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SU ACTIVIDAD LIBERAL.
PRESENTADO POR
PRESENTADO A
JORGE A. CÁCERES
2017
“Ninguna carrera tan grande y tan vilipendiada como la nuestra desde los tiempos
antiguos de la historia. Y es que la grandeza de su propósito, da la idea también
de la magnitud del daño, que apareja su perversión. Ningún desatino, ningún error
es tan grave, como la equivocación judicial. Y ninguna profesión (ni siquiera la
apreciada medicina), permite el contacto tan íntimo y simultáneo, con los más
altos valores del ser humano con sus bienes, su honra, su libertad y en algunas
latitudes, hasta su propia vida.”1
1
Palabras del profesor Fabio Lizcano Rodríguez en la lección magistral “El Amor por la Toga”, pronunciada
en 1999 para despedir a los alumnos de último semestre de la Facultad de Derecho en la Universidad de La
Sabana. Publicada en Díkaion # 9, pp. 15-20.
Introducción.
Y ya descrita esta noble labor que recae sobre el abogado, no podemos esperar
del mismo una cosa diferente a una actuación diligente ceñida a la altura de los
compromisos que adquiere, sin embargo ¿Qué ocurre cuando por negligencia,
culpa o dolo se falla contra los compromisos adquiridos? ¿Cuándo, cómo y por
qué es atribuible responsabilidad a un abogado? ¿En realidad el actuar de un
abogado es tan noble como su misión?, son estas preguntas las que dan origen al
presente trabajo de investigación.
Problema jurídico.
Objetivo principal
Objetivos específicos
• Enunciar las sanciones referentes a los fallos por negligencia, culpa o dolo y
como se asume la responsabilidad de la misma tanto del punto disciplinario como
el monetario.
Marco Histórico-Jurídico de la Responsabilidad del Abogado.
2
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ética del Abogado, en: Díkaion # 1, Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C., 1988, pp. 18-20.
3
MEJÍAVELILLA, David. El Amor al Derecho, en Díkaion # 8, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C., 1999.
magistrado, junto a un juramento de desempeñar bien el cargo. El nombre del
nuevo profesional debía de inscribirse en la matrícula de abogados. 4
El Decreto 196 de 1971 rigió en nuestro país por 36 años hasta que en el 2007,
por iniciativa del Consejo Superior de la Judicatura, y con el respaldo del
Congreso de la República, fue sancionada la Ley 1123 que creó un nuevo estatuto
7
Sentencia del 30 de septiembre de 1970. Corte Suprema de Justicia.
disciplinario para los abogados, el cual derogó tácitamente algunos apartes
pertinentes al anterior Código Disciplinario, pero que sin embargo dejo vigentes
algunos de sus capítulos.
11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas.
Marco teórico.
Según la etimología, esta palabra proviene del latín “ad auxilium vocatus”, que se
traduce como “el llamado para auxiliar”. Para la Real Academia de la Lengua
Española, abogado es aquel “licenciado en derecho que ofrece profesionalmente
asesoramiento jurídico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos
judiciales o en los procedimientos administrativos”; esta misma línea siguió la
legislación colombiana al definir que el abogado es quien obtiene el
correspondiente título universitario8, con el propósito principal de defender los
derechos de las personas al momentos de tener que desenvolverse en sus
relaciones jurídicas.9
8
Artículo 3° de la Ley 196 de 1971.
9
Artículo 2° de la Ley 196 de 1971.
10
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de derecho civil. vol. II, Tecnos, 1989. ISBN 84-309-0813-7,
p. 591.
Las discusiones y debates en el mundo jurídico sobre lo contractual y
extracontractual son el pan de cada día para estudiosos del derecho, esta
discusión surge frente al ejercicio de la abogacía, siendo esencial para la
atribución de responsabilidad encajar el comportamiento cuestionable frente a uno
de estos tipos de responsabilidad, de primera mano la posición generalizada frente
a este tema es clara, a causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso en la
prestación de servicio, esta “siempre” se presumirá como contractual, esto
manteniendo la posición contractualista clara del derecho civil colombiano, en la
que se presupone que al nacer una relación contractual las obligaciones que
surgen entre las partes y sus exigencia siempre derivan en el carácter contractual,;
sin embargo la famosa autonomía de las partes siempre nos hace un llamado a
especular sobre la singularidad del contrato a realizar, ante esto, y sin importar la
existencia de un acto jurídico bilateral dispositivo de intereses patrimoniales, la
responsabilidad del abogado siempre será estudiada con las máximas de la
responsabilidad contractual.
No obstante, la doctrina francesa afirma a voz de los hermanos MAZEUD que ante
terceros “ los abogados están sometidos al derecho común de la responsabilidad:
responsabilidad delictual y casi delictual frente a terceros y contractual frente a sus
clientes sin distinguir el tipo de culpa sea profesional o no”11, también se destaca
el concepto dado por la actual vicepresidenta de la corte suprema de justicia “la
responsabilidad es siempre contractual pues aunque no mediara el acuerdo de
voluntades, como ocurre si el medico atiende de urgencia a una persona
descompuesta o accidentada en la calle, se trata de una obligación preexistente,
nacida de un acto licito.” 12
1. Responsabilidad contractual.
Para continuar es necesario establecer qué tipo de relación surge entre el
abogado y su cliente, es decir, qué tipo de contrato da vida a este vínculo en el
11
PADILLA, Rodrigo. Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del Abogado, UBIJUS, 2013. ISBN: 978-84-
290-1734-2, p. 172
12
PADILLA, ob. cit., pág. 173
entendido que la responsabilidad nacida de las faltas sería primeramente de
materia contractual y dependería del tipo de contrato que haya sido celebrado,
razón la cual en este punto la discusión se amplía, ya que la relación entre el
abogado y su cliente puede nacer, ya por sea un contrato de mandato, por uno de
prestación de servicios, de obra, o por otro de naturaleza heterogénea en el cual
sean concomitantes características de los nombrados anteriormente. . Depende
de la naturaleza del vínculo la misma exigibilidad de las obligaciones.
El contrato de mandato está definido por el artículo 2142 del Código Civil como
“...un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que
concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador, y en general mandatario”, más adelante, en el artículo siguiente se
establece que el mandato puede ser gratuito u oneroso, y en el 2149 se contempla
la manera en que este contrato puede celebrarse, ya sea por escritura pública o
privada, cartas, de forma verbal, etc.
El artículo 2155 establece que el mandatario responderá hasta por la culpa leve en
el incumplimiento de su encargo. Responsabilidad que recaerá de manera más
estricta sobre aquel que es remunerado. Por otro lado, el artículo 80 de la Ley
1564 del 2012 (Código General del Proceso) dispone que responderá
13
TOBÓN, ob. cit., pág. 315
patrimonialmente aquella parte (apoderado o poderdante) que ocasione perjuicios
a la otra, o quienes intervengan en el proceso, con sus actuaciones procesales
temerarias o de mala fe. Este artículo en sí mismo funge como base o fundamento
para la responsabilidad del abogado y da pie a la posibilidad para la parte afectada
de obtener de este el resarcimiento de los perjuicios que le hayan sido irrogados;
por otro lado, el artículo 78 de esta misma ley enumera una serie de deberes y
obligaciones para los apoderados y su contraparte, que nacen directamente del
contrato y son:
Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya,
por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación.
14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando
hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio
equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales
presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares.
Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del
memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la
actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una
multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada
infracción.
14
Artículo 1604° de la Ley 57 de 1887
15
TOBÓN, ob. cit., pág. 317
16
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 03 de julio 1987.
17
TOBÓN, ob. cit., pág. 317
• Contratos heterogéneos18: La actuación del profesional puede configurarse
bajo características de un contrato de mandato, otras veces de un contrato de
prestación de servicios, otros de obra, según las circunstancias de cada caso. Por
otro lado, en opinión de algunos, el contrato celebrado con un abogado sería un
contrato atípico ya que no podría encasillarse total y específicamente en ninguna
de las denominaciones clásicas.
De este modo se ha planteado por mucho tiempo que la obligación del abogado
siempre es de medio dado que este en ningún caso se puede comprometer a
ganar un proceso judicial, dado que esto resulta ser una falta disciplinaria contra la
lealtad que asume el abogado frente a su cliente en los actos de representación,
esto siguiendo la lógica pues en las relaciones jurídicas se observa que el
abogado tiene en sus manos muchas variables, no todas bajo su control, esta
salvedad es de suma importancia a la hora de atribuir responsabilidad al abogado,
pues de atribuirse responsabilidad por incumplimiento de una obligación de medio,
el abogado podrá justificar su incumplimiento demostrando que, no obstante haber
18
TOBÓN, ob. cit., pág. 318
sido cuidadoso y diligente, el resultado que se esperaba no se logró por causas
ajenas a su comportamiento19.
B. Obligaciones de Resultado.
Las obligaciones de resultado son aquellas donde no basta con la disposición y
compromiso con una actividad, fin o resultado. El aporte de un trabajo diligente y
cuidadoso no satisface las expectativas del acreedor, en este tipo de obligaciones
el deudor debe garantizar la consecución del resultado prometido de una forma u
otra, en esta relación el objeto de la obligación no es el trabajo o esfuerzo, sino el
resultado en sí mismo.
19
TOBÓN FRANCO, Natalia. Marketing jurídico y sus relaciones con la Responsabilidad profesional. Editorial
Universidad del Rosario, 2008. ISBN: 978-958-8378-01-5
20
Ibidem
responsabilidad como son la fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la
víctima21.
2. Responsabilidad extracontractual:
21
Ibidem
22
TOBÓN FRANCO, Natalia y VARELA PEZZANNO, Eduardo. Responsabilidad Civil de los Abogados, en Revista
Jurisdictio, vol. 55.
cesionario de las acciones de dos sociedades ( puestas en reorganización judicial
nueve meses después de la firma de los actos de cesión), que entrega al
adquiriente voluminosos documentos contables que muestran el estado de una
provisión por reorganización fiscal únicamente el mismo día de la firma de los
actos definitivos, de suerte que el adquiriente no ha podido analizarlos con
detenimiento.23
Prueba de la culpa.
Para atribuir la culpa del abogado en su actividad profesional es necesario entrar
en una clasificación de las obligaciones planteada anteriormente, ante el oficio del
abogado es de amplio conocimiento que este está adquiriendo constantemente
obligaciones de medio, siendo estas las más afines a la actividad que este
desarrolla puesto que esta eta sujeta al azar, a la alea, al discernimiento y actuar
de otros, por ende, en este tipo de obligaciones recae en el régimen de culpa
probada es decir la carga de la prueba recae sobre el demandante y ante esta se
puede exonerar el abogado con al demostrar diligencia y cuidado. Cosa contraria
ocurre cuando se contraen obligaciones de resultado, que, si bien no son bien
vistas por parte de un abogado, tales actividades como asesorar a un cliente,
redactar un contrato, emitir un dictamen, son cosas que no están expuestas al
azar y por tanto el incumplimiento de estas genera responsabilidad bajo el régimen
de culpa presunta, trasladando la carga de la prueba a cuestas del demandado y
permitiendo a este excluirse de responsabilidad alegando únicamente, fuerza
mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.24
23
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil profesional, LEGIS, 2014. ISBN: 978-985-767-144-5.
24
PADILLA, Rodrigo: Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del Abogado, UBIJUS, 2013. ISBN: 978-84-
290-1734-2, p. 271
Teorías referentes a la tasación del daño.
1. Teoría de la pérdida de oportunidad.
La teoría de la perdida de oportunidad se ubica con relación a la certeza , siento
esta una de las características del daño indemnizable, la perdida de oportunidad
consiste en el perjuicio causado por el profesional hacia una expectativa presente
la cual se hace inconseguible debido al acción dañina, es este el ejemplo de la
inoportuna atención medica que como consecuencia genera la perdida de
oportunidad del salvarse que poseía el paciente, sea pues en el campo del
derecho no la posibilidad de alcanzar las pretensiones requeridas, de un monto
especifico o concesiones determinadas, aquello que se busca es reparar la
perdida de oportunidad de lograr un resultado esperado, sin tan siquiera un asomo
de certeza25, ante esto es necesario estudiar tres presupuestos: (i) Que el error
del abogado sea definitivo y no pueda ser solucionado con más recursos
procesales;(ii) Que antes de la defectuosa actuación del profesional existiera
ocasión de que la pretensión fallida fuere estimada; y(iii) Que la pretensión fallida
tenga un valor económico.26
4. Daño moral.
Esta tasación corresponde al daño ocasionado en al fuero interno de la persona,
en sus sentimientos, en su relación sentimental consigo mismo e imputable este a
la perdida de una importante oportunidad procesal, la cual es atribuible a una un
incumplimiento o negligencia del abogado, ya que el daño moral, no puede
27
ALVAREZ PEREZ, Andrés. La responsabilidad civil del abogado y su aseguramiento. 2011
medirse o cuantificarse de manera exacta, la corte española ha aclarado que tan
siquiera en la mayoría de los casos el acreedor recae en una tristeza o alteración
de su estado de ánimo, en este caso no es esencial evaluar la prosperidad o no de
la acción de haberse llevado a cabo ya que el daño surge a partir de dicho fallo
siendo este una alteración interna sin conexidad con hipótesis futuras, dado que
hay una separación entre el daño patrimonial que se acusaría en la perdida de
oportunidad o en la evaluación de procedibilidad y el daño moral en concreto
derivado netamente del acto negligente.28
28
Ibidem
ha de ejecutar sus obligaciones lo mejor posible, como un “buen
profesional”.