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EL ABOGADO: OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE

SU ACTIVIDAD LIBERAL.

PRESENTADO POR

LISETH DAMARIS GÓMEZ.

JUAN MANUEL MANTILLA.

PRESENTADO A

JORGE A. CÁCERES

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS

DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

2017
“Ninguna carrera tan grande y tan vilipendiada como la nuestra desde los tiempos
antiguos de la historia. Y es que la grandeza de su propósito, da la idea también
de la magnitud del daño, que apareja su perversión. Ningún desatino, ningún error
es tan grave, como la equivocación judicial. Y ninguna profesión (ni siquiera la
apreciada medicina), permite el contacto tan íntimo y simultáneo, con los más
altos valores del ser humano con sus bienes, su honra, su libertad y en algunas
latitudes, hasta su propia vida.”1

1
Palabras del profesor Fabio Lizcano Rodríguez en la lección magistral “El Amor por la Toga”, pronunciada
en 1999 para despedir a los alumnos de último semestre de la Facultad de Derecho en la Universidad de La
Sabana. Publicada en Díkaion # 9, pp. 15-20.
Introducción.

Los llamados oficios liberales son aquellos reconocidos por la predominancia de la


actividad intelectual en su ejercicio; estos son reconocidos y regulados de entre
otros por el Estado y si bien no es posible llegar a tener una lista exacta de las
profesiones liberales lo cierto es que la abogacía es una de ellas, ya que el oficio
del abogado implica una exigencia intelectual muy alta, acompañada de una
técnica enfocada a las actividades, maniobras, cambios y avances del mundo
jurídico. Resaltando aquello sería equivocado desconocer la importancia del
abogado en la vida cotidiana, pues aunque claramente el conocedor del derecho
no es indispensable, no obstante la libertad, el honor, la intimidad, el patrimonio sí
son valores indispensables para una vida digna, ¿Y no son estos valores
defendidos día a día por los conocedores del derecho? La respuesta a esto no es
otra más que un rotundo sí.

Y ya descrita esta noble labor que recae sobre el abogado, no podemos esperar
del mismo una cosa diferente a una actuación diligente ceñida a la altura de los
compromisos que adquiere, sin embargo ¿Qué ocurre cuando por negligencia,
culpa o dolo se falla contra los compromisos adquiridos? ¿Cuándo, cómo y por
qué es atribuible responsabilidad a un abogado? ¿En realidad el actuar de un
abogado es tan noble como su misión?, son estas preguntas las que dan origen al
presente trabajo de investigación.
Problema jurídico.

El profesional jurídico por el solo hecho de ejercer ya es sujeto a obligaciones


derivadas de principios inherentes a su profesión, los cuales se deben tanto a sus
clientes como al público en general, conociendo esto, ¿Es responsable contractual
y extracontractualmente el abogado?, de ser así ¿de quién es la carga de la
prueba, bajo qué régimen responde?, ¿Cómo puede exonerarse este de
responsabilidad?

Objetivo principal

• Abordar un marco conceptual (tanto colombiano como afín a este) para


estudiar la responsabilidad del abogado y los múltiples matices de esta frente a los
diferentes vínculos y relaciones que este puede asumir en ejercicio de su oficio.

Objetivos específicos

• Estudiar la responsabilidad contractual y extracontractual del abogado.

• Identificar las diferentes formas de contratación y vínculos que se originan


entre el abogado, las obligaciones que nacen de dicha relación y las formas de
asumir la responsabilidad para las mismas.

• Analizar la responsabilidad del abogado frente a obligaciones de medio y


resultado y las formas de ausencia de responsabilidad para las mismas.

• Enunciar las sanciones referentes a los fallos por negligencia, culpa o dolo y
como se asume la responsabilidad de la misma tanto del punto disciplinario como
el monetario.
Marco Histórico-Jurídico de la Responsabilidad del Abogado.

Los antecedentes históricos de esta profesión, según Gerardo Monroy Cabra2, se


remontan al tercer milenio antes de Cristo, en Sumeria, donde según el Código de
Manú, los sabios en leyes podían ilustrar a quien lo necesitara para sostener sus
alegaciones ante autoridades y tribunales. Posteriormente en Grecia, se conoce
que la abogacía era una actividad desempeñada por los ciudadanos libres y más
selectos; así mismo en Roma era una labor realizada por los patricios más ricos y
poderosos, que si bien comenzó como un cargo de honor, posteriormente se
transformó en una profesión cuando el emperador Justino constituyó el primer
Colegio y obligó al registro de quienes fueran a abogar en el Foro. Para entonces
también se comenzaron a contemplar ciertos requisitos rigurosos, entre ellos el
contar con la edad mínima de 17 años, la aprobación de un examen de
jurisprudencia y la acreditación de una buena reputación libre de manchas de
infamia. Entonces, los abogados, debían comprometerse a defender enteramente
a quien el Pretor les designara, a no mentir, a no realizar pactos con los clientes y
muchos menos a abandonar la defensa una vez aceptada. Para este momento, la
abogacía no era una profesión remunerada, seguía manteniendo su caracter ad
honorem.

Ya para la edad media, (más concretamente para el siglo XII), se comenzaron a


crear las universidades y fue la de Bolonia la primera donde se comenzaron
estudios de derecho con la guía del Maestro Graciano, quien de mano de los
canonistas continuaron las tradiciones romanas e iniciaron la sistematización de la
primigenia ciencia jurídica.3 Posteriormente Europa se extendió el estudio del
derecho y para el siglo XIII, Alfonso X, “el Sabio”, instituyó la abogacía como un
oficio que solo podría ejercerse a través de un examen presentado ante un

2
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ética del Abogado, en: Díkaion # 1, Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C., 1988, pp. 18-20.
3
MEJÍAVELILLA, David. El Amor al Derecho, en Díkaion # 8, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C., 1999.
magistrado, junto a un juramento de desempeñar bien el cargo. El nombre del
nuevo profesional debía de inscribirse en la matrícula de abogados. 4

En América luego de la conquista no hubo interés alguno por el estudio jurídico ya


que se suprimió del todo el derecho indio, y entre los españoles la profesión de la
abogacía no gozaba de mucha aceptación; sin embargo, a medida que el derecho
español fue permeando en la Nueva España, los mismos españoles comenzaron a
interesarse por este y a ejercer de manera empírica hasta que posteriormente los
mismos indios comenzaron a aprender del sistema importado y a imitar a los
españoles en su ejercicio, así la profesión se fue extendiendo y haciendo cada vez
más popular, no obstante, tuvieron que pasar casi dos siglos hasta que las
primeras universidades comenzaran a impartir las primeras lecciones de
Derecho.5

En Colombia, las primeras academias y universidades principalmente se


encargaban de educar en el Sacerdocio y en el Derecho6. Para el año 1704, la
Academia de San Francisco Javier (ahora Universidad Javeriana) fue ascendida a
la categoría de Universidad y dos años después se comenzó a impartir la carrera
de Derecho, siendo la primera universidad como tal que la ofrecía. Actualmente se
cuentan más de 72 universidades distintas que ofrecen este programa en el país.

Evolución histórica de la regulación del ejercicio de la abogacía en


Colombia.

Si bien el ejercicio de la abogacía en nuestro país se remonta a varios siglos atrás,


solo hasta 1918 con el Acto Legislativo N° 1 del 28 de Agosto se comenzó a
regular el ejercicio de la profesión en Colombia. Este acto legislativo contaba
solamente con dos artículos muy cortos, en el primero de ellos se encontraba el
4
OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. La Universidad: Comunidad de Maestros y Estudiantes, en: Criterio
Libre Jurídico, Vol. 4 # 1, enero – junio de 2007, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Libre Seccional Cali, pp. 161-163.
5
PÉREZ DE LOS REYES, Marco Antonio. Los primeros abogados de la Nueva España. Biblioteca Jurídica Virtual
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
6
SALDARRIAGA VÉLEZ. Oscar. La escuela colombiana hace 200 años, al derecho y al revés. Revista
Revolución Educativa de Colombia Aprende.
nuevo texto que reformaría el artículo 44 de la Constitución sobre la libertad de
oficio, agregando a este la posibilidad de las autoridades para exigir cierto título de
la idoneidad para el ejercicio de la profesión de la medicina y la abogacía. Más
adelante la Ley 6 de 1928 y la ley 21 de 1931 desarrollaron este acto y
formalizaron la profesión de abogado en asuntos civiles, administrativos y
criminales; si bien esta primera reglamentación no se refirió concretamente a la
materia disciplinaria, si comenzó a dar forma al marco jurídico dentro del cual
debería moverse todo profesional y por el cual sería aceptado su actuar pues en el
artículo 10 de la ley 21 de 1931 se contemplaron ciertas causales para la
cancelación de la inscripción o admisión como abogado, entre ellos, el haber
realizado actos que atentaran contra la moral profesional.

Más adelante, con la Ley 69 de 1945 que desarrollaba el artículo 40 de la


Constitución Nacional, se dispuso en su artículo 1ero que nadie podría actuar en
causa propia o ajena sin estar inscrito, y que solo podría serlo aquel abogado que
fuese titulado. Para 1970 se expidió el Decreto 320 que fungió como el primer
cuerpo jurídico articulado sobre régimen disciplinario de los abogados, este sin
embargo fue suspendido ya que el inciso primero del artículo 1 fue declarado
inexequible por la Corte Suprema de Justicia7, ya que en aquel se estipulaba que
el ejercicio de la abogacía era una función pública, lo cual restringía la libertad de
profesión de los particulares. Por el vacío normativo que se configuró a la falta de
un verdadero régimen jurídico para la profesión, y un concreto régimen
disciplinario, el día 12 de febrero de 1971 se expidió el Derecho 196 que fue
primer Código Disciplinario del Abogado en Colombia que contenía toda una serie
de principios para el ejercicio de la profesión, las conductas disciplinarias, el
procedimiento disciplinario y las respectivas sanciones aplicables por la ejecución
de tales conductas o la omisión de deberes.

El Decreto 196 de 1971 rigió en nuestro país por 36 años hasta que en el 2007,
por iniciativa del Consejo Superior de la Judicatura, y con el respaldo del
Congreso de la República, fue sancionada la Ley 1123 que creó un nuevo estatuto

7
Sentencia del 30 de septiembre de 1970. Corte Suprema de Justicia.
disciplinario para los abogados, el cual derogó tácitamente algunos apartes
pertinentes al anterior Código Disciplinario, pero que sin embargo dejo vigentes
algunos de sus capítulos.

Es en el artículo 28 de esta ley donde se contemplan los deberes profesionales del


abogado, los cuales son:

1. Observar la Constitución Política y la ley.

2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la


unidad integral de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y
culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales
y a los tratados internacionales ratificados por Colombia.

3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código.

4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión.

5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión.

6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la


justicia y los fines del Estado.

7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus


relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la
justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los
asuntos de su profesión.

8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En


desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus
honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio
prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y
suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su
concepto.

Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo


concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.
9. Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de
sus servicios.

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se


extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a
los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al
suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para
el cumplimiento del mismo.

11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas.

12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma


que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o
religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión,
en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la
orientan.

13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los


mecanismos de solución alternativa de conflictos.

14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las


incompatibilidades para el ejercicio de la profesión.

15.Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el


Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le
encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda
variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier
gestión profesional.

16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.

17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su


conocimiento.

18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:


a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar
las dificultades ni asegurar un resultado favorable;

b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o


cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un
motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;

c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de


mecanismos alternos de solución de conflictos.

19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan


sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o
sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la profesión.

20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya


obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien venía
atendiéndolo, salvo causa justificada.

21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo


podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser
servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que
exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir
negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los
derechos fundamentales de la persona designada.

Marco teórico.

Según la etimología, esta palabra proviene del latín “ad auxilium vocatus”, que se
traduce como “el llamado para auxiliar”. Para la Real Academia de la Lengua
Española, abogado es aquel “licenciado en derecho que ofrece profesionalmente
asesoramiento jurídico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos
judiciales o en los procedimientos administrativos”; esta misma línea siguió la
legislación colombiana al definir que el abogado es quien obtiene el
correspondiente título universitario8, con el propósito principal de defender los
derechos de las personas al momentos de tener que desenvolverse en sus
relaciones jurídicas.9

Por otro lado, el concepto de responsabilidad es definido por la Real Academia


Española como la “Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para
reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente”, por otro
lado, Diez-Picazo, define la responsabilidad civil como la “sujeción de una persona
que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto y por ello
tiene la obligación de reparar el daño producido”.10, en el entendido que la
responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual.

En el caso del abogado, respecto de su cliente, la responsabilidad que se adquiere


es de tipo contractual.

Naturaleza y regímenes de la Responsabilidad del Abogado.

Antes de entrar a estudiar la responsabilidad del abogado es necesario empezar


por profundizar en la naturaleza de los vínculos que dan origen a la misma, por lo
que empezaremos por estudiar en calidad de qué asume este la obligación frente
a sus clientes, pues siendo la libertad de conclusión contractual una característica
del abogado, este podrá a sumir obligaciones a nombre propio como o por cuenta
ajena, ya sea sujeto a una relación laboral común o a través de la relación laboral
especial al estar integrado en un despacho individual, a un colectivo, o en régimen
del Derecho administrativo; además que puede ejercerse la profesión en grupo a
través de una sociedad profesional o de otras formas de colaboración, por lo que
en relación a esto es necesario distinguir entre los regímenes de responsabilidad
contractual o extracontractual y del mismo modo diferenciar la calidad del
compromiso asumido, ya sea de medio o resultado.

8
Artículo 3° de la Ley 196 de 1971.
9
Artículo 2° de la Ley 196 de 1971.
10
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de derecho civil. vol. II, Tecnos, 1989. ISBN 84-309-0813-7,
p. 591.
Las discusiones y debates en el mundo jurídico sobre lo contractual y
extracontractual son el pan de cada día para estudiosos del derecho, esta
discusión surge frente al ejercicio de la abogacía, siendo esencial para la
atribución de responsabilidad encajar el comportamiento cuestionable frente a uno
de estos tipos de responsabilidad, de primera mano la posición generalizada frente
a este tema es clara, a causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso en la
prestación de servicio, esta “siempre” se presumirá como contractual, esto
manteniendo la posición contractualista clara del derecho civil colombiano, en la
que se presupone que al nacer una relación contractual las obligaciones que
surgen entre las partes y sus exigencia siempre derivan en el carácter contractual,;
sin embargo la famosa autonomía de las partes siempre nos hace un llamado a
especular sobre la singularidad del contrato a realizar, ante esto, y sin importar la
existencia de un acto jurídico bilateral dispositivo de intereses patrimoniales, la
responsabilidad del abogado siempre será estudiada con las máximas de la
responsabilidad contractual.

No obstante, la doctrina francesa afirma a voz de los hermanos MAZEUD que ante
terceros “ los abogados están sometidos al derecho común de la responsabilidad:
responsabilidad delictual y casi delictual frente a terceros y contractual frente a sus
clientes sin distinguir el tipo de culpa sea profesional o no”11, también se destaca
el concepto dado por la actual vicepresidenta de la corte suprema de justicia “la
responsabilidad es siempre contractual pues aunque no mediara el acuerdo de
voluntades, como ocurre si el medico atiende de urgencia a una persona
descompuesta o accidentada en la calle, se trata de una obligación preexistente,
nacida de un acto licito.” 12

1. Responsabilidad contractual.
Para continuar es necesario establecer qué tipo de relación surge entre el
abogado y su cliente, es decir, qué tipo de contrato da vida a este vínculo en el

11
PADILLA, Rodrigo. Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del Abogado, UBIJUS, 2013. ISBN: 978-84-
290-1734-2, p. 172
12
PADILLA, ob. cit., pág. 173
entendido que la responsabilidad nacida de las faltas sería primeramente de
materia contractual y dependería del tipo de contrato que haya sido celebrado,
razón la cual en este punto la discusión se amplía, ya que la relación entre el
abogado y su cliente puede nacer, ya por sea un contrato de mandato, por uno de
prestación de servicios, de obra, o por otro de naturaleza heterogénea en el cual
sean concomitantes características de los nombrados anteriormente. . Depende
de la naturaleza del vínculo la misma exigibilidad de las obligaciones.

• El contrato de mandato13: La Corte Suprema de Justicia en del 10 de


Diciembre de 1997, se pronunció al respecto señalando que “...el régimen legal
que regula la prestación profesional de servicios de los abogados es el previsto
para el contrato de mandato en el libro IV, título 28 del Código Civil, no solo por la
naturaleza misma de la actividad que cumplen dichos profesionales, sino en virtud
de lo definido por el artículo 2144 de dicho estatuto, en tanto prevé que los
servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios o que implican
la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan
a las reglas del mandato.”

El contrato de mandato está definido por el artículo 2142 del Código Civil como
“...un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que
concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador, y en general mandatario”, más adelante, en el artículo siguiente se
establece que el mandato puede ser gratuito u oneroso, y en el 2149 se contempla
la manera en que este contrato puede celebrarse, ya sea por escritura pública o
privada, cartas, de forma verbal, etc.

El artículo 2155 establece que el mandatario responderá hasta por la culpa leve en
el incumplimiento de su encargo. Responsabilidad que recaerá de manera más
estricta sobre aquel que es remunerado. Por otro lado, el artículo 80 de la Ley
1564 del 2012 (Código General del Proceso) dispone que responderá

13
TOBÓN, ob. cit., pág. 315
patrimonialmente aquella parte (apoderado o poderdante) que ocasione perjuicios
a la otra, o quienes intervengan en el proceso, con sus actuaciones procesales
temerarias o de mala fe. Este artículo en sí mismo funge como base o fundamento
para la responsabilidad del abogado y da pie a la posibilidad para la parte afectada
de obtener de este el resarcimiento de los perjuicios que le hayan sido irrogados;
por otro lado, el artículo 78 de esta misma ley enumera una serie de deberes y
obligaciones para los apoderados y su contraparte, que nacen directamente del
contrato y son:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de


sus derechos procesales.

3. Abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias.

4. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones


orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las
partes y a los auxiliares de la justicia.

5. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado


para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación
o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que
estas se surtan válidamente en el anterior.

6. Realizar las gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente


la integración del contradictorio.

7. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus


órdenes en las audiencias y diligencias.

8. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.

9. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados


o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa
de un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv).
10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que
directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere
podido conseguir.

11. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado


para interrogatorio de parte, reconocimiento de documentos, inspección
judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la
misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.

Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya,
por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación.

12. Adoptar las medidas para conservar en su poder las pruebas y la


información contenida en mensajes de datos que tenga relación con el
proceso y exhibirla cuando sea exigida por el juez, de acuerdo con los
procedimientos establecidos en este código.

13. Informar oportunamente al cliente sobre el alcance y consecuencia del


juramento estimatorio, la demanda de reconvención y la vinculación de
otros sujetos procesales.

14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando
hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio
equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales
presentados en el proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares.
Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del
memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la
actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una
multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada
infracción.

15. Limitar las transcripciones o reproducciones de actas, decisiones,


conceptos, citas doctrinales y jurisprudenciales a las que sean
estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de la solicitud.
Del mismo modo si nos apartamos del contrato de mandato como fuente del
vínculo abogado-cliente, podemos seguir abordando el mismo estándar de
culpabilidad en la responsabilidad contractual según lo señalado en el art 1604 del
Código Civil: “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en
los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” 14

• Contrato de prestación de servicios15: Principalmente es un sector de la


doctrina internacional quien defiende la idea de que entre un abogado y su cliente
puede desarrollarse un contrato de prestación de servicios ya que aquel presta un
servicio más o menos continuado de asistencia profesional para este a cambio de
una remuneración. La Corte Suprema de Justicia16, sin embargo, no acepta esta
tesis ya que considera que en el contrato de mandato el apoderado se encarga de
la ejecución de negocios jurídicos, mientras que en el contrato de prestación de
servicios, el obligado se compromete a realizar otro tipo de actividades de índole
material.

• Contrato de obra17: Hay quienes consideran que el contrato entre un abogado y


su cliente es de obra cuando aquel adquiere obligaciones de resultado frente a
este, por ejemplo, cuando se le contrata para emitir un concepto o para preparar
una minuta, es decir, se le contrata para que emplee sus conocimientos y
produzca un resultado a cambio de un precio; sin embargo, esta teoría es
inaplicable cuando el abogado adquiere obligaciones de medio, por ejemplo, los
abogados litigantes que se obligan a poner todo su empeño, diligencia y
conocimiento para lograr un cierto resultado pero no se comprometen a
alcanzarlo.

14
Artículo 1604° de la Ley 57 de 1887
15
TOBÓN, ob. cit., pág. 317
16
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 03 de julio 1987.
17
TOBÓN, ob. cit., pág. 317
• Contratos heterogéneos18: La actuación del profesional puede configurarse
bajo características de un contrato de mandato, otras veces de un contrato de
prestación de servicios, otros de obra, según las circunstancias de cada caso. Por
otro lado, en opinión de algunos, el contrato celebrado con un abogado sería un
contrato atípico ya que no podría encasillarse total y específicamente en ninguna
de las denominaciones clásicas.

Responsabilidad del abogado por obligaciones de medio y resultado.


A. Obligaciones de medio.
Tenemos entendido que según la contra prestación las obligaciones pueden ser
de medio o de resultado, siendo las de medio aquellas en las que el deudor se
compromete a disponer de sus capacidades, su compromiso, su diligencia para
con esto facilitar la obtención de un objetivo sirviendo como ayuda o facilitador del
mismo, más no como garante, es decir el acreedor de una obligación de medios
solo podrá exigir la diligencia, cuidado y asistencia encaminados a conseguir un
objetivo, más no podrá solicitar la realización del objetivos mismo.

De este modo se ha planteado por mucho tiempo que la obligación del abogado
siempre es de medio dado que este en ningún caso se puede comprometer a
ganar un proceso judicial, dado que esto resulta ser una falta disciplinaria contra la
lealtad que asume el abogado frente a su cliente en los actos de representación,
esto siguiendo la lógica pues en las relaciones jurídicas se observa que el
abogado tiene en sus manos muchas variables, no todas bajo su control, esta
salvedad es de suma importancia a la hora de atribuir responsabilidad al abogado,
pues de atribuirse responsabilidad por incumplimiento de una obligación de medio,
el abogado podrá justificar su incumplimiento demostrando que, no obstante haber

18
TOBÓN, ob. cit., pág. 318
sido cuidadoso y diligente, el resultado que se esperaba no se logró por causas
ajenas a su comportamiento19.

B. Obligaciones de Resultado.
Las obligaciones de resultado son aquellas donde no basta con la disposición y
compromiso con una actividad, fin o resultado. El aporte de un trabajo diligente y
cuidadoso no satisface las expectativas del acreedor, en este tipo de obligaciones
el deudor debe garantizar la consecución del resultado prometido de una forma u
otra, en esta relación el objeto de la obligación no es el trabajo o esfuerzo, sino el
resultado en sí mismo.

Este tipo de obligaciones son comunes en los contratos de transporte aéreo y


terrestre donde el prestador de servicio garantiza trasladar al usuario hasta su
destino sin ninguna complicación, es decir el acreedor no acepta ningún
comportamiento aleatorio, sino el resultado especifico planteado en el contrato,
este tipo de obligación a primera mano no resulta afín al comportamiento
contractual del abogado no obstante en los eventos en que el abogado adquiere
pacta cosa diferente a la representación legal o defensa en litigio, como cuando se
compromete a redactar un contrato, a preparar los estatutos de una sociedad, a
redactar un reglamento de trabajo, a hacer una investigación de la legislación
aplicable a un asunto, a representar a las partes en un proceso de jurisdicción
voluntaria o a efectuar una partición, está adquiriendo obligaciones de resultado20,
esto se debe a la ausencia de variables que se escapen de las manos del
profesional jurídico, pues en estos casos no es requerido para la obtención del
resultado esperado por el acreedor, cosa ajena a la aplicación de sus propios
conocimientos a servicio de lo pactado con el cliente; de atribuirse responsabilidad
por una obligación de resultado, entonces solo se podría justificar su
incumplimiento alegando la presencia de alguna de las causales eximentes de

19
TOBÓN FRANCO, Natalia. Marketing jurídico y sus relaciones con la Responsabilidad profesional. Editorial
Universidad del Rosario, 2008. ISBN: 978-958-8378-01-5
20
Ibidem
responsabilidad como son la fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la
víctima21.

2. Responsabilidad extracontractual:

Los abogados en el incumplimiento de sus obligaciones frente a sus clientes no


solo recaen en responsabilidad contractual, también les es atribuible
responsabilidad extracontractual en los casos donde este incurre en actuaciones
temerarias o de mala fe y cuando se comete un delito, en estos casos señala la
Corte Constitucional ha señalado que la temeridad es “… la actitud de quien
demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas de que carece de
razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el
desarrollo ordenado y ágil del proceso…” y, de presentarse,“… vulnera los
principios de la buena fe, la economía y la eficacia procesales”22, al abogado que a
fin de cuentas actué con temeridad o mala fe le será atribuible deberá responder
por: (i) los perjuicios que cause a la otra parte o a terceros intervinientes con sus
actuaciones procesales; (ii) las costas del proceso, incidente o recurso, según el
caso; (iii) una multa de 10 a 20 salarios mínimos mensuales; y (iii) la
responsabilidad disciplinaria que corresponda.

Extendiendo el desarrollo del campo extracontractual, es preciso anunciar que el


abogado no solo puede incurrir en responsabilidad extracontractual atribuible al
incumplimiento con temerario o de mala fe, esta también encuentra su origen en
los compromisos generales del ejercicio de la abogacía, es decir en aquellos
compromisos adquiridos por el profesional jurídico no con un cliente sino con el
público en general, entre estos se encuentran los deberes de información y
secreto por parte del abogado a sus no clientes como resultado de acercamientos
preliminares, (responsabilidad precontractual), ante esto Philippe Le Tourneau
expone el siguiente ejemplo: es atribuible de responsabilidad extracontractual “el

21
Ibidem
22
TOBÓN FRANCO, Natalia y VARELA PEZZANNO, Eduardo. Responsabilidad Civil de los Abogados, en Revista
Jurisdictio, vol. 55.
cesionario de las acciones de dos sociedades ( puestas en reorganización judicial
nueve meses después de la firma de los actos de cesión), que entrega al
adquiriente voluminosos documentos contables que muestran el estado de una
provisión por reorganización fiscal únicamente el mismo día de la firma de los
actos definitivos, de suerte que el adquiriente no ha podido analizarlos con
detenimiento.23

Prueba de la culpa.
Para atribuir la culpa del abogado en su actividad profesional es necesario entrar
en una clasificación de las obligaciones planteada anteriormente, ante el oficio del
abogado es de amplio conocimiento que este está adquiriendo constantemente
obligaciones de medio, siendo estas las más afines a la actividad que este
desarrolla puesto que esta eta sujeta al azar, a la alea, al discernimiento y actuar
de otros, por ende, en este tipo de obligaciones recae en el régimen de culpa
probada es decir la carga de la prueba recae sobre el demandante y ante esta se
puede exonerar el abogado con al demostrar diligencia y cuidado. Cosa contraria
ocurre cuando se contraen obligaciones de resultado, que, si bien no son bien
vistas por parte de un abogado, tales actividades como asesorar a un cliente,
redactar un contrato, emitir un dictamen, son cosas que no están expuestas al
azar y por tanto el incumplimiento de estas genera responsabilidad bajo el régimen
de culpa presunta, trasladando la carga de la prueba a cuestas del demandado y
permitiendo a este excluirse de responsabilidad alegando únicamente, fuerza
mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.24

23
LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil profesional, LEGIS, 2014. ISBN: 978-985-767-144-5.
24
PADILLA, Rodrigo: Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del Abogado, UBIJUS, 2013. ISBN: 978-84-
290-1734-2, p. 271
Teorías referentes a la tasación del daño.
1. Teoría de la pérdida de oportunidad.
La teoría de la perdida de oportunidad se ubica con relación a la certeza , siento
esta una de las características del daño indemnizable, la perdida de oportunidad
consiste en el perjuicio causado por el profesional hacia una expectativa presente
la cual se hace inconseguible debido al acción dañina, es este el ejemplo de la
inoportuna atención medica que como consecuencia genera la perdida de
oportunidad del salvarse que poseía el paciente, sea pues en el campo del
derecho no la posibilidad de alcanzar las pretensiones requeridas, de un monto
especifico o concesiones determinadas, aquello que se busca es reparar la
perdida de oportunidad de lograr un resultado esperado, sin tan siquiera un asomo
de certeza25, ante esto es necesario estudiar tres presupuestos: (i) Que el error
del abogado sea definitivo y no pueda ser solucionado con más recursos
procesales;(ii) Que antes de la defectuosa actuación del profesional existiera
ocasión de que la pretensión fallida fuere estimada; y(iii) Que la pretensión fallida
tenga un valor económico.26

Partiendo desde la demostración de la efectiva perdida de oportunidad, aún es


muy aleatorio y especulativo el cálculo del daño ya que este no es cierto, pero si
atribuible, ante esto se propone que a fin de cuentas el factor determinante del
cálculo debería ser el porcentaje de acierto error existente de haberse dado dicha
oportunidad.

2. Teoría de la prosperabilidad o juicio del juicio.


Esta teoría podría ser mal llamada el complemento de la anterior, esto porque de
igual manera trata de si bien no imputar daños imaginarias e inciertas al abogado,
plantea en que se debe indemnizar al demandante que ve frustradas sus
aspiraciones a causa de un fallo por parte del abogado, el cual si bien no es cierto,
tiene de su lado las probabilidades, el cual a fin de cuentas resulta ser lo
25
ALVAREZ PEREZ, Andrés. La responsabilidad civil del abogado y su aseguramiento. 2011
26
TOBÓN FRANCO, Natalia y VARELA PEZZANNO, Eduardo. Responsabilidad Civil de los Abogados, en Revista
Jurisdictio, vol. 55.
concerniente a esta teoría, en ella se plantea la realización de un análisis del pleito
en cuestión para dar lugar a aquella indemnización sobre las pretensiones que no
llegaron a prosperar, pero de haber sido ejercidas en condiciones de tiempo y
lugar adecuadas tendrían la posibilidad de prosperar.

3. Pago del interés total que representaba el proceso.


Esta teoría imputa al abogado a asumir la pérdida total de del interés que
representaba el proceso, es decir una suma iguala la totalidad de la pretensión
frustrada por su acción u omisión, esta teoría es ampliamente criticada, pues sería
imponer al abogado una obligación de resultado, la cual es claramente
incompatible con el contrato de mandato y el actuar del profesional jurídico en la
representación legal, dado que en su actuar no es posible para este asegurar un
resultado, del mismo modo no debería ser acarreadle a este la reparación total de
unas pretensiones que desde el primer momento fueron inciertas, no obstante de
este mismo modo es aceptada la excepción en la cual, es atribuible
responsabilidad sobre el interés total de la prestación al profesional jurídico que
incurra en aquellos casos en los que pueda asegurarse, sin lugar a dudas, que la
pretensión frustrada habría sido estimada por los órganos de la jurisdicción de no
mediar la actuación negligente o la omisión del letrado. Esto ocurrirá, por ejemplo,
cuando la pretensión que frustra el letrado se enjuicie junto a la pretensión de otra
persona dentro de un mismo procedimiento que sigue su curso y termina con una
sentencia estimatoria de esa otra pretensión.27

4. Daño moral.
Esta tasación corresponde al daño ocasionado en al fuero interno de la persona,
en sus sentimientos, en su relación sentimental consigo mismo e imputable este a
la perdida de una importante oportunidad procesal, la cual es atribuible a una un
incumplimiento o negligencia del abogado, ya que el daño moral, no puede

27
ALVAREZ PEREZ, Andrés. La responsabilidad civil del abogado y su aseguramiento. 2011
medirse o cuantificarse de manera exacta, la corte española ha aclarado que tan
siquiera en la mayoría de los casos el acreedor recae en una tristeza o alteración
de su estado de ánimo, en este caso no es esencial evaluar la prosperidad o no de
la acción de haberse llevado a cabo ya que el daño surge a partir de dicho fallo
siendo este una alteración interna sin conexidad con hipótesis futuras, dado que
hay una separación entre el daño patrimonial que se acusaría en la perdida de
oportunidad o en la evaluación de procedibilidad y el daño moral en concreto
derivado netamente del acto negligente.28

Obligaciones especiales del profesional liberal, entre estos, del abogado.

Philippe Tourneau, en su libro “La responsabilidad Civil profesional”, establece una


serie de obligaciones de comportamiento especiales que debe asumir todo
profesional (abogado), en el ejercicio del cumplimiento de los contratos por el cual
se obligó. Dichas obligaciones de comportamiento se pueden clasificar en tres
categorías: la exigencia de la lealtad contractual, la exigencia de la lealtad del co-
contratante, y la exigencia de la eficiencia.

1. Lealtad contractual: La lealtad en primer momento puede entenderse como un


deber o aspecto moral, sin embargo, aquí hacemos referencia a la lealtad que
surge al momento de contratar y que determina el comportamiento de las partes
frente al contrato y entre ellos. La lealtad contractual comprende a su vez:

a. Obligación de cooperación. Según los principios del Derecho Europeo del


Contrato, “cada parte debe a la otra una colaboración que permita al
contrato producir su pleno efecto”. Esta obligación permite que entre las
partes surja un clima armonioso de confianza mutua.

b. Obligación de ejecutar el contrato: La lealtad, en primer lugar, es la


capacidad de cumplir la palabra o el contrato, por ello que todo profesional

28
Ibidem
ha de ejecutar sus obligaciones lo mejor posible, como un “buen
profesional”.

c. Obligación de información: Esta obligación es de naturaleza accesoria y


toma fuerza especialmente cuando un profesional se relaciona con un no-
profesional. La información debe ser inteligible, exacta, pertinente y
adaptada a la situación. También hace parte de la obligación de informar, la
obligación del profesional de informarse respecto de las necesidades y
objetivos de la contraparte, ya que al momento del conflicto respecto del
incumplimiento de esta obligación, la carga de la prueba recaerá sobre
aquel y será él quien deberá acreditar el cumplimiento o ejecución de la
misma.

d. Obligación de confidencialidad: Existiendo o no, una cláusula de


confidencialidad, la parte contractual está obligada a mantener el secreto
sobre toda la información que haya adquirido por motivo de las
negociaciones o del contrato mismo, especialmente debe salvaguardar
aquella información que supone una ventaja para la competencia.

e. Obligación de seguridad: Además de la lealtad y la eficiencia, la


seguridad es otra de las obligaciones nacidas expresa o implícitamente del
contrato, y ligada a la obligación de eficiencia, incita a los profesionales a
obrar con doble prudencia, ya que en sus manos están los intereses del
cliente que lo expone a un tipo de riesgo.

2. Lealtad del co-contratante: Estas obligaciones profundizan aquellas que tiene


el profesional frente a su cliente y son:

a. Vigilancia: El profesional no puede ser pasivo en su actuar y quedarse de


brazos cruzados esperando a que todo se dé o solucione por sí mismo. En
sus manos está la obligación de participar activamente en el desarrollo del
objeto del contrato en beneficio de su cliente. Ha de ser eficaz.

b. Transparencia: Actuar con sinceridad y fidelidad en todo momento, antes,


durante y después del desarrollo contractual. El profesional ha de prevenir a
su contraparte de todas las dificultades e imprevistos que se vayan
presentando.

c. Perseverancia: El profesional ha de cumplir completamente su misión. El


profesional debe hacer frente a las dificultades que se le presenten en el
desarrollo de su actividad, sean estas previstas o imprevistas y actuar de
manera diligente.

d. Fidelidad: El profesional está obligado a cumplir el contrato fielmente, es


decir, al píe de la letra. Aquí la buena fe toma fuerza ya que pasa a
concebirse de manera activa.

e. Respeto de los intereses de la contraparte: El profesional debe actuar de


la mejor manera en favor de los intereses de su contraparte. El deber de
fidelidad se complementa con el de respetar e incluso privilegiar los
intereses de su contraparte.

f. Facilitar la ejecución del contrato: Esta obligación cuenta con dos


enfoques, uno positivo en el cual se obliga al contratante a poner a
disposición del profesional todas las instrucciones y objetos necesarios para
que este ejecute el contrato. Por otro lado, el enfoque negativo se dirige al
profesional para prohibirle volver más difícil o imposible el cumplimiento de
la prestación.

g. Deberes morales: La lealtad conduce a esperar del profesional algunas


cualidades o virtudes, entre estas: Respeto, buena educación, paciencia,
puntualidad, discreción, delicadeza, dominio de sí mismo, humildad e
incluso la búsqueda del bien común.

3. Eficacia: Cuando alguien acude a los servicios de un profesional (abogado) lo


hace porque busca algún objetivo o espera algún resultado, además cree en la
eficacia del profesional y la pertinencia de su actuación, es decir, confía en que
este tenga la competencia, la capacidad y la organización requeridas para hacer
frente a las dificultades que puedan presentarse en la búsqueda de aquel objetivo
solicitado por su cliente.

a. Eficacia técnica: El profesional debe contar con todos los elementos


intelectuales necesarios para desarrollar su labor de manera eficaz y
eficiente.

b. Competencia: El profesional ha de conocer y respetar la ley, las reglas y


las normas de su oficio, ya que el mismo respeto de las leyes puede excluir
el incumplimiento.

c. Deber de previsión: El profesional ha de estar prevenido de las


dificultades que puedan presentarse, si bien no del resultado concreto que
se obtendrá, si de los problemas o inconvenientes que puedan surgir en la
búsqueda de este.

d. Recurso a terceros: El profesional deberá recurrir a un especialista


cuando lo considere necesario en beneficio de su cliente.

e. Evolución técnica: Obligación de formación permanente y de actualización


del conocimiento. Algo esencial en todo profesional jurídico, quien además
de estar informado de las leyes, decretos, estatutos, etc., deberá también
conocer la jurisprudencia más actualizada de los temas que le atañen o
corresponden.
f. Celeridad: Ser eficiente es también actuar con prontitud.

Algunos casos específicos de Responsabilidad.

A modo de conclusión, y ubicándonos en un régimen de responsabilidad con culpa


probada, se han planteado algunos casos específicos donde el abogado ha de
responder por actuaciones u omisiones que irrogen un perjuicio a su cliente,
donde si bien los siguientes casos son eminentemente ilustrativos, se ha
considerado importante incluirlos y tenerlos en cuenta.

1. Vencimiento de términos: Afectación que se genera con ocasión del


descuido del litigante respecto de la vigilancia del proceso, razón por la cual
este ha dejado de presentar algún recurso necesario para la defensa o
protección de los intereses de su cliente. Esta responsabilidad puede nacer de
la causación de un daño con ocasión del descuido que podría configurarse
como una posible pérdida de oportunidad para su cliente.

2. Prescripción o caducidad de la acción: De la mano del numeral anterior,


aquí el daño se ocasiona en razón de un descuido del abogado respecto de los
términos que tiene para actuar o para iniciar el proceso, presentar una acción,
etc., razón por la cual prescriben los derechos o caducan las acciones que
tenía a favor para la defensa de su cliente.

3. Desconocimiento del deber de información: Esta obligación se puede


presentar en dos ocasiones. Primero, en la etapa precontractual donde el
abogado tiene la obligación de informar a su cliente de la viabilidad del
proceso, de la defensa y en general de la actuación procesal que ha de
seguirse, de manera que el consentimiento de su cliente se configure libre al
momento de contratar los servicios del abogado. Segundo, la obligación de
información perdurará por todo el proceso desarrollado, por lo cual el abogado
deberá de informar de los términos, movimientos y consecuencias que se
vayan presentando so pena de incurrir en un incumplimiento disciplinario y
mismo contractual.

4. No solicitar la práctica de pruebas contundentes para la causa: Este


aspecto hace parte de la propia estrategia procesal del apoderado en el
desarrollo de sus labores y tiene que ver con la diligencia de este al momento
concerniente a estar atento de la práctica de pruebas que tengan gran
importancia para los intereses de su poderdante.

5. No asistir a la práctica de pruebas: El apoderado que no asiste a la práctica


de pruebas asume riesgos y pone en desventaja los intereses de su mandante.
Razón por la cual aquel deberá estar atento al proceso de la práctica correcta
de dichas pruebas.

6. No recurrir la sentencia cuando ésta sea desfavorable: Imponer un recurso


frente a una sentencia desfavorable no significa que en segunda instancia se
vaya a obtener un resultado favorable, sin embargo, el abogado tiene la
obligación de agotar todas las oportunidades de revisión ante una instancia
superior de manera que no se configure una negación de oportunidades para
su cliente.

7. Inadecuada estructuración de las pretensiones: Se puede ocasionar un


daño al cliente si en la formulación de las pretensiones de la demanda o los
recursos, estas no se realizan de manera correcta en su forma, formalismos o
sustancia, ocasionando el desistimiento de la demanda y la posterior pérdida
del derecho si se llegara a configurar caducidad o prescripción cuando se
pretenda enderezar la acción.

8. Inadecuada formulación de excepciones o falta de contestación: La falta


de contestación de la demanda o ausencia de un pronunciamiento sobre los
hechos y pretensiones de la misma, se configura en un indicio grave en contra
del demandado, razón por la cual el abogado ha de estar atento a la
realización de estos actos so pena de incurrir en una falta de diligencia que
pueda posteriormente desencadenar una afectación para los intereses de su
cliente.

9. Inasistencia a la audiencia de conciliación: La no asistencia a una audiencia


de conciliación en la jurisdicción civil se sanciona de manera pecuniaria;
además la asistencia es de mayor relevancia aún si en ella se decretan
pruebas o se practican pruebas, por lo cual, la sola inasistencia puede llegar a
generar la pérdida del derecho o la causa representada que sin duda
ocasionaría consecuencias procesales desfavorables para el cliente, además
de la mencionada sanción pecuniaria tanto para el apoderado como para su
asistido.
BIBLIOGRAFÍA

VILLAMIL RUSSY, Cielo E. Aproximación al régimen disciplinario de los


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TOBÓN FRANCO, Natalia. Marketing jurídico y sus relaciones con la


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LE TOURNEAU, Philippe. La responsabilidad civil profesional. Traducción


realizada por el Doctor Javier Tamayo Jaramillo. LEGIS, 2014. ISBN: 978-985-
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ARIAS CÁU, Esteban Javier. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad


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OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Responsabilidad profesional del


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ÁLVARES PÉREZ, Andrés. La Responsabilidad civil del abogado y su


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Artículo de Andrés Orión Álvares Abogados.

PADILLA, Rodrigo: Misión, Derechos, Deberes y Responsabilidad Del


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 COLOMBIA, Acto legislativo N° 1 de 1918.

 COLOMBIA, Ley 62 de 1928.

 COLOMBIA, Ley 21 de 1931.

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 COLOMBIA, Decreto 196 de 1971. (estatuto del ejercicio de la abogacía)

 COLOMBIA, Ley 1123 de 2007. (código disciplinario del abogado)

 COLOMBIA, Ley 1564 de 2012. (código general del proceso)

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