MODELO DE PREGUNTAS Y CUESTIONES PARA ANALIZAR

SENTENCIAS Y CASOS HIPOTÉTICOS SITUACIONALES DE DERECHO

Fernando M. Toller, 2010

[Transcripción de Fernando M. TOLLER, Enseñar y aprender Derecho con el método del

caso, Madrid – Barcelona – Buenos Aires (2011, en preparación), cap. X, §§ 63, 64 y 66].

CAPÍTULO X

LA PREPARACIÓN Y ANÁLISIS
DEL CASO POR EL ALUMNO
[...]

§ 63. LA CONVENIENCIA DE SEGUIR

UN MODELO DE PREGUNTAS Y CUESTIONES

En el análisis de casos, y en especial de sentencias surgidas de repertorios de

jurisprudencia, el alumno podrá avanzar a paso más firme ⎯sobre todo en los
primeros años de la carrera de Abogacía⎯ si sigue un sistema de preguntas y cues-
tiones como el que aquí se le propondrá. En efecto, como el objetivo inmediato
del estudiante que enfrenta un caso debería ser la elaboración de una ficha del
caso que sea una “nota del alumno”, análoga a la “nota docente” que prepare el
profesor, allí deben estar los hechos y opiniones principales, interrogantes, dudas,
certezas, relaciones con instituciones jurídicas, encuadre dogmático del problema...
Se señala que el propósito inicial del análisis de un caso debe ser la elaboración de
esa nota escrita sobre el caso porque, el alumno, en especial de los primeros cursos,
cuanto más maneje el caso, más cómodo se sentirá en el debate, mejor comprende-
rá por dónde transita la discusión, y más se enriquecerá con el intercambio. Y para
esto nada supera a esa elaboración y repaso de esa ficha del caso.
El método que se plantea es genérico, es decir, da pautas generales, aplicables
a cualquier caso. Existen, además, innumerables preguntas, cuestiones o posibili-
dades que son propias de cada caso, como se expuso en el § 44. Por eso, al leer el
caso aplicando este sistema general de preguntas debe estar muy atento para intuir
también esos interrogantes y puntos que debe ir formulando personalmente. Al
realizar esto último, quizá con el tiempo convenga al estudiante dejar el “andador”
o “muleta” que aquí se le propone, y enfrentarse directamente con el caso, sólo
munido por marcador, lápiz y papel, para ir descubriendo por sí mismo, con gran
fruto, sus muchos asuntos y entresijos, sin necesidad de irse formulando en orden

1
las preguntas o cuestiones que a continuación se detallan. Será el momento en que
podrá considerarse un analista avanzado de problemas y casos jurídicos.
Conviene señalar que el modelo de análisis que se presenta será de gran uti-
lidad a los estudiantes que se enfrentarán con casos por primera vez, pero que
puede ser más útil aún a los estudiantes que ya se han expuesto a la discusión de
casos, en especial de casos de alta dificultad, quienes captarán quizá más profun-
damente las posibilidades que presenta este esqueleto de cuestiones.
En el modelo de preguntas para el análisis de casos ⎯en especial, de senten-
cias⎯ que aquí se sugiere se ha procurado que haya por un lado preguntas de las
frecuentes en el análisis de casos “hacia atrás”, típicas del estudio y discusión de un
fallo jurisprudencial ya resuelto. Se ha cuidado que haya también preguntas para
formar en la mentalidad propia del abogado de parte, lo que se facilita, como se ha
visto, con la utilización de casos hipotéticos. Para esto se ha procurado, en lo posi-
ble, que aún las sentencias judiciales admitan la posibilidad de ser vistas “hacia
delante”, como si fueran un caso hipotético.
El modelo que se postula tiene una parte de reconstrucción del caso, tanto
en sus aspectos fácticos, como jurídicos, involucrándose problemas procesales, de
decisión y razonamiento de los distintos jueces e instancias, etc. Tiene otra parte
de análisis crítico del fallo de que se trate, que intenta guiar al estudiante en su
indagación sobre alternativas, errores de juicio, valoraciones, posibilidades de solu-
ción... Naturalmente, no todas deben usarse en todos los casos. Son pautas orien-
tativas que, en conjunto, intentan ilustrar sobre todas las posibilidades de análisis
que un caso puede presentar.

§ 64. MODELO DE PREGUNTAS Y CUESTIONES

PARA EL ANÁLISIS DE SENTENCIAS

El modelo de preguntas que se sugiere a quien se inicia en el análisis de casos

de Derecho consistentes en sentencias judiciales es el siguiente 1:

1
Para la elaboración de esta batería de preguntas me basé originariamente en una “Guía
para el análisis de casos jurisprudenciales”, de diez preguntas, elaborada y utilizada en sus clases
por Alfonso SANTIAGO (h), Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad Aus-
tral, y en un pequeño documento sobre el “Método de casos” para alumnos del Curso de Ingreso
a la Carrera de Abogacía 2001, realizado por Juan Cianciardo, Profesor Titular de Filosofía del
Derecho en la misma Universidad, que contenía cuatro preguntas más. Me he servido de ellos
con la autorización de ambos autores.

2
 A) Reconstrucción
de los aspectos fácticos del caso
1. ¿Cuáles son los hechos relevantes del caso? Procure responder a las preguntas
¿quién?, ¿dónde?, ¿cuándo?, ¿cuánto?, ¿cómo?, ¿por qué?, etc.
2. ¿Cuáles son las pretensiones procesales de las partes? Dicho de otro modo,
¿qué pedía cada una de ellas? Con la cuestión anterior y con ésta prepárese
para responder a la pregunta ¿qué se discutía?
3. ¿Cuáles fueron los argumentos fundamentales que alegaron las distintas par-
tes?
4. ¿Cuáles podrían ser los intereses personales que mueven a las partes a actuar
de un modo determinado en este litigio concreto?
5. ¿Qué elementos filosóficos, políticos, económicos o de otra suerte pueden
haber jugado un papel importante en la toma de posiciones de actor y de
demandado?
6. ¿Qué otras opciones tenían las partes? ¿Ud. hubiese aconsejado algo distinto,
si hubiese sido asesor jurídico de una de ellas?

B) Reconstrucción de la decisión
o de las decisiones
7. ¿Qué normas jurídicas o fuentes del Derecho son aplicables a la resolución
del caso? Por ejemplo, Constitución, tratados, leyes sustantivas, leyes procesa-
les, jurisprudencia relevante, principios del Derecho, equidad, convenios pri-
vados, etc..
8. Realice un catálogo de las principales cuestiones e institutos jurídicos que se
debaten en el caso y a las que dan respuesta las decisiones de la mayoría y de
la minoría del tribunal.
9. De las cuestiones anotadas en el punto anterior, ¿cuál podría considerarse el
asunto central que tuvo que resolverse por el juez o jueces, y cuáles los se-
cundarios? ¿Cuáles de esos problemas no fueron percibidos por las partes o
por el tribunal?
10. ¿Cuál fue el iter procesal del caso? ¿Qué fueron decidiendo las distintas ins-
tancias previas?
11. ¿Qué jueces integraron la mayoría y la minoría del tribunal que decidió en
definitiva?
12. ¿Cuál fue la solución dada por la mayoría del tribunal al problema planteado?

3
13. ¿Cuáles son los argumentos y razonamientos del tribunal para fundamentar
su fallo?
14. ¿Cuáles son la solución y los razonamientos de la disidencia (en caso de que
la hubiera)?
15. ¿Cuáles fueron los argumentos principales (holding o ratio decidendi) para re-
solver en uno u otro sentido?
16. ¿Existen obiter dicta de particular relieve? Dicho de otro modo, ¿puede detec-
tar argumentos secundarios, es decir, razones que refuerzan las argumenta-
ciones principales, pero que no son imprescindibles para sostenerlas?

C) Análisis crítico de la decisión

17. Si Ud. fuera abogado de alguna de las partes, qué habría intentado o argüido
para evitar que se diera el fallo finalmente recaído?
18. ¿Existe en el caso algún hecho que, de haber sido distinto en todo o en parte,
podría haber dado lugar a una decisión diferente?
19. ¿La sentencia continúa una línea jurisprudencial o puede considerarse un
leading case? ¿Qué relaciones o contradicciones existen entre esta sentencia y
otras analizadas anteriormente?
20. ¿Cuáles eran las opciones que tenía el tribunal para decidir el caso?
21. ¿Está de acuerdo con la decisión de la mayoría? ¿Está de acuerdo con los fun-
damentos que esgrime para fundarla?
22. ¿Puede inducirse de la decisión de mayoría un principio jurídico particular?
¿Responde el fallo de la minoría a algún principio o regla jurídica explícito o
implícito?
23. En caso de responder la pregunta anterior de modo afirmativo, ¿cómo podría
utilizarse ese principio o principios en casos futuros? ¿Guardan tales princi-
pios alguna conexión con casos ya resueltos y conocidos por Ud.? ¿Existen
similitudes y diferencias entre el caso en debate y esos otros casos?
24. Identifique, o conjeture, qué elementos filosóficos, políticos, económicos o
de otro tipo pueden haber jugado en la decisión de la mayoría y de la mino-
ría, y realice una valoración al respecto.
25. Con relación a lo preguntado en el número anterior, ¿qué valores entran en
juego en el caso? ¿Comparte la toma de posición axiológica del tribunal?

4
26. ¿Qué metodología o escuela de interpretación jurídica sigue el tribunal, o sus
distintos votos? ¿Hasta dónde ha influido este modo de conocer y tomar deci-
siones jurídicas en el resultado?
27. ¿Existe algún problema en el razonamiento judicial seguido? ¿Cómo hubiese
sido un razonamiento alternativo más idóneo?
28. Si no está respondido en las preguntas anteriores, ¿qué hubiese Ud. resuelto
de haber integrado el tribunal?
29. En relación con la pregunta anterior, y con varias hechas previamente, ¿cuá-
les son sus asunciones, valores, sentimientos, creencias, normas, percepcio-
nes, con las que está evaluando los distintos aspectos fácticos y jurídicos del
problema y decidiendo que debió hacerse o que deberá hacerse, y que lo
constituyen en verdadero, válido, importante, significativo y relevante para
Ud.? 2
30. Más allá de lo que Ud. hubiese decidido, ¿qué solución(es) alternativa(s) po-
dría haber tenido el caso o qué otros argumentos se podrían haber utilizado
para fundar la sentencia?
31. ¿Qué otras críticas formularía a la decisión o a otros aspectos de la sentencia
o de la tramitación del proceso?
32. Si Ud. fuera abogado de alguna de las partes, ¿recurriría la decisión? ¿En qué
argumentos basaría su recurso?
33. ¿Existen aspectos del caso que Ud. no comprende completamente, o que di-
rectamente no comprende? No se preocupe. Anótelos y siga leyendo hasta el
final. Procure luego resolverlos con los medios a su alcance, y, si no lo logra,
no tenga inconvenientes en planteárselos al profesor en la sesión de discu-
sión del caso.

[…]

2
Pregunta reformulada a partir de una muy utilizada por Roethlisberger, que desglosaba en
muchísimas otras. La pregunta sirve para hacer consciente al auditorio de sus presupuestos, y de
que evalúa a partir de ellos. Si logra esta consciencia, en caso de que esté realizando un juicio
equivocado, podrá reformularlo. Si no se da cuenta de que parte de una serie de conceptos, de
una precomprensión, en palabras de Gadamer, no podrá corregirlos en caso de ser incorrectos.
Cfr. F. J. ROETHLISBERGER, The Elusive Phenomena. An Autobiographical Account of My Work in the
Field of Organizational Behavior at the Harvard Business School, edited by George F. LOMBARD, Divi-
sion of Research - Graduate School of Business Administration - Harvard University, Boston,
1977, 132-136; la pregunta original, en pp. 132-133, y una batería de variantes en pp. 135-136.

5
 § 1. DIEZ PUNTOS A SEGUIR PARA UNA HOJA DE ANÁLISIS
DE CASOS SITUACIONALES DE DERECHO

Lógicamente, muchas de las preguntas propuestas en el § 64 tienen su senti-

do cuando se trata de analizar sentencias judiciales. Otras, en cambio, conservan
plena aplicación en el estudio y desmenuzamiento de casos de tipo situacional. En
este segundo tipo de casos, que con frecuencia implican que el estudiante asuma
un papel aún más creativo que en el análisis de decisiones judiciales ya dadas, po-
dría ser útil seguir como esquema básico la siguiente “hoja de análisis”:
1. Nombre del caso.
2. ¿Cuál es el contexto en que se sitúa? ¿De qué se trata?
3. ¿Cuáles son los hechos relevantes? ¿Quiénes intervienen?
4. ¿Qué informaciones relevantes podrían estar ausentes del texto?
5. ¿Cuál es el problema principal? ¿Existen problemas secundarios? ¿Existen
problemas importantes que no estén señalados en el texto del caso o en las
consignas que el profesor ha dado?
6. ¿Qué alternativas de solución se presentan? ¿Cuáles de ellas son jurídicamen-
te posibles? ¿Cuáles son factibles de acuerdo a las concretas circunstancias
que se presentan? ¿Qué consecuencias tendría cada una?
7. ¿Qué conceptos, teorías, instituciones jurídicas o modelos de análisis pueden
ser aplicables al caso?
8. ¿Qué principios y normas jurídicas, legales o jurisprudenciales, enmarcan el
problema?
9. ¿Qué solución concreta adoptaría?
10. ¿Qué curso o plan de acción seguiría a partir de la solución elegida?
Como puede verse, estructurando el análisis general del caso a partir de estas
diez consideraciones, aún conservan sentido, para intercalarlas en ellas, las pregun-
tas n° 1, 7, 25, 29 y 33 del Modelo presentado dos epígrafes atrás y, de acuerdo a
las circunstancias, también las preguntas 2 a 6.
A lo anterior se puede agregar lo que se ha sugerido en Administración de
Empresas, como pasos en el análisis y la resolución de problemas y como capítulos
o puntos específicos dentro de una ficha o guía de análisis, de modo algo similar a
esos pasos del acto voluntario prudente. Dichos pasos, que son asumibles perfec-

6
tamente con relación a un caso situacional de Derecho, pueden sintetizarse del
siguiente modo 3:
• Analizar la situación presente, viendo sus problemas.
• Visualizar la situación que puede esperarse tanto en el contexto de la em-
presa, como en el contexto externo, en un plazo aproximado.
• Definir adónde se quiere llegar, concretando objetivos específicos, quizá
mensurables.
• Analizar distintos cursos de acción para llegar a los objetivos, estudiando
también las consecuencias esperables de cada curso de acción y el margen
de incertidumbre que existe.
• Tomar la decisión sobre qué objetivos se intentarán cubrir, en qué medida
y por qué vias de acción.
• Decidir también, como complemento a la determinación de qué se hará,
el cómo se lo implementaría en concreto.

3
Estos pasos en el análisis de un caso son sugeridos por John I. REYNOLDS, Case method in
management development. Guide for effective use, International Labour Office, Geneva, 1980, 3rd re-
print 1985, 18-23. Aquí les he dado un orden algo distinto, que entiendo más lógico en la
secuencia del análisis.