ASIGNATURA: DERECHO CIVIL I: DERECHO DE LAS PERSONAS NATURALES.

III CICLO
DOCENTE: DRA. BERTHA NATALIA GARRO VERÁSTEGUI. 2017-II

FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS Y FUNDAMENTOS HISTÓRICOS

(PRIMERA SEMANA)

1. IUSNATURALISMO:

El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero
que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser
objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se
denominan precisamente: Derecho natural.

Derecho Natural: Expresión que se aplica al conjunto de leyes morales naturales cuyo
origen es la sola naturaleza en cuanto se refiere al ámbito de la libertad humana, dentro del
supuesto, no universalmente reconocido, de que el orden legal forma parte del orden moral.
En cuanto se funda en la naturaleza, el derecho natural se refiere a valores universales e
inmutables.

Es el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la

naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres
por fuerza de la misma naturaleza.

Es una doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como parámetros
permanentes, fuente de inspiración y guía del derecho positivo.

Iusnaturalismo: Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y
que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido
de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos
racionales.

Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos
racionalmente, pero que, además, confirman que el derecho positivo que no cumpla con
tales principios no puede calificarse derecho.

Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la
idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza
humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales.

Históricamente, el derecho natural ha cumplido funciones importantísimas, aunque distintas

y aun opuestas: en ocasiones, ha sido una idea conservadora de la estructura social y
política existente. En otras por el contrario actuó de tema revolucionario, como ocurrió en
el siglo XVIII y en su lógica consecuencia que es la Revolución francesa. En estos últimos
casos, el derecho natural sirve para elevarse en nombre de un derecho o leyes superiores
contra las leyes positivas, permitiendo la ilusión de que la aptitud revolucionaria no solo no
es opuesta del derecho, sino, al contrario, se hace en su nombre.

El Derecho Natural es una tradición jurídica que se encuadra dentro de la filosofía del
Derecho y, según el jurista italiano Norberto Bobbio, se caracteriza por el dualismo jurídico

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(reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo, y la supremacía del

primero sobre el segundo) y su fundamentación se encuentra en un ente abstracto "natural"
y "superior" a la voluntad de las personas, ya fuera Dios o la razón humana.

Los derechos naturales son universales e inalienables, aunque no siempre absolutos, pues
en ocasiones pueden colisionar con otros derechos de la misma naturaleza.

En la evolución histórica de estos derechos, primero se habló de derechos naturales,

posteriormente de derechos humanos a partir de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 y finalmente de derechos fundamentales desde el
proceso constitucionalista, es decir cuando estos derechos se van incorporando a las
constituciones de los Estados, especialmente ya en la segunda mitad del siglo XX. La
Declaración de los derechos humanos de 1948 es ecléctica y utiliza indistintamente los
términos derechos naturales y derechos humanos.

El Derecho Natural es un modelo epistemológico de la filosofía del derecho que abarca

desde la filosofía griega hasta la racionalista (derecho natural clásico), del racionalismo al
iuspositivismo (derecho natural neoclásico) y del iuspositivismo, a comienzos del siglo XIX,
hasta la actualidad. Hubo un gran momento en que el derecho natural se enfrentó contra el
consuetudinarismo, en la contienda entre Fray Bartolomé de las Casas y Juan Ginés de
Sepúlveda por el derecho a sojuzgar a los indios; posteriormente Hugo Grocio, Heinecio y
Pufendorf defendieron el iusnaturalismo, y el conflicto reverdeció con el enfrentamiento
entre el consuetudinarista Edmund Burke y el iusnaturalista Thomas Paine con motivo de
la Revolución Francesa. La primacía del derecho natural se vio seriamente afectada cuando
el positivismo jurídico entra en las universidades europeas, entre otras razones por el gran
auge de los modelos científicos y mecanicistas como la teoría pura del Derecho de Hans
Kelsen. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva su influencia, dado el cuestionamiento
de los totalitarismos basados en la obediencia del ciudadano y el desprecio al Derecho
internacional público.

El Derecho natural es de carácter metafísico, es decir, en él el derecho se contempla como

algo lógico e invariable. Sólo se tiene en cuenta lo que el derecho debe ser, con
independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el
tiempo y en el espacio. Los iusnaturalistas aíslan al derecho de este mundo y lo colocan en
otro de carácter paradigmático, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se opone a la
arbitrariedad humana. El Derecho natural capta la dimensión profunda del derecho, por lo
que se dice que en este modelo epistemológico el derecho "es" lo que "debe ser", ser y
valor se igualan.

Para Platón existe el mundo de lo inteligible y el mundo de lo sensible, es decir, el mundo

de las ideas y el de las realidades captadas por los sentidos. La única realidad
matematizable es la idea, mientras que lo que observamos a simple vista sólo se incluye
en el ser en la medida en que participa de la idea. Aristóteles prescinde de las ideas e
introduce el término naturaleza. Por otro lado, no hay dos mundos, sino uno solo en el cual
la realidad de un ente es éste plenamente constituido. Para explicarlo, Aristóteles introduce
el término entelequia, que representa el punto final en el devenir de un ser, momento en
cual el ser expresa su perfección; así, la entelequia de la semilla es el árbol. Como puede
observarse, tanto en Platón como en Aristóteles el ser y el valor se complican, el ser sólo
alcanza su plenitud cuando es perfecto, sea la perfección una idea o una entelequia.

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La Doctrina del Iusnaturalismo es la clave filosófica para entender el liberalismo político y

económico. Según esta doctrina el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir,
anteriores a la formación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser respetados
por el Estado y no pueden ser violados. Es decir, los derechos inalienables y subjetivos de
cada ser humano son en ultimas los dispositivos que permiten la creación del Estado, dado
que es cada individuo el que decide racionalmente entregar a un tercero regulador una
fracción de su autonomía y soberanía para que este le asegure el disfrute de sus otros
derechos y además se abstenga de atacarlos arbitrariamente. Esta doctrina nace como
respuesta a los abusos de poder cometidos por el poder absolutista frente a los súbditos.

Lo que une a los filósofos del derecho natural es que se plantean el mismo problema: ¿cuál
es el origen de la sociedad? Y que lo resuelven de la misma manera: el estado natural y el
contrato social. La respuesta y la pregunta misma revelan de inmediato la concepción para
la cual la sociedad ya no constituye un orden natural creado por dios, sino que configura un
orden artificial, plasmado por los hombres. Lo que constituye ahora el dato natural y primario
es el individuo, que tiende a asociarse con sus semejantes en tanto no puede dejar de vivir
en sociedad. En esta idea, está presente Locke, Hobbes y Rousseau, pero cada autor hace
énfasis en los aspectos que más le interesan para abordar la teoría de la creación del
Estado. Según el pensamiento de Locke y de sus seguidores, el Estado no existe para la
salvación espiritual de los seres humanos sino para servir a los ciudadanos y garantizar sus
vidas, su libertad y sus propiedades bajo una Constitución. Hobbes, por su parte, busca
darle una solución coherente y necesaria a la cuestión de la rectitud de la conducta humana
y el orden social para mantener el difícil equilibrio entre protección y obediencia.

En el ámbito netamente jurídico el iusnaturalismo como escuela filosófica y el derecho

natural como una forma de entender el fenómeno jurídico, “puede caracterizarse diciendo
que consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de la filosofía ética
que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles
a la razón humana. b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la
cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.” Esta escuela establece que la validez
de la norma se mide a través de su justicia o injusticia, es decir, acepta deliberadamente
que existe una estrecha relación entre derecho y moral. Existen tres escuelas dentro del
iusnaturalismo.

El iusnaturalismo teológico, el iusnaturalismo racionalista y el racionalismo

historicista, propio de San Agustín y Santo Tomas, defiende la tesis de que existen
principios de justicias universales e inherentes al ser humano, pero que solo pueden ser
conocidos a través del culto a Dios y su ofrenda cotidiana. Esta escuela plantea una
estrecha relación entre derecho divino, moral y justicia humana. El iusnaturalismo
racionalista, defendido por Kant, Locke, etc.; sostiene que existen principios morales
básicos y universales del hombre, y que este puede acceder a ellos por medio del cultivo
de la razón y la indagación científica. Esta escuela pone el énfasis en la relación estrecha
que tiene la moral, la razón y la ciencia como forma de dominar las leyes del mundo físico.

Por último, el iusnaturalismo historicista representado por Savigny, hace alusión a los
principios básicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como
resultado de la dinámica histórica y del incuestionable asenso hacia el progreso de la
humanidad.

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2. POSITIVISMO

Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosófico y científico por Augusto Comte
para designar el movimiento intelectual que él creía haber iniciado. Desde el punto de vista
científico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos: como método y como
sistema. Como método señala derroteros a la investigación científica y filosófica; como
sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fácil ver
la diversidad de estos aspectos; mas también se observará que deben de ser íntimas sus
relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante más de lo que en principio y
según las exigencias lógicas y científicas pudiera creerse.

El verdadero fundador del positivismo es Augusto Comte. Pero a éste no le faltaron

precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de Hume y
secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismo el ascendiente directo de Comte
en el método positivo; y sus relaciones con Kant, si bien tardías y superficiales son claras.

Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histórico en que Comte lo
formuló. Las ideas materialista y empiristas habían ya ido infiltrándose en muchas
inteligencias; el criticismo había socavado los cimientos, y las derivaciones de la metafísica
idealista y panteísta no eran para conciliarle la estima de los hombres aficionados a lo
material y concreta. Por otra parte los progresos en las ciencias físicas y matemáticas, la
nueva afición a los estudios históricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo
eran terreno abonado al florecimiento de una doctrina que no exigía sacrificio alguno
positivo ni pedía esfuerzos intelectuales.

Para Comte, positivo es inseparable de relativo, de orgánico, de preciso, de cierto, de real.

La filosofía positiva se contenta con las realidades apreciables por nuestro organismo, por
esto es real; elimina toda inquisición sobre lo absoluto, por esto es relativo. Inclina al espíritu
a lo útil, poniéndole en condiciones de poder aprovechar el curso de los acontecimientos.
Quita todo lo indeterminado y vago haciéndose precisa como la ciencia matemática, cuyo
método adopta; es orgánica, porque da unidad a la fenomenología y permite elevarla a
sistema; exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente demostrable
y está enteramente acorde con los hechos cuyas leyes invariables descubre, y así abre un
camino seguro al progreso científico. Por esto, como Comte se complace en repetirlo, el
positivismo no es otra cosa que "el sentido común generalizado y sistematizado".

Corrientes Positivistas:

a) Positivismo extremado: Afirma que el derecho natural no existe. Se trata de una

hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a valoraciones
que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo crudo va siempre
unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad de la justicia y los
valores jurídicos. El representante máximo contemporáneo es Hans Kelsen. Este sostiene
que la creación normativa está sometida solamente a ciertas estructuras formales, pero que

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dentro de ellas, dicha creación es completamente libre y depende por completo del arbitrio
del órgano.

b) Positivismo atenuado: Considera como objeto propio de su estudio en primer lugar las
creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma
complementaria la presencia del derecho natural. El Derecho Natural sirve de complemento
al Derecho Positivo. Es la posición que se atribuye a Vélez Sársfield: "si una cuestión no
pudiera resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios
generales del derecho".

Caracteres Generales:

Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) El rechazo de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos constatados.

b) El rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes
científicas.
c) El empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y ciertas, para
deducir conclusiones válidas.
d) El fenomenalismo, que sólo acepta la experiencia obtenida por la observación de los
fenómenos.

Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del conocimiento
y la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX.

La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del conocimiento; lo

cual supone una renuncia a cualquier planteó o propuesta valorativa. Se trata de explicar,
con la aplicación del método científico, la totalidad de los fenómenos, sean de orden natural
o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisas y condiciones de esta
concepción de la ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre más allá
de lo regido por la relación causa-efecto pertenece a la fantasía.

3. SOCIOLOGISIMO:

Es una ciencia que se ocupa de las causas y los efectos de las normas jurídicas, si de
causa se trata, donde deben buscarse, y los efectos de las normas, hasta donde se
considerara que se extienden. Su objeto es el estudio de los fenómenos sociales que se
refieren al Derecho.

La idea esencial es la existencia de un orden social pacífica y espontánea, no contencioso,

que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que aunque

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por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte sin necesidad de recurrir
a normas abstractas a través de la apreciación de la justicia del caso.

La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste, no desde la

consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia en la
realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como
precedentes, el punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf Von
Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por el
Derecho” o “La jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del
positivismo dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de la realidad social.
Ihering opone a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de intereses, que son
precisamente los intereses colectivos, situados por encima de los parciales e individuales,
intereses colectivos que protege coactivamente el Derecho.

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la jurisprudencia de intereses

cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no es un conjunto de
imperativos formulados abstractamente o un sistema de proposiciones que ligan un cierto
efecto jurídico a un hecho, sino que es esencialmente un complejo de valoraciones de
intereses que el legislador expresa en forma coactiva. En el caso de una laguna, o sea
cuando se plantee un vacío que el legislador no haya previsto, habrá de colmarse
examinando los intereses en presencia y aplicando los criterios que para casos análogos
ha previsto el legislador. El juez, en fin, no puede limitarse nunca a una simple interpretación
lógica gramatical, sino que debe penetrar en los intereses del legislador y aplicar la ley
sobre la base del examen de intereses que el legislador protege. Esta doctrina se inscribe
en el sociologismo moderado pues se mantiene rígidamente la subordinación del juez a la
ley.

Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al juez para
prescindir de la ley. El camino lo marcó en Francia F. Gény a finales del siglo XIX con su
crítica al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía como fuente jurídica,
defendiendo la “libre investigación científica”. Sobre esta base de crítica de legalismo se
propugna el Derecho libre a principio del siglo XX en Alemania. Se afirmó el que la ley no
puede crear Derecho mientras que la sentencia judicial implica una acción jurídicamente
creadora. Kantorowicz por su parte, aseguró que al Derecho estatal se le ha opuesto
siempre el Derecho libre, que en su origen y validez es independiente del Estado, que no
puede ni dominarlo ni suprimirlo por lo que debe inclinarse ante él.

En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (“la vida del Derecho no es lógica sino
experiencia”), fue Roscue Pound quien fundó la “jurisprudencia sociológica” inspirada en el
pragmatismo. La función del Derecho para Pound es ordenar y armonizar los intereses en
presencia en una comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”. Esos intereses
son los criterios que derivan de la escala de valores de cada civilización, son las “ideas de
lo justo” que ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del moderantismo de la
“jurisprudencia sociológica” se sitúa el realismo jurídico norteamericano fundado en las
profecías de lo que harán los Tribunales y del realismo escandinavo articulado por la
Escuela de Upsala, (véase “Realismo jurídico”.)

También en el sociologismo jurídico se inscribe el institucionalismo jurídico de Santi

Romano con su teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos y de Maurice Hauriou
que procede a la conciliación de idea y realidad a través del concepto de institución.

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En fin, la fuerza de las tendencias sociológicas del Derecho es innegable pues éste no
puede ser comprendido al margen de la realidad en la que actúa, pero como señala Ángel
Latorre el pliego que algunas corrientes radicales representan es socavar el valor normativo
del Derecho y convertir al jurista en puro descriptor de lo que es, sin referencia a lo que
debe ser. El realismo extremado, concluye, es en el fondo poco realista porque mutila la
propia realidad de una de sus dimensiones esenciales, que es el Derecho como conjunto
de normas destinadas a regir las conductas humanas y obtener un modelo de sociedad
determinado.

RESEÑA HISTÓRICA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS

- Palomino Manchego1 apunta que, a lo largo de la historia, los derechos humanos se

han venido enriqueciendo por aportes, tanto de filósofos, políticos, teólogos y
juristas.

- En el siglo XVIII los pensamientos de Locke y Montesquieu se reflejan en las

Declaraciones Norteamericanas, como las de Virginia de 1776, que contiene el
1
PALOMINO MANCHIEGO, “Los Derechos Humanos a través de los textos”, en El Dominical, Suplemento de El
Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1958,6.

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primer catálogo de los derechos del hombre, que fue preparado por Roger Mason.
Del mismo modo, la Declaración de la Independencia de los EE.UU., inspirada por
Jefferson, que consagra como principio la igualdad y la inalienabilidad de los
derechos a la vida, la libertad, y consecución de la felicidad.

- Producto de la Revolución Francesa se enuncia “La Declaración de los Derechos del

hombre y del ciudadano” (1789), teniendo como aporte principal la universalización
de estos derechos, o sea, que adquieren categoría internacional.

- En el siglo XX se dan dos pasos transcendentales en cuanto al avance de estos

derechos:
1. En primer lugar, se considera al hombre, ya no en su forma individual, sino
enfocándolo desde su naturaleza misma, como ser social.
2. En segundo lugar, como consecuencia del primero, nacen los llamados
derechos sociales. Derechos que son plasmados en la Constitución mexicana
(1917), la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado
(1918), la Constitución de Weimar (1919), y finalmente la Constitución
Española de 1931.

- Como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, en que los derechos humanos

fueron duramente atropellados, el hombre se convierte en sujeto internacional,
reconociendo sus derechos por documentos que yo no eran meras declaraciones,
quizás como la Declaración de los derechos del Hombre, por cuanto su contenido su
contenido requiere, ahora, cumplimiento obligatorio en virtud del principio jurídico
universal pacta sunt servanda. Se crea para su protección, organismos
jurisdiccionales a nivel regional y universal, teniéndose como ejemplos la Carta de
las Naciones Unidas (1975), la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), la Carta Nacional Europea (1961), entre otros.

- Posteriormente, como conquistas de los países del tercer mundo surgen los pactos
de Naciones Unidas (1966) de derechos económicos, sociales, culturales, civiles, y
políticos con carácter obligatorio entre los Estados. Así, tenemos el Pacto de San
José de Costa Rica (1969) y el Acta de Helsinki (1975).

- Se debe advertir que los organismos internacionales han sido duramente criticados,
por cuanto han demostrado su manifiesta inoperancia, debido a que frente a las
libertades políticas que se consagran a favor de los hombres, existe la realidad
socioeconómica en la cual los países más poderosos oprimen a los que no lo son.
El Dr. Barreiro y Barreiro dice que las personas existen continuas violaciones.