Servidumbre

1. Etimología:

Etimológicamente la palabra “servidumbre” deriva del latín servitudo servitures- viene a ser o significar condición de siervo,
esclavitud, sumisión, de gravamen, importante valor en aquellas clásicas definiciones de servidumbres como la del derecho
romano. “por la servidumbre, el propietario de una cosa se somete a sufrir alguna limitación en provecho de otro predio, o a
no hacer lo que podría”.

Castán tobeñas dice “las servidumbres son participaciones limitadas en el goce o aprovechamiento de las cosas de otro”.

Martin wolff sostiene que “son derechos reales que conceden un disfrute limitado o inmediato”.

Louis josserand arguye que es preciso establecer la terminología de las servidumbres para un mejor entendimiento.

“Las servidumbres se clasifican a veces en prediales o territoriales, o reales, a fin de diferenciarlas del usufructo, uso y de la
habitación en los cuales se ve tradicionalmente servidumbres personales, puesto que son inherentes a los fundos seria
somper deliberadamente con dichos hábitos de lenguaje y reservar el nombre de servidumbre sencillamente para las cargas
establecidas sobre un fundo y en provecho de otro fundo”.

Para barbero, la servidumbres:” el derecho real del propietario de un fundo a gozar de otro fundo no propio llamado fundo
sirviente- para la utilidad del fundo llamado dominante”

Según lafaille, la servidumbre real es: “ derecho establecido al poseedor de una heredad sobre una heredad ajena para la
utilidad de la primera”, agrega “heredad o predio dominante es aquel a cuyo beneficio se ha constituido derechos reales”,
“heredad predio sirviente es aquel sobre el cual sea constituido servidumbres personales o reales” el artículo 2970 del código
civil argentino establece:”servidumbres es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual
se puede usar de él o ejercer ciertos derechos de disposición o bien impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos
de propiedad”.

Romero Romaña precisa que la “servidumbre son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar a otro predio, lo
que les da un carácter típicamente real, porque afectan a los predios y no a los propietarios de lso mismos. El gravamen
puede dar derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o también para impedir
que el predio que el propietario realice ciertos actos en su propiedad que de lo contrario le estaría permitidos”.

La servidumbre es el gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio y que da derecho al predio dominante
hacer ciertos actos de uso del predio sirviente, o para impedir que los haga el dueño de este; acorde a lo expuesto en el
artículo 1035 del código civil, norma que señala que la servidumbre es un gravamen impuesto a un predio en beneficio de
otro para que el predio dominante practique ciertos actos de uso en el predio sirviente.

La Dra. LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT ha manifestado que “tampoco se ocupa el código civil peruano de las
servidumbre constituidas para utilidad pública y comunal como las de agua, desague,energía, eléctrica y otros similares que
figuran en códigos, como el italiano artículo 1080y …y el mexicano artículo 1070 y 1108.

2. Fundamentos de las servidumbres

Este importante derecho real, limitante de la propiedad, no es otro sino la necesaria relación y armonía entre los predios para
su mejor explotación y mayor utilidad.

Las servidumbres son un elemento indispensable de la organización jurídica de la propiedad, facilitan la explotación y cultivo
de las tierras, permiten que los fundos alcancen todo su valor aumentando la utilidad que se puede obtener de ellos.

Sin embargo, ni la ley, ni los propietarios imponen servidumbres que no correspondan a una objetiva necesidad del predio
dominante; el paso, el cable el carril de energía eléctrica, de teléfono, de acueductos, etc..., se justifican por su necesidad.

CARACTERES D ELA SERVIDUMBRE

Los caracteres que surgen de los conceptos expuestos son lso siguientes:

A. CONSTITUYEN UN DERECHO REAL POR EXELENCIA

 Porque son limitaciones establecidas sobre el predio en beneficio de otro predio, con presidencia de la persona del
propietario y gravan a perpetuidad al predio sirviente, salvo los casos de excepción, en la que se constituyen por
cierto plazo o cuando se cancelan de común acuerdo.

En el artículo 1036 del código civil está fijado este carácter eminentemente real que señalamos cuando dice: “las
servidumbres son inseparables de ambos predios .Solo pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario”

La servidumbre es por excelencia un derecho real; porque es una limitación que afecta al predio sirviente a favor del
predio dominante. Crea una relación directa entre titular del derecho y la cosa gravada con ella es consubstancial al
predio dominante, la arrastra en todas sus vicisitudes.

B. LAS SERVIDUMBRES TIENEN CARÁCTER ACCESORIO

Las servidumbres está íntimamente ligada a los predios sin poder separarse de ella, de tal manera que no tiene
existencia propia e independiente, no es un derecho autónomo, debiendo trasmitirse necesariamente con la
propiedad a la que están ligadas. Así lo establece el artículo 1036 del código civil de 1984(similar al artículo 961 del
código civil de 1936) la decir “las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden trasmitirse con ellos
y subsisten cualquiera sea su propietario”.

C. NO PUEDEN CONSTITUIRSE COMO UNA “OBLIGACIÒN DE HACER” DEL PROPIETARIO DEL PREDIO
SIRVIENTE

La servidumbre no puede consistir en acto de “hacer”, porque si así fuera vendría a ser una obligación personal y ya
no un

Gravamen real; pero si, puede consistir en una “obligación de no hacer” que significa una limitación en los atributos
que concede la propiedad constituyendo por consiguiente un gravamen real.

La exposición de motivos expresa que el artículo 1035 del código civil de 1984, (similar al artículo 960del código civil
de 1936). Define esta característica.

D. PERPETUIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

Este carácter es típico de las servidumbres, porque todos los demás derechos reales son temporales, como sucede
con el usufructo, la hipoteca; en cambio las servidumbres, salvo disposiciones expresa en contrario, son perpetuas
claro que las servidumbres pueden establecerse por un plazo determinado pero ellos no es lo frecuente. Es posible
también que el propietario del predio sirviente, de acuerdo con el propietario del fundo dominante, pueda poner fin a
la servidumbre, aunque hubiera sido constituida a perpetuidad. Pero la servidumbre no es un gravamen redimible
porque ni aún pagado, el propietario del predio sirviente puede ponerle término, sino lo acepta el propietario del
predio dominante. Puede si terminar cuando deja de prestar utilidad. El artículo 1037 del código civil (artículo 964 del
derogado código civil) establece claramente la perpetuidad que caracteriza a las servidumbres, al decir
“servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto en contrario”.

Es un derecho perpetuo por su misma naturaleza, puesto que los fundos tienen una existencia prolongada, sus
necesidades son permanentes y su implantación no responde al interés de una persona (entre limitando en el
tiempo), sino al de un predio (de existencia perpetua). El artículo 1037 del código civil así lo establece al disponer
que las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto en contrario. Esta perpetuidad del derecho está
unida su necesidad, puesto que si desaparece la utilidad del gravamen, cesa éste.

E. LAS SERVIDUMBRES SON INDIVISIBLES

 Así lo establece el artículo 1038 del código civil(artículo 962 del código civil de 1936), 2las servidumbres son
indivisibles, por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, por
ejemplo, el derecho nos divide proporcionalmente entre cada uno de ellos, porque el beneficio es para el predio.

Contrariamente, siendo varios los propietarios del predio sirviente la restricción no la soporta cada uno de los dueños
del predio sirviente, sino éste, en su integridad, en su totalidad como predio.

La servidumbre es una restricción no es divisible. Tanto la utilidad como la carga no son a favor ni a cargo de cada
dueño o copropietario. La servidumbre es en favor del predio dominante o en desventaja del predio sirviente.

La servidumbre no se adquiere, tampoco se pierde por partes, es indivisible. El ejercicio de la servidumbre si podría
dividirse, dice el artículo 1039(artículo 963 del derogado código civil:”si el predio dominante se divide, la servidumbre
subsiste a favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente;
subsistiendo a favor de los adjudicatarios.

DEBE APORTAR UNA VENTAJA REAL AL PREDIO DOMINANTE

Es la razón de su existencia, la servidumbre debe cesar cuando termina la utilidad que de ella se deriva, por ejemplo: La
servidumbre legal de acarrear materiales de construcción por terreno ajeno, cesa cuando se concluye la edificación.

Al respecto, el Dr. Avendaño Valdez nos dice: "que es indispensable, según todas las legislaciones que las servidumbres
presten utilidad; porque de lo contrario carecería de objeto y de sentido establecer un gravamen que ocasionaría perjuicios
sin producir ninguna utilidad, por eso el artículo 1019 del Código alemán establece que debe dar una ventaja para el predio
dominante y que no puede extenderse más allá de la medida de esa utilidad".

En nuestro Código no hay sobre el particular ninguna disposición expresa, aunque el espíritu del codificador está revelado en
el artículo 1039 (similar al artículo 963 del Código Civil de 1936), que menciona la necesidad de las servidumbres.

En efecto, el artículo 1039 dice: "Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que
la necesitan, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente".

Hay que concluir entonces que en el momento en que una persona probara que ha dejado de ser necesaria una servidumbre,
no habría justificación para pretender que ella subsista. Esta cuestión de la utilidad debe resolverse en cada caso, con amplio
criterio; a veces puede ser con miras al futuro. Así por ejemplo, la de no poder levantar una pared a mayor altura porque se
ha planteado construir un paseo, tal servidumbre debe continuar.

TIENE FORZOSAMENTE CARÁCTER INMOBILIARIO

Se diferencia en ello del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes. Las servidumbres ni siquiera pueden
constituirse sobre toda clase de inmuebles, sino únicamente sobre los predios. Quiere decir que si recurrimos al artículo 885
del Código Civil que enumera los bienes que son inmuebles, comprobamos que no puede establecerse sobre todos ellos.

La Dra. Maisch Von Humboldt sostiene que en el derecho romano existían las denominadas servidumbres personales; se
denominaba así a las desmembraciones del derecho de propiedad; uso, usufructo, habitación y superficie, y las servidumbres
reales, que solo podían recaer sobre inmuebles y dentro de estos exclusivamente sobre los predios, lo que es ratificado por
algunos códigos actuales que sólo reconocen las servidumbres sobre predios. Es así que las servidumbres tienen carácter
predial más que inmobiliario, dado que hay inmuebles que no pueden ser objeto de este gravamen como las naves o
aeronaves.

Por predio debe entenderse las heredades, fundos, fincas, casas, haciendas, edificios.

NO ES NECESARIO QUE LOS PREDIOS SEAN DE PROPIETARIOS DIFERENTES

Este principio fue copiado del Código Civil de 1936 que cuando recién salió constituyó toda una innovación, desde el derecho
romano era indispensable que fueran distintos los propietarios, extinguiéndose la servidumbre por consolidación, como lo
establecía el Código Civil de 1852 en su artículo 1,180, inc. 1º. Técnicamente, no habría lógica de establecerlo, porque las
servidumbres gravan los predios sin tener en cuenta la persona que ejerce el dominio; pero en ninguna legislación se
permitía. El primero que innovó la norma fue el Código Suizo, y así lo ha hecho también nuestro Código Civil de 1936 en su
artículo 977, después nuestro Código Civil de 1984.

En efecto el artículo 1048 expresa: "El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro".
La Dra. Maisch Von Humboldt nos dice que no es necesario que los predios pertenezcan a propietarios diferentes, porque los
modernos códigos así lo establecen, en armonía con el carácter real de este gravamen, cuya razón de ser es la ventaja que
otorga, no a la persona del propietario, sino al predio dominante. En consecuencia, si existen dos predios, el propietaria de
ambos pueden imponerles servidumbre en beneficio de otro.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SERVIDUMBRES

Vista desde el ángulo del titular del derecho (predio dominante), la servidumbre se presenta como un derecho real de disfrute
sobre un inmueble ajeno, con contenido limitado y específico según su fuente de constitución. Pero considerada desde el
ángulo que reconoce en la servidumbre un cercenamiento de facultades del derecho de propiedad en el fundo sirviente, la
servidumbre constituye un desmembramiento del derecho de dominio, para algunos autores; o una limitación a los derechos
de propietario para otros.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres pueden constituirse:

• Por contrato.

• Por Ley.

• Por voluntad testamentaria.

• Por disposición unilateral del propietario.

• Por prescripción.

A. POR CONTRATO

En base a la libertad contractual surge del acuerdo o consentimiento entre los propietarios del predio dominante y
sirviente .pudiendo establecerse a título oneroso o gratuito. Según exista o no contraprestación por parte del propietario
del predio dominante.

La Ley no establece ninguna forma para la materialización del contrato. La Escritura Pública con la consiguiente
inscripción en el Registro constituiría prueba erga omnes de este derecho.

Ahora bien, si la constitución y conservación de la servidumbre en beneficio del predio dominante requieren la realización
de obras dentro de los límites del predio sirviente, estos se realizarán "en el tiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el propietario del predio sirviente" y su costo será cubierto por falta de disposición legal o pacto
contrario – por el propietario del predio dominante – conforme al artículo 1044 del Código Civil.

Como se aprecia, se trata única y exclusivamente de trabajos que permiten el ejercicio del gravamen dentro de los límites
del título constitutivo, sin alterarlo ni hacerlo más gravoso y que deben ser ejecutados en el tiempo y forma de menor
incomodidad para el predio sirviente.

B. POR LEY

Las servidumbres legales tienen por título la ley, regulan intereses de carácter privado.

C. POR VOLUNTAD TESTAMENTARIA

Son aquellos que emanan del causante con ocasión de haber otorgado este testamento legando, dice Max Arias
Schreiber, "dos heredades a diferentes personas estableciendo servidumbre a favor de uno de los predios a cargo del
otro".

D. SERVIDUMBRE EMANADA POR DISPOSICIÓN UNILATERAL DEL PROPIETARIO

El propietario de dos predios, dice el artículo 1,048 del Código Civil, "puede gravar uno con servidumbre en beneficio del
otro".
D.1. Servidumbre Emanada por Disposición del Usufructuario

El usufructuario, norma el artículo 1,041 del Código Civil, puede "constituir servidumbre por el plazo del usufructo,
con conocimiento del propietario".

En la doctrina, esta facultad acordada a los usufructuarios, ha sido severamente criticada porque se considera
que el derecho de imponer limitaciones o gravámenes a los bienes es potestad exclusiva del propietario. Los
actos jurídicos practicados por aquellos podrían valer como simples derechos personales pero no como derechos
reales.

D.2. Servidumbre Emanada del Co-Propietario

El artículo 1,042 del Código Civil dice:

"El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con servidumbre si prestan su asentamiento todos los
copropietarios. Si hubiera copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas del
artículo 987 en cuanto sean aplicables.

El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás
copropietarios". Sin embargo para la imposición de un gravamen se necesita la decisión unánime de los
copartícipes.

E. POR PRESCRIPCIÓN

El artículo 1,040 del Código Civil dice:

"Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción" mediante la posesión continua durante cinco años
con justo título y buena feo durante diez años sin estos requisitos".

De acuerdo con esta norma, la prescripción de la servidumbre requiere:

1. Que se trate de una servidumbre aparente.

2. Posesión.

3. Cuando la posesión es continua, con justo título y buena fe, el plazo se acorta a 5 años.

4. Sin los requisitos de justo título y buena fe, el plazo de la posesión continua se amplía a 10 años.

Precisemos estos conceptos:

a) Servidumbre Aparente

Son aparentes las servidumbres visibles. Las que se exteriorizan actos materiales, se anuncian por obras o por
signos materiales. Por ejemplo; servidumbres de paso.

Como se aprecia, esta forma de servidumbre depende de una situación de hecho y no de la naturaleza de las
servidumbres.

b) Posesión

Quien posee una servidumbre, no posee el predio sirviente, ni tampoco la parte a la que afecta en una servidumbre
de paso, (favor del predio dominante). La posesión de esa zona de terreno es del dueño del predio sirviente. El
predio dominante sólo tiene el derecho de paso. Lo que Albaladejo llama "posesión del derecho de servidumbre".

c) El plazo de la prescripción se acorta cuando media, además de la posesión continua, justo título y buena fe.

d) Estas instituciones jurídicas de la prescripción han sido comentadas cuando nos hemos referido a la prescripción

como forma de adquirir la propiedad.

e) Al igual que la prescripción decenal a falta de justo título y buena fe, la posesión debe remontar el plazo de 10 años.