澳门特别行政区土地法中的长期租借制度

摘要：澳门特别行政区土地法长期租借制度建立在两大理论基
础之上：其一为传承自罗马法的永佃权概念在葡萄牙法语境下的
变异；其二为中世纪注释学派关于 dominium directum 与
dominium utile 的区分。在弄清渊源的问题后，发现 dominium
directum 与 dominium utile 的区分与现代葡萄牙和澳门特别行政
区民法所接受的物权概念是不相容的。当物权概念被采纳为民法典
制度建设的基石后，土地法的长期租借制度即成了无根之树。
关键词：土地法；永佃权；长期租借
一、澳门特别行政区土地法中的长期租借制度概述
“长期租借”是 1980 年澳门特别行政区土地法中一个较为特殊
的制度。它所规范的是土地批给的一种方式，可是由此而产生的权
利之性质却经常在学说上引起争议。葡萄牙学者一直认为，租赁批
给所产生的权利属“永佃权”。①可是永佃权制度在 20 世纪７０
年代已经被废止，因而现行的《葡萄牙民法典》也不再保留永佃权。
可是，因为土地问题，永佃权制度却必须在澳门特别行政区保留。
问题是，这个制度的具体內容并不清晰，甚至连所使用的一些概
念（如 aforamento、dominium utile 等）的准确含义如何均难以
在现有文献中找到清晰和连贯的论述。
在当代葡萄牙学说中，土地所有权人与永佃权人之间的关系是
通过 dominium directum 与 dominium utile 区分的理论来解释的。
可是从渊源上看，永佃权理论与 dominium directum、dominium
utile 区分的理论却有不同的渊源，而且还产生在不同的时间维度，
几个概念之间的对接情況并不清晰，因此，很容易使法律的适用
者产生疑惑甚至混淆。笔者试图针对上述问题为澳门特别行政区土
地法的解释（适用）增加一些参考材料。
二、长期租借（aforamento）如何与永佃权（emphyteusis）挂
钩
正如上文所述，葡萄牙学者一直认为，长期租借的承租人所取
得的权利属永佃权，但单纯从比较《葡萄牙民法典》（1999 年前适
用于澳门特别行政区的部分）的永佃权制度与澳门特别行政区土
地法所规定的长期租借制度就可发现，条文上既无对接口，两个
制度所规范的內容又有较大的差别，所以，实在难以理解葡萄牙
学者根据什么作出这样的论断。笔者认为，答案只能从相关概念在
葡萄牙法的演变过程中寻找。
近代法所指的“永佃权（emphyteusis）”一般以优斯丁尼罗马
法为起点。然而，罗马法的永佃权本身有更为长远的历史。从词源
上看，emphyteusis 一词起源于希腊文，可以解释为种植的意思。
这种主要用于农地利用的长期或永久租让制度早在希腊古代就已
经存在。罗马占领希腊以后，上述制度继续在民间得以保留，并最
终被罗马法继受。被继受后的 emphyteusis 的结构发生了变化，限
缩为仅仅指有期限的农地租让。西元 3 世纪末期(即冈士坦丁时期)，
一些富有的罗马家庭由于其卓越的经济及社会地位，吸引了大量
周边的居民围绕庄园作为生活及经济活动的中心。这些家庭于是以
永佃权的方式向国家租用大面积的土地，然后分租给个体耕户。②
罗马帝国或其行省亦落得通过这一制度将未开垦的土地出租给个
人。本来当租期结束时，出租方可以提高租金或收回土地，但是在
实践中，帝国的皇室经常在租期结束后并不收回土地，于是永佃
权人的权利渐渐地变成永久，而且也不负担增加租金的义务。
西元 4 世纪中期，永佃权发展成一种永久的租让，并与原来罗马
法的另一种永久租让 ius perpetuum 结合为一个制度，统一称为
“永佃权（emphyteusis）”。③罗马法学家曾经对于永佃权的性
质到底属于买卖还是租赁有过疑问，但是在东罗马帝国的 zeno 大
帝通过立法说明永佃权人与所有权人的关系是一种新的合同类型
以后，上述疑问就基本消除了。在优斯丁尼法中，永佃权制度得以
进一步完善。永佃权人获得了很多原本属于所有权人的法律救济，
④而在继承、转让等方面均与其他的合同有所不同。
在葡萄牙尚未立国之前，居住在依比利卡半岛的“卢济搭尼
亚”先民曾经被西哥特人统治。⑤有学者认为，在西哥特法中，已
经有类似于罗马法永佃权的关于土地永久租赁的规定，两者的差
别只是在于名称而已，⑥但是这个观点也受到另外一些学者的质
疑。⑦
无论如何，永佃权或使用其他名称的永久租赁制度在葡萄牙一
定是有久远渊源的。在 12 世纪初期，葡萄牙脱离里昂王国独立，
但是很多 11 世纪及 12 世纪初由里昂王国（尤其是地方政府）制定
的法律却依然有约束力。⑧在这些规范中，大部分是与土地有关的
“法令（foral）”或“特许书状（carta de foral）”。⑨最初
的特许书状表现为一种集体的农业开发合同，又称为“聚居地特
许书状（carta de povoao）”，其内容非常简单，主要是国
王或领主希望鼓励人民到荒芜的地方居住，又或者为某些地区吸
引劳动力，而向拓荒者或已定居在相关地区的人发出的有若干条
款的文书。这些书状的法律性质一开始仅仅被界定为长期租借合同，
但当人口发展起来的时候，这些文书就成了相关地区自治的基础。
⑩
基于对土地征服及殖民的野心，同时也为了对抗外敌的攻击及
重新被里昂王国吸收的威胁，立国初期的几位葡萄牙君主均发出
大量的“聚居地特许书状（carta de povoao）”，鼓励国民
开拓疆土。由于这个原因，直到 13 世纪中后期，葡萄牙最重要的
“法令（foral）”与“特许书状（carta de foral）”就成了葡
萄牙在这个时期最重要的法律渊源。这些文件很多被保留下来，成
为后世研究的直接及重要材料。
除了“特许书状（carta de foral）”外，12 世纪的葡萄牙还
存在一种由领主制定并开放给农民加入的农业开发合同。这些合同
没有固定的名称，也没有固定的方式，但是均表现为一种长期的
租借。

进入 13 世纪以后，意大利式(mos italicus)与高卢式(mos
gallicus)的法学教育主宰了整个欧洲，亦顺理成章地进入了葡萄
牙。这时在葡萄牙个人之间使用的农业土地开发合同逐渐形成固定
的名称：emprazamento 或 aforamento。emprazamento 一词的词根
是 prazo，源自拉丁语 placitum；aforamento 一词则以 foro 为词
根，其拉丁语渊源是 forum。所以，这两类合同有时也直接被称为
prazo 或 forum。这类农业合同的内容很多都反映了封建制度中的
领主与臣属之间的关系（上下从属的关系）。在这个时期，
aforamento 还可以分为永久的 aforamento 与有期限的
aforamento。
到 14 世纪 d. joo i 的时候，永久的 aforamento 已经开始被
称为“en fatiota”，也即是永佃权 emphyteusis 的葡语化拼写 。
15 世纪的葡萄牙进入“律令时代（época das ordenaes）”,
在这个时期，永佃权 emphyteusis 这一术语被更多地使用。
三、永佃权如何与 dominium directum、dominium utile 的区分
挂钩

dominium directum 与 dominium utile 的区分是由中世纪注释

学派学者首先提出的,后世法学家接触到这一区分主要是经由
bartolus of sassoferrato 的著作。注释学派学者之所以要作出上
述区分,是因为 13 世纪的法学家普遍面对法学上的一个难题：即在
封建制度中，名义上的土地所有权人是领主，但封臣的作为模式
却非常类似于所有权人，领主与封臣各自对土地享有的权利似乎
难以在罗马法文献中得到满意的解释。在这个背景下，注释学者发
现在优斯丁尼的《法典（codex）》內，其中一个片段将永佃权人
（emphyteuticarius）称为所有人（dominus），考虑到永佃权人
与封臣两者之间具有一定的相似性，这一个片段于是被注释学者
引用作为支持封臣享有所有权的证据。
问题是，当封臣的权利也被称为所有权的时候，领主与封臣对
土地所享有的权利便难以区分了。因此，注释学派学者便以
dominium directum 来指称领主的所有权，而以 dominium utile
来指称封臣的所有权。再进一步探讨可以发现，中世纪法学家使用
directum 和 utile 两个概念来区分所有权，应该是受罗马法 actio
directa 和 actio utilis 两种诉讼方式的区分的启发。
这一区分对于所有权概念的发展是非常重要的，因为当所有权
被分割为两个类型后，dominium 一词本身便具备了抽象的特质。中
世纪的文献甚至可以用 dominium 一词指称任何对物的权利。

当注释学派学者借用优斯丁尼法的永佃权与所有权的关系，解
释构成领主与臣属关系的大量內容不同的“法律行为”，并创造
出 dominium utile 与 dominium directum 的时候，葡萄牙的法律
生活也无可避免地被溶入了这一法律文化，又或者说，被注释学
派的学说吸收了。从葡萄牙第一部律令——《亚丰素律令
（ordenaes afonsinas）》的制订开始，
emprazamento 、aforamento、enfiteuse 与 foro 或 prazo 这几个词
基本上就成了同义词，并在法律生活中交互使用。 这一种关系的
主体则称为领主（senhorio）与永佃权人（foreiro 或
enfiteuta）；永佃权人所支付的代价被称为佃金（penso do
foro 或 foro 或 rao）。这一批术语从《亚丰素律令
（ordenaes afonsinas）》传至其后的《曼努埃律令
（ordenaes manuelinas）》与《菲力浦律令（ordenaes
filipinas）》，后来更被《塞亚布拉法典》与 1966 年的《葡萄牙民
法典》继受。
四、长期租借与永佃权挂钩后所造成的理论困局
然而，必须注意的是，被 1966 年《葡萄牙民法典》所继受的“永
佃权”，与先前出现在葡萄牙法中的永佃权已经具有了不同的意
义。因为自从 thibaut 在 1801 年出版了著名的《über dominium
directum und utile》，指出该区分已经被物权的类型化（即源于
自物权与各种他物权区分）理论取代之后，这个原本就争议重重
的理论就更难找到立足之地。更为吊诡的是，1966 年《葡萄牙民法
典》更采纳了 pandekten 的编制体例以及物权概念。
葡萄牙人虽然早在 16 世纪中叶已经开始聚居于澳门，但真正对
澳门进行殖民式统治却是 1846 年的事。正是在那个时代，葡萄牙
制定了它第一部较全面的土地立法（即 1856 年 8 月 21 日的法律）；
而在这部土地法制定以后不久，葡萄牙第一部具有现代意义的民
法典（即 1867 年的《塞亚布拉法典》）就诞生了。
根据上文所述，现行澳门特别行政区土地法中的长期租借制度
实际上会产生永佃权，而永佃权又会导致所谓的所有权割裂现象，
即永佃权权利的取得人地位与所有权人相若。诚如马光华
（gonalves marques ）教授所言，这是“对所有权的割裂，此
时并非只有一个所有权，而是有两个” 。因此，笔者认为，《澳门
特别行政区基本法》第 7 条对私有土地所作之规定，同样也应该适
用于长期租借所设定之权利。这也是澳门特别行政区学术界及司法
界一致赞同之观点。
鉴于上述原因，长期租借制度将不会保留在土地法內，但无碍
过去通过该制度设定的土地权利会继续适用原规定（即土地法的
长期租借与民法典的永佃权制度）。只是究竟产生于中世纪的所有
权割裂理论如何与取而代之的他物权理论融洽共存（或者根本就
不应该共存）却是葡萄牙法学界一直以来都没有清楚说明的问题。
abstract:
the aforamento system in the land law of macau is based
on two basic theories: one is the concept of emphyteusis
originated in roman laws and has been transformed in the
context of portugal laws; the other is distinction
between dominium directum and dominium utile by school of
glossators. however upon legal sources research, this
paper finds that the distinction between dominium
directum and dominium utile is incompatible with the real
rights concept in portugal modern laws and civil laws of
macau. further, since the real rights concept has been
adopted as cornerstone of civil code, there is no room
for development of aforamento system in the land law.

key words:the land law; emphyteusis; aforamento