de la

actividad desarrollada por el Tribunal Constitucional en hacer concretos y ope-
rativos los nuevos y viejos contenidos constitucionales de las garantías que con-
forman el debido proceso. Por ello, resulta válido afirmar que, observada en su
aspecto dinámico, la Constitución “(...) vale en larguísima medida por aquello
que el Tribunal Constitucional se encuentra en grado de hacerla valer”(1).
En un primer apartado examinaremos algunos aspectos relacionados

con la importancia del debido proceso en la efectiva realización del Estado
(*) Profesor de la Academia de la Magistratura y Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

(1) ELIA, Leopoldo. “Divergenze e convergenze Della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria
in materia de garanzie difensive nell’istruzione sommaria”. En: Rivista italiana de diritto e procedura
penale, 1965, p. 537.
181
Constitucional. En un segundo apartado analizaremos nuevos contenidos de de-

rechos tales como la motivación de las resoluciones judiciales, la cosa juzgada,
el derecho de defensa, el derecho a ser informado, inmediatamente y por es-
crito de las causas o razones de detención, y el derecho a la indemnización por
errores judiciales y detenciones arbitrarias, los mismos que en su mayoría han
merecido recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto de su
contenido constitucional. En el tercer y último apartado se verificarán algunos
contenidos implícitos desarrollados fundamentalmente por el Tribunal Consti-
tucional con relación al principio ne bis in idem, a ser juzgado sin dilaciones in-
debidas, a la igualdad de armas, a contar con los medios y el tiempo adecuados
para la preparación de la defensa, y a la prueba.
Desarrollando el contenido de tales garantías se busca contribuir a que los

operadores jurídicos puedan efectivizarlas en todos los ámbitos de influencia del
sistema de justicia penal (policial, fiscal y judicial), como en aquellos otros ám-
bitos en el que se ejerce la potestad sancionatoria. Tal efectivización se debe
producir tanto en los distritos judiciales en los que ha entrado en vigencia el
nuevo modelo procesal penal, como en aquellos –que son la mayoría– en los
que aún no entra en vigencia. Precisamente, en cuanto a esto último, es impor-
tante destacar que el reconocimiento de la vinculatoriedad de la Norma Fun-
damental exige que sus garantías sean materializadas por todos los operadores
jurídicos, independientemente de su reconocimiento por los respectivos códigos
procesales penales, que no son sino leyes –o normas con rango de ley– y, por lo
tanto, subordinadas a los postulados constitucionales.
I. El debido proceso como elemento esencial de identificación

del Estado Constitucional
El artículo 139, inciso 3 de la Constitución exige la observancia del debido

proceso en todo ámbito de la función jurisdiccional. Mediante la consagración
del debido proceso se persigue garantizar que cuando una persona pretenda la
defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de
una incertidumbre jurídica, sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante
un proceso dotado de garantías mínimas (principios y derechos fundamentales).
Si bien la cláusula del debido proceso es aplicable en toda sede jurisdic-

cional –y extensivamente en sede administrativa, fiscal o de los particulares,
con sus limitaciones–, es el ámbito jurisdiccional penal en el que se manifies-
ta con mayor amplitud y definitivamente el ámbito en el que se hace mucho
más imprescindible la efectiva realización de los principios y derechos que
182
El debido proceso en sede penal. Nuevos contenidos constitucionales
la componen. El funcionamiento real de un Estado Constitucional tiene en el

proceso penal uno de los ámbitos en los que se pone a prueba, a tal punto que
se puede afirmar que solo en la medida en que el proceso penal sea uno que
garantice, por igual, a las partes procesales los derechos y prerrogativas que la
Costitución les reconoce, entonces podremos sostener que nos encontramos ante
verdadero Estado Constitucional.
La fórmula del debido proceso no funciona en nuestro ordenamiento, o

en los ordenamientos jurídicos del civil law, del mismo modo que en aquellos
ordenamientos del common law. Incluso, la propia Corte Suprema de Estados
Unidos ha sostenido que el concepto norteamericano de debido proceso legal es
más amplio que el inglés(2). La distinción entre “debido proceso formal” y “de-
bido proceso material”, tan citada en nuestra doctrina y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional(3), tiene en el sistema norteamericano un contenido dis-
tinto al que le asigna en nuestro ordenamiento –aunque ciertamente comparten
algunas características similares–, por lo que no cabe trasladar mecánicamente
el desarrollo que de esta fórmula se hace en los Estados Unidos(4).
Asimismo, debe agregarse que al no existir en el sistema norteamericano

un catálogo amplio de derechos fundamentales, a diferencia de lo que ocurre
en nuestro ordenamiento, la fórmula del debido proceso ha servido para incor-
porar nuevos derechos. En efecto, si revisamos el artículo 2 y el artículo 139 de
nuestra Constitución observaremos una amplia lista de derechos fundamentales,
incluso de naturaleza procesal. Sin embargo, constituciones como la de Estados
(2) BIANCHI, Alberto. Historia constitucional de los Estados Unidos. Tomo I, Cátedra Jurídica, Buenos
Aires, 2008, p. 308. Asimismo Bianchi sostiene que “(...) los norteamericanos se apartaron del concepto
inglés del due process, enfocado más específicamente en el procedimiento judicial que en el control de
la actividad legislativa, el cual en el Reino Unido no existe. Este apartamiento fue claramente elabora-
do en Hurtado vs. California donde la Corte dejó sentado que el debido proceso en los Estados Unidos
tenía horizontes más amplios que en el derecho inglés”. Ob. cit., p. 311.
(3) El TC ha sostenido que el debido proceso formal se vincula con el respeto de garantías “procesales” ta-
les como el derecho de defensa, a la motivación, a la pluralidad de instancias, entre otros (expedientes
N°s 00282-2004-AA/TC y 00763-2005-PA/TC), y el debido proceso material se vincula con el respe-
to de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la decisión judicial o administrativa (Expe-
dientes N°s 01223-2003-AA/TC, 03361-2004-AA/TC y 02727-2003-HC/TC, entre otros) .
(4) “(…) en los Estados Unidos se ha distinguido desde siempre entre el debido proceso sustantivo (sustan-
tive due process) y el debido proceso adjetivo (procedural due process). Ambos atienden hacia el mis-
mo fin: evitar que una persona pueda ser privada de sus derechos arbitraria e ilegalmente. En el primer
caso, la cláusula se aplica cuando por medio de una decisión de naturaleza legislativa, se afectan los
derechos de un número amplio e indeterminado de personas. Así, si bien se habla de proceso, no debe
identificárselo con la forma de sanción de leyes, sino con la inconstitucionalidad sustancial de una ley
respecto de la Constitución. El segundo, en cambio, está dirigido especialmente al Poder Judicial cuan-
do los que están en juego son los derechos de un individuo o de varios, pero debidamente identificados
con partes. Se aplica, entonces, dentro de la solución de un caso”. Así en: BIANCHI, Alberto. Ob. cit.,
p. 310.
183
Unidos no tienen un catalógo tan amplio por lo que derechos como a la libertad
de contratar, derechos laborales e incluso el poder de policía de los Estados(5),
entre otros, han sido incorporados utilizando la cláusula del debido proceso.
Y es que tal como se encuentra consagrado el debido proceso en la Norma

Fundamental, su función, antes que la de un derecho fundamental, es la de un
principio general de orientación para los centros que ejercen poder y además
como una cláusula mediante la cual se pueden concretizar en el sistema jurí-
dico peruano otras garantías judiciales reconocidas, por ejemplo, por tratatados
internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, tal como lo exige la cuarta
disposición final y transitoria de la Constitución que establece que “Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se inter-
pretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica-
dos por el Perú”.
En el ordenamiento jurídico peruano, existen determinadas garantías judicia-

les que normalmente deberían ser identificadas como parte del contenido constitu-
cional del debido proceso pero que sin embargo tienen un reconocimiento directo
en la Norma Fundamental. Así, por ejemplo, el derecho a la motivación escrita de
las resoluciones judiciales (139.5), a la pluralidad de la instancia (139.6), al dere-
cho de defensa (139.14), entre otras disposiciones, garantías que son protegibles
directamente sin necesidad de recurrir a la fórmula del debido proceso. Ello no
hace sino confirmar que la fórmula del debido proceso, por tener una naturaleza
compleja, es una que por sí sola no tiene un contenido determinado y definitivo,
sino que sirve principalmente para orientar la labor de los centros de poder y para
incorporar nuevos contenidos que se encuentran implícitos en tal fórmula.
1. ¿“Debido proceso material” o “garantías materiales de

proceso”?
Vinculado a lo antes expuesto conviene hacer una distinción entre lo que se
ha denominado “debido proceso formal y material” y “garantías formales y ma-
teriales del proceso”, términos que aunque aparentemente comparten el mismo
significado tienen algunas diferencias que es necesario precisar.
(5) Ibíd., p. 312.
184
Se ha sostenido en reiteradas oportunidades que el debido proceso “formal”

se encuentra constituido por aquellas garantías vinculadas al rito del proceso, es
decir, por el respeto a los derechos de defensa, motivación, pluralidad de instan-
cias, entre otras; y que el debido proceso “material” se vincula más bien con la
observancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es decir, que
además de haberse observado las garantías del debido proceso formal, la deci-
sión judicial final debe ser razonable y proporcional.
Hasta aquí parecería que tal distinción, sostenida incluso por el Tribunal
Constitucional, resulta acertada. Sin embargo, ella presenta algunas cuestiones
problemáticas. La primera, vinculada con el principio de razonabilidad, pues
este término es entendido en innumerables sentidos. En algunos casos se le equi-
para a “justicia”, con lo cual su significado se hace más ambiguo, pues es difícil
identificar aquello que es justo o injusto en un caso concreto, salvo cuando se
trate de las denominadas “graves y manifiestas situaciones de injusticia”, con lo
cual, en los casos habituales, lo que es justo para un operador jurídico puede que
no lo sea para otro. La segunda, vinculada con el principio de proporcionalidad,
pues al parecer tal principio es asumido como un fin en sí mismo, cuando en
realidad, por su propia naturaleza, siempre se va a constituir en un “medio” que
sirve para justificar la intervención en un derecho fundamental. Es decir, que
cuando hemos determinado que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad
es porque precisamente hemos determinado que se ha vulnerado un determinado
derecho fundamental. Así, por ejemplo, cuando se concluye que una decisión ju-
dicial que impone una pena privativa de libertad es desproporcionada, si bien tal
decisión afecta el principio de proporcionalidad (medio), lo que hace en realidad
es afectar el derecho fundamental a la libertad personal (fin), pues se ha sido con-
denado a estar privado de su libertad más allá del tiempo que le correspondería.
Por tanto, siendo el derecho a la libertad personal aquel bien constitucional que
en realidad es el que está siendo vulnerando resulta problemático asumir que la
libertad personal forme parte del denominado “debido proceso material”, pues tal
libertad tiene un reconocimiento constitucional propio.
Es por ello que una posición que evita tales cuestiones problemáticas
es aquella que distingue entre “garantías formales y garantías materiales del
proceso”. Las primeras, “las garantías formales del proceso” constituidas
por todos aquellos principios y derechos fundamentales judiciales (libre ac-
ceso a la jurisdicción, al juez independiente e imparcial, al juez predetermi-
nado por la ley, de defensa, motivación, a la pluralidad de instancias, cosa
juzgada, a la efectiva ejecución de lo resuelto, ne bis in idem, entre otros);
y las segundas, “las garantías materiales del proceso” constituidas por todos
185
los derechos fundamentales o bienes constitucionales que se encuentren en

juego en cada caso concreto. A lo antes expuesto, y con relación al rol de
principio de proporcionalidad, cabe agregar que toda medida que intervie-
ne (limita, restringe) un derecho fundamental debe observar el principio de
proporcionalidad, de modo tal que solo cuando tal medida resulte idónea,
necesaria y proporcional con el fin que pretende obtener se podrá afirmar
que esta se encuentra justificada.
Seguidamente, precisararemos algunos de los contenidos ya reconocidos

directamente por la Constitución, otros contenidos identificados por el Tribunal
Constitucional y, finalmente, determinados contenidos que aún no han sido re-
conocidos en nuestro ordenamiento pero que son igualmente exigibles en todo
proceso penal.
II. Los principios y derechos del debido proceso reconocidos ex-

presamente en la Norma Fundamental
Consignados expresamente en la Constitución, forman parte del debido

proceso: el principio de publicidad de los procesos (artículo 139.4), el derecho
a la jurisdicción predeterminada por la ley (artículo 139.3), el derecho a la mo-
tivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el
derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139.6), la prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada
(artículo 139.13), el derecho fundamental a no ser privado del derecho de defen-
sa en ningún estado del proceso (artículo 139.14), el derecho fundamental a que
toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas
o razones de su detención (artículo 139.15), la gratuidad de la administración
de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y, para
todos, en los casos que la ley señala (artículo 139.16), entre otros.
Seguidamente verificaremos brevemente el contenido constitucional de al-

gunas de estas garantías, procurando citar algunos recientes pronunciamientos
del Tribunal Constitucional en cuanto a tal contenido.
1. El derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales

en todas las instancias
Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 5 de
la Constitución, cuando exige “La motivación escrita de las resoluciones
186
judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite,

con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan”. Sus funciones y contenido constitucional han sido
mejor precisados por el Tribunal Constitucional en recientes resolucio-
nes(6). En cuanto a sus funciones, el Tribunal, siguiendo en este punto lo
sostenido por Taruffo, ha establecido que la motivación en un Estado So-
cial de Derecho, cumple: i) una función endoprocesal, según la cual, den-
tro del proceso, la motivación permite el ejercicio de derechos como el
de defensa y a la impugnación de resoluciones (pues solo conociendo
de modo claro y preciso los argumentos que el juez ha tomado en cuenta
en su decisión se podrá realizar una efectiva defensa al impugnar esta), y
como consecuencia de ello, permite un efectivo control por parte de los
tribunales revisores; ii) una función extraprocesal, según la cual la mo-
tivación sirve para expresar a los actores externos al proceso, y principal-
mente a los ciudadanos, que las razones tomadas en consideración para
decidir un caso en un determinado sentido no han sido adoptadas parcia-
lizadamente sino precisamente de modo imparcial, con lo cual además se
reafirma la legitimidad del sistema jurídico, diseñado esencialmente para eli-
minar la arbitrariedad; y iii) una función pedagógica, según la cual, no basta
solo que el juzgador comprenda su propia resolución, sino que las razones
que justifican su decisión sean también comprendidas por los ciudadanos, de
modo tal que se ejemplifique cómo funciona el sistema jurídico de prohibi-
ciones, permisiones y obligaciones.
En cuanto a su contenido constitucional, las aludidas resoluciones del TC,

más que establecer cuál es ese nuevo contenido de la motivación, se centran
en precisar cuando este es vulnerado. No obstante, de su lectura se despren-
de que tal contenido constitucional se encuentra compuesto por las siguientes
exigencias:
- Motivación interna del razonamiento o justificación interna, la cual exige,

de una parte, un nexo lógico en el razonamiento del juzgador. Así, por
ejemplo:
(6) Expedientes N°s 03943-2006-AA/TC, caso Valle Molina, y 00728-2008-PHC/TC, caso Llamoja Hila-
res. Es importante destacar que ambas resoluciones se han orientado por lo sostenido en el voto singular de
los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini contenido en el Expediente N° 01744-2005-PA/TC.
187
Premisa mayor (norma jurídica)

Artículo 106, Código Penal: “El que mata a otro será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.
Premisa menor (hechos del caso concreto)
En un determinado caso se establece que X mató a Y.
Conclusión
La consecuencia lógica es que X debe ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.
• Motivación externa del razonamiento o justificación externa, la cual exige
la expresión de suficientes razones que justifiquen y validen cada una de las
premisas. Normalmente, se exigirá la justificación externa en los casos difí-
ciles (en los que es complejo determinar la premisa mayor –norma jurídica
a aplicar– o la premisa menor –producción de determinados hechos del caso
concreto–). En otros términos, un caso es fácil cuando las premisas jurídica
y fáctica son fácilmente determinables, como por ejemplo en el menciona-
do caso del artículo 106 del Código Penal. Un caso será difícil cuando se
presenten situaciones tales como que existan dudas en cuanto a la norma
jurídica a aplicar (¿debo aplicar el artículo 106, sobre homicidio simple, el
108, sobre homicidio calificado, o el 121, sobre lesiones graves seguidas
de muerte?), o en cuanto a si determinados hechos se han producido o no
(el inculpado puede negar aquello que afirma el fiscal o la parte agraviada).
Estas situaciones complejas exigirán que el juzgador deba justificar suficien-
temente por qué determinada norma jurídica es aplicable al caso o por qué
determinado hecho se ha dado por probado.
• Motivación suficiente. Exige, como se aprecia en los parágrafos prece-
dentes, que la justificación sea ni más ni menos de lo regular, ordinario o
preciso para lo que se está decidiendo. Ya sean las razones de derecho que
sirvan para justificar la premisa mayor o la razones de hecho para justificar
la premisa menor, debe existir un mínimo indispensable de argumentos, que
conforme a la “cultura jurídica y social de la época”(7), resulten bastantes
para adoptar una determinada opción.
• Motivación sustancialmente congruente. Exige al juzgador resolver las pre-
tensiones de las partes de modo congruente con los términos en los que ellas
(7) ITURRALDE SESMA, Victoria. Aplicación del Derecho y justificación de la decisión judicial. Tirant
lo Blanch, 2003, p. 286.
188
hayan sido planteadas. Debe existir conveniencia, coherencia y relación

lógica entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones de las partes
formuladas en el juicio.
2. El derecho a la cosa juzgada

Este derecho se encuentra reconocido tanto en el artículo 139, inciso 2 de
la Constitución, cuando establece que “Ninguna autoridad puede (…) dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada”, como en el
inciso 13 del mismo artículo que establece “La prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”.
Conforme lo ha sostenido el TC, “(...) mediante el derecho a que se respe-

te una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el
derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impug-
natorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que
hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea
por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órga-
nos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”(8).
Tal contenido del derecho a la cosa juzgada se encuentra sujeto a determi-

nados requisitos, los que va determinando el Tribunal Constitucional, siguien-
do en este punto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en función
de los distintos casos concretos que son sometidos a su conocimiento. Así, por
ejemplo, la Corte ha sostenido en el caso La Cantuta, que “Específicamente en
relación con la figura de la cosa juzgada, recientemente la Corte precisó que
el principio non bis in ídem no resulta aplicable cuando el procedimiento que
culmina con el sobreseimiento de la causa o la absolución del responsable de
una violación a los derechos humanos, constitutiva de una infracción al derecho
internacional, ha sustraído al acusado de su responsabilidad penal, o cuando
el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformi-
dad con las debidas garantías procesales. Una sentencia pronunciada en las cir-
cunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”(9)
(énfasis agregado).
(8) Expediente N° 04587-2004-AA/TC, caso Martin Rivas 1.

(9) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La Cantuta vs. Perú. párrafo 153 y ss.
189
Tal doctrina fue aplicada por el Tribunal Constitucional en los casos Martin
Rivas 1 y 2(10), en los cuales se desestimó las demandas de amparo interpuestas
por el aludido ciudadano, estimando que las resoluciones dictadas a favor de
este en la jurisdicción militar tuvieron por finalidad sustraerlo de la responsa-
bilidad penal y además porque fue instruido por un tribunal de justicia que no
respetaba las garantías de independencia, competencia e imparcialidad. Una de
la formas de sustraerlo de la responsabilidad penal fue mediante la aplicación
de las leyes de amnistía N°s 26479 y 26492, las que el TC consideró nulas y
carentes ab initio de todo efecto jurídico.
En cuanto esto último, el TC sostuvo que “(...) si bien el Poder Legislativo

tiene la atribución de ejercer el derecho de amnistiar, es decir olvidar el delito
cometido por determinadas personas, lo que produce los efectos de la cosa juz-
gada, según los artículos 102, inciso 6, y 139, inciso 13, de la Constitución, ello
no significa que el Congreso pueda cobijar en las leyes de amnistía a delitos de
lesa humanidad –como el secuestro, tortura y ejecución sumaria de personas,
por ejemplo–; por cuanto la legitimidad de la Constitución reposa en la defensa
de la persona humana y en el respeto de su dignidad, como fin supremo de la
sociedad y del Estado, según el artículo 1 de la Constitución”(11).
3. El derecho de defensa
El derecho de defensa se encuentra establecido en el artículo 139 inciso 14)
de la Constitución que establece “El principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningún estado del proceso”. Sobre el particular, el Tribunal Cons-
titucional ha sostenido que “(...) el derecho de defensa constituye un derecho
fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del de-
bido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por
ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción
para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los
actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de
las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con
interés”(12).
Asimismo, el TC ha sostenido que “(...) el derecho de defensa, de especial

relevancia en el proceso penal, presenta una doble dimensión: una material,
(10) Expedientes N°s 04587-2004-AA/TC y 00679-2005-PA/TC, respectivamente.

(11) Expediente N° 00679-2005-PA/TC, f. j. 58.
(12) Expediente N° 08605-2005-AA/TC, ff. jj. 14 y 15.
190
mediante la cual el inculpado tiene derecho de ejercer su propia defensa desde

el momento en el cual toma conocimiento de que se le viene imputando la co-
misión de un delito; y otra formal, que implica el derecho a una defensa técnica,
es decir, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el
tiempo que dure el proceso”(13).
En un caso concreto el TC sostuvo que “(...) ambas dimensiones del de-

recho de defensa pueden ser ejercidas por un abogado que, al mismo tiempo,
viene siendo procesado. Para ello, es preciso que el letrado esté debidamente
capacitado y habilitado conforme a ley, en particular, que no esté incurso en nin-
guno de los impedimentos previstos en los artículos 285, 286 y 287 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”(14).
En otro caso, el TC precisó que “(...) reconocer el ejercicio del derecho de

defensa en forma integral, a un procesado que no ostenta la calidad de abogado,
implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia
letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedi-
mientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de
armas o igualdad procesal de las partes”(15).
Asimismo, en un caso, el TC estimó una demanda de hábeas corpus al ve-

rificar que un juzgado penal “(...) varió la comparecencia dictada en el auto de
apertura de instrucción por la orden de detención contra [unos] favorecidos al
no haberse apersonado a rendir su instrucción, sin verificar previamente si efec-
tivamente la policía los había notificado, ni mucho menos haberse publicado los
edictos de ley, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso y el dere-
cho de defensa de los favorecidos”(16).
Finalmente, cabe destacar un reciente fallo del Tribunal Constitucional en el

que habiéndose detectado un vicio que afectada el derecho de defensa, se desestimó
una demanda de hábeas corpus sosteniendo que “(...) si bien la ausencia de asisten-
cia letrada en la primera declaración instructiva del favorecido constituye un vicio
del proceso, este no resulta de tal relevancia que amerite la anulación de la senten-
cia condenatoria impuesta”(17) (énfasis agregado). Como se desprende del caso, el
(13) Expediente N° 06442-2007-PHC/TC. En el mismo sentido los expedientes N°s 1323-2002-HC/TC y

6260-2005-PHC/TC.
(14) Expediente N° 1323-2002-HC/TC.
(16) Expediente N° 06998-2006-PHC/TC.
191
accionante no contó con abogado defensor en su primera instructiva. Sin em-

bargo, sostiene el TC, que “(...) del análisis de la sentencia condenatoria (…)
se desprende que el órgano jurisdiccional determinó la responsabilidad penal
del recurrente por los hechos materia de investigación, principalmente sobre la
base de la actuación probatoria realizada en la ampliación de instructiva como
en la etapa de juicio oral [en las que sí contó con abogado defensor], y no por
lo manifestado en la primera declaración instructiva”. Como se aprecia, pese a
detectarse un vicio del proceso, que afectaba el derecho de defensa, el TC lo
consideró irrelevante, pues de la revisión de todos los actuados se evidenció que
tal vicio no colocó al recurrente en una situación de indefensión pues en las dili-
gencias relevantes para expedir la sentencia condenatoria sí contó con un aboga-
do defensor.
4. El derecho fundamental a que toda persona debe ser informa-

da, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su
detención
Este derecho también contenido en el artículo 139, inciso 14 de la Consti-
tución, pese a estar reconocido expresamente en nuestra Norma Fundamental,
no ha sido desarrollado con mayor amplitud por los operadores jurisdiccionales
y menos por quienes deberían ser algunos de sus principales destinatarios: los
efectivos policiales. Por esta razón, pese a su directa vinculación con el derecho
de defensa, hemos preferido darle un tratamiento independiente con la finalidad
de darle mayor relevancia y fomentar su mayor utilización.
Este derecho se encuentra reconocido también en el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos que establece en el artículo 9 numeral 2: “Toda
persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones
de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella”.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en el
artículo 7, numeral 4, que: “Toda persona detenida o retenida debe ser informa-
da de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella”.
Respecto del control jurisdiccional de la actividad policial en lo que se re-

fiere a las detenciones que realiza, se ha circunscrito en su mayoría al control de
actos en los que se alegan detenciones arbitrarias, es decir, controles vinculados
con la afectación del artículo 2 inciso 24 apartado f, que establece que nadie
podrá ser detenido sino existe mandato judicial o delito flagrante, dejándose de
lado otros supuestos que igual modo requieren de efectivo control, como es el
momento posterior a la detención, momento que diríamos es inescindible a la
192
detención, que consiste en informar al detenido inmediatamente y por escrito,

de las causas o razones de su detención. En efecto, ya sea por la falta de cono-
cimiento de tal derecho por parte del detenido, por la “certeza policial” que el
detenido es efectivamente responsable del delito, o simplemente por desprecio
a las garantías que tiene todo ciudadano, los efectivos policiales, en su mayoría,
al momento de detener a una persona, no le informan las causas o razones de su
detención, como tampoco de los derechos que tiene en dicha etapa, principal-
mente los de defensa técnica(18).
Las aludidas garantías no solo tienen reconocimiento constitucional,

sino también legal. Así, la Ley N° 27934, que regula la intervención de la po-
licía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, establece
en su artículo 1, inciso 8 que la policía puede “capturar a los presuntos auto-
res y partícipes en caso de flagrante delito, informándoles una vez detenidos y
asegurados de cuando menos los siguientes derechos: a) a que se presuma su
inocencia en tanto no haya sido declarada judicialmente su responsabilidad, b) a
que se le respete su integridad física y psíquica, c) a ser examinado por un mé-
dico legista o quien haga sus veces, d) A ser defendido por un abogado, e) a ser
informado de las razones de su detención, f) a comunicarse con su familia o su
abogado u otra persona de su elección”.
Es por ello que se hace indispensable un control judicial posterior de aque-

lla actividad policial desarrollada al momento de la detención y durante toda
la etapa en la cual un detenido se encuentra bajo su custodia. Para realizar este
control no se requiere ninguna norma legal que le exija al juez la expedición del
respectivo de auto en el que se controle tal actividad policial –pues ya existe
habilitación constitucional(19)–, sino que debe realizarse cuando el detenido es
(18) En el ordenamiento norteamericano son de especial importancia las garantías en el momento del arres-
to. Así, es por todos conocido el caso “Miranda vs. Arizona”. En este caso, “Ernesto Miranda, un indi-
gente y semianalfabeto de 23 años fue detenido bajo la acusación de secuestro y violación. En depen-
dencias policiales resultó identificado por la víctima y luego de dos horas de interrogatorio confesó el
crimen sin recibir asistencia letrada. Durante el juicio su abogado se opuso, sin éxito, a que el jurado
tomara en cuenta la confesión. No obstante, Miranda fue hallado culpable y condenado por ambos de-
litos a una pena de hasta treinta años de prisión. La Corte en un fallo muy dividido y mediante el voto
del Chief Justice, revocó al condena”. Sin embargo, este caso alcanzó notoriedad pues allí Warren es-
tableció las reglas que la policía debe seguir obligatoriamente al momento del arresto. Ellas exigen que
el individuo debe ser informado de los siguientes derechos: a) a permanecer en silencio; b) a saber que
todo lo que diga puede ser tomado en su contra; c) a designar un abogado antes de ser interrogado; y d)
a requerir un defensor oficial si no tiene medios para pagar un abogado. Así, en BIANCHI, Alberto. Ob.
cit., Tomo II, pp. 328-329.
(19) Entre otras disposiciones constitucionales, el artículo 2, inciso 24, parágrafo f, establece que “Nadie
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales
en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, den-
tro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de
193
puesto a disposición del respectivo juzgado penal y se justifica en la propia na-

turaleza de la función jurisdiccional orientada siempre a la efectiva protección
de los derechos fundamentales. En todo caso, tal control judicial posterior po-
dría realizarse al momento de abrirse instrucción y/o al dictarse la orden de de-
tención judicial preventiva. Si un detenido es puesto a disposición del juzgador,
este tiene la obligación de verificar en qué condiciones se encuentra el detenido,
así como si durante la etapa de investigación preliminar se han vulnerado o no
sus derechos fundamentales.
5. El derecho a la indemnización por errores judiciales y detencio-

nes arbitrarias
Este derecho fundamental se encuentra contenido en el artículo 139, inciso
7 de la Constitución cuando se exige “La indemnización, en la forma que deter-
mine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las deten-
ciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar”. A su
vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artícu-
lo 10 que “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en
caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.
Sobre el particular, existe una norma preconstitucional, la Ley

N° 24973, que regula la indemnización por errores judiciales, así como por de-
tenciones arbitrarias, publicada el 28 de diciembre de 1988, que establece en su
artículo 2 que “Tiene derecho a indemnización por detención arbitraria, quien es
privado de su libertad por la autoridad policial o administrativa, sin causa justi-
ficada o, existiendo esta, si se excede de los límites fijados por la Constitución o
por la sentencia (…)”.
En cuanto al error judicial existen muchos conceptos. Uno de ellos,

de Hernandez Martín, siguiendo la doctrina jurisprudencial española, es que
el error judicial se encuentra constituido por “(...) la equivocación crasa y al-
maria cometidas por un juez, magistrado o sala de magistrados en el ejerci-
cio de sus funciones jurisdiccionales, siempre que dicha equivocación haya
alcanzado firmeza, no sea debida a culpa del perjudicado y haya causado
daños efectivos, evaluables e individualizados”(20).
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efec-
tuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días natu-
rales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de venci-
do dicho término” (énfasis agregado).
(20) HERNÁNDEZ MARTIN, Valeriano. El error judicial. Civitas, Madrid, 1994, p. 81.
194
El derecho fundamental a la indemnización constituye uno de aquellos

derechos que si bien se encuentra reconocido en tratados de derechos huma-
nos y en la propia Norma Fundamental, y que además es indispensable en la
reparación de la afectación en los derechos fundamentales, no es frecuente-
mente efectivizada, ya sea por el desconocimiento de los agraviados sobre la
forma de solicitarlo o por una irresponsable o negligente actuación de los ór-
ganos estatales que no informan adecuadamente los mecanismos para hacer
efectiva tal indemnización.
Toda persona que haya sido detenida arbitrariamente o afectada en sus de-
rechos fundamentales por errores judiciales tiene el derecho de solicitar una in-
demnización por los daños ocasionados. Los ciudadanos no deben conformarse
con recuperar su libertad cuando han sido detenidos injustamente o privados de
sus derechos por errores judiciales. Ellos también deben exigir que el Estado
les indemnice por tales arbitrariedades. Más allá de los efectos disuasorios que
pueda tener el pago de indemnizaciones, estas constituyen una forma justa de
reparación por el daño ocasionado(21).
III. Los principios y derechos del debido proceso con contenido

implícito reconocidos por el Tribunal Constitucional
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones

constitucionales, ha identificado otras garantías de naturaleza procesal, así por
ejemplo, el derecho a un juez independiente e imparcial (Exp. N° 0023-2003-AI/
TC, f. j. 34.), el derecho al libre acceso a la jurisdicción (Exp. N° 1003-1998-
AA/TC, f. j. 3.C. y Exp. N° 05374-2005-AA/TC, f. j. 6), el derecho a la duración
de un plazo razonable de la detención preventiva (Exp. N° 2915-2004-HC/TC,
f. j. 5.), el derecho a la prueba (Exp. N° 1934-2003-HC/TC, f. j. 1 y ss. y Exp.
N° 1808-2003-HC/TC, f. j. 2), el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebi-
das (Exp. N° 4124-2004-HC/TC, f. j. 8 y Exp. N° 0549-2004-HC/TC, f. j. 3), el
principio non bis in idem (Exp. N° 0729-2003-HC/TC, f. j. 2 y Exp. N° 2050-
2002-AA/TC, ff. jj. 18 y ss.), el principio de igualdad procesal de las partes (Exp.
N° 2028-2004-HC/TC, f. j. 5), el derecho a la ejecución de las resoluciones
(21) Si bien es de destacar la existencia de la Ley N° 24973, el procedimiento a seguir para el cobro de una
indemnización resulta excesivamente engorroso (debe seguirse un proceso abreviado, actuación del Mi-
nisterio Público, casación, etc.), debiendo en su lugar existir procesos mucho más breves y eficaces. Si,
por ejemplo, ya se acreditó una detención arbitraria mediante un hábeas corpus, ¿por qué debo seguir
un proceso tan engorroso para que me otorguen una indemnización por el daño causado? En todo caso,
en el mismo ejemplo, sería más efectivo que se habilite al juez de hábeas corpus para que una vez de-
terminada la detención arbitraria se fije el pago de una indemnización por el daño causado.
195
judiciales (Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.3.1, Exp. N° 1546-2002-AA/TC,

ff. jj. 2 y ss. y Exp. N° 0015-2001-AI/TC, acumulados, ff. jj. 6 y ss.), y el derecho
a contar con los medios y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa.
Seguidamente desarrollaremos brevemente el contenido constitucional de

algunas de estas garantías:
1. El principio ne bis in idem

El principio ne bis in idem es un principio implícito en el derecho funda-
mental al debido proceso, reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Cons-
titución. El derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos
hechos se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, cuando establece que “Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”,
así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
según el cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las garantías mínimas: (...) 4. El inculpado absuelto por una senten-
cia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio

ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva
y, por otro, una connotación procesal. “En su formulación material, el enunciado
según el cual, “(...) nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”,
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo suje-
to por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más
veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fun-
damento. (...) En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda
ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho
no pueda ser objeto de dos procesos distintos (…). Con ello se impide, por un
lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo
y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de
esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por
ejemplo)”(22).
(22) Expediente N° 02050-2002-AA/TC f. j. 19.
196
Como lo hemos sostenido en anterior oportunidad(23), la aplicación de

este principio, al igual que determinadas garantías que componen el debido
proceso, debe ser extendida a ámbitos como: i) el administrativo sanciona-
dor; ii) aquel propiamente fiscal; o iii) el de investigación policial bajo di-
rección y control fiscal, y además que solo se afectará el principio ne bis
in idem en su vertiente procesal cuando se intente una segunda investiga-
ción, contra una misma persona, por los mismo hechos, pese a existir una
primera investigación que ha culminado con una decisión firme y definiti-
va en el respectivo ámbito (ya sea sancionando o absolviendo en el ámbito
administrativo sancionador, o determinando la existencia o inexistencia de
elementos que hagan presumir la comisión de delitos en los otros ámbitos
mencionados). Si se abren dos o más investigaciones fiscales o dos o más
investigaciones policiales dirigidas y controladas por el fiscal, contra una
misma persona, por los mismos hechos, sin que una de ellas sea definitiva,
no se plantea propiamente un problema de ne bis in idem sino un problema
de distribución de competencias(24).
Es importante precisar que dada la naturaleza de la actividad que desarrolla

el Ministerio Público (la investigación del delito y la defensa de la legalidad y
de los intereses públicos tutelados por el derecho, entre otras, artículo 159, in-
cisos 1 y 4 de la Constitución), si con posterioridad a la primera decisión firme
y definitiva se descubren nuevos elementos de prueba cuya obtención resultaba
imposible al realizarse la primera investigación, entonces sí sería procedente una
segunda investigación. En este supuesto, estimamos que existe una restricción al
principio ne bis in idem la misma que se encuentra justificada en la protección
de otros bienes jurídicos de relevancia constitucional (puestos en peligro o le-
sionados por el presunto autor de la comisión del delito), así como en el aludido
artículo 159, incisos 1) y 4) de la Constitución.
(23) ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “La configuración del principio ne bis in idem en el proceso de hábeas
corpus”. En: Luis Castillo Córdova (Coordinador). El defensa de la libertad personal. Estudios sobre el
habeas corpus. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional N° 5, Palestra, 2008,
p. 218.
(24) Al respecto, Iñaki Esparza sostiene lo siguiente: “En la Quinta Enmienda de la USC [Constitución de
Estados Unidos] se establece la prohibición de someter a persona alguna dos veces al peligro de perder
la vida o algún miembro con motivo del mismo delito. Ello supone actualmente la prohibición de juzgar
a una persona dos veces por el mismo delito; dicho efecto deriva, por supuesto, de la existencia de una
sentencia sobre el fondo, puesto que cuando, por ser imposible por razones objetivas la continuación del
proceso, se produce en la fase final del mismo una resolución de carácter procesal con la que concluye/
mistrial (v. gr. por ser imposible llegar a un veredicto unánime del jurado), cabe un nuevo proceso fren-
te a la misma persona y por lo cargos originales/retrial salvo en el caso de que el propio acusado se de-
clare culpable haciendo innecesaria la continuación del mismo”. ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El princi-
pio del debido proceso. Bosch, 1995, pp.109-110.
197
Al respecto, el TC ha sostenido en una oportunidad que “una resolución

emitida por el Ministerio Público en la que se establece que no hay mérito a
formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia
no impide que el demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el
caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”(25), pero posteriormente,
estableció una excepción al anterior pronunciamiento, sosteniendo que “(...)
dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la
declaración de no ha lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se
refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal
(…)”(26), y que tal declaración “en los términos precisados anteriormente, genera
un estatus de inamovible”, justificándose en “(...) dos postulados constituciona-
les: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el
único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción
penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de
la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona
debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si
bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la
calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida
que las hace plausibles de seguridad jurídica”, por lo que tomando en cuenta los
hechos producidos en este caso concreto resolvió declarar fundada la demanda
de hábeas corpus.
En nuestra opinión, a pesar de la existencia de una primera investigación

fiscal que ha concluido con una declaración de “no ha lugar a formular denun-
cia penal”, justificada en que “el hecho no constituye delito”, sí procede una
posterior investigación fiscal, cuando, tal como lo sostuvimos, “se descubren
nuevos elementos de prueba, cuya obtención resultaba imposible al realizarse
la primera investigación”. Así, por ejemplo, si con posterioridad a una primera
investigación fiscal, en la que se han agotado todos los esfuerzos posibles para
determinar los diferentes niveles de responsabilidad de los denunciados y no se
han logrado obtener suficientes elementos de prueba que acrediten tal respon-
sabilidad, se descubren videos, audios, un cadáver, etc., resulta claro que sí se
puede iniciar una segunda investigación. Por el contrario, si la segunda investi-
gación se debe no a la existencia de nuevos elementos de prueba imposibles de
obtener en la primera investigación, sino a errores, omisiones o negligencia del
fiscal, entonces ya no resulta válido iniciar otra investigación, pues el Estado,
representando en este caso por el fiscal, no puede tener oportunidades ilimitadas

198
de investigar, lo que no excluye evidentemente la determinación de los distintos

niveles de responsabilidad del respectivo fiscal.
2. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas

El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas se constituye en un conte-
nido implícito del debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la
Constitución(27). Este derecho se encuentra expresamente reconocido en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 14, numeral 3.c
establece que “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá de-
recho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) A ser juzgado
sin dilaciones indebidas”, así como en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, que en sus artículos 7.5 y 8.1. establecen, respectivamente, que
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad
(…)” y que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable (…)”.
Al respecto, el TC ha sostenido que si bien “(...) para determinar si [la] ra-

zonabilidad [del plazo] ha sido rebasada, es preciso atenerse a las específicas
circunstancias de cada caso concreto. Sin embargo, la imposibilidad de estable-
cer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad
del tiempo de duración de un proceso, no impide el establecimiento de criterios
o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan (…) determinar la
afectación del derecho constitucional a ser juzgado más allá del tiempo razona-
blemente necesario”. Tales criterios o pautas adoptados por el Tribunal Cons-
titucional, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos(28), son los siguientes: “a) la complejidad del asunto, b) la actividad
procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales”(29).
A tales criterios debe agregarse uno, utilizado por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, y que sería perfectamente aplicable en nuestro sistema ju-
rídico, pues se desprende como uno de los contenidos del derecho a ser juzgado
(27) Expedientes N°s 04124-2004-HC/TC y 00549-2004-HC/TC.

(28) Caso Suárez Rosero vs. Ecuador.
(29) Expedientes N°s 00549-2004-HC/TC y 00618-2005-PHC/TC.
199
sin dilaciones indebidas, y consiste en que la celeridad del proceso deberá tener
en cuenta también “lo que en el litigio arriesga el demandante”(30).
De los cuatro elementos a considerar para la evaluación de la razonabilidad

del plazo, conviene destacar, respecto de la actividad procesal del interesado,
la distinción entre los procesos civiles y los procesos penales, pues en los pri-
meros se exige diligencia por parte del litigante, mientras que en los segundos
la situación es inversa, pues el acusado no se encuentra obligado a cooperar ac-
tivamente con las autoridades judiciales a efectos de acelerar el proceso(31). Lo
expuesto no implica la evaluación de las maniobras dilatorias para obstaculizar
el desarrollo del proceso pues esto si resulta exigible dentro de la actividad pro-
cesal del interesado.
Finalmente, conviene mencionar otro de los contenidos del derecho a ser

juzgado sin dilaciones indebidas, que si bien es identificado por el Tribunal
Constitucional español, es perfectamente aplicable en nuestro ordenamiento ju-
rídico, y que se desprende lo expuesto en la STC 32/1999, que establece que
“La vulneración del referido derecho puede producirse tanto por omisión, que
consiste en la mera inactividad judicial y que normalmente ocurrirá con mayor
frecuencia; como por acción, mediante resoluciones que acuerdan la práctica de
trámites que ocasionan un alargamiento innecesario del proceso (…) [son] hipó-
tesis de este último tipo, (…) la suspensión de un juicio (…) la admisión de una
prueba cuya práctica dilataría el proceso (…) o el nombramiento de un abogado
de oficio con el mismo efecto”.
3. El principio de igualdad de armas

El principio de igualdad procesal o también denominado derecho principio
de la igualdad de armas se desprende de la interpretación sistemática de los ar-
tículos 2.2 y 139.3 de la Constitución. Este principio se encuentra reconocido en
el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando
establece que “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual-
dad, a las siguientes garantías mínimas (…)” (énfasis agregado).
(30) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Casos Adolf contra Austria, Süssman contra Alemania, Dous-
taly contra Francia, Portington contra Grecia y Kudla contra Polonia. Citados por GARCÍA ROCA, Ja-
vier y otro (coordinadores). La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos.
CEPC, Madrid, 2005, pp. 271-272.
(31) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Corigliano contra Italia. Citado por GARCÍA ROCA, Ja-
vier y otro. Ob. cit., p. 272.
200
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “(...) todo proceso,

judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del pro-
ceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo
que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exi-
gencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que
inobserve dicho imperativo puede reputarse como ‘debido’”(32).
Asimismo, en otro caso, ha precisado que “(...) reconocer el ejercicio del

derecho de defensa en forma integral a un procesado que no ostenta la calidad
de abogado, implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de
una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica
de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de
igualdad de armas o igualdad procesal de las partes”(33).
En otro caso sostuvo que “La defensa técnica o letrada consiste en la asis-
tencia de un profesional del Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garanti-
zar el principio de igualdad de armas y la efectiva realización de contradictorio,
por lo que su ejercicio no puede ser encomendado a efectivos militares que ca-
recen de formación jurídica. Por ello, en el caso de que un procesado no cuente
con los recursos económicos que le permitan contar con un defensor de su elec-
ción, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho de defensa mediante
la incorporación de un defensor de oficio”(34).
4. El derecho a contar con los medios y el tiempo adecuados para

la preparación de la defensa
Este derecho constituye un contenido implícito del debido proceso recono-
cido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Se encuentra reconocido
en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
establece que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) b) A dis-
poner del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa
y a comunicarse con un defensor de su elección”, así como en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 8.2 establece que “Du-
rante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
(32) Expediente N° 06135-2006-AA/TC f. j. 5.

(34) Expediente N° 00023-2003-AI/TC f. j. 69.
201
garantías mínimas: (…) c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios

adecuados para la preparación de su defensa”.
En cuanto a su contenido, el TC ha sostenido que “(...) implica el derecho

a un tiempo ‘razonable’ para que la persona inculpada pueda preparar u orga-
nizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para
articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado “Durante el pro-
ceso” mencionado en el citado artículo 8 debe entenderse que se proyecta, en
el caso de procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es
decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (art. 159, inciso 4), la
Constitución. En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe me-
diar un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de
la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante
las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término de la
distancia cuando las circunstancias así lo exijan”(35).
Con relación a la efectividad de este derecho fundamental, conviene

destacar que la aludida Ley N° 27934, que regula la intervención de la policía
y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, establece en su
artículo 1 que en la investigación preliminar “Las partes y sus abogados podrán
intervenir en todas las diligencias practicadas y tomar conocimiento de estas,
pudiendo en cualquier momento obtener copia simple de las actuaciones, guar-
dando reserva de las mismas, bajo responsabilidad disciplinaria. En caso de in-
observancia del deber de reserva, el fiscal deberá comunicar al Colegio de Abo-
gados correspondiente para que proceda con arreglo a sus atribuciones” (énfasis
agregado). Tal norma legal resulta conforme con el contenido constitucional
del derecho fundamental a contar con los medios y el tiempo adecuados para la
preparación de la defensa, pues solo otorgándose tales medios (copia simple de
actuaciones), una persona puede ejercer efectivamente su derecho de defensa.
5. El derecho a la prueba
El derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de
un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo
139, inciso 3, de la Constitución(36). Como todo derecho constitucional, sostie-
ne el Tribunal, “(...) el de la prueba también se encuentra sujeto a restriccio-
nes o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados en

(36) Expediente N° 00010-2002-AI/TC, f. j. 148.
202
ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia natu-

raleza del derecho en cuestión. En términos generales, el derecho a la prueba se
encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice
de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud.
Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo
tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia natura-
leza del derecho”(37).
Precisamente, en cuanto a los aludidos principios a los que se encuentra su-

jeto el derecho a la prueba, el TC precisa que la prueba capaz de producir un
conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguien-
tes características: “(1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en
el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo,
prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser
controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desco-
nocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente
la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera,
se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se
ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación;
(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscrip-
ción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales
o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de
la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a
la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues
con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando
esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del
caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará
pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal
manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no
podría ser considerada una prueba adecuada”(38).
(37) Expediente N° 00010-2002-AI/TC, f. j. 149. Extendiendo esta garantía al procedimiento administrativo

sancionador, en el Expediente N° 06135-2006-AA/TC, f. j. 7, el TC se pronunció respecto de un “típico
caso de prueba diabólica”, que significa “exigir al denunciado una prueba de difícil e, incluso, imposi-
ble acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que impli-
ca su obtención. Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja
con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo de difícil acreditación
y que, por el contrario, puede efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de de-
fenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al de-
nunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de de-
fensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal”.
(38) Expediente N° 01014-2007-HC/TC, f. j. 12.
203
En otra oportunidad, el TC ha sostenido que “(...) no se puede negar la exis-

tencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental
de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configu-
ran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho a la
prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen
el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los he-
chos que configuran su pretensión o defensa”(39).
(39) Expediente N° 01014-2007-HC/TC, f. j. 10.
204
DERECHOS FUTUROS O
HIPOTÉTICOS SUSCEPTIBLES
DE RECONOCIMIENTO
Análisis sobre el derecho a la
intimidad genética en el
ordenamiento jurídico peruano
Cinthia Kuo Carreño(*)
A Otto Kuo. Porque para mí ganaste la lucha

al demostrarme cada día tu esfuerzo y tus ganas de ganar.
Eres mi héroe, mi campeón, mi orgullo, mi motivación.
Te dedico esto y mi vida. Descansa en paz papá.
Introducción
Es probable que por el título del presente trabajo el lector estime que se
trata una vez más del famoso, y a estas alturas no tan “nuevo”, Derecho Ge-
nético, un acercamiento más a las implicancias que la biotecnología acarrea en
diversos aspectos de la coexistencia como es el caso de la prueba del ADN en la
determinación de la filiación, el consentimiento informado en la relación médi-
co-paciente, o quizás la data genética del paciente con que cuenta el médico o
el banco de datos, o la cantidad de información que debe quedar en reserva del
contratante y no en manos de la empresa de seguros, por solo mencionar algu-
nos casos que ya han merecido la dedicación in extenso por diversos juristas.
En esta ocasión no pretendemos abordar cada uno de los temas señalados en

el párrafo anterior, puesto que el ámbito de estudio para el tema que nos atañe
no es ni el Derecho Administrativo, Laboral, contractual o de Familia. Esta vez
trataremos el tema del derecho a la intimidad genética –puramente en el ámbito
(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres.
207
del Derecho Civil– desde su raíz (derecho a la intimidad personal) para pasar a
ver cómo surge y de qué manera se fue haciendo ostensible en nuestro ordena-
miento jurídico y así poder develar cuál es su destino final.
Para esto es necesario tomar algunos datos y conceptos que escapan del ám-
bito jurídico, los cuales, para un mejor entendimiento serán explicados de una
manera más práctica que técnica. Esto, debido a que nuestra misión como cola-
boradores del Derecho no es pretender imponernos sobre un área extrajurídica
que hasta hace algunos años nos era completamente ajena, sino más bien lo que
nos compete es en primer lugar entender cuál es el hecho o la situación que ge-
nera controversia o incertidumbre jurídica, evaluar los valores presentes (positi-
vos o negativos) en dicha situación y finalmente brindar una respuesta (norma)
a la controversia o incertidumbre.
A estas alturas, somos conscientes de que los avances tecnológicos no

solo se han manifestado en la astronomía, informática o física, sino también
en el campo de la biología, específicamente en la genética, lo cual generó el
conocido término “biotecnología”. Así, a lo largo de las últimas décadas, la
ciencia teórica ha ido desapareciendo lentamente para dar paso a la deno-
minada ciencia tecnológica, vale decir los científicos ya no investigan sobre
la base de la pregunta: “¿cómo funciona esto?”, sino con la filosofía de: “si
descubro cómo funciona esto, ¿para qué me servirá?”.
A lo largo de los últimos años muchas noticias hemos escuchado referidas

al logro de secuenciación de algún nuevo genoma (sea del ratón, de la mosca,
del arroz, de bacterias, insectos, vegetales, etc.), de la producción de alimen-
tos transgénicos, de la clonación de animales, de las técnicas de procreación
asistida o de la utilización de pruebas genéticas para la determinación de pa-
ternidad. Todo esto es producto del sorprendente e inevitable desarrollo de la
biotecnología.
De todos estos temas biojurídicos, son las “pruebas genéticas” las que cons-
tituirán una variable constante a lo largo del presente texto. Este término es en
realidad muy amplio y va más allá de la concepción reducida plasmada en el
Código Civil peruano, el cual las asocia únicamente a aquellas que buscan de-
terminar vínculos de filiación biológica.
Sin embargo, las “pruebas genéticas” o “pruebas de ADN” tienen diversas

finalidades y técnicas que las diferencian entre sí, una de sus finalidades es, por
ejemplo, permitir el conocimiento de enfermedades de origen genético tanto en
individuos como en comunidades o poblaciones (Genética de poblaciones).
208
Análisis sobre el derecho a la intimidad genética en el ordenamiento jurídico peruano
La importancia de estas pruebas radica en que gracias a ellas es posible

conocer determinados datos de una persona que ella misma podría desconocer.
Algunos de estos exámenes ya se realizan en Perú y permiten descubrir ciertas
enfermedades a las que las personas se encuentran biológicamente predispuestas
incluso antes de que algún síntoma se haya manifestado. Así pues, es posible
distinguir entre las “pruebas genéticas predictivas”, es decir, las que permiten
descubrir un gen que provocará una enfermedad hereditaria (solo para un núme-
ro de enfermedades muy reducido) y las “preventivas” que revelan una propen-
sión o probabilidad a ciertas enfermedades (la mayoría de ellas). Esta situación
trae a colación las siguientes preguntas: ¿hasta dónde podemos saber?; ¿tenemos
derecho a negarnos a conocer información sobre nuestro genes?; ¿quién está fa-
cultado para obtener esta información? y ¿qué protección otorga el vigente orde-
namiento jurídico al respecto?
Desde ya sostenemos que se ha ampliado el alcance del derecho positivo a

la intimidad personal como consecuencia de la aplicación de las pruebas genéti-
cas en seres humanos y, por consiguiente, consideramos óptimo que el derecho a
la intimidad genética sea plasmado en leyes sectoriales sustentadas en los prin-
cipios bioéticos consagrados a nivel internacional.
Así pues, partiendo de una base personalista, intentamos analizar la protec-

ción que brinda el Derecho ante estas situaciones. Esto conlleva a ampliar nues-
tra visión del derecho a la intimidad personal, tema desde siempre complejo y
controversial.
En este contexto, podemos delimitar los dos principales objetivos del pre-
sente trabajo, los cuales son:
- Resaltar que el derecho a la intimidad genética es una ampliación del dere-

cho a la intimidad personal.
- Reflexionar sobre la necesidad de regulación del derecho a la intimidad ge-
nética en el Perú a través de normativa especializada y expresa.
I. Información genómica y pruebas genéticas
1. La composición genómica
El cuerpo de cada persona tiene billones de células que se van perdiendo y
regenerando sucesivamente (como el cabello, la piel, entre otras). En cada una
de estas células hay un núcleo minúsculo donde se encuentra el ADN (ácido
209
desoxirribonucleico) en forma de una larga cadena de doble hélice enrollada a lo

largo de la cual se encuentran las bases nitrogenadas o “letras” con la que se es-
cribe la historia genética de cada ser humano. Los cromosomas están formados
por un par de moléculas de ADN, sin embargo, la información almacenada en
esta larga cadena está escrita con tan solo 4 letras: Adenina, Citosina, Guanina y
Timina (A, C, G y T), lo que hace su lectura aún más compleja. La interacción
de varias de estas letras constituye lo que se conoce como un “gen”, los genes
se agrupan o interactúan sobre la base de una misma función, sin embargo, ellos
no trabajan solos. Explicándolo de una manera práctica podríamos decir que los
genes dan la orden y las proteínas –otra clase moléculas– obedecen, traducen
esa orden a su efectivo cumplimiento. Por ejemplo, el gen da la orden: “color de
ojos negros” y la proteína dota a la persona de ese color de ojos.
En síntesis, el conjunto de todos estos genes que contienen la información

que constituirá a una persona (tanto en sus características físicas como psíqui-
cas) es lo que se conoce como “genoma humano”, “libro de la vida, “manual
del ser humano” o “código genético”. La importancia del genoma radica en que
los genes y cromosomas contenidos en él, junto a factores externos determinan
la constitución genómica única e individualizada de cada persona y contiene los
caracteres que la relacionan con sus familiares, lo cual equivale a la más íntima
expresión de cuantos factores internos intervienen en la conformación del es-
tado de salud (no solo actual sino también futuro). Esta información genómica
(porque se encuentra en el genoma) o genética (por la ciencia que permite su
estudio) es el núcleo del derecho a la intimidad genética.
Los conocimientos que podemos obtener como resultado de las pruebas ge-
néticas van aumentando a medida de que se va descifrando el significado de la
ubicación de las bases nitrogenadas, ya completada, y puesta a conocimiento del
mundo entero.
2. Definición de las pruebas genéticas

Sabemos que la información sobre nuestra propia constitución genómica se
puede obtener mediante el sometimiento a pruebas genéticas; al respecto, el In-
forme Explicativo al Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina(1),
(1) Este instrumento aclaratorio fue elaborado bajo la responsabilidad del Secretario General del Consejo
de Europa y su publicación fue autorizada por el Comité de Ministros el 17 de diciembre de 1996. El
nombre oficial del documento objeto de este informe es Convenio para la protección de los derechos
humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina,
comúnmente conocido como Convenio de Biomedicina o Convenio de Oviedo. A pesar de que su ámbito
210
en su numeral 72, las define como “(...) exámenes médicos dirigidos a detectar
o descartar la presencia de una enfermedad hereditaria o la predisposición a tal
enfermedad en una persona, analizando directa o indirectamente su herencia ge-
nética (cromosomas, genes)”.
3. Clasificación de las pruebas genéticas

Teniendo en cuenta su finalidad, efectos y momento de aplicación, las prue-
bas genéticas se pueden calificar de distintas maneras. De estas clasificaciones(2)
derivan otras más, siendo el tema complejo y mucho más amplio de lo imagi-
nado, por tanto, en lo concerniente a nuestro tema, mencionaremos a grandes
rasgos las más relevantes:
Las pruebas genéticas con efectos judiciales se dividen principalmente en

el campo civil y penal. En el campo civil, existen las pruebas destinadas
a conocer la predisposición a enfermedades y aquellas que tienen la finali-
dad de determinar vínculos de filiación. En el campo penal se encuentran las
pruebas con la finalidad de establecer la culpabilidad del imputado (ejem-
plo: en el delito de violación sexual) y las pruebas para la identificación de
cadáveres.
Las pruebas genéticas también tienen efectos científicos (experimentación)
o de investigación (propiamente dicha). Entre las primeras se encuentran,
por ejemplo, aquellas destinadas a descubrir nuevos fármacos mediante el
uso de organismos transgénicos; y entre las segundas, aquellas utilizadas
para identificar a miembros comunes de sociedades antiguas (genética de
poblaciones).
4. Consecuencias de las pruebas genéticas

Desde un punto de vista positivo, el conocimiento de los resultados de las
pruebas genéticas puede llevar a tratar a tiempo a un recién nacido y ayudarlo
a que se desarrolle y desenvuelva de la mejor manera y no como un deficiente
de aplicación comprende en principio a los Estados miembros del Consejo de Europa, el artículo 34
señala los requisitos para que los países no miembros (como el Perú) puedan adherirse al convenio.
(2) Desde el punto de vista médico también existen otras clasificaciones, a partir de las cuales podemos dis-
tinguir a las pruebas cromosómicas, bioquímicas, moleculares, entre otras. La utilización de la prueba
genética depende de la enfermedad que se quiera detectar. Por otro lado, teniendo en cuenta las etapas
del desarrollo humano, estas pruebas también se pueden clasificar en aquellas aplicadas en la etapa
preconceptiva (antes de procrear), en la etapa prenatal (por ejemplo, la amniocentesis), en la etapa
preimplantatoria (de una célula in vitro antes de ser implantada); o postnatal (después del nacimiento).
211
mental. El conocimiento de estos resultados puede permitir también descubrir

una alta predisposición a padecer diabetes o cáncer y estar alerta para tratar la
enfermedad desde su etapa inicial. Es más, la atención específica a los rasgos
genéticos de una persona podría ser beneficiosa al garantizarse, por ejemplo,
que no realice trabajos que sean perjudiciales para su salud.
Las pruebas genéticas permiten conocer enfermedades: mendelianas (las

que se deben a la mutación de un solo gen), multifactoriales (se deben a la va-
riación de genes en conjunto) o cromosómicas (se deben a alguna anormalidad
visible en los cromosomas).
Es importante hacer esta distinción a fin de resaltar que actualmente existen

muy pocas enfermedades mendelianas y más bien abundan las de tipo multifac-
torial; es decir, resulta mucho más complicado determinar en qué lugar exac-
tamente se encuentra el otro segmento de gen que debe interactuar con el ya
encontrado, tarea de nunca acabar y que conlleva a aproximarnos apenas a una
predisposición(3).
Pero desde un punto de vista negativo, se advierte la posibilidad de que

aquellas personas que porten un gen determinante para el padecimiento de al-
guna enfermedad sean estigmatizadas o discriminadas injustamente, a pesar de
que nadie elige (hasta el momento) sus propios genes. En estos casos, el cono-
cimiento de tal resultado o el saber que dentro de algunos años se padecerá de
alguna devastadora enfermedad, como la Corea de Huntington, por ejemplo, se
convertirá en una gran carga y un gran pesar que tendrá que llevar la persona
dignosticada.
Resulta lógico que la persona que haya accedido a esta, su propia data gené-
tica, no quiera que los demás se enteren y prefiera guardar esta información para
sí misma. ¿Acaso sus familiares y jefes de trabajo tienen derecho a saberlo o, es
que existe el derecho a que no se divulgue esta información? ¿Existiría entonces
el derecho a negarse a las pruebas genéticas?, o en el caso de aceptar someterse
a ellas, ¿existiría el derecho a no ser informado sobre sus rasgos genéticos? He
ahí el dilema.
(3) Sin embargo, existen excepciones, como es el caso de la enfermedad conocida como Corea de Hunting-
tong y el síndrome de Wolf-Hirschhorn, donde la ausencia y la copia mutada del gen, respectivamente,
determinan el cruel destino.
212
Al respecto, Janet C. Hoeffel describe un escenario, que nada lejano es, sino
más bien muy posible de materializarse si es que no se limita el uso de la infor-
mación obtenida por las pruebas genéticas:
“Imagínense una sociedad en la que las autoridades tuvieran archivadas

muestras de tejidos y fluidos de toda la comunidad y un banco de datos in-
formatizado del perfil de ADN de cada persona. Imagínense entonces que
no solo los agentes del orden, sino también las compañías de seguros, em-
pleadores, escuelas, agencias de adopción y muchas otras organizaciones,
pudieran tener acceso a dichos archivos de acuerdo con su “necesidad de
conocer datos” o acreditando que dicho acceso se realiza “en interés pú-
blico”. Imagínense a continuación que se pudiera negar a una persona em-
pleos, seguros, adopción, atención sanitaria y otros servicios y prestaciones
sociales basándose en la información contenida en su perfil de ADN, como
una enfermedad genética, la herencia genética o la idea subjetiva de alguien
de lo que constituye un “defecto” genético”(4).
El tema está planteado, solo queda reflexionar.
II. La intimidad genética en el ordenamiento jurídico
1. El derecho a la intimidad genética como derecho subjetivo

atípico
Dada la libertad y creatividad del ser humano entendemos el surgimiento de
situaciones nuevas, anteriormente consideradas inimaginables, que conforman
muchas veces verdaderas perturbaciones a la vida humana para las que el orde-
namiento jurídico muchas veces no se encuentra debidamente preparado.
Sin embargo, sería imposible pedir que las normas jurídicas prevean de ma-
nera simultánea todas las conductas del hombre, pues estas son infinitas dado su
carácter evolutivo e impredecible. Más bien, lo que sí es factible es que mien-
tras aquellas conductas nuevas se van presentando y definiendo como tales, el
Derecho procure proporcionar una protección lo más eficaz posible a aquellos
intereses existenciales que puedan verse vulnerados.
(4) NIELSEN, Linda. “Pruebas genéticas y derecho a la intimidad: una perspectiva europea”. En: Revista
de Derecho y Genoma Humano. Bilbao, enero-junio de 1996, p. 67.
213
Precisamente el derecho a la intimidad genética es tan solo uno más de

aquellos intereses existenciales o imperfectos que aún no se encuentran pro-
tegidos de manera expresa o escrita en el ordenamiento jurídico (a los que el
jurista Carlos Fernández Sessarego denomina derechos subjetivos atípicos)(5);
pero que sí se encuentran amparados en la cláusula abierta del artículo 3 de la
Constitución peruana de 1993(6) y del artículo 5 del Código Civil de 1984(7). Sin
embargo, esto no niega que para una mejor regulación sea necesario contar con
normatividad especial o sectorial que le brinde al derecho aún no escrito una
especie de caparazón más eficiente frente a las posibles amenazas de violación.
A manera de una explicación gráfica no se nos ocurre mejor ejemplo que el

de los globos de helio flotantes y estancados en el suelo. Para esto proyectamos
en nuestra mente una habitación en principio, llena de alfileres, tanto impreg-
nados en el techo como dispersos en el suelo. En esta habitación se encuentran
varios globos llenos de helio: unos se encuentran amarrados a sus respectivas
estacas en el piso, y otros sin amarrar y flotando en el aire. Definitivamente los
que están flotando se encuentran mucho más expuestos a pincharse por algún
alfiler y destruirse, a diferencia de los que están sujetos al piso y conservan su
propio lugar.
De igual manera, los derechos subjetivos atípicos, por su misma natu-

raleza, es decir, por no ser positivizados, presentan de alguna manera cier-
ta desventaja a nivel de protección con respecto a los derechos típicos. A
esto, es necesario añadir que ambas clases de derechos poseen la mismas
(5) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Cuarta edición, Grijley, Lima, 2001, p. 142.
En este sentido, respecto al ser humano, el autor señala que “(...) la calidad de ser libre que ostenta y
que lo hace proyectivo, creador e impredecible, ha puesto en evidencia que ningún catálogo o elenco de
derechos, por más minucioso y exhaustivo que sea, agotará los intereses existenciales de un ser de tal
calidad ontológica”.
(6) Realzamos el sustento principista del artículo vigente, en el sentido de señalar a la dignidad humana
como fundamento de todos los derechos. Por esta misma razón, consideramos prescindible mencionar
que la enumeración de los derechos no excluye a los que la misma Constitución garantiza, pues si se
toma como base fundamental a la dignidad humana para reconocer nuevos derechos, no es necesario
señalar que estos se reconocen aunque no estén regulados en tal o cual norma legal. Al respecto refiere
Gros Espiell que “(...) la dignidad humana ontológicamente inherente o intrínseca a la persona humana,
no es únicamente el fundamento de todos los derechos humanos, sino que además, es el objeto de un
derecho específico, un derecho a que se reconozca, se considere, se proteja y no se viole la dignidad
inherente a toda persona”. Ver: GROS ESPIELL, Héctor. Etica, bioética y Derecho. Primera edición,
Temis, Bogotá, 2005, p. 270.
(7) Respecto a este dispositivo cabe mencionar que al artículo 17 del mismo cuerpo legal se le contrapone al
prescribir que solo se podrá accionar contra actos lesivos de los derechos de las personas señalados en el
título del mismo nombre (solo se expresa respecto a los derechos señalados en ese título). Consideramos
esta una incongruencia que de alguna forma junta la puerta antes ya abierta por el artículo 5 del Código
Civil.
214
características de fundamentalidad y sustento en la dignidad del ser humano.

Sin embargo, su falta de regulación expresa es el punto débil de la primera
clase de derechos, lo que no los hace menos importantes, pero sí más ex-
puestos a graves amenazas, más aún teniendo en cuenta el nivel al que ha
llegado el avance de la biotecnología a la actualidad.
2. El numerus apertus en el ordenamiento jurídico peruano

En nuestro país, es la Constitución de 1979 la que regula por primera vez
detalladamente los derechos fundamentales de la persona, ya que en la derogada
Constitución de 1933 solo se encontraban algunos de estos ubicados en el títu-
lo segundo referido a las garantías constitucionales(8). Cabe añadir además que
el antecedente directo del artículo 3 de la Constitución vigente es el artículo 4
de la Constitución peruana de 1979, precisamente en este último se establecía
expresamente que los derechos que dicha Carta Magna reconocía no excluía a
otros de naturaleza análoga o que derive de la dignidad del hombre. Es decir,
el constituyente declaró que no había agotado (pues no se puede agotar) la ma-
teria de los derechos humanos. De esto inferimos que desde aquella época ya
se preveía que podían aparecer otros derechos que la Constitución no amparara
explícitamente; en otras palabras, se hacía referencia a los derechos subjetivos
atípicos o imperfectos.
Por ende, con la posible positivación de los derechos subjetivos atípi-

cos, entre ellos el derecho a la intimidad genética, no se crearía dicho dere-
cho pues este ya existe potencialmente en cada ser humano.
3. La intimidad genética: un aspecto de la intimidad personal

En adelante, asimilaremos el concepto de intimidad al de vida privada para
referirnos a “(...) aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de
una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y
cuyo conocimiento por estos puede turbarla moralmente por afectar su pudor o
su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento”(9).
(8) Tanto la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, como la rati-
ficación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos constituyeron las fuentes esenciales que llevaron a la Constitución de 1979, sobre
la base de una filosofía humanista, a otorgar a los derechos fundamentales el lugar que realmente les
correspondía.
(9) NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. Un conflicto de
derechos. Quinta edición, Siglo XXI, México D.F., 1997, p. 49.
215
En este sentido, el derecho a la intimidad protege ampliamente todos aque-

llos aspectos reservados, secretos, confidenciales que conforman la vida interna
o privada del ser humano que constituyen un conjunto de datos a los que nadie
más debe acceder o divulgar. Así, al hablar de intimidad genética, estamos pre-
cisando solo uno de los aspectos de la intimidad personal que protege la infor-
mación contenida en el campo no somático, es decir, el genoma humano.
Al referirnos a la protección de la información más íntima del ser humano

nos estamos refiriendo al bioderecho a la intimidad genética. En este sentido se-
ñala Enrique Varsi que “(...) como derecho, la intimidad genética es la facultad
con la que cuenta el sujeto de derecho a fin de mantener su bioautonomía interna
libre de intromisiones, restringiendo el acceso a este tipo de información”(10).
El derecho a la intimidad genética comprende tanto el derecho a saber

(principio de transparencia), sustentado en la facultad para conocer los resulta-
dos obtenidos por la prueba genética; y el derecho a no saber (principio de opa-
cidad), cuyo sustento radica en la facultad de ignorar los resultados obtenidos
por esta.
“La intimidad es un hacer, una perspectiva emancipadora del ser, una espe-
cificidad propia, un territorio y un espacio de tiempo; negar su viabilidad,
como un uso dominante del sujeto, es contradecir su propia esencia y tornar
autoritaria la sociabilidad o hacerla impropia (lo social debe tener límites
para ser legítimo y para legitimar a la sociedad)”(11) .
4. El caso del debate español

Bien sabemos que España es uno de los países por no decir el país que más
se ha preocupado en otorgar una adecuada regulación en materia biojurídica.
Si bien su protección es remisiva y no cuenta con un solo cuerpo normativo,
su protección es bastante amplia y a la vez preventiva, pues siempre intenta no
alejarse mucho del avance de la ciencia. Por ejemplo, en lo que nos atañe, este
marco jurídico cuenta con una valiosa legislación sobre protección de datos per-
sonales desde hace ya muchos años(12).
(10) VARSI, Enrique. Derecho Genético. 4ª Ed., Grijley, S.A., Lima, 2001, p. 231.
(11) YAPUR DE CHELI, María F. y otro. Prueba de ADN y genoma humano. Primera edición, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 20.
(12) Algunos ejemplos son: la Ley Orgánica 1/1982 (5 de mayo de 1982) de protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; la Ley orgánica 5/1992 (29 de octubre
de 1992) de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (vigente hasta
el 14 de enero de 2000); el Real Decreto 1332/1994 (20 de junio de 1994), la Ley Orgánica 15/1999
216
Sin embargo, como se ha podido advertir, en el caso español no existe

norma alguna que regule de manera expresa el derecho a la intimidad genéti-
ca, sino más bien existen normas de carácter general a nivel interno, las cuales
se interpretan paralelamente con los principios bioéticos plasmados en diversos
documentos (declaraciones y convenios) de carácter supranacional.
Esto, pues, generó hace algunos años un intenso debate en el Parlamento

español, donde se cuestionó la eficacia de dicha legislación general con respecto
a la intimidad genética. Precisamente, el 14 de febrero de 2001 el grupo parla-
mentario catalán Convergéncia i Unió (CiU) presentó una interpelación urgente
en el Congreso sobre las medidas a adoptar por el Gobierno para garantizar el
derecho del ciudadano a su intimidad genética y a no ser discriminado por su
patrimonio genético, sobre todo en el ámbito de los seguros y de las relaciones
laborales.
Como respuesta a este pronunciamiento, la entonces ministra de Ciencia

y Tecnología, Anna Birulés, señaló en su oportunidad “(...) que el Gobierno es
consciente de los riesgos de los avances científicos, pero los datos reflejados en
el genoma humano son datos de carácter personal, por lo que están protegidos
por la Ley de Protección de Datos de carácter personal”(13). Sin embargo, sí con-
sidera necesaria y adecuada una legislación a nivel sectorial (como ocurre en
Estados Unidos). En contraposición a esta opinión, los entonces diputados Josep
Silva y Diego López Garrido coincidieron al señalar que no hay legislación sufi-
ciente en España respecto a la protección de la intimidad genética. En el mismo
sentido, José María Álvarez-Cienfuegos, en aquella época magistrado de la
Sala en lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declaró en el VII
Congreso Nacional de Derecho Sanitario que “(...) no es suficiente con la Ley
de Protección Datos de Carácter Personal para proteger la confidencialidad de
datos genéticos, sino que es necesario crear un estatuto jurídico sobre estos”(14).
Como hemos visto, en este debate español se aprecian dos partes claramen-
te opuestas. Por un lado, se sostiene que los datos obtenidos como consecuencia
del conocimiento del genoma humano son simplemente datos de carácter per-
sonal, por lo que se encuentra inmersa en la legislación española sobre datos de
(13 de diciembre) de Protección de datos de carácter personal y la 41/2002 Básica Reguladora de la

autonomía del paciente. Además, a nivel del Consejo Europeo, cabe mencionar a la Directiva 95/46/CE
(24 de octubre de 1995) relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
(13) En la Sección Normativa de <www.diariomedico.com>, 22 de febrero de 2001
(14) Ibíd., 13 de marzo de 2001.
217
carácter personal. Mientras tanto, por otra parte se reclama una regulación más
específica respecto al uso de los avances genéticos al considerar insuficiente la
ya existente.
Nos mostramos a favor de la iniciativa del grupo parlamentario catalán

con respecto a su solicitud de una protección más específica, pues dicha actitud
denota pleno conocimiento de la delicada naturaleza del interés existencial en
debate y un gran interés por salvaguardar los derechos de las personas ante el
posible mal uso de los conocimientos científicos.
Sin embargo, lo recientemente expuesto no niega que, para el caso peruano,

sea necesario como primer paso plasmar en el ordenamiento interno los princi-
pios consagrados en los instrumentos internacionales, antes de empezar a legis-
lar sobre aspectos específicos que atañen al derecho a la intimidad genética.
III. Reflexiones generales para una posible regulación jurídica
1. El primer intento constitucional

Una primera aproximación del derecho a la intimidad genética a la Cons-
titución peruana se dio a través de una propuesta presentada por Enrique Varsi
Rospigliosi ante la Comisión de Reforma de la Constitución Política del Perú
(nombrada por el Ministerio de Justicia), la cual surgió de la ponencia denomi-
nada “La bioética en las constituciones del mundo” de fecha 11 de febrero de
2002. Esta propuesta tuvo como finalidad ilustrar y analizar la importancia de la
inclusión de postulados bioéticos como el derecho al consentimiento informado
y el derecho a la intimidad genética, entre otros, en la Constitución Política del
Perú, aprovechando el contexto de revisión y reforma de la citada Carta Magna.
Esta propuesta fue remitida al Presidente de la Comisión de Constitu-

ción del Congreso de la República mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2002.
Posteriormente, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución de

fecha 5 de abril de 2002, plasmó expresamente en su texto algunos de los postu-
lados bioéticos propuestos; sin embargo, no tomó en cuenta otros principios que
también habían sido propuestos, entre ellos el derecho a la intimidad genética y
el principio del consentimiento informado.
Estas omisiones, entre otras, fueron advertidas por el entonces asesor de

la Comisión de Constitución del Congreso de la República, Carlos Fernández
218
Sessarego mediante el documento denominado Breves y Preliminares Comenta-

rios al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución. En dicho documen-
to se propone la inclusión de un párrafo final al artículo 1° del Anteproyecto.
El referido Anteproyecto fue aprobado con el siguiente texto:
“Artículo 1.- Derechos de la persona. Toda persona tiene derecho:
Inciso 1. Derecho a la vida. A la vida, a su identidad, a su integridad moral,

psíquica y física y a su libre desarrollo. El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece. El Estado garantiza el derecho a investigar la
propia maternidad y paternidad”.
La recomendación de Fernández Sessarego consistió en agregar a dicho ar-
tículo un párrafo final que básicamente expresara lo siguiente:
“Los embriones, sus células, tejidos no podrán ser cedidos, manipulados o

destruidos, salvo casos excepcionales señalados por ley. Está permitida la
disposición gratuita para trasplantes de órganos y tejidos de fetos muertos.
Todo experimento médico o científico debe contar con el asentimiento infor-
mado de la persona.
Está prohibida la clonación del ser humano en cuanto tal” (resaltado
nuestro).
Como se puede apreciar, en este primer intento no se logró materializar la
inclusión del derecho a la intimidad genética de manera expresa en la norma
constitucional, pero sí se plasmó en el mencionado anteproyecto el derecho a
investigar la filiación así como la prohibición expresa de discriminación por ca-
racterísticas genéticas (información genética).
2. Alcances jurídicos sobre situaciones conflictivas

Como hemos visto, actualmente no existe legislación expresa res-
pecto al derecho a la intimidad genética en el Perú, por ende nuestra in-
tención es fomentar el debate crítico sobre este “nuevo” derecho a fin que
en un futuro se vean plasmadas las primeras conclusiones en cuanto a:
a) bases o principios generales a los que nos debamos remitir cada vez que surja
alguna duda, y en segundo lugar, en b) Legislación por sectores o ámbitos (el
Derecho Laboral, Derecho Médico, Derecho Civil, Derecho industrial, etc.) ya
que la incidencia de la genética en cada uno ellos es distinta y plantea analizar
distintas instituciones jurídicas.
219
Además, este es un objetivo a mediano plazo, que solo se logrará luego de

un detallado análisis y debate multidisciplinario. Por tanto, resulta indispensa-
ble la realización de debates previos sobre los principios bioéticos en los que
participen todas las disciplinas involucradas en el tema, como las de carácter
médico-científico, jurídico, administrativo, religioso, político, etc., con la firme
intención de obtener un consenso multidisciplinario.
Como se habrá percibido, en el presente trabajo no se ha abordado el im-

pacto de la genética humana en todos los derechos fundamentales ni en todos
los ámbitos implicados, pues ello rebasaría los límites de los objetivos trazados
al inicio. Nuestra intención ha sido abordar el impacto del desarrollo de la gené-
tica en el Derecho –específicamente a la intimidad genética– desde una perspec-
tiva eminentemente personalista.
Cabe entonces analizar cuáles son los aspectos que se han tomado en cuen-
ta para la regulación de la materia en diferentes legislaciones y los aspectos que
deberían ser analizados en el Perú. Entre ellos, los más importantes son:
2.1. La necesidad de las pruebas

En primer lugar, debemos tener en cuenta el contexto de prescindibilidad de
las pruebas genéticas, vale decir, analizar la necesidad de realizarlas en determi-
nadas circunstancias. Definitivamente las circunstancias deben ser razonables,
pero cabe la pregunta: ¿cuáles son esas circunstancias razonables?
En principio, consideramos prescindible a la realización de un examen ge-

nético sin existir sospecha alguna sobre una posible predisposición a enfermeda-
des, pues resulta ilógico arriesgarse a conocer una información que en algunos
casos sí podría resultar perjudicial para otros familiares, dada la heredabilidad
de ciertas taras.
Hasta el momento hemos sustentado la importancia y delicada naturaleza de

la información genética en la relatividad de los diagnósticos (recordemos que el
hecho de que un diagnóstico indique la predisposición a una enfermedad gené-
tica o hereditaria, no implica necesariamente estar condenado a padecerla, pues
los genes interactúan con diversos factores)(15).
(15) Es tan delicada la información genética que un tribunal mexicano (amparo en revisión, 345/2005. 13 de
marzo de 2006 por el Primer Tribunal Colegiado en materia Civil del Sexto Circuito) en un proceso en
el que se había ordenado la realización de la prueba de ADN se dictó lo siguiente: “(…) De ahí la impor-
tancia de la seguridad de tener conocimiento desde un inicio del laboratorio y de la persona que tomará
220
Ahora bien, si esta afirmación parece coherente y razonable para limitar

el acceso de terceros a la información genética, a continuación sustentaremos
porqué se debe limitar además, el “acceso propio” a dicha información. Aunque
suene un tanto absurdo, el ejercicio del derecho a no saber podría salvar a una
persona de ver destruido o sin esperanzas su proyecto de vida. Esto se debe a
que actualmente hay un abismal desnivel entre la numerosa cantidad de pruebas
de enfermedades (o anomalías genéticas) existentes y la prolongada espera de
terapias génicas que todavía no han llegado a la práctica clínica. El conflicto
social es real, actual y evidente: vemos un enorme desarrollo de pruebas ge-
néticas que permiten detectar las miles de enfermedades de origen hereditario,
sin que exista al mismo tiempo la posibilidad de curación para la gran mayoría
de ellas, dado que los tratamientos de terapia génica se encuentran todavía en
experimentación.
En este sentido, resulta aún más delicado cuestionar la razonabilidad de

permitir la realización de estas pruebas tendientes a conocer predisposición a
una futura enfermedad para la que en la actualidad aún no existe terapia génica,
situación que podría modificar o frustrar el proyecto de vida de la persona diag-
nosticada. Así también consideramos que si una persona acude a un centro mé-
dico especializado por temor a padecer de la enfermedad “A”, no se le debería
informar que padecerá de la enfermedad “B” a menos que ella lo autorizara.
2.2. Situación del titular del derecho

En este punto enfatizamos el principio bioético de la autonomía, pues con-
sideramos que la voluntariedad del individuo, específicamente la necesidad de
su consentimiento informado (tanto para realizar la prueba como para el uso de
sus resultados) debe ser consagrado en la legislación peruana como requisito bá-
sico e imprescindible.
las muestras, pues si la prueba se desarrolla en forma irregular, no servirá como medio fehaciente de
convicción, ante el Juez que conoce del asunto, por tanto, el desahogo de la pericial no puede hacerse
sin restricción alguna, sino que deben establecerse medios de seguridad, tales como citar al individuo
para la práctica de exámenes en un laboratorio previamente determinado para la toma de muestras por
el personal anticipadamente autorizado porque estando a cargo del estudio genérico, serán los respon-
sables de entrometerse en la intimidad genética de los involucrados, pudiendo descubrir otros tipos de
características celulares, hormonales y propensiones que nada tienen que ver con la controversia; por
ello, es preciso que antes de proceder al desahogo de la prueba pericial de referencia, se cuente con el
nombre del químico y del laboratorio, quien elaborará el dictamen correspondiente” (énfasis nuestro).
221
En el Derecho Médico, esta bioautonomía, base del consentimiento infor-

mado, supone la aprobación para el acto médico previa información del procedi-
miento, riesgos y consecuencias.
La Declaración Internacional de la Unesco sobre Bioética y Derechos

Humanos(16), la Declaración Internacional de la Unesco sobre Datos gené-
ticos Humanos(17) Declaración Ibero-Latinoamericana sobre Derecho, bioética
y genoma humano(18), la Declaración de Lisboa sobre los Derechos del Pacien-
te(19), la Declaración sobre el Proyecto del Genoma Humano(20), la Declaración
de Valencia sobre Ética y el proyecto Genoma Humano (21) y la Proposición
sobre la Orientación y el Asesoramiento Genético e Ingeniería Genética(22) son
algunos instrumentos jurídicos que abordan el tema del consentimiento
informado de manera general.
Por otro lado la Declaración de Bilbao(23) se refiere al consentimiento

para la intrusión (y no para divulgación) de la información genética señalan-
do que “La intimidad personal es patrimonio exclusivo de cada per-
sona y debe ser inmune a cualquier intromisión. El consentimiento
informado es requisito indispensable para interferir en ella. Solo excep-
cionalmente y por motivos de interés general, podrá permitirse, bajo con-
trol judicial tener acceso a ella”.
A pesar de esta omisión, sostenemos que si se establece como regla

general la autorización del titular para poder entrometerse en esta esfera
íntima, se sobreentiende también la misma autorización para su divulga-
ción, ya que si no se consiente la intromisión, menos se podrá autorizar la
divulgación.
(16) Aprobada en la Conferencia General de la Unesco con fecha 19 de octubre de 2005 en la trigésimo
tercera sesión de la Conferencia General de la Unesco. En este instrumento los países miembros se
comprometen a respetar y aplicar los principios fundamentales de la bioética en sus respectivos ordena-
mientos.
(17) Aprobada el 16 de octubre de 2003 por unanimidad en la trigésimo segunda sesión de la Conferencia
General de la Unesco.
(18) También conocida como Declaración de Manzanillo, fue revisada en Buenos Aires en 1998 y en San-
tiago el 29 de agosto de 2001.
(19) Adoptada por la 34a Asamblea Médica Mundial, Lisboa, Portugal, Septiembre/Octubre 1981.
(20) Adoptada por la 44a Asamblea Médica Mundial, Marbella, España, l992.
(21) Este instrumento data del 14 de noviembre de 1990, y fue formulado tras el II Seminario sobre Coope-
ración Internacional.
(22) Documento adoptado por la Trigésimo Novena Asamblea Médica Mundial, Madrid, España, 1987.
(23) Este documento fue adoptado en la Reunión Internacional sobre el Derecho ante el Proyecto Genoma
Humano, Fundación Banco Bilbao Vizcaya, celebrado en Bilbao, en el mes de mayo de 1993. Su impor-
tancia radica en ser el primer documento internacional que abordó los diversos cuestionamientos sobre
el desciframiento del genoma humano.
222
En su caso la Declaración Internacional de la Unesco sobre Datos

genéticos Humanos, en su artículo 14, literal b) prescribe lo siguiente:
“Artículo 14.- Privacidad y confidencialidad

(…)
b) Los datos genéticos humanos, los datos proteómicos humanos y las
muestras biológicas asociados con una persona identificable no deberían
ser dados a conocer ni puestos a disposición de terceros, en particular de
empleadores, compañías de seguros, establecimientos de enseñanza y fami-
liares de la persona en cuestión, salvo por una razón importante de interés
público en los restringidos casos previstos en el Derecho interno compatible
con el Derecho internacional relativo a los derechos humanos o cuando se
haya obtenido el consentimiento previo, libre, informado y expreso de esa
persona, siempre que este sea conforme al Derecho interno y al Derecho
internacional relativo a los derechos humanos. Debería protegerse la priva-
cidad de toda persona que participe en un estudio en que se utilicen datos
genéticos humanos, datos proteómicos humanos o muestras biológicas, y
esos datos deberían revestir carácter confidencial”(24).
En Sudamérica, Chile dio un gran paso recientemente a través de la
Ley 20.120, Ley sobre la investigación científica en el ser humano, su
genoma y que prohíbe la clonación humana(25), regulando el derecho de la
intimidad genética y dotándola de un carácter de reserva sin perjuicio de
las excepciones que al mismo tiempo prevé. En este sentido, el artículo12
expresa 12 lo siguiente:
“Artículo 12.- La información genética de un ser humano será reservada.
Lo anterior es sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia, en
los casos y en la forma establecidos en la ley. Asimismo, para los efectos
de esta ley, resultan plenamente aplicables las disposiciones sobre secreto
profesional” (énfasis nuestro).
(24) Así también, en su artículo 4, literal b) se expresa que se debería prestar la debida atención al carácter
sensible de los datos genéticos humanos e instituir un nivel de protección adecuado de esos datos y de
las muestras biológicas.
(25) Ley publicada el 22 de septiembre de 2006.
223
2.3. La administración de los bancos de datos

De la información contenida en las pruebas genéticas se desprenden, pues,
los datos más intrínsecos del ser humano, y generalmente son almacenados en
los bancos de datos genéticos, es decir, en un “(...) conjunto estructurado de
datos (en este caso de ADN) accesibles a criterios determinados, que tienen por
objeto facilitar información permitir el cotejo de datos sobre la conformación
genética del ser humano”(26). Si bien es un tema netamente administrativo, es
necesario anticiparse al posible uso y abuso de las entidades públicas y priva-
das. Esto se logrará mediante la respectiva regulación sobre el manejo, almace-
namiento y la disposición de los bancos de muestras biológicas (células, ADN,
etc.), garantizando que la información individualizada no se divulgue sin con-
sentimiento del individuo, ni se use para fines distintos de aquellos que motiva-
ron su recolección.
En otras palabras, consideramos principio fundamental el que las prue-

bas dirigidas hacia un fin preestablecido no sean utilizadas para otro fin. En
este sentido, la Recomendación española N° R (97) 5, sobre Protección de
Datos Médicos(27), señala expresamente en su artículo 4, inciso 3) que: “Los
datos genéticos recogidos y procesados para el tratamiento preventivo, el
diagnóstico o el tratamiento del afectado o para investigación científica solo
deben emplearse con esos fines o para permitir al afectado tomar un decisión
libre e informada en estas materias”.
Si bien países como Chile, Portugal, España(28), Francia(29) y en general la

comunidad europea cuentan ya con importante normativa sobre protección
de datos personales (de las cuales se desprenden algunos fundamentos para la
(26) RODRÍGUEZ-CADILLA, Rosario. “Intimidad, banco de datos y Derecho genético”. En: Tesina pre-
sentada al Colegio de Abogados de Lima para obtener el diploma de Fedatario Juramentado con
especialidad en Informática. Lima, febrero de 2001, p. 11.
(27) Esta Recomendación fue adoptada el 13 de febrero de 1997 por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa. Si bien es cierto no tiene efecto vinculante, este documento constituye fuente imprescindible a
la que debería recurrir cualquier país antes de tomar una decisión legislativa sobre la reserva de datos
genéticos.
(28) En este país además existe la Ley 41/2002del 14 de noviembre de 2002, denominada Ley reguladora de
la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica la cual regula detalladamente el acceso del paciente a los datos e información y su derecho de
consulta a la Agencia de protección de datos, entidad encargada del registro y archivo de la data médica.
Al respecto, ver: GARCÍA, Javier. “La protección de los datos genéticos. Un análisis desde los princi-
pios generales de protección de datos de carácter personal”. En: Revista de Derecho y Genoma Humano.
Bilbao, enero-julio de 2006, pp. 29-64.
(29) Ley N° 94-548 de l 1 de julio de 1994.
224
protección de los datos genéticos), es el hermano país de Argentina(30) el precur-

sor en Latinoamérica en materia de bancos de datos genéticos. Por su parte en el
Perú(31) se presentó un Proyecto de Ley 5630/99-CR que propuso la Ley de Base
y Banco de Datos de ADN, el cual trata por separado el tema de la intrusión y
divulgación de la información genética, de la siguiente manera:
“A). Respecto a la intromisión:

Artículo 4.-
(...)
2. La intimidad personal es patrimonio exclusivo de cada persona y por lo

tanto, debe ser inmune a cualquier intromisión.
B). Respecto a la divulgación:
Artículo 6.- Toda persona a quien se le haya tomado una muestra biológica,
y cuyo registro o perfil de ADN se ha incluido en el Base y Banco de datos
de que trata esta ley, tiene derecho a solicitar la confidencialidad de los re-
sultados. Implica ello evitar su difusión y suministro para otros fines”.
2.4. La divulgación de la información a terceros

La información obtenida mediante la realización de una prueba genética
debe ser revelada al paciente y luego a familiares o terceros. Esta consideración
se basa en el principio de autonomía personal, sin embargo, existen excepciones
basadas en la primacía del interés colectivo sobre el interés individual.
Teniendo en cuenta el peligro de la intrusión, sostenemos que el médico

genetista debe respetar la oposición del paciente a recibir dicha información,
prevaleciendo el principio de autonomía sobre el deber del genetista. Es necesa-
rio establecer como requisito fundamental el consentimiento informado expreso
para la realización de las pruebas y para la divulgación de los resultados.
Teniendo en cuenta el peligro de divulgación, debemos distinguir entre

familiares y terceros. Respecto a la familia, debemos recordar que, debido al
carácter hereditario de las anomalías genéticas detectadas, estas pueden ser
(30) Este país aprobó la Ley N° 23511 sobre Creación del Banco Nacional de datos genéticos, el 10 de no-
viembre de 1986, con la finalidad de abordar el tema del esclarecimiento de conflictos concernientes a
la filiación.
(31) Este Proyecto, conformado por catorce artículos, fue presentado por la iniciativa legislativa del congre-
sista Luis Campos Baca, el 4 de abril de 2000.
225
comunes a otros parientes consanguíneos. Surge así el infinito debate sobre el

conflicto de intereses entre el derecho a la reserva del diagnosticado y el dere-
cho a la información de los familiares.
Sin embargo, pueden presentarse excepciones al principio de autonomía,

cuyo sustento es recogido por los principales documentos marco, es decir, la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos(32)
(en sus artículos 7 y 9), y el Convenio de Biomedicina (en su artículo 10). Las
excepciones más significativas a la bioautonomía son: para descartar el riesgo
de la enfermedad en otro familiar; para el esclarecimiento de algún delito y para
el conocimiento del propio origen biológico. Así pues, se debe plasmar en las
legislaciones sobre la materia este principio de autonomía por encima del interés
colectivo, dando cabida también a las excepciones.
Pero en el caso de la divulgación de información a terceras personas con

quienes se mantienen una relación social, económica, laboral, u otras, existe el
mayor riesgo de que se puedan presentar conductas discriminatorias.
Francia(33), Noruega(34), Argentina(35), Holanda y Reino Unido(36) son algunos

países que ya han legislado sobre la no utilización de las pruebas genéticas para
efectos discriminatorios. En este sentido, el Perú(37) también demostró su interés
en el tema mediante una iniciativa al respecto que se debe tomar en cuenta.
Resulta crucial la función del genetista como consejero o asesor del pacien-
te y de sus familiares, ya que la información que proporcionará influirá tanto
(32) Este instrumento jurídico internacional fue aprobado por la Unesco en la Conferencia General 29, París,
el 11 de noviembre de 1997, estando vigente desde el 4 de abril de 1997. Los enunciados contenidos en
este documento constituyen también principios que deben tener en cuenta los Estados miembros de la
Unesco (entre ellos el Perú) en sus futuras legislaciones sobre temas biojurídicos.
(33) En este sentido, la Ley francesa 94-653 Relativa al respeto del cuerpo humano (29 de julio de 1994)
introdujo respectivas modificaciones en el Código Civil, en el Código de Salud Pública y en el Código
Penal.
(34) En Noruega, la Ley 56, del 8 de agosto de 1994, prohíbe investigar sobre la realización de pruebas
genéticas, así como requerir, recibir o usar información genética de una persona, estableciendo pena
privativa de libertad por tres meses a quien incumpla lo dispuesto.
(35) La legislación argentina nuevamente marcó el rumbo a los países latinoamericanos sobre el tema a través de
la Ley 421 (27 de junio de 2000) Ley de protección sobre la discriminación genética, cuyo artículo 4 a la letra
prescribe: “Prohíbese difundir o hacer pública por cualquier medio la información genética de las personas,
con excepción de los casos autorizados por el propio interesado o judicialmente.”
(36) Ambos países establecen una moratoria en lo referido a requerimientos de información genética, en sus
respectivas legislaciones.
(37) El congresista Antero Flores-Araoz presentó el Proyecto de Ley 248/2000-CR (23/08/2000) titulado
Proyecto de ley para proteger el patrimonio genético humano y sancionar la discriminación, el cual
consta de trece artículos.
226
en la decisión de someterse o no a la prueba, y en la decisión de la divulgación

o no del resultado. Sin perjuicio de ello, corroboramos lo expresado por Gise-
le Mendes, al señalar que “(...) es evidente que los instrumentos de autocontrol
deontológico desarrollan una importante función, y ojalá pudiésemos alcanzar
un día un nivel tan absoluto de confianza en la capacidad de autocontrol de los
científicos que no necesitáramos establecer ninguna otra forma de intervención.
Sin embargo, a sabiendas de que las cosas no funcionan así, seguiremos con-
tando con los códigos deontológicos y los comités de ética, pero eso no supo-
ne la renuncia total, por parte del Estado, de la misión de intervención que le
corresponde, estableciendo los límites precisos de la licitud de las actividades
biomédicas”(38).
IV. Conclusiones
1. A tenor de lo expuesto, es posible afirmar que el sometimiento o no

de una persona a una prueba genética para el conocimiento de en-
fermedades genéticas debe depender de su voluntad siempre sobre la
base de un consentimiento informado.
2. La información producto de una prueba genética pertenece al diag-

nosticado y nadie puede acceder o divulgarla sin autorización de su
titular, salvo algunas excepciones, dentro de las cuales consideramos
las siguientes, ejemplo: a) el caso de eminente riesgo de una grave en-
fermedad familiar, b) el esclarecimiento de algún delito y c) el conocimien-
to del propio origen biológico en un proceso de filiación.
3. El derecho a la intimidad genética no es un nuevo derecho, es un interés

existencial potencializado que fue “descubierto” a raíz de la libertad y crea-
ción del hombre –la biotecnología–. Es una manifestación del derecho a la
intimidad personal cuyo sustento emana a su vez de la dignidad humana.
4. No sostenemos que la no positivación del derecho a la intimidad genética

en el ordenamiento jurídico peruano signifique una desprotección, tan solo
recomendamos fortalecer esa protección a través de principios y normas
generales, las cuales, acorde con los instrumentos supranacionales, consti-
tuirán el marco protector del derecho a la intimidad genética.
(38) MENDES DE CARVALHO, Gisele. “La protección penal del patrimonio genético en Brasil. Comenta-
rios a la nueva ley”. En: Revista Derecho y Genoma Humano. Bilbao, julio-diciembre de 2005, p. 104.
227
5. Finalmente, suscribimos la máxima de Ulpiano que a la letra dice: “diu-

turuna consetuedo pro jure et lege in his quae non ex scriptio descendunt,
observari solet”(39), y la de Paulo cuyo tenor es: “non ex regula jus suma-
tur ex jure, quo est, regula fiat”(40), contenidas en El Digesto, las cuales en
cuanto nos atañe, resultan vigentes a pesar del tiempo transcurrido.
6. Finalmente, consideramos que a fin de contar con regulación preventiva y

más eficaz es recomendable plasmar los principios y postulados bioéticos
–entre ellos el del consentimiento informado y el derecho a la intimidad
genética– en la Carta Magna lo cual constituiría el primer paso hacia un
sendero de regulación sectorial y organizada.
(39) La costumbre inveterada suele observarse como Derecho y ley en los casos no previstos por el Derecho
escrito (Ulpiano, Libro I, Título III, Ley 33)
(40) El Derecho no se toma de la regla, sino que la regla se basa en el Derecho existente (Paulo, Ley 1).
228
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
SISTEMATIZADAS
I. Aspectos generales
✔ Justificación de la cláusula de derechos no enumerados
[E]n un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello,

y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos
directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en
su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la
existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecno-
lógicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cláusula de
“desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle
el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, do-
tarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es
el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3 de nuestra Constitución (STC
Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).
✔ Igual protección de los derechos expresos y los no enumerados
[C]onforme lo establece la doctrina universalmente aceptada, no

hay zona ni isla exentas de control de la constitucionalidad; y, por lo
tanto, este Colegiado no puede dejar de tutelar los derechos fundamenta-
les enumerados por el artículo 2 ni los implícitos aludidos por el artículo
3 de nuestra Ley Fundamental, puesto que así lo dispone tanto el artícu-
lo 201 de la Constitución, como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
N° 28301 (STC Exp. N° 6292-2006-PA/TC, f. j. 8).
[R]esulta consustancial a las acciones de garantía la protección de derechos

consagrados en la Constitución o derivados de la cláusula de derechos no enu-
merados previstos en el artículo 3 de la Carta Magna, vale decir, las acciones de
garantía protegen contra actos u omisiones que afecten valores fundamentales
del ser humano (RTC Exp. N° 1257-2000-AA/TC, f. j. 3).
231
✔ Diferencia entre los derechos no enumerados y los “contenidos implí-

citos” o “contenidos nuevos” de derechos escritos
Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe distin-

guirse de los “contenidos implícitos” de los “derechos viejos”. En ocasiones, en
efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente
reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de
aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que
sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido im-
plícito del derecho al debido proceso.
Ese es también el caso de aquellos “contenidos nuevos” de un “derecho

escrito”. Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales
cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo nor-
mativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego,
de la propia jurisprudencia constitucional.
Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una “enumeración

abierta” de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos cons-
titucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho
que antaño no habían sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera
que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el
desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las mani-
festaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto
que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitu-
cional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el propósito para
el cual fue creada (STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).
✔ Los derechos fundamentales no escritos como derechos

constitucionales
[S]i bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (co-

múnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de
su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares,
también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concrecio-
nes positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden
estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artícu-
lo 1 de la Constitución).
[P]or ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado

“Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-
232
Tendencias jurisprudenciales sistematizadas
derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás de-

rechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su
artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás
derechos reconocidos en el texto constitucional (v. gr. los derechos fundamenta-
les de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos
contenidos en el Capítulo III), “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Esta-
do Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.
De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos

en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da
lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su
vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpo-
ra en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados
en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los
mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para
el reconocimiento de los derechos fundamentales (STC Exp. N° 1417-2005-AA/
TC, f. j. 2-4).
✔ Utilización excepcional de la cláusula de derechos no enumerados
El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea razona-

blemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucio-
nales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar
el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a
recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos “no enume-
rados” y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación
al artículo 3 de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para
aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del re-
conocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel
y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido
de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita (STC Exp.
N° 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).
✔ Vías para el reconocimiento de los derechos no enumerados. Opcio-

nes principialista y sistemática
[L]os derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de

una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el
ordenamiento jurídico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que
233
simplemente se limita a reconocerlos, su individualización puede operar no

solo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el
artículo 3 de la Constitución Política del Perú, sino que también lo puede ser
desde una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas
contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos,
muchas de las cuales no solo contienen derechos adicionales a los expresamente
reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más
amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional (STC Exp.
N° 06534-2006-PA/TC, f. j. 10).
✔ Reconocimiento de un derecho fundamental es labor del juez
[El] Tribunal no estima que el asunto del reconocimiento de los derechos

fundamentales (…) pueda suponer algún tipo de controversias que requieran ser
objeto de probanza, como se ha esbozado en la resolución venida en grado, ya
que ello es una cuestión que con criterio general el propio Constituyente ha for-
mulado al incorporar en nuestro ordenamiento constitucional una lista bastan-
te detallada de derechos fundamentales. No es, pues, el reconocimiento de los
derechos fundamentales un tópico que pueda ser susceptible de ser sometido a
probanza, pues ni aun con la cláusula de los derechos no enumerados que nues-
tra Constitución prevé en su artículo 3 cabe realizar tal propósito, puesto que,
en este último caso, proveyéndose de diversas técnicas jurídicas, son los jueces
constitucionales (y no las partes) los llamados a determinar si, con el tiempo,
un atributo subjetivo no previsto originariamente en la Constitución puede ser
catalogado, sin embargo, como un derecho constitucional, con todas las conse-
cuencias que detrás de ello nuestro ordenamiento jurídico ha previsto (STC Exp.
N° 00316-1998-AA/TC, f. j. 2-3).
234
II. Principales derechos constitucionales no enumerados(*)
 Derecho a la verdad
✔ Dimensiones del derecho a la verdad
La nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o aconte-

cimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia
estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las cir-
cunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los
motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido,
un bien jurídico colectivo inalienable.
Al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimen-

sión individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familias y sus allegados.
El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de
los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino
que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible.
Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magni-
tud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo
desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha
y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus
restos, entre otras cosas. El derecho a la verdad no solo deriva de las obligacio-
nes internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia
Constitución Política, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal
de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad
del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida
debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones.
Al respecto, similar y esclarecedor criterio tuvo el magistrado Manuel Agui-

rre Roca, en el voto singular emitido en la STC. N° 013-96-AI/TC, sobre las
(*) El Tribunal Constitucional ha reconocido diversos bienes constitucionales protegidos, entre ellos prin-
cipios constitucionales implícitos, contenidos nuevos de derechos antiguos, contenidos adscritos a de-
rechos complejos (como los que forman parte del derecho a la tutela procesal efectiva), etc. También ha
afirmado, de manera muy general, la existencia de ciertos derechos constitucionales, aunque sin mayor
justificación al respecto (por ejemplo, los derechos a permanecer en el servicio judicial, al ascenso a la
carrera diplomática, al ingreso mínimo vital, a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales, etc.) Hemos optado por consignar aquí los derechos que, sin respaldo escrito en la
Constitución, han sido entendidos expresamente como “no enumerados” por el máximo intérprete de la
constitucionalidad.
235
Leyes de Amnistía N°s 26479 y 26492, estimando que no se agotan los efectos
del derecho a la verdad (STC EXP. N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 8 y 9).
✔ Derecho constitucional no enumerado a la verdad
Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal constituyen

el sustento y fundamento de todos los derechos humanos; por tal razón, su vi-
gencia debe respetarse irrestrictamente, sin que sea moralmente aceptable esti-
pular excepciones o justificar su condicionamiento o limitación. El respeto de
ellos y de las garantías para su libre y pleno ejercicio es una responsabilidad
que compete al Estado. En el caso que en el sistema jurídico no se tenga norma
explícita que los garantice, se debe adoptar, con arreglo a los procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de la Convención Americana, las medidas
legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacerlos efectivos. Así lo
disponen los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derecho Humanos,
y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Tanto la legislación supranacional como la Declaración Universal de De-

rechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la
Convención Americana, definen los derechos que las personas humanas deben
gozar; asimismo, algunos textos constitucionales se han impuesto el recono-
cimiento de nuevos derechos, en particular los vinculados directamente con el
principio de dignidad, y con el propósito de entronizarlos en su condición de
auténticos derechos fundamentales. Es evidente que ellos son consecuencia de
la existencia de nuevas necesidades y de avances científicos, tecnológicos, cul-
turales o sociales; por ello, de cara a este nuevo y diverso contexto las Constitu-
ciones suelen habilitar una cláusula de “desarrollo de los derechos fundamenta-
les”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la
más alta consideración, sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantías de
aquellos que sí las tienen expresamente.
Nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una “enumeración

abierta” de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución,
surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado Democrático de Derecho o de la forma republicana de gobierno.
Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en

nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en
primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y
de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera
que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos,
236
deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así

una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a
fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.
El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la ver-

dad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida,
la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuración autó-
noma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales
a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al
telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar.
Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la

verdad, este también ostenta rango constitucional, pues es una expresión con-
creta de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado De-
mocrático y Social de Derecho y de la forma republicana de gobierno (STC Exp.
N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 10-15).
✔ Fundamento del derecho a la verdad
Es un derecho que se deriva directamente del principio de dignidad huma-

na, pues el daño ocasionado a las víctimas no solo se traduce en la lesión de
bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino tam-
bién en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de los
actos criminales. El desconocimiento del lugar donde yacen los restos de un ser
querido, o de lo que sucedió con él, es tal vez una de las formas más perversa-
mente sutiles, pero no menos violenta, de afectar la conciencia y dignidad de los
seres humanos.
Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es una con-

cretización directa de los principios del Estado Democrático y Social de Dere-
cho y de la forma republicana de gobierno, pues mediante su ejercicio se posibi-
lita que todos conozcamos los niveles de degeneración a los que somos capaces
de llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la acción de grupos
criminales del terror. Tenemos una exigencia común de que se conozca cómo
se actuó, pero también de que los actos criminales que se realizaron no queden
impunes. Si el Estado Democrático y Social de Derecho se caracteriza por la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es claro que la vio-
lación del derecho a la verdad no solo es cuestión que afecta a las víctimas y a
sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efecto, el derecho a
saber, pero también el deber de conocer qué es lo que sucedió en nuestro país,
a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mínimas y necesarias
237
que requiere una sociedad auténticamente democrática, presupuesto de un efec-

tivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de acceso
e investigación sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no
solo están las demandas de justicia con las víctimas y familiares, sino también
la exigencia al Estado y la sociedad civil para que adopten medidas necesarias a
fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos.
De igual forma, el Tribunal Constitucional considera que el derecho a la

verdad proviene de una exigencia derivada del principio de la forma republicana
de gobierno. En efecto, la información sobre cómo se manejó la lucha antisub-
versiva en el país, así como de cómo se produjo la acción criminal de los terro-
ristas, constituye un auténtico bien público o colectivo, y también contribuye
con la realización plena de los principios de publicidad y transparencia en los
que se funda el régimen republicano. Necesarios no solo para conocer estos luc-
tuosos hechos, sino también para fortalecer el control institucional y social que
ha de fundamentar la sanción a quienes, con sus actos criminales, afectaron a las
víctimas y en general a la sociedad y el Estado.
(…)
De allí que para este Colegiado, si bien el derecho a la verdad no tiene un

reconocimiento expreso, sí es uno que forma parte de la tabla de las garantías
de derechos constitucionales; por ende susceptible de protección plena a través
de derechos constitucionales de la libertad, pero también a través de ordinarios
existentes en nuestro ordenamiento jurídico, pues se funda en la dignidad del
hombre, y en la obligación estatal concomitante de proteger los derechos funda-
mentales, cuya expresión cabal es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
(STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 16-18 y 20).
✔ Mandatos del derecho a la verdad
En torno [al reconocimiento de este derecho], existe una obligación espe-

cífica del Estado de investigar y de informar, que no solo consiste en facilitar
el acceso de los familiares a la documentación que se encuentra bajo control
oficial, sino también en la asunción de las tareas de investigación y corrobo-
ración de hechos denunciados. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuando ha señalado que la no investigación y sanción a los
autores y cómplices de las desapariciones forzadas constituye una violación al
deber estatal de respetar los derechos reconocidos por la Convención America-
na, así como al de garantizar su libre y pleno ejercicio (caso Bámaca Velásquez,
sentencia, párrafo 129).
238
Además, en el caso de violaciones de derechos humanos, el derecho de la

víctima no se limita a obtener una reparación económica, sino que incluye el
de que el Estado asuma la investigación de los hechos. Así lo ha precisado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Castillo Páez, Reparaciones,
párrafo 168, y Loayza Tamayo, Reparaciones, párrafo 175), dado que el pleno
conocimiento de las circunstancias de cada caso también es parte de una forma
de reparación moral que el país necesita para su salud democrática (STC Exp.
N° 2488-2002-HC/TC, f. j. 19).
 Derecho al agua potable
✔ Carácter fundamental del agua potable. Relación con el derecho a la

dignidad
[E]l impedimento del goce de este elemento [agua potable] no solo incide
en la vida y la salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la
dignidad. En efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acce-
so, en atención al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente
incompatible con las condiciones mínimas e indispensables en las que ella debe
estar. Se trata de condiciones cuya ausencia atentaría y negaría radicalmente la
condición digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mínimas con-
tradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave
y, de esa forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3
de la Const.).
Dentro de estos elementos “mínimos” se encuentra el agua y, en especial,

el agua potable. La ausencia o la imposibilidad de acceso a este elemento tiene
consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el valor supremo de
la persona. Constituye elemento vital de ingestión, de preparación de alimentos,
de aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un mínimo de
condiciones adecuadas al estatus valioso de la persona.
En atención a lo expuesto, puede concluirse en que el impedimento del goce

de agua potable representa una afectación de intensidad ostensiblemente grave
del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de la persona. Desde esta
perspectiva, estipulaciones contractuales como la analizada son ostensiblemente
contrarias a estos derechos fundamentales.
La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la me-

dida que la suspensión del servicio es medio del que la empresa se sirve para
poder recuperar el dinero que le está adeudando. Puede por ello convenirse en
239
que la medida prevista en la cláusula constituye una medida idónea, pero no es

indispensable y, por ello, no supera la exigencia del principio de necesidad.
En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden al-

canzar el objetivo de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a
la salud y el derecho a la dignidad de la recurrente. Entre tales medios, se halla,
por ejemplo, la cobranza a través de vía judicial del monto adeudado, pero con
la continuación de la prestación del servicio, pudiendo el usuario pagar por el
mismo de manera regular sin que para ello tenga que ser necesario el pago del
monto adeudado. De esta forma se posibilita que tanto el derecho a la salud y a
la dignidad, como también, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simul-
táneamente realización. En efecto, el usuario continúa gozando del servicio de
agua y, así, goza de sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa pres-
tadora del servicio no ve afectada la recuperación del monto adeudado y, con
ello, lesionado su derecho de propiedad (STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f. j.
10-14).
✔ Derecho constitucional no enumerado al agua potable
[L]o que reclama la demandante tiene que ver con una supuesta afectación
de derechos como la libertad de contrato, la salud y la dignidad, esconde tras de
sí y en la lógica del propio petitorio planteado, un tema mucho más relevante,
el de saber si la decisión de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho
fundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido
elemento. Se trata en otros términos de verificar si a la luz de las opciones valo-
rativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablar-
se de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneración
o amenaza, le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atribu-
tos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución.
De primera intención, y a efectos de poder responder a la reflexión plantea-

da, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de mane-
ra expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no
significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada.
En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los dere-
chos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva
estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídi-
co no crea stricto sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita
a reconocerlos, su individualización puede operar no solo a partir de una opción
valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3 de la Constitución
Política del Perú, sino que también lo puede ser desde una fórmula sistemática o
240
variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos

internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no solo con-
tienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución,
sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya
cuentan con cobertura constitucional.
En el caso específico del derecho al agua potable, este Colegiado considera

que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen
no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimien-
to en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su
individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas
anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma
expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel in-
ternacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos
que comprendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción va-
lorativa o principialista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite
servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualiza-
ción permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad
de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado
directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el
Estado Social y Democrático de Derecho (STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f. j.
15-17).
✔ Contenido protegido del derecho fundamental al agua potable
El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría prima-

riamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización
correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso
natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y de-
sarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros
derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultan-
do prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento
el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas
otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de
existencia.
El agua, como recurso natural, no solo contribuye directamente a la consoli-

dación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva
extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las
políticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agri-
cultura, la minería, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente
241
que gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido

y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto,
mediano y largo plazo.
Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro
que la consideración del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la so-
ciedad en su conjunto permite situar su estatus no solo al nivel de un derecho
fundamental, sino también al de un valor objetivo que al Estado constitucional
corresponde privilegiar (STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f. j. 18-20).
✔ Mandatos contenidos en el derecho al agua potable. Acceso, calidad y

suficiencia del agua
Por lo que respecta a la posición del individuo en cuanto beneficiario del

derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de
garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la sufi-
ciencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnatu-
ralizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata,
pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos
mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo
beneficiario.
Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indi-
rectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líqui-
do a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a)
debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar
donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las
instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir,
en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en
los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofreci-
do, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con
la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción
cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento.
Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables
de la población; d) debe promoverse una política de información permanente
sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto
recurso natural.
La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar con-

diciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de
mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser
242
suministrado. Inaceptable por tanto resultaría que el agua pueda ser dispensada
de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las per-
sonas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten
necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias
nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en
cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o ins-
talaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación
de perjuicios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existen-
cia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituido, por otras que ofrezcan
iguales o mejores estándares de calidad.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso na-

tural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan
cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona,
como aquellas vinculadas a los usos personales y domésticos o aquellas referi-
das a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en
otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede
ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exi-
gencias básicas de cada persona.
En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol

social y en razón de su objetivo primordial de protección del ser humano y su
dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no solo en un derecho de
permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de un in-
terminable repertorio de derechos, todos ellos de pareja trascendencia para la
realización plena del individuo (STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC, f. j. 21-25).
 Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad
El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enun-

ciado literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Cons-
titución de 1979. En efecto, el artículo 2, inciso 1, de esta establecía que toda
persona tiene derecho:
“A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvi-

miento de su personalidad” (énfasis añadido).
Aun cuando el artículo 2, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando men-
ciona el derecho de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera inter-
pretarse como alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal inter-
pretación no sería del todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan de un
243
contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de interpretarse la

libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de
actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente
material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bienestar–. Por ello, corres-
ponde examinar si hay otra vía a efectos de considerarlo como un derecho con-
formante de nuestro ordenamiento constitucional.
El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho funda-

mental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamen-
tal de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la valoración
de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral con ca-
pacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también garantizada la
libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general en la
sociedad.
El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes, interpretar

este clásico enunciado de la Ley Fundamental alemana, –la Constitución de ese
país– en su artículo 2.1, entendiendo que el contenido o ámbito de protección
del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad comprende la “libertad
de actuación humana en el sentido más amplio”, la “libertad de actuación en
sentido completo”. Se trata, entonces, de un “derecho autónomo que garantiza la
libertad general de actuación del hombre” y que no se confunde con la libertad
de la actuación humana “para determinados ámbitos de la vida” que la Consti-
tución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales, tal como
sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc.
En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de

la zona de la Calle de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc.,
en suma, los actos de esparcimiento o de mera diversión de las personas que
concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de
protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir,
el jolgorio, el esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona
son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad
y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho
fundamental. Con ello no desconoce el Tribunal Constitucional que el artículo
2, inciso 22, alude como derecho el “disfrute del tiempo libre”, pero debe obser-
varse que este no significa sino una concreta manifestación del derecho general
al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condición digna de
la persona.
244
En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de

vista de los derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del
ejercicio de un derecho fundamental y que, como tal, exige también su garantía.
Esto implica que el poder público no debe considerarlas bajo la idea de tole-
rarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero, como todo derecho, él no es
absoluto y su ejercicio debe guardar armonía con los derechos fundamentales de
otras personas y, desde luego, con un bien de relevancia constitucional de signi-
ficativa entidad como es el orden público. Se trata, en suma, de que su ejercicio
deba satisfacer el principio de concordancia práctica.
En efecto, la restricción de los horarios de apertura de los establecimientos

en la Calle de las Pizzas constituye una restricción o intervención en el derecho
al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a dichos esta-
blecimientos, pues tal derecho les garantiza su visita a estos lugares (STC EXP.
N° 007-2006-PI/TC, f. j. 45-50).
 Derecho de los consumidores y usuarios
En función de la proyección normativa de los principios anteriormente rese-

ñados u otros sobre la materia, se aprecia, en concreto, que en el artículo 65 de
la Constitución aparecen las dos obligaciones estaduales siguientes:
- Garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que están

a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos vera-
ces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.
- Velar por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consu-
midores o usuarios. Ello implica que se asegure que los productos y servi-
cios ofertados en el mercado deben ser tales que, utilizados en condiciones
normales o previsibles, no pongan en peligro la salud y seguridad de los
consumidores o usuarios.
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso de los derechos
anteriormente señalados, estos no son los únicos que traducen la real dimensión
de la defensa y tuitividad consagrada teleológicamente en la Constitución. Es
de verse que, insertos en el texto supra, albergan implícita o innominadamente
una pluralidad de derechos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo
manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, su-
ponen la existencia de un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de reconocimiento,

fundamentalmente, en el artículo 3 de la Constitución y, residualmente, en el
245
artículo 2, incisos 2 y 13, y en las partes ab initio de los artículos 58 y 61 de la

Constitución. (…).
La Constitución Política recoge, en su artículo 3, una “enumeración abierta”

de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constituciona-
les explícitamente reconocidos subyacen manifestaciones del derecho que an-
taño no habían sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera que, en
la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo
de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones
que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello im-
pediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los
derechos “no enumerados”, y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue
creada. La apelación al artículo 3 de la Constitución, en ese sentido, debe quedar
reservada solo para aquella especiales y novísimas situaciones que supongan la
necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al
más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en
el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita.
En ese contexto, los derechos de acceso al mercado, la libertad de elección

e igualdad de trato, el derecho a la asociación en pro de la defensa corporativa
de los consumidores y usuario, la protección de los intereses económicos, el de-
recho a la reparación por los daños y perjuicios y al derecho a la pluralidad de
oferta forman parte del repertorio constitucional (STC Exp. N° 3315-2004-AA/
TC, f. j. 9 y 10).
 Reconocimiento de la pesonalidad jurídica
✔ Derecho a la personalidad jurídica como derecho humano reconocido

en tratados
De conformidad con lo estipulado en el artículo 55 de la Norma Fundamen-

tal, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del
Derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratifi-
cados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son dere-
cho válido, eficaz, y en consecuencia, de aplicación inmediata. En tal sentido, el
Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, si bien no se encuentra
previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra aco-
gida en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su per-
sonalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Americana sobre
246
Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su per-

sonalidad jurídica”.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia

de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento
179) señaló lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el

artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se
le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a
gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos
(capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento su-
pone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos
derechos y deberes (...).
La expedición del documento nacional de identidad repercute directamente
en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho
documento, tal como se señaló en los párrafos precedentes, permite el ejerci-
cio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se
ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recaída en el
Exp. N° T-1078-01.
Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada

constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en
este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,
al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición del documento de
identidad, por ser este el instrumento idóneo para identificarse y acceder al ejer-
cicio de sus derechos civiles, así como para comparecer ante las autoridades en
cumplimiento de un deber legal.
De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídicamente

a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones.
Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del
ser humano constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolver-
se plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando a su vez, la
obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjeti-
vidad jurídica (STC Exp. N° 02432-2007-PHC/TC, f. j. 10-13).
247
✔ Derecho a la personalidad jurídica como derecho constitucional no

enumerado
Aun en el supuesto negado de que el derecho a la personalidad jurídica no

tuviera reconocimiento internacional, su existencia bien podría desprenderse
de una interpretación del artículo 3 de la Constitución como un derecho funda-
mental no enumerado o no escrito, por cuanto dimana directamente de la dig-
nidad humana. Al respecto, este Colegiado, en la sentencia recaída en el Exp.
N° 0895-2001-AA/TC ha señalado que:
(...) Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera

la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en par-
ticular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio
de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos
fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades
o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las
constituciones suelen habilitar una claúsula de “desarrollo de los derechos
fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como
derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas
garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que
cumple, por cierto, el artículo 3 de nuestra Constitución (...).
A su vez, este criterio ha sido confirmado por dicho órgano en la sentencia
recaída en el Expediente N° T-1050-02, al afirmar que la demora en la expe-
dición de la cédula de ciudadanía del demandante por parte de la Registradu-
ría Nacional del Estado Civil, atenta contra el derecho fundamental al recono-
cimiento de la personalidad jurídica (STC Exp. N° 02432-2007-PHC/TC, f. j.
14-15).
 Derecho a la eficacia de normas y actos administrativos
[E]l artículo 3, concordante con el artículo 43 de la Constitución, dispone

que la enumeración de los derechos establecidos en su capítulo I del Título I no
excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de go-
bierno. (…).
En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45

de la Constitución) y de forma republicana de gobierno, al carácter social y
democrático de nuestro Estado (artículo 43 de la Constitución), y al principio
248
de jerarquía normativa (artículo 51 de la Constitución), el respeto al sistema de

fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de
este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo
sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben
guiar su conducta por el derecho.
Por tanto, el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad

constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico
nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los
actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose que su
vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una
norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los re-
quisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque
de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indis-
pensable, también, que aquellas sean eficaces.
Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43

y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del
derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los
actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente
a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de
las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo
65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con
intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de
defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del pro-
ceso constitucional de cumplimiento (STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, f. j. 5-9).
249
ÍNDICE GENERAL
Presentación.................................................................................................................... 5
PARTE I:
ESTUDIOS JURÍDICOS
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS NO ENUMERADOS
LOS DERECHOS NO ENUMERADOS Y SUS

ELEMENTOS DE CONCRETIZACIÓN Luis R. Sáenz Dávalos
Consideraciones generales ............................................................................................. 13
I. Las opciones o métodos de individualización de los derechos fundamentales......... 14
1. La opción positiva o gramatical ........................................................................... 15
2. La opción valorativa o principialista..................................................................... 15
3. La opción sistemática o contextualista ................................................................ 16
II. Noción y características de los derechos no enumerados ........................................ 18
III. Tratamiento de la fundamentalidad como elemento de concretización .................... 19
1. Fundamentalidad y legitimación social................................................................ 19
2. Fundamentalidad y derechos legales.................................................................. 24
3. Fundamentalidad y cláusulas genéricas ............................................................. 26
IV. Los alcances de la no positivación como elemento de concretización ............... 28
1. Derechos no enumerados en sentido estricto y manifestaciones no enumera-
das de derechos que sí son enumerados .......................................................... 29
2. Derechos no enumerados y no internacionalizados, y derechos no enumerados
pero sí internacionalizados.................................................................................. 33
V. El sustento principialista como referente de concretización ...................................... 37
1. La dignidad de la persona ................................................................................... 38
2. La soberanía del pueblo ..................................................................................... 41
3. El Estado Democrático de Derecho .................................................................... 42
4. La forma republicana de gobierno....................................................................... 44
VI. La tutela procesal constitucional de los derechos no enumerados................................. 45
VII. Perspectivas sobre el desarrollo de los derechos no enumerados ............................... 47
LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS NO ENUMERADOS EN
LA CLÁUSULA ABIERTA DEL SISTEMA DE
DERECHOS Y LIBERTADES Enrique Pestana Uribe
Introducción al tema ........................................................................................................ 49
251
I. Los principios constitucionales y el marco conceptual de los derechos fundamentales .. 50

II. Los derechos fundamentales y su vinculación con los principios constitucionales...... 51
III. La cláusula abierta de la Constitución de 1979 y su recepción en la carta vigente ..... 58
IV. Los derechos no enumerados en la Constitución y su conexión con el derecho
internacional de los derechos humanos .................................................................... 61
V. Los contenidos implícitos de los “derechos viejos” en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ............................................................................................................ 62
VI. Los nuevos contenidos de los derechos escritos ...................................................... 64
VII. En torno a los “derechos concurrentes o vinculados”................................................ 65
VIII. Esbozando una nueva clasificación de los derechos fundamentales desde la juris-
prudencia ................................................................................................................... 66
IX. El carácter expansivo de los derechos humanos y su influencia en el avance de los
derechos fundamentales no enumerados ................................................................. 67
X. Sobre la posibilidad de incorporar nuevos derechos aún no enumerados ................ 68
a) El derecho a la propia muerte ............................................................................. 69
b) Derecho a interrumpir el propio embarazo .......................................................... 70
c) El derecho al ocio ................................................................................................ 70
d) El derecho al proyecto de vida ............................................................................ 71
e) El derecho a la intimidad sexual en situaciones de reclusión ............................. 71
f) Derechos reproductivos por manipulación genética ........................................... 72
XI. Reflexiones finales ..................................................................................................... 72
LA CLÁUSULA DE DERECHOS NO
ENUMERADOS EN EL MARCO DEL
DEBATE ENTRE IUSNATURALISMO
Y POSITIVISMO JURÍDICO Roger Rodríguez Santander
Planteamiento e ideas iniciales ....................................................................................... 75
I. Breve repaso sobre el debate iusnaturalismo - positivismo jurídico .......................... 77
II. La IX Enmienda de la Constitución de los EE. UU. y su remisión a la nada ............. 81
III. El artículo 3 Constitución: mitos y valores jurídicos................................................... 84
a) Indeterminación y racionalidad............................................................................ 86
b) El artículo 3 Constitución como reconocimiento jurídico de la necesidad de una
argumentación jurídico-moral .............................................................................. 90
IV. Reflexión final ............................................................................................................ 95
DERECHOS CONSTITUCIONALES NO
ENUMERADOS Y DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Juan Manuel Sosa Sacio
Introducción ..................................................................................................................... 97
I. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Entre la filosofía política liberal y la
republicana ................................................................................................................ 100
252
Índice general
II. Sobre el carácter “fundamental” de los derechos ...................................................... 105

III. Derechos no enumerados ......................................................................................... 108
1. Sobre la cláusula de derechos no enumerados .................................................. 108
2. Estructura y contenido de los derechos fundamentales. Dificultades respecto a
los derechos no enumerados .............................................................................. 111
a) Contenido protegido y ausencia de disposición iusfundamental .................. 111
b) Sustento constitucional directo de los derechos fundamentales no enumerados .. 114
c) Validez de la norma implícita de derecho fundamental ................................ 116
3. Criterios para el reconocimiento de una norma implícita de derecho fundamental ... 119
a) Fundamentalidad .......................................................................................... 120
b) Especificidad normativa ................................................................................ 123
c) Conformidad o adecuación constitucional .................................................... 125
4. Derechos no enumerados reconocidos por el Tribunal Constitucional.................. 129
a) Derecho a la verdad...................................................................................... 130
b) Derecho al agua potable ............................................................................... 131
c) Derecho de los consumidores y usuarios ..................................................... 132
d) Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.................................. 133
e) Derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos ..................... 134
IV. Libertad general de acción ........................................................................................ 134
1. Fundamentos y alcances del libre desenvolvimiento de la personalidad............ 134
2. Reconocimiento del libre desenvolvimiento de la personalidad en la Constitución
y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............................................... 138
a) Reconocimiento constitucional ..................................................................... 138
b) Reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional................... 140
3. Estructura del derecho a la libertad general de acción ....................................... 144
V. A modo de conclusión................................................................................................ 146
DERECHOS O MANIFESTACIONES NO
ENUMERADOS RECONOCIDOS EN LA JURISPRUDENCIA
EL DERECHO A LA VERDAD: FUNDAMENTO

DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EN MATERIA DE VIOLACIONES A LOS
DERECHOS HUMANOS Luis Alberto Huerta Guerrero
I. Deficiencias del sistema de administración de justicia en el periodo 1980-2000 ...... 152
1. Procesos judiciales por terrorismo ...................................................................... 153
2. Procesos judiciales por violaciones de derechos humanos ................................ 154
II. Administración de justicia, democracia y justicia transicional ................................... 156
III. Derecho a la verdad y obligación del Estado de investigar las violaciones a los
derechos humanos ................................................................................................... 158
1. Reconocimiento del derecho a la verdad como nuevo derecho fundamental .... 159
1.1. Demanda de inconstitucionalidad contra las “leyes de amnistía”: una opor-
tunidad fallida ................................................................................................ 159
1.2. Caso Genaro Villegas Namuche (STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC) ............ 161
253
2. Obligación de investigar las violaciones a los derechos humanos ..................... 163

3. Obligación de investigar los sucesos del caso Barrios Altos............................... 165
IV. Reflexiones finales ..................................................................................................... 167
EL DERECHO AL AGUA POTABLE COMO

DERECHO FUNDAMENTAL NO ENUMERADO Óscar Díaz Muñoz
Introducción ..................................................................................................................... 169
I. Las sentencias del TC que reconocen el derecho al agua potable ........................... 170
La sentencia del Expediente N° 6546-2006-PA/TC ................................................... 170
La sentencia del Expediente N° 6534-2006-PA/TC ................................................... 171
II. El derecho fundamental al agua potable ................................................................... 172
1. Derecho fundamental no enumerado .................................................................. 172
2. Naturaleza del derecho fundamental al agua potable ......................................... 174
3. Contenido mínimo del derecho fundamental al agua potable ............................ 177
a) El acceso ...................................................................................................... 178
b) La calidad...................................................................................................... 178
c) La suficiencia ................................................................................................ 179
III. Reflexiones finales..................................................................................................... 180
EL DEBIDO PROCESO EN SEDE PENAL.

NUEVOS CONTENIDOS CONSTITUCIONALES Javier Adrián Coripuna
Introducción ..................................................................................................................... 181
I. El debido proceso como elemento esencial de identificación del Estado Constitucional ... 182
1. ¿“Debido proceso material” o “garantías materiales de proceso”? ..................... 184
II. Los principios y derechos del debido proceso reconocidos expresamente en la Nor-
ma Fundamental ........................................................................................................ 186
1. El derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias ............................................................................................................ 186
2. El derecho a la cosa juzgada .............................................................................. 189
3. El derecho de defensa ........................................................................................ 190
4. El derecho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediata-
mente y por escrito, de las causas o razones de su detención .......................... 192
5. El derecho a la indemnización por errores judiciales y detenciones arbitrarias .. 194
III. Los principios y derechos del debido proceso con contenido implícito reconocidos
por el Tribunal Constitucional .................................................................................... 195
1. El principio ne bis in idem ................................................................................... 196
2. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.............................................. 199
3. El principio de igualdad de armas ....................................................................... 200
4. El derecho a contar con los medios y el tiempo adecuados para la preparación
de la defensa ....................................................................................................... 201
5. El derecho a la prueba ........................................................................................ 202
254
Índice general
DERECHOS FUTUROS O
HIPOTÉTICOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO
ANÁLISIS SOBRE EL DERECHO A LA

INTIMIDAD GENÉTICA EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO Cinthia Kuo Carreño
Introducción ..................................................................................................................... 207
I. Información genómica y pruebas genéticas .............................................................. 209
1. La composición genómica ................................................................................... 209
2. Definición de las pruebas genéticas ................................................................... 210
3. Clasificación de las pruebas genéticas ............................................................... 211
4. Consecuencias de las pruebas genéticas ........................................................... 211
II. La intimidad genética en el ordenamiento jurídico .................................................... 213
1. El derecho a la intimidad genética como derecho subjetivo atípico .................... 213
2. El numerus apertus en el ordenamiento jurídico peruano................................... 215
3. La intimidad genética: un aspecto de la intimidad personal ................................ 215
4. El caso del debate español ................................................................................. 216
III. Reflexiones generales para una posible regulación jurídica........................................... 218
1. El primer intento constitucional ........................................................................... 218
2. Alcances jurídicos sobre situaciones conflictivas ................................................ 219
2.1. La necesidad de las pruebas ........................................................................ 220
2.2. Situación del titular del derecho .................................................................... 221
2.3. La administración de los bancos de datos .................................................... 224
2.4. La divulgación de la información a terceros.................................................. 225
IV. Conclusiones ............................................................................................................. 227
PARTE II:
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS
I. Aspectos generales ................................................................................................... 231

II. Principales derechos constitucionales no enumerados ............................................. 235
Derecho a la verdad .................................................................................................. 235
Derecho al agua potable............................................................................................ 239
Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad .............................................. 243
Derecho de los consumidores y usuarios .................................................................. 245
Reconocimiento de la pesonalidad jurídica ............................................................... 246
Derecho a la eficacia de normas y actos administrativos .......................................... 248
Índice general .................................................................................................................. 251
255

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GUÍA

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© Luis Sáenz Dávalos

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

Desde una perspectiva rigurosamente dogmática el tratamiento de los

Aunque la cláusula de apertura incorporada en el artículo 3 de nues-

A decir verdad, y dentro del contexto ofrecido por la antigua norma

Naturalmente, lo dicho no significa que la Constitución que ahora

Aportes académicos mucho más orgánicos empiezan, por consiguien-

La jurisprudencia constitucional, mientras tanto, ha venido haciendo

En el plano de la doctrina más actual se nos ha ofrecido hace muy

en el citado volumen son de especial valía y merecen dejar constancia de

La importancia de la materia, sin embargo, ameritaba un análisis

La presente obra fue planificada bajo la lógica de tres ejes temáti-

También se ha incorporado por razones metodológicas un repertorio

Sería egoísta de nuestra parte no reconocer el concurso de quienes

Externamente le estamos también agradecidos a aquellos juristas cuyo

Nuestro reconocimiento final es para la Gaceta Jurídica, cuyos pro-

Luis R. Sáenz Dávalos

Luis R. Sáenz Dávalos(*)

En este último supuesto, no se trata de un amplio catálogo que pretende in-

Reconocer un nuevo derecho no es, pues, bajo el contexto descrito, un

sino adecuadamente delimitadas, fundamentalmente por considerar que lo que

Sobre la base esquemática de un estudio que tuvimos la ocasión de publicar

I. Las opciones o métodos de individualización de los derechos

El reconocimiento de unos derechos que, siendo constitucionales, resulten

Desde hace buen tiempo venimos postulando que la consabida determina-

1. La opción positiva o gramatical

Si, por consiguiente, se ausculta la Constitución o se revisa detenidamente a lo

Conviene, sí, precisar que aunque la opción descrita invita a un análisis

La diferente perspectiva en cuanto al desarrollo de cada una de estas mo-

2. La opción valorativa o principialista

envergadura aquellos pasibles de ser construidos o edificados a partir de una in-

En el ordenamiento jurídico peruano es, por excelencia, el artículo 3 de la

Es con base en cualquiera de dichos principios explícitamente considerados

3. La opción sistemática o contextualista

Bajo dicha lógica, resultan ser atributos constitucionales o, si se prefiere,

Por cierto, en el caso de esta última opción podría cuestionarse la existencia

En efecto, si se observa cuáles son los fundamentos de base que inspiran

De manera que si la consabida dignidad es el principio del cual se desprenden

En resumidas cuentas, son, pues, estas tres rutas metodológicas o instru-

II. Noción y características de los derechos no enumerados

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de nuestra vigente Constitu-

Conviene recordar que un texto relativamente similar ya había sido consa-

De esta breve aproximación conceptual, ensayada ya por nosotros en alguna

III. Tratamiento de la fundamentalidad como elemento de

La fundamentalidad supone ante todo determinar el grado de trascendencia

1. Fundamentalidad y legitimación social

Aunque para muchos la fundamentalidad debiera suponer la existencia de

En efecto, el nivel de trascendencia o relevancia de un derecho no impli-

Los derechos plenamente reconocidos, y de los que ahora todos gozamos,

El caso de la igualdad (derecho cuya importancia nadie cuestionaría hoy

Lo que en el fondo queremos decir es que el nivel de legitimación que

El típico ejemplo de la –no tan bien recibida por algunos– autodetermina-

Para quienes se autoproclaman representantes de una mayoría se piensa que

fundamentales no nacen porque la mayoría nos encontremos o no de acuerdo.

Naturalmente, y cuando se habla de unos derechos de minoría, tampoco se

Sabido es que en diversos países se reclama la legalización de la eutanasia

tipo material, donde el significado de la vida digna permite asumir el nacimiento

En lo que va del desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional, no ha