Recurso de Casación Penal

LA CASACIÓN PENAL

Evolución histórica:

La casación se fue perfilando históricamente en tres etapas hasta llegar finalmente a su versión actual.

Una primera etapa en el derecho romano, consideraba que una sentencia viciada por error de derecho poseía un vicio mas
grave que aquella viciada por error de hecho. El gran aporte del derecho Romano fue la individualización de los errores in
iudicando en aquellos vicios que superaban el interés de los particulares para afectar las relaciones entre la ley y el juez.

Posteriormente se concede a las partes un remedio diverso de los otorgados para casos de simple injusticia, ya que en el
derecho romano no hubo un medio especial para hacer valer la nulidad, ésta operaba declarando la inexistencia de la
sentencia.

En la etapa del derecho intermedio la nulidad deja de ser equiparada a la inexistencia para convertirse en un vicio de la
sentencia, acordándosele un recurso especial para impugnarla. Aparece la distinción entre querella iniquitatis , concedida
contra errores de juicio, y querella nullitatis concedida contra errores in procedendo. Lo esencial de esta querella nullitatis
fue el hecho de que el medio de impugnación de la sentencia no era ya concebido como una acción declarativa , sino como
una acción modificativa , que procuraba, por parte del juez superior, la anulación una sentencia viciada pero
intrínsecamente válida. A lo largo de la evolución del concepto se llegó a la equiparación entre sentencia nula por defectos
de actividad y sentencia nula por defecto grave de juicio, aunque el criterio para determinar la nulidad no fue ya político,
como en el derecho romano, sino fundado en la evidencia del error, admitiéndose que todo error in iudicando de hecho o de
derecho podía dar lugar a la querella de nulidad, con tal de que fuera notorio y manifiesto. Dice De La Rúa que ..."la
querella nullitatis del derecho estatutario italiano y del derecho común, en cuanto permitía llevar ante el juez superior, y por
medio de acción de parte, una sentencia viciada por error iuris in iudicando, tenía ya, bajo el solo aspecto procesal, la
estructura actual de la casación en cuanto a su forma, aunque no se contemplaba la función política , extraprocesal de
unificación...".

Pero el verdadero origen de la casación está en el derecho francés, en el Conceil de Parties del Ansíen Régime que se
ocupaba de los asuntos judiciales. Este consejo era una de las dos secciones del Conseil étriot o privé, a su vez
desprendimiento del Conceil du roi. La otra sección era el Consejo de Estado que se ocupó de los asuntos políticos.

El Conceil de Parties aparece como una expresión de la lucha entre el rey y los parlamentos. Este, para afianzar su
autoridad, enervaba por medio del Conceil las decisiones de éstos. Lentamente se fue configurando a través de éste instituto
un recurso para los particulares análogo a la moderna casación.

Con el advenimiento de la revolución francesa se suprimió el Conceil de Parties, pero su esqueleto procesal continúa siendo
el mismo.

El 27 de noviembre ó 1 de diciembre de 1790 se crea por decreto el Tribunal de Casación, pasando a ocupar el lugar del
Conceil, pero adaptado a las nuevas ideas revolucionarias. El instituto se concibió como un órgano de contralor
constitucional para vigilar la actividad de los jueces. Aunque su fin último era impedir la invasión del poder judicial en la
esfera del legislativo "...la casación no es una parte del poder judicial sino una emanación del poder legislativo, el tribunal,
una especie de comisión extraordinaria del cuerpo legislativo encargada de reprimir la rebelión contra la voluntad general
de la ley".1

Entonces la función del tribunal de casación era puramente negativa limitada a la fiscalización, aunque, la realidad lo llevo
a cumplir una verdadera función jurisdiccional, ya que se estableció doctrinariamente que la sentencia no solo era casable
por expresa violación al texto de la ley, sino, también cuando se hubiese violado su espíritu. Una vez derogado el Código de
Napoleón se admitió ampliamente la casación por interpretación viciosa de la ley, lo que obligo al tribunal a indagar el
espíritu de la norma, eliminándose así la prohibición de motivar la sentencia. Se regulo el reenvío adquiriendo así una
función positiva.

El tribunal tomo el nombre de Cour de Cassation a partir del senado consulto de 28 Floreal año XII (18 de Mayo de 1803)
adquiriendo así su naturaleza jurisdiccional definitivamente, incorporándose al poder judicial del Estado.
La casación es ahora un verdadero medio de impugnación, un recurso otorgado al particular como remedio procesal.

Principios constitucionales.

El fundamento y finalidad de la casación es resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la "interpretación
unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al mas alto tribunal de la Justicia nacional o
provincial, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la
corrección jurídica con que han sido calificados", de una parte; y de la otra, preservar la observancia de las garantías de la
libertad individual y en particular del juicio previo en el cual se asegure la defensa, haciendo efectiva la verdadera y amplia
interpretación de la regla: juicio no sólo previo sino también legal. Podemos afirmar, que el recurso e casación, es una
institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la
constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de
la defensa en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico penal, por una más uniforme aplicación de la ley
sustantiva.

Concepto:

"Es considerado, medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente previstos por la ley, una parte
postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta
aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio".

El recurso de casación, previsto en los arts. 456 a 473 del C.P.P.N., es una institución establecida con el fin de garantizar la
corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución, para asegurar el respeto a los
derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el
mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.

Clariá Olmedo, refiere "Se trata de una apelación devolutiva, limitada en su fundamentación a motivos de derecho. Estos
motivos pueden ser tanto de juicio como de actividad: in iudicando como in procedendo. De aquí que queden excluidas
todas las cuestiones de hecho sobre el mérito (el in iudicando in factum, en cuanto a su fijación y a la apreciación de la
prueba.

Los motivos de la casación

Los motivos pueden ser clasificados en vicios de actividad o vicios de juicio, o errores in procedendo y errores in
iudicando.

El art. 456 del C.P.P.N. dispone:

El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:

1) inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva;

2) inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que,
con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si
era posible, o hecho protesta de recurrir en casación".

Es preciso aclarar que, en todos los casos existe una violación de la ley como genérica desobediencia al mandato del
legislador ; pero esa violación se refiere en unos casos a la ley que regula el fondo del asunto (ley sustantiva) y en otros a la
ley que regula la actividad del juez y de las partes en procura de la sentencia (ley procesal).

En la sentencia, la actividad valorativa, volitiva y crítica que realiza el juez se cumple con un juicio lógico, pero el error en
que incurra puede traducirse en un vicio in procedendo en la motivación de la sentencia o en un vicio in iudicando cuando
no obstante la corrección formal del fallo existe error en la decisión del fondo del asunto. En ambas situaciones, la ley se
interpreta para aplicarla: la ley sustantiva para aplicarla in iudicando, al juzgar; la ley procesal para aplicarla in procedendo,
sobre el proceder.

Lo que cuenta para decidir el tipo de error cometido es la naturaleza de la norma violada, y no su origen (Congreso
nacional, pcial) ni su inserción en determinado cuerpo legal (Código Penal. C. Procesal)

Es decir:

Si la norma tiene por fin establecer y resguardar derechos subjetivos (derecho civil) o señalar el ámbito represivo de
restricción de la libertad personal (derecho penal), su naturaleza es sustantiva.

Cuando su fin es, en cambio, determinar el modo de conducta para hacer valer el derecho subjetivo desconocido o reprimir
la violación a la prohibición penal, o sea, para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia jurisdiccional del derecho, su
naturaleza es procesal.

Sin embargo, hay casos, en que fines y efectos se entrecruzan. Por ejemplo: es el problema de las cuestiones prejudiciales.

Para que la norma sea sustantiva y objeto, por tanto, de juzgamiento, debe serlo tanto en su fin como en su efecto. Si el fin
es sustancial pero el efecto es procesal, éste es el que prevalece para decidir su naturaleza, y su infracción constituirá un
vicio in procedendo.

Alcance

Cuando la ley se refiere a "inobservancia" y "errónea aplicación" contempla, en apariencia, casos diversos. Uno y otro sin
embargo, quedan comprendidos en el concepto de violación de la ley sustantiva. El doble aspecto en que se la quiere
considerar, es un pleonasmo tradicional.

Nuñez, afirma, que "la doble enunciación deja de aparecer como repetitiva o redundante, tan pronto como se advierte que la
referencia no debe hacerse a la ley en su totalidad, sino a sus disposiciones en particular, pues así resulta clara la distinción
entre la simple no aplicación de una disposición (inobservancia) y la aplicación errónea de una disposición sustituyéndola a
otra o la incorrecta interpretación de la ley aplicada (errónea aplicación). En el primer caso, el interesado sólo aduce que el
juez a quo debió aplicar una disposición que no aplica. En el segundo, aduce que el juez a quo aplicó mal una disposición,
siendo que debía aplicar otra o que aplicó mal la disposición.

Dentro de la terminología del Código, inobservancia significa desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación de la
norma jurídica. No se trata de un error en el modo de aplicarla, sino de una omisión de cumplirla. Errónea aplicación es la
inadecuación o falta de correspondencia de la norma aplicada con el caso concreto, es decir, una norma es observada o
cumplida, pero no es la que debía aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de su mandato. En definitiva, la
errónea aplicación implicaría siempre una inobservancia, y viceversa.

Mancini opina : "Inobservancia existe cuando no se aplica la ley sustantiva que debía aplicarse al caso, mientras que hay
errónea aplicación cuando se ha aplicado una norma en lugar de otra o la norma justamente aplicable lo ha sido con una
inexacta interpretación".

Inobservancia de normas procesales

La garantía constitucional del juicio previo, en su verdadera y completa formulación, debe expresarse, como hemos visto,
de esta manera: juicio previo y legal. Esto supone el respeto a las formalidades establecidas por la ley, para que el proceso
pueda desembocar en una sentencia válida y a las propias de la sentencia misma, consideradas imprescindibles para que sea
legítima. Es mediante las formas establecidas por la ley procesal como se aseguran los derechos de las partes y la rectitud
del juicio.

Las normas de derecho procesal instituyen reglas a las cuales las partes y el juez deben subordinar su actividad ; la norma
sustancial establece el derecho que al término de esa actividad ha de aplicar el juez con relación a las pretensiones de las
partes. "La violación del derecho procesal se traduce en una contravención al comportamiento exterior que el juez o las
partes debían observar al cumplir su actividad".

En este caso, el tribunal de casación cumple un verdadero examen fáctico en tanto debe examinar la conducta
concretamente observada en el proceso por los sujetos procesales a fin de decidir su conformidad o no con las normas de
derecho procesal. Actúa en esto como juez del hecho para comprobar la materialidad de las circunstancias relativas a los
actos de procedimiento. Aunque la recepción de pruebas no está prevista expresamente en el juicio de casación, negar su
posibilidad implicaría la arbitraria exclusión de motivos fundados en infracciones reales que por falsedad u omisión no
consten en el proceso.

El S.T.J. de Cba declaró : "que si bien la ley procesal no ha reglado el modo de determinar la existencia de extremos
atinentes al recurso de casación penal fundado en motivos dependientes de un procedimiento probatorio, el tribunal del
recurso debe admitir la prueba de aquellos extremos so pena de excluir ilegalmente dichos motivos".

Pero esta prueba no procede cuando se quiera demostrar que la prueba del debate fue diversa de la fijada por la sentencia, o
que ésta ha omitido alguna. La C.S. Mdza año 1961 "No está autorizado a abrir a prueba el recurso de casación penal a fin d
que el recurrente pueda acreditar que el a quo ha omitido la consideración de prueba decisiva introducida en el debate y que
tenia la obligación de merituar en la sentencia". La única fuente legítima de comprobación de la prueba recibida, es la
misma sentencia y el acta de debate incumbe en todo caso al interesado pedir que se deje constancia de ella".

Alcance del motivo

No cualquier violación o desconocimiento de una norma procesal consiente el recurso de casación pro este motivo. Debe
tratarse ante todo de una norma que establezca o determine una forma procesal; la errónea aplicación o interpretación de
una norma adjetiva, o sea, de un art. del C. Procesal que no determine formas, no autoriza el recurso.

C.S. Mza "Los errores de juicio en la aplicación de la ley procesal siempre que puedan ocasionar errores de procedimiento,
son materia de casación".

Ha dicho Alsina: "Todos los vicios de procedimiento, aunque hayan sido determinados por una error de juicio en la elección
o aplicación de la norma procesal, quedan comprendidos en el concepto de errores in procedendo, porque en tales casos se
da prevalencia a la actividad del juez.

La expresión normas procesales, equivale a la de formas procesales: comprende todos los requisitos que debe revestir un
acto, en cuanto:

al modo: en que debe ser cumplido (oral o escrito, en idioma nacional, etc.)

a su contenido : elemento volitivo, poder o capacidad de cumplirlo.

al tiempo u oportunidad en que debe producirse (termino)

al lugar : a los actos que deben precederlo (nombrar defensor antes que la indagatoria).

a seguirlo : deliberación secreta e inmediata al terminar el debate.

El juez debe examinar si las normas establecidas imponen imperativamente una conducta, de modo que su violación
ocasione una sanción procesa, capaz de privar de sus efectos al acto en que no se las respete.

Son las previstas bajo sanción de nulidad o inadmisibilidad.

La inadmisibilidad : es la sanción procesal por la cual se impide un acto por no reunir las formas necesarias para su ingreso
en el proceso (inadmisibilidad propiamente dicha) por ser inoportuno (caducidad) o por ser incompatible con una conducta
procesal anterior (preclusión).

Son nulidades genéricas:

las relativas al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio público, a la
intervención del juez, m. fiscal y parte querellante en el proceso, y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria
y a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece.

Son nulidades específicas:

las previstas por la ley en cada caso particular, ej. : uso del idioma nacional, asistencia de testigos y secretario para realizar
un acta.

El cumplimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento debe entendérselo prescripto bajo pena de
nulidad, atento a la jerarquía de la norma que el ley suprema de aplicación preferente, por lo que procede el recurso de
casación si son desconocidas.

Las nulidades pueden ser absolutas o relativas. Tanto unas como otras hacen procedente el recurso.

Protesta previa.

Cuando el vicio sólo determina una nulidad de carácter relativo, para que proceda el recurso de casación es necesario que
ella no esté subsanada, porque esto implica la desaparición del vicio y el perfeccionamiento del acto. Por este motivo, la ley
agrega otro requisito: que quien interpone el recurso haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, siendo
posible, o hecho la protesta de recurrir. Es decir, que ha sido diligente en el planteamiento de la cuestión y que no haya
prestado aquiescencia al acto viciado. La ley exige que para recurrir en casación se haga protesta oportuna contra el acto,
para dejar a salvo el derecho del interesado y constancia de que no se lo consiente. Si no se ha efectuado tempestivamente
el reclamo y se ha omitido la protesta, el recurso será inadmisible.

Es claro que si la nulidad es absoluta, como puede ser relevada aún de oficio, la protesta de recurrir en casación no es
necesaria.

Cuestiones de hecho y derecho.

La doctrina clásica se basa fundamentalmente en la afirmación que dice que mediante el recurso sólo se puede intentar una
revalorización jurídica del material fáctico establecido en la sentencia. A diferencia del recurso de apelación.
El S.T.J. de Cba. expreso "La casación no constituye una nueva instancia sobre los hechos, cual recurso de apelación, donde
el tribunal ad quem está facultado legalmente para practicar un reexamen ex novo de todo el material probatorio".

Al tribunal de casación sólo le corresponde el control de la aplicación de la ley sustantiva por los tribunales de mérito.

Por eso se ha podido declarar con razón que el tribunal de casación no es un tribunal de segundo grado con potestad para
examinar "ex novo" la causa y corregir todos los errores de hecho y de derecho que pueda cometer el juez de sentencia, sino
que es un "supremo guardián" del derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar la inobservancia o errónea aplicación de
la ley sustantiva como la inobservancia de las normas procesales.

Ricardo C. Nuñez, expresa: "El de casación es un recurso extraordinario porque no implica la posibilidad del examen y
resolución "ex novo" de la cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, sino, únicamente, el examen y
resoluciones por éste de la aplicación de la ley procesal o sustantiva hecha, en el caso, por el tribunal "a quo"

El error de hecho, o sea, la discordancia entre la verdad histórica y su reconstrucción contenida en la sentencia o la mayor o
menor injusticia del fallo, no pueden abrir nunca la vía de la casación.

Vélez Mariconde, explica que "el error de hecho no abre jamás la vía de la casación. La Corte no puede corregir un
pretendido error sobre el examen y la evaluación de los medios de prueba o sea sobre la comprobación positiva o negativa
de los hechos materiales y psíquicos ; que el hecho delictuoso existe o no, que ha tenido el acusado tal o cual intención y
que al perpetrarlo se encontraba en tal o cual estado psíquico; todo ello es materia que resuelve definitivamente el tribunal
cognitivo o de sentencia y que a la Corte le está vedada. Su misión es de valoración jurídica".

El recurso de casación debe respetar los hechos de la causa fijados por el tribunal de juicio, ateniéndose a ellos, dado que el
recurso sólo procede sobre la base de la situación de hecho establecida por la sentencia.

En una fallo se dijo "se ha declarado que los hechos fijados en la sentencia no pueden ser revisado en la casación abierta
únicamente bajo la pretensión de que se ha incurrido en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. El no
respeto a tales hechos, por la causal invocada, torna improcedente el recurso.

El punto más arduo, el problema central y más difícil de la casación, es el de la distinción entre hecho y derecho.

Según Fernando de la Rúa: " No cree que la diferenciación deba ser establecida con un criterio teleológico, fundado en la
finalidad de uniformar la jurisprudencia que se atribuye a la casación. Esta finalidad, que, como ya hemos visto, está en
realidad en el origen político del instituto, es ajena a su estructura puramente procesal. Debe invertirse el ángulo de
observación: no se distingue el hecho del derecho para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia, sino que esa
uniformidad se obtiene, en mayor o menor medida, gracias a esa característica del recurso. El juez de casación resuelve
casos concretos, donde se convierten intereses singulares. En cada uno de ellos debe examinar la interpretación y aplicación
de las normas jurídicas efectuadas por el tribunal de juicio a los hechos establecidos, no en cuanto esa interpretación y
aplicación sean "susceptibles de reproducirse por imitación y contagio", sino en cuanto norma general y abstracta,
contenida en el ordenamiento jurídico positivo y aplicable al caso concreto.

La norma penal contiene una regulación abstracta de la conducta humana, y esa regulación abstracta es el derecho, la
concreción de la conducta supuesta en un acontecimiento real, es el hecho. Y los hechos son los que determina, ya en
concreto y definitivamente, la sentencia del tribunal de juicio.

La norma penal, en cuanto describe fáctica e hipotéticamente una eventual conducta humana punible, suministra un
concepto jurídico, entendido como regulación abstracta de la conducta, contenida en la ley penal: matar, hurtar, incendiar, la
premeditación, la alevosía, son conceptos jurídicos, y no simples hechos.

Dice Nuñez (en la conferencia mendocina, dictada en l956 con ese mismo título): "Cada uno de esos conceptos constituye
la abstracción generalizadora con que la ley penal atrapa una serie indefinida de modos probables de conductas humanas. A
estas conductas, que constituyen el episodio histórico, se aplica o no el concepto correspondiente, según se den o no los
presupuestos necesarios para configurarlo.

La distinción de lo que es hecho y lo que es derecho dentro de los poderes de la casación, es el problema fundamental que
domina esta materia. Para decidir al respecto, no es correcto proceder de una manera generalizante y absoluta, como sucede
a menudo, incluso entre los mejores autores y tribunales. No se puede decir, por ejemplo, que son cuestiones de hecho : la
premeditación, la ebriedad completa y repugnante, la distinción entre los hecho de cooperación y los de auxilio, lo relativo
al ardid o engaño, etc,. no se puede proceder asi porque el derecho no mira ninguna de esas cuestiones como puros hechos.
la premeditación, la ebriedad, el ardid son conceptos juridicos, no entidades puramente materiales. una cosa es la
materialidad que sustenta el concepto juridico y otra el concepto juridico relativo a esa materialidad.

"Las cuestiones de derecho pueden provenir de una errónea inteligencia de la ley penal, como son una incorrecta idea sobre
lo que debe entenderse por "cosa mueble", o por "alevosía" o por "concurso ideal". También pueden provenir de una
errónea consideración jurídica del caso". Entendiendo bien, por ejemplo, el concepto legal del hurto, el juez encuadra en él
una materialidad que no llena las condiciones que ese concepto exige. "Y de ello extrae la siguiente conclusión: "Al tribunal
de casación le está absolutamente prohibido determinar los hechos de la causa. Estos llegan a él definitivamente fijados por
el tribunal de juicio", pero "Per el contrario, el examen de las inobservancia o erróneas aplicaciones que de la ley sustantiva
hagan los tribunales de juicio, sea por mala inteligencia, sea por mala consideración jurídica del caso resuelto, entra en el
ámbito de las facultades del tribunal de casación". Y ejemplifica: "La inobservancia de la ley sustantiva significa omitir lo
que la ley ordena en un caso determinado. Por ejemplo, debiendo hacerlo por las características del caso, el tribunal de
juicio no procede como lo indican los arts. 2, 34, inc. 1, párrafos 2 o 3 del Código penal y así omite la aplicación de la ley
más benigna, etc. La errónea aplicación de la ley sustantiva consiste en la inexacta valoración jurídica del caso. Por
ejemplo, lo que no es hurto se aplica como tal; lo que es concurso ideal se trata como delito continuado o concurso real...
etc."

En síntesis, para deslindar lo que puede ser materia de casación (derecho) de lo que no lo es (hecho), debe enfocarse a la
sentencia a la luz de los instrumentos dogmáticos indicados: el instituto y el concepto Todo lo que sea valoración,
inteligencia o interpretación de un concepto o de un instituto, constituye objeto de la casación.

El objeto material alcanzado por el concepto o por el instituto, es decir, el hecho histórico y concreto, queda fuera de la
posibilidad del recurso y definitivamente fijado en la sentencia (Nuñez).

Por otra parte Morello se hace eco de una postura más amplia, sostiene en La Casación pág. 59 y ss."...cuando los
presupuestos condicionantes se hallen cumplidos... la instancia de revisión ha de abrirse al control del juicio de derecho y,
además, por ser éste (en el caso específico inescindible, como soldado en un complejo único) imprescindible, extensivo al
juicio de hecho. Nos lo pone de manifiesto cotidianamente la jurisprudencia de nuestros máximos operadores. Demostrada
en el caso particular de que se trate la quiebra lógica cardinal que afecta por igual a los hechos que al derecho, se hace
imprescindible actuar similar cobertura por el control casatorio, pues de lo contrario la circunspecta función de solo
preservar la correcta aplicación del derecho, además de devenir impracticable, se traduce en un doble resultado negativo:

Se aparta de la realidad del proceso (de su contenido conducente, probado) y

Finge ceñirse a su rol específico, lo que satisface sin embargo, de modo aparente, al basarse en presupuestos erróneos y en
un pensamiento de sustentación que ofende a la lógica del razonamiento constitucionalmente debido..." Sigue diciendo, "...
De allí que termine por ser cuanto menos insuficiente continuar el estudio de estas cuestiones en la histórica categorización
motivos por errónea infracción o errónea aplicación de la ley (vicios in iudicando) y por quebrantamientos de formas en el
pronunciamiento o por razón de indefensión(vicios in procedendo); porque además una categoría tercera centra el punto de
mira en lo que hace el juez al decidir y que Fairén Guillén engloba con la denominación de errores o vicios de actividad no
procesal (externo)del juez sino interna en su íter de elaboración de a sentencia, aunque naturalmente se plasmen en ella. Lo
cual coadyuva a consolidar un paisaje de ricas connotaciones que se abre a la respecto de la censura casatoria... En ese
horizonte es por donde afloran las cuestiones de hecho, prueba e interpretación que pueden bordear o precipitarse en los
focos de arbitrariedad o absurdidad fáctica con causales habilitadoras del recurso de casación, al menos en el marco de
nuestro país...

La primera postura, predominante en nuestro medio adolece de lo que consideramos la finalidad última y esencial del
instituto: su función dikelógica (de justicia en el caso concreto).

De La Rúa afirma acertadamente que la sentencia es la aplicación silogística de la norma abstracta al material concreto de
la acción (hechos), ahora bien, cuál es entonces el alcance de un recurso al que le ha sido negado el examen de la materia
del silogismo.
Negar al tribunal de casación el re-examen fáctico, presupuesto del razonamiento del mérito no sería otra cosa que negarle
la posibilidad de cumplir con su fin ultimo de hacer justicia. En otras palabras el contralor jurídico a la valoración del
concepto o del instituto, dejando de lado su objeto material (los hechos) es también limitar la finalidad misma del instituto.

Si, como repetidamente sostiene De La Rúa, la función del juez es subsumir los hechos en la norma es esencial entonces
que esta tarea sea correctamente realizada. Determinar por ejemplo si hubo robo dependerá de la previa comprobación
acerca de la existencia de un desapoderamiento ilegitimo con fuerza en las cosas o violencia en las personas, encuadrar esto
en el concepto de robo es una función secundaria derivada del hecho de que el juez halla comprobado en primer termino la
existencia de los presupuestos fácticos (si hubo fuerza o violencia).

Revisar el razonamiento del juez, sin poder tocar la base fáctica en la que éste se asienta implica la imposibilidad de revisar
lo sustancial de su decisión.

Creemos que es necesario resaltar que la función dikelógica es la que debe guiar los pasos del recurso de casación, y si ello
implica la revisión de la base fáctica ésta deberá entonces ser llevada a cabo. Lo contrario implicaría una seria lesión a
mandatos constitucionales y tratados internacionales.

Procedencia o admisibilidad del recurso

Concepto.

La procedencia del recurso de casación está dada por el conjunto de requisitos necesarios para que pueda la cámara de
casación pronunciarse sobre el fondo de la impugnación.

El recurso se concederá si ha sido interpuesto en forma y término por quien puede recurrir y si la resolución impugnada da
lugar a el. Estos son los aspectos sobre los cuales debe recaer el examen por el cual, en consecuencia, se debe verificar si
concurren los siguientes elementos: a) la existencia de un derecho impugnaticio, para lo cual es necesario que la ley otorgue
la posibilidad de recurrir en casación una resolución determinada (impugnabilidad objetiva) y que el sujeto este legitimado
para impugnar por tener un interés jurídico en la impugnación y capacidad legal para interponerla con relación al gravamen
que la resolución le ocasiona (impugnabilidad subjetiva); y b) la concurrencia de los requisitos formales de modo, lugar y
tiempo que deben rodear a la interposición del recurso como acto procesal.

El examen debe limitarse a la procedencia o improcedencia de la casación desde un punto de vista puramente formal.

Derecho impugnaticio.

Derecho impugnaticio es el poder jurídico formal otorgado a un sujeto procesal para deducir el recurso de casación por los
motivos admitidos, y en las condiciones de forma, lugar y tiempo prescriptas.

Por regla, el recurso se concede solo cuando la ley expresamente lo establece (art. 432, C.P.P.N.; art. 403 CPPRN), con lo
que se consagra el principio de taxatividad, según el cual la impugnación procede solo en los casos específicamente
previstos. Es en virtud de esta regla que el criterio para juzgar su procedencia debe ser restrictivo, sin que sea necesario
acudir a consideraciones fundadas en el carácter ordinario o extraordinario del recurso.

Impugnabilidad objetiva.
Concepto y reglas.

Las condiciones para la impugnación, consideradas desde un punto de vista objetivo, son el conjunto de los requisitos
genéricos que la ley establece para su admisibilidad, sin vincularlas particularmente a un sujeto procesal determinado,
señalando las resoluciones que pueden ser objeto del recurso de casación.
El recurso se concede contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la acción o a la pena o hagan imposible
que continúen, además de otros casos especialmente prescriptos (C.P.P.N., art.457; art. 427 CPPRN).

Sentencia definitiva, en sentido propio es la resolución que pone término al proceso (art. 122, párrafo segundo) después y
en virtud de un debate (art. 396), pronunciándose sobre la condena o absolución del imputado y, en su caso, sobre la
restitución, reparación o indemnización demandadas. Pero su nota característica es el efecto de poner término al proceso.
Por ello el concepto de sentencia se extiende a la resolución dictada después del debate que, sin decidir sobre el fondo del
asunto, se pronuncia sobre cuestiones previas, sustanciales o formales, que implican la imposibilidad de conocerlo, y
también a la que, dictada antes del debate, sobre el fondo o sobre cuestiones previas, causa la extinción del proceso.

Por ello no interesa que la causa extintiva sea de naturaleza sustancial o formal: es suficiente que el auto tenga la virtualidad
de ponerle fin o impedir su continuación.

En cuanto a los autos que denieguen la extinción de la pena, son los que sobre este aspecto se pronuncian en el curso de la
ejecución.

Procede, en cambio contra el auto que declara mal promovida la acción, en tanto pone fin al proceso y hace imposible que
aquella continúe.

Además de poner fin al proceso, la resolución debe ser definitiva, es decir, dejar impedida o agotada a su respecto la vía de
la apelación.

Pero el recurso si procede cuando el auto denegatorio de la apelación ha sido dictado por el tribunal de grado, es decir, por
la cámara o sala competente para conocer la apelación interpuesta contra el sobreseimiento dictado por el juez, el recurso en
ese caso no puede comprender la impugnación del auto de sobreseimiento, sino únicamente la resolución que declara mal
concedida la apelación.

Por estar especialmente previstos y aunque no pongan fin a la acción o a la pena ni hagan imposible que continúe, son
recurribles en casación los autos pronunciados en los incidentes de ejecución (art. 491, segundo párrafo, C.P.P.N.; art. 460
CPPRN), entre los cuales se comprende la resolución sobre libertad condicional (art. 508 C.P.P.N.; 476 CPPRN). También
se contempla expresamente el recurso de casación que el ministerio fiscal puede interponer contra el auto de sobreseimiento
dictado durante los actos preliminares del juicio (art. 361) aunque está comprendido en la norma general que lo concede
contra autos que ponen fin a la acción (art. 457).

Asimismo la cámara de casación ha admitido el recurso de casación del ministerio fiscal contra el auto que anula el acta
policial de requisa personal y secuestro de droga (invocando falta de orden judicial) y los actos consecuentes ordenando la
libertad del imputado, por cuanto la eliminación de las principales pruebas de cargo torna imposible la continuación de las
actuaciones, causando un agravio de imposible reparación ulterior equiparándose a una sentencia definitiva.

Además, la ley 24316 ha incorporado el sistema de la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis y ter C.P.) previsto en el
art. 393 C.P.P.N. Contra la suspensión procede también el recurso de casación. Si bien no se trata de sentencia definitiva ni
extingue la acción o la pena, tiende a extinguirlas iniciando una etapa que, si se cumplen las condiciones, extinguirá la
acción penal (76 ter C.P.). Si así no fuera, el recurso procedería contra el auto que así lo declare al término de la prueba,
para examinar retroactivamente la legalidad de ésta. Por eso el recurso debe proceder ab initio.

El recurso procede tanto contra el auto que concede la suspensión del juicio a prueba (recurso del ministerio fiscal) como
del que la deniega (recurso del imputado), porque priva a este del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen
irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo.

Mas allá de lo expuesto respecto a la impugnabilidad objetiva, no debemos olvidarnos de un requisito esencial para que
proceda la impugnación, este es el de la irreparabilidad de los efectos de la resolución.

Impugnabilidad subjetiva.
Los requisitos de impugnabilidad subjetiva son aquellos establecidos por la ley con relación a los sujetos del proceso,
estableciendo genéricamente la necesidad de que exista un interés en la impugnación, y específicamente la naturaleza o
contenido de las resoluciones impugnables por cada sujeto en particular
Interés en recurrir.
El interés es la medida del recurso, este principio está explícitamente consagrado en el art. 432, segundo párrafo del
C.P.P.N. ( 403 segundo párrafo CPPRN) que dice: "El derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea
expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo".

Desde el punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución debe tener un contenido desfavorable para el
impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente y no según su apreciación subjetiva. Debe ocacionarle
un gravamen, esto es, un perjuicio o una desventaja, consistente en una restricción a su derecho o su libertad.

El perjuicio debe consistir en la decisión dañosa para el interés del sujeto, contenida en la parte resolutiva de la sentencia.
Por ello, no procede el recurso deducido por quien resulta favorecido por la parte dispositiva, aunque discrepe con los
fundamentos, como cuando se solicito el sobreseimiento por prescripción y fue declarado por inculpabilidad, o viceversa.

Tampoco procede cuando la calificación impugnada y la solicitada tienen una misma pena o una pena menor, salvo que esto
haya determinado un pronunciamiento diverso del que hubiera correspondido bajo la calificación reclamada, porque en este
caso puede resultar infringida la regla del debido proceso: lo que se postula no es una errónea aplicación de la ley
sustantiva, sino la nulidad del procedimiento por inobservancia de formas, aunque para declararla sea necesario formular
una interpretación de la ley de fondo.

Desde un punto de vista subjetivo, el interés debe surgir de la discrepancia del sujeto con la resolución impugnada, es decir,
de la no aquiescencia a los efectos perjudiciales del fallo. La conformidad puede ser expresa, como cuando el sujeto, dentro
del término para recurrir, manifiesta su aceptación de la sentencia o renuncia a recurrir. Puede ser tácita, lo que ocurre
cuando se realiza un acto procesal claro, inequívoco y necesariamente incompatible con la voluntad de impugnar, como
cuando se consienten sus efectos solicitando su ejecución, con alcance preclusivo. En este caso, la voluntad real,
manifestada en concreto por la conducta asumida, tiene preeminencia sobre la voluntad declarada de recurrir, expresada en
el recurso. La voluntad del imputado prevalece sobre la de su defensor, aún en este caso; si aquel puede desistir de los
recursos interpuestos a su favor (C.P.P.N., art. 443), con mayor razón tendrá plena capacidad para cumplir con un acto
dispositivo sobre su derecho aceptando la condena y pidiendo y obteniendo la libertad condicional. En cambio, la sola
circunstancia de que el defensor se halla conformado en el debate con una indebida calificación del hecho no obsta a la
procedencia del recurso, por cuanto esa aceptación no perjudica el derecho del imputado para recurrir. La aceptación tácita
de la sentencia o la renuncia al recurso debe ser siempre posterior al pronunciamiento, antes de él, el contenido procesal es
indisponible bajo este aspecto, y como aún no ha surgido el derecho impugnaticio no puede ser renunciado a futuro.

También hace desaparecer el interés el desistimiento, expreso o tácito. Este solo puede producirse después de presentado el
recurso.

La parte que planteó el recurso puede en cualquier momento desistir de le aunque el recurso haya sido concedido y
cualesquiera que sean los trámites cumplidos, pero no cuando se emitió la sentencia de casación; y que el imputado puede,
validamente desistir los recursos interpuestos en su favor por el defensor (art.443). El desistimiento es una forma de
expresar conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un interés capaz de sustentar la impugnación.

Se produce desistimiento tácito si no se mantiene el recurso en el término de emplazamiento, es decir, dentro de los tres
días a contar desde que las actuaciones tuvieran entrada en la cámara de casación (C.P.P.N., arts. 464, 451 y 452, primer
párrafo).

Capacidad legal para impugnar con relación al contenido de la sentencia.

Los arts. 458 a 462 del C.P.P.N. (en RN, arts. 428, 429, 406 bis)determinan específicamente los casos en que pueden
recurrir en casación el ministerio fiscal, el imputado, la parte querellante, el civilmente demandado y el actor civil.

La ley procesal, en virtud de razones practicas y en consideración a la pequeña importancia de ciertos asuntos, ha impuesto,
en los arts. Citados, limitaciones objetivas a la procedencia del recurso de casación, con relación a cada uno de los sujetos.

El sentido de las limitaciones es aliviar la tarea del tribunal de casación, eliminando los recursos propuestos sin un interés
relevante.
No parece, sin embargo, que la resolución sea mejor, porque el criterio del monto del agravio viene a descuidar el criterio
de la injusticia de la sentencia. Además, posibilita excesos por parte de los tribunales de juicio cuando obran protegidos por
el límite del recurso.

Por otra parte, si la voluntad del legislador fue asegurar con la casación la uniforme interpretación del derecho objetivo,
estas restricciones vienen a traicionar aquella intención.

Se trata, en cierta manera, de una objetivación del interés en recurrir, no ya por el sentido gravoso del fallo, sino por su
contenido y la entidad de ese gravamen. Pero al mismo tiempo implica la personalización del agravio, al vincular a cada
sujeto a determinadas exigencias con relación a la sentencia, para la admisión de su recurso. De aquí deriva el principio de
la personalidad del agravio según el cual el agravio generador del recurso debe afectar directamente al recurrente, quien no
podrá invocar el causado a otro sujeto procesal.

Este tipo de limitaciones deben ser interpretadas restrictivamente.

Se ha sostenido que cuando se trata de una casación por inobservancia de una forma impuesta constitucionalmente, como la
motivación, como esa forma constituye una verdadera garantía de justicia y seguridad para los derechos, su procedencia no
puede ser restringida por disposiciones emanadas del Poder Legislativo, como son los arts. 458 y ss., C.P.P.N., que limitan a
ciertos casos el recurso, con exclusión de los demás.

El problema no se plantea bajo el aspecto de la procedencia del recurso, sino con relación a la validez constitucional de las
normas que lo limitan.

La Cámara Nacional de Casación Penal ha desechado varios planteos de inconstitucionalidad de las limitaciones legales. En
este sentido resolvió:"tampoco basta para sortear el óbice formal antes señalado, la afirmación tan apodíctica como
dogmática de que se han vulnerado las garantías de defensa e igualdad, puesto que no se puso en evidencia porqué habría
de ser mas plena la justicia impartida por un sistema que asegurase la multiplicidad de instancias. Que [...] el planteo de
inconstitucionalidad del límite [...], por su presunta incompatibilidad con al garantía de defensa en juicio [...], debió hacerse
cargo de la conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual dicha garantía no
comprende la multiplicidad de instancias judiciales [...], salvo cuando el acceso a mas de una lo ha instituido la ley [...].

También ha dicho": El derecho de recurrir el fallo ante el juez o el tribunal superior previsto por el Pacto de San José de
Costa Rica, es una cláusula que se propone afirmar los principios de seguridad y justicia del debido proceso y dentro de
este, asegurar la defensa en juicio, bienes que en el derecho argentino encuentran su tutela en la revisión que efectúa la
Corte mediante el recurso extraordinario de apelación del art. 14 de la ley 48, que incluye la inspección que el alto tribunal
realiza por medio de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, que reconoce precisamente su fundamento en la garantía
de la defensa en juicio" (C.N.C.P., sala I: Rodriguez Basavilbaso, Bisordi, Catucci. Causa 32, "Giroldi, Horacio-recurso de
casación", 22/3/1993, Reg. 39).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Strada, Juan, c. Ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Deán
Funes, Saavedra, Barra y Cullén", sentencia del 8/4/1986, se ha pronunciado enérgicamente sobre la inconstitucionalidad de
las limitaciones legales a la procedencia de los recursos locales fundadas en el monto de la condena (pena o indemnización
civil), si se hallan involucradas en ellos cuestiones de índole federal. Dijo el tribunal:"las provincias son libres para crear las
instancias judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos a las mas altas, la
aplicación preferente de la Constitución Nacional. Es menester recalcar que esta creencia se sustenta en el cumplido respeto
del régimen federal de gobierno, por conferir a la zona de reserva jurisdiccional de las provincias la plenitud que
constitucionalmente le corresponde, al reconocer a los magistrados de todas sus instancias el carácter de irrenunciables
custodios de los derechos y garantías de la ley fundamental, y emplazar a la intervención de esta Corte Suprema en el
quicio que aquella le ha señalado: ser su interprete y salvaguarda final".

También este tribunal resolvió en el caso "Di Mascio, Juan R."que son inconstitucionales las normas locales que impiden el
acceso a una Corte Suprema provincial, en un recurso determinado, por razones de monto de la condena, por el grado de la
pena, o por otras razones análogas, si tales restricciones impiden a la Corte local entrar en el conocimiento de cuestiones
federales que después serán materia del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48. Y agregó:"Si el ideal federal ha sido
abrazado por los argentinos con igual fervor que le republicano, uno de los caminos para fortalecer a aquel y enriquecer a
este es el de subrayar y ahondar los poderes de la justicia provincial para velar por el mantenimiento de la estructura fijada
por el art. 31 C.N., sobre todo cuando están interesadas las atribuciones de los más altos tribunales de los estados".
Recurso del ministerio fiscal

El ministerio fiscal puede recurrir en los siguientes supuestos: 1) de la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la
condena del imputado a mas de tres años de pena privativa de la libertad, a multa de doscientosmil australes o a
inhabilitación por cinco años o más; 2) de la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de la
libertad inferior a la mitad de la requerida; 3) de los autos que pongan fin a la acción, a la pena, o hagan imposible que
continúen las actuaciones o denieguen la extinción, suspensión o conmutación de la pena (arts. 457 y 458; art. 458
CPPRN).

Pero el ministerio fiscal además de esos casos, puede también recurrir a favor del imputado (art. 433 C.P.P.N.; art. 404
CPPRN) cuando ese interés coincida, a su juicio, con el interés general del cual es mentor en el proceso. A este recurso
podrá hacerlo valer aún cuando el imputado no recurra en casación, consienta la sentencia o renuncie al recurso. El
desistimiento de este no lo afecta, porque él hace valer un interés propio, fundado en consideraciones de trascendencia
política que son independientes de la voluntad particular.

En estos casos no rigen respecto al ministerio fiscal las limitaciones establecidas para recurrir en contra del imputado (art.
458, incs. 1y 2), pero la resolución debe ser impugnable con respecto al imputado mismo, y causar a este, un agravio de la
entidad de los expresados en el art. 459 C.P.P.N.

Recurso de la parte querellante

La parte querellante podrá recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal (art. 460).

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el recurso ordinario de apelación, no puede recurrir en casación antes de
haber sido efectivamente tenido por parte querellante.

Recurso del imputado

El imputado podrá recurrir: 1) de la sentencia del juez en lo correccional que condene a aquel a mas de seis meses de
prisión, un año de inhabilitación o cien mil australes de multa; 2)de la sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a
mas de tres años de prisión, doscientosmil australes de multa o cinco años de inhabilitación; 3)de la resolución que le
imponga una medida de seguridad por tiempo indeterminado; 4) de los autos en que se le deniegue la extinción,
conmutación o extinción de la pena; 5) de la sentencia que lo condene a restitución o indemnización de un valor superior a
once millones de australes (art. 459).

Los incisos primero y segundo llevan a la curiosa situación de que mientras el imputado condenado a dos años de prisión
no puede recurrir, sí puede hacerlo el condenado a doscientosmil australes de multa, pena evidentemente mas leve que, al
ser alternativa con la privación de libertad, no puede nunca aplicarse conjuntamente. O que el condenado por un delito de
competencia correccional a siete meses de prisión pueda recurrir en casación, en tanto que un condenado por un delito de
competencia criminal a don años de prisión no puede hacerlo, lo cual también vale para las penas de multa e inhabilitación.
Esto puede llevar a situaciones como las de los ejemplos, cuyo contenido de justicia revela lo inadecuado de la solución
legal.

Deben plantearse, sin embargo, algunas situaciones particulares. Si hay concurso de delitos de competencia criminal y
correccional, rige la limitación para la sentencia del tribunal en lo criminal (3 años, art 459 inc. 2).

Puede ocurrir que por aplicación de las reglas de competencia por conexión, el tribunal en lo criminal juzgue también
delitos correccionales. En ese caso rige el límite de tres años para los delitos comunes y el de seis meses para los
correccionales. El criterio depende de la clase de delito, no del tribunal que dicta la sentencia.
El límite de seis meses debe aplicarse incluso cuando se ha condenado por delito de competencia criminal y el imputado
sostiene que debe dársele una calificación distinta, que lo encuadre como correccional. Rige también el límite de seis meses
cuando el tribunal en lo criminal da una calificación de carácter correccional al hecho originario imputado como criminal.

Todo esto revela al arbitrariedad de estas limitaciones y las desigualdades que generan, por lo que se ha sostenido su
inconstitucionalidad.

En cuanto al inciso tercero, la extensión se justifica por la gravedad de la pena accesoria que, al ser por tiempo
indeterminado, supera los montos previstos en el inciso segundo. Pero el recurso solo procede cuando la pena accesoria de
reclusión es aplicada, y a favor del imputado, y no cuando se deniega su aplicación. El ministerio fiscal no puede recurrir
por este motivo.

Respecto al inciso cuarto, podemos decir que como el caso está previsto en forma específica, las limitaciones contenidas en
los dos primeros arts. No son aplicables y el recurso procede cualquiera que sea el monto de la pena cuya extinción,
conmutación o suspensión se haya solicitado. Pero debe tratarse de un auto, dictado en un incidente accesorio de un juicio
principal.

Donde se ha planteado una discrepancia es en torno a la amplitud del recurso autorizado al imputado contra una sentencia
que lo condene civilmente al pago de una suma superior al monto establecido por la ley, en el sentido de si el recurso
comprende tanto la cuestión civil como la penal, cuando por el solo monto de la pena impuesta no sería procedente respecto
de la última.

El art. 459 inc. 5, C.P.P.N., concede el recurso contra la sentencia contra una unidad, y no contra las distintas partes que la
componen, referidas a las cuestiones civiles y penales que han constituido el objeto del proceso.

Frente a estos preceptos resulta evidente que la sentencia, como acto procesal definido por la ley ritual, es una sola, única y
total; es un acto único que comprende la decisión de todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, tanto las penales
como las civiles (conf. Art. 29 CP).

En cuanto al argumento que se funda en el eventual exceso de trabajo del tribunal de casación, no constituye una razón de
lege lata que pueda influir sobre las claras disposiciones legales que se han comentado.

Recurso del civilmente demandado.

Se le brinda la posibilidad de recurrir en casación cuando pueda hacerlo el imputado y no obstante la inacción de este,
siempre que se declare su responsabilidad (conf. Art. 461).

De acuerdo con el principio de la personalidad del agravio, el interés en recurrir del civilmente demandado se objetiviza en
el gravamen-límite del inc, 5 del art. 459, según el cual podrá recurrir "de la sentencia que lo condene a restitución o
indemnización de un valor superior a once millones de australes". Los casos previstos en los restantes incisos no le atañen.

No obstante ello, la amplitud del recurso que se le concede comprende lo relativo a la existencia del hecho, que este
constituya delito o que el imputado lo haya cometido, y la extinción de la acción o que esta no pudo iniciarse o proseguirse,
en todo lo cual favorecerá al imputado en virtud del efecto extensivo (art. 441).

Para que el recurso proceda es necesario que la sentencia declare su responsabilidad y que la revocación o reforma de ella
pueda excluirla o disminuirla. Esto corresponde a la exigencia de que medie un interés jurídico en la impugnación.

Y, bajo esa línea de razonamiento, se ha puesto como requisito para la procedencia de su recurso la circunstancia de que "el
imputado pueda recurrir", con lo que viene a introducirse una confusión injustificada entre ambos sujetos procesales y sus
respectivos intereses, destruyéndose el principio de la personalidad del agravio.

Sostenemos que el civilmente demandado puede recurrir en casación contra la sentencia que lo condene al pago de
indemnizaciones o restituciones por un importe total de mas de once millones de australes, y que su recurso es amplio y
puede comprender aún la cuestión penal de la cual depende, necesariamente, su declaración de responsabilidad civil.
El monto de esta condenación civil debe surgir expresamente de la parte resolutiva de la sentencia o resultar en forma
indudable de circunstancias conexas.

Recurso de la parte civil.

El actor civil podrá recurrir de las resoluciones judiciales solo en lo concerniente a la acción civil interpuesta, siempre que
su agravio sea superior a siete millones de australes (sentencia correccional) u once millones de australes (sentencia
criminal). La parte civil solo puede fundar su recurso en la errónea aplicación o inobservancia de la ley de fondo que regula
los principios relativos al daño causado y a la restitución de la cosa obtenida por el delito. No puede impugnar la decisión
de la sentencia respecto a la existencia del hecho y autoría del imputado, ni invocar la errónea aplicación de una figura
delictiva.

Recurso del querellante en acción penal de ejercicio privado.

Se rige por las mismas limitaciones objetivas establecidas para el ministerio fiscal (arts. 460 y 431), pero no puede recurrir
a favor del imputado, ya que esta es una atribución que corresponde al ministerio público (art. 433).

La motivacion de sentencia como vicio in procedendo

Concepto: La motivación, a la vez que un requisito formal que en la sentencia no se puede omitir, constituye el elemento
eminentemente intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico (Claría Olmedo). Es el conjunto de razonamientos de
hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los "considerandos" de la
sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.

Evolución: La sentencia no era motivada en el derecho romano; tampoco en España se fundaban las sentencias . El 28 de
noviembre de 1715, Felipe V dispuso que fuesen escritas en castellano y se expresaran los motivos, pero Carlos III, en
1778, ordenó que cesara dicha práctica porque "origina cavilaciones en los litigantes". Este principio fue comprendido en la
Novísima Recopilación, por lo que en nuestro país no se motivaron las sentencias hasta que Rosas estableció la
fundamentación de los fallos del tribunal de recursos extraordinarios (ley del 6 de diciembre de 1838), que fue suprimido el
18 de diciembre de 1852. Fuera de éste precedente ( curioso por las circunstancias de la época ), la motivación aparece
exigida por primera vez, como garantía de justicia, en la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1854 (art.124). La
Constitución Nacional no lo exige expresamente, pero surge del contexto de sus disposiciones, y la Corte Suprema la ha
considerado una garantía constitucional.

Deber de motivar

Garantía Constitucional: La sentencia, para ser válida, debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía
constitucional, no sólo para el acusado sino también para el estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de
justicia.
El art.18 Constitución Nacional dispone, efectivamente, que "ningún habitante de la Nación [...] puede ser penado sin juicio
previo" y agrega la norma que debe ser "fundado en ley anterior al hecho del proceso", la interpretación armónica de ambos
preceptos muestra la obligación de motivar las sentencias como impuesta por la carta fundamental de la Nación.

En la Constitución de Río Negro en su art. 200 dispone: "Son deberes de los magistrados y funcionarios judiciales [...]
resolver las causas en los plazos fijados por las leyes procesales, con fundamentación razonada y legal.

Asimismo, la constitución de Neuquén en su art. 166 establece : " Todas las sentencias serán motivadas, bajo pena de
nulidad. Los tribunales colegiados acordarán bajo igual sanción, en público, las suyas, fundando cada uno de sus miembros
su voto por escrito...".

Es claro, entonces, que la exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de justicia fundada en el régimen
republicano de gobierno (art. 1 Constitución Nacional) que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta
los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los
particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces.

Además de asegurar un control republicano sobre las conducta de los jueces, y de poner a éstos frente a su propia
responsabilidad, la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que
justifiquen el fallo, y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo
brinda al juez el material necesario para ejercer su control. Y por fin sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el
conjunto de las enseñanzas derivan de la sentencias judiciales.

En virtud de éstas razones, la ley procesal consagra la exigencia de motivación de la sentencia, amenazando la infracción a
la regla con pena de nulidad.

Conforme a lo expuesto, el Código Procesal Penal de Río Negro en su art. 110 dispone "Las sentencias y los autos deberán
ser motivados bajo pena de nulidad", y expresamente el art. 375. Inc.3 previene que la sentencia será nula si " faltare o
fuere contradictoria la fundamentación ". En su art.370, por su parte, especifica que la sentencia deberá contener "...los
motivos de hecho y derecho en que se fundamente ."

Examén de la motivación en casacion. Límites.

El tribunal de casación es, como bien se ha dicho, un supremo guardián del cumplimiento de las formas procesales
fundamentales, entre las cuales está, desde luego, la motivación de la sentencia. Su función abarca exclusivamente el puro
ámbito del derecho, le esta vedado descender a los hechos. Los hechos aparecen bajo la forma del material probatorio y de
su eficacia probatoria; el derecho, en cambio, aparece bajo la forma de las reglas jurídicas que regulan la forma y el
contenido de la motivación.

La valoración de las pruebas y la determinación de las conclusiones inferidas de ellas, es potestad soberana del tribunal de
mérito. El tribunal de casación sólo puede controlar si esas pruebas son válidas (legitimidad), si las conclusiones obtenidas
responden a las reglas del recto entendimiento humano (logicidad), y si la motivación así constituida es expresa, clara,
completa y emitida con arreglo a las normas prescriptas ; en una palabra, si la motivación es legal. Fuera de éste límite el
ejercicio de la libre convicción del juzgador está excluido del control de la casación.

Ese control de legalidad de los fundamentos del fallo sólo procede cuando se dan los casos de nulidad de la sentencia
previstos por la ley, esto es, que "la sentencia será nula si [...] 3º) faltare o fuere contradictoria la fundamentación"( art.
375inc. 3° y art. 110 C.P.P.R.N.)

Esto constituye un vicio in procedendo que hace procedente el recurso por la causal del art. 426. inc. 2 C.P.P.R.N y 415
C.P.P.N.
Falta de motivación

Concepto: Falta de motivación significa ausencia de motivación. Esa falta o ausencia puede verificarse totalmente, como
carencia formal de un elemento estructural del fallo. Pero este caso puede considerado puramente teórico, por que "no se
concibe una sentencia en que la motivación esté totalmente omitida". Por eso se designa como falta de motivación, en
realidad , a la ausencia de un exposición de los motivos que justifiquen la convicción del juez en cuanto al hecho y las
razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho, comprendiendo todas las cuestiones.

La ley prevé también, como motivo de casación, el caso de motivación contradictoria. La motivación es contradictoria
cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo
que se excluyen entre sí y se neutraliza, por lo que el fallo queda así sin motivación alguna.

Requisitos de la motivación

La motivación de la sentencia está sujeta a ciertas formas y debe tener cierto contenido. La forma comprende lo relativo al
modo de emisión de la sentencia (votación, escritura, sorteo, lectura ), y a los modos de emisión de los votos ; por su
contenido, la motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.

Forma: Los jueces deben votar en forma conjunta o individual –en este caso según el orden que resulte por previo sorteo
público-, suministrando sus votos por escrito. El acto de fundamentación debe ser documentado. Este requisito comprende
en realidad a la integra sentencia, no solo la motivación. Los fundamentos de una sentencia además de ser leídos en
audiencia publica deben constar por escrito (C.P.P.N. arts. 398, 399, 400 y 404 inc. 5).

Contenido : En cuanto al contenido, la motivación debe ser expresa, clara, legítima y lógica.

a) Expresa :Debe ser expresa. El juez no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o
reemplazarlas por una alusión global a la prueba rendida. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan
la condena o a la absolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido
por el para arribar a la conclusión.

b) Clara : En la sentencia, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca
seguridad en el ánimo de quienes la lean, aun por los legos. Pero el defecto de claridad solo producirá la nulidad cuando por
la oscuridad de los conceptos no se pueda inferir el pensamiento del juzgador.

c) Completa: La exigencia comprende a todas las cuestiones fundamentales de la causa, y a cada uno de los puntos
decisivos que justifican cada conclusión. El tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o
fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia,
asume individualidad a los fines de la obligación de motivar; y habrá falta de motivación cuando se omita la exposición de
los motivos sobre un punto de la decisión.
¿Qué se debe entender por punto extremo decisivo de la resolución ? Tales son los que constituyen las cuestiones
fundamentales sometidas a la decisión del juez, o sea, los aspectos constitutivos de la especie legal o tipo legal de cuya
aplicación se trata, es decir, los hechos principales de la causa, y el derecho a ellos aplicable.

Esto no implica que los hechos secundarios queden excluidos; la obligación de motivar alcance también a ellos en cuanto
comprende el iter a través del cual el juez llega a la conclusión sobre el hecho principal. El error sobre el hecho secundario
será relevante sólo en la medida en que repercuta o influya sobre el principal.

La motivación, para ser completa, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y suministrando las
condiciones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y
sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan.

Hechos : El juez debe consignar las razones que lo llevan a tener por acreditados o no, e históricamente ciertos o falsos, los
hechos que constituyen los elementos materiales del delito, enunciando las pruebas de que se sirve en cada caso y
expresando la valoración que haga de ellas, es decir, la apreciación sobre si lo conducen, relativamente al supuesto de hecho
investigado, a una conclusión afirmativa o negativa.

La necesidad de motivación impone al juez el deber de apreciar razonadamente las pruebas. No puede reemplazar su
análisis crítico por una remisión genérica a " las constancias del proceso ", o a " las pruebas de la causa ", o con un resumen
meramente descriptivo de los elementos que lo conducen.

S.T.J. Córdoba a dicho que la obligación de motivar la sentencia "no se logra con la sola descripción de los elementos de
prueba seleccionados por el tribunal de juicio, sino que es preciso que se los meritúe, esto es, que se demuestre su ligazón
racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo. Esta obligación no puede estimarse cumplida, en el
caso, con la determinación del hecho acreditado, pues además de confundirse con exigencias que la propia ley distingue se
priva a las partes y al ad-quem de su control (30-10-86 "B.J.C" xxx, 4,637).

Si la sentencia se refiere a distintas infracciones penales, debe contener un examen particularizado sobre cada uno de los
hechos.

Derecho : La falta de motivación en derecho puede consistir en lo siguiente:

1)En la no descripción del hecho que debe servir de sustento a la calificación, es decir, cuando se aplica una norma jurídica
que no tiene correlación con la individualización del suceso histórico que esa norma hipotiza.

Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que se fundan las conclusiones fácticas, esto
es, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica, esto
es, describirlos. Estaría privada de motivación en derecho la sentencia que pretendiera describir el hecho utilizando
directamente el concepto legal constitutivo del tipo penal. Tal por ej. ; la que afirmara : "El imputado penetró en la
habitación de la víctima y la mató alevosamente; ergo, se lo condena como autor de homicidio calificado por alevosía". En
cambio, sería motivada si se expidiera así : "El imputado penetró en la habitación de la víctima y la mató mientras dormía
" , porque al describirse materialmente en que consistió la situación de "falta de peligro para el agresor", que configura la
alevosía, suministra base efectiva a la calificación legal.

En no justificar legalmente la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento.

Para esto es bastante que el juez mencione concretamente los artículos de la ley que aplica a los hechos comprobados. Esto
es suficiente para posibilitar el control jurídico de la casación y cumplir con las demás finalidades a que la motivación
responde.

Nuñez, considera que la mención del artículo de la ley no es esencial. Puede no serlo, cuando se prescinda de él y se emplee
en cambio el nomen iuris contenido en la misma ley, de modo que se individualice indudablemente el instituto o el
concepto jurídico que el juzgador aplica, diferenciándolo de otros semejantes (por ej. será suficiente si habla de tentativa,
homicidio simple, homicidio calificado por alevosía, no lo será, si habla de homicidio calificado, en general). La doctrina
cree que esta es la exigencia mínima de motivación en cuanto al derecho a que esta sometido el juez. Lo correcto es la
mención del articulo pertinente.

3)Además de expresar el encuadramiento legal del hecho para motivar en derecho el juez debe también fundamentar la
aplicación de las consecuencias jurídicas. que de ese encuadramiento se deriven; en lo relativo a la pena, debe expresar la
circunstancias de haber tenido en cuenta los criterios de valoración contenidos en el art.41 Código Penal, aunque su fijación
responda a un poder discrecional.

La anulación por efecto de motivación en cuanto a la pena y la accesoria de reclusión puede ser parcial.

d)Legítima : La legitimidad de la motivación se refiere tanto a la validez intrínseca de las pruebas valoradas en la sentencia,
como a que ellas provengan del debate. La prueba invocada debe ser válida. La sentencia que se funda principalmente en
una prueba ilegal es una sentencia legalmente inmotivada. Por lo tanto, la sentencia que se funda de manera esencial en una
prueba procesalmente ilegítima, no esta debidamente motivada. Si el defecto recae sobre un aspecto esencial de sentencia,
procederá la anulación de ésta en casación.

También, por supuesto, será ilegítima la motivación si la prueba de cargo ha sido obtenida por un procedimiento violatorio
de las normas constitucionales que consagran las garantías de la incoercibilidad del imputado y de la intimidad (Art.18
Constitución Nacional ).

Al respecto, señala Maier: "Se debe, entonces, afirmar finalmente: que a la verdad solo se puede arribar por los medios y en
la forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto
irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realización provenga necesaria y directamente del conocimiento
adquirido por un acto irregular, el es invalorable para fundar una decisión judicial en perjuicio del imputado".

Pruebas introducidas en el debate

Otra exigencia para que la motivación sea legítima es que debe basarse exclusivamente en prueba válidamente introducida
en el debate y no omitir las consideración de prueba decisiva introducida en él . Esta es una consecuencia del principio de
verdad real y del de inmediación que es su derivado, el cual supone la oralidad.

-Principio de verdad real o material: ( por oposición a la mal llamada verdad formal) el juez penal tiene el deber de
investigar la verdad real, objetiva, sustancial, de los hechos sometidos a enjuiciamiento, para dar base cierta a la justicia.

-Principio de inmediación: Por el cual los sujetos procesales deben recibir inmediata, directa y simultáneamente los medios
de prueba que han de dar fundamento a la discusión y a la sentencia. Para que esto sea posible, es preciso que el juicio sea
oral, y de consiguiente continuo.

Es por esto que la sentencia debe basarse únicamente en los actos del debate, es decir, los producidos en el o los que se
introducen por medio de la lectura (oralizacion) del documento que los contiene. No constituye, motivación legítima, la que
se funda en el conocimiento privado del juez o en actos procesales ó pre-procesales que no fueron incorporados al debate
por su lectura. Solo así podrán ser tenidos en cuenta en la sentencia, ya que de otra forma no existen como material
computable en ella.

El principio es que la prueba debe ser practicada y producida en el debate ; sólo excepcionalmente, y en cada caso en forma
expresa y taxativa, la ley permite que se introduzca, por medio de la lectura del respectivo documento, actos cumplidos
fuera de él.

Los requisitos para la validez de dichos actos son: a) que la introducción del acto este expresamente autorizada por la ley ;
b) que el acto sea válido y no esté viciado de nulidad o inadmisibilidad; c) que se haya practicado conforme a las normas de
la instrucción judicial.

Omisión de pruebas decisivas

La motivación es ilegítima si el tribunal omite la consideración de prueba decisiva introducida en el debate, como también
si se omite producir elementos probatorios decisivos a su alcance.

En virtud de los principios de verdad real y de inviolabilidad de la defensa y contradicción, el juez debe servirse de las
pruebas recibidas en el debate para fundamentar su fallo. Esto impone un límite maximo, de utilización de los elementos, y
otro mínimo, de no prescindencia de ellos, al juzgador.

El tribunal no esta obligado a considerar todas las pruebas introducidas. Pero cuando el tribunal de mérito procede a la
exclusión arbitraria de una prueba esencial o decisiva, el tribunal de mérito prescinde ilegítimamente en su motivación de
uno de los elementos que tiene el deber de valorar, y la sentencia será nula.

Defecto decisivo- Supresión Hipotética

La prueba omitida debe ser decisiva; si carece de eficacia, la omisión no afecta la motivación.

Para que al prueba ilegítima determine nulidad, la motivación debe depender de ella y ser realmente eficaz y decisiva,
influyendo efectivamente en el fallo, de modo que éste quede privado de motivación, o se llegue a justificar una decisión
contraria a la adoptada.

Para apreciar si la prueba eliminada es decisiva, el tribunal de casación debe acudir al método de la supresión hipotética:
una prueba será decisiva, y su invalidez afectará de una manera fundamental a la motivación, cuando- si mentalmente sela
suprimiera- las conclusiones hubieran sido necesariamente distintas.

Cuando se trata del vicio inverso, es decir, de omisión de prueba esencial, aquella operación crítica deberá invertirse y
consistirá, en tal caso, en la inclusión mental hipotética de la prueba no producida.

La anulación puede ser parcial .

Lógica : El art.398, párrafo segundo, del C.P.P.N. establece que el tribunal dictara sentencia por mayoría de votos, conforme
a las reglas de la sana critica, a sana critica racional, es decir, de la lógica, psicología y experiencia común. Algo similar
dice el art. 369 del C.P.P.R.N.

Existen tres sistemas legislativos para la operación denominada "valoración de las pruebas ".El de la prueba legal (prueba
tasada), íntima convicción y el adoptado por nuestro código el sistema de la libre convicción, equivalente al de la sana
crítica racional, en el cual el juzgador no ésta sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para
apreciar en su eficacia, con el único límite de que su juicio sea razonable. Es decir, que al apreciar los elementos de prueba
incorporados al proceso, observe las reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común que
deben siempre informar el desenvolvimiento de la sentencia. Su razonamiento no debe ser arbitrario ni valorar las máximas
de la experiencia; debe mantener una congruente relación entre las premisas que establece y las conclusiones a que llega, y
debe expresar su pensamiento, consignado por escrito las razones que lo condujeron a la decisión. Esta exigencia es
necesaria para que el control de logicidad del fallo sea posible.

Prohibición de examinar la valoración de las pruebas

El valor de las pruebas no esta fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación evaluarlas y determinar el
grado de convencimiento que puedan producir, sin que tenga el deber de justificar por que da mayor o menor mérito a una
prueba que a otra. Es por ello que por la vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los
medios probatorios que dan base ala sentencia. Queda excluido de él todo lo que se refiera a la valoración de los elementos
de prueba y ala determinación de los hechos, la casación no es una segunda instancia y no está en la esfera de sus poderes
revalorizar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción de la Cámara.

Al principio in dubio pro reo (consagrado en el art. 3 del C.P.P.R.N.), correspondiendo su apreciación crítica a la libre
convicción del tribunal en la valoración de la prueba, estando también excluido del control de casación.

En cambio, es controlable en casación el grado de convencimiento que expresa el juez. La sentencia debe basarse en la
certeza, es decir, en la convicción razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera ; la duda o
probabilidad sólo se admiten cuando operan en favor del acusado : in dubio pro reo. Pero si una sentencia condenatoria se
basara en la mera posibilidad o en la duda, su motivación sería sin duda ilegal y el tribunal de casación debe proveer a su
nulidad.

Control de logicidad, reglas lógicas

Si bien la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en casación, ésta
en cambio sujeta a control el proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento. El tribunal de casación realiza bajo
este aspecto un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por la ley a fin de custodiar la aplicación de
las reglas de la sana critica en la fundamentación de la sentencia, verificando si en su fundamentación se han observado las
reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia.

La motivación es una operación lógica fundada en la certeza y el juez debe observar los principios lógicos supremos o
"leyes supremas del pensamiento" que gobiernan la elaboración de los juicios y dan base cierta para determinar cuáles son,
necesariamente, verdaderos o falsos.

Estas leyes están constituidas por las leyes fundamentales de coherencia y derivación, y por los principios lógicos de
identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente.

La garantía de motivación consiste en que mientras por un lado se deja al juez libertad de apreciación psicológica, queda en
cambio obligado a correlacionar lógicamente los argumentos, demostrando su conclusión, para prevenir la arbitrariedad.

Motivación lógica:

Requisitos:

1)Debe ser coherente: constiuída por un conjuno de razonamientos armónicos entre sí, formulados sin violar los pricipios
de identidad, de contradicción y tercero excluido.

Para ello debe ser :

a) Congruente: en cuanto las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones deben guardar adecuada correlación y
concordancia entre ellas

b) No contradictoria: en el sentido de que no se empleen en el razonamiento juicios contrastantes entre sí, que al oponerse
se anulen

c) Inequívoca: de modo que los elementos del raciocinio no dejen lugar a duda sobre su alcance y significado, y sobre las
conclusiones que determinan.

Todas estas exigencias, en realidad, vienen a reunirse, en la práctica, en la regla de no contradictoriedad, que es la de más
habitual aplicación. La contradicción se produce toda vez que dos juicios se anulan entre sí, por haberse violado los
principios de identidad, de contradicción o de tercero excluido.

2)Derivación: La motivación debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el
razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones
que en virtud de ellas se vayan determinando, a la vez que de los principios de la psicología y de la experiencia común.

La motivación debe ser:

Concordante: A cada conclusión afirmada o negada, debe corresponder convenientemente un elemento de convicción del
cual se pueda inferir aquella.

Verdadera ( auténtica, o no falsa): La motivación no se debe apoyar en antecedentes inexactos o alterados. Una
interpretación o utilización arbitraria de la fuente de convencimiento conduce a la falsa motivación de la sentencia, como en
el caso de extraer un cargo delictuoso de una manifestación testimonial que no lo contiene.

Suficiente: Estar constituida por elementos aptos para producir razonablemente un convencimiento cierto o probable sobre
el hecho, por su calidad. Violaría esta regla la sentencia que se sustentara, como única prueba, en el testimonio de un menor
al que la falta la capacidad para comprender y relatar lo visto y oído.

Procedimiento y juicio de casación.

Concepto: el juicio de casación es la etapa eventual del proceso que se inicia con la presentación del recurso de casación y
que tiene por objeto la discusión y decisión de este.

Clariá Olmedo define al juicio de casación como " la etapa eventual del proceso que surge cuando se declara procedente
una impugnación en casación, tramitada por ante el tribunal de mas alto grado, cuya discusión le dará fin haciendo o no
lugar al agravio de derecho invocado".

El procedimiento o juicio de casación puede dividirse en cuatro etapas:

Procedimiento de admisión.

Elevación y citación a juicio.

Audiencia.

Sentencia.

Y puede darse después como una derivación del recurso, el juicio de reenvío, cuando aquel ha concluido con la anulación
de la sentencia impugnada.

1- Procedimiento de admisión

El procedimiento de admisión o inadmisión del recurso no se presenta necesariamente concatenado con las otras etapas; la
decisión en cuestión puede sobrevenir en cualquier momento, y pronunciarse aún de oficio.
Es facultad del tribunal que dictó la resolución impugnada, efectuar una primera revisión del recurso a fin de examinar si en
su interposición se han observado las condiciones formales que la ley prevé. La decisión debe pronunciarse mediante auto
fundado (arts. 122 y 123 CPPN), en el cual el tribunal, de mérito, debe abstenerse de cualquier consideración sobre el fondo
del asunto.

Si el recurso es individualmente denegado por el tribunal a quo el interesado podrá recurrir en queja (art. 476), y en este
caso el tribunal de casación deberá realizar directamente el examen de su procedencia, por vía del recurso directo. No
obstante, no compete a el concederlo, porque el objeto de la queja es la declaración de si ha sido bien o mal denegado, y la
resolución tiene mero valor declarativo.

Si la queja es aceptada los autos deben volver al a quo para que, cumpliendo la resolución superior, conceda el recurso y
emplace a las partes.

En el auto de concesión se emplazará a los interesados para que comparezcan ante el superior en un plazo de 3 días, que
serán 8 si el mismo tiene su asiento en otro lugar (arts. 464 y 451). Se ordenará la elevación de las actuaciones, pero en caso
de no ser esto necesario o de entorpecer el curso del proceso, se enviarán copias de las piezas, agregadas al escrito de
interposición (arts. 464 y 452). Obviamente, la pieza esencial cuya copia no se puede omitir es la sentencia impugnada.
Estas cuestiones deben decidirse en el mismo auto de concesión.

Dicha resolución no es definitiva, y si el tribunal de casación considera que el recurso de casación es formalmente
improcedente y ha sido mal concedido, podrá desecharlo sin pronunciarse sobre el fondo (art. 444) en cualquier momento.

Esta facultad no puede ser tan ampliamente ejercida, cuando el recurso fue concedido como respuesta favorable al recurso
de queja. En estos casos solo el tribunal podrá declararlo improcedente cuando, mediante u nuevo examen de la cuestión,
llegue a la conclusión de que no reúne todos los requisitos formales.

Por ejemplo, el imputado no puede pretender recurrir hallándose en rebeldía. El recurso otorgado en estas circunstancias,
puede ser declarado inadmisible por la Cámara de Casación.

Contra el auto de la Cámara de Casación que declara improcedente el recurso, se puede deducir reposición. Pero si la
decisión es adoptada en el momento de dictar sentencia, la reposición no procede, no solo porque se ha agotado la instancia,
sino también porque el auto ha tenido debida tramitación a lo largo de todo el juicio de casación, y el recurso de reposición
procede únicamente contra autos dictados sin sustanciación (art. 446).

II- Elevación y citación a juicio

Inmediatamente después de la última notificación del auto de concesión del recurso, el tribunal a quo elevará las
actuaciones al superior (en originales o copias).

A partir del momento en que los autos entran en la oficina y sin necesidad de notificación alguna, comenzará a computarse
el término fijado para que comparezcan los interesados (art. 451). Si este vence sin que el recurrente se halla presentado, y
no se ha producido ninguna adhesión, se declarará de oficio desierto el recurso, previa notificación de secretaría,
devolviéndose las actuaciones inmediatamente (art.453).

La presentación deberá contener la constitución del domicilio en el ejido urbano del asiento del tribunal a los fines de las
notificaciones (art. 145), que será el mismo del abogado y la ratificación de la voluntad de impugnar cuando se mantenga el
recurso.

Cuando el recurso sea mantenido y la Cámara no lo rechace en virtud del art. 444, el expediente quedará en secretaría por
diez días para que los interesados lo examinen. Vencido este término el presidente del tribunal fijará audiencia para
informar con un intervalo no inferior a diez días, y señalará el tiempo de estudio para cada miembro de la Cámara.
Ampliación de fundamentos: durante el término de oficina, los interesados podrán presentar escritos ampliando o
desarrollando los fundamentos del recurso (art. 466). Pueden ampliar los fundamentos de los motivos pero no los motivos
mismos. Estos quedan definitivamente limitados con el vencimiento del término para recurrir; las razones o argumentos que
los sustentan sí pueden ser completados, ampliados y aún reemplazados por otros, si se considera oportuno, siempre que no
se altere el motivo por el cual se impugnó.

La ampliación de fundamentos requiere que, bajo pena de inadmisibilidad, se acompañen tantas copias como partes halla en
el proceso, a los efectos que le sean entregados para su conocimiento.

Además, los escritos que se presenten deberán tener firma de letrado patrocinante (art. 467).

III- Audiencia

Si bien la mayoría de la doctrina sostiene que la audiencia es el acto central del recurso de casación (ya que en ella se
discuten las cuestiones que se llevan a estudio del tribunal de casación), ella puede no llevarse a cabo puesto que no es
necesario que estén las partes, bastando con los motivos dados en la fundamentación del recurso. De todas maneras, ella
debe ser fijada obligatoriamente.

Si una parte concurre, la audiencia debe ser efectuada con los que asistan, sin que se perjudique el derecho de los que no se
presentaron: la inasistencia no implica deserción.

Pero las partes que concurrieron deben informar y ratificar su voluntad impugnaticia; su presentación ante el tribunal en la
audiencia, los coloca en el deber jurídico de expedirse y su silencio se interpreta como desistimiento.

En la audiencia, el presidente declarará abierto el acto y concederá primero la palabra al abogado del recurrente, pero si han
recurrido tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, hablará primero el representante de aquel. Si también recurrió el
querellante, este hablará inmediatamente después que el Fiscal. No se admiten réplicas, pero los abogados de las partes
podrán presentar "breves notas escritas" antes de la deliberación de la sentencia (art. 467).

Son aplicables a la audiencia del juicio de casación, los principios establecidos para la regulación del juicio común. El
debate será oral y público (art. 363). El presidente de la sala tendrá la dirección del debate y el poder de policía dentro de la
audiencia (art. 364 y 370), que incluyen tanto no permitir la entrada de determinadas personas, como exigir el respeto del
público que asiste a la audiencia (art. 369). Esta facultad del presidente se extiende a las partes y al orden del debate como
tal (art. 375).

Adhesión: el art.439 autoriza a la parte que puede interponer un recurso, a adherirse al recurso concedido a otra, dentro del
término de emplazamiento; por su parte, el artículo 451 expresa que "concedido el recurso se emplazará a los interesados
para que comparezcan a mantenerlo ante el tribunal de alzada en el termino de tres días a contar desde que las actuaciones
tuvieren entrada en aquel".

A su vez, El art. 439 exige, bajo pena de inadmisibilidad, que el adherente exprese los motivos en que se funda, no bastando
la lisa y llana adhesión para beneficiarse con efecto extensivo de la decisión sobe el recurso al cual se adhiere.

Sobreseimiento: como vimos, el juicio de casación es una etapa eventual del proceso por tanto, durante su curso se puede
pedir y dictar el sobreseimiento del imputado cuando medie una causa extintiva de la acción penal.

Dichos casos de extinción de la acción penal son los siguientes: 1) muerte del imputado; 2) amnistía; 3) prescripción; 4)
renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada.

Cuando durante el trámite de casación se declara el sobreseimiento por extinción de la acción, no corresponde, desde luego,
que el tribunal se pronuncie sobre el fondo del recurso, en la medida de que esta decisión halla privado a este de materia;
pero se deberá expedir sobre aquellas cuestiones que subsistan pese a la prescripción, como las relativas a la acción civil,
por ejemplo.

IV- Sentencia

Finalizada la audiencia la Cámara pasará a deliberar inmediatamente en sesión secreta a la que solo podrá asistir el
secretario, bajo pena de nulidad.

La sentencia se pronunciará en un plazo máximo de veinte días (art. 469). Cuando la audiencia no se realizó por la
inasistencia de los interesados la designación de fecha para dictar sentencia deberá hacerse enseguida de la certificación
pertinente que deberá consignar el secretario.

La sentencia se dictará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 399, es decir, deberá contener: fecha y lugar en que se dicta,
nombre del tribunal, apellido del Fiscal y de las partes, condiciones personales del imputado, hecho y derecho en que se
fundamente y las disposiciones legales aplicables, parte dispositiva y firma de los jueces y del secretario. Todo, claro está,
dentro del caso que debe resolver el tribunal de casación.

En cuanto al ámbito en que se puede expedir el tribunal, este debe resolver todas las cuestiones que se han planteado en el
recurso, y limitarse a las cuestiones que se han impugnado y que se trataron en el agravio.

Su competencia esta rigurosamente circunscripta a las violaciones de derecho; toda indagación de hecho le está vedada y
deberá fundar su juicio de derecho sobre los elementos fácticos de la sentencia, tal como fueron verificados por el juez de
mérito.

Esta limitación determina también la absoluta exclusión de todo lo concerniente a la valoración de la prueba.

Vale señalar que la resolución debe ser motivada, no solo por implicar esto una garantía constitucional incorporada a la
norma legal (art. 123), sino también, porque es en la motivación donde el tribunal de casación ejerce su labor unificadora
del derecho.

Diferentes supuestos.

La sentencia del tribunal puede encuadrar en las siguientes posibilidades:

Rechazo del recurso: el fallo del tribunal tiene carácter declarativo, por consiguiente, la sentencia apelada adquiere validez
de cosa juzgada. Es decir, la resolución rechaza la impugnación en cuanto al fondo del asunto.

Acogimiento del recurso por inobservancia de formas procesales, anulando la sentencia, con reenvío a nuevo juicio: en este
caso el tribunal casará la resolución total o parcialmente. Por una parte se deben distinguir las consecuencias según la
naturaleza del agravio, y por otra, el tipo de resolución impugnada. Entonces, cuando el motivo del recurso se refiere a la
inobservancia de formas procesales prescriptas bajo pena de nulidad o inadmisibilidad, la cámara anulará lo actuado y
remitirá el proceso al tribunal que corresponda para su sustanciación (art. 471) con o sin la expresa prohibición de que los
jueces que concurrieron a dictar sentencia intervengan en el nuevo proceso (art. 173). Como ya se ah visto, el objeto del
recurso de casación es la sentencia ( o la resolución impugnada en los excepcionales casos en que no se trata de una
sentencia) y que las nulidades deben incidir sobre ellas de manera esencial.

La nulidad ( como sanción prevista) no se limita a la decisión, debe comprender también, todos los actos anteriores o
contemporáneos que tengan conexión con ella, y a los consecutivos que de ella dependan (art. 172).

La declaración de nulidad de los primeros debe expresarse concretamente en la resolución; la de los segundos deviene
como consecuencia del vínculo de dependencia (art. 172).
La medida de la nulidad debe estar dada en primer lugar por el agravio admitido en la sentencia de casación, y la debe
anular parcialmente si el agravio acogido por el tribunal solo afecta parcialmente su legalidad y estabilidad respecto del
fondo de la causa.

El expediente debe ser enviado, para que se realice el nuevo juicio, al tribunal que corresponda. Este es el llamado juicio de
reenvío. Pero en este juicio renovado podría no intervenir ninguno de los jueces que ya concurrieron a dictar sentencia, si
así lo determinase la cámara (art. 173).

3- Acogimiento del recurso por inobservancia o erronea aplicación de la ley sustantiva, resolviendo el caso conforme a la
ley y a la doctrina cuya aplicación se declare, sin reenvio a nuevo juicio: en estos casos, el tribunal casará y deberá dictar
sentencia de acuerdo con la ley y la doctrina que declare.

El sistema seguido por el código es similar al de la revisión alemana. La idea central del sistema s que el tribunal casatorio
aplique la norma directamente, con lo que se evita que la causa pase a otro tribunal para que se dicte la sentencia, que en
algunos casos puede frustrar las expectativas del recurrente.

Al limitarse a aplicar la ley, su decisión viene de este modo a integrar la sentencia originaria que constituye la verdadera
condena. La casación se refiere solamente al adecuado encuadramiento jurídico de la condena ya pronunciada, de la cual la
atribución del hecho se mantiene inmodificable.

Otra limitación está dada por el principio de la "reformatio in peius", en virtud del cual la situación del recurrente no puede
ser agravada.

Entonces, si la calificación correcta es mas leve o igual, el tribunal de casación procederá a aplicarla. Si es mas grave se
limitará a declararla, pero sin aplicarla y mantendrá la pena rechazando el recurso.

Simple rectificación de errores de derecho no esenciales: estos no anularan la sentencia, sino que deberán ser corregidos.

Igualmente tienen su correctivo los errores en el computo de las penas. Esta cuestión se entiende mas que la expresada en el
párrafo anterior, que no parece ser sencilla de explicar, ya que no se alcanza a ver cuales pueden ser los errores de derecho
que no influyen en la resolución.

Libertad del imputado: el artículo 473 dispone: "cuando por efecto de la sentencia deba cesar la detención del imputado, la
cámara ordenará directamente la libertad".

La medida se explica debido a que está en juego un valor tan importante como es la libertad.

El Código Procesal Penal de Río Negro prevé esta cuestión en su art. 442.
BIBLIOGRAFÍA:

"LA CASACIÓN PENAL" , Fernando de la Rúa. Edit. De Palma

"RECURSO EXTRAORDINARIO", Sagués, Néstor. Edit. Astrea.3ªEdición 1992.

Código Procesal Penal de la provincia de Río Negro (Ley 2107), Tejeda, Ediciones La Roca.

Trabajo realizado por:

Fernandez Soler, Valeria .

Planchart, Gustavo Ariel .

Rossio, Mateo.

Rubilar Godoy, Andrea.

Enviado por:

Planchart Gustavo

planchart@arnet.com.ar

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 Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia
El Recurso de Casación: Ley No. 3726
Por Dr. Hernani González Cruz
El Recurso de Casación es un recurso de carácter extraordinario, establecido por la ley #3726 que
reglamenta el procedimiento de casación; el cual además está regido por otras leyes que lo
complementan.
Mediante el referido recurso, La Suprema Corte de Justicia decide como corte de Casación, si la
ley ha sido bien o mal aplicada los fallos en única o en última instancia pronunciados por los
tribunales del orden judicial. Admite o desestima los medios en que se basa el recurso pero sin
conocer en ningún caso de fondo del asunto (Art. 1ro).
"Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia en sus funciones de corte de casación establecen
y mantienen la unidad de la de la Jurisprudencia nacional" (Art. 2) .
Conforme al procedimiento que rije la casación, dicho Recurso puede ser interpuesto: "Primero":,
Por las partes interesadas que hubiesen figurado en el juicio; "Segundo", Por "el Ministerio Público
ante el tribunal que dictó la sentencia, en los asuntos en los cuales intervenga como parte
principal, en virtud de la ley, o como parte adjunta en casos que interesan al orden público".
(Art.5)
El referido recurso de Casación puede ser ejercido para impugnar cualquier fallo o sentencia
dictado(a) en última o única instancia, ya sea en materia civil o comercial, criminal correccional o
de simple policía; laboral, contencioso administrativo y de tierra; o de fallos o sentencias
provenientes en única o última instancia de los consejos de guerra o tribunales de justicia policial.
En los asuntos civiles o comerciales, el recurso de Casación se interpondrá mediante un
memorial, suscrito por un abogado que contendrá los medios en que se funda, el cual deberá ser
depositado en la Secretaría de la Suprema Corte de Justicia, en un plazo de dos (2) meses,
contados a partir de la notificación de la sentencia, (Art.5). El indicado memorial de Casación
deberá ser acompañado además, por una copia auténtica de la sentencia impugnada y de todos
los documentos que sirvan de apoyo a dicho recurso, y será notificado mediante Emplazamiento a
la parte recurrida, en un término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha del Auto
dictado por el Magistrado Juez Presidente de la Suprema Corte de Justicia, a los fines de autorizar
el Emplazamiento en Casación de la parte recurrida.
En los asuntos criminales, correccionales o de simple policía, el recurso de Casación se interpone
mediante declaración hecha por la parte interesada por ante la secretaría del Tribunal que dictó la
sentencia, en un plazo no mayor de diez 10 días, contados desde la fecha del pronunciamiento de
la sentencia, Si el acusado estuvo presente en la audiencia en que esta fue dictada, o si fue
debidamente citado para la misma. En todo caso el plazo correrá partir de la notificación de la
sentencia. Durante la vigencia de dicho término para interponerlo o si ya se hubiese ejercido el
recurso, se suspenderá la ejecución de la sentencia : (art. 29).
En los casos de contumacia, Sólo el Ministerio Público o la parte civil pueden recurrir en casación
las sentencias en contumacia en el plazo establecido por el art.29 de la ley que regula la materia.
En lo que respecta al contumaz, este plazo comenzará a computarse, a partir del día en que
venciere el término de la oposición (art31de la ley).
En todos los casos, la declaración del recurso en secretaría, deberá ser firmada por la parte
interesada y por el secretario que la reciba. Si el recurrente no sabe firmar, o está en la
imposibilidad de hacerlo, el secretario hará constar esa circunstancia. Dicha declaración del
recurso de casación podrá ser formulada, por un abogado en representación de la parte
interesada (condenado, parte civil o persona civilmente representada)y por el representante
titular del ministerio público o uno de sus ayudantes en su representación y debidamente
autorizado por el titular del ministerio público.
En los asuntos laborales, el plazo del recurso de (1) un mes contado a partir de la fecha de la
notificación de la sentencia, por medio de un escrito dirigido a la Suprema Corte de Justicia y
depositado en la secretaría del tribunal que dictó la sentencia recurrida.
Cuando se trata de sentencias rendidas en última instancia por la cámara de cuentas en funciones
de Tribunal Superior Administrativo, el plazo será interponer el recurso de casación es de (2) dos
meses, contados a partir de la notificación de la sentencia, mediante memorial suscrito por
abogado, conteniendo los medios en que se basa y depositado en la Secretaría de la Suprema
Corte de Justicia.
Cuando los fallos a sentencias impugnados provienen de Consejos de Guerra o de tribunales de
justicia policial funcionando en última o única instancia, el plazo para la interposición del recurso
de casación es de cinco días contados a partir del día en que fueron leídas o notificadas las
sentencias recurridas, mediante declaración expresa en la Secretaría del tribunal que las dictó.
En todos los casos en que la Suprema Corte de Justicia actúe en funciones de corte de casación lo
hace como tribunal de derecho cuya competencia de atribución funcional se limita a examinar la
sentencia impugnada y determinar si ésta fue dictada teniendo en cuenta la correcta aplicación de
la ley.
En caso de que no fuere así la Suprema Corte en funciones de Casación, procederá a casar o
anular la sentencia impugnada, apoderando a otra jurisdicción del mismo grado, para que
conozca del caso y falle como tribunal de envío.
Es importante recalcar además, que todos los plazos que contempla la ley de Casación son
francos
 EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
El objetivo principal de la tesis viene constituido por el estudio exhaustivo del recurso de casación contencioso-
administrativo.
Previamente, en la primera parte se realizan unas aclaraciones de carácter terminológico en el campo de la impugnación de
las resoluciones judiciales y se define el derec1ho a los recursos tal y como resulta de la interpretación constitucional del
art. 24.1 CE.
Acto seguido, en la segunda parte se analiza el origen y evolución del recurso de casación en el Contencioso-administrativo
francés y español, lo que nos permite sentar las bases para realizar un estudio diferenciado del recurso en este orden
jurisdiccional.
La tercera y última parte en que se estructura la tesis se refiere al análisis del régimen jurídico del recurso de casación
contencioso-administrativo español. En primer lugar, se ha considerado esencial definir el concepto, naturaleza y finalidad
de este medio de impugnación para poder enjuiciar el acierto del legislador a la hora de regular las tres modalidades
actualmente vigentes del recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (casación ordinaria, para
unificación de doctrina y en interés de la ley).
A continuación, nos adentramos en el examen de la regulación vigente tal y como resulta de la reforma emprendida por la
Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal que hizo realidad las previsiones de la Ley 6/1985,
de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, al menos en lo que se refiere al instituto casacional. No obstante, está aún
pendiente la constitución y creación de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y la regulación del recurso de
apelación que frente a sus resoluciones cabría interponer según las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial, temas
que se abordan, aún cuando sea de manera incidental, a lo largo de todo el trabajo por considerarlo un elemento esencial en
la definición del cometido casacional en el actual estado de cosas.
En este sentido, además de considerar la doctrina y jurisprudencia y la experiencia de otros países de nuestro entorno
jurídico, particularmente, Francia, Italia y Alemania, se han tenido presentes los últimos proyectos legislativos sobre la
reforma del proceso contencioso-administrativo, sobre todo el de 1997, en discusión y pendiente de aprobación por las
Cortes Generales.
Palabras clave: Impugnación, Recurso, Casación, Recurso de casación, Contencioso-administrativo.
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CRITERIOS DE APLICACIÓN EN CASACIÓN
“Criterios sobre recurribilidad, admisión y régimen transitorio en relación con los recursos de
casación y extraordinario por infracción procesal, regulados en la nueva LEC (Adoptados por los
Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General de 12 Dic. 2000)”
Sumario: I. Resoluciones recurribles. II. Admisión del recurso de casación. III. Régimen transitorio
establecido en la disposición final 16.ª de la LEC. IV. Disposiciones transitorias de la LEC.

I. RESOLUCIONES RECURRIBLES
Son susceptibles de acceso a la casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales (art. 477.2 de la LEC), lo que excluye el recurso cuando la resolución
dictada sea un auto o cuando debió adoptar esa forma, en función de la recaída en primera
instancia (art. 456.1 de la LEC), siendo equiparables a aquellas las resoluciones de recursos en
materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo del Convenio de
Bruselas de 27 Dic. 1968 y del Convenio de Lugano de 16 Sep. 1988 (arts. 37.2 y 41).
Resoluciones recurribles son las dictadas en los casos taxativamente previstos en los tres
ordinales del art. 477.2 de la LEC, que constituyen supuestos distintos y excluyentes, por lo que
sólo cabrá solicitar la preparación al amparo de uno de ellos y el tribunal no podrá reconducir a
otro distinto del invocado por la parte; el núm. 1 de este art. 477.2 de la LEC ha de ponerse en
relación con el art. 249.1.2º LEC, de manera que este caso se contrae a las sentencias recaídas
en el juicio ordinario relativo a la tutela civil de cualquier derecho fundamental , salvo el de
rectificación; el núm. 2 del art. 477.2 de la LEC debe enlazarse con los arts. 249.2 y 250.2 LEC,
por lo que serán recurribles las sentencias recaídas en juicio ordinario, en relación con demandas
cuya cuantía exceda de veinticinco millones de pesetas, quedando excluídas las dictadas en
juicio ordinario de cuantía inferior o indeterminada, así como en el verbal; el núm. 3 del art. 477.2
de la LEC ha de concordarse con los arts. 249.1 (excepto su núm. 2) y 250.1 de la LEC, de
manera que las sentencias recaídas en juicio ordinario, por razón de la materia, excepto los de
tutela civil de los derechos fundamentales, y en juicio verbal, igualmente en atención a la materia,
así como las sentencias dictadas en los procesos especiales regulados en el Libro IV de la LEC,
en otros procedimientos especiales de la propia LEC y en materia de reconocimiento y ejecución
de sentencias extranjeras, al amparo de los Convenios de Bruselas y Lugano, habrán de ser
recurridas por la vía de este ordinal tercero, lo que hace preciso que la resolución del recurso de
casación presente “interés casacional”.
El “interés casacional” tipificado en el art. 477.3 de la Lec contempla en primer término la
oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del TS, lo que hace necesario citar
dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido
vulnerada la doctrina de cada una de ellas; en cuanto a la “jurisprudencia contradictoria de las
Audiencias Provinciales”, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre
el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones orgánicas de la misma o
diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos
jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias
también firmes de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas
judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias
sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de
qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la
sentencia que se pretende recurrir y aquél sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que
se invoca, por lo que respecta a las normas con menos de cinco años de vigencia, el cómputo
debe efectuarse tomando como dies a quo la fecha de su entrada en vigor, mientras que el dies
ad quem será la fecha en que se dicte la sentencia recurrida.

II. ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

Las causas de inadmisión, a tenor del art. 483.2 de la LEC, se sistematizan así:
1º.- Que la sentencia no sea recurrible en casación (art. 483.2.1, inciso primero de la LEC), lo que
hace preciso examinar si la sentencia se encuentra en alguno de los casos del art. 477.2 de la
LEC, según los criterios del anterior apartado.
2º.- Que en la preparación se hubiera incurrido en defecto de forma (art. 483.2.1 segundo inciso
de la LEC), cuales son:
a) La presentación del escrito fuera de plazo (art. 479.1 de la LEC)
b) Falta de expresión de la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida
(art. 479.2 de la LEC)
c) Falta de indicación de la infracción legal que se considere cometida (arts. 479.3 y 4 de la
LEC).
d) Por lo que respecta al “interés casacional”, cuando se alegue oposición a jurisprudencia
del Tribunal Supremo, la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de
las sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido,
pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta
imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y
decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 de la LEC).
e) Si se funda el “interés casacional” en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las
Audiencias Provinciales, sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltas por la sentencia que se
pretende recurrir en casación, la preparación defectuosa concurrirá cuando se prescinda de
mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un
mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la
enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de
cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de
fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su ratio
decidendi, con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición
jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de
supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo
que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de
recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 de la LEC).
f) Si el interés “casacional” se refiere a normas con vigencia inferior a cinco años, deberá el
recurrente identificar la disposición legal, y comprobarse que en fase de preparación el plazo
de cinco años entre la entrada en vigor de la norma y la fecha de la sentencia recurrida.
g) Incumplimiento de los presupuestos para recurrir en casos especiales (art. 449 de la LEC)
3º.- Que el escrito de interposición cumpla los requisitos establecidos (art. 483.2.2 de la LEC),
constituyendo supuestos de interposición defectuosa:
a) La presentación del escrito fuera de plazo (art. 481.1 de la LEC).
b) Que no se expongan con la necesaria extensión los fundamentos del recurso, en orden a
la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 481.1
en relación con el art. 477.1 de la LEC).
c) Que no se acompañe la certificación de la sentencia impugnada, salvo que no se haya
podido obtener (art. 481.2 en relación con el 482.2 de la LEC)
d) Que no se presente el texto completo de las sentencias de las Audiencias Provinciales que
se aduzcan como fundamento del interés casacional, mediante certificación íntegra de las
mismas expedida por secretario judicial, con expresión de su firmeza (art. 481.2 de la LEC).
e) Que no se manifieste razonadamente cuando se refiere al tiempo de vigencia de la norma,
inferior a cinco años, y la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a la norma que se
estime infringida (art. 481. 3 de la LEC).
4º.- Que la cuantía del asunto no supere la cifra de veinticinco millones de pesetas (art. 483.2.3.
de la LEC).
5º.- Que no exista interés casacional (art. 483.2.3. de la LEC), lo que determinará la inadmisión
cuando:
a) La resolución no sea de las que puedan presentar interés casacional, exclusivamente
limitadas al caso 3.º del art. 477.2 de la LEC.
b) La sentencia no se oponga a doctrina jurisprudencial del TS.
c) No exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias sobre puntos y cuestiones
resueltos en la sentencia recurrida.
 d) La norma lleve vigente más de cinco años o exista jurisprudencia del TS sobre la misma u
otra de contenido igual o similar.
6º.- Que sean planteadas a través del recurso de casación cuestiones propias del
ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal previsto en el art. 469 de la LEC.
7º.- Que el recurrente no se halle legitimado, por no afectarle desfavorablemente la resolución
impugnada (art. 448 de la LEC)

III. RÉGIMEN TRANSITORIO ESTABLECIDO EN LA DISPOSICIÓN FINAL 16ª. DE LA L.E.C.

Mientras se mantenga este régimen provisional serán recurribles, por infracción procesal,
exclusivamente las resoluciones susceptibles de acceso a la casación, según los criterios del
apartado 1.
Únicamente cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, sin formular recurso de
casación, frente a las sentencias dictadas en juicio ordinario instado para la tutela judicial civil de
los derechos fundamentales (art. 477.2.1. en relación con el 249.1.2. de la LEC) y frente a las
recaídas en juicio ordinario cuya cuantía exceda de veinticinco millones de pesetas (art. 477.2.2.
en relación con el 249.2. de la LEC), debiendo aplicarse los arts. 469 a 473 de la LEC. salvo el
472, sobre los motivos del recurso y las fases de preparación, interposición y admisión (disp. final
16ª.º. regla 2ª de la LEC)
Cuando se tramiten conjuntamente recursos por infracción procesal y de casación se examinará,
con carácter previo, la recurribilidad en casación de la resolución impugnada. Si ésta no fuese
recurrible se inadmitirán ambos recursos (disp. final 16ª.1. regla 5ª. párr. 1º de la LEC); si la
resolución es recurrible en casación hay que diferenciar dos supuestos:
1º.- Resoluciones recurribles de los casos contemplados en los núms. 1 y 2 del art. 477.2. de la
LEC; se examinará la admisión del recurso de casación según sus propias reglas (483.2. de la
LEC), mientras que la del recurso por infracción procesal se llevará a cabo por las suyas (473.2.
de la LEC), pudiendo ser inadmitido uno o ambos (disp. Final 16.ª.1, regla 5.ª párr. 1.º, en relación
con la regla 2.ª de la LEC).
2º.- Resoluciones recurribles del número 3ª. Del art. 477.2 de la LEC; se examinará con carácter
previo la admisibilidad del recurso de casación (483.2 de la LEC), si no se admite éste se
inadmitirá sin más trámites el recurso por infracción procesal formulado conjuntamente, la
admisión del recurso de casación determina la ulterior resolución sobre la admisión del recurso
por infracción procesal (473.2 de la LEC), según establece la disp. final 16ª.1. regla 5ª, párr. 2.º
de la LEC).
Bajo este régimen transitorio la inadmisión del recurso por infracción procesal procederá por las
causas siguientes:
1º.- Que la resolución no sea recurrible en casación, atendiendo a los criterios establecidos en
relación con el art. 477.2. de la LEC.
En los recursos por infracción procesal, sin interposición conjunta de casación, únicamente serán
recurribles las sentencias que se encuentren en alguno de los casos previstos en los ordinales 1º
y 2º del art. 477.2. de la LEC, por lo que será inadmisible el recurso que funde su procedencia en
el ordinal. Y de este precepto (disp. final 16ª. 1, regla 2ª de la LEC)
Cuando se interpongan simultáneamente ambos recursos extraordinarios, la irrecurribilidad en
casación determinará también la inadmisión del recurso por infracción procesal (disp. final 16.ª.1.
regla 5ª., párr. 1º de la LEC).
2º.- Que se inadmita el recurso de casación, en los supuestos de interposición conjunta de éste y
del extraordinario por infracción procesal, invocándose la existencia de “interés casacional” (art.
477.2.3 de la LEC), pues únicamente la previa admisión del recurso de casación determinará la
procedencia de resolver sobre la admisión del recurso por infracción procesal (disp. final 16ª. 1.
Regla 5ª, párr. 2º de la LEC).
3º.- Cuando la preparación del recurso por infracción procesal hay resultado defectuosa, por:
a) La presentación del escrito fuera de plazo (art. 470.2. de la LEC).
b) La falta de alegación de alguno de motivos específicos en los que pueda fundarse el
recurso, que se enumeran en el art. 469.1. de la LEC.
c) La omisión del deber de agotamiento de todos los medios posibles para la subsanación de
la infracción procesal o vulneración del derecho fundamental que se denuncia; toda ver que el
art. 469.2. de la LEC establece un presupuesto de recurribilidad, que veda el acceso al
 recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió
la oportuna corrección del defecto, incumbe al litigante expresar en el escrito preparatorio
cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (art. 470.2. inciso
final de la LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectue el control que le
corresponde en la fase de preparación, a tenor del art. 470.2 y 3 de la LEC (art. 473.2.1. de la
LEC).
d) Incumplimiento de los presupuesto para recurrir en casos especiales (art. 449 de la LEC).
4º.- Que el escrito de interposición incumpla los requisitos establecidos en el art. 471 de la LEC,
determinando la interposición defectuosa:
a) La presentación del escrito fuera de plazo (art. 471 de la LEC).
b) Que no se exponga razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando de
qué manera influyeron en el resultado del proceso (art. 471 de la LEC).
5º.- Que el contenido del recurso carezca manifiestamente de fundamento (art. 473.1.2. de la
LEC).
6º.- Que sean planteadas a través del recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones
propias del ámbito del recurso de casación previsto en el art. 477.1. de la LEC.
7º.- Que el recurrente no se halle legitimado, por no afectarle desfavorablemente la resolución
impugnada (art. 448 de la LEC)

IV. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA L.E.C.

Las norma sobre derecho transitorio de la LEC determinan el siguiente régimen de acceso a los
recursos extraordinarios:
1º.- Las sentencias dictadas en segunda instancia, antes de la fecha de entrada en vigor de la
nueva LEC, serán recurribles en casación según la legislación anterior, tramitándose la
preparación, interposición y admisión conforme a la antigua LEC, estando exceptuadas en todo
caso del recurso extraordinario por infracción procesal (disps. trans. 3ª y 4ª de la LEC).
2º.- Las sentencias dictadas en segunda instancia, a partir de la fecha de entrada en vigor de la
nueva LEC, serán susceptibles del recurso de casación y por infracción procesal, según los
criterios de los precedentes apartados I y III, lo que exige aplicar los supuestos de recurribilidad
previstos en el art. 477.2 de la LEC, en base a los cuales serán susceptibles de acceso a los
recursos extraordinarios:
Las sentencias dictadas en procesos relativos a la protección jurisdiccional de los derechos
fundamentales de la persona, tramitados por el cauce del juicio declarativo o por el incidental
previsto en la L 68/1978, 16 Dic.
larrauri17.htmlarrauri17.htmEDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

larrauri17.htmCriminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. Elena Larrauri

larrauri17.htmlarrauri17.htmDominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.
Kai Ambos
larrauri17.htmlarrauri17.htmLa transacción penal brasileña y el Derecho Norteamericano. José Carlos Barbosa
Moreira
DOCTRINA NACIONAL

larrauri17.htmlarrauri17.htmRequisitos de la suspensión del proceso a prueba ante la infracción juvenil. Rosaura

García Aguilar
larrauri17.htmlarrauri17.htmConciliación penal y Código de la Niñez y la Adolescencia. Saúl Araya Matarrita
larrauri17.htmlarrauri17.htmLa prueba en los procesos penales centroamericanos. Daniel González Alvarez
JURISPRUDENCIA

larrauri17.htmlarrauri17.htmJurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

larrauri17.htmlarrauri17.htmJurisprudencia constitucional. Martín Rodríguez Miranda y Lucila Monge Pizarro
UNA NUEVA VISION DEL RECURSO DE CASACION POR EL
FONDO(1)
Luis Alonso Salazar Rodríguez
SUMARIO:
Introducción.
Finalidad moderna del recurso de casación.
A) Criterio tradicional.
B)Posición personal.
C) La desformalización del recurso de Casación.
1) Fundamento Jurídico.
2) Orden de conocimiento de los agravios.
D) Recepción de prueba en casación.
E)Violación de las reglas de la sana crítica.
F) El in dubio pro reo y la casación por el fondo.
Conclusión.
Bibliografía.
INTRODUCCION.
En la primera parte de este articulo se analiza la finalidad moderna del Recurso de Casación, y en una segunda parte
dedicamos algunas páginas al tema de su desformalización de dicho recurso Se analiza la posibilidad de recibir prueba en
casación(2), el orden en que deben ser analizados los agravios cuando se recurre por la forma y por el fondo, el control de
las reglas de la sana critica, para finalmente hacer un análisis sobre el in dubio pro reo y el recurso de casación. El texto ha
sido reformulado con el propósito de incorporar al mismo, la regulaci6n del instituto en el Nuevo Código Procesal Penal Se
utiliza el procedimiento de citas finales para las sentencias de la Sala de Casación que se incorporan al texto y citas al pie de
página para las referencias bibliográficas Las abreviaturas utilizadas en el texto son SC (Sentencia de Casación), C. P. P.
Código de Procedimientos Penales y Co. P. P. Código Procesal Penal.
FINALIDAD MODERNA DEL RECURSO DE CASACION
De acuerdo con la finalidad que se le atribuya al recurso de casación, así será el concepto que sobre el instituto se construya
. Es importante determinar la clasificación de los fines del acto impugnaticio como tal, de ello dependerá que se puedan
entrar a valorar algunas posibles variantes, en relación con los limites de la Sala de Casación en el momento de resolver el
caso planteado
A) CRITERIO TRADICIONAL.
Al recurso de casación, tradicionalmente se le señala una función política(3), atribuible básicamente al origen mismo del
instituto tal como se conoce hoy día, el cual data del derecho francés del siglo XVIII
Se atribuye el fundamento político del recurso de casación, a preservar la autoridad del legislador y la jerarquía del
emperador, impidiendo la"rebelión del juez" (función nomofiláctica).(4)
"En Francia, la Corte de Casación no fue un ente judicial, sino un organismo que actuó junto a la Asamblea Legislativa,
para poder así impedir a los tribunales, bajo el pretexto de interpretar las leyes que invadiesen funciones que le
correspondían exclusivamente a la Asamblea Legislativa. Esta es la razón por la cual no concibiera la Revolución al
Tribunal de Casación, como lo entendemos hoy día.
El Tribunal de Casación, surgió como todos los institutos revolucionarios de las abstracciones ideológicas de Rousseau,
pero de una influencia más directa de las doctrinas de Montesquieu, en especial del principio de la separación de poderes
sustituyendo el principio de la bipartición por el de tripartición de poderes" (5)
Esa concepción del recurso de Casación ha perdurado y no falta quienes sostengan que continúa siendo la misión
primordial del instituto, en este sentido el criterio de FENECH, quien considera que:
"a diferencia de los tribunales de tercera instancia, el de Casación tiene una finalidad ;al menos en su original aspecto
histórico; metaprocesal, a saber la defensa de la ley ;y con ella la del Poder Legislativo; frente a los Tribunales de Justicia
como representantes del Poder Judicial, siendo su misión esencial y primordial garantizar la separación del Poder
Legislativo y del Poder Judicial, controlar éste y mantener la unidad de b jurisprudencia, misión ésta que ha sido a través de
su historia adaptada a las necesidades de cada momento histórico hasta llegar a la concepción actual cuya finalidad está
integrada por el control meramente jurídico del procedimiento y de la decisión de un Tribunal Penal para establecer si la
aplicación de la ley al hecho ;normalmente; inatacable, declarado probado se ha efectuado de un modo jurídicamente
correcto tanto desde el punto de vista del Derecho Material como desde el Derecho Procesal Penal "(6)
El criterio jurisprudencial de nuestra Sala de Casación, se orientó, en el periodo de los años setenta, a identificar a la
Casación una finalidad netamente procesal, a saber, la unificación de la Jurisprudencia; atribuyendo a la Sala la
fiscalización de la correcta aplicación del derecho:
"La función del Tribunal de Casación, consiste en la fiscalización de la correcta aplicación e interpretación tanto de la ley
sustantiva como de la formal, por los tribunales de instancia, por lo que escapa de su poder jurisdiccional lo concerniente a
la determinación de los hechos, estando además, inhibido legalmente para penetrar en el campo meramente conceptual de
justicia exteriorizado por los integrantes del a quo, pues jurídicamente es indiferente la mayor o menor injusticia de un
fallo”.(7)
Manzini y Beling, afirman que la casaci6n penal debe circunscribirse a un control técnico;jurídico del fallo, pues es el
único, que al final de cuentas servirá como criterio unitario para la resolución de futuros casos con caracteres similares. En
consecuencia, avocarse a conocer la esfera de los hechos, que están plagados de irregularidades de tipo subjetivo y objetivo
no llevaría a llenar aquella aspiraci6n, la cual orienta hacia la clásica f6rmula de la uniformidad de la jurisprudencia,
factible en otras materias con mayor propiedad, pero que en la penal debe conjugarse con otros factores por los valores que
se entrecruzan.(8)
Para ALCALA ZAMORA y CASTILLO el recurso de casación cumple una doble finalidad: tutelar el interés público y a su
vez tutelar el interés privado. La primera finalidad la realiza al tratar de mantener la exacta observancia de la ley, que
presumiblemente se quebranta en el fallo que se recurre, procurando que uno de los Poderes del Estado, como es el Poder
Judicial, juzgue rectamente los casos que se le presentan, no mal interprete la norma jurídica, se respeten las disposiciones
procesales, que las leyes se apliquen uniformemente, no se desnaturalice su espíritu por erradas interpretaciones, etc., es
decir, "... La casación responde esencialmente a una consideración de Derecho público: satisfacer el interés del Estado en
asegurar la exacta observancia de la ley en la administración de justicia. Pero a su vez, y tal vez colocado en un plano de
igual importancia, la Casación trata de proteger los derechos de las partes, de dar a las partes la posibilidad de impugnar
ante el Tribunal Superior, el fallo que ellas consideran les causa perjuicio, buscan que se les reparen casualmente esos
perjuicios sufridos... " Llena así la casación una doble finalidad: las partes encuentran en ella un instrumento para la defensa
de sus derechos (ius litigatioris), y el Estado, por obra del Tribunal de casación, mantiene la unidad del orden jurídico (ius
constitutionis).(9)
El tratadista argentino Fernando de la Rúa por su parte, coincide en que la función política de uniformar la jurisprudencia
consiste en la función primordial del recurso de casación, no obstante; opina que la misma es una función extraprocesal,
que se encuentra fuera del recurso mismo, como un fin inmediato que se encuentra implícito dentro del instituto jurídico.
(10)
CLARIA OLMEDO por su parte, atribuye a la casación una doble finalidad:
1) Mantenimiento del orden jurídico penal por el tribunal único que en definitiva aplicará el derecho.
2) Defensa de los derechos individuales y afianzamiento de las garantías de libertad y de igualdad (11).
Este punto de vista, no se aparta de dos de los presupuestos históricos del recurso de casaci6n, por un lado se trataba de un
único órgano o tribunal de casación, y por otro lado se nota claramente la influencia de las ideas de la Francia
Revolucionaria, propias del origen histórico del recurso que inspiraron su nacimiento.
Se señala que "la primera finalidad, no hay duda, es la correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales; con ello se busca
el imperio de la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la defensa de la supremacía del órgano
legislativo Esta función perfila el carácter político del recurso y su naturaleza constitucional, como surge de las fuentes
romanas (ius constitutionis) y en algunos Estados modernos Es lo que Calamandrei llama función nomofiláctica.
La función de unificar la jurisprudencia se le agrega luego, y aparece también como esencial, en la doctrina tradicional,
inclusive, como lo vimos, ha servido para conformar la unidad jurídica en varios países (Alemania, Italia, etc ). Para ello se
requiere un único órgano de casación nacional. A esto responde el modelo de casación clásico "(12)
De la finalidad misma se atribuye al recurso de casación, los limites que el Tribunal de Casación debe observar al momento
de resolver el acto impugnaticio "por eso la función jurídica que la casación cumple especificamente es limitada, y en
materia penal se vincula en forma directa al fin inmediato del proceso, o sea a la justa aplicación de la ley penal. Este fin
arraiga nuestro concepto de la pretensión de justicia del estado que el juicio de casación realiza en forma más
depurada"(13)
En las legislaciones que, como la española y la nuestra (se refiere a la argentina) se autoriza a la Corte a "casar" el fallo y a
"resolver" el litigio, se parte de la misma limitaci6n: las conclusiones sobre los hechos son para ella irrevisables La Corte de
Casación no es un tribunal de hecho, cuando se inmiscuya en ellos desvirtúa su función.(14)
El de casación no es recurso sobre el mérito de la prueba de la causa, sino un recurso limitado a la revisión de la aplicaci6n
del derecho sustantivo, y del derecho formal hecho por el Juez a quo.(15) Por su naturaleza, la casación es un contralor de
legalidad que actúa con independencia de lo salomónica que resulte la resolución final, o del daño que se pueda irrogar con
la aplicación de una norma; lo que debe importar es el control de la legalidad.(16)
La casación no puede entrar a conocer de los errores de hecho, porque el juez es soberano en la apreciación de la prueba,
salvo el caso que señalan los italianos del absurdo evidente.(17)
La Sala de Casación, ha señalado que aunque en nuestro medio, los precedentes jurisprudenciales no son vinculantes (18),
al estilo de los sistemas jurídicos anglosajones (common law), la función de la Sala consiste en la unificaci6n de la
jurisprudencia por efecto disuasivo y economía procesal Así SC 699/91:
"En lo que respecta a la función de esta Sala Tercera de Casación Penal, su verdadera y primordial actividad consiste en
juzgar el recurso de casación, concebido como un medio de impugnación sujeto al impulso de parte, siendo que su
jurisprudencia no es vinculante, aunque ciertamente -en forma secundaria; se procure a través de ella la uniformidad de la
jurisprudencia (función política de la casación, cfr DE LA RUA, Fernando: El Recurso de Casación en el Derecho Positivo
Argentino, Buenos Aires, Victor P. de Zavalía;Editor, 1968, págs 19 a 27). Así, dice CAFFERATA que el recurso de
casación ...tiene un propósito unificador de las interpretaciones jurisprudenciales, mediante la actuación de un mismo
tribunal superior que controla la interpretación de la ley sustantiva o procesal en cada caso sometido a su competencia
funcional .Sin embargo, la posición del Tribunal ad quem no es jurídicamente obligatoria para otros casos, aunque sus fallos
tengan un valor ejemplar y persuasivo, lo que puede inducir a los tribunales inferiores a adoptarlos, de buena gana (por la
creencia del acierto de su interpretación), o sólo por razones de economía procesal, evitando el desgaste jurisdiccional que
derivaría de la posibilidad de un recurso que terminará finalmente imponiendo el criterio jurídico del superior" (Op. cit.,
pág. 53) (i)
Probablemente es la posición oficial con relación a la función de la Casación Penal, vgr. VESCOVI afirma que: "Luego de
una resoluci6n histórica en la cual se ha producido alguna alteración de sus finalidades esenciales, hace ya más de un siglo
que la más relevante doctrina sobre el tema asignaba a nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la defensa del
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia."(19)
La Casación asegura en el Estado, la uniformidad de la jurisprudencia, la unidad y la igualdad del derecho objetivo,
mediante la revisión y selección de las diversas interpretaciones de una misma norma jurídica coexistentes, en la
jurisprudencia a causa de la pluralidad simultánea de los órganos judiciales de un mismo grado.(20)
Se indica que la función de unificación de la jurisprudencia es atribución del recurso de casación por el fondo, y por su
parte corresponderá a la casación por la forma, el control de la legalidad del proceso. Se opina que: "la finalidad de
sancionar estos vicios siempre ha sido diferente a la que se le atribuye al instituto como un todo; cual es la vigilancia del
cumplimiento fiel del proceso de acuerdo a las normas preestablecidas, que eviten a todas luces la injusticia en el proceder
y no la uniformidad de la jurisprudencia, que sólo interesa en el estudio de casación por el fondo." (21)
B) POSICION PERSONAL
A pesar de ser la opinión generalizada, se infiere que en nuestro medio, no es tan cierto que el recurso de casación tenga
como finalidad primordial la uniformidad de la jurisprudencia. Lo anterior por varias razones.
Una primera razón es que al consistir el recurso de casación en un recurso ordinario pero limitado tanto desde el punto de
vista objetivo como subjetivo, no es válido opinar que su fin primordial sea unificar el derecho. De ser así el recurso de
casación debería convertirse en una consulta obligatoria de todas las resoluciones finales, con el propósito de que la Sala
pueda controlar en forma oficiosa la aplicaci6n correcta del derecho como la observancia de las formas. Debería consistir
en una consulta preceptiva, al estilo de la materia laboral(22), de todas las resoluciones que determinen la finalización del
proceso.
Así señala DE LA RUA: "aunque la finalidad de uniformar la jurisprudencia sea, como veremos, de alto interés público,
ella no encuentra en las normas que la disciplinan una verdadera correspondencia con ese objetivo. Precisamente porque
esas normas han sido dictadas en funci6n del recurso judicial que se ha querido instituir.
De allí que la Corte solo pueda controlar las sentencias cuando contra ellas medie recurso oportuno, rodeado de las
formalidades debidas. El interés del particular, que se hace valer con el recurso, es el que tiene preeminencia en la
disciplina legal del instituto. Si esa preeminencia fuera acordada, en cambio, a la finalidad política de uniformar la
jurisprudencia, la ley hubiera establecido el examen obligatorio e inevitable de todas las sentencias, en el solo interés de la
ley, y en este supuesto con eficacia sobre el caso concreto".(23)
Una segunda razón, es el hecho de que los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación, no son vinculantes. Por
esta razón se obliga a aceptar, que bien puede interpretarse en forma incorrecta una norma penal, y por no ser vinculante la
Jurisprudencia de Casación no puede imponerse al intérprete errado. Además, por no existir la consulta preceptiva ante la
Sala, de todas las sentencias o autos que pongan fin al proceso, no podría validamente corregirse. Resulta que son las partes
las que someten al contralor de casación sus asuntos, sólo en aquellos que validamente han abierto la vía impugnaticia y en
debida forma, podrá la Sala emitir su criterio. No es lógico afirmar que el fin supremo de la casación sea, en nuestro medio
la unificación de la jurisprudencia. Existe la posibilidad de encontrar jurisprudencia contradictoria en el seno de la misma
Sala de Casación, que por no ser objeto de este estudio lo mencionamos solamente, sin embargo es parte de nuestra realidad
jurídica.
Una tercera razón de que nuestro sistema jurídico no atribuye a la casación como fin último, la unificación de la
jurisprudencia, consiste en la relativamente reciente creación del Tribunal Superior de Casación(24), con lo cual con la
existencia, de al menos dos órganos que conocen de la misma materia aunque con distinta competencia, no podría afirmarse
que en ambos órganos jurisdiccionales la jurisprudencia ha de ser uniforme.
En este sentido ARCE VIQUEZ ha señalado: "la jurisprudencia de la Sala Tercera hasta ahora no ha sido vinculante más
allá del caso concreto que la ha provocado, razón por la cual el Tribunal Superior de Casación bien podría discrepar de ella,
adoptando criterios encontrados, desenlace que podría ser calamitoso, no para la mera "uniformidad" de la jurisprudencia,
sino para el ciudadano, pues ;más que crear contradicciones dentro de la administración de justicia evidentemente se
generaría una incerteza y se pondría en peligro el principio constitucional de igualdad ante la ley".(25)
El derecho como tal, y dentro de este se incluye por supuesto el derecho procesal; es un medio y no un fin. El fin que
persigue el Derecho es la Justicia. "La justicia entendida de esta manera es la virtud completa y la justicia no puede
considerársele como una simple parte de la virtud, es la virtud entera; y la injusticia que es su contraria, no es una parte del
vicio, es el vicio todo"(26)
El recurso de casación, se debe orientar a lograr la Justicia en el caso concreto "la estructura de este recurso y sus
finalidades no dependen de su configuración en el texto concreto de una ley, sino de principios y garantías que sean
comunes a todo Estado de Derecho. En este sentido su principal finalidad consiste en la exclusión de la arbitrariedad en
aplicación del derecho. De esta manera el recurso de casación cumple también otras dos funciones básicas: el
mantenimiento de la unidad del orden jurídico y la garantía del derecho a la igualdad. Estas funciones se satisfacen
mediante la elaboración y aplicación de conceptos jurídicos rigurosos, es decir, mediante definiciones precisas y valorativas
fundamentadas."(27)
La casación ante todo deberá procurar hacer justicia, resolver el caso de conformidad con la norma aplicable pero teniendo
siempre presente que ante todo, la solución ha de ser siempre la más adecuada. No debe perderse de vista, que una vez
emitida la sentencia por la Sala de Casación, el pronunciamiento contenido en ella será definitivo, lo cual significa que
salvo las hipótesis del recurso de revisión (art. 490 C.P.P. o en su caso el Procedimiento de Revisión contenido en los
artículos 408 y sgtes del Co.P.P..), no habrá posibilidad alguna de que el asunto pueda volverse a considerar. Lo anterior
obliga al Tribunal de Casación a prestar una atención particularizada decada caso que conoce, con el Propósito de que la
resolución emitida sea la más justa y adecuada.
Esta es la función que se ha denominado dikelógica(28) del recurso de casación. VESCOVI señala "... lo cierto es que el
carácter jurisdiccionalista de la casación española, que se transmite a nuestros regímenes y aparece en todos los modernos,
le hace por lo menos agregar otro fin esencial. Es lo que Hitters menciona como función dikelógica, esto es, la de hacer
justicia del caso concreto, apareciendo entonces como un medio impugnativo (recurso), impulsado por el particular que
sufre un agravio de la sentencia (aunque éste suponga una violación de una norma de Derecho o de la doctrina legal o
jurisprudencia dominante).(29)
La función unificadora de la Jurisprudencia, está en el recurso de casación como uno de sus fines mediatos. El fin
inmediato está constituido por la resoluci6n del caso concreto, en una forma justa para evitar la arbitrariedad del juez.
Señala GIMENO SENDRA: "El recurso de casación penal tiene una función predominantemente parciaria en el sentido de
que principalmente tiende a defender los intereses y derecho de las partes procesales, aunque es cierto que con él se
consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (nomo filáctica) y
unificadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".(30)
La finalidad institucional de la casación es garantizar una aplicación, correcta y uniforme de la ley penal, ofrecer una
"protección jurídica realista". En el logro de esta finalidad ;como es sabido; se entrecruzan, de una manera no siempre
pacífica, la unificación de las decisiones y la justicia del caso concreto".(31)
Ante un conflicto entre ambos fines, deberá procurarse hacer justicia aunque para ello deba variarse el criterio
jurisprudencial. El contenido de las normas jurídicas, depende de la interpretación que de ellas se hagan y el derecho se
interpreta para aplicarlo, de otra forma, la norma escrita no tiene razón de ser.
LA DESFORMALIZACION DEL RECURSO DE CASACION.
Modernamente, el recurso de casación tiende hacia un proceso de desformalización. Los antecedentes políticos e históricos,
en los cuales nació dicho instituto, desaparecieron. La desconfianza en el juez por parte de los Parlamentos no tiene razón
de ser. El Estado Democrático de Derecho, debe orientar sus instituciones jurídicas hacia una visión más justa y garante de
los Derechos Humanos.
A) FUNDAMENTO JURIDICO.
El Pacto de San José, (Convención Americana sobre Derechos Humanos), suscrito en San José, Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que entró en vigencia el 18
de julio de 1978, suscrita por nuestro país; en su numeral 8.2 inciso h) establece:
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías:...
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
La Sala Constitucional ha establecido que de conformidad con la norma transcrita, "...el recurso de casación satisface los
requerimientos de la Convención (Americana de Derechos Humanos), en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor
formalista, sino que permita con relativa sencillez, al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en
general, así como al respeto a los derechos fundamentales del imputado..."(32)
La desformalización del recurso de casación, no debe ser entendida como la desnaturalización del acto impugnaticio. El
recurso sigue siendo un recurso de carácter formal que está sujeto a los requisitos y presupuestos establecidos legalmente,
salvo que en la interpretación del cumplimiento de tales requisitos y presupuestos, debe existir una amplia interpretación sin
caer en el excesivo formalismo que anteriormente imperaba sobre todo tratándose de la admisibilidad del recurso, en este
sentido puede verse SC 580/93:
"Si bien existe un antecedente de la Sala Constitucional relativo a eliminar criterios formalistas del recurso de casación (N°
719-90,16:30 hrs.,26/6/90), el mismo no está quitando elementales condiciones y requisitos del recurso, tal como se aprecia
del antecedente de dicha Sala (que trata de la apertura del recurso de casación en cuanto al reo en todo fallo condenatorio:
Na 282 90, 17:59 hrs., 13/3/90), que en su Considerando IV, al reconocer ese derecho a recurrir, cuando se refiere a la
interposición del recurso de casación, añade: "con las modalidades y requisitos propios del recurso.". Finalmente, esta Sala
participando de que el examen del recurso no puede ser hecho con un criterio excesivamente formalista y a fin de armonizar
el sistema de Casación adoptado por d Código ritual penal con los principios constitucionales y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y dar cumplimiento a la jurisprudencia de la Sala Constitucional (respecto a la citada resolución
Na 719;90), dejo también a salvo los requisitos formales del recurso de casación, cuando dijo: "Desde luego, lo anterior no
significa desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente." V;155
A, 10:25 hrs., 12/4/91)".(ii)
El recurso de casación, y en este sentido la misma Sala Tercera, de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, deberá abrir la vía de casación e ir desformalizando el recurso, sobre todo en el proceso de
admisibilidad. La situación se cumple con la actual integración de la Sala. Al respecto las estadísticas judiciales lo
demuestran.(33)
Se presenta a continuación el análisis de cuatro aspectos en que consideramos la Sala debe ir variando poco a poco, a saber:
el orden de conocimiento de los agravios expresados en casación, la posibilidad de recibir prueba en casación(34), las
reglas de la Sana Crítica (los vicios de razonamiento en casación por el fondo) y finalmente el in dubio pro reo en la
casación por el fondo.
B) EL ORDEN DE CONOCIMIENTO DE LOS AGRAVIOS.
Al establecer el art. 471 del C.P.P. así como el art. 443 del Co.P.P., la existencia de dos motivos para recurrir en casación,
sea por vicios in iudicando o por vicios in procedendo, existen dos formas de atacar una sentencia en casación, sea por
violación de normas sustantivas o por violación de normas de procedimiento. Tratándose de un acto impugnaticio en el que
sólo se aleguen, vicios de fondo o vicios de forma, no habrá problema alguno en cuanto al orden de conocimiento de los
agravios que se expresen. Diferente es la situación cuando lo que se alega son tanto vicios de fondo como de forma.
En el supuesto de un acto impugnaticio que presente reclamo por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y
violación a normas del procedimiento, nuestro punto de vista es el atender en todos los casos el conocimiento primero del
recurso por el fondo antes que por la forma.
Existen varias razones para sostener el argumento. La primera razón es la apertura y desformalización recurso de casación.
Por criterios jurisprudenciales, se determina que una nulidad aún y cuando sea de carácter absoluto, no deberá decretarse si
no existe un interés procesal del recurrente, en su declaratoria. La nulidad por la nulidad misma ha dejado de existir en
nuestro derecho (en este sentido existe reiteradísima jurisprudencia, veáse entre otras SC 137/92):
"En lo que se refiere al problema jurídico es necesario resaltar que esta Sala reiteradamente ha afirmado que la existencia de
un vicio en el procedimiento, aún cuando constituya una nulidad absoluta, no debe declararse como tal cuando no exista
interés procesal en hacerlo (Véanse, por ejemplo, Casaciones N°261;F de las 9:50 hrs. del año de diciembre de 1985; N°
20B F de 9:45 hrs. del 7 de agosto de 1987; N° 330 F de las 9:00 hrs. del 9 de noviembre de 1990; y N° 83 F de 8:55 hrs.
del 20 de marzo de 1992)." (iii)
El argumento de que primero se determine la existencia de nulidades en el procedimiento, antes de entrar a resolver el
recurso de fondo, por cuanto la existencia de tales vicios hacen que la sentencia como tal esté viciada y ello impida verificar
la correcta aplicación del derecho, no tiene fundamento.
"En el proceso penal, que no ha de ser sino uno más de los procedimientos utilizados en la democracia, se trata de alcanzar
una resolución correcta, lo cual significa que "correcta" no es sólo materialmente "verdadera". El problema del proceso
penal no es sólo el de conocer la verdad material, si es que ésta puede afirmarse alguna vez con certeza, sino también el de
que la verdad que se establezca sea el resultado de un procedimiento legítimo, que no se incline a favor de ninguna de las
partes y en el que ninguna de éstas tenga posibilidades exorbitantes, que coloquen a la otra en situación de desventaja".(35)
El procedimiento es una garantía, sin embargo se indica que la excesiva observancia del procedimiento puede devenir en
una situación injusta para quien pretende proteger. El abuso del formalismo puede ser nocivo para la Justicia.
La Sala Constitucional en la resolución 1739;92 de 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992 ha indicado:
"En nuestro país también se ha producido un desarrollo jurisprudencial de las normas constitucionales que garantizan los
derechos procesales y sustantivos de la persona sometida a un proceso, especialmente penal. Aquí el eje de la garantía
procesal ha sido el articulo 41 de la Constitución, interpretado como su fuente primaria, junto con los artículos 35, 36, 39 y
42, considerados como su manifestación más concreta en el campo dei proceso penal. Dice el texto del primero:
"Artículo 41 ; Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su
persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida y en estricta conformidad con las leyes”
De la última regla ; "debe hacérseles justicia pronta, cumplida y en estricta conformidad con las leyes" ;, ya la Corte
Suprema de Justicia, actuando como tribunal constitucional, había jalonado el derecho general y universal a la justicia y a
un proceso justo. Véase por ejemplo lo dicho en una sentencia:
"Ocurriendo a las leyes dice la primera parte del articulo 41 todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que
hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles ; dice después ; justicia pronta, cumplida y en
estricta conformidad con las leyes”..”
Por otra parte, determina la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 5:
"Artículo 5. Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, a no ser los casos exceptuados por la
ley; pero, una vez requerida legalmente su intervención, deberán actuar de oficio y con la mayor celeridad, sin que puedan
retardar el procedimiento valiéndose de la inercia de las partes, salvo cuando la actividad de éstas sea legalmente
indispensable.
Los tribunales no podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su competencia por falta de normas
escritas y no escritas del ordenamiento, según la escala jerárquica de su fuentes...”
Nuestro Ordenamiento Jurídico planteada una mayor importancia al derecho sustantivo que al procesal. Reconoce
expresamente la necesidad de observar el procedimiento, como garantía para el imputado, pero no debe de perderse de vista
que el derecho sustantivo establece la esencia misma del derecho, mientras que el procesal establece la forma de llevarlo a
cabo o ejecutarlo.
En ocasiones la Sala de Casación conoce la impugnación por vicios de fondo antes que los vicios de forma, con base en que
los vicios de forma pueden obviarse al resolver el recurso por el fondo. Así SC 643/91:
"I.; Recurso por la forrna. El Lic. M.R.S., Fiscal de Juicio, acusa en su recurso por la forma tres motivos de impugnación en
contra de la sentencia absolutoria recaída en la presente causa seguida contra W.G.B. por el delito de Abusos Deshonestos
en perjuicio de la menor F.M.C.R., a saber: a) falta de fundamentación de la sentencia; b) fundamentación contradictoria del
fallo, y; c) violación a las reglas de la sana critica.
En términos muy similares la SC 647/93, establece que en caso que la sentencia adolezca de vicios sancionados con nulidad
absoluta, si la Sala está en la posibilidad con el cuadro fáctico el cual se incluye en el fallo de mérito, de realizar la correcta
aplicación del derecho, así debe declarado, no anular la sentencia y ordenar el correspondiente juicio de reenvío:
"Ahora, concretamente respecto a la condenatoria civil dictada contra J.A.N., si bien existen defectos formales suficientes
para decretar su nulidad, esta Sala, por economía y celeridad procesal, a fin de garantizar el principio constitucional de
justicia pronta y cumplida, opta por conocer en primer término el motivo de fondo alegado por el recurrente, toda vez que
decretar la nulidad de la sentencia y el correspondiente reenvío a otra vía es del todo inconducente, por resultar evidente
que no existe responsabilidad civil alguna que atribuirle al representado del impugnante, según se desprende de los hechos
tenidos por demostrados en la sentencia impugnada. En efecto, la Sala ha acogido con anterioridad la posibilidad de dictar
una resolución acorde con los hechos probados al resolver un recurso por el fondo, cuando el interés procesal permita
soslayar la declaratoria de la nulidad formal (en este mismo sentido, véanse las resoluciones de esta Sala Nº 94-F de las
14:40 horas del 11 de junio de 1985; V~F de las 9:35 hrs. del 18 de diciembre de 1987; y V;229-F de las 9:50 hrs. del 24 de
mayo de 1991)”(v)
No obstante los anteriores pronunciamientos, la Sala de Casación no es completamente congruente en sus resoluciones. Al
conocer los recursos de casación en algunas ocasiones ha señalado la necesidad de conocer el vicio de forma antes que el de
fondo o viceversa, la posici6n la ha hecho depender del vicio concreto y no ha fijado una norma específica, vgr. puede verse
SC 94/85:
"El recurso que se revisa presenta motivos de forma y fondo y ambos son admisibles, pero esta Sala, por economía y
celeridad procesal, a fin de garantizar el principio constitucional de justicia pronta y cumplida, se decide por entrar a
resolver el motivo de fondo, toda vez que la nulidad de la sentencia y el correspondiente reenvío a nuevo debate es del todo
inconducente, por no haber delito alguno que sancionar, según se desprende de los hechos tenidos por demostrados en la
sentencia impugnada.”(36)(vi)
Sin embargo, el criterio jurisprudencial supracitado no ha sido uniforme y como puede leerse de la SC 28/91, la Sala
sostiene igualmente que el análisis de los vicios de forma deben tener preeminencia sobre los de fondo, ya que la existencia
de la sentencia se verá afectada por el vicio, no obstante la norma ser correctamente aplicada:
También se sostiene que el recurso por la forma debe preceder al recurso por el fondo, por razones de técnica procesal, así
SC 118/91:
"Por razones de técnica procesal, se entra a analizar el recurso por la forma antes que el de fondo, interpuesto por el Lic.
H.M.G. en su doble condición de defensor y en representación de T.V.A., como demandada civil."(viii)
En otras ocasiones, la Sala determinó que los alegatos sobre posibles vicios in procedendo deben resolverse antes que los
vicios in iudicando, pero sin hacer mayores consideraciones del fundamento de ese proceder. Así SC 177/91:
"El recurrente presenta, en primer término, su recurso por el fondo. No obstante, estimando la Sala que los alegatos sobre
posibles vicios "in procedendo" deben resolverse antes que aquél, se decide entrar a conocer primeramente del recurso por
la forma."(ix)
Se recurre por razones de "orden jurídico", a la necesidad de entrar primero a conocer el recurso por la forma que por el
fondo. Así SC 399/91:
"Recurso de la parte demandada civil.- Los representantes legales de la demanda civil comienzan su impugnación
formulando el recurso por el fondo. No obstante, por razones de orden jurídico, la Sala entra a conocer primeramente del
reclamo por inobservancia de formas procesales, que viene planteado en segundo lugar."(x)
La Sala ha resuelto dentro de un mismo considerando el recurso por el fondo y no por la forma en que se declara con lugar
la impugnación, cuando el vicio alegado tanto por el fondo como por la forma es el mismo. Así SC 604/91:
"Redacta el Magistrado González Alvarez; y,
Considerando:
1°.; El representante legal del Estado, apersonado en autos como actor civil, alega en el primer motivo del recurso por la
forma, la violación de los artículos 106 y 399 del Código de Procedimientos Penales en relación con el 400 inciso 5° ibídem
y el 103 del Código Penal, porque la sentencia no dispuso la restitución de las cosas en favor del Estado o en su defecto de
su valor, no obstante que declaró al acusado autor del delito de peculado. El mismo vicio se reclama en el recurso por el
fondo (cuarto motivo), donde se señalan como violados los artículos 103 del Código Penal, 122, 123 del Código Penal de
1941, y el articulo 399 del Código de Procedimientos Penales, porque en criterio del recurrente esas normas establecen en
forma imperativa que toda sentencia condenatoria debe ordenar la restitución del objeto material del delito, aunque la
acción civil no hubiere sido intentada. El reclamo por el fondo es procedente, puesto que el articulo 103 del Código Penal
vigente señala que una de las consecuencias civiles de todo delito es la restitución de las cosas objeto del hecho punible o
en su defecto el pago del respectivo valor; aspecto que reitera el artículo 123 del Código Penal de 1941 también en forma
imperativa, al disponer que el condenado deberá restituir al ofendido la cosa objeto del hecho punible y si no pudiere
hacerlo, estará obligado a satisfacer su valor. Estas disposiciones deben necesariamente relacionarse con la normativa
procesal, en especial con el párrafo final del artículo 399 del Código de Procedimientos Penales, al señalar que la
restitución del objeto material del delito podrá disponerse aunque la acción civil no se hubiere formulado, aunque no
lo ordena en forma imperativa. En otros términos, el reclamo de los daños y perjuicios provenientes del delito debe hacerse
por medio de la acción civil resarcitoria, porque así lo condiciona la normativa procesal; sin embargo esa misma condición
no existe cuando se trata de la restitución del objeto material del delito. Ello es así, conforme lo ha interpretado
anteriormente esta misma Sala, porque la restitución no constituye una forma de indemnización en sentido estricto
(Sentencia N° 52;F 10:35 hrs. 31 enero 1990, Sala Tercera). Por todo lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso por
el fondo, casar la sentencia en cuanto denegó la solicitud de restitución del dinero al pronunciarse sobre la acción civil, y en
su lugar disponer, con base en las disposiciones legales citadas, que se condena al sentenciado también a devolver la suma
de doscientos veinte mil colones en favor de Fondo de Parques Nacionales o del Estado. Conforme al articulo 524 del
Código de Procedimientos Penales, si el sentenciado no cancelare esa suma por simple orden del Tribunal, ello se ejecutará
ante el Juez Civil que corresponda. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el primer motivo del recurso por la
forma."(xi)
También se sostiene que por razones de economía procesal, debe de conocerse el recurso por el fondo, antes que el recurso
por la forma. Así SC 42/93:
"La Sala se ha planteado los distintos extremos del recurso por la forma interpuesto por el encartado M.R., bajo la
autenticación del Lic. A.L.A., (folios 191 a 197); y, por motivos de economía procesal, ha decidido entrar a conocer
directamente los recursos por violación de normas sustantivas."(38)(xii)
Otro de los argumentos para entrar a conocer primero el recurso por la forma antes que el recurso por el fondo, es que los
vicios de forma son un impedimento para la aplicación del derecho de fondo. Así SC 46/93:
“El recurrente inicia su impugnación con un reproche por el fondo. No obstante, como los dos alegatos restantes versan
sobre el posible quebranto de normas procesales, son estos úitimos los que deben resolverse de primero, pues, en caso de
ser acogidos, ello impediría el pronunciamiento sobre la aplicación de la ley sustantiva.”(xiii)
Se indica asimismo, que "por razones de orden procesal, el recurso por la forma debe ser tratado de primero, no así el de
fondo planteado al inicio del escrito por el defensor recurrente."(39)(xiv)
Una de las razones por las cuales la Sala ha procedido con el análisis del recurso por el fondo, antes que el recurso por la
forma, es con base en la solicitud expresa del recurrente. Así SC 222193:
"Considerando:
I.; MOTIVO POR EL FONDO: El recurrente ha solicitado se examine su recurso comenzando, en primera instancia, con el
motivo donde se alega un vicio in iudicando por errónea aplicación del articulo 18 de la Ley sobre Estupefacientes,
Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, Ley Número 7233, publicada en La Gaceta
Número 55 del 21 de mayo de 1991, y violación de los artículos 45 y 71 del Código Penal.”(xv)
No es posible, con certeza, determinar cuál es el criterio seguido por nuestra Sala de Casación. Para quienes sostienen que
la función de la Casación es la uniformidad de la jurisprudencia, las resoluciones anteriormente citadas son un buen
ejemplo de que la Sala Tercera, por lo menos es este aspecto, se encuentra muy lejos de lograrlo.
Nuestra posición, es que la función primordial de la Casación es hacer justicia en el caso concreto. La Sala puede soslayar
los vicios de carácter formal para entrar a resolver el asunto de la forma que estime correcta con la ley aplicable. Lo anterior
implica que ante todo, deberá analizarse primero la posibilidad de resolver el recurso de casación por el fondo, y de no ser
posible la resolución del caso, entrar a conocer la impugnación por vicios de forma. Solo de esta forma, se estará
cumpliendo el precepto constitucional de la "justicia pronta, cumplida y arreglada a derecho", dejándose como ultima ratio
el juicio de reenvío; para aquellos casos en donde la Sala esté imposibilitada de aplicar correctamente el derecho.
C) RECEPCION DE PRUEBA EN CASACIÓN En principio, y por la naturaleza misma del recurso de casación; al
constituir uno de sus límites la intangibilidad de los hechos contenidos en el fallo de mérito, no es dable la admisión de
prueba en la tramitación del recurso (40)
La Casación, no es una segunda instancia, es un juicio de control sobre la correcta aplicación de la ley y la correcta
observancia del procedimiento. Por los principios que inspiran el proceso oral y público, la oralidad y la inmediación, a la
Casación le está vedada la posibilidad de recibir prueba como norma general.
Sin embargo, existen situaciones en donde del cuadro fáctico incluido en el fallo y de los elementos probatorios legalmente
introducidos al debate; no es posible aplicar correctamente la ley, debido a la ausencia de una prueba que deviene en
trascendental. Tal situación es un dilema, por un lado si no se permite la introducción del elemento probatorio esencial, la
Sala deberá anular el fallo y ordenar el correspondiente juicio de reenvío, ya que con los elementos incluidos en la
resolución impugnada, no puede resolver el caso concreto. Por otra parte, si se le permite a la Sala, en casos excepcionales
y debidamente justificados, la introducción del elemento probatorio indispensable, podrá resolver el caso de conformidad
con la ley aplicable, y se evitará el juicio de reenvío.
Nos parece más sano el permitir a la Sala la introducción de elementos probatorios en casación, bajo los siguientes
supuestos:
1) Que se trate de elementos probatorios de carácter documental y no orales. No es dable admitir la recepción de prueba
testimonial en casación, por la posibilidad de desnaturalizar el proceso como tal. Además, las partes tuvieron la oportunidad
de ofrecer los testimonios, y si no han sido evacuados obedece al desinterés de éstas, situación que constituye un limite para
el acto impugnaticio en sí mismo.
2) Que el elemento probatorio que se desea introducir, sea esencial y se encuentre al alcance de la Sala de Casación su
producción e introducción a la causa.
3) Que la necesidad de la introducción del elemento probatorio omitido, provenga de la íntima convicción de la Sala de
Casación. La posibilidad de ordenar prueba en casación, debe provenir del órgano mismo como una necesidad para la
resolución del caso planteado, y nunca le estaría permitido a las partes el ofrecimiento de prueba en casación. En este
sentido la Sala se ha pronunciado vgr. SC 555/91:
”Por último, no obstante que el interesado aportó a la causa junto con el recurso de casación los documentos que echó de
menos el a quo al emitir su pronunciamiento, de conformidad con la legislación procesal penal vigente, se declara que no
procede su presentación en ese momento y ante esta Sala, y por no resultar factible su valoración, al momento de
pronunciarse sobre el recurso. En consecuencia, se rechaza el reclamo."(xvi)
4) El interés de la Sala de Casación debe basarse en dar contenido al principio constitucional del debido proceso y de
justicia pronta y cumplida, procurando ante todo; dejar como una última ratio la utilización del juicio de reenvío, debiendo
la Sala en la medida de sus posibilidades, resolver el caso y sólo cuando esté imposibilitada para ello, anular la sentencia y
devolver el expediente para una nueva sustanciación. De lo contrario, se caería en el sin sentido de que, pese a estar la Sala
en posibilidad producir la prueba omitida y una vez introducida al proceso resolver el caso, declarar una nulidad por falta
de elementos probatorios esenciales, que en todo caso serán incorporados al proceso en un nuevo juicio, con las
consecuencias jurídicas que ello implica, lo cual no parece racional.
5) Sobre los elementos probatorios introducidos por la Sala, debe darse audiencia a los intervinientes en el proceso para que
se pronuncien al respecto. Ello en salvaguarda del contradictorio que debe imperar en el juicio y del sagrado principio del
debido proceso que la Sala no puede obviar.
"El Tribunal (el autor se refiere al modelo argentino) tiene también el deber de no conformarse con los elementos del
sumario introducidos al debate y la pruebas producidas en éste, cuando ellos son insuficientes, si existen a su disposición y
alcance medios de verificación decisivos, capaces de modificar la conclusiones del fallo. Esta es una exigencia que deriva
del principio de la verdad real y equivale, sin duda, a la falta de consideración de un elemento de prueba esencial
introducido al debate."(41) Si la posibilidad de producir prueba, le está permitida al tribunal, no existe razón para
impedírsela a la Sala, si se observan los presupuestos descritos, en tanto que el principio de verdad real se mantiene a través
de todo el proceso y no sólo en la instancia de mérito.
En nuestro medio, si bien se ha reconocido que el Código de Procedimientos Penales es omiso al respecto, se admite la
introducción de prueba cuando lo que se reclama en casación, es una violación procesal no verificada en el debate sino en el
sumario, para lo cual es imprescindible la introducción de elementos que demuestren el agravio alegado. Es decir cuando el
thema probandum del recurso de casación, sea la inobservancia de formas que debe verificarse por el análisis de las
constancias y demás elementos probatorios que no se introducen al debate pero que forman parte del proceso. Así SC
35/92:
"Lo anterior obliga a la Sala a examinar si, por el incumplimiento mencionado, debe anularse la sentencia, conociendo del
recurso por la forma o si la Sala puede ordenar prueba, cuando conozca de un recurso casación para, luego de evacuada
esta, entrar a resolver el o los reclamos formulados. Al respecto, si bien el Código Procesal Penal no tiene ninguna
disposición sobre este punto, la doctrina más reconocida sí admite la recepción de pruebas en Casación. Así, se ha dicho
que: "Se advierte que no se prevé oportunidad alguna para el ofrecimiento de prueba. Ello es una consecuencia evidente de
la naturaleza de los motivos que pueden ser invocados: solamente de derecho. Los hechos de la causa no pueden ser
revisados por el tribunal de casación o de inconstitucionalidad. Sin embargo, pueden darse dos situaciones, en las cuales se
hace necesario diligenciar algunas medidas probatorias como paso previo a la discusión final de la vida, a saber: 1) Cuando
el recurso se motive en un vicio lo In procedendo (casación) que exija analizar hechos del proceso (no de la causa) cuya
exigencia o inexistencia no surja en forma evidente de los elementos acumulados en el expediente. Específicamente se
tratará de demostrar casos de omisión o de falsedad en el trámite procesal, oportunamente invocados para motivar el
recurso (la negrilla es suplida, Clariá Olmedo, Jorge A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1967, página 198).
"Desde este punto de vista el Tribunal de casación cumple un verdadero examen fáctico, en tanto debe examinar la
conducta concretamente observada en el proceso por los sujetos procesales a fin de decidir su conformidad o no con las
normas de derecho procesal. Actúa en esto como juez del hecho para comprobar la materialidad de las circunstancias
relativas a los actos del procedimiento. Los actos del proceso constituyen aquí para la Corte el thema decidendum, respecto
dei cual tiene que comprobar si es verdad (quaestio facti) que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas
debidas, la actividad procesal; y hasta puede, excediendo la simple comprobación de las constancias de la causa, producir
una investigación para indagar el efectivo cumplimiento de las formas, cuando la demostración de los motivos alegados
dependa de un procedimiento probatorio. Aunque la recepción de pruebas no está prevista expresamente en el Juicio de
casación, negar su posibilidad implicaría la arbitraria exclusión de motivos fundados en Infracciones reales que por la
falsedad u omisión no consten en el proceso. Esto es consecuencia de la regla por la que cualquier Tribunal tiene facultad
de resolver todas las cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales. Pero esa prueba no procede cuando se
quiera demostrar que la prueba del debate fue diversa a la fijada por la sentencia, o que ésta ha omitido alguna" (DE LA
RUA, Fernando: El Recurso de casación en el Derecho Positivo Argentino, Victor P. de Zavalía, Editor, 1968", páginas 126
y 127)." (xvii)
El criterio se reitera por la jurisprudencia nacional, en SC 649/93, la Sala de conformidad con lo preceptuado por el articulo
41 de la Const. Pol., en aras de la salvaguarda de los principios de justicia pronta y cumplida, así como la celeridad y
economía procesal, ordena la reproducción de elementos probatorios esenciales no incorporados al debate, pero que sin los
cuales no es posible lograr la verificación de la correcta aplicación del derecho sustantivo, en tal sentido indica la Sala:
"Evidentemente, el vicio acusado en el reclamo está presente, toda vez que el nacimiento constituye uno de los aspectos que
comprende el estado civil, pero la Sala debe examinar si en virtud del mismo debe anular la sentencia, o si debe ;a efecto de
controlar la actividad procesal; ordenar prueba, cuando conozca de un recurso de casación para, luego de evacuada esta,
entrar a resolver el reclamo formulado. En relación a la recepción de pruebas en casación, el Código de Procedimientos
Penales no indica nada al respecto, pero la doctrina más autorizada (ver Clariá Olmedo, Jorge: "Tratado de Derecho
Procesal Penal", Editorial Ediar, 1967, pag. 198; y De La Rua, Fernando: "El Recurso de Casación en el Derecho Positivo
Argentino", Víctor P. de Zavalía Editor, 1968, págs. 126 a 127 y 499 a 501), si admite esta posibilidad. Por otra parte, la
jurisprudencia de esta Sala ya ha admitido con anterioridad esta probabilidad (cfr. V;35;F de las 11: 15 horas del 17 de
enero de 1992). Así, se ha dicho que: "se advierte que ...(se repiten aquí los argumentos de la sentencia citada y
transcrita)..." En otras palabras, aunque por principio toda actividad probatoria o de investigación está excluida del juicio de
casación, la Sala de Casación, en su función de control procesal, tiene poder para examinar los actos procesales, que son
hechos jurídicos cumplidos por el juez y las partes. La Sala de Casación debe apreciar, incluso de oficio, cómo ha ocurrido
en la realidad la actividad procesal para decidir si la ley formal sancionada procesalmente ha sido o no inobservada, ya sea
valorando las constancias del proceso o incluso admitiendo una investigación para establecer la verdad de esas constancias.
Asi, pues, tratándose en la especie de un caso de omisión de prueba legal en el trámite procesal, necesaria para establecer
una eventual calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, esta Sala ;con fundamento en la doctrina y
jurisprudencia anteriormente citada, y al amparo del articulo 41 de la Constitución Política, que establece el deber de lograr
una justicia pronta, cumplida y sin denegación; ordenó enviar mandamiento al Registro Civil para que certificara el acta de
nacimiento de C.E.V.J., a efecto de corroborar la veracidad de la suposición del a;quo en el sentido de que el ofendido era
menor de doce años a la fecha en que se sucedieron los hechos, presupuesto que sirvió de antecedente a la calificación
jurídica del hecho acusado contra el encartado y que desembocó en la sentencia condenatoria aquí impugnada, pues sólo de
esta manera puede verificarse si a la fecha de los hechos el ofendido era menor de doce años de edad. Y es que aparte de las
razones anteriormente esbozadas, debe tomarse en cuenta que de no practicarse esta constatación, podría llegarse a la
situación absurda ;y contraria a los principios de economía y celeridad procesal; de que no obstante ser la víctima realmente
menor de doce años para la fecha de los hechos, tendrían que anularse las actuaciones respectivas, con todos los atrasos e
inconvenientes que esta solución conlleva, en aras de cumplir "formalmente" la letra de una ley de orden público, aun
cuando se contraviniera clara y abiertamente el espíritu e inteligencia de la misma (fraude de ley)."(42) (xviii)
Con base en los criterios jurisprudenciales transcritos, se concluye, que no es posible sostener que la Sala de Casación
admite la recepción de prueba con la tramitación del recurso. Se acepta la posibilidad de que en determinadas situaciones, la
misma Sala pueda ordenar la prueba omitida en aras de poder resolver el caso planteado, sin necesidad de recurrir al
excesivo formalismo.
Nos parece que este es un cambio muy positivo en la visión del recurso de casación. Consideramos que constituye una sana
medida de carácter procesal, la cual incide directamente en la correcta aplicación del derecho sustantivo, más que el
formalismo. La Sala debe procurar la realización de la Justicia, en virtud de que nuestro Código de Procedimientos Penales
es omiso con respecto a la recepción de prueba en casación y el Co.P.P. Io regula solo en cuanto a vicios de forma del fallo
impugnado, corresponderá a la Sala ir estableciendo por vía de su propia jurisprudencia, en cuáles casos deberá admitirse y
bajo qué condiciones, la recepción de prueba ante la tramitación de un recurso de casación, sea este de deducido por vicios
in iudicando o vicio in procedendo.
D) VIOLACION DE LA REGLAS DE LA SANA CRÍTICA.
Se trata de definir las reglas de la Sana Critica de diversas maneras, se recurre a la afirmación de que consisten en la
observancia de las máximas de la lógica, la psicología y la experiencia(43), en realidad no existe con precisión una
definición clara y exacta de lo que debe entenderse como reglas de la san crítica.
DE LA RUA afirma que "si bien la estimación valorativa de las pruebas y las condiciones fácticas de la sentencia son
inatacables en casación, está en cambio sujeto a control el proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento. El
Tribunal de casación realiza un examen de la aplicación del sistema probatorio establecido por la ley, con el fin de custodiar
la aplicación de las reglas de la sana critica en la fundamentación de la sentencia, verificando si se han observado las reglas
de fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia."(44)
Nuestro Código de Procedimientos Penales hace mención en tres artículos a dichas reglas, art. 226 como una obligación del
juez debe observarlas al momento de apreciación de los testimonios, art. 393 como una regla que debe ser observada por los
órganos jurisdiccionales, como norma de la deliberación, y art. 400 inciso 4 como una causal de nulidad de la sentencia. Por
su parte el Co.P.P. Ias menciona de igual forma en los art. 142 como una regla de fundamentación de sentencias y autos, art.
184 como una regla de valoración de la prueba, art. 361 como una regla de la deliberación y art. 369 como un vicio de la
sentencia.
No se establecía en el Código de Procedimientos Penales, ni se establece en el Código Procesal Penal; el significado de
tales reglas. Por otra parte nuestra jurisprudencia trata de determinar, qué debe entenderse cuando se habla de inobservancia
de las reglas de la sana critica. Así en SC 535/93 ha indicado:
"...la doctrina y nuestra jurisprudencia apuntan que la sentencia será nula por inobservancia de las reglas de la sana crítica
racional, si la libre convicción del Tribunal se fundamenta: en un elemento probatorio que racionalmente es inadmisible
como fuente de convicción; o en un hecho, circunstancia o conclusión contrarios a las máximas de la experiencia común; o
en la interpretación arbitraria o falsa de la prueba invocada; o, finalmente, en elementos probatorios que no se refieren al
hecho o circunstancia que se pretende probar (cf. NUÑEZ, Opa. cit., págs.396 a 397 y resolución de esta Sala, V;137 F de
las 9:06 horas del 12 de junio de 1987)." (ver Sala Tercera, V-481- F de las 11 horas del 16 de octubre de 1932).(xix)
El problema es que se pretende buscar una definición uniforme para un concepto cambiante. Las reglas de la sana critica
son reglas imaginarias, que en un sistema de libre apreciación de la prueba por el juez, deben ser observadas.
Lo que hoy es lógico, mañana puede no serlo, lo que hoy es cierto puede variar, lo que es muy común puede dejar se serlo.
En síntesis: la observancia de las reglas de la sana critica lo que se persigue es que el razonamiento del juzgador, sea
resistente al análisis. Se desea que el Juez no se guarde las razones por las que emitió un juicio y que permita a cualquiera
poder hacer un análisis de su razonamiento y que éste no se desvirtúe. El razonamiento para que sea válido debe resistir a la
critica de cualquiera, sin contenido subjetivo o interés particular, debe satisfacer a todos, aún a los legos.
El punto en cuestión es si de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, es posible atacar por el fondo una resolución
judicial por un vicio en el razonamiento lógico. Es indiscutible que en el recurso de casación por el fondo se recurre el
proceso de subsunción que el Juez realiza, de conformidad con el cuadro fáctico que fija en la sentencia. La cuestión es
determinar si con los mismos elementos probatorios, es posible establecer un juicio distinto, y por consiguiente una
recalificación jurídica de los hechos que son objeto de juicio.
Interesa destacar aquí de la sentencia antes citada (SC 535/93), dos situaciones que a juicio de la Sala de Casación
constituyen violación a reglas de la sana critica ellos son: "si la libre convicción del Tribunal se fundamenta: en un
elemento probatorio que racionalmente es inadmisible como fuente de convicción; o en un hecho, circunstancia o
conclusión contrarios a las máximas de la experiencia común."
En la primera de éstas situaciones, el juez valora en forma inadecuada (desde el punto de vista lógico, violación a la regla
de la derivación) el caso en examen, por cuanto de los hechos probados no se puede concluir el razonamiento expuesto. No
vemos en este caso, necesidad de declarar la nulidad de la sentencia sino más bien obligación de la Sala de Casación de
corregir el juicio emitido por el a quo, lo contrario seria declarar una nulidad por la nulidad misma, estando la Sala en
condiciones de fijar el juicio correcto. La única forma de determinar, que el juicio dado por el quo es incorrecto, es
precisamente oponiéndolo al que considera la Sala que es correcto.
En la segunda de las situaciones, lo que el a quo comete es un vicio de razonamiento, por cuanto se violan las máximas de
la experiencia común. Concepto altamente indeterminado por cuanto dependerá del grado de desarrollo científico, o del
conocimiento desarrollado por el medio y que esté al alcance del juez, lo que considere como común o no en determinado
momento histórico.
Sin embargo, nuestro sistema ha depositado la confianza en el juez para la resolución de determinados conflictos, en
nuestro caso, los que son competencia de la jurisdicción penal, lo cual es una de las bases del sistema. Lo que se viola es la
regla lógica de la derivación, en concordancia con un elemento que la experiencia común no admite y no con relación a un
elemento racionalmente inadmisible.
Lo que la Sala hace para determinar si de acuerdo con la experiencia común, el razonamiento del juez, es o no correcto,
consiste al igual que en la primera de las situaciones analizadas, en realizar un examen de conformidad con los elementos
de juicio, que como hechos probados contiene el fallo de mérito, con respecto a lo que a su juicio constituyen las máximas
de la experiencia común. Establece cual es el juicio correcto y lo opone al que contiene el fallo en examen.
En ambos casos nos encontramos ante un vicio en el razonamiento del juez, no en cuanto a la apreciación de los elementos
probatorios y la determinación de los hechos, sino en cuanto a la construcción del razonamiento que constituye parte del
encuadramiento típico de la conducta descrita en el fallo.
Es perfectamente controlable en la casación por el fondo, el vicio de razonamiento del juez a quo, desde el punto de vista
del proceso de subsunción de la conducta que se tiene por acreditada y la norma jurídica aplicable al caso.
Si la Sala para determinar, cuando existe un vicio en el razonamiento del a quo, debe realizar su propio análisis y del
enfrentamiento de ambos, se deriva que el razonamiento del fallo impugnado adolece de cualquiera de los vicios descritos;
lo conveniente es sustituir el razonamiento del a quo por el de la Sala, y no ordenar el correspondiente reenvío, a
consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso por la forma.
Lo que debe observarse como requisito sine qua non, es la naturaleza misma del recurso de casación. No está permitido a la
Sala la sustitución del cuadro fáctico del fallo de mérito, el cual constituye un limite para la casación, es el llamado limite a
la intangibilidad de los hechos.
Se parte aquí de que el Código de Procedimientos Penales, establece sólo dos motivos para recurrir en casación: por
violaciones a normas de procedimiento sancionadas bajo pena de nulidad, inadmisibilidad o caducidad;o por violación a
normas de carácter sustantivo. En el caso del Co.P.P. procede la Casación por violaciones preceptos legales y en el caso de
normas de procedimiento, que su subsanación haya sido reclamado o hecha la reserva de recurrir en casación; o por
violación a normas de carácter sustantivo, así lo estipula el art. 443 Co.P.P.
La violación a las normas de carácter sustantivo se produce por errónea aplicación o por inobservancia. Se aplica
erróneamente el derecho cuando se subsume una conducta dentro de un tipo penal en la que no encuadra, y se inobserva
cuando deja de aplicarse a un hecho una norma penal que lo contempla como delito.
Si el vicio del que adolece la sentencia se encuentra, no en la forma en que se determinan los hechos de la sentencia, sino en
el proceso lógico de encuadramiento de los hechos tenidos por demostrados dentro de un tipo penal, el vicio será in
iudicando y no in procedendo.
Básicamente el problema se centra en el concepto de reglas de la sana crítica, y en el hecho del que nuestro C.P.P. en el
numeral 400 inciso 4) indica que la sentencia será nula si no se hubiera observado en la fundamentación de la sentencia las
reglas de la sana crítica racional con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. Mientras que el Co.P.P.
establece en el art. 369 inciso d, que la inobservancia de las reglas de la sana critica con respecto a medios o elementos
probatorios de valor decisivo, es un defecto de la sentencia que justifica la casación.
Una cosa es que con respecto a los elementos probatorios, para la determinación de los hechos, deba observarse las reglas
de la sana critica racional, y otra es que a partir de esos hechos para la determinación del derecho aplicable no se observen
dichas reglas.
En un caso hipotético si existe un homicidio y a través del testimonio de A, B, y C se logra determinar que D se encontraba
al lado del occiso, en el momento de producirse su muerte por un impacto de bala, se deben observar las reglas de la sana
critica en la valoración de las deposiciones testimoniales para acreditar, si efectivamente D se encontraba al lado del muerto
en el momento preciso del disparo. Si con esos únicos elementos probatorios se condena a D, sin ningún otro indicio que
permita llegar a una certeza absoluta de que fue él quien dio muerte a la víctima, lo que hay no es un no vicio en la
fundamentación de la sentencia por violación a la regla de la derivación, sino un vicio en el encuadramiento de conducta de
D dentro del tipo penal de homicidio (art. 111 del C.P.). Determinado de conformidad con las reglas de la sana crítica que lo
que D hizo fue estar en un determinado lugar en cierto momento. Tal hecho no encuadra en la conducta sancionada como
homicidio, y con tales elementos de juicio no puede ser condenado.
Si con el mismo ejemplo se tiene por acreditado, con base en los testimonios de A, B y C el hecho, pero resulta que A es la
esposa de D, de igual forma B y C son sus hijos, pero no se les advierte al momento de rendir declaración que pueden
abstenerse a declarar de conformidad con el numeral 228 del C.P.P., se viola el art. 36 de la Const. Pol., situación que se
encuentra sancionada bajo pena de nulidad por los numerales 145 y 146 del C.P.P., por lo cual hay un vicio de carácter
formal y así debe declararse. Iguales consecuencias se producen de conformidad con los art. 205 en relación con los art.
177 y 178 todos del Co.P.P.
Nuestro punto de vista es que, debe diferenciarse entre vicios en el razonamiento, que inciden en el proceso de subsunción
de la conducta en el tipo penal (error in iudicando), y los vicios en el procedimiento, que inciden en la determinación de los
hechos, que a su vez se encuentran sancionados bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad (error in procedendo) en
el C.P.P. y bajo defectos de procedimiento en el art. 443 del Co.P.P.
De la misma manera debe redefinirse el contenido de lo que se entiende por reglas de la sana critica, ya que el C.P.P. art.
400 inciso 4) sanciona bajo pena de nulidad su inobservancia con respecto a los elementos probatorios de valor decisivo
para la determinación de los hechos y el Co.P.P, art. 369 inciso d, como defecto de la sentencia que justifica la casación; no
en cuanto a la aplicación del derecho, y sólo en la primera de las situaciones la sentencia deberá anularse, mientras que en
la segunda la Sala deberá casarla, y sustituir el razonamiento del a quo.
No obstante, esta posición no se admite por la jurisprudencia nacional, y se afirma categóricamente, que la violación a las
reglas de la sana critica, es un vicio en la fundamentación de la sentencia, y debe ser alegado como un vicio de carácter
formal por violación a los numerales 226, 393 con relación al 400 inciso 4 del C.P.P. O en su defecto los numerales 142,
184 y/o 361, en relación con el 369 todos del Co.P.P.
F) EL IN DUBIO PRO REO Y LA CASACION POR EL FONDO.
Se ha discutido en doctrina, si el in dubio pro reo es una cuestión atinente al grado de convencimiento de Tribunal a quo,
derivado de la apreciación de la prueba. Es el caso en el cual su control está vedado a la casación por ser la apreciación de
la prueba, un poder discrecional del juez; o si se trata de un principio de orden sustantivo, y presupuesto necesario para la
existencia de una sentencia condenatoria. Caso en el cual estamos frente a un vicio, en el razonamiento del juez controlable
en casación.
En nuestra legislación, no existe expresamente el principio del in dubio pro reo. La aproximación más clara de tal principio
se encontraba en el párrafo tercero del art. 393 del C.P.P., el cual establece:
"En caso de duda sobre las cuestiones de hecho se estará a lo más favorable al reo"
En el caso del Co.P.P., esta contenida en el artículo 9 que establece:
"Art.9.; Estado de Inocencia.
El imputado deberá ser considerado inociente en todas las etapas del procedimiento, mientras no se declare su culpabilidad
en sentencia firme, conforme a las reglas establecidas en este Código. En caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se
estará a lo más favorable para el imputado."
Sin embargo, creemos que lo que señala el art. 393 C.P.P., no es precisamente el principio del in dubio pro reo como una
garantía, sino que al ubicarse dentro de las reglas de la deliberación y circunscribirse a "cuestiones de hecho"; lo que
establece es una norma de interpretación que debe ser observada por el Tribunal. Además está obligado a valorar los actos
del debate de conformidad con las reglas de la sana critica art. 393 párrafo 2°. En este sentido puede leerse la SC 718/93
que en lo que interesa indica:
"Recurso POR LA FORMA. Se acusa en este capítulo del recurso presentado por el sentenciado M.S.S., la inobservancia de
los artículos 106,393 y 400 inciso 4º del Código de Procedimientos Penales, porque el Juez de mérito no aplicó en su favor
el principio in dubio pro reo. El reclamo no es atendible, toda vez que ;sobre las cuestiones de hecho; la no aplicación de
este principio procesal, es una conducta del Tribunal de instancia susceptible de ser revisada en esta vía únicamente si el a
quo, expresando en sus consideraciones una duda sustentada en el análisis de los elementos probatorios que impide tener
certeza en cuanto a la existencia del hecho punible o la participación del imputado en el mismo, dictare sentencia
condenatoria, lo cual no ocurre en este asunto, donde se acreditaron en forma certera las circunstancias de modo, tiempo y
lugar en que el imputado realizó la conducta sancionada."(xx)
En cuanto al art. 9 del Co. P.P., lo que contiene es una enunciación del estado de inocencia, el cual se deriba de la
presunción de inocencia contenida en el articulo 39 de la Constitución Política, al ser el recurso de Casación un recurso
ordinario, el estado de inocencia se conserva intacto durante la tramitación del mismo, y por consiguiente, constituye un
derecho del imputado, pues es precisamente con posterioridad al fallo de casación que la sentencia puede adquirir firmeza.
La formulación contenida en el art. 39 de la Const. Pol. que establece:
"articulo 39. A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de
sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa Y
MEDIANTE LA NECESARIA DEMOSTRACION DE CULPABILIDAD. (la mayúscula es suplida)."
El in dubio pro reo, aún y cuando no contiene dentro del Ordenamiento Jurídico Costarricense una formulación expresa, se
ha hecho derivar de la interpretación a contrario sensu del art. 39 in fine de la Const. Pol.
El requisito de la necesaria demostración de culpabilidad para la imposición de la pena, ha sido interpretado como la
formulación tácita del in dubio pro reo. En caso de no estar debidamente demostrada la culpabilidad del imputado, no es
posible la imposición de la pena.
El requisito es que la culpabilidad debe ser demostrada, lo cual implica que la carga de la prueba en nuestro derecho
procesal penal incumbe, al órgano acusador, sea el Ministerio Público y no al imputado (prueba de descargo). O en su caso
la carga de la prueba corresponde a quien ejerza la acción penal, de conformidad con los art. 16 y sgtes. del Co.P.P. El
imputado no está obligado a demostrar su inocencia. En este sentido puede verse SC 411/93:
"Aparte de lo anterior, la resolución recurrida no aparece fundada en la certeza sobre la responsabilidad del imputado, sino
que más bien se basa en la ausencia de pruebas que lo excluyan como presunto autor del ilícito. De este modo se invierte el
principio de inocencia, garantizado por nuestro ordenamiento jurídico, pues se establece sin duda alguna que el imputado es
culpable por no haberse demostrado lo contrario."(xxi)
La Sala Constitucional en sentencia N° 1739;92 de las 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992, ha indicado:
'F) EL PRINCIPIO DE 'IN DUBIO PRO REO’:
Implica que la convicción del tribunal respecto de la culpabilidad del imputado deber superar cualquier duda razonable, de
manera que cualquiera que exista obliga a fallar a su favor. El respeto debido a este principio capital importa, además, la
obligación del juez de prepararse, y de todo el sistema judicial de ayudarlo a prepararse sicológica, espiritual y socialmente
para mirar en el reo al ser humano en desgracia, merecedor, no sólo de justicia, sino también de compasión"(45)(xxii)
De conformidad con lo dispuesto por el art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no hay duda alguna que en
nuestro derecho procesal, en caso de duda en cuanto la culpabilidad del imputado, existe la obligación de absolverlo, de lo
contrario se viola el art. 39 de la Const. Pol. La cuestión es determinar si se trata de una violación de orden procesal o
sustancial.
"El Tribunal Constitucional Español en sentencia 31/1981, ha establecido que el in dubio pro reo constituye un derecho
fundamental del imputado así lo indica: "una vez consagrado constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de
ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un
derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata". El mismo concepto se
expresó con toda claridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 5511982, en la que se afirmó que "para condenar hace
falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba", y se derivó esta exigencia del derecho a la
presunción de inocencia".(46)
Nuestra jurisprudencia, ha confundido el in dubio pro reo, con la interpretación a favor del reo, que al momento de la
deliberación deberá observar el juez en caso de duda con respecto a las cuestiones de hecho. Así SC 663/93:
"El Juez no puede absolver por duda por ausencia de prueba, sino solo de la incertidumbre que produzca en él la prueba,
que es justamente el campo y la razón en que se desarrolla la posibilidad de su aplicación, es decir, el in dubio pro reo
inicial y estrictamente está circunscrito a las cuestiones de hecho y esta determinación dubitativa se hace a través de la
ponderación balanceada de la prueba en concreto, pero no de la ausencia de ella. Para condenar el Juez debe contar con
plena prueba, y cuando duda de la existencia de ella, debe absolver. Lo contrario es no resolver, pues no hubo el necesario
equilibrio en cuanto a la valoración probatoria."(xxiii)
No obstante, continúa la Sala en los considerandos del fallo de comentario, estableciendo los principios que deben
observarse en relación con el in dubio pro reo, y establece una clara diferencia en cuanto a la interpretación favorable al reo
de las cuestiones de hecho, y al principio constitucional de in dubio pro reo:
"Presupuesto necesario para la absolución del imputado con fórmula dubitativa es la existencia de elementos probatorios
positivos de tal eficacia que sean por si mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan
en contraste con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del juez un
estado de perplejidad.". Equilibrio no es, pues, destrucción, ni eliminación, sino contraste y compensación. La
jurisprudencia italiana nos dice que "para que la duda del juez de mérito acerca de la responsabilidad del imputado sea
lógica, es necesario que existan elementos de prueba a cargo y a favor de este último, de manera que de la valoración de los
unos y de los otros el juez saque la razón de la propia perplejidad.". (Casación, Sección lll 9 de febrero de 1957, Giust.
pen., 1957, Ill, 2~9) ..." (SENTIS MELENDO, Santiago. In dubio Pro reo. Ediciones Jurídicas Europa;américa, Buenos
Aires, Argentina, 1971, nota 22, págs. 22;23). Del mismo autor, leemos: "En la historia, la duda en cuanto a los hechos la
vemos reflejada en la posibilidad que existía para el juez romano de no resolver cuando no veía claro el asunto: non liquet
decía; y con esa expresión daba su misión por terminada. Al juez en nuestros días no le está permitida esa licencia; se le
permite, eso si, que intente salir de la duda, acordando medidas para mejor proveer; y que si no las acuerda o, acordadas, no
producen el resultado esperado o deseado, la duda haya de resolverse en un sentido determinado; pero nunca en un non
liquet." (págs. 7~71). Y en la nota 68, en la última página indicada, anota:
"Las diligencias para mejor proveer se fundan en la necesidad o conveniencia de aclarar situaciones dudosas que no se
presentan en el caso en que ninguna prueba se haya aportado al juicio. Un pleito sin ninguna probanza es un pleito perdido
y la justicia no puede cambiar una situación tan clara que, podría afirmarse, está decidida antes de dictarse el fallo". Y, en la
siguiente nota (69, págs. 71;72), leemos: "En la jurisprudencia penal italiana encontramos también manifestaciones al
respecto: "la fórmula dubitativa de absolución presupone necesariamente que el juez haya hecho todo lo posible por esta-
blecer la certeza de la verdad, ya sea valiéndose de sus poderes instructorios para recoger pruebas, ya sea analizando
singularmente y examinando unitariamente todas las pruebas recogidas. Fuera de tal caso, la duda es de carácter meramente
subjetivo y no puede ponerse como fundamento de la decisión" (Casación, Sección 1, 16 de marzo de 1959, Gius. Pen.,
1959,lll, 743)".(xxiii)
La duda debe surgir en la conciencia del juez, en el momento de aplicar el derecho. Si no existe la necesaria demostración
de culpabilidad de imputado, el juez al encuadrar la conducta que "dudosamente" tiene por determinada al tipo penal
particular. Lo que está violando es la garantía constitucional de necesaria demostración de culpabilidad por inobservancia y
el tipo penal particular por errónea aplicación (vicio que se encuentra sancionado como causal para recurrir en casación por
el art. 471 inciso 1 del C.P.P así como el art. 443 del Co.P.P.).
Señala en este sentido BACIGALUPO "es claro que ante todo cabría preguntar qué razones podría haber tenido el
legislador para excluir de la casación la vulneración del principio in dubio pro reo, o en otras palabras, qué razones le
habrían obligado a dotar de las menores seguridades al aspecto más significativo del sistema procesal fundado en al
apreciación en conciencia de la prueba. Pues, resulta indiscutible que una condena sobre la base de una dudosa
comprobación del hecho no puede, en ningún caso, ser el fundamento de una apreciación en conciencia: si subsiste la duda
no se puede condenar en conciencia".(47)
En el derecho procesal penal costarricense, el juez encuentra amplias facultades para asumir un rol activo en la
demostración del hecho delictivo (lo que en principio es una actividad contra natura). Significa que la actividad judicial se
vincula directamente con el principio de averiguación de la verdad real, por tales motivos al juez le son acordadas amplias
facultades en la valoración y determinación de los elementos probatorios. Así SC 87/92:
"Es cierto que en principio el Tribunal de juicio no debe asumir una posición activa en la búsqueda de las pruebas, sino que
corresponde al Ministerio Público el deber de aportar las pruebas de cargo. También es cierto que la culpabilidad debe
demostrarse en forma expresa, de tal manera que no es a b defensa a quien compete probar la inocencia del imputado. Sin
embargo se trata de situaciones de principio, no de reglas inflexibles, pues la verdad es que de acuerdo con nuestro sistema
jurídico el juzgador puede hacer llegar pruebas al proceso en uno u otro sentido, el Ministerio Público puede aportar incluso
prueba en favor del acusado, y la defensa puede aportar prueba para descartar la culpabilidad o establecer la inexistencia del
hecho aunque la Constitución señale que la culpabilidad debe probarla el Estado. Todas estas posibilidades se encuentran
sustentadas jurídicamente. En el caso del Tribunal de Juicio esa posibilidad se desprende, sin la limitación a que hace
referencia el recurrente, de los artículos 352 in fine, 3 53.1, 361.6, 385, 386, 387, y finalmente del 394 del Código de
Procedimientos Penales. En efecto, esas normas autorizan al Tribunal de Juicio para ordenar la recepción de la prueba
pertinente y útil para descubrir la verdad real, cuando ninguna de las partes ofrezca prueba; le autorizan también para
ordenar, de propia iniciativa, la práctica de inspecciones, de pericias, la lectura de documentos durante el debate, así como
disponer la recepción de cualquier prueba, si en el curso del debate resultare indispensable para esclarecer la verdad, y la
verdad puede significar también demostrar b existencia del hecho y la culpabilidad del imputado, sin que exista un limite en
ese sentido más que la pertinencia y utilidad de la prueba para descubrir la verdad real ."(xxiv)
Si el juez cuenta con amplias facultades con respecto a los elementos probatorios, por otra parte tiene la colaboración del
M.P. y de la policía judicial para aportar los distintas pruebas a la causa, no se justifica que aún desplegados todos esos
poderes y existiendo un cuadro de duda en relación con a la culpabilidad del imputado, proceda a condenarlo, cuando lo
correcto en tal caso es la absolución.
Anteriormente la jurisprudencia de la Sala Tercera no fue precisa en, admitir este supuesto. La Sala de Casación opinó que
el in dubio pro reo no es controlable en casación, salvo que la sentencia refleje un cuadro de duda, sostiene que se trata de
un vicio en la fundamentación, por lo que se niega la absolutoria y procede a la anulación de la sentencia con el
correspondiente juicio de reenvío. Así SC 671/91:
"Pero además se incumple con lo estipulado en el artículo 477 del Código Procesal Penal en cuanto exige la separación de
cada motivo con sus fundamentos, toda vez que la aplicación del principio indubio pro reo que discute el interesado, debió
dirigirlo por un motivo de forma, concretamente por falta de fundamentación jurídica del fallo y no por el fondo como
equivocadamente se alegó. Sin embargo, vale decir que la regla del indubio pro reo es de exclusiva aplicación de los
Tribunales de Juicio, por lo que su control no puede efectuarse en vía de casación a menos de que en b sentencia se
expresara la falta de convicción o una duda de tal grado que a pesar de ello desembocara en una condenatoria, lo cual desde
luego no ocurre en el caso de estudio. Por lo tanto, sin lugar la alegación."(xxv)
Lo que resulta examinable, a nuestro parecer por vía del recurso de casación, es cuando el Tribunal procede a condenar, y a
pesar de ello proyecta en la sentencia un cuadro de duda con relación al hecho investigado. En caso contrario, si existe un
cuadro dubitativo, y con base en el mismo se procede a absolver, el control de casación no es posible por cuanto, si el fallo
de mérito refleja la duda del a quo, entonces existe una obligación jurídica de absolver, y en esta hipótesis el M.P. carecería
de interés jurídico para impugnar el fallo. El grado de convencimiento del juez no es controlable en casación salvo que
existan en la causa condiciones probatorias; no derivadas de la apreciación inmediata y oral del juez, capaces de desvirtuar
los razonamientos del fallo. No seria posible considerar la impugnación de la sentencia por el M.P. por violación al in dubio
pro reo (que atañe exclusivamente al imputado). En tal caso el M.P. podría atacar el fallo, por pretericción de condiciones
probatorias esenciales, como un vicio de fundamentación, por que ésta contenga contradicciones o por violación a las reglas
de la sana critica, dependiendo de la naturaleza del vicio que se alega(48)(xxvi). De acuerdo con la regulación contenida en
el C.P.P.
La situación es un tanto diferente de acuerdo con la regulación del Co.P.P., pues de conformidad con el art. 445 en relación
con el 422, cualquiera de la partes puede interponer el recurso de Casación. No obstante lo anterior, no se define en el
Código, quienes son partes, al respecto puede consultarse los artículos 12, 80, 82, 111, 116, 124, 127, 315, 318 párrafos 2° y
3°, 424 y 426. El problema fundamental se centra en el hecho de que en principio pareciera que la víctima no es parte, en el
tanto no se constituya en Actor Civil, no obstante, de lectura de los artículos supracitados, pareciera que en cierta forma y
para ciertos actos, la víctima actúa como parte vgr. art. 315 párrafo 2°. Lo anterior, es importante para determinar la
legitimación impugnaticia y la procedencia del recurso, así como el interés para recurrir, así como de los agravios sufridos.
En todo caso, el Código en omiso al respecto y corresponderá a la Jurisprudencia ir determinando el papel de la víctima y
sus derechos, así como el concepto de parte en el Co.P.P.(49)
La Sala de Casación parece entender que es posible por vía de la violación al in dubio pro reo, tanto por sentencia
condenatoria como por absolutoria. Así SC 414/91:
"El indubio pro reo, como regla rectora de aplicación de los tribunales de mérito, no resulta examinare en esta vía por el
tribunal de casación, salvo cuando se refiere que el juzgador a quo pese a tener dudas sobre la participación del encartado
en los hechos, proceda incorrectamente a condenar o absolver sin la necesaria certeza, dado el mérito dubitativo que plasma
en su resolución."(xxvii)
La tesis tradicional sostenida por la Sala de Casación es que el in dubio pro reo, no es controlable por esta vía ya que el
grado de convencimiento del juez no es objeto del recurso. Así SC 317/91:
"Resulta indudable que la impugnación no puede ser atendida, no solo por la confusión de motivos (fondo y forma) y la
falta de puntualización de los supuestos defectos del razonamiento del a;quo en que se refleje el pretendido quebranto de las
reglas de la sana critica, sino porque el principio del "indubio pro reo", por corresponder su apreciación a la facultad
soberana que tienen los juzgadores en la valoración de las pruebas, está excluido del control de casación, pues en esta vía
solo es controlable el grado de convencimiento o certeza que expresa el juez en su sentencia, como ocurre en el presente
asunto. (Cf. al respecto, obra de De la Rúa, F., El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino; Victor P. de
Zavalía, editor, Buenos Aires,1968, p. 179)."(59) (xxviii)
La Sala sostiene que en caso de adolecer la sentencia del vicio (violación al in dubio pro reo), el reclamo debe dirigirse por
un vicio de casación por la forma, en el cual alega un problema de fundamentación. Así SC 473/93:
"A este respecto del in dubio pro reo, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que se trata de un
principio rector para los Tribunales de Juicio, respecto del cual no existe contralor por la vía del recurso de casación y
solamente podría prosperar un recurso que alegara la contradictoria fundamentación del fallo, consistente en que, pese a
que el juzgador de instancia manifesta tener duda sobre la participación efectiva del imputado en el delito, lo condene como
responsable del mismo ( en este sentido véase la resolución No. 139 F de las 9:40 horas del 27 de junio de 1986)."(xxix)
La Sala de Casación en el pasado admitió la posibilidad de controlar, por vía del recurso de casación, la aplicación del in
dubio pro reo en la hipótesis de que se absuelva por duda, cuando el cuadro fáctico contiene claras condiciones probatorias
que conducen a la conclusión de que el imputado es culpable. No se anuló la sentencia por fundamentación contradictoria o
preterición de elementos probatorios esenciales, sino que se procedió a resolver por el fondo el caso, aplicando al cuadro
fáctico del fallo la ley condenando al imputado:
"Considerando l: Señala la impuqnante una contradicción entre los hechos probados y las conclusiones a que arriba el
Tribunal para absolver al imputado. No cabe duda que le asiste razón a la recurrente, pero el vicio señalado puede
corregirse al resolver el recurso por el fondo. La nulidad no debe declararse, aún existiendo, cuando el interés procesal
permita soslayar tal declaratoria, en el caso presente, la economía procesal y la posibilidad de dictar una resolución acorde
con los hechos probados al ; resolverse el presente recurso, constituye razón suficiente para rechazar el recurso por la
forma...ll: La relación de hechos probados de la sentencia tipifican en delito de robo agravado definido y sancionado por el
articulo 213, inciso 1o del Código Penal. En efecto los autores del hecho penetraron a la casa del ofendido fracturando una
ventana, y luego sustrajeron objetos por un valor de ¢ 15.000.00. Igualmente dichos hechos, permiten atribuir participación
directa con carácter de autor en la consumación de los mismos, al imputado... pues en una botella de vodka se encontró una
huella digital que coincide en 15 puntos con el dígito medio derecho del imputado. Si el Tribunal tuvo por cierto la
existencia de dicha huella no podía absolver al imputado, pues según el OIJ el dictamen ordenado para mejor proveer, folio
68... dijo: A la vez se señalan quince características papilares que son los puntos coincidentes en ambas huellas. El número
de características antes citado son suficientes para tener por cierto, sin lugar a dudas, que la huella latente obtenida en esa
botella de vodka corresponde al dedo medio derecho de ... Dicho dictamen no ha sido combatido ni tampoco el tribunal da
razones convincentes que permitan ignorarlo. Nótese que el mismo Tribunal, tuvo por cierto b existencia de b huella en
cuestión, con base en el dictamen que nos ocupa, y no obstante ello al emitir conclusiones, un tanto confusas por cierto, no
atiende dicha prueba técnica y absuelve al imputado. En la casa se encontraron botellas en desorden y en una de ellas, las
huellas dactilares indiscutibles del imputado, sin que se probara que se habían producido desde hacia dos años. Mejor
prueba indiciaria para sustentar una imputación seria difícil de conseguir. Es por lo expuesto que resulta evidente la
inobservancia de los artículos 45 y 213 inciso 10 del Código Penal, debiéndose acoger al recurso por violación de dichas
normas sustantivas, y resolviendo el fondo declarar a... Autor responsable del delito de robo agravado en daño de..." (51)
Ya en el año 1994, y a pesar de que el fallo no se encuentra dentro del periodo estudiado, pero por su trascendencia lo
hemos incluido en este aparte. La Sala varió el criterio tradicional, y en forma expresa reconoció la posibilidad de
controlarse en casación el in dubio pro reo. Así SC 158/94:
"En primer término debe indicarse que esta Sala ha venido sosteniendo un criterio, que podríamos calificar de restrictivo,
según el cual el principio In dubio pro reo no es controlable en casación, salvo que el Juez condene (para lo cual se
requiere certeza) pero exprese dudas al hacerlo, lo cual es poco frecuente que ocurra. Este criterio ha sido sostenido desde
la vigencia del actual Código Procesal Penal hasta la fecha, no obstante las distintas integraciones de la Sala Penal."(xxx)
El cambio de criterio básicamente se hace depender de dos factores fundamentales: por un lado de orden constitucional, por
otro lado en un cambio en la visión del recurso de casación y de su finalidad.
"En segundo lugar debe señalarse que este criterio restrictivo se enfrenta, al menos inicialmente, con otros dos criterios
jurídicos de suma trascendencia en casación: (a) Por un lado roza con el criterio de la amplitud del recurso, es decir con las
razones constitucionales que otorgan al imputado el derecho de recurrir contra toda sentencia condenatoria, que se sustenta
directamente en el articulo 8.1.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en la reforma al articulo 474 del
Código de Procedimientos Penales, así como en las resoluciones de la Sala Constitucional N° 282 de 17 hrs. de 13 de
marzo de 1990 y Na 719 de 16:30 hrs. de 26 de junio de 1990, en cuanto señalaron, entre otras cosas, que "el recurso de
casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalismo,
sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así
como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso...". De
acuerdo con estos principios, vinculantes erga omnes, deben removerse todos los obstáculos formales innecesarios que
impidan a la Sala de Casación conocer de un determinado asunto fallado. (b) En segundo término podemos afirmar que el
criterio restrictivo se enfrenta también al principio teleológico de la justicia del caso concreto, que informa modernamente
al recurso de casación. Tradicionalmente se afirma que la casación, tratándose de un contralor de la mera legalidad, busca
uniformar la aplicación del derecho y la jurisprudencia en un determinado sistema jurídico, de ahí su carácter esencialmente
formal. Sin embargo hoy se reconoce también como indispensable la búsqueda de la justicia en el caso concreto, según el
cual los criterios meramente formales deben ceder a la necesidad de controlar por razones de justicia la función
jurisdiccional de los tribunales de instancia en cada caso concreto, sobre todo en un sistema como el costarricense de única
instancia, donde no se admite el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, y por consiguiente, donde el sistema
debe permitir ejercer algún tipo de control sobre la forma en que los juzgadores emitieron su criterio con base en los
elementos de prueba reproducidos oralmente en el debate. La justicia del caso concreto constituye una necesidad básica que
se sustenta en los artículos 27 y 41 de la Constitución Política y 5 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, que exigen
justicia, pero bien cumplida, pronta y obligatoria. En tal sentido se ha afirmado con muy buen tino que "...la unidad de la
aplicación del Derecho no puede ser el único fin de la casación, pues la igualdad y la seguridad jurídica no son los únicos
valores que se deben tomar en consideración. La justicia y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tienen
igual rango...La casación, como todo recurso, también, y con no menos intensidad, debe perseguir un fin de protección
contra la arbitrariedad. Ello significa que, allí donde los medios de que dispone el Tribunal de Casación se lo permitan, éste
tiene el deber de sancionar la arbitrariedad..."(52)
De la misma forma, el fallo de comentario ha definido la jerarquía normativa del principio del indubio pro reo, como una
norma de rango constitucional, cuya violación implica la sanción contenida en los numerales 145 y 146 del C.P.P.,
conminada bajo pena de nulidad absoluta.(53)
Sin embargo, el cambio jurisprudencia consiste en dos aspectos básicos: el primero, en referencia con el reconocimiento
expreso de que, la casación si puede valorar la prueba, incluso la prueba oral para determinar la observancia de la reglas del
la lógica, la experiencia y sobre todo de la derivación racional; con el propósito de determinar si de los elementos
incorporados al debate, se puede derivar la consecuencia contenida en el fallo impugnado. Segundo, que dicho proceso es
revisable cuando se alegue violación al principio del in dubio pro reo.
"El cambio no consistiría, entonces, en una verdadera apertura del recurso de casación, sino en una corrección de un criterio
meramente formal que expresaba que el principio in dubio pro reo no es controlable en casación, situación que se hace
insostenible frente a los criterios de justicia y de apertura del recurso. Desde luego, ello no significa que bastaría con una
simple discrepancia con las apreciaciones y las valoraciones de los juzgadores de instancia para creerse legitimado a que
prospere la nulidad en casación por violación al principio citado. Para tales efectos el recurrente debe expresar en forma
clara y bien precisa la fundamentación de su reclamo, del cual se desprenda que el Tribunal en realidad no podía derivar
certeza de culpabilidad o de inocencia con base en la prueba utilizada, sino que ésta racionalmente (de acuerdo con los
conocimientos científicos, las leyes de la lógica, la experiencia, y principalmente el sentido común) refleja al menos un
estado de duda que deja sin sustento probatorio las conclusiones del Tribunal, para lo cual bastaría alegar como violadas las
normas últimamente citadas, en relación con los artículos 145 y 146 del Código de Procedimientos Penales.'
El fallo reconoce que el in dibujo pro . controlable en casación. Sin embargo, no se amplia la posibilidad para la Sala de
sustituir la valoración dada a los elementos probatorios, y de esta forma dictar un nuevo fallo sin tener que anular la
sentencia y ordenar el reenvío. No hay razón por la cual no se le permita a la Casación dar el correcto valor probatorio, a
aquellos elementos que sin depender de la oralidad y la inmediación, reciben una valoración incorrecta por el a quo, como
pueden ser declaraciones testimoniales incorporadas por lectura, informes periciales, actas, etc.; es decir, la prueba
constante en el expediente.
Si la Sala anula un fallo por cuanto el a quo, hizo derivar vgr. de un informe pericial una circunstancia que no podía ser
derivada racionalmente del mismo, y en ella se sustenta la condena del imputado, la Sala entraría a valorar tal prueba,
declararía violación al principio del in dubio pro reo, pero anularía el fallo y ordenaría un juicio de reenvío. El nuevo
Tribunal que conozca del caso, no podría validamente otorgar un valor distinto al que la Casación ha dado a esa prueba
(efecto disuasivo de la jurisprudencia). Si esa era la prueba que sustentó la condenatoria, la consecuencia lógica es una
sentencia absolutoria. No habría razón para impedir a la Sala, declarar la absolutoria sin ir al juicio de reenvío.
Consideramos que el paso dado por la Sala en este sentido es importante e implícitamente el fallo deja entrever, que cuando
se alcance una verdadera apertura del recurso de casación, será posible que la Sala pueda en tales circunstancias resolver el
caso sin necesidad de ordenar un juicio de reenvío, lo cual es más congruente con el principio constitucional de justicia
pronta y cumplida.
CONCLUSIÓN Es preciso hacer las siguientes observaciones en relación con el recurso de casación y su futuro como
institución jurídica.
Los antecedentes históricos que dieron origen al recurso de casación en la Francia del siglo XVIII, han desaparecido en la
actualidad, y conviene hacerse un cuestionamiento sobre la necesidad de replantear sus fundamentos y presupuestos,
redefiniendo su finalidad jurídica.
No es posible admitir un recurso de casación excesivamente formalista, que limite las posibilidades de que el
pronunciamiento de mérito, pueda ser revisado por un Tribunal Superior sea éste la Sala de Casación o el Tribunal Superior
de Casación. Debemos preguntarnos cuáles son los fines del proceso, términos específicos qué buscamos con el recurso de
casación.
Hay dos maneras de observar el formalismo. Una primera es la relación con el procedimiento de admisión del recurso. En
nuestro medio se amplió por los pronunciamientos de la Sala Constitucional, dando contenido al art. 8 inciso 2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; así también por la valiosa jurisprudencia de la Sala Tercera.
Pronunciamientos que indiscutiblemente abrieron la posibilidad de recurrir ante la Sala de Casación. Hoy día el art. 445
Co.P.P, elimina prácticamente los requisitos del recurso de Casación y elimina básicamente los formalismos, reduciendo sus
requisitos al mínimo, en su fase de admisibilidad; claro, siempre y cuando dicho articulo se interprete de manera amplia.
Una segunda manera observar el formalismo, consiste en la implícita reticencia de la Sala Tercera para resolver el caso
concreto, que existe en nuestro medio. Se confirma con el presente estudio, en muchas ocasiones se busca la resolución del
caso por vía de procedimiento y no por aplicación del derecho sustantivo.
La Sala de Casación, como máximo tribunal de derecho en materia penal, no debe seguir esta tendencia. Es la función
primordial del juez, resolver los conflictos que se le presentan con tal objeto. Por ello el procedimiento debe ceder en todas
aquellas hipótesis en que el derecho pueda subsistir, a pesar de los errores de carácter formal que puedan contener las
resoluciones judiciales.
La reposición del procedimiento, debe ser utilizada como última ratio, en los casos en donde el vicio sea de tal carácter, que
haga imposible la aplicación correcta del derecho.
El derecho penal, es un instrumento de control social "del y a cargo del Estado". El individuo encuentra en el derecho penal
una serie de garantías, para evitar los abusos del poder y la arbitrariedad del Estado, en el ejercicio del ius puniendi estatal.
Si existe alguna falla, en la actividad desplegada por las agencias estatales en la aplicación del derecho, no hay razón para
que sea el individuo, en favor de quien se han creado las garantías constitucionales y procesales, quien sufra las
consecuencias. Ese es un problema de ineficiencia del Estado y no del sujeto. El juez debe aplicar la ley respetando las
garantías del imputado, pero ante todo debe tratar de declarar la aplicación más justa del derecho, respetando la dignidad
humana.
El problema del recurso de casación, básicamente se centra en la finalidad que le ha sido atribuida, con un cambio de
actitud acerca de cuál es el verdadero fin de la casación, será posible lograr una evolución de mismo, tendiente a tratar de
tutelar la correcta aplicación de la ley, y ante todo la observancia de la justicia. Desde nuestro punto de vista, el recurso de
casación debe abrirse, dejar de lado su carácter formal y convertirse en un garante del derecho, frente al Tribunal de Mérito.
El recurso de casación por el fondo de igual forma, debe servir para el cumplimiento de dicha finalidad, relegando al
recurso por la forma para aquellos casos en donde en definitiva, le esté impedido a la Sala lograr una correcta y justa
aplicación de la ley.
Se considera muy positiva la evolución, que la jurisprudencia de la Sala Tercera revela, ha tenido el recurso de casación.
Poco a poco hay un cambio de mentalidad, hacia la apertura paulatina del instituto. Dicha actitud debe ser destacada, puesto
que se cree que puede "irse más allá" en la apertura de la casación, pero se considera sumamente positivo lo alcanzado
hasta el momento, y confiamos en que la corriente de pensamiento que propugna una desformalización de la casación, siga
imperando en la Sala, todo con miras a alcanzar una mejor aplicación del derecho, que a su vez implica un mayor grado de
Justicia.
Notas de Jurisprudencia:
(i) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 699 de 10 hrs. del 23 de diciembre de 1991.
(ii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 580 de 9:25 hrs. del 29 de octubre de 1993.
(iii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 137 de 9:10 hrs. del 25 de abril de 1992.
(iv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 643 de 8:30 hrs. del 29 de noviembre de 1991.
(v) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 647 de 15:45 hrs. del 23 de noviembre de 1993.
(vi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTlClA. N°94 de 14:40 hrs. del 11 de junio de 1985. SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 229 de 9:50 hrs. del 24 de mayo de 1991.
(vii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 28 de 10 hrs. del 18 de enero de 1991. SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 145 de 8:55 hrs. del 19 de abril de 1991. SALA TERCERA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 316 de 10:30 hrs. del 28 de junio de 1991.
(viii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 118 de 8:35 hrs. Del 5 de abril de 1991.
(ix) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 177 de 9:45 hrs. Del 3 de mayo de 1991.
(x) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 399 de 15:20 hrs. Del 31 de julio de 1991.
(xi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 604 de 9:25 hrs. Del 7 de noviembre de 1991.
(xii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 42 de 9:20 hrs. Del 22 de enero de 1993. SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 484 de 9:35 hrs. Del 27 de agosto de 1993. SALA TERCERA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 560 de 9:40 hrs. Del 15 de octubre de 1993.
(xiii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 46 de 9:15 hrs. Del 29 de noviembre de 1993.
(xiv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 323 de 9:00 hrs. Del 25 de junio de 1993. SALA
TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTlClA. N° 386 de 9:10 hrs. Del 16 de julio de 1993.
(xv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 222 de 10:10 hrs. Del 21 de mayo de 1993.
(xvi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 555 de 9:25 hrs. Del 18 de octubre de 1991.
(xvii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N°35 de11:15hrs.del 17 de enero de1992.
(xviii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 649 de 15:50 hrs. Del 23 de noviembre de 1993.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 650 de 15:55 hrs. Del 23 de noviembre de 1993.
(xix) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 535 de 9:50 hrs. Del 30 de setiembre de 1993.
(xx) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 718 de 9:15 hrs. Del 23 de diciembre de 1993.
(xxi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 411 de 15:05 hrs. Del 22 de julio de 1993.
(xxii)SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 727 de 9:57 hrs. Del 23 de diciembre de 1993.
(xxiii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 663 de 14:35 hrs. Del 30 de noviembre de 1993.
(xxiv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 87 de 9:15 hrs. Del 20 de marzo de 1992.
(xxv) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 671 de 14:55 hrs. Del 5 de diciembre de 1991.
(xxvi) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 514 de 9:15 hrs. Del 10 de setiembre de 1993.
(xxvii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 414 de 9:05 hrs. Del 9 de agosto de 1991.
(xxviii) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 317 de 10:30 hrs. del 28 de junio de 1991.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 269 de 9:30 hrs. del 26 de junio de 1992.
(xxix) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 473 de 8:40 hrs. del 27 de agosto de 1993.
(xxx) SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. N° 158 de 8:55 hrs. del 20 de mayo de 1994.
Notas:
(1) El presente artículo es tomado de SALAZAR RODRlGUEZ Luis Alonso El Recurso de Casación Penal por el Fondo.
Un análisis Jurisprudencial. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. 1994.
(2) Adicionalmente a la hipótesis no contenida en el artículo 449 del Co. P.P.
(3) La doctrina
(4) Ver VESCOVI, op. Cit. P. 230
(5) Ver PORTER LAITANO. Op. Cit., p. 8
(6) Ver FENECH, op. Cit., II, p. 465.
(7) Ver Casación No 90-F de las 16:30 horas del 20 de diciembre de 1979 de la Sala Segunda Penal. Asimismo No 58-F de
las 10¨:45 horas del 6 de setiembre N0 71 de las 10:05 horas del 15 de octubre y No 76-F de las 9:30 horas del 23 de
octubre de 1979 de la Sala Segunda, al igual que las No 37-F de las 15:30 horas del 10 de junio de 1977 y 25-F de las 15
horas del 30 de julio de 1980. Citadas por RIVAS FERNANDE, op. Cit., p. 148.
(8) Ver MANZINI, (Vicenzo). Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editorial Jurídica Europa-América, T.V.,
pp. 162 t sgts. BELING, (Emest). Derecho Procesal Penal. Editorial Labor S.A., 1943, pp. 298 y sgts. Citados por RIVAS
FERNANDEZ, OP. CIT., P. 153.
(9) Ver ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, (Niceto). Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraf
Ltda., 1945, T. III, p. 386.
(10) En el origen de su institución está la finalidad de unificar y orientar, en la medida de lo posible, la jurisprudencia. Alta
misión, que incide sobre la unidad misma del Estado al procurar la unidad del derecho positivo que, más allá de la ley que
lo crea, vive y se desarrolla en las decisiones de los jueces. Pero esa finalidad, lo repetimos, aunque resida en su origen, está
fuera del concepto procesal de la casación. Así DE LA RUA, op. Cit., pp. 44-45.
(11) Ver CLARIA OLMEDO, (Jorge A). Enciclopedia Jurídica Omeba. T. II. P. 808.
(12) Ver VESCOVI, op. Cit., p. 238.
(13) Ibid., p. 230
(14) Ver IBAÑEZ FROCHAM, (Manuel). Tratado de los Recursos en el Proceso Civil (Bibl. Omeba, Buenos Aires,
Argentina, 1963), p. 270 Citado por PORTER LAITANO, op. Cit., p. 48.
(15) Ver NUÑEZ, (Ricardo), Temas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1958. P.p. 67-69. Citado por PORTER LAITANO, op cit., p. 48.
(16) Ver DALL’ ANESE, op. Cit., p. 39
(17) Ver PORTER LAITANO, op. Cit., p.39
(18) Debe tenerse presente que de conformidad con el art. 13 de la ley 7135 de 5 de octubre de 1989 Ley de la Jurisdicción
Constitucional, se establece: Art. 13.- La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes
erga omnes, salvo para sí
(19) Ver VESCOVI, op. Cit., P. 237.
(20) Ver CALAMANDREI, Piero. III, p 102-103. Citado por PORTER LAITANO., op. Cit. P. 38
(21) En este sentido PORTER LAITANO, op. Cit., P. 34.
(22) Ver por ejemplo los art. 410 y 495 del Código de Trabajo.
(23) Ver DE LA RUA, op. Cit., p. 22
(24) Creado por los art. 92 y 93 de la 7333 Ley Orgánica del Poder Judicial, Publicada en la Gaceta Nº 124, Alcance Nº 24
del 1 de julio de 1993, que entró en vigencia el 1 de enero de 1994.
(25) Ver ARCE VIQUEZ (Jorge Luis). Los Organos de la Casación Penal frente a la apertura del recurso de Casación,
Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 5, nª8, marzo de 1994, p. 59.
(26) ARISTOTELES. Etica a Nicómaco, libro V, capítulo I, 1129b, 25 y 1130-10. También 1129, a Citado por
GUTIERREZ GUTIERREZ (Carlos José). Lecciones de Filosofía del Derecho, 4ª ed., San José, Editorial Juricentro, 1985,
p. 390.
(27) Ver BACIGALUP, op. cit., p. 9
(28) Derivada de la doctrina de la igualación, el justo medio o “mesotes”, es en Aristóteles, no sólo una explicación de la
justicia, sino la base de toda su ética . Es un expresión de la idea de armonía que constituye base esencial de la cultura
griega y que ya se encontraba implícita en el término “dike”, con que se caracterizó la justicia desde los tiempos de
Hesíodo. Pero es indudable que el Estagirita lo enfocó en forma clara y profunda, en sus implicaciones sobre las relaciones
humanas señalando su carácter fundamental para el concepto de justicia. Ver GUTIERREZ GUTIERREZ, op. cit., pp. 395-
396.
(29) Ver VESCOVI, op. cit., p.239
(30) Ver GIMENO SENDRRA, op. cit., p.673
(31) Ver BACIGALLUPO, op. cit., p. 41
(32) Sentencia Nº 719 de 16:30 hrs. Del 26 de junio de 1990, Sala Constitucional,. En similar sentido veáse el fallo 282 de
17 hrs. del 13 de marzo de 1990. Ambas aparecen publicadas en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales Nº 3, nov.
1990, pp 65,66 y 67. Citadas por GONZALEZ ALVAREZ, (Daniel) Justicia Constitucional y Debido Proceso. San José,
Año 5, Nº 8, Marzo de 1994, p. 71.
(33) Ver en este sentido SALAZAR RODRIGUEZ: . op. cit. Anexo 4, en donde se muestran cuadros estadísticos de los
recursos entrados, casos terminados, casos en trámite, resoluciones dictadas, así como el tipo de resolución, durante el
(34) Hipótesis contenida en el art. 449 del Cp. P:P:., pero limitada a vicios de casación por la forma.
(35) Ver VIVES ANTON (T.S.) Doctrina Constitucional y Reforma del Proceso Penal. Derechos Humanos Fundamentales
y Justicia Penal, San José, Editorial Juricentro, 1992, p. 548.
(36) Ver también SC 229/91.
(37) Así también SC 145/91 que indica: “En virtud de incidir necesaria y directamente la forma sobre el fondo de la
sentencia, es de rigor entrar a conocer en primer lugar el alegato por quebranto de normas procesales” . Ver de igual forma
SC 316/91.
(38) Ver en el mismo sentido SC 484/93 y 560 /93.
(39) Ver SC 323/93 y 386/93.
(40) Como tesis de principio, pues el Co. P.P. en el art. 449 contempla la posiblidad de ofrecer prueba con la tramitación del
recurso siempre y cuando se limite a alegatos de forma que tengan relación con la forma en la que se realización ciertos
actos en contraposición con lo señalado en las actuaciones o registros del debate.
(41) ver DE LA RUA, op.cit. p.172.
(42) Este criterio lo sostiene de igual forma la SC 650/93. Esta última resolución puede apreciarse integramente en
SALAZARop. cit. anexo 5.
(43) Ver vrg. LLOBET, Código...., op. cit, pp. 457-458.
(44) DE LA RUA . op. cit. p. 180.
(45) El criterio ha sido expresado por la Sala Tercera en CS 727/93: “Ya en el pronunciamiento número 88-92, citado por
recurrente, la Sala Constitucional habìa destacado la marcada importancia que la culpabilidad tiene en relación con la
responsabilidad penal, e indicó que por la exigencia de la demostración de culpabilidad contenida en el artículo 39
constitucional, solo en los casos en que se demuestre dicha relación, puede acordarse la existencia de un delito y su
consiguiente sanción: “
(46) Ver BACIGALUPO, op.cit p 16.
(47) Ver BACIGALUPO, op. cit., p.35
(48) Así SC 525/93 que al respecto señala: “ El aquo optó por absolver a la referida A.P.H. en aplicación de la duda en su
favor lo que no aparece como arbitrario ni contradictorio, con el examen inicial de los indicios que parecían poder conducir
a una sentencia condenatoria, pues el hecho de que el Tribunal manifiesten que existen elementos ingriminadores no
descarta la posibilidad de no producir el necesario convencimiento que debe determinar – de modo claro y evidente- una
decisión que tenga por acreditada la autoría responsable de un sujeto en un delito. Desde esa perspectiva cabe advertir que
la aplicación del referido “in dubio” , derivado de la potestad soberana que tienen los Jueces en
(49) Sobre el tema de la legitimación impugnaticia en el Recurso de Casación, veáse SALAZAR, op. cit. , p53 y sgtes.
(50) Así también SC 269/92
(51) Casación Nº 108 del 18 de diciembre de 1981, Citado por RIVAS FERNANDEZ ,
(52) En este sentido, la sentencia en comentario, transcribe la posición de BACIGALUPO, pp. 47-48.
(53) Lo mismo puede consecuentemente afirmarse, en relación con los númerales 9, 177, 178, todos del Co. P.P.
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