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LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO

PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA

Alumna: Claudia Viviana Ballesteros Ortiz

Director: Fernando Alarcón

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA


MAESTRÍA EN REGULACIÓN MINERO – ENERGÉTICA
BOGOTÁ D.C.
2016

1
INTRODUCCIÓN

Este trabajo tendrá como objetivo analizar de forma particular la causal de


modificación de un contrato estatal de concesión del servicio público domiciliario de
energía eléctrica con la cual se pretende conjurar la grave afectación del servicio,
así como los límites legales y jurisprudenciales que presentaría el uso de dicha
causal por parte de las entidades públicas.

La importancia del mismo radica en la necesidad de las entidades del estado, en


este caso del Ministerio de Minas y Energía, de actualizar y modificar los contratos
de Concesión con el objeto de hacerlos coherentes con los cambios que en el
desarrollo del mismo se presentan, los cuales exigen de la entidad estatal una
respuesta eficiente, oportuna y trasparente que permita al Contratista recuperar los
costos en los que incurre en su calidad de colaborador del Estado Colombiano.

Para ello, en el desarrollo de este trabajo se plasmará en primer lugar, la pregunta


que será desarrollada durante todo este trabajo, en segundo lugar, se analizarán el
concepto y alcance del contrato de concesión, en tercer lugar, la determinación y el
alcance de los riesgos asumidos por el concesionario, en cuarto lugar, los requisitos
para modificar un contrato de concesión con el fin de conjurar una grave afectación
del servicio público de energía eléctrica y, en quinto lugar, se revisarán de forma
sucinta algunas experiencias internacionales.

En ese orden de ideas, los objetivos principales de este escrito serán: (i) abordar la
posibilidad de que la entidad estatal modifique un contrato sin atender a los
requisitos de imprevisibilidad del evento que generan la modificación del contrato
de forma general y (ii) determinar la injerencia y los límites que suponen los pliegos
de condiciones y los factores ofertados por el futuro contratista que fueron
evaluados por la entidad contratante respecto a la modificación del Contrato de
Concesión.

2
Ahora bien en los antecedentes normativos de esta causal de modificación
encontramos que la misma fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través
del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, con el fin de otorgar al Gobierno Nacional
facultades especiales que permitan la mutabilidad del contrato cuando lo impone el
interés público. Mutabilidad que queda restringida a límites concretos tales como el
objeto del mismo.

En ese sentido y como antecedente en el uso de esta causal tenemos la Concesión


para la ampliación y/o remodelación del contrato del aeropuerto el Dorado, durante
la cual se pretendió hacer uso de esta con el fin de modificar el contrato de
Concesión.

En lo relacionado con los límites u obstáculos que se encontraron durante la


realización de este trabajo nos encontramos la poca o nula información bibliográfica
y práctica al respecto. Lo anterior, puede tener sustento en la incertidumbre que
genera para un servidor público la aplicabilidad de la causal por cuanto no existen
antecedentes ni información al respecto, así como el poco interés que despierta la
misma en el sector académico cuyos estudios al respecto son inexistentes.

Sobre el particular realizaré primero una profunda búsqueda normativa relacionada


con la modificación del contrato estatal en general y en particular, sobre el de
Concesión, para luego continuar con la búsqueda jurisprudencial que se refiriera de
forma tácita o expresa al tema objeto de este escrito.

Para ello, se debe tener en cuenta que las causas que originan la necesidad de
modificarlo pueden ser imputables al contratista como consecuencia de lo ofertado
y al ente estatal que tuvo algunas imprecisiones a la hora de planificar el contrato.

En ese orden de ideas, y a pesar de que en materia de contratación estatal es


imposible modificar un contrato de concesión alegando solo la intención de las

3
partes, pues adicionalmente debe encontrarse, dicha causal, autorizada por la Ley
y/o la jurisprudencia y cumplir los requisitos exigidos para su configuración, se
revisará cuáles son los requisitos consagrados en la Ley y si prevalece el principio
constitucional que indica que el Estado debe garantizar la prestación eficiente de
los servicios públicos domiciliarios, incluido el de energía eléctrica, en todo el
territorio Nacional, sobre los requisitos rigurosos que exige la modificación del
contrato, así como sobre algunos parámetros ofertados por el Concesionario
durante la Invitación Pública.

Lo anterior, nos permitirá concluir la procedencia o no de tal modificación con el fin


de evitar la grave afectación o paralización en la prestación del servicio a pesar de
que sus causas puedan ser imputables a ambas partes.

4
TABLA DE CONTENIDO

Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 2
TABLA DE CONTENIDO ........................................................................................................................ 5
1. PLANTEAMIENTO. ................................................................................................................... 6
2. CONCEPTO Y ALCANCE DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN PÚBLICO- PRIVADA, EN
PARTICULAR LA CONCESIÓN ........................................................................................................... 6
2.1. Contrato de Concesión: ................................................................................................... 9
2.2. Contrato de Concesión de Servicios Públicos Domiciliarios:......................................... 14
2.3. Áreas de servicio Exclusivo ............................................................................................ 21
3. DETERMINACIÓN Y ALCANCE DE LOS RIESGOS ASUMIDOS POR EL CONCESIONARIO ......... 26
3.1. Definición de Riesgo previsible ..................................................................................... 27
3.2. Principio de Planeación: ................................................................................................ 35
3.3. Equilibrio económico del contrato ................................................................................ 53
4. REQUISITOS PARALA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN PARA CONJURAR
UNA GRAVE AFECTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. ................................ 73
4.1. Régimen constitucional que enmarca la modificación estudiada................................. 75
4.2. La noción de “Interés público” ...................................................................................... 78
4.3. Importancia de la modificación de este tipo de contratos. .......................................... 82
4.4. Limitaciones a la modificación de un contrato de concesión. ...................................... 85
4.5. Análisis de la Causal y sus requisitos. ............................................................................ 96
5. EXPERIENCIAS INTERNACIONALES DE LA CAUSAL DE MODIFICACIÓN ANALIZADA. ............ 96
5.1. Derecho Español.......................................................................................................... 114
5.2. Derecho Italiano. ......................................................................................................... 121
6. CONCLUSIONES ................................................................................................................... 127
7. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................... 129

5
LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO
PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉTRICA

1. PLANTEAMIENTO.

Ante una paralización o grave afectación de la prestación del servicio de energía


eléctrica, ¿es posible modificar unilateralmente un contrato de concesión aunque
las causas hayan sido previsibles y sean imputables a ambas Partes?.

En este trabajo se pretende analizar un enfoque diferente en la modificación del


contrato de concesión de servicios públicos domiciliarios atendiendo la grave
afectación de la prestación del mismo o su paralización teniendo en cuenta que son
contratos inacabados y de larga duración.

2. CONCEPTO Y ALCANCE DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN PÚBLICO-


PRIVADA, EN PARTICULAR LA CONCESIÓN

De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política: “Los servicios públicos


son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

Con el fin de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos el Estado


cuenta con diferentes herramientas para intervenir en la economía de conformidad
con el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia. Entre dichas
herramientas, el Estado cuenta con los denominados contratos de concesión.

Sobre el particular, es conveniente indicar que esta figura surgió desde el momento
en que los particulares o privados fueron autorizados para la prestación de los
servicios como consecuencia de la configuración de más y complejas necesidades

6
y por tanto de la ampliación del listado de servicios básicos requeridos por los
ciudadanos y la imposibilidad del estado de prestarlos todos de forma paralela.

Lo anterior, no implicó que el Estado se desligara de los mismos, es decir, en


palabras de Diego Zegarra la concesión fue un mecanismo que introdujo la fórmula
“que haría posible la compatibilidad entre una y otra postura” para referirse al
neoliberalismo y la necesidad de intervención del estado que buscaba garantizar la
prestación de los servicios “de manera que, de una parte, se entenderá al estado
como titular de dichas actividades y, de otra, que el Estado puede gestionarlos
indirectamente a través del concurso de particulares, de manera que lo que la
administración cede en la Concesión no es la titularidad de la actividad, sino su
ejercicio”1.

Sobre el particular, encontramos que el concepto moderno del contrato de


concesión en los términos indicados por el profesor Jaime Orlando Santofimio “en
cuanto a fenómeno negocial vinculado a la actividad de la administración pública y de la
colaboración de los privados en la gestión de granes proyectos de interés público, como la
mayoría de las instituciones desarrolladas por el derecho administrativo después de la
institucionalización del poder (L. Parejo Alfonso, El concepto del derecho
administrativo,pp.27 y ss y Derecho Administrativo…,P.1053) obtiene sus raíces y
sustentos remotos en las experiencias administrativas romanas, que dieron lugar al
desarrollo de instituciones que guardan armonía con muchas de las figuras implementadas
por las instituciones actuales de nuestra disciplina (Santiago Castrán Pérez- Gómez,
Régimen jurídico de las concesiones administrativas en el derecho romano). Si bien es
cierto no pretendemos sostener la presencia propiamente de un derecho administrativo
romano, ante la inexistencia, en la época, del concepto de división de poderes, propio del
modelo de Estado constitucional (Massimo Severo Giannini, Premisas Sociológicas e
históricas del derecho administrativo, PP. 9-12. Del mismo autor puede consultarse,
Derecho administrativo, pp 37-40: “L´amministrazione pubblica de llostato contemporaneo”,
en trattato di diritto amministrativo, vol. 1) de todas maneras las investigaciones sobre las

1
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El servicio público Fundamentos. Sobre la Configuración histórica y la teoría del
Servicio público. Perú: Palestra Editores S.A.C. 2005. PAG 36-37.

7
instituciones públicas romanas nos demuestran que esa cultura desarrollo, para enfrentar
la creciente problemática de lo público, una compleja sistemática que podríamos catalogar
de administrativa…”2.

Encontramos que desde el Siglo XIX luego de terminada la revolución industrial y


con el surgimiento de dicha figura de concesión se evidenció la controversia, entre
aplicar las reglas del derecho privado pues en tal figura (contrato de concesión) se
contaba con la participación de privados que exigían la agilidad y eficiencia en el
desarrollo de sus negocios frente a aquellas reglas estrictas del derecho
administrativo o estatal que primaban en un principio como consecuencia de la
doctrina “utilitas pública”, posición que fue reforzada desde de la revolución francesa
en la cual el Estado era el prestador del servicio por naturaleza 3 pero que tuvo su
modificación con el surgimiento de la figura de la Concesión.

Ahora bien, en la actualidad y parafraseando a Jaime Orlando Santofimio los


contratos de concesión dependen de la mezcla de cláusulas del estado social de
derecho con las de libertad económica, que no es otra cosa que la concurrencia de
ambos derechos (público y privado) en la estructuración de tales contratos4.

Conforme a lo anterior, en este estudio haremos referencia a los tipos de contratos


de concesión que están regulados en el Estatuto de la Contratación y en la Ley de
servicios públicos domiciliarios con el fin de evidenciar ese conflicto aún presente
en nuestro ordenamiento jurídico, así como a las áreas de servicio exclusivo, con el
objeto de establecer sus principales características y diferencias, en los siguientes
términos:

2
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tesis doctoral. Las Concesiones Públicas Fundamentación teórica. Capítulo
tercero: Contrato estatal de concesión de servicios públicos bajo los parámetros del Estado social y
democrático de derecho. México: Editorial Novum, 2014. pp. 24-25
3
ZEGARRA. Op cit,. Pág 29-31.
4
SANTOFIMIO Op cit,. Pág 27.

8
2.1. Contrato de Concesión:

El Contrato de Concesión fue tipificado en el Decreto- Ley 222 de 1983 y en él se


diferenciaban los contratos de Concesión de obra de los contratos de concesión de
servicios públicos tales como las telecomunicaciones5.

Posteriormente, en desarrollo de la Constitución Política de Colombia de 1991 se


expidió la Ley 80 de 19936, Estatuto de la Contratación, a través del cual se unificó
la definición de Contrato de Concesión y se estableció que:

Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los
actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que
se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
4°. Contrato de concesión
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la

5
VÁSQUEZ FRANCO, Gladys. “La Concesión Administrativa de Servicio Público”. Bogotá: Editorial Temis, 1991.
P. 11-12. “La concesión, forma de colaboración del empresario particular, constituye acto de derecho público
que transfiere poderes jurídicos originalmente de la Administración. El régimen que la cobija es el derecho
público, puesto que el concesionario, en lo que a la prestación del servicio se refiere, se convierte en agente
público de la administración. Le corresponde, por tanto, armonizar su voluntad empresarial con el poder de la
administración pública concedente, cuyos intereses públicos entran en juego, de manera preponderante, con
los destinos- fin productivo- de la empresa”.
6
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Art. 32, Ley 80. (28, octubre, 1993). Por la cual se expide el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública [en línea]. Disponible en
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304. [Consultado el 05 de enero de 2016].

9
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general,
en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Se entiende que7 “el contrato de concesión de servicios públicos es definitivamente un


contrato típico o nominado de Carácter estatal, con objeto pluricomprensivo en asuntos de
obra pública, servicios públicos y materias aledañas, a través del cual el Estado diseña
proyectos trascedentes para el interés público, entre otros los de infraestructura”8.

Así las cosas, un contrato de concesión se caracteriza por ser sinalagmático 9 ,


oneroso, implica la gestión total o parcial del servicio público por cuenta y riesgo del
concesionario, la supervisión y vigilancia de dicho contrato es ejercida por el ente
estatal de forma permanente, debe contener la obligación de reversar la
infraestructura al ente estatal que contrata y las cláusulas exorbitantes tales como
la modificación y la terminación unilateral del mismo. Como se puede observar son
contratos que tienen particularidades del derecho civil y del derecho administrativo
de conformidad con la función que cumplen.10

7
PAREJO ALFONSO, Luciano. “Los Actos Administrativos ordinarios y consensuales”, EN: Manual de Derecho
Administrativo- Parte General. Edición 5ª.Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1998. P. 750. “la variedad consensual
del acto administrativo trae causa de la admisión de la forma de terminación del procedimiento (art. 88
LRjAPyPAc), que ya conocemos del estudio del procedimiento administrativo y que constituye una novedad en
nuestro Derecho Administrativo. En efecto el acto consistente en una cuerdo, pacto, convenio o contrato
celebrado, por la Administración responsable de un procedimiento, con los interesados en éste puede sustituir
a la resolución unilateral y poner fin, como tal, a dicho procedimiento”
8
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Las Concesiones Públicas Fundamentación teórica. Capítulo tercero: Contrato
estatal de concesión de servicios públicos bajo los parámetros del Estado social y democrático de derecho.
México: Editorial Novum, 2014. P. 35.
9
CASSAGNE. “El servicio público en el campo de la contratación administrativa”, publicado en Servicios
públicos, regulación y renegociación, obra conjunta con el profesor Gaspar Ariño Ortiz, Buenos Aires, Lexis
Nexis, Abeledo Perrot, 2005, pp. 51 y ss. En SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “El carácter conmutativo
y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y
del mantenimiento de su equilibrio económico”. Revista digital de Derecho Administrativo, N. 1, Universidad
Externado de Colombia, 2009. P.4.
10
EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. “ La configuración del contrato de la administración pública en derecho
colombiano y español, Vol 1,Universidad Externado de Colombia, 2004: “la filosofía de base de este estatuto
contractual no es otra que considerar que los contratos de la Administración siguen siendo una
desmembración de los contratos civiles, a los que con el transcurrir de los tiempos se les ha dado una serie de
características que hacen que no se parezcan en ciertas cuestiones”

10
En palabras de la Corte Constitucional11este tipo contrato de concesión:

“ a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona


-concesionario-;
b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso
público.
c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o
parcial de una obra destinadas al servicio o uso público;
d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se
justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar
un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente
concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de
dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el
servicio.
Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de
la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios
públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los
aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes),
de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública).
e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o
fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr.,
la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de
concesión, se podrán establecer peajes o valorización.

11
Véase Corte Constitucional. sentencia C-068 de 2009 del 10 de febrero, en la que indicó como elementos
integrantes del contrato de concesión los siguientes:(i) implica una convención entre un ente estatal,
concedente, y otra persona, el concesionario; (ii) la entidad estatal otorga a un particular la operación,
explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total
o parcial de una obra pública; (iii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o
para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio; (iv) la entidad pública mantiene
durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del
concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su
gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá,
entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien; (vii)
deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; (viii) el concesionario asume
la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

11
Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión
serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del
plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido.
f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales
al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.
g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas
cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque
no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas en el mismo
contrato”12.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en concepto con Radicación número:


11001-03-06-000-2013-00212-00(2148) emitido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil, el día 23 de agosto de 2013, expresó:

“El anterior estatuto de contratación administrativa (decreto 222 de 1983) tipificaba


y regulaba, por una parte, el sistema de concesión13 como una de las modalidades
en las que podía celebrarse el contrato de obra pública, y por otra parte, el contrato
de concesión de servicios públicos, que podía referirse, entre otros, a los servicios
de telecomunicaciones, correspondencia, radiodifusión, etc.14

Posteriormente la ley 80 de 1993 unificó las diferentes clases de concesiones en un


solo tipo contractual, definido así en el artículo 32, numeral 4º:
(…)
A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de
concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres
modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un
servicio público; (ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii)
concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público”15.

12
Corte Constitucional. Sentencia No. C-250 de 6 de junio de 1996, [en línea]. P. 10-11. Disponible en
www.corteconstitucional.gov.co/sentencias/1996/C-250-96.rtf. [Consultado el 6 de enero de 2016].
13 Artículos 102 a 105.
14 Capítulo 14: artículos 181 a 211.
15 Al respecto, puede consultarse Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 1952 del

13 de agosto de 2009.

12
De lo anterior, observamos que a través de este tipo de contratos, las entidades
estatales pueden entregar a un privado, persona que se denomina concesionario:
i)la prestación, organización o gestión total de un servicio público o ii) la
construcción, explotación de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
Lo anterior, puede incluir todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio como el de energía eléctrica para
que dicho concesionario las desarrolle por su propia cuenta y riesgo, a cambio de
una remuneración y, siempre, bajo la vigilancia y control de la entidad estatal que lo
entrega y a la cual se denomina concedente.

Entendemos que al suscribir un Contrato de Concesión el Estado busca garantizar


la eficiente y continua prestación de un servicio público, a través de un tercero, en
atención al precepto constitucional consagrado en el artículo 365 de la Constitución
Política.

Años después, se expidió la ley 1508 de 201216que trajo a nuestro ordenamiento


una nueva figura contractual “la asociación público- privada—APP”, que se definió
como:
“(…) un instrumento de vinculación de Capital privado, que se materializan en
un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios
relacionados, que involucra la retención y transferencia, riesgos entre las
partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de
servicio de la infraestructura y/o servicio”.´

El artículo 2 de la Ley en mención establece que: “Las concesiones de que trata el


numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80, de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los
esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la

16“Porla cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas
orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.

13
promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento
de la celebración”

Ahora bien, frente a lo anterior, consideramos que, a partir de la entrada en vigencia


de dicha ley, el contrato de concesión que tipificaba la ley 80 de 1993 no
desapareció sino que, por el contrario mantiene su vigencia en la actualidad, toda
vez que existirán contratos de concesión en los cuales el Gobierno Nacional no
desee participar como socio.
En ese sentido, la figura del contrato de Concesión en la actualidad cuenta con dos
figuras: la primera contemplada en la Ley 80 de 1993 y, la segunda comprendida
dentro la figura de las asociaciones público- privadas, esta última cuenta con
algunas características particulares, tales como los mecanismos de deducciones
graduales por Niveles de Servicio y Estándares de Calidad, lo relacionado con los
aportes públicos, así como la estructuración cuando se trata de proyectos de
iniciativa privada o pública.

Con lo anterior, considero que no se ve modificado el objeto ni el procedimiento de


las Concesiones consagradas en la Ley 80 de 1993, aunque se cree una nueva
figura con unos procedimientos y requisitos de evaluación y estructuración
diferentes de conformidad con lo establecido en la Ley 1508 de 2012, el Decreto
Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional—DNP, 1082
de2015, y las Resoluciones DNP 3656 de 2012 y 1464 de 2016.

2.2. Contrato de Concesión de Servicios Públicos Domiciliarios17:

Para comenzar debemos indicar que el Numeral 39.3 contenido en el artículo 39 de


la Ley 142 de 1994 establece como contratos especiales para la gestión de los
servicios públicos aquellos contratos suscritos para transferir la propiedad o el uso

17
SANTOFIMIO,. Op Cit. P. 19-24: denominadas concesiones Administrativas por el autor.

14
y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos: o
concesiones o similares, entre otros.

En ese sentido el Capítulo XI de la Ley 143 de 199418, regula lo relacionado con el


contrato de concesión para el servicio público Domiciliario de energía eléctrica y el
artículo 55 define el mismo de la siguiente manera:

“Artículo 55. Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el


municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización,
prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio
público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa
mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la
entidad concedente.
La vigilancia y control del concedente no obsta para que el Ministerio de Minas y
Energía, así como otros organismos estatales ejerzan sus facultades legales de
regulación, fiscalización, control y vigilancia.
El concesionario del servicio de electricidad deberá sujetarse a las disposiciones
legales que le sean aplicables; y a lo dispuesto en el respectivo contrato de
concesión.
El concesionario deberá reunir las condiciones que requiera el respectivo servicio,
de acuerdo con los reglamentos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El
otorgamiento de la concesión se hará mediante oferta pública a quien ofrezca las
mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de
los usuarios.
Lo anterior sin perjuicio de otras modalidades contractuales viables en concordancia
con el artículo 10 de la presente Ley”.

18
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Art. 55, Ley 143. (11, julio, 1994). por la cual se establece el
régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el
territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética[en
línea]. Disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4631. [Consultado el 07
de enero de 2016].

15
Se observa que el contrato de Concesión es aquel a través del cual la Nación en
nuestro caso puede de forma temporal otorgar la organización, mantenimiento y
gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una
persona jurídica privada o no la cual lo asume por su cuenta y riesgo.

Así las cosas, encontramos que en el artículo 55 y los artículos siguientes de la Ley
143 de 994 se establecen las condiciones y los requisitos del contrato de concesión
para la prestación del servicio de energía eléctrica, los cuales se pueden resumir de
la siguiente forma:

a. El otorgamiento de este tipo de contratos se hace mediante invitación pública


a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el
concedente, en beneficio de los usuarios.

b. El Concesionario se obliga a lo establecido en el contrato de Concesión y a


las disposiciones legales aplicables.

c. La Vigilancia y el control de las obligaciones y parámetros contractuales la


ejerce el Concedente, mientras la vigilancia y control de la empresa en su
calidad de E.S.P. (Empresa de Servicios Públicos)la ejerce, la SSPD.

d. Se puede celebrar únicamente cuando, no exista ninguna entidad dispuesta


a asumir la prestación de alguna o algunas de estas actividades, como
resultado de la libre iniciativa de los distintos agentes económicos.

e. Se suscribe entre la Nación, el Departamentos o el Municipio y las


sociedades privadas, nacionales o extranjeras, las cooperativas y demás
organizaciones comunitarias constituidas legalmente o las entidades de
carácter público.

f. El contrato de concesión debe establecer claramente las condiciones de


prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración, la
16
obligatoriedad de prestar el servicio a quien lo solicite en el caso de la
interconexión, transmisión y distribución; las condiciones de sustitución por
parte del concedente para asegurar la continuidad y regularidad del servicio;
las causales de terminación anticipada; las causales para declarar la
caducidad y los efectos de la misma; las sanciones por incumplimiento; la
liquidación de bienes; las normas aplicables y en general, todos aquellos
aspectos que permitan preservar los intereses de las partes, dentro de un
sano equilibrio para lo cual se fijan las siguientes reglas19:

 La remuneración del contrato de concesión consiste en las tarifas o


precios que los usuarios de los servicios pagan directamente al
concesionario más los subsidios que se asignan cuando por razones
ajenas a la voluntad del concesionario, no se pudieren fijar las tarifas en
niveles que permitan recuperar los costos económicos de prestación del
servicio en condiciones óptimas de gestión.
 El término de duración es fijado por la entidad concedente y no podrá ser
superior a treinta (30) años.
 La renovación del contrato por máximo veinte (20) años, por solicitud del
concesionario, la cual deberá ser presentada con una anticipación no
mayor de treinta y seis (36) meses ni menor de doce (12) meses al
vencimiento del plazo del contrato.
 El concesionario debe a cumplir las órdenes e instrucciones que por
razones de interés general imparta el concedente en cuanto a la forma y
las condiciones en que el servicio se debe prestar, aunque impliquen
modificaciones en los términos estipulados en el contrato.
 Si con las modificaciones se afecta el equilibrio económico-financiero del
contrato, éste debe ser restablecido de común acuerdo y de no ser
posible, se deberá resolver a través de la justicia ordinaria o los

19
Véase Resolución MME 181072 de 2008 “Por la cual se desarrolla el trámite para la contratación de áreas
de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de energía eléctrica en las Zonas no
Interconectadas.

17
mecanismos alternativos de solución pactados o acordados entre las
partes.
 El concedente puede sustituir temporalmente al concesionario en la
prestación del servicio, realizándolo por sí mismo o mediante terceros con
el fin de asegurar la continuidad, calidad y regularidad del mismo, previo
concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en
el evento en que se haya suspendido, o se tema razonablemente que se
pueda suspender la prestación del servicio. En caso de que el
concesionario no se halle en condiciones de prestar nuevamente el
servicio, el Concedente podrá decretar la terminación del contrato.
 En caso de que la entidad concedente dé por terminado el Contrato, por
razones de interés general, y de forma unilateral y anticipada, deberá la
indemnización correspondiente así como los beneficios razonables de
que se le prive al concesionario como consecuencia de la terminación.
 El concesionario debe revertir la infraestructura señalada en el Contrato,
a la entidad concedente, una vez se dé por terminado el contrato de
concesión, mediante el reconocimiento y pago al concesionario del valor
de salvamento de las instalaciones para los casos contemplados en el
respectivo contrato.

Esta modalidad particular de concesión no es contraria a la figura del contrato de


concesión previsto en el Estatuto de Contratación, sino que se establece como una
figura con unas características y reglas especiales para su adjudicación tales como
la estipuladas para las áreas de servicio exclusivo que requieren la intervención de
la CREG (se verán en el siguiente numeral) y el cual cuenta con un régimen especial
de contratación regido, en principio, por el derecho privado20, siempre teniendo en
cuenta que la prestación de un servicio público domiciliario es una actividad de
interés público.

20
SANTOFIMIO. Op Cit. P. 32-33.

18
Ahora bien, sobre este punto, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 nos remite al
parágrafo 1 contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el
artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, para indicar que salvo disposición expresa no
son aplicables las disposiciones del Estatuto de contratación.

Al respecto y parafraseando a Juan Fabrizzio Huérfano Ardila21 consideramos que


el vínculo entre el Estatuto de Contratación (derecho público) y el régimen especial
de la Ley 142 de 1994 (derecho privado) es muy estrecho, tanto así que a pesar de
ser supuestamente gobernado por las normas de derecho privado se pueden incluir
en sus contratos cláusulas exorbitantes22, el conocimiento de estas es asignado a
la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se deben seguir los mandatos de dicho
Estatuto en la selección del Contratista y sus principios irradian todo el proceso pre-
contractual y contractual, así mismo el Consejo de Estado23 ha aplicado en varias
oportunidades la concepción de derecho público relativa al principio de

21
HUÉRFANO ARDILA, Juan Fabrizzio. “El equilibrio económico de los contratos estatales sometidos a
regímenes especiales de contratación. Bogotá D.C., 2011, P. 11-14.Maestría en responsabilidad contractual,
extracontractual, civil y del Estado” Externado de Colombia. Derecho. derecho Civil.
22
La Resolución MME 181072 de 2008, en su artículo 15 excluye la incorporación de algunas cláusulas
exorbitantes en el contrato de concesión de áreas de servicio exclusivo, así: “No se incluirán en estos contratos
las cláusulas excepcionales de modificación e interpretación unilaterales, pero deberán incluirse las cláusulas
de terminación unilateral y cláusula de caducidad que en su aplicación se regirán por las normas de la Ley 80 de
1993 o las que la modifiquen o sustituyan, sin perjuicio de pactar causales de terminación anticipada por las
partes”. Sin embargo, consideramos después de una análisis que la prohibición viene consagrada desde el
Decreto único Reglamentario del sector administrativo de minas y energía, Decreto 1073 de 2015, pero no
tiene limitante el la Ley.
23
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. sentencia del 7 de marzo de 2011, radicación No 20.683
en la que se indicó: “Con el objetivo de cumplir con los fines esenciales del Estado, la administración puede
contratar con particulares para que éstos ejecuten las tareas que por imposibilidad de ser asumidas por ésta,
han de serles encargadas. Nace, entonces, una relación negocial en la que el contratista se compromete a la
consecución de tales fines, incitado no sólo por la colaboración con el Estado, sino por el provecho económico
que se genera en su favor, mientras que el Estado, en virtud de dicha relación, satisface el interés público… Así
las cosas, cuando las condiciones económicas pactadas en el contrato fueren alteradas en perjuicio de una de
las partes por causas no imputables a ésta, ocurridas durante la ejecución del contrato, se impone la obligación
de restablecer el equilibrio financiero. En efecto, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone que: “en los
contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, según sea el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas
no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento (…)”. Lo anterior, independientemente de que se haya o no pactado en el
contrato”.

19
restablecimiento del equilibrio económico 24 del contrato en los contratos de
concesión celebrados a la luz de la Ley 142 de 1994, aspectos que le imprimen un
tinte de derecho público al contrato y nos acercan más a sus postulados que a los
netamente de derecho privado.

Este tipo de contrato de concesión cuenta con varias particularidades, por lo que a
pesar de ser una figura autónoma cuyas cláusulas se rigen en principio por el
régimen especial de servicios públicos domiciliarios consagrado en las Leyes 142 y
143 de 1994 (derecho privado), de forma particular y especifica se podrán y deberán
aplicar algunas reglas y principios contenidos en el Estatuto de Contratación 25
(derecho administrativo o público) 26 tales como los de selección objetiva,
transparencia y libre concurrencia, incluyendo la facultad contenida en el artículo 16
de la Ley 80 de 1993 como se analizará en los siguientes capítulos27.

24
BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal entre el derecho Público y el Derecho Privado. 2ª edición. U.
Externado de Colombia.2009. P. 131. Para el autor los conceptos de “equilibrio contractual” y “ecuación
financiera del contrato” son diferentes a pesar de que en Colombia se usen como sinónimos.
25
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El derecho público y privado en los contratos estatales. EN: Primeras
Jornadas de derecho constitucional y administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001. P.
708. “De la lectura de los artículos 2°, 30,31, 32, 33 y 39 de la Ley 142 de 1994, se deduce sin mayores
dificultades esta novedosa realidad jurídica de interrelación entre cláusulas propias de supuestos
ordenamientos disimiles, según las ópticas jurídicas tradicionales. Conforme a esta relación jurídica se deduce
una especie de regla general en cuanto al régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, según la cual están sujetos al derecho privado, no obstante que pro excepción en casos
precisamente determinados por la misma Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho administrativo”.
26
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre
de 2006. Radicación No. 13074, P. 9. En la que: “Sin ánimo de exhaustividad, y solo en la medida que este
extremo resulta indispensable para dilucidar si la naturaleza jurídica del contrato de concesión se corresponde
con el reconocimiento a terceras personas ajenas a la formalización de la relación contractual propiamente
dicha —entidad pública concedente y particular concesionario— de la posibilidad de accionar judicialmente
contra actos administrativos proferidos con ocasión de aquella, menester resulta hacer alusión a que, en la
doctrina, pueden encontrarse desde las tesis conforme a las cuales el contrato de concesión es un acto
unilateral de la administración —de escasa acogida en la actualidad—, pasando por las que lo catalogan como
un contrato de derecho privado, hasta llegar a las dos más ampliamente difundidas por los días que corren, de
acuerdo con las cuales o bien se trata de un acto mixto —contractual y reglamentario—, ora de un contrato
administrativo strictu sensu (9)” .
27
LUCIANO PAREJO, Alfonso. “el concepto del derecho administrativo, pp. 27 y ss y Derecho Administrativo,
instituciones generales, P.1053. En SANTOFIMIO. Op Cit. P. 24.”

20
2.3. Áreas de servicio Exclusivo

Para comenzar debemos precisar que las áreas de servicio exclusivo se encuentran
consagradas en el Capítulo II de la Ley 142 de 199428, que regula los “contratos
especiales para la gestión de los servicios públicos (Subrayado y negrilla fuera
de texto), por tanto entendemos que dicha figura debe analizada dentro de los
mencionados contratos.

Ahora bien, la regulación particular de las áreas de servicio exclusivo — ASE — se


encuentra en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que estipula:

“Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el
propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y
alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible
por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las
personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes,
podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las
cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda
ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico
en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el
contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán
pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1°. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo
se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio
exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las
cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas
cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean

28
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Art. 40, Ley 142. (11, julio, 1994). Por la cual se establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Disponible
enhttp://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2752. [Consultado el 06 de enero de
2016].

21
indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura
a las personas de menores ingresos. (Subrayado y Negrilla Fuera de texto)

Las ASE en el caso del servicio público de energía eléctrica a nivel nacional y en
las ZNI, tienen su fundamento particular en el artículo 114 de la ley 1450 de 2011,
prorrogado por el artículo 267 de la Ley 1553 de 2015 en el cual se indica que “el
Ministerio de Minas y Energía continuará diseñando esquemas sostenibles de gestión para
la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas. Para este
propósito, podrá establecer Áreas de Servicio Exclusivo para todas las actividades
involucradas en el servicio de energía eléctrica.”29, en concordancia con el artículo 40
de la ley 142 de 1994.

En desarrollo de esto, el artículo 2.2.3.3.2.2,3.8 contenido en el Decreto 1073 de


2015, desarrolla la competencia del MME para establecer ASE y fija unas reglas
generales sobre la contratación de esas áreas.

Adicionalmente, el artículo 9° de la ley 1715 de 2014, faculta al Gobierno Nacional


para crear ASE con el objetivo de sustituir progresivamente la generación con diésel
en las ZNI por generación con Fuentes No Convencionales de Energía- FNCE- y
así disminuir costos en la prestación del servicio de energía y en las emisiones de
gases contaminantes. Esto hace que las ASE no sean solo un instrumento de
intervención del Estado en la economía sino también un instrumento para el fomento
de políticas públicas específicas, como en el caso la sustitución del diésel por
FNCER.

En ese sentido, se deduce que las áreas de servicio exclusivo constituyen una
manifestación evidente de la intervención del Estado en la economía, más
precisamente en la prestación de los servicios públicos, toda vez que a través de
ellas se limita en favor de un solo operador, en forma precisa, la actividad de los

29
Estipulada en el artículo 65 de la ley 1151 de 2007, prorrogada en el artículo 114 de la ley 1450 de 2011. El
artículo 114 de la ley 1450 de 2001 se encuentra actualmente vigente según lo establecido en el artículo 265
de la ley 1753 de 2015, al no ser derogado expresamente.

22
particulares en que lo respecta a la libre competencia y a la libertad de empresa,
pues se concesiona un monopolio de un mercado, a diferencia de los otros contratos
de concesión de los que habla la ley 142 y 143, en los cuales se puede concesionar
una infraestructura o unos activos.

Lo anterior, porque a los particulares, en dichas actividades cobijadas por la


exclusividad, no le es posible competir entre sí, ni desarrollar empresa frente a las
mismas, ya que el Estado toma una decisión consistente en que la prestación del
servicio esté en cabeza de una sola persona con el fin de garantizar la calidad y
eficiencia en la prestación del servicio a las personas de menores ingresos.

En este punto, y con el fin de no vulnerar el principio de libre competencia que irradia
nuestro ordenamiento jurídico debemos tener en cuenta el artículo 74 de la Ley 143
de 1994 que expresa:

Artículo 74. Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta
Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del
sistema interconectado nacional no podrá tener más de una de las actividades
relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede
realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y
distribución.

Dicho artículo estableció que las empresas que se constituyan con posterioridad a
la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y
que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una
de las actividades relacionadas con estas a excepción de la comercialización que
puede realizarse de forma conjunta con las actividades de generación y distribución.

La mencionada limitante sólo se predica de la prestación del servicio en el Sistema


Interconectado Nacional no siendo posible extender estos efectos a las Zonas no
Interconectadas, en la cuales se podrá concesionar a una empresa una, varias o
todas las actividades de generación, interconexión, transmisión y distribución de

23
electricidad en estas zonas, lo que en el sector empresarial se conoce como
integración vertical.

Ahora bien, para la configuración de una ASE se requiere que existan los siguientes
presupuestos legales y regulatorios30:

(i) motivos interés social.


(ii) se estructure con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos
se extienda a las personas de menores ingresos.

Para ello, la Comisión de Regulación de Energía y Gas— CREG31 deberá: i) verificar


la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo
en los contratos; ii) definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales
deben someterse estas áreas; y iii) verificar que la inclusión de las cláusulas dentro
de los contratos propuestos, sean indispensables para asegurar la viabilidad
financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

En sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto


emitido el 4 de diciembre de 1995 y la Radicación Número 750 indicó: “En todo caso,
los lineamientos generales que la comisión de regulación tiene a su cargo determinar,
deberán orientarse en los principios constitucionales que rigen la actividad económica y la
iniciativa privada en el país, y en los desarrollos que de aquéllos hace la ley respetando el
criterio de la especialidad. En cuanto las disposiciones especiales no hagan referencia
a aspectos básicos esenciales al sistema de contratación, éstos deberán tomarse de
los fundamentos que sobre la materia tiene establecidos el estatuto general de
contratación administrativa (Ley 80 de 1993)” (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

Sobre el particular, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 establece que las


comisiones de regulación, incluida la CREG, podrán hacer obligatoria la inclusión
en ciertos tipos de contratos, de cláusulas exorbitantes y estipula que: “Cuando la

30
Ibid.
31
Resolución CREG 091 de 2007 y las Resoluciones que la modifican y/o adicionan.

24
inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente,
por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas
cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción
contencioso administrativa”.

De lo anterior, se observa que:

En primer lugar, para poder entregar la prestación del servicio de energía eléctrica
en un área de servicio exclusivo estructurada se deberá suscribir un tipo contractual
de los consagrados en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, en Colombia siempre
se ha utilizado la Concesión por ser la figura que mejor se ajusta a las necesidades
y requerimientos de un ASE.

En ese orden de ideas, el Gobierno Nacional que requiere entregar a un tercero la


gestión total de la prestación del servicio público de energía eléctrica en un ASE
(como sucedió en Amazonas y San Andrés, Providencia y Santa Catalina) puede
seleccionar la figura de la Concesión o una Asociación Público- Privada—APP, toda
vez que estas reúnen todos los componentes necesarios para la gestión total de la
prestación del servicio en esas zonas como se analizó en el numeral anterior.

En segundo lugar, a pesar de que un contrato de Concesión especial en el que se


defina un área de servicio exclusivo se rige por la normatividad especial de las Leyes
142 y 143 de 1994, sus cláusulas en algunos eventos pertenecen al régimen de
contratación estatal y deberán ser analizadas bajo el Estatuto General de la
Contratación estatal por disposición expresa de la Ley.

Así las cosas, podemos concluir que un contrato de concesión o una APP en un
área de servicio exclusivo para energía eléctrica implica que: i) el Concesionario
asume por su cuenta y riesgo todos aquellos riesgos de la prestación del servicio
en aquella área determinada como ASE, de conformidad con los límites que
veremos en el siguiente capítulo de este escrito, ii) a cambio de una remuneración
previamente estipulada(dependiendo si es Concesión o APP de iniciativa Pública o

25
Privada) y iii) sus cláusulas aunque en principio se rigen por el derecho privado
tienen algunas excepciones en las cuales se debe aplicar el Estatuto General de la
Contratación tal y como sucede con las dos concesiones en áreas de servicio
exclusivo – ASE- en la prestación del servicio de energía eléctrica existentes en
Colombia que son la ASE de Amazonas y la ASE de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina.

Para ello, aclaramos que la CREG con el fin de determinar la diferentes modalidades
de metodologías de remuneración ha establecido dos grandes asignaciones del
riesgo de demanda en sus diferentes metodologías de remuneración: la primera en
la cual se asigna el riesgo de la demanda al adjudicatario (posterior concesionario)
en donde este Oferta un Costo Unitario de la prestación del servicio – CU- con dos
componentes, uno de inversión + uno de administración, operación y mantenimiento
–AOM- y el otro de costo de combustible y la segunda: en donde el riesgo de la
demanda se asigna al usuario, que a la final es asumido por el Concedente a través
de los subsidios atendiendo la capacidad de pago del usuario, y se compite por
ingreso mínimo + costo combustible32.

En este trabajo el análisis se restringirá de forma particular a aquella figura


contractual en la cual el riesgo de demanda es asumido por el Concesionario,
toda vez que cuando el riesgo es asumido por el usuario la modificación del contrato
resulta menos conflictiva como se analizará en los siguientes capítulos.

3. DETERMINACIÓN Y ALCANCE DE LOS RIESGOS ASUMIDOS POR EL


CONCESIONARIO

32
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS-CREG-. “Áreas De Servicio Exclusivo – Ase En Zonas No
Interconectadas” [en Línea].Disponible en
http://www.creg.gov.co/phocadownload/presentaciones/areas_de_servicio_exclusivo_zni_09-02-2015.pdf
[consultado el 06 de junio de 2016].

26
En el capítulo anterior, se indicó de forma reiterada que en los contratos de
concesión, una persona jurídica privada o pública asume por su cuenta y riesgo la
prestación del servicio. Sin embargo esta afirmación no es absoluta.

En el desarrollo de este capítulo estudiaremos los diferentes riesgos que se pueden


distribuir al suscribir un Contrato de Concesión, revisando sus límites y diferencias
con el objeto de enmarcar el estudio de la modificación de un contrato de concesión
aplicando la regla contenida en los artículos 14, numeral 1, y 16 de la de la siguiente
manera:

3.1. Definición de Riesgo previsible

El riesgo es definido por el diccionario jurídico Espasa 33 como la “incertidumbre


acerca de la producción de un evento dañoso… La incertidumbre implica posibilidad
y elimina certeza (…) los riesgos cubiertos por cada contrato han de especificarse
en él, individualizados, salvo en algún caso (transporte) en que se cubren los riesgos
generales que amenazan al interés sobre las cosas”. En ese orden de ideas, la
incertidumbre 34 como aquella falta de Conocimiento seguro y claro respecto a la
Obligación de cumplir algo.

Sobre el particular la Ley 1150 de 2007 estableció que desde los pliegos los riesgos
en los contratos estatales debían distribuirse, es decir, se debían incluir los
previsibles y su distribución, de la siguiente forma:

“Art. 4 De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos


de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y
asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales
deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las

33DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA. Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A.1998. P. 895.


34
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario. [en Línea].Disponible en
http://dle.rae.es/?id=AVWiN0d. [consultado el 21 de febrero de 2016].”certeza y certidumbre”

27
ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de
establecer su distribución definitiva”.

El CONPES 3714 de 2011 denominado “Del riesgo previsible en el marco de la


política de contratación pública”35 manifestó que la Ley 1150 de 2007 plasmó de
forma expresa la obligación de las entidades públicas de cumplir con el principio de
planeación y con la selección objetiva que debe guiar el actuar de la
administración36.Así las cosas, el artículo 7 de la mencionada Ley37 establece que
la Entidad deberá publicar junto con los pliegos de condiciones los “Estudios y
documentos previos”, lo que implica la obligación de elaborar dichos documentos
(estudios y documentos previos) antes de la apertura del proceso de selección, en
ellos, además de incluir el tipo de contrato a celebrar; la modalidad de selección a
utilizar para la escogencia del contratista; la disponibilidad presupuestal; deberá

35
Véase la norma ISO 31000, la cual tiene como objetivo “ayudar a generar un enfoque para mejorar la gestión
del riesgo, de manera sistemática” y brinda posibilidades para que de manera integral haya una gestión
eficiente del riesgo que permita alcanzar los objetivos de las organizaciones.
36
COMPRA EFICIENTE. Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación.
En línea. Disponible en
http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_riesgo_web.pdf. [21de mayo
de 2016]. “La mencionada Ley 1150 de 2007 y su posterior reglamentación, profundizaron en la obligación de
las Entidades Estatales de cumplir con los principios de planeación contractual y de selección objetiva, en el
desarrollo de las actividades administrativas, jurídicas y financieras de la entidad, que constituyen la gestión
contractual, consagrando así, deberes específicos para las Entidades. Dentro de dichos deberes específicos,
se encuentran por ejemplo, la elaboración de los “Estudios y documentos previos” en los cuales, de manera
previa a la apertura del proceso de selección, se indica el fundamento de la necesidad de realizar el proceso
de contratación para la 5 adquisición del bien o servicio; el tipo de contrato a celebrar; la modalidad de
selección a utilizar para la escogencia del contratista; la disponibilidad presupuestal; la razón de ser de las
condiciones incluidas en los pliegos de condiciones para el proponente y para la oferta; así como el soporte
que permite la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que puedan alterar el equilibrio
económico del contrato; entre otros”.
37
“Ley 1150 de 2007: Artículo 8°. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios
previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular
observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus
equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz,
responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.
La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la
entidad de dar apertura al proceso de selección.
Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que
sirvieron de base para su elaboración…”.

28
contemplar la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que
puedan alterar el equilibrio económico del contrato, entre otros.

De conformidad con lo anterior, el Decreto 734 de 2012 vigente hasta el 31 de


diciembre de 2013conforme su régimen de transición, estableció que en los estudios
o documentos previos se debían incluir, entre otros, los soportes de la tipificación,
estimación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio
económico del contrato estatal, de la siguiente manera:

“Artículo 2.1.1. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en


el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos
previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de
soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones o del contrato,
de manera que los proponentes o el eventual contratista respectivamente,
puedan valorar adecuadamente el alcance delo requerido por la entidad así
como la distribución de riesgos que la misma propone.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados
de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones
y deberán contener, como mínimo, los siguientes elementos:
(…)
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación delos riesgos
previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.”

Por su parte, el Decreto 1510 de 2013 define el Riesgo como un evento que puede
generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del
Proceso de Contratación o en la ejecución de un contrato38 y estipula en el artículo
20 que:

“Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de


pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a

38
Artículo 17 del Decreto 1519 de 2013 “La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de
Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías
que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente”.

29
disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y
contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada
modalidad de selección:
(…)
6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo”.

De lo anterior, se observa que la Entidad Pública que adelanta la contratación debe


establecer en los estudios previos y en el proyecto de pliego de condiciones la
estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que se puedan derivar
con ocasión del desarrollo de la actividad contractual.

El artículo 17 del Decreto 1510 establece que la Entidad Estatal debe evaluar el
Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus
metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida
Colombia Compra Eficiente.

Para tal efecto, Colombia Compra Eficiente expidió el Manual de Administración de


Riesgos para el Proceso de Contratación dirigido a los partícipes del sistema de
compras y contratación pública con el cual se establecen los lineamientos y
principios metodológicos de manejo y en la gestión de Riesgos en el Proceso de
Contratación y el cual tiene en cuenta el Documento Conpes 3714 de 2011.

De esta manera, uno de los objetivos del sistema de compras y contratación pública
de conformidad con dicho manual “es el manejo del riesgo del Proceso de
Contratación. En consecuencia, la administración o el manejo del riesgo debe cubrir
desde la planeación hasta la terminación del plazo, la liquidación del contrato, el
vencimiento de las garantías de calidad o la disposición final del bien; y no
solamente la tipificación, estimación y asignación del riesgo que pueda alterar el
equilibrio económico del contrato”.

Así las cosas, las entidades estatales que adelanten procesos de contratación a
través de una licitación deben en la etapa precontractual, acogiendo el principio de

30
planeación que irradia toda esta etapa, determinar de forma clara los riesgos
previsibles de ese contrato, para ello, deberán tipificarlos, estimarlos y asignarlos a
quien mejor pueda soportarlos de conformidad con los estudios y diseños realizados
de forma previa a la apertura de la invitación pública respectiva.

Ahora bien, en este punto es necesario aclarar que como lo indica compra eficiente
“En la literatura internacional sobre el tema el riesgo en las adquisiciones se define como
los eventos que pueden afectar la realización de la ejecución contractual y cuya ocurrencia
no puede ser predicha de manera exacta por las partes involucradas en el Proceso de
Contratación”39.

Es decir, atendiendo lo anterior podemos decir que la asignación de riesgos que se


efectúa en la etapa pre contractual busca hacer previsibles algunas de las
contingencias que se pueden presentar durante la relación contractual, con el fin de
mitigar el riesgo y asignarlo a quien mejor pueda manejarlo40.

La Corte Constitucional respecto al tema en análisis y en sentencia C- 300 de 2012


indicó que:

“De otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario
“bajo su cuenta y riesgo”, la Corte ha señalado que hace referencia a la
asunción del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del
mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los
principios generales de la contratación estatal.[37]41 Es por ello que bajo este

39
DIMITRI N., PIGA, G., SPAGNOLO G., Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press,
2006, en Compra Eficiente. Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de
Contratación. En línea. Disponible en
http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_riesgo_web.pdf. [21 de
mayo de 2016]
40
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. URIBE TOBÓN, Evamaría. “La valoración del
riesgo en la contratación administrativa- una visión desde la economía. 2009. P.26
41
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-250 de 6 de junio de 1996, [en línea]. P. 10-11. Disponible en
www.corteconstitucional.gov.co/sentencias/1996/C-250-96.rtf. [Consultado el 6 de enero de 2016]. En Corte
Constitucional. Sentencia No. C-300 de 25 de abril de 2012, [en línea]. P.39. Disponible en
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-300-12.htm. [Consultado el 21 de febrero de
2016].

31
tipo de transacciones, el contratista asume la mayor parte de la inversión que
requiere la ejecución de la concesión, con la expectativa de amortizar la
inversión y obtener su remuneración en el plazo del contrato”42.

De lo anterior, observamos que los riesgos que son asignados al concesionario se


analizan durante la etapa pre contractual y deben constituir el equilibrio económico
contractual. Su mitigación debe ir encaminado a restablecer el equilibrio afectado y
acatar los principios generales de la contratación estatal, entre los cuales
encontramos el de planeación43.

En lo relacionado con el alcance de este riesgo debemos indicar que un principio el


contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones se rige por el pacta
sunt servanda, según el cual las “estipulaciones acordadas por las partes al celebrar
un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y sólo
pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades”.

Ahora bien, una de las partes no puede, en principio, unilateralmente, desconocer


las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las prestaciones a
su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo.
Manifestación de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con
el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado en concepto del 12 de diciembre de


2006, indicó:

“Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume


la ejecución del objeto contractual “por su cuenta y riesgo”, más que referirse a los
ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio

42
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-300 de 25 de abril de 2012, [en línea]. P. 39. Disponible en
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-300-12.htm. [Consultado el 21 de febrero de
2016].
43
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. URIBE TOBÓN, Op.Cit. P. 35

32
significa que la permanencia, disminución o aumento de los ingresos provenientes
de la operación, que en la órbita contractual representa la remuneración del
contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser asumido por éste, salvo
en los casos en que la ejecución del contrato se altere por actos o acciones que
hagan parte de la teoría de la imprevisión, del hecho de la administración pública
contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio de las atribuciones
constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a la contratante (hecho
del príncipe). Es decir, hechos que afecten el equilibrio económico del contrato.
(…) De acuerdo con lo dispuesto por la ley, las obligaciones y responsabilidades
del contratista se encuentran debidamente delimitadas, de manera que el contrato
no puede obligarlo a asumir responsabilidades que no le corresponden como las
derivadas de la imprevisión, el hecho de la administración y el denominado hecho
del príncipe, máxime si se tiene en cuenta que el contrato estatal no puede incluir
cláusulas que, por mandato expreso de la ley sean ineficaces (arts. 40 inciso 3 y
24 numeral 5o. de la ley 80), como aquellas que pretenden trasladar “riesgos de
extensión ilimitada”. (…)Bajo estos parámetros y teniendo en cuenta que el
contrato de concesión de obra pública es un contrato conmutativo oneroso, es
necesario determinar, dentro del universo posible de riesgos que pueden
presentarse en la ejecución de las diferentes etapas del contrato, aquellos que
corresponden al Estado, los que pueden ser asumidos por el contratista y los que
definitivamente no le pueden ser traslados a éste en forma válida.”44.

Lo anterior, no puede desconocer que el derecho cuenta con una figura traída del
derecho romano y denominada “Rebus sic stantibus” que en palabras de la Corte
Constitucional “- Por principio las obligaciones inicialmente consideradas en la celebración
de un negocio jurídico subsisten, mientras las circunstancias originales no hubieren sufrido
un cambio o modificación fundamental; no obstante, cuando quiera que sobrevengan
imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, acudiendo a la teoría de
la imprevisión, que se fundamenta en el principio "rebus sic stantibus", es jurídicamente
posible, la revisión de una convención para ajustarla a la nueva realidad social, económica

44
Consejo de Estado. Sentencia, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 1792 del 12 de diciembre de
2006, P 3.

33
y jurídica. es una expresión latina, que puede traducirse como "estando así las cosas", que
hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, c”45.

Con lo cual se entiende que a pesar que las partes están obligadas a cumplir con lo
acordado inicialmente, dicho acuerdo se puede ver afectado por realidades
económicas, jurídicas o sociales que desborden el acuerdo inicial y hagan su
ejecución diferente.

En ese sentido, el Autor JUAN CARLOS EXPOSITO VÉLEZ46 en su artículo sobre


la conmutatividad y aleatoriedad del contrato de concesión en derecho
administrativo expuso varias teorías con el fin de abordar, en una de ellas, indicaba
que “… algunos han considerado que la equivalencia de las condiciones representa
por sí misma una conmutatividad, puesto que la cláusula “por su cuenta y riesgo”
no implica un riesgo anormal para el particular”47.

Así las cosas, el riesgo asignado debe ser el previsible y de ninguna forma las Partes
podrán ser avocadas a asumir riesgos que no podía, no debían ni fueron previsibles
al momento de la estructuración del Contrato de Concesión del servicio público, más
aún si se tiene en cuenta que los contratos se deben ajustar a la nueva realidad
social, económica y jurídica, Que se va dando durante su desarrollo.

Con el fin de profundizar en el análisis de esta afirmación y sus límites, a


continuación estudiaremos los principios de la contratación estatal en particular el
de planeación y, el equilibrio económico del contrato.

45
CORTE CONSTITUCIONAL. C- 009 del 20 de enero de 1994.
46
EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. X Jornadas de Derecho Administrativo: La conmutatividad y aletoriedad del
contrato de concesión en derecho administrativo. Bogotá D.C.: Externado de Colombia. 2010. P. 432-433.
47
Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. contra Comisión Nacional de Televisión, laudo del 10
de noviembre de 2004. En igual sentido, puede consultarse en Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión
S.A. contra Comisión Nacional de Televisión, laudo del 10 de noviembre de 2004. En EXPOSITO VÉLEZ, Juan
Carlos. X Jornadas de Derecho Administrativo: La conmutatividad y aletoriedad del contrato de concesión en
derecho administrativo. Bogotá D.C.: Externado de Colombia. 2010. P. 432-433.

34
3.2. Principio de Planeación:

El principio de planeación es concebido como aquel deber del Estado de diseñar los
diferentes negocios que celebre de forma responsable atendiendo el interés público
como se observa en la Sentencia del 24 de abril de 2013 proferida por el Consejo
de Estado, en la que se resume dicho principio de la siguiente manera:

“De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre
corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las
necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el
ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la
improvisación ni de la mediocridad (…) “La planeación se vincula estrechamente
con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación
del contrato (…) Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines,
persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no
sólo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del
servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o
servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración
(…) De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo
el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de
1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal
un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que
constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar
eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro
deber imperativo como es el de la selección objetiva (…)”.48

48
SANTOFIMIO GAMBOA, Jorge Orlando. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su
impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la
reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43 en Consejo de Estado,
Subsección C, Sección Tercera. Sentencia del 24abril de 2013. P. 9-10.

35
En ese mismo sentido, la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 1 de febrero de 201249,
estableció:

“El principio de la planeación o de la planificación aplicado a los procesos de


contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado
guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la
legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del
Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración
de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna
manera, producto de la improvisación. La ausencia de planeación ataca la
esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces
nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino
también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está
involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia
fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales;
es decir, en violación del principio de legalidad. (…) Si bien es cierto que el
legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de
1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es
inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los
numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los
numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del
Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y
el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los
recursos y desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden
para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a
favor de los intereses comunales”.

Es decir, de conformidad con dicho principio las Entidades Gubernamentales tienen


la obligación de planear todos sus procesos contractuales, dado que los contratos
deben reflejar negocios diseñados previamente que atiendan el interés público y
determinar el precio real de aquellas cosas o servicios objeto del mismo.

49
CONSEJO DE ESTADO. Subsección C, Sección Tercera. Sentencia del 01 de febrero de 2012, Expediente
22464P. 25-26.

36
Aunque dicho principio no está tipificado de forma expresa en nuestra legislación,
el mismo puede ser extraído, parafraseando al Consejo de Estado de normas
constitucionales y legales como se verá a continuación:

“ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses


generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la
ley”.

“ARTÍCULO 339. Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una


parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden
nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales
de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las
estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental
que serán adoptadas por el gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá
los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de
inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros
requeridos para su ejecución. Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán
de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo,
con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño
adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la
Constitución y la ley. Los planes de las entidades territoriales estarán
conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y
corto plazo”.

“ARTÍCULO 341. El gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con


participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades
territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto
correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación; oída la opinión

37
del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere pertinentes y
presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses
siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo. Con fundamento en
el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada
corporación discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria. Los desacuerdos con
el contenido de la parte general, si los hubiere, no serán obstáculo para que el
gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su competencia. No
obstante, cuando el gobierno decida modificar la parte general del plan deberá
seguir el procedimiento indicado en el artículo siguiente. El Plan Nacional de
Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás
leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su
ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes
posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar
o disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley del plan. Si el Congreso
no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres
meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante
decreto con fuerza de ley. El Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones
Públicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Cualquier
incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto
gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él,
requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional.”

Sobre el particular, el artículo 2 del Decreto 01 de 1984 establecía que:

“ARTÍCULO 2. Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación


administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales
como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios
públicosy la efectividad de los derechos e intereses de los administrados,
reconocidos por la ley”.

Por su parte, el artículo 102 del Decreto 222 de 1983 establecía que:

“ Mediante el sistema de concesión una persona, llamada concesionario, se


obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar,

38
conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos
o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el primero cobre a los
usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se
otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o
tarifas”.

Sobre el particular, debemos indicar que dicho estatuto no consagraba la obligación


de establecer o determinar de forma clara y precisa los riesgos que cada una de las
partes, en especial, el Concesionario, asumía como parte de la planeación que
debía realizar la administración.

Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina de la época ya establecían la obligación


del estado de atender el principio de planeación en los procesos contractuales que
adelantaran como una extensión del principio de buena fe que debía guiar las
relaciones negóciales entre las partes como se observa en los siguientes apartes
jurisprudenciales:

“Sobre el tema, conviene traer a colación, por lo pertinente, la sentencia del 29


de agosto de 2007, expediente 14854, proferida por la Sección Tercera del
Consejo de Estado, que explicó que la planeación es un principio de la actividad
contractual y que, incluso, en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 era exigible
a las entidades públicas contratantes. La sentencia explica:

“La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera


ahora 50 , que en materia contractual, las entidades oficiales están
obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del
cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis
suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento
de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos
relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo

50
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287. En: CONSEJO DE
ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de agosto de 2014, P. 21.

39
contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa
necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo
contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y
demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los
servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya
determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la
elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos,
valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la
celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades,
especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se
pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o
contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales
o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las
obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido
contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o
internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en
condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la
entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que
deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del
respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se
pretenda celebrar.
El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se
señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación
actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley
1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino
que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-ley
222 de 1983, tal y como se advierte de la interpretación hecha a varios
de sus artículos, entre ellos el numeral 2 51 del artículo 30, el cual

51
Ibid., pagina 22. “A continuación se transcribe, en lo pertinente, el texto del citado numeral 2º del artículo 30
del Decreto-ley 222 de 1983:
‘2º.- La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además de lo que se considere necesario
para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa:
‘a).- Las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato proyectado;
‘b) La cantidad y calidad de dichos bienes o servicios o de la obra;
‘c) Las calidades que se exijan a las personas que deseen licitar;
‘d) Las condiciones y forma de cumplimiento por el contratista y las modalidades y forma de pago; cuando el
pago deba hacerse con recursos del crédito, deberá consignarse expresamente que éste se hará bajo condición
del perfeccionamiento del empréstito correspondiente, o la exigencia al proponente de formular oferta de
financiación;
k) La posibilidad de presentar alternativas;

40
estableció algunas exigencias respecto del contenido de los pliegos de
condiciones; el artículo 46 que reguló aspectos relacionados con la
disponibilidad de las partidas presupuestales y el registro presupuestal;
el parágrafo 1º del artículo 83 del citado Decreto-ley 222 de 1983 referido
a los requisitos y el procedimiento aplicables a la selección de los
contratistas, en función de la cuantía del respectivo contrato de obra,
determinada en la estimación del presupuesto oficial.
Pero además, el artículo 84 del Decreto-ley 222 de 198352, de manera
expresa, impuso a las entidades públicas el deber de acatar el principio
de planeación, concretamente, en los contratos de obra pública, al
ordenar la elaboración previa de los planos, proyectos, presupuestos y
demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a
celebrar” (se resalta).

En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de


agosto de 2011, señaló que respecto a los análisis previos que respecto las
condiciones del contrato debían realizar las partes, lo siguiente:

“244. Las partes se obligan a través del contrato, una vez analizan las
circunstancias existentes al momento de celebrarlo -o de presentación de la
respectiva oferta, según el caso-, en todos los aspectos que pueden tener
incidencia en la ejecución de sus obligaciones, como son los precios de materias
primas y equipos vigentes en el mercado, la normatividad que rige en aspectos
como el impositivo, el aduanero, el régimen laboral, etc., las condiciones físicas
de ejecución de las prestaciones, (por ejemplo, en los contratos de obra, en
cuanto a la topografía, la calidad de los suelos, el clima reinante en el sitio de las
obras durante el plazo de ejecución de las mismas), etc., y así mismo, pactan las

l) La posibilidad de presentar propuestas parciales;


m) La posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales;
n) La posibilidad de presentar propuestas conjuntas’.
52
Ibid., pagina 22. ‘El artículo 84 del Decreto-ley 222 de 1983, prescribe: ‘Artículo 84. De los requisitos para
licitar o contratar. No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan
elaborado los planos, proyecto y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias
para su identificación’’.

41
condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el
momento de su celebración, podían razonablemente preverse”53.

Como se puede observar, a pesar de que la Ley consagraba que el Concesionario


asumía sin distinción alguna todos y cada uno de los riesgos asociados a la obra
pública (o servicio pues no se distinguía) entregada en Concesión, no podía
considerarse que la misma implicaba una carga exorbitante para el Concesionario
si no por el contrario, dichas cargas debían estar sustentadas en una labor de
planeación y estudio previo desarrollada por el ente gubernamental, así como en la
oferta juiciosa presentada por el Concesionario.

Así las cosas, parafraseando a dicha Alta Corporación, la administración al planear


un contrato debía observar los siguientes aspectos:

1. La existencia de una necesidad.


2. Las diferentes modalidades contractuales.
3. Las características de los bienes, las obras o los servicios.
4. Los precios o costos que podría causar la celebración del contrato.
5. La disponibilidad presupuestal.
6. La existencia de personas en condiciones de atender los requerimientos del
contratante.
7. Los procedimientos, trámites y requisitos para llegar a ser contratista.

La sentencia del 21 de agosto de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo
de Estado, indicó que:

“Además, como ya se vio, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo


Estado determinó que, incluso, en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 (que sí
era la norma que reguló el proceso de selección) el principio de planeación era
exigible a las entidades públicas contratantes.

53
CONSEJO DE ESTADO. Subsección B Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del
25 de agosto de 2011, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 2011, Expediente 21129, P. 173-174.

42
(…)
Entonces, el hecho de que la autoridad judicial demandada hubiese analizado la
Ley 80 y no el Decreto Ley 222 no cambia la conclusión frente al principio de
planeación, pues, de todos modos, se habría concluido que si bien el legislador
no señaló expresamente la planeación como principio rector de la actividad
contractual, lo cierto es que ese principio está implícito en los artículos 30, 46, 83y
84 del Decreto Ley 222 de 1983; 209, 339 y 341de la Constitución Política; y 2°
del Decreto 01 de 1984, y, por ende, las entidades públicas tienen la obligación
de observarlo antes de iniciar un proceso de selección o de celebrar un contrato
estatal.
(…)
La Sala comparte las conclusiones de la autoridad judicial demandada, pues cierto
es que de la interpretación integral del ordenamiento jurídico se concluye que la
planeación es un principio que rige la contratación pública. No es cierto que la
mención a la Ley 80 de 1993 vicie, por defecto sustantivo, la sentencia del 13 de
junio de 2013, por cuanto, se repite, tal principio regía aún en vigencia del Decreto
Ley 222 de 1983. En consecuencia, el primer problema jurídico queda resuelto: la
sentencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo cuando concluyó que el
principio de planeación gobierna la actividad contractual del Estado”54.

De lo anterior, se observa que a pesar que el principio de planeación no fue


expresamente incluido en el Decreto 222 de 1983, la jurisprudencia había indicado
de forma clara que las actividades contractuales desplegadas por la administración
debía estar amparadas en él.

Ahora bien, el mencionado principio de planeación fue incluido legalmente de forma


expresa a partir de la expedición de la Ley 80 de 1993 y la Ley 142 de 1994 y sus
Decretos Reglamentarios, esta última estableció el régimen especial para los
servicios públicos domiciliarios, como el de energía eléctrica, de la siguiente forma:

54
CONSEJO DE ESTADO. Subsección C. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de
Tutela de primera Instancia del 21 de agosto de 2014, Expediente N°: 11001031500020130191900. P. 21.

43
“Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las
Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación
estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo”.

Sobre el particular, el numeral 12 contenido en el artículo 25 de la mencionada Ley


denominado “Del principio de Economía”, modificado por el artículo 87 de la Ley
1474 de 2011 indicó que: “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de
selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños
y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones”.

En ese mismo sentido, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció frente a la


estructura de los procedimientos de selección que en la licitación:

1. “El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio


de acto administrativo motivado.
De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley,
la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por
la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad
del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o
compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea
necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños,
planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.(Subrayado y
Negrilla fuera de texto)

Adicionalmente, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 establece que en la


interpretación de las reglas contractuales se tendrán en cuenta entre otros fines y
principios los mandatos de buena fe, igualdad y equilibrio entre prestaciones y
derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

44
Artículo 28º.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la
interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos
de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones
de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata
esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones
y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

Así las cosas, se entiende que el principio de planeación irradia todas las
actuaciones contractuales de la administración, posición que es reiterada en varias
sentencias por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Lo anterior, con el fin de establecer y determinar, entre otros, de forma clara los
riesgos previsibles en la ejecución del contrato y colocarlos en cabeza de quien
mejor pueda soportarlos desde el diseño y estructuración de la contratación.

Ahora bien, este tema no es pacífico pues el Consejo de Estado ha variado su


posición en lo relacionado con los efectos dela infracción de dicho principio como
se verá a continuación:

En sentencia de fecha 13 de junio de 2013, expediente 24809, el Consejo de Estado


indicó:
“La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con
consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización
efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en
últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de
exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva
racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr
los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el


texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del
contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341

45
constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del
artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y
del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los
asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso
eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones,
debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente
deban materializarse a favor de los intereses comunales.

(…)“…Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una


real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el
fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.555657”

55
J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tesis Doctoral. El contrato de concesión…. Op. cit.
56
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 14287. “[…] [l]as entidades
oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta
indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar
un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la
verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para
satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que
se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir
los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado
necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos,
etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y
ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes,
obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o
contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad
contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato;
(vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores,
profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad
contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para
llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda
celebrar. “1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y
de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o. Los servidores públicos
responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por
razón de ellas. 3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de
referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones
o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a
interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.”
57
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de junio de
2008. Rad. 15001233100019880843101- 8031. “[…] Así pues, además de los principios de transparencia,
economía, celeridad y selección objetiva, consustanciales al procedimiento contractual, debe darse cuenta de
otro que si bien no cuenta con consagración expresa en el ordenamiento jurídico colombiano, sin lugar a la
menor hesitación forma parte de toda actuación estatal conducente a la selección de un contratista y a la
celebración y ejecución del correspondiente vínculo negocial: el de planeación, como herramienta empleada
en los estados sociales de derecho con el propósito de procurar la materialización de los fines del Estado o, en

46
Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la
Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que…58colaboran con ellas en el logro de
sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por
consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también
abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el
deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que
adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de
participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se
evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá
ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas
por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se
decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que
son o serán materia del contrato”.

Dicha providencia indicó que la transgresión del principio de planeación implica la


nulidad absoluta de cualquier contrato porque “… cuando la ley de contratación estatal
dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato
comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato

otros términos, de alcanzar la satisfacción de los intereses generales y la garantía de la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados; planeación asociada a la concepción general de la misma como
instrumento de fijación tanto de objetivos y metas, como de los medios o procedimientos para alcanzarlos;
como forma de programar la distribución de los gastos estatales en función de los ingresos que se pretende
recaudar, de suerte que los mismos se reflejen en el presupuesto general de la Nación y en el de cada entidad
estatal. En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de
acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la
ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir
el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las
entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales,
ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado.
De hecho, aún cuando, como se indicó, el multicitado principio de planeación carece de consagración
normativa expresa en el Derecho positivo colombiano, su contenido y alcances bien pueden delinearse como
consecuencia de la hermenéutica armónica de un conjunto de disposiciones de rango tanto constitucional –
artículos 2, 209, 339 a 353 de la Carta Política– como legal –artículos 25 (numerales 6, 7 y 11 a 14) y 26
(numeral 3) de la Ley 80 de 1993–, con remarcado acento tras la expresa catalogación de la contratación
estatal como mecanismo de promoción del desarrollo por el artículo 12 de la Ley 1150 de 2.007 […]”
58
El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

47
por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura
en todo acto que contraviene al derecho público”.

La sentencia en mención fue objeto de una tutela la cual resolvió a través de la


sentencia del 21 de agosto de 2014 proferida por la Sección cuarta del Consejo de
Estado manifestó que:

“La nulidad es una sanción que opera cuando en la celebración del negocio
jurídico se ―incurre en quebranto de normas de jerarquía superior. Se trata,
pues, de una ―sanción civil frente a la contravención de la ley por la
inobservancia de los requisitos establecidos por ella para la validez del contrato59

Ahora, por tratarse de la sanción más grave que se puede imponer a los
contratos, la nulidad absoluta sólo puede declararse por las causales
expresamente definidas en la ley. Es decir, las causales de nulidad absoluta del
contrato son taxativas y de interpretación restrictiva. Frente al tema, la Sección
Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de agosto de 2007,
expediente 15.324, explicó que ―las normas que imponen sanciones o
establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades,
son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en
relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de
analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos,
situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente
regulados por las mismas60.

(…)

A juicio de esta Sala, la violación del principio de planeación, por una parte, no
es una causal autónoma o directa de nulidad del contrato y, por otra, no encaja
en la configuración de un verdadero caso de objeto ilícito. En efecto, la ilicitud
que la sentencia encontró probada se trasladó del objeto del contrato
propiamente dicho a la etapa previa a la celebración, en cuanto exigió que, en

59
HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier. Nulidad y terminación unilateral de los contratos estatales. En: Temas en
contratos estatales. Ed. Dike, Medellín, 2010, pág. 461.
60
También puede consultarse la sentencia del 1 de diciembre de 2008, dictada por el Consejo de Estado,
Sección Tercera. Exp. 15.603

48
últimas, ambas partes debían tener certeza de la disponibilidad de los predios,
antes de celebrar el contrato de obra. Es decir, que halló probada una supuesta
ilicitud en la fase previa a la celebración del contrato y no propiamente en las
cláusulas de lo que sería el contrato.

(…)

La Sala estima que hay una interpretación errónea en la deducción que ha hecho
la sentencia cuestionada. Aun aceptando, como se acepta, que el principio de
planeación es inherente a la actividad administrativa contractual y de ineludible
acatamiento, una cosa es la etapa previa a la celebración del contrato, incluida
la etapa de planeamiento, y otra es el momento de la celebración del contrato.
Al ajustarse el contrato queda configurado el objeto, esto es, quedan descritas
las mutuas obligaciones y son estas las que deben estar libres de ilicitud: no
deben ser contrarias a una expresa prohibición legal, deben respetar el orden
público y las buenas costumbres.

La falta de planeamiento —que viene a ser algo así como el descuido, la incuria,
la dejadez, la falta de diligencia y cuidado en prever con anticipación los recursos
humanos, físicos, financieros, etcétera, para encarar la celebración y ejecución
de un determinado contrato— puede generar responsabilidad por
incumplimiento, si esa falta de planeamiento malogra la cumplida ejecución del
contrato. Y esa responsabilidad le puede caber tanto al contratante como al
contratista, según la posición jurídica en que se encuentren frente a cada
obligación. No necesariamente la violación del principio de planeamiento
conduce a la nulidad por objeto ilícito. Lo sería sí, luego, al pactar las cláusulas
estas resultan ilícitas y si dicha ilicitud vendría a ser la consecuencia del
desconocimiento del principio de planeamiento. Cosa que no se demostró en el
caso de autos.

(…) Pero la consecuencia de la violación de este principio no se traduce


automáticamente en una conducta constitutiva de objeto ilícito, que conlleve a la
nulidad del contrato...”

49
Acatando dicho fallo de tutela la sección Tercera del Consejo de Estado en
sentencia del 20 de octubre de 201461 indicó que:

“Esto no obsta para que, habida cuenta de los yerros conceptuales de carácter
sustancial en que incurre el fallo de tutela, se precise y se recuerde, en primer
lugar, que no es un elemento necesario para la configuración de la nulidad
absoluta que alguna o todas las partes contractuales conozcan el vicio, puesto
que como lo que se protege con esa sanción es el orden público y las normas
imperativas, es decir el interés general, no es tolerable ignorancia o
desconocimiento alguno para eludir su protección pues lo contrario implicaría
privilegiar el interés individual de quien dice desconocer o ignorar, en franco
detrimento del interés general, lo cual es del todo inadmisible.
(…)
En segundo lugar los artículos 6º y 1519 del Código Civil son las normas básicas
sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente
que “… en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición
de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa…” y que “hay un objeto ilícito
en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…”, lo que se traduce
en que los artículos 1521, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del
Código de Comercio son solamente aplicaciones concretas de ellos y por
consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la
ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no
consagra una sanción diferente.
(…)
Pero el orden público comprende además los principios ínsitos en el
ordenamiento, que se deducen de las normas imperativas, y su transgresión
también apareja la nulidad absoluta como sanción:
(…)
Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por
objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y
sacramentalmente, que “es nulo”, como consecuencia, el acto que la

61
CONSEJO DE ESTADO. Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia No
24.809 del 20 de octubre de 2014.

50
contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que
expresamente mande o prohíba.
(…)
En efecto, si se tiene en cuenta que la nulidad absoluta protege
fundamentalmente el interés general que envuelve el orden público y las buenas
costumbres, se entiende y se justifica ese control de legalidad que el orden
jurídico ha puesto en manos de los juzgadores.

Se entiende que la sanción para la infracción de los principios generales del


derecho entre ellos los de contratación (incluido el de planeación), es la nulidad
absoluta del contrato 62

Sin embargo, en aras de cumplir el fallo de tutela de fecha del 20 de octubre de


2014 que ordeno a la Sección Tercera volver a fallar el caso sin dar aplicación a la
nulidad absoluta del contrato por no encontrarla aplicable, resolvió revocar la
sentencia del 12 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de
Risaralda, y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda,
porque se suscribieron suspensiones, contratos adicionales otrosíes y no se
hicieron salvedades por tanto, no se encuentra probado un incumplimiento y mucho

62
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de marzo de 2012, Expediente11001-
3103-010-2001-00026-01:“El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende
principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas. Las reglas legales,
según una antigua clasificación, son supletorias, dispositivas o imperativas. En la primera categoría están las
que rigen en defecto de específica previsión de las partes, en ausencia de estipulación alguna y, por ello, suplen
el silencio de los sujetos, integrando el contenido del acto dispositivo sin pacto expreso ninguno. El segundo
tipo obedece a la posibilidad reconocida por el ordenamiento jurídico para disponer, variar, alterar o descartar
la aplicación de una norma. Trátese de preceptos susceptibles de exclusión o modificación en desarrollo de la
autonomía privada, libertad contractual o de contratación. Son imperativas aquellas cuya aplicación es
obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias
de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico
o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la
importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y
excluyen analogía legis o iuris. Dicha nomenclatura, se remite en cierta medida a los elementos del negocio
jurídico, o sea, lo de su estructura existencial (esentialia negotia), o perteneciente por ley, uso, costumbre o
equidad sin necesidad de estipulación a propósito (naturalia negotia) y lo estipulado expressis verbis en
concreto (accidentalia negotia), que “se expresa en los contratos” (artículo 1603 C.C) o “pactado expresamente
en ellos” (art. 861 C.Co), y debe confrontarse con la disciplina jurídica del acto y las normas legales cogentes,
dispositivas o supletorias, a punto que la contrariedad del ius cogens, el derecho imperativo y el orden público,
entraña la invalidez absoluta

51
menos existe prueba contundente de los daños y la indemnización solicitada por el
demandante.

Se deduce entonces, que no toda falta en la planeación de un contrato estatal, en


el caso particular de concesión del servicio público de energía, genera la nulidad
absoluta del contrato, pues será el juez quien determine de forma puntual y
concreta en cada caso si dicha falta genera su nulidad absoluta o sus efectos
pueden ser moderados en aras de proteger el interés público y las condiciones
pactadas por ambas partes, atendiendo siempre las pruebas allegadas al caso.

Al respecto considero que tratándose de contratos de concesión de servicios


públicos, cada caso debe ser analizado de forma particular por el Juez contencioso
administrativo en aras de proteger la prestación del servicio y garantizar de esta
forma el postulado consagrado en el artículo 365 dela Constitución Política de
Colombia que establece como garante de la eficiencia en la prestación de los
servicios públicos domiciliaros al Estado, entiéndase Nación.

Lo anterior, con el objeto de so pena de anular un contrato de concesión no se vean


afectados los derechos fundamentales de los usuarios beneficiados de tales
contratos. Dicho aspecto será estudiado a fondo en el capítulo 4 de este documento
en el cual se abordará la problemática relacionada con la modificación del contrato
y sus límites.

Entonces, se concluye en este capítulo que la obligación de establecer una


asignación de riesgos es de aquellos elementos que si se toman del estatuto
general de contratación, pues al ser parte del principio de planeación, debe ser
acatado por estos contratos.

52
3.3. Equilibrio económico del contrato

Para comenzar, es necesario indicar que la Doctrina ha indicado respecto que “Debe
recordarse que en la celebración y ejecución de los contratos, siempre hay una contingencia
de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir, un álea que es normal y que las
partes deben asumir, como consecuencia de su decisión voluntaria de obligarse.En cambio,
el “Álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los
cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”63

Debo mencionar que la posibilidad de revisar un contrato como consecuencia de


circunstancias extraordinarias se introdujo a través del artículo 868 del Código de
Comercio64 que flexibilizaba de esa forma la máxima “el contrato es ley para las
partes” del artículo 1602 del Código Civil como se verá en el numeral que trata de
la Teoría de la Imprevisión.

El mantenimiento del equilibrio financiero se consagró como principio que el


Estatuto de contratación65, en los siguientes términos:

“Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se


mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o
equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

63
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III -A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pg.
524.
64
CÓDIGO DE COMERCIO.ARTÍCULO 868. REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS.
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato
de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de
una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello
es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del
contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.
65
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la administración pública- reforma de la Ley
80 de 1993. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. P 461.

53
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre
cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de
costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a
las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que
aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la
misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

La finalidad del mencionado principio es conservar la conmutatividad del contrato,


la sostenibilidad de la inversión financiera66 la igualdad de las cargas asumidas al
momento de la contratación, las cuales por diversos factores pueden verse
afectadas o recargadas de forma injusta en una sola de ellas.

Ahora bien, como se observó en el capítulo anterior, la Ley 1150 de 2007 introdujo
en la regulación contractual del estado la necesidad de tipificar, determinar y asignar
los riesgos a ser asumidos por las partes con el fin de evitar la “jurisprudencia
incierta”, restringir los litigios que se presentaban y los fallos arbitrales que en
diversos sentidos fueron proferidos en la época 67 , con lo cual se modificó la
estructuración del equilibrio financiero para precisar los costos previsibles que
debían asumir ambas partes y dar seguridad jurídica y financiera a los inversionistas
y al Estado en sus relaciones contractuales.

66
Véase Corte Constitucional. sentencia C-974 de 2002 “La inversión privada, por su parte, se basa en la
sostenibilidad de la inversión financiera, la cual debe generar un margen para el empresario que compense el
costo de oportunidad de los recursos. En este caso la asignación de recursos obedece a consideraciones en
torno a la demanda de bienes y servicios, la disponibilidad de recursos para ofrecer una respuesta a esa
demanda y el costo de los mismos, y la perspectiva de una ganancia financiera para el empresario. Esa
racionalidad de la inversión privada puede ponerse al servicio de los intereses generales, no solo por las
ventajas implícitas en la satisfacción de necesidades, generación de empleo y en general de actividad
económica que pueden originarse en la iniciativa privada, sino en virtud de las explícitas medidas que en
determinados sectores, como el de la salud, se adopten por el Estado para conciliar el interés privado y el
sistema de libre empresa con las necesidades públicas, mediante instrumentos de regulación, vigilancia y
control”.
67
BENAVIDES, José Luis. Riesgos contractuales. En BENAVIDES José Luis, SANTOFIMIO, Jorge Orlando. Estudios
sobre la reforma contractual del estatuto contractual Ley 1150 de 2007. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia, 2009. P 455.

54
Dicho cambio en palabras del profesor Benavides “…ínsita a sustituir una visión de la
responsabilidad, marcada por el principio del equilibrio financiero del contrato, por la visión
más contractual de la técnica de la gestión de los riesgos, lo que implica el refuerzo del
análisis económico del contrato y la revaluación de nociones jurídicas que necesariamente
afectan las condiciones de su ejecución”.

Realizadas estas precisiones y con el fin de abordar el tema del equilibrio financiero
consideramos conveniente hacer un recuento de algunos fallos proferidos por el
Consejo de Estado sobre el equilibrio financiero del contrato, en los cuales se ha
indicado:

En sentencia proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de


Estado del 12 de diciembre de 200668, ese alto tribunal indicó:

“Además de lo señalado, hay que tener en cuenta que el desplazamiento y la


asunción de riesgos por parte del concesionario, también depende de la
ingeniería financiera del contrato y del esquema de recuperación de costos,
siempre teniendo en cuenta que se debe mantener el carácter conmutativo del
contrato. Así las cosas, la ecuación económica del contrato se romperá cuando
las condiciones de igualdad pactadas desde los inicios de la relación contractual
desaparezcan por hechos o circunstancias no imputables al contratista, a los
cuales no puede resistir y no pudo razonablemente prever al momento de
celebrar el contrato. Es decir cuando se presenten circunstancias propias de la
teoría de la imprevisión o provenientes del denominado hecho del príncipe”69.

68
Sobre el particular véase. Consejo de Estado, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
sentencia del 9 de abril de 2015. “…la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del
equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por
consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del
contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las
obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes,
de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de
inmediato restablecerse”.
69
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia Radicación No. 1792 del 12 de diciembre de
2006, P 3.

55
Sobre el particular, la sentencia proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de fecha 28 de junio de 201270 indicó:
“El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico
de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento
de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al

70
Sobre el mismo tema véase Consejo de Estado. Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia radicación No. 20.683 del 7 de marzo de 2011, pp.18-19: “…Con el objetivo de cumplir con los fines
esenciales del Estado, la administración puede contratar con particulares para que éstos ejecuten las tareas que por
imposibilidad de ser asumidas por ésta, han de serles encargadas. Nace, entonces, una relación negocial en la que el
contratista se compromete a la consecución de tales fines, incitado no sólo por la colaboración con el Estado, sino por el
provecho económico que se genera en su favor, mientras que el Estado, en virtud de dicha relación, satisface el interés
público.
De allí que “el contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha
previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha que surge la relación jurídico negocial.
(…) Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas
que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la
terminación de éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato”.
Así las cosas, cuando las condiciones económicas pactadas en el contrato fueren alteradas en perjuicio de una de las partes
por causas no imputables a ésta, ocurridas durante la ejecución del contrato, se impone la obligación de restablecer el
equilibrio financiero. En efecto, el artículo 27 de la ley 80 de 1993 dispone que “en los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el
menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (…)”. Lo anterior, independientemente de que se
haya o no pactado en el contrato.
La verificación de dicho equilibrio impone la obligación de valorar la ecuación financiera en cada caso particular,
analizando los valores acordados en el contrato, de manera tal que se pueda establecer si el mismo ha permanecido
inalterado. En caso contrario, es menester dilucidar a quién le es imputable el quiebre de dicha ecuación, con el objetivo
de que la restablezca.
El equilibrio económico se ve afectado por tres causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante,
referidos por ejemplo, al pago inoportuno de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, o a la falta de
oportunidad en la aprobación de la documentación necesaria para el desarrollo del contrato, tal como diseños o planos de
las obras a realizar; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría
del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados
generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.
La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un
suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una
situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto,
cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En general,
estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25
numeral 14; 27 y 28”.
En aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide el cumplimiento del objeto
contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace más oneroso en razón del hecho imprevisible. No obstante, las partes
contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el mecanismo de reajuste o revisión de precios
al que se refiere el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 199370.
Con esto se pretende, pues, mantener la ecuación contractual cuando se presentan aumentos en los costos del contrato.
Al efecto, “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos
en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al
contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es
procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos
del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el
contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso
contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso”70.

56
momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe
por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su
restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual
tendiente a restituir tal equilibrio71.

De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta


sunt servanda el principio rebus sic stantibus72, ha manifestado que ante la
ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a
exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal
y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un
comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los
ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación
contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas73.

71
Actualmente, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración,
preceptúa: “Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento./“Para tales efectos,
las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos
adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación
a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades
deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al
contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” Igualmente, en el artículo 5 numeral 1, bajo
el título de los derechos y deberes de los contratistas e inspirado en la debida realización de los fines de la
contratación pública prevista en esa ley (artículo 3º ídem), determinó que los contratistas tienen derecho a
recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique
durante la vigencia del contrato. Y, para garantizar la inalterabilidad e intangibilidad de la equivalencia
financiera de las prestaciones del contrato, la citada ley otorgó a las partes el derecho, previa solicitud, a que
la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida
por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas; y si dicho equilibrio se
rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al
momento del nacimiento del contrato. Así mismo, vid. Arts. 3, inc. 2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14 y 28
ibídem.

72
«Contractus quihaben ttractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur»: los
contratos de tracto sucesivo celebrados y que dependan de resultados en el futuro, deben ser entendidos con
la condición de que las circunstancias continúen siendo las mismas o se mantengan. Esta cláusula –sin
detenernos en sus orígenes- surgió para morigerar el rigorismo de la cláusula pacta sunt servanda (los
contratos se celebran para cumplirse), en aquellos casos en que aplicar esta última al amparo del derecho
positivo daba lugar a soluciones injustas, abusivas y usureras, de suerte que para preservar la equidad
contractual y bajo la buena fe y la moral se hacía imperiosa la revisión del negocio jurídico.
73
Vid. Marienhoff, Miguel S, Marienhoff, Miguel Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, edit.
Abeledo-Perrot, 1983, Tercera edición, Tomo III –B, Contratos Administrativos, págs. 469 y ss. Escola, Héctor

57
Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el
contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen
rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos
riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos
por él. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la ecuación económico
financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por:

a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no


cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones
al mismo –ius variandi-, sean éstas abusivas o no.
b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del
príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y
legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de
carácter general, afecta negativamente el contrato.
c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o
“sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no
imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.
En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de
auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta
el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según
el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura”74.

En ese sentido, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del


Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 2011, indicó:

“240. No obstante lo anterior, en consideración de las variaciones que pueden


surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato
y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servanda ha
sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que
corresponde a la regla jurídica contractus quihaben ttractum succesivumvel

Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires,
Argentina.
74
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de junio de 2012.

58
dependiant de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad,
de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes
contratantes sólo si las condiciones originalmente previstas se mantienen
inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella
equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar,
creada a partir de las precisas circunstancias de índole económica, técnica,
fiscal, etc., vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en
cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar
del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión,
precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al
momento de celebrarse aquel”75.

De lo anterior, se deduce que en los eventos que dan lugar a una alteración del
equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el
restablecimiento del mismo, la prueba del impacto económico negativo, que este
sea grave, que además no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba
ser asumido por una de las partes contractuales y que no sea previsible para ellas,
requisitos que se discutirán y se revisarán en el siguiente capítulo de este escrito76.

75
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia radicación No. 14461 del 25 de agosto de 2011. P 170.
76
Véase también sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de septiembre de 2003, exp.
15.119. “…cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale
a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada
caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del
contrato. Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo
modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio
económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación
contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que
no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma
actividad contractual, que deben ser asumidos por él76 o que con su conducta contractual generó la legítima
confianza de que fueron asumidos.
A este respecto, se observa que en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que
se incluye en las propuestas por los contratistas de administración-imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado
AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, en los
contratos de obra pública, ha manifestado el Consejo de Estado que “en los contratos en los que en la cláusula
relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de
obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa
resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”.
Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese
equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual,
contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias

59
Por esta razón, la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos
factores que puedan afectar la ejecución de lo pactado, destacándose dentro de
ellos el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con sus diferentes
mecanismos. Lo anterior, el contratista se vería en la imposibilidad de cumplir con
sus obligaciones y el Estado de satisfacer el interés general mediante la prestación
del servicio público en el evento en que no se mantengan los costos reales durante
el plazo del contrato.

Lo anterior, encuentra una posición aún más radical en el laudo dictado en el


proceso de Gases de Boyacá y Santander vs Ecogás y Ecopetrol del 20 de agosto
de 200377, en el cual el Tribunal de Arbitramento indicó que: “en la contratación privada

es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su
variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
(…)
Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de
situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés
público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las
especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no
atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros,
la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es
al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes
determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente
esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad
contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan
en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.
(…)Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o
salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o
una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir
posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las
partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la
buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.” 76 (Subrayado y Negrilla fuera de texto)

77
En contraste con lo anterior, Fernando Silva García en su artículo “Una aproximación a la visión de la
corrección del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la jurisprudencia arbitral”, publicado en la
Revist@ e- Mercatoria, volumen 6, No. 2 del 2007; manifestó: “ en el laudo dictado en el proceso de Gases de
Boyacá y Santander vs Ecogás y ECOPETROL del 20 de agosto de 2003 se plantea que en derecho privado, en
contraste con el derecho público, no hay garantía alguna de mantenimiento de la ecuación económica que
surge al contratar, ni garantía de rentabilidad esperada, y al respecto se expresa:- Ha de recordarse que a
diferencia del contrato estatal sometido al Derecho Administrativo, en la contratación privada (y por supuesto
en el contrato estatal sometido al derecho privado) no se garantiza el mantenimiento de la ecuación
económica estructurada al perfeccionarse el negocio, ni mucho menos la rentabilidad esperada por los

60
(y por supuesto en el contrato estatal sometido al derecho privado) no se garantiza el mantenimiento
de la ecuación económica estructurada al perfeccionarse el negocio, ni mucho menos la rentabilidad
esperada por los contratantes”.

Considero que esta posición es contraria a la sentencia del 31 de agosto de 201178,


proferida por el Consejo de Estado que en resumen indicó que el contratista es un
colaborador del Estado y en ese orden de ideas, que “ los contratistas al colaborar con
las entidades estatales en el logro de sus cometidos cumplen una función social que, como
tal, implica obligaciones que eventualmente pueden llegar a exceder los expresos términos
del contrato, en procura de cumplir con su el fin último de la contratación, lo que a su vez
genera que la administración deba compensarles los mayores gastos o erogaciones a los
que se vean sometidos por causa o factores no atribuibles a los mismos” y que “…En otros
términos, si bien el co-contratante debe soportar el riesgo normal propio de cualquier
contrato, no tiene porqué asumir un riesgo anormal, que trastoque o altere de tal forma la
economía del contrato ubicándolo a un punto de pérdida o incluso privándolo de las
ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiese podido
cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta y convenidas originalmente” 79

En este trabajo no acogemos el planteamiento propuesto de prohibir o restringir el


restablecimiento del equilibrio económico de un contrato como consecuencia de la
aplicación de la normatividad de derecho privado en los términos planteados
anteriormente.

Así las cosas, pasaremos a analizar, de forma breve, las causas que durante la
ejecución del contrato de concesión pueden alterarlo, las cuales se dividen en dos
grandes grupos de la siguiente manera: por factores externos extraños a las partes

contratantes, lo cual requiere de estipulación específica para que se produzcan tales efectos, toda vez que la
ley no los presume, ni los impone”.
78
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera del 31 de agosto de 2011, Radicación No. 18080. P. 36.
79
Véase en ese mimo sentido, Corte Constitucional. Sentencia No. C-300 de 25 de abril de 201, que indica que:
“De otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario “bajo su cuenta y riesgo”, la
Corte ha señalado que hace referencia a la asunción del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin
perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios
generales de la contratación estatal.[37] Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume
la mayor parte de la inversión que requiere la ejecución de la concesión, con la expectativa de amortizar la
inversión y obtener su remuneración en el plazo del contrato.

61
(teoría de la previsión),por actos de la administración como Estado (Hecho del
príncipe) y por actos o hechos de la entidad administrativa contratante (ius variandi).

Dichas figuras se estudiaran de forma breve con el fin de configurar y plantear la


causal de modificación consagrada en el numeral 1 del 14 y en el artículo 16 de la
Ley 80 de 1993 como una figura independiente y autónoma para el restablecimiento
del equilibrio contractual, en los siguientes términos:

3.3.1. Teoría de la Imprevisión80.

Sobre esta teoría encontramos la revisión del contrato consagrada en el artículo 868
del Código de Comercio como consecuencia de la onerosidad excesiva81.

Tratándose de contratos estatales el Consejo de Estado en sentencia proferida el


28 de septiembre de 2011 82 aplicó figura dela revisión del contrato (normas del

80
VÁSQUEZ FRANCO, Gladys. “La Concesión Administrativa de Servicio Público”. Bogotá: Editorial Temis, 1991.
P. 121. “La teoría de la imprevisión fue iniciada por la jurisprudencia francesa con motivo de la célebre
jurisprudencia del Consejo de Estado en el caso del Gas de Burdeos (1919), que dispuso la ayuda económica de
la Administración para que el contratista pudiera continuar desarrollando el contrato, y por tanto, esta asumió
la mitad de los nuevos costos a que se vio abocada la empresa concesionaria del alumbrado de gas de las
ciudades, determinados por el alza del precio del carbón como consecuencia de la quema y de la ocupación de
las minas en la Primera Guerra Mundial”.
81
HUERFANO. Op. cit P. 31.
82
“En el derecho público, a contrariedad de la filosofía del derecho privado, con fundamento en el interés
general y la posición de colaborador que tiene el contratista respecto de las entidades públicas en el logro de
los fines del Estado, se ha desarrollado con amplitud el principio de la ecuación financiera o equilibrio
económico del contrato, con el cual se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre
las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su
vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el
contrato.
El principio del equilibrio financiero del contrato en el régimen jurídico de la contratación pública,
consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones
surgidos al momento de proponer o de contratar -objetiva-, según el caso, de manera que si se rompe
por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para
su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal
equilibrio.
De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el
principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del
contrato estatal, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe
asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un
comportamiento del contratante o circunstancias posteriores, ajenas extraordinarias e imprevisibles
que trastoquen o alteren en forma grave la economía del contrato.

62
derecho privado- art. 868 del C.Co) plasmando las diferencias entre el derecho
privado y el público, así como indicando que cuando se deben aplicar reglas del
derecho privado para resolver conflictos entre las partes, los principios, los efectos,
la interpretación, los modos de extinguirse, anularse o rescindirse, se rigen, en
forma estricta, por la máxima de que el contrato es ley para las partes consagrada
en el artículo 1602 Código Civil, de manera que en cuanto a sus efectos debe
estarse a lo pactado en el acuerdo, “…lo que excluye, la aplicación de las normas de la
contratación estatal sobre las cuales se ha desarrollado la teoría del equilibrio económico
del contrato…”.

Pese a lo anterior, el Alto Tribunal indica que “…una de las excepciones en las que se
puede aplicar el principio rebus sic stantibus en el derecho privado, como se anotó, es la
denominada teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio,
que citó la sociedad actora en su demanda…”.

En consecuencia, en el derecho público la concepción y régimen jurídico del contrato celebrado por
la Administración tiene propósitos y en veces soluciones diferentes a las previstas para el celebrado
entre particulares bajo el régimen civil o mercantil.
6.3. En el caso concreto, la controversia que se suscita con ocasión al citado contrato de
comercialización, ya se señaló, se dirime por las reglas del derecho privado y por tal motivo los
principios, los efectos, la interpretación, los modos de extinguirse, anularse o rescindirse, son los
previstos en las normas civiles y mercantiles, de acuerdo con las cuales rige, en forma estricta, el
axioma de que el contrato es ley para las partes (art. 1602 C.C.), de manera que en cuanto a sus
efectos debe estarse a lo pactado en el acuerdo, lo que excluye, la aplicación de las normas de la
contratación estatal sobre las cuales se ha desarrollado la teoría del equilibrio económico del
contrato.
No obstante, una de las excepciones en las que se puede aplicar el principio rebus sic stantibus en el
derecho privado, como se anotó, es la denominada teoría de la imprevisión consagrada en el artículo
868 del Código de Comercio, que citó la sociedad actora en su demanda…
(…)
De acuerdo con la norma transcrita del estatuto mercantil, la teoría de la imprevisión procede cuando
la ejecución de un contrato conmutativo se torna excesivamente onerosa para una de las partes, en
razón a hechos sobrevinientes, extraordinarios e imprevisibles a su celebración, de forma que se
autoriza su revisión por parte del juez, con el objeto de reajustar el contrato. Según la doctrina y la
jurisprudencia, los elementos que estructuran esta teoría son:
a) Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida y, por ende,
excluye los contratos de ejecución instantánea;
b) Que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la
celebración del contrato en el caso concreto;
c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la
prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y
d) Que el acontecimiento resulte ser ajeno a las partes”.

63
Y continua enumerando los requisitos para configurar la figura y acceder a la
revisión del contrato como consecuencia de un desequilibrio económico del contrato
así:

“a) Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica


o diferida y, por ende, excluye los contratos de ejecución instantánea;
b) Que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles
posteriores a la celebración del contrato en el caso concreto;
c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o
agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte
excesivamente onerosa; y
d) Que el acontecimiento resulte ser ajeno a las partes”.

Como se puede observar, la configuración de esta figura es complicada y bastante


exigente, lo que en mi opinión restringe la labor de la administración a la hora de
revisar los contratos que contando con un régimen especial se vean afectados como
consecuencia de circunstancias extraordinarias que impliquen un desequilibrio
económico para una de ellas.

Ahora bien, para su aplicación se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado
en Jurisprudencia reiterada ha aplicado también las normas de estatuto de

64
contratación, consagrado de forma principal, en los artículos 4° numeral 3° y 8°83;
5° numeral 1°84; 25 numeral 1485; 2786y 2887de la Ley 80 de 1993

Al respecto el Consejo de Estado en sentencia del 7 de marzo de 201188“regula los


efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que

83
LEY 80 DE 1993.“Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de
los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…)
3°. Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su
contra el equilibrio económico o financiero del contrato. (…)
8°. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las
condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se
hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán
los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales
mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.
84
“Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el
artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:
1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma
no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”.
85
Artículo 25º.- “Del Principio de Economía. En virtud de este principio: (…)14. Las entidades incluirán en sus
presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los
retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los
cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”.
86
“Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma
de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar,
ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En
todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos
y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
87
Artículo 28º.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula
y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los
mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos.
88
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de
marzo de 2011. Radicación No 20683: La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se
pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya
ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se
desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el
contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En general, estas tres
situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°;
25 numeral 14; 27 y 28”. En aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide
el cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace más oneroso en razón del
hecho imprevisible. No obstante, las partes contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y
convenir el mecanismo de reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del artículo 4 de la Ley
80 de 1993. Con esto se pretende, pues, mantener la ecuación contractual cuando se presentan aumentos en
los costos del contrato. Al efecto, “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios

65
se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento
de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes
sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato
resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”.

Ahora bien, la teoría de la imprevisión, se presenta como lo ha manifestado en


varias oportunidades el Consejo de estado 89 “cuando situaciones extraordinarias,
ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la
ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.
Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones:
-La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la
celebración del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación
financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al
momento de la celebración del contrato. Respecto del primer requisito cabe precisar que
no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad
contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del
hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad. En cuanto a la
alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea
extraordinaria y anormal; "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista
excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente
prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la
economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido
prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit,
que sufre una pérdida verdadera”.

.Así las cosas, entendemos que para configurar la imprevisibilidad y de esta forma
acceder al restablecimiento del contrato se deben configurar una serie de requisitos,
que son:

del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan
alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado
o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que
la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra,
que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la
ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones
relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso”.
89
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo
de 2003. Radicación No 14577.

66
 La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con
posterioridad a la celebración del contrato.
 Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera
del contrato.
 Que no fuese razonablemente previsible por los co-contratantes al momento
de establecer la asignación de riesgos.

Como se puede observar, los requisitos exigidos para su configuración son similares
a los manifestados por el Consejo de Estado cuando uso como fundamento el
artículo 868 del Código de Comercio. En ese orden de ideas, considero que no se
trata de normatividad independiente, sino de normas comerciales que precedieron
a las administrativas, pero que no se contraponen. Lo anterior, teniendo en cuenta
el estrecho vínculo que mencionamos existe entre el derecho privado y el derecho
público en este tipo de contratos.

Adicionalmente, esta normatividad aplica porque hace parte de la teoría general de


los contratos. Como los contratos de concesión son esencialmente bilaterales, se
les aplica la normatividad del Código de Comercio aplicable a los contratos
bilaterales.

3.3.2. Hecho del príncipe.

El hecho del príncipe hace referencia a la expedición de actos administrativos por


parte de la entidad contratante o de cualquier órgano del Estado a través de los
cuales se afecte el equilibrio financiero del Contrato 90.

90
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos
Duque. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Radicación No 14577. P.16.18. En relación con la condición
de la autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del
príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante
emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso
de responsabilidad contractual de la administración sin culpa.6 La justificación de esta posición radica en la
ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor
del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. No obstante

67
no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de
la imprevisión.
Al respecto sostiene Riveró:
"La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de
la persona pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto acto del Estado,
agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. En este caso, hay
una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la
imprevisión.
La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las
cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno
de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas
necesarias a la ejecución del contrato)".7
En esta misma línea, el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8
afirma:
"En primer lugar, debe precisarse qué se entiende, a los fines de esa teoría, por "poder" o "autoridad pública",
designación, esta última, que hemos de preferir.
"En este sentido, y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina, entendemos
que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma
autoridad pública que celebró el contrato.
"De tal modo, no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y
conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que
se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto.
"En este sentido, el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este
último se relaciona directamente con el contrato, con el carácter que tiene la administración en él como parte
contratante, es decir, con verdaderas conductas contractuales, el hecho del príncipe se vincula a decisiones o
conductas que la autoridad pública adopta, no como parte en el contrato, sino en su carácter de tal, no
influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual, sino la conducta
de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición
de autoridad pública.
"…Por tanto, se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que
emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter
de tal autoridad pública debiendo cumplirse, además, las condiciones que seguidamente se indicarán.
"En primer término, el hecho del príncipe debe haber ocasionado, realmente, un perjuicio al cocontratante
particular perjuicio que deberá ser cierto y directo, pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una
disminución del beneficio razonablemente esperado. Además, el perjuicio debe ser el resultado de una
situación diferencial o especial del cocontratante, es decir, no debe tratarse de consecuencias que lo afecten
de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general, o sea, como
comerciante, industrial, etc.
En segundo lugar, el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante
no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato, ya que si hubiera podido preverlo, debía
haberlo tenido en cuenta, especialmente para la fijación del precio contractual.
Por último, el hecho del príncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una alteración
extraordinaria o anormal de la ecuación económica - financiera del contrato administrativo, puesto que los
perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a
resarcimiento.
Podemos, pues, completar la noción del "hecho del príncipe", diciendo que es tal toda decisión o conducta que
emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del
tal, que ocasione un perjuicio real, cierto, directo y especial al cocontratante particular, que éste no haya
podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación
económico - financiera." (se subraya).

68
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado91 ha indicado que:

“…El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la


ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes
supuestos:

a. La expedición de un acto general y abstracto.

b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato


como consecuencia de la vigencia del acto.

d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la


celebración del contrato…”.5

Al respecto observamos que su configuración difiere de la teoría de la imprevisión y


en un principio también se diferenciabas del Ius Variandi pues en esta se requería

La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene
incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad
se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.
Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de
lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la
administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.
El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general;
esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo
contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.
La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la
economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su
celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o
trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda
considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el
cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún
tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe
absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne
algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato" 9
De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de
definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida, toda vez que si
la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta
responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por
el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad
frente a las cargas públicas.
La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de
un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su
celebración.
En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe, demostrado el rompimiento del
equilibrio financiero del contrato estatal, como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante,
surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo”.
91
Ibídem. P.17.

69
una actuación de la administración no como contratante sino como Estado 92 y
porque no obedece a situaciones imprevistas93.

Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de junio de 201294, realizó un


recuento jurisprudencial en el que se plasmaba el cambio jurisprudencial que ha
tenido dicha corporación frente al tema en análisis, de la siguiente forma:

“7.3. Así las cosas, nótese que la jurisprudencia que aceptaba la configuración
del hecho del príncipe para la fijación de tributos, en los últimos años ha
variado para circunscribir su aplicación sólo para cuando el acto general es
expedido por la misma autoridad contratante, toda vez que si es diferente a
ella el desequilibrio del contrato que se alegue con ocasión al mismo debe ser
analizado bajo la perspectiva de la teoría de la imprevisión, lo cual tiene
hondas implicaciones jurídicas y económicas, pues, según se anotó, mientras
el hecho del príncipe emana de un acto general (decisión soberana) que altera
gravemente la ecuación económica del contrato y genera una responsabilidad
contractual objetiva, con indemnización integral de los daños, la teoría de la
imprevisión pende de un hecho exógeno a las partes que altera gravemente
la ecuación económica del contrato, el cual debe restituirse con el pago de los
costos hasta el punto de no pérdida (compensación).
Sin embargo, cualquiera que sea la causa que se invoque, ha dicho la Sala -
y ahora reitera- que el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por
sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del
contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una
circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para

92
VÁSQUEZ FRANCO, Gladys. Op. Cit. P. 124. “Se habla del “hecho del príncipe” o “azar administrativo”,
cuando la modificación de las condiciones de ejecución del contrato provienen de la autoridad pública, pero
originadas en otra repatriación administrativa diferente de la autoridad contratante, que da lugar a reparación
integral de los perjuicios al contratista”.
93
Véase al respecto: Sentencia C-149 de 22 de Abril de 1993; Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia
del 15 de febrero de 1999, expediente No. 11.194; Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de
mayo de 2001, expediente No. 12.083; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso
de Derecho Administrativo. Tomo I. Octava edición. Editorial CIVITAS. Madrid. 1.998. Pág. 731.
94
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. sentencia
No. 21990 del 28 de junio de 2012.

70
determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas
del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva:
"…Es decir que no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra
autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso
un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o
se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que
además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio
económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un
quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que
se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la
calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está
obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea
del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de
las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados
económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico
del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad
contractual, que deben ser asumidos por él…" (subraya la Sala)50.
A este respecto, se observa que en cierto tipo de contratos, como son los de
obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los
contratistas de administración-imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado
AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del
contrato. En efecto, ha manifestado el Consejo de Estado que "en los
contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje
de imprevistos [como suele suceder en los de obra pública], le corresponde
al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación
financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa resultó
insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución
del contrato"51.

En atención a ello, observamos que el Alto Tribunal de lo Contencioso


Administrativo admitía en el pasado que la configuración de dicha causal de
desequilibrio económico solo tenía lugar tratándose de hechos o actos de la
administración en su calidad de contratante, con lo cual los demás actos de la

71
misma deberían incluirse en la teoría de la Imprevisión o en el ius variandi, para lo
cual se debían acatar sus requisitos particulares.

Sin embargo, con la jurisprudencia del alto tribunal ha modificado su posición y en


las actualidad deja de presente que la configuración de dicha causal del hecho del
príncipe se realiza por hechos u actos generales de la administración 95 ,
independientemente de si se trata de actos realizados como contratante o
simplemente en su calidad de Administración quedando sin soporte jurídico la
siguiente causal, Ius Variandi, que se vería abrogada por esta (hecho del príncipe)96.

3.3.3. Ius Variandi.

Dicha causal quedaría inmersa en la del hecho del príncipe, como vimos en el
numeral anterior, por lo que su configuración atendiendo la jurisprudencia actual
deberá enmarcarse en el numeral anterior.

Ahora bien, analizadas brevemente las causales que dan origen a la revisión o el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión pasaremos a
analizar de forma particular la modificación del contrato como consecuencia de la
grave afectación o paralización en la prestación del servicio público en relación con
sus requisitos y sus límites, con el fin de precisar esta figura introducida en la Ley
80 de 1993 y establecer de forma clara sus parámetros individuales.

95
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. sentencia No.
32774 del 09 de abril de 2015 “Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por
diversas circunstancias tales como hechos o actos imputables a la Administración o al contratista como partes
del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho
del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a
ninguna de las partes”.
96
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. sentencia No.
24637 del 24 de abril de 2013. “Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del
contrato, tal como es bien sabido, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al
contratista que configuren un incumplimiento de sus obligaciones como contratante, de actos generales del
Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no
imputables a ninguna de las partes (teoría de la imprevisión)”.

72
4. REQUISITOS PARALA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO DE
CONCESIÓN PARA CONJURAR UNA GRAVE AFECTACIÓN DEL
SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

Para comenzar debo indicar que la palabra modificar es definida por la Real
Academia de la Lengua Española como:
“transformar o cambiar algo mudando alguna de sus características”97.

En ese sentido, la palabra modificación tuvo su primera actualización con el profesor


Ghozi, que indicó, según lo indicado por el profesor Hervé Lecuyer98, lo siguiente:

“la primera actualización de este concepto se atribuye al profesor Ghozi (en su


sobresaliente tesis “La modificación de la obligación por voluntad de las partes”)6,
razón por la cual aquí emplearemos su definición sobre la modificación del
contrato, consistente en la operación que sobreviene durante la ejecución del
mismo y que, sin darlo por terminado, introduce un cambio en cualquiera de sus
elementos”.

En muchas oportunidades se ha indagado por las causas que pueden dar lugar a la
modificación de un contrato de concesión de servicios públicos domiciliarios, las
cuales son variadas. Frente a este tema la jurisprudencia y la doctrina de nuestro
País han indicado de forma general que la modificación de un contrato de estas
características si bien puede ser fruto de las prerrogativas de las que goza

97
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario. [en Línea].Disponible en
http://dle.rae.es/?id=PUctmue [consultado el 11 de junio de 2016].
98
LECUYER, Hervé. La modificación unilateral del contrato. Revista de Derecho Privado (Bogotá),. --No. 21 (Jul.
- Dic., 2011). Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho Civil
P.3.Originalmente publicado en L’unilatéralisme et le droit des obligations, bajo la dirección de Ch. Jamin y D.
Mazeaud. Collection Etudes Juridiques N.º 9, Paris, 1999, 47. Traducción del francés, Margarita Morales
Huertas.

73
administración, puede también derivar su existencia de la voluntad de la Partes,
siempre que:

1. El contrato se encuentre en ejecución.


2. Las variaciones que se introduzcan no desnaturalicen el contrato. Los
elementos que se adicionan están ligados al contrato u resultan
indispensables para cumplir a finalidad que con él se pretende satisfacer.
3. Las modificaciones obedezcan a causas reales y ciertas autorizadas por la
Ley, dirigidas a la satisfacción de los fines estatales comprometidos en la
contratación.
4. Las modificaciones se refieran a necesidades nuevas sobrevinientes.
5. Las modificaciones den respuesta a la imposición especial que hace el
estado al Contratista en su órbita patrimonial en beneficio de la colectividad.
Lo anterior, en cumplimiento de los ideales de justicia y equidad indican que
las cargas extraordinarias que se presentan en la gestión contractual pública
se deben trasladar a la Administración (principio de la igualdad ante las
cargas públicas).
6. Se requiera para llevar a cabo la empresa común porque la administración
debe a su colaborador (Concesionario) una solidaridad especial a cambio de
que el Concesionario muestre una disponibilidad para obedecer las órdenes
de la administración y se adapte a las condiciones cambiantes de prestación
del servicio99.

Adicionalmente, debo mencionar que la figura de modificación de un contrato


estatal, incluyendo los de concesión de servicios públicos, es necesaria e
indispensable porque en los contratos de ejecución continua es imposible “prever y
redactar una consecuencia contractual para todas y cada una de las posibles
variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que
impone un límite a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas”100.

99
BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal. Universidad Externado de Colombia. 2002. Página 121.
100
Corte Constitucional. Sentencia C- 300 /2012.

74
De conformidad con lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han trabajado como
causales que dan origen a la modificación de los contratos cuatro (4) circunstancias
cuyos requisitos fueron analizados y estudiados en el numeral 3.3 del capítulo 3 de
este escrito. Sin embargo, aquella consagrada en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993
cuenta con poco o nulo desarrollo jurisprudencial y doctrinario que le otorgue
independencia frente a las circunstancias de desequilibrio económico que originan
la modificación del contrato.

Así las cosas, con el fin de abordar la modificación del contrato de concesión del
servicio público domiciliario de energía eléctrica para conjurar una grave afectación
o la paralización, en este capítulo se analizarán los requisitos para la modificación
del contrato de Concesión conforme el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, en particular
del contrato para la prestación del servicio público de energía eléctrica en un área
de servicio exclusivo.

Para ello, nos referiremos en primer lugar al régimen constitucional que enmarca la
modificación estudiada, la importancia de la modificación de este tipo de contratos,
las limitaciones a la modificación de tal contrato y el análisis de la causal y sus
requisitos, de la siguiente manera:

4.1. Régimen constitucional que enmarca la modificación estudiada.

En este punto debo reiterar que la eficiencia de la prestación del servicio público de,
entre otros, la energía eléctrica es garantizada por el Estado, es decir, por el
Gobierno Nacional101 de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política.
Lo que nos lleva a concluir que el Estado en cabeza del Gobierno Nacional es el
garante de la prestación de dicho servicio en todo el territorio nacional y por tanto,

101
ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

75
debe siempre procurar y velar por la eficiencia en general por la prestación del
mismo.

Tal previsión constitucional afecta la suscripción y ejecución de los contratos de


concesión, que aparte de buscar satisfacer el interés público y la prestación del
servicio de energía eléctrica, deben equilibrar las cargas que se imponen al
contratista en atención a los riesgos asumidos por este, tal y como lo vimos en el
capítulo anterior.

En ese orden de ideas, cualquier modificación, interceptación e incluso la


terminación deben garantizar siempre el máximo postulado constitucional, esto es
que no se afecte la prestación del servicio de energía eléctrica a los usuarios del
mismo.

Sin embargo, so pretexto de garantizar la prestación del servicio, el Estado no puede


desconocer otros postulados constitucionales tales como el de la buena fe cuyo
estudio se remonta al derecho romano.

Sobre el cual encontramos que la Corte Constitucional se ha pronunciado indicando


que estos contratos son relacionales, lo que implica, que al ser de largo plazo se
fundamentan en una confianza mutua entre las partes, como el alto tribunal lo
plasma de la siguiente forma:

“Además, debe tenerse en cuenta que los contratos de concesión tienen


características de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser
a largo plazo y por ello la relación entre las partes se fundamenta en la confianza
mutua que se desprende (i) de la interacción continuada entre ellas, y (ii) de que su
interés por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificación
de un tercero sino en el valor mismo de la relación102. Esto hace que el gobierno de
la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias
imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales

102
Ver BAKER, George, GIBBONS, Robert and MURPHY, Kevin J. “Relational Contracts and the Theory of the
Firm”, The Quarterly Journal of Economics, (2002) 117 (1).

76
sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de
gobernación dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo103”.104

Así las cosas, dichos contratos al soportarse en la confianza mutua son amparados
de forma especial bajo la buena fe de las partes.

Al respecto, la profesora Martha Neme plasmó las discusiones que surgieron


durante el S. XIX en torno a si la buena fe implicaba un aspecto subjetivo, de la
siguiente forma:

“Para Wächter, el concepto de “buena fe” indica la simple ignorancia de dañar


el derecho ajeno y se consuma en una falsa creencia, determinada por
cualquier error, sin tener en cuenta la excusabilidad o no del error, en una
concepción que se denominará, después, subjetiva. Para Bruns, en cambio, la
“buena fe” designa la rectitud de la conducta, el espíritu escrupuloso y franco
con el cual es necesario estrechar acuerdos y comportarse en el consorcio
humano, dentro de una visión que denomina ética, en la que la mirada se dirige
al contenido exterior de tal conducta, a aquello que resulta observable y
enfatiza en la corrección, la honestidad, por lo que considera irrelevante lo que
se piensa, se quiere o se cree, destacando que como sustento de un
comportamiento probo y leal debe estar un error excusable…”105

El tema quedo mayormente resuelto por la doctrina y la jurisprudencia al inclinarse


por la Buena fe objetiva 106 como lo manifiesta la Autora Neme en su escrito 107, a
pesar de que se presenten casos en los cuales se de relevancia a la subjetiva.

103
Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”
Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct.) (1979). P. 239.
104
105
NEME VILLARREAL, Martha Lucia. "buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la
falta de claridad en la distinción de tales conceptos", en Revista de Derecho Privado, n.º 17, 2009, pp. 46-47
ss.
106
DÍAZ LINDAO, Indira. “Límites a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de
los contratos”. P. 26-27.“…La buena fe objetiva, como modelo o regla de conducta fundada en el
comportamiento correcto, leal y honesto que deben seguir ambos contrayentes en la ejecución del contrato117,
constituye un principio reconocido en el derecho de las obligaciones y de los contratos en los países
pertenecientes a la tradición jurídica romana…”.
107
NEME. Op Cit. P.74-75. “En efecto, si bien la buena fe creencia o subjetiva no es relevante en materia
contractual a efectos de establecer el cumplimiento de los deberes frente a la contraparte, sí lo es la buena fe
objetiva, esto es, la exigencia de obrar conforme a los postulados de la buena fe frente a la otra parte, por lo
que en verdad una creencia subjetiva de estar obrando conforme a derecho no tiene por qué tener injerencia
en la ejecución o interpretación del contrato, y respecto de tales creencias, frente a la del asegurado de no
estar incurso en la causal de exclusión prevista en el contrato de seguro, se impone el contenido del contrato

77
Nuestra Constitución Política en su artículo 83108 consagró que tanto los particulares
como el Estado deben actuar guiados por la buena fe.

Por lo anterior, se entiende que el Estado debe garantizar la prestación de los


servicios públicos domiciliarios, incluido el de energía eléctrica, también es cierto
que debe respetar la buena fe en sus actuaciones y no se pueden vulnerar los
derechos del contratista so pena de modificar el contrato.

4.2. La noción de “Interés público”

La noción de interés público ha sido acuñada por la doctrina y la jurisprudencia


colombiana desde hace ya varios años. Pese a lo anterior, su contenido es ambiguo
y muy amplió109 como se verá a continuación:

mismo celebrado por las partes sin violación del principio; esta cláusula es válida cuando quiera que no se erija
en una cláusula vejatoria o abusiva de su parte, cuando su inclusión no genere un desequilibrio significativo de
cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes, en fin cuando no se quebrante la buena fe
“desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad”, pues si ello no fuera así, se impondría excluir la
disposición contractual”.
108
“ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
109
PAREJO ALFONSO, Luciano. Op Cit. “El interés general o público. Las potestades generales o formales para
su realización” P. 605-606. “Conforme al artículo 103.1 CE, la administración pública sirve con objetividad los
intereses generales. El concepto de interés general- concepto abstracto y formal- expresa de forma
condensada, pues, el fin institucional mismo de la Administración. Del conjunto de Administraciones públicas,
en cuanto poder público.
Esta intima vinculación de la Administración pública al interés general se explica por la condición misma de
instrumento”. Estatal de acción para la realización efectiva del ordenamiento de aquélla, pero en modo alguno
significa la reducción de dicho interés al ámbito administrativo (…).
En lo que aquí interesa, sin embargo, el interés general es ante todo una cláusula general o, como ya hemos
adelantado, un concepto abstracto y formal. Ambas notas le son consustanciales, pues su función consiste en
representar- en formula condensada-cualquier bien jurídico protegido por la comunidad jurídica (simple o
complejo, por resultado de la combinación múltiple y armonización de los que se hagan presentes y demanden
simultáneamente satisfacción en cada caso) e identificado y determinado como tal por el poder público (en
ejercicio de la competencia que tenga atribuida para el efecto) en el curso del desarrollo constitucional y, por
tanto, del proceso sucesivo de integración del ordenamiento jurídico, de conformidad en todo caso con el
propio orden constitucional (en la doble vertiente material y organizativa de este) y para la resolución de los
problemas sociales y la satisfacción de las necesidades colectivas…”.

78
El diccionario jurídico de Espasa110 lo define como:

“Es un concepto indeterminado que fundamenta y justifica la actuación de las


Administraciones públicas. La intervención administrativa en los campos
diversos de la vida social y económica debe estar basada en que con tal
intervención se busca el interés público, o es exigida por tal interés.
Es la traducción jurídico- administrativa del concepto jurídico- político de bien
común, que integran gran parte de la teoría de los fines del Estado.
El interés público, como concepto genérico, se concreta y especifica cuando la
Administración actúa en el campo de sus potestades, de manera que toda
actuación administrativa tiene un fin, como uno de sus elementos objetivos, que
supone la concreción del interés público o general”.

Por su parte, la Corte Constitucional111 se ha manifestado sobre el concepto acá


analizado, en los siguientes términos:

“(ii) La concepción actual del Estado, según el preámbulo y los artículos 1° y 2°


de la carta política, aun cuando consagra la garantía de determinados derechos
del hombre y de los asociados, también conduce, dentro de una axiología fijada
por el constituyente, a justificar determinadas limitaciones por su intervención
bajo la noción del interés público.

(iii) La noción de interés público o social, según la Corte Constitucional,


involucra servicios a la comunidad y constituye un concepto límite para la
actividad del Estado, como ocurre en el caso de la restricción a la propiedad,

110
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA. Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A.1998. P. 530.
111
Véase CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 713 del 7 de octubre de 2009. : “El fin de la contratación
pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto
que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus
finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los
particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. El interés
general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de
contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la
representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de
todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado.

79
de forma tal que “la visión tradicional de propiedad como un derecho absoluto
cede frente a un criterio según el cual es esencialmente limitable y cede en
relación con intereses que en la axiología constitucional tienen una mayor
entidad”, reconociendo el planteamiento de que la propiedad “es una función
social que implica obligaciones”.
(…)
Por supuesto que el constituyente del 91 no fue ajeno a esa evolución de la
doctrina. Como primera medida, la actual Carta reconoce que el interés privado
debe ceder ante el interés público o social cuando quiera que aquellos se
encuentren en conflicto (Art. 58 C.P.)” 112.

Adicionalmente, dicho alto Tribunal113 en sentencia C-350 de 1997, estableció que:

“Los términos de los contratos de concesión de servicios públicos, incluidos los


que adjudican espacios públicos de la televisión, pueden verse afectados por
las disposiciones de una ley posterior a aquella que regía en el momento de su
celebración, inclusive en lo que tiene que ver con los derechos, obligaciones y
prerrogativas del concesionario como contratista particular, siempre y cuando
esas nuevas disposiciones traduzcan motivos de interés público o bienestar
general, que como tales superen el interés particular: "En suma el interés de la
comunidad está siempre por encima del interés del individuo, sea cual fuere el
origen de su reconocimiento y protección jurídica... aún en las concesiones de
naturaleza contractual el concesionario particular está sujeto a las
modificaciones reglamentarias producidas por la administración concedente en
atención a las exigencias del servicio público o a los imperativos del interés
social".

112
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 306 de 2013 de fecha 22 de mayo de 2013.
113
CORTE CONSTITUCIONAL. C- 300 del 25 de abril de 2012 que indicó: “Respecto de la modificación del
contrato por razones de interés general, por ejemplo, en la sentencia C-350 de 1997[57], la Corte avaló la
constitucionalidad de la introducción por vía legal de modificaciones al contrato de concesión de servicios
públicos cuando tenga fundamento en este objetivo, en particular, el establecimiento de límites a la posibilidad
de prorrogar los contratos. Por esta razón declaró ajustado a la Carta el artículo 10 de la ley 182 de 1995 que
limitó la prórroga de los contrato de concesión de espacios de televisión pública.

80
De lo anterior, se entiende que la noción de “interés público o general” es
abstracta e indeterminada, fija la dirección u hoja de ruta que debe guiar a la
administración en la toma de decisiones, constituyéndose en un criterio
fundamental en el tema de servicios públicos domiciliarios114 para determinar la
necesidad de intervención de la administración115. No obstante lo anterior, como
consecuencia de su indeterminación será el juez116 en cada caso en particular

114
PAREJO ALFONSO, Luciano. “La actividad de la administración pública: sus características, clasificaciones,
formas y principios”, EN: Manual de Derecho Administrativo- Parte General. Edición 5ª.Barcelona: Editorial
Ariel S.A., 1998. P. 497. “La intervención administrativa antes estudiada traduce la exigencia del interés público de
sujetar la materia o sector de que se trate a una determinada y más o menos intensa regulación jurídico- administrativa,
pero presupone- por ello mismo-la permanencia del objeto de esa regulación en la disposición de los sujetos ordinarios del
Derecho o privados. En algunos supuestos, sin embargo, esta solución puede ser insuficiente; la exigencia del interés público
puede alcanzar- por razón de los bienes implicados-la suficiente intensidad como para demandar la transferencia de la
titularidad de la materia o sector, es decir, su exclusión del ámbito de disposición y acción de los sujetos privados, mediante
su reserva a la administración pública, atribuyendo a la misma, por tanto, aquella titularidad (de «recursos o servicios
esenciales» habla el art. 128.2 CE para legitimar esta hipótesis). Se da entonces una verdadera publificación de todo un
ámbito o sector de la realidad, de suerte que los sujetos privados quedan, en principio, privados de todo título para operar
en el mismo (salvo que se lo confiera expresamente la propia administración). El ámbito o sector correspondiente ha
quedado, así, convertido en un servicio público en sentido estricto, en una actividad encomendada a la Administración
pública”.
115
Ibídem. PAREJO ALFONSO, Luciano. P. 509.“…la Comisión Europea se ha hecho eco igualmente,
proponiendo innovaciones en el TCE, de la inquietud y preocupación por los servicios públicos y su futuro,
teniendo en cuenta su peso económico y su trascendencia por el modelo europeo de sociedad y conectando
con pronunciamientos previos del Consejo Europeo. Su comunicación de septiembre de 1996 sobre los
servicios de interés general en Europa:
a) Descansa en la afirmación de los servicios de interés general como elementos clave del modelo de sociedad
europeo, en el que no existe contradicción, si no verdadera interacción beneficiosa entre interés general (en
cuanto concepto que ésta en la base de los expresados servicios) y mercado único (lo que vale decir reglas de
la libre competencia), a fin de conseguir un equilibrio adecuado entre uno y otro en la doble escala nacional y
europea…”.
116
Ibídem. PAREJO ALFONSO, Luciano. P. 506. Sentencia C/320/91del 19 de mayo de 1993 “… En suma, pues,
el fallo comentado ratifica que la misión de interés general justifica, no obstante el contenido económico de
una actividad, su exclusión del mercado y su calificación como servicio público. Como quiera que la economía
del Derecho comunitario originario gira sobre el principio de economía de mercado, resulta precisa la
justificación de la decisión estatal, lo que obliga a su control en sede comunitaria. Desde este punto de vista,
si bien en principio no puede considerarse justificada tal decisión respecto de actividades separables de la
principal que motiva ésta, es decir, las económicamente conexas, pero independientes de dicha principal (por
contar con internalidades suficientes), si procede apreciar tal justificación en todas aquellas actividades de
contenido económico, sin internalidades propias, pero que presentan externalidades sociales y económicas
(tipo de actividades éste, además, que hace posibles actividades económicas privadas en el mercado
concurrencial). La solución reposa, así, sobre la triple idea de la conveniencia de lo público y lo privado en
sistema de economía de mercado; la necesidad de lo público para lo privado (infraestructura social, efectos
positivos de cohesión e integración sociales); y la función de sustitución y corrección de los fallos y
desfallecimiento del mercado que corresponde a lo público. De donde se sigue que la cuestión se sitúa, lejos
de cualquier contraposición o contradicción irreductible, en la correcta delimitación de los espacios propios de
lo público y de lo privado”.

81
quien establezca si su aplicación se encuentra ajustada a derecho y la misma fue
debidamente motiva.117

Por lo anterior, en el evento de modificar un contrato como consecuencia de la


aplicación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la administración deberá tener en
cuenta esta noción y fundamentar su aplicación en aras de garantizar la
prestación del servicio de energía eléctrica de forma efectiva y eficiente a todos
los usuarios del mismo con el fin de preservar el orden público y garantizar los
derechos de los ciudadanos.

4.3. Importancia de la modificación de este tipo de contratos.

Como ya lo hemos mencionado, los Contratos de Concesión, en particular el de


prestación del servicio de energía eléctrica son, entre otros, contratos con plazos de
ejecución extensos, pues su duración oscila entre los 20 y 30 años y son
incompletos teniendo en cuenta la gran variedad de situaciones o contingencias que
pueden afectar su ejecución, situaciones que hacen imposible la consagración en
el documento que se suscribe de todos y cada uno de aquellos eventos que los
puedan afectar durante toda su vigencia.

117
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. GARCÍA LÓPEZ, Luisa Fernanda. MARTÍNEZ VARGAS, Juan Ramón. “La
contratación estatal: teoría general. Perspectiva comparada y regulación internacional”. Bogotá: Editorial
Universidad del Rosario, 2010. P. 39-40. “Señalar sus principales consecuencias en relación con la administración
pública: En primer lugar, el concepto de interés general nace como una forma de excluir los intereses particulares del
Gobierno.
En segundo lugar, el interés general es el criterio fundamental para determinar la necesidad de la intervención de la
administración pública y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En tercer lugar, el interés general actúa como límite, nexo y medida de los poderes públicos, resultando un baremo
fundamental para determinar la conducta de los gobernantes.
En este ámbito surge el problema de la determinación del interés general en el caso concreto, frente a lo cual se han
formulado fundamentalmente tres teorías: su identificación con la Ley como expresión de voluntad general, su asimilación
a las políticas de los poderes públicos— tales como la planeación y la programación—, y su asimilación a las necesidades
públicas. Ninguna de estas herramientas resulta plenamente satisfactoria, por ello es el juez quien debe determinar en el
caso concreto que considera como interés público”.

82
En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia C- 300 de 2012118 indicó que:

“La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en


aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías
de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden
afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es
difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias,
como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo. En efecto, con el
paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas,
culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre
cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer
circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del
negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un
remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces
el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las
controversias para evitar el fracaso”.

Sobre el particular, el doctrinante Juan Gutiérrez Alonso indico que: “los


avances de la ciencia, el desarrollo técnico y científico, es bien sabido que
representa un fenómeno constante que ha sido objeto de estudio a lo largo del
tiempo desde muy diferentes perspectivas. Desde la Grecia de los
presocráticos y sus teorías sobre el cambio hasta los planteamientos y desafíos
de nuestra denominada «era digital», pasando por las importantes reflexiones
que han provocado permanentemente los trabajos de una extensa lista de
científicos, investigadores y pensadores, la idea de progreso y las relaciones
entre el hombre y la ciencia han sido una fuente habitual de debate que no ha
sido ajena prácticamente a ninguna rama del saber”.119120

118
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-300 de 25 de abril de 2012. Op. Cit. P. 27.
119
GUTIÉRREZ ALONSO, Juan J. “El Elemento tecnológico: Neutralidad e implicaciones”. En: MUÑOZ
MACHADO, Santiago y ESTEVE PARDO, José. “Derecho de la Regulación- 1. Fundamentos e instituciones de la
regulación”. España: Iustel. 2009. P. 685-706.
120
“Algunos estudios al respecto: R. NISBET. Historia de la idea de progreso, Gedisa, Barcelona, 1981; L.
MUMFORD, Técnica y Civilización, Alianza, Madrid,1971; J. Bury. La Idea de Progreso, Alianza, Madrid, 1971;

83
Ahora bien, como un ejemplo de cambios de estos contratos lo encontramos con la
expedición de la Ley 1715 de 2014 a través de la cual el Gobierno Nacional en aras
de facilitar la entrada en el mercado Colombiano de nuevas tecnologías de
generación de energía eléctrica con fuentes no convencionales de energía, es decir
de actualizar la tecnología imperante en el país, incentivó la generación con fuentes
renovables como la energía solar y el viento, entre otras.

Dicha Ley, tratándose de la prestación del servicio público de energía eléctrica,


consagra el incentivo al cambio de tecnología de generación en todo el País,
principalmente en las Zonas No Interconectadas, que son las zonas en las cuales
se suscriben los contratos de concesión con exclusividad en alguna o en todas las
actividades, lo que implica una modificación de dichos contratos, porque los mismos
no contemplaron estos cambios tecnológicos y en su mayoría fueron estructurados
sobre la fuente de generación diésel, con escasa o nula participación de las
renovables.

De lo anterior, observamos que las nuevas tecnologías y los avances y cambios


sociales y culturales afectan de diversas formas a este tipo de contratos, pues al ser
contratos de larga duración el paso del tiempo van mutando las circunstancias y
necesidades que justifican la suscripción del mismo, es decir, van cambiando las
condiciones inicialmente pactadas, por lo que las minutas contractuales no pueden
ser inflexibles y dejar de lado la realidad que les dio origen121.

L. EDELSTEIN. L´ idea di progressonell ´antichita classica, II Mulino, Bologna, 1987. En: GUTIÉRREZ ALONSO,
Juan J. “El Elemento tecnológico: Neutralidad e implicaciones. En: MUÑOZ MACHADO, Santiago y ESTEVE
PARDO, José. “Derecho de la Regulación. 1. Fundamentos e instituciones de la regulación”. España: Iustel.
2009. P. 685-686.
121
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-300 de 25 de abril de 2012. Op. Cit. P. 47-48. “2.7.3.
Modificación de los contratos de concesión: 2.7.3.1. Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos,
debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno
de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite
a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas.121 Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad
de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio económico, en los
eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o
(ii) de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de
vista tecnológico”.

84
Para atender tales características particulares, se requiere que la modificación de
dichos contratos tenga un cierto grado de flexibilidad y sea eficaz y eficiente con el
fin de atender las nuevas condiciones sociales, culturales o tecnológicas que se
presenten durante su larga ejecución y evitar la o afectación en la prestación del
servicio o la paralización del mismo como consecuencia de la inflexibilidad de las
minutas contractuales.

4.4. Limitaciones a la modificación de un contrato de concesión.

Ahora bien, lo anterior no puede desconocer que el ordenamiento jurídico establece


límites claros para las modificaciones de los contratos de concesión sin que esto
sea un aspecto inflexible pues como veremos más adelante la protección del interés
público, de los usuarios y la obligación del estado de garantizar la prestación
eficiente del servicio público de energía eléctrica se deben ponderar a la hora de
revisar la modificación del contrato de concesión con fundamento en el artículo 16
de la Ley 80 de 1993.

Sobre el particular, analizaremos dos de los más importantes limites, de la siguiente


manera:

4.4.1. Límites dados por los pliegos de condiciones y la oferta.

En este límite debemos indicar que, toda modificación de un contrato de concesión,


en particular del relacionado con la prestación del servicio público de energía
eléctrica, deberá respetar lo consagrado en los pliegos de condiciones y lo ofertado
por el Concesionario.

85
Lo anterior, teniendo en cuenta que, por una parte, los pliegos de condiciones son
actos administrativos a través de los cuales se convoca a los diferentes oferentes,
estableciendo las reglas para presentar las ofertas, así como las reglas de
evaluación de dichas ofertas y las condiciones de contratación122123y, por la otra, la
oferta constituye el compromiso del oferente y los paramentos sobre los cuales se
le evaluó.

122
ESCOBAR HENRÍQUEZ, Álvaro B. “El Contrato Estatal de Obra”. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.
1999. P. 147-148. “4.2.2. Características de los pliegos de condiciones.
 En primer lugar, se trata de un acto administrativo unilateral, sujeto al régimen general de este tipo
de actos jurídicos.
 En segundo lugar, se trata de un acto administrativo motivado.
 En tercer lugar, se trata de una convocatoria o de una invitación pública para que los interesados
presenten las propuestas; no se trata, por tanto, ni de una oferta, ni de un contrato; pero tiene fuerza
vinculante, ya que una vez abierto el proceso licitatorio por medio de la presentación al público del
pliego de condiciones, la entidad no puede abstenerse de adjudicar el contrato, salvo en los eventos
especiales y excepcionales que la misma ley contempla.
 En cuarto lugar, le corresponde establecer las condiciones a las cuales se debe sujetar cualquier oferta
y posteriormente el contenido del contrato.
 En quinto lugar, constituye junto con la oferta y las regulaciones que le son propias, en el marco
jurídico del contrato. Al respecto, ha dicho el tratadista BERҪAITZ: “Por la trascendencia jurídica que
tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible en los regímenes licitatorios de
selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual, la doctrina
con todo acierto lo ha denominado la ley del contrato por cuanto establece cláusulas que son fuentes
principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en las licitación y de las partes en la
contratación…”
 En sexto lugar, y como consecuencia de lo anterior, constituye un elemento fundamental para la
interpretación del contrato estatal. Al respecto ha dicho la doctrina: “adjudicada la licitación y
celebrado el contrato, el pliego de condiciones forma parte del mismo y tiene importancia
incuestionable en su interpretación. En otros términos, el pliego es la principal fuente de donde
derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer
término, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto mientras se realiza la licitación,
como después de adjudicada y durante la ejecución del contrato”.
123
BERҪAITZ, Miguel Ángel. “Teoría General de la Contratación”. En RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. “Nuevos
contratos Estatales”. Editorial Jurídica Wilches. 1994. P. 313.

86
Lo anterior, en acatamiento de los principios de igualdad de los proponentes124, de
transparencia 125126 , de libertad de concurrencia 127 y de selección objetiva 128 que
deben irradiar toda la contratación estatal.

124
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19
de julio de 2001. Exp 12037. P. 18-19 que indica que: “…Como quedó señalado a propósito de la
consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está
obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a
la igualdad de los oferentes o competidores.
Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas
condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los
siguientes aspectos:
1) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.
2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.
Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor
de los oferentes, cuales son:
"1) Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; 2) respeto de los plazos establecidos para el
desarrollo del procedimiento; 3) cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección
de co - contratante; 4) inalterabilidad de los pliegos de condiciones; 5) respeto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura
de los sobres; 6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; 7) tomar conocimiento de las demás
ofertas luego del acto de apertura; 8) que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; 9)
que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.
Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato,
o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas."12
En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó:
"La licitación debe respetar el principio de que todos los licitadores u oferentes se hallen en pie de ‘igualdad’. Tal exigencia
constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella.
Para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese carácter de ‘igualdad’, pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una
colusión o connivencia entre algún licitador y oferente y la Administración Pública que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual
descansa la licitación y que, junto con los requisitos de ‘concurrencia’ y ‘publicidad’, permite lograr que el contrato se realice con
quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público.
La referida ‘igualdad’ exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la
formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades
y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas."13)” (Subrayado y negrilla nuestra).
125
Ley 80 de 1993. Artículo 24º.-. Del principio de Transparencia. En virtud de este principio:
(…)
5°. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de
selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de
la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación o
concurso.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios
para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad
derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación
de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su
objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la
ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

87
6°. En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos
de referencia, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.
7°. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo los de mero
trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto
de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
126
Véase al respecto: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 508 del 3 de julio de 2002. “…sí las
cosas, en virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la
imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o concurso
público, que no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa correspondiente a la actividad que en
materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios ya mencionados en el párrafo precedente. La selección del
contratista mediante la licitación pública o concurso, como lo señaló este Tribunal, es uno de los aspectos que
merece especial interés en el Estatuto de Contratación Pública (4), pues se garantiza que los procedimientos
que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, serán claros, nítidos, transparentes, en aras de
asegurar la prevalencia del interés general como principio fundante del Estado social de derecho (art. 1 C.P.) …”
y CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de
julio de 2001. Exp 12037. P. 14 en la que se indicó:“…a) El artículo 24 consagra el principio de
transparencia, por virtud del cual se garantizan la imparcialidad y la escogencia objetiva del contratista, así
como el derecho de contradecir las decisiones y las actuaciones de la administración durante la etapa pre-
contractual.
La intención del legislador fue establecer, como regla general, procedimientos regulados de selección objetiva
del contratista, con fundamento en "los conceptos de seguridad, corrección y moralidad administrativas, así
como en el principio de igualdad de oportunidades para que cualquier persona que esté en posibilidad de
contratar con la administración tenga acceso a ella".1
El literal c), numeral 5, señalado por el demandante como infringido, es del siguiente tenor:
"5° En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para
la ejecución del objeto del contrato."
En relación con este punto, reglado por la norma en comento, consta en los antecedentes legislativos de la ley:
"se prevé que en los pliegos de condiciones se definan reglas de juego claras y completas que sin duda
conducirán a una selección objetiva y a la consecuente confección de ofrecimientos que se ajusten a los
requerimientos de los entes públicos, evitando así que la entidad se vea abocada a declarar desiertos los
procesos de selección..."2
127
Ibid., P. 16 que indica que: “…Son por tanto elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre
concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones 7.
La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho
interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a
licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de
concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente…”.
(Subrayado y Negrilla fuera de texto).
128
Ibid., P. 12-14 que indica que: “b) El artículo 29 regula el deber de selección objetiva del contratista, por
el cual se impone su escogencia en consideración al ofrecimiento más favorable para la satisfacción del interés
público.
Los apartes de esta disposición citados por el demandante, son los siguientes:
"Artículo 29 - Del deber de selección objetiva. La selección del contratista será objetiva.
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de
motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel, que teniendo en cuenta los factores de escogencia tales como
cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta
de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la

88
Sobre el particular, el Consejo de Estado del 9 de julio de 2014 indicó que:

“Como se puede observar, la distribución de las cargas y riesgos de las


condiciones contractuales debe identificarse, en primer lugar, con
fundamento en el contenido de los pliegos de condiciones o de la
invitación a contratar y luego —también— en la oferta presentada por el
contratista, para efectos de establecer las prestaciones y previsiones iniciales,
a partir de lo cual, frente a los hechos o circunstancias que afectan la ecuación
contractual, se podrá imputar la obligación de restablecimiento económico a
aquella parte que determinó o asumió las respectivas cargas y riesgos
contractuales(131)”.

No sobra agregar que la conducta precontractual debe interpretarse en el


marco del deber de colaboración y de buena fe que obliga a los contratistas en

suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin
que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de
ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos,
no será objeto de evaluación."
Por virtud del deber de selección objetiva, que desarrolla el principio de transparencia, la actividad de la
Administración, durante el proceso de escogencia del contratista, debe ser ajena a consideraciones subjetivas.
En relación con esta norma, consta en la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, lo siguiente:
"A nadie escapa que la acertada escogencia del particular que colaborará en el logro de los cometidos estatales
vinculados a una determinada actividad de la administración, constituye un factor primordial cuya inobservancia
puede comprometer virtualmente la eficaz ejecución del contrato y, por consiguiente la satisfacción misma del
interés público que ha debido tenerse presente al tiempo de su celebración.
En orden, pues, a garantizar que la decisión de la administración sobre esta importante materia, se produzca en
forma tal que apunte exclusivamente al cabal cumplimiento de tales propósitos, el proyecto precisa en su artículo
29 que la selección objetiva consiste en la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad, con lo cual
recoge la esencia del artículo 33 del actual estatuto, haciendo énfasis en la improcedencia de considerar para tal
efecto motivaciones de carácter subjetivo y estableciendo a título meramente enunciativo, los factores
determinantes de la escogencia.
Adicionalmente el aludido artículo del proyecto exige que la ponderación de esos factores conste en forma clara,
detallada y concreta en los respectivos pliegos de condiciones, cuadernos de requisitos o términos de
referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, buscando con
ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrativa de selección. Con este mismo propósito
la prenombrada disposición establece que la favorabilidad de la propuesta no puede obedecer a factores
diferentes de los enunciados en los referidos documentos contentivos de requisitos y condiciones o
fundamentada exclusivamente en alguno de ellos o en la sola y simple consideración del más bajo precio o
menor plazo ofrecidos." 3(Resalta la Sala)
Luego, la disposición legal consagra el deber, de la entidad licitante, de establecer en el pliego de
condiciones, en forma clara y completa, los precisos factores de selección; de informar sobre el valor que
atribuye a cada uno de esos factores en la correspondiente ponderación; de realizar las comparaciones de las
propuestas mediante el cotejo de los ofrecimientos, la consulta de precios o condiciones de mercado, etc; y
de abstenerse de tomar en cuenta, al momento de la evaluación, factores no incluidos en el correspondiente
pliego de condiciones”.

89
la presentación de sus propuestas, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 80
de 1993”129.(Negrilla y subrayado fuera de texto)

Sobre el mismo tema, ese alto Tribunal en sentencia del 03 de febrero de 2000130,
ha manifestado:

“Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos
de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública
para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida
en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de
selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto
que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo
una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el
contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino
también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el
acierto de que se tengan como "la ley del contrato".
(..)
Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del
contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las
partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la
medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por
adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo,
las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los
demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual
debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma

129
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
del 9 de julio de 2014. Exp 33831
130
Véase sobre el mismo tema. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sentencia del 24 de julio de 2013. Exp 28041, acumulado 28598. P. 37-38. “El Consejo de
Estado ha puntualizado desde hace varios años que el pliego de condiciones contiene un acto reglado y
reglamentario del procedimiento de licitación pública, el cual constituye el compendio de los términos y
condiciones para las diversas actuaciones dentro del citado procedimiento -como son la presentación de las
ofertas, la evaluación y calificación de propuestas y la adjudicación del contrato o la declaratoria de desierta
de la convocatoria- así como contiene a su vez las reglas del contrato respectivo”.130 y Sentencia de 16 de enero
de 1975. Exp. 1.503; Sentencia de 29 de marzo de 1984. Exp. 2.418; sentencia de junio 19 de 1996. Expediente No. 9868.

90
fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a
cargo de las partes” 131.(Negrilla y subrayado fuera de texto)

Esto es así, porque el pliego de condiciones es la guía de todo el proceso de


licitación y el fundamento de la contratación. Así las cosas, las reglas consagradas
en ese documento y sus anexos gozan de una prevalencia sobre el mismo contrato
y no pueden ser desconocidas para o durante la modificación de un contrato de
concesión. 132

Entonces, en la modificación del contrato de concesión a pesar que en principio se


deben cumplir con los requisitos estudiados en el literal anterior, se tener en cuenta
que pueden existir eventos en los que tal modificación afecte los factores técnicos
y económicos consagrados en los pliegos y/o los ofertados por el Concesionario, en
aras de proteger el interés público y garantizar la prestación del servicio de energía
eléctrica.

Lo contrario supondría presumir la mala en fe en la presentación de las ofertas por


parte de los proponentes y que sería legalmente admisible que se violaran los
derechos fundamentales de los usuarios al verse afectada o paralizada la prestación
del servicio alegando la imposibilidad de modificar los parámetros ofertados y los
pliegos de condiciones.

Ahora bien, esto no quiere decir que se está autorizando o incentivando la


posibilidad de que los oferentes efectúen ofertas muy por debajo de los costes
reales, con el fin de que luego de adjudicada la invitación puedan modificar los
factores evaluados, en desmedro delos principios de igualdad de los proponentes,
de transparencia, la libertad de concurrencia y la selección objetiva que deben
irradiar toda la contratación estatal.

131
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de febrero
de 2000. Exp 10399.
132
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero
de 2004. Exp 10779.

91
Por el contrario, lo que se quiere es que la administración debe ponderar los
principios en juego y determinar la modificación del contrato de forma temporal o
definitiva en aras de proteger los derechos de los usuarios y cumplir con su mandato
constitucional de garantizar la prestación del servicio público de forma eficiente.
Para ello, puede desde los pliegos mitigar esta situación estableciendo
metodologías de evaluación precisas que permitan a eliminar de la competencia
este tipo de ofertas.

4.4.2. Limites dados por el objeto contractual.

Frente a este límite existen varios pronunciamientos jurisprudenciales, uno de los


más completos lo encontramos en la sentencia C-300 de 2012, en la cual se realizó
un recuento jurisprudencial del tema y se indicó que:

“Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del


24 de agosto de 2005, indicó:

“Además, en dicha disposición [artículo 40 de la ley 80] se estableció


claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga
relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través
de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación
normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional,
se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor
inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento
esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato
adicional. Esto se deduce de lo normado en las siguientes disposiciones de la
misma Ley 80 de 1993: [artículos 16 y 41 de la ley 80]
(…)
Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un
contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un
contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo

92
se eleva a escrito. No desconoce la Sala que la adición del contrato por
modificación del objeto puede conllevar al incremento del valor del precio
inicialmente pactado, pero no es a esta modificación del valor a la que se refiere
el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría
al enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del
principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de
precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores cantidades de
obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la ejecución del contrato se
trata.

Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse
por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto
(no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido modificado por adiciones),
debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso
fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse
de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por
haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista
para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede
llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto
adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley.” [27]

Finalmente, en sentencia del 26 de enero de 2006, la Sección Quinta del


Consejo de Estado señaló que la modificación del contrato estatal puede
consistir solamente en la variación del precio o el plazo, y que cualquier reforma
del objeto en realidad es un contrato adicional nuevo. En este sentido, explicó:

“Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las


nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la
misma figura jurídica. Así, mientras que por el primero se entiende aquel
contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, la
segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una
modificación de su objeto.”[28]

A continuación, aseveró:

93
“Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la
entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier
modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo
contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se
refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras
palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo
nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera
ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un
ajuste del valor o del plazo inicial del contrato[29]”[30] (negrilla fuera del
texto).
Por el contrario, en concepto del 18 de julio de 2002, al referirse al contrato
de obra pública, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
afirmó que la adición puede comprender una ampliación del objeto del
contrato, en el caso del contrato de obra, de su alcance físico. Al respecto,
señaló:
“Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera ‘adición’ a
un contrato[31]cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo
nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto
contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor
estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de
obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros
términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores
cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas
determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de
obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra
requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el
contrato”[32] (negrilla fuera del texto).
La Sala estima que esta discusión debe ser resuelta a favor de la primera
posición, esto es: la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su
esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría
autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del
contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto
no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se

94
trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. Es
este sentido debe entenderse el citado concepto del 18 de julio de 2002 sobre
el contrato de obra. Ciertamente, en el caso de ese contrato en particular, es
posible la inclusión de mayores cantidades de obra sin que ello siempre
signifique la transformación del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar el objeto
de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige
cada tipo de negocio y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que
hacen parte del contrato”133.134

Sobre el particular, el Consejo de Estado en concepto del 18 de julio de


2002135,indicó:

“De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las


modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los
trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de
su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad
por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de
1993(5). Desde luego que si las modificaciones requeridas implican adiciones
en el alcance del objeto contractual o exigen la creación de nuevos ítems de
contrato o variación en los precios unitarios, tales modificaciones deberán
recogerse en un contrato adicional; si ellas solo exigen modificaciones de
diseño o de cantidades de obra simplemente, no será necesario suscribir un
contrato adicional y bastará, entonces, el acuerdo entre las partes”.

Así las cosas, considero que este límite se refiere a que la modificación del contrato
no puede tocar aspectos sustanciales del contrato de concesión haciéndolo un

133
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-300 de 25 de abril de 2012. Op. Cit. P. 12.
134
Véase sobre el particular: CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006. Exp.
3761, Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1987, Exp. 3886, Sección Quinta. Sentencia del 31 de
octubre de 1995, Exp. 1438, y Sección Quinta. Sentencia del 20 de mayo de 2004. Exp.3314; CONSEJO DE
ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consultas No. 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio
de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002; Y en
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. sentencia del 6 de agosto de 1987, Exp. 3886; Sección Quinta.
Sentencia del 31 de octubre de 1995, Exp. 1438, y Sección Quinta. Sentencia del 20 de mayo de 2004, Exp.
3314.
135
CONSEJO DE ESTADO. Sal de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de julio de 2002. No. 1439. P.

95
contrato diferente, tal como se observaría al modificar el núcleo esencial del objeto
del contrato, 136 pues en esos eventos nos encontraríamos frente a un contrato
adicional.

Lo anterior, porque este límite tiene su origen en la necesidad de proteger la libertad


de concurrencia y los derechos de igualdad de los demás oferentes que participaron
en el proceso de licitación y a los cuales su oferta les fue evaluada sobre unos
parámetros determinados previamente.

Ahora bien, en el evento en que se traspasará dicho límite cambiando el objeto o


modificándolo de tal forma que se hiciera aun contrato diferente o adicional se verían
afectadas las condiciones de contratación en desmedro del proceso de selección
objetiva, vulnerando los principios de transparencia y libertad de concurrencia, toda
vez que los demás participantes no pudieron ofertar respecto a lo realmente
contratado.

4.5. Análisis de la Causal y sus requisitos.

Para el análisis de esta causal, sus requisitos y soportes, dividiremos el análisis de


la misma, en los siguientes términos:

a. Aspectos generales:

Para comenzar este numeral debemos recordar que el artículo 61 de la Ley 143 de
1994 estipula que:

“Artículo 61. El concesionario deberá cumplir las órdenes e instrucciones


que por razones de interés general imparta el concedente en cuanto a la
forma y las condiciones en que el servicio se debe prestar, aunque

136
GONZALEZ LOPEZ, Edgar. El pliego de Condiciones en la contratación Estatal. La reforma consagrada en la
Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios 2010.

96
impliquen modificaciones en los términos estipulados en el contrato. Si como
consecuencia de las modificaciones se afectare el equilibrio económico-
financiero del contrato, éste deberá ser reestablecido de común acuerdo y de
no ser posible, mediante arbitraje”.

Observamos que en estos contratos prima el interés público y por tanto, las ordenes
e instrucciones que imparta el concedente en aras de preservar el mismo.

Ahora bien, desde el inicio de este escrito consideramos aplicables de forma


particular la normatividad contenida en la Ley 80 de 1993 en temas particulares y
puntuales teniendo en cuenta la delgada línea que separa el derecho privado del
derecho público en este tipo de contratos.

En ese orden de ideas, el artículo 16 de la Ley 80 de 1994 consagra lo siguiente:

“Artículo 16º.- De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del


contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio
público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir
variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo
respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo
modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o
más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la
ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad
adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para
garantizar la terminación del objeto del mismo”.(Subrayado y Negrilla fuera de
texto)
Consideramos que dicho artículo, 16 de la Ley 80 de 1993, es aplicable a este tipo
de contratos de concesión teniendo en cuenta que i) el contenido de estos contratos
es de interés público para la Nación y ii) la Nación es garante de la prestación
eficiente de los servicios públicos, incluido el de energía eléctrica acá analizado.

97
Por lo anterior, procederemos a analizar su aplicación en este tipo de contratos,
para lo cual debemos indicar que esta causal deriva su existencia del mencionado
artículo 16 de la Ley 80 de 1993, anteriormente transcrito, por lo que tiene soporte
y consagración legal y le permite a la administración de forma unilateral modificar el
contrato cuando se pretende conjurar una grave afectación en la prestación del
mismo, sin que a diferencia de las causales que dan origen al desequilibrio
económico se exijan requisitos de imprevisibilidad como se sustentará más
adelante.

De lo anterior, se observa que el legislador quiso darle autonomía a esta causal,


regulándola en un artículo diferente de la Ley 80 de 1993, por tanto encontramos
que cuenta con requisitos específicos y propios, a pesar de que debe respetar como
ya lo mencione los límites y el régimen constitucional del cual se desprende137.

137
PINO RICCI, Jorge. “El Régimen de la exorbitancia, las cláusulas obligatorias, multas y penal pecuniaria”. EN:
PINO RICCI, Jorge. “El régimen de Contratación Estatal”. Bogotá: Editorial Universidad Externado de Colombia,
1996. P.185-203. “En la Ley 80 de 1993 las facultades excepcionales fueron otorgadas de dos formas: mediante
la autorización del legislador para la incorporación en algunos contratos las cláusulas que conceden estas
facultades – caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales, art. 14-; y mediante
atribuciones que surgen de manera directa sin que sea necesario incorporar una determinada estipulación
contractual
(…)
- la modificación consistirá, según el artículo 16 de la ley 80, en la “(…) supresión o adición de obras, trabajos,
suministros o servicios”. Esto no significa que haya sido limitada únicamente a los contratos de obra pública,
suministro y prestación de servicios. La referencia de la ley 80 a prestaciones propias de estos contratos debe
entenderse a titulo enunciativo y explicativo. Podrán también ejercerse las potestades que concede esta
cláusula en contratos de concesión para la explotación de monopolios, prestación de servicios y en los que se
celebren para la explotación y concesión de bienes del Estado, donde es obligatoria su incorporación (art. 1,
num 2, ley 80).
(…)
-La modificación unilateral del contrato solo procederá en los eventos que, por la renuencia del contratista a
suscribir el contrato para realizar las actividades adicionales al objeto, se pueda paralizar o afectar en forma
grave”(…) el servicio público que se deba satisfacer con él”…
(…)
-No se podrá cambiar el objeto del contrato a través de la modificación unilateral, porque en ese caso no se
realizaría una “modificación del contrato” sino que surgirá un nuevo vínculo contractual…
(…)
-La modificación unilateral se realizará mediante acto administrativo motivado, frente al cual procede, por vía
gubernativa, únicamente el recurso de reposición; y por vía contenciosa se podrá impugnar mediante el
ejercicio de la acción contractual…”.

98
A continuación analizaremos el soporte legal y la jurisprudencia que sustenta la
modificación de un contrato de concesión, así como sus requisitos, teniendo en
cuenta las particularidades e independencia de esta causal y la poca información o
estudios que hay respecto a la misma, de la siguiente manera:

Para comenzar su análisis se estudiará el concepto emitido por la Sala de Consulta


y Servicio Civil del Concejo de Estado 138 en el cual se plasma la posibilidad de
modificar un contrato de concesión unilateralmente cuando se busque conjurar una
posible grave afectación en la prestación del servicio de energía eléctrica o incluso
su paralización139.

De ese concepto se deduce que para la configuración de esta causal no se exige la


imprevisibilidad del acontecimiento que genera la modificación del contrato, sino
únicamente la existencia de razones de conveniencia que permitan la mejora en la
prestación del servicio, el cumplimiento de los fines estatales, pero sobre todo
demostrar que no hacer la modificación supondría una grave afectación del servicio
público140o su paralización en aplicación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993141 y

138
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil del 13 de agosto de 2009. Rad, 1952.
139
PAREJO ALFONSO, Luciano. “Los Actos Administrativos ordinarios y consensuales”, EN: Manual de Derecho
Administrativo- Parte General. Edición 5ª.Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1998. P. 753. “a la luz de las
consideraciones precedentes el acto administrativo consensual puede definirse como el acuerdo de voluntades
entre una administración pública y uno o varios sujetos de Derecho, regulado por el Derecho administrativo,
celebrado en el contexto de un procedimiento administrativo a través del que aquélla deba ejercer una
potestad asimismo administrativa y para la terminación o la preparación- en términos vinculantes- de la
terminación de éste, que está dirigido a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”
140
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil del 13 de agosto de 2009. Rad, 1952 “Aplicando la
regulación del artículo 16 de la ley 80 de 1993, es posible modificar de común acuerdo un contrato de
concesión de servicio público cuando existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto
contratado y una mejor prestación del servicio público y se busque un efectivo cumplimiento de los fines
estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre que se demuestre que no hacer tal modificación
acarrearía una grave afectación del servicio. Por fuera de la aplicación de la norma citada, no es posible
modificar el contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado, de acuerdo con las consideraciones de este
concepto”.
141
PAREJO ALFONSO, Luciano. Op Cit.”. P. 768-769. “3.° La legislación reguladora de los contratos
administrativos típicos contempla y atribuye expresamente a la Administración ” contratante las facultades
de interpretación, modificación y resolución de aquéllos (art. 60 LCAP).(…)
(…) Y en la actividad contractual la previsión expresa de las potestades y prerrogativas unilaterales tiene un
sentido no extrapolable a dicha figura: el de la proyección de las exigencias del interés general, cuya definición
sigue reteniendo en exclusiva la Administración, sobre una relación contractual que se agota enteramente-

99
que por demás la causa que de origen a la misma sea ajena al Contratista que la
alegue.

Siguiendo el hilo conductor, para la configuración de esta causal no es requisito la


imprevisibilidad de la misma como se vio de forma general en las diferentes causas
de modificación del contrato que generan un desequilibrio contractual.

Adicionalmente, el contenido de dicha norma es extendida vía interpretación por el


Consejo de Estado a las situaciones en las cuales de común acuerdo, el
concesionario y la administración modifican el contrato. Lo anterior, porque el alto
Tribunal considera que si se permite la modificación del contrato de forma unilateral
mal podría restringirse esta causal de modificación en los eventos en los cuales
ambas partes se encuentran de acuerdo y pretenden evitar una grave afectación en
la prestación del servicio público, aspecto con el que coincidimos con el Alto Tribunal
de lo Contencioso Administrativo.

Con lo anterior, no quiero indicar que las partes en un contrato de concesión pueden
modificar a su antojo y capricho el documento suscrito, por el contrario el alegar esta
causal implica la responsabilidad de incluir estudios económicos, financieros y
técnicos que den cuenta que el no hacer la modificación del contrato implicaría o
conllevaría a la grave afectación en la prestación del servicio e incluso a su
paralización lo que hace indispensable su modificación y que dicha modificación

por lo que hace a los terceros contratantes- en la provisión de bienes y servicios precisados por aquélla o en
colaborar con ella en la prestación material de servicios públicos.
(…)
La interpretación y la modificación de los actos administrativos consensuales- además de poder utilizar la
propia forma convencional (renegociación del acuerdo; interpretación y modificación acordadas)- deberían
realizarse en cualquier caso en trámite contradictorio y, demás, conectarse normalmente con la aplicación de
las fórmulas de medicación y arbitraje autorizadas por el artículo 107 LRjAPyPAc”.

100
atienda el interés público142 con la debida motivación que esto implica y que vimos
en el numeral anterior143.

Es decir, lo importante, a la hora de modificar el contrato de concesión con


fundamento en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 es que la misma esté
debidamente motivada, sustentada y revisada por la administración con el fin que la
misma soporte cualquier control jurisdiccional o de los entes de control respectivos.

Así mismo, consideró que a pesar de no encontrarse soporte sobre requisitos


adicionales a los antes mencionados, el concesionario debe justificar la modificación
por hechos ajenos a él, pues mal haría la administración en modificar un contrato,
así se tratará de conjurar una grave afectación del mismo cuando las razones por
las que se hace son culpa o responsabilidad exclusiva del Concesionario.

Sobre el particular, la Doctrina ha indicado que:

“…De igual forma, es Posible creer que es más simple admitir hoy que en el
pasado, la idea de una modificación unilateral, ya que parece florecer una
concepción más objetiva del contrato, donde se mira primero al bien antes que al
vínculo. ¿Tal concepción de contrato nos e acomoda más fácilmente a la
modificación unilateral?

Sin duda alguna, pero es necesario matizar tal aseveración: ciertas modificaciones
decididas unilateralmente pueden concebirse porque el contrato es un bien, pero
otras se conciben mejor gracias a una idea subjetiva de contrato, que se centra en
los contratantes antes que en la entidad contractual…”144

142
ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Mutaciones en el derecho administrativo Colombiano. EN: Primeras
jornadas de derecho constitucional y administrativo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2001. P. 71.
“El nuevo derecho administrativo mira más el concepto “lo público”, ya sea que provenga de actuaciones
oficiales o de los particulares, que al concepto de Estado; ello para hacer aplicable el derecho común al Estado
cuando con sus actuaciones no se involucra en forma directa el interés de los administrados, y para hacer
aplicables reglas y principios propios del derecho público o administrativo cuando se trata de actividades
realizadas por los particulares, pero a través de las cuales se afecta el interés general”.
143
JIMÉNEZ BLANCO, Antonio. Op Cit. “Los contratos de la Administración pública”. P. 788 “-«La ordenación
de un servicio público, sea cual sea la forma de gestión adaptada, corresponde a la potestad fundamental de
la Administración, dentro de los límites impuestos por la normativa legal, e regular su organización y
prestación, así como su modificación; potestad que debe ejercerse atendiendo al interés público que demanda
la prestación del servicio y que constituye su causa y finalidad»
144
LECUYER, Op Cit. P.228.

101
“… después de todo lo dicho es difícil inferir que se permita la modificación
unilateral del contrato. La regla es que salvo el legislador lo permita, la
modificación, antes de recurrir al juez, deba ser acordada y negociada por las
partes. No cabria, pues, la adaptación unilateral del vínculo. Sin embargo, en
algunas situaciones particulares, o mejor, en ciertas áreas de la contratación, la
proscripción de la modificación unilateral no es tan absoluta como suele
pensarse…”145

Así las cosas, tratándose de la prestación del servicio público domiciliario de energía
eléctrica prevalece el interés general sobre el particular del contrato, pudiendo
incluso la administración imponer condiciones o modificaciones siempre que estas
tengan como finalidad evitar la grave afectación o paralización del servicio y se
respeten los límites constituciones y legales imperantes vistos en el numeral anterior
de este capítulo146.

Sobre el particular, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, plantea en su libro “los


deberes de evitar y mitigar el daño” que:

“Dado su amplio espectro de aplicación, según ha quedado evidenciado en los


capítulos anteriores, resulta de la mayor importancia expresar que los deberes en
referencia (evitación y mitigación) se aplican a diversas disciplinas o áreas del
conocimiento jurídico, hace ya varios lustros, corroborándose que en esta materia,
en cierto modo, se ha procedido a la inversa, esto es con arreglo a un esquema
prevalentemente inductivo: de lo particular a lo general, por lo menos en los países
inscritos en el Derecho continental, toda vez que han sido diferentes micro-

145
RENGIFO GARCÍA, Ernesto. “La Modificación Unilateral del contrato”. En. De CANCINO, Emilssen. CORTÉS,
Edgar. NAVIA, Felipe. “Estudios de Derecho Civil en memoria de Fernando Hinestrosa”. Bogotá. Universidad
Externado de Colombia. 2014. P.385.
146
ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Op Cit. P. 380.381. “Es así como se presentan actividades que involucran
indiscutibles interés económicos para los particulares (y también para la Administración Pública), que a su vez
gozan de una regulación especial; es decir que la intervención del Estado en estos campos no se desarrolla de
modo idéntico al de todas las actividades industriales y comerciales (que obviamente son objeto de algún tipo
de regulación), pues involucran elementos materiales, estrictamente relacionados con los fines sociales del
Estado, que hacen que la normatividad aplicable no pueda ser en términos absolutos de derecho común, sino
por el contrario con un alto contenido de un derecho especial: el derecho administrativo.

102
sistemas los que los han albergado, y no una teoría de carácter general y por ende
envolvente (visión conceptualista)”147.

En ese sentido, el profesor en mención en la obra ya citada indica que:

“ Diáfana, sobre este mismo particular, es la sentencia de 16 de diciembre de 2010-


fecha en la que coincidencialmente fue proferida la sentencia hito acerca del deber
de mitigar el daño- de la H. Corte Suprema de Justicia, cuyo ponente fue el ilustre
prologuista de esta monografía , profesor ARTURO SOLARTE R., que por su
pertinencia transcribimos a continuación, in extenso, justamente por encarar el
tema de la evitación y mitigación en el contrato de transporte, la adopción de
medidas razonables, el alcance del criterio de racionabilidad, sus limitaciones,
entre otros aspectos más, providencia por cierto no muy conocida y, por ende,
digna de ser divulgada, que a la letra dice: “[…] el artículo 992 del Código de
Comercio, norma cuyo quebranto fue el que se denunció en el cargo auscultado,
dispone que «[e]l transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su
responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus
obligaciones, si prueba que la causa del daño le fue extraña o que en su caso,
se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó
todas las medidas razonables que hubiese tomado un transportados según las
exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación” (Negrilla y
subrayado fuera de texto)148.

De lo anterior, se entiende que nos encontremos ante un contrato de derecho


privado o público siempre se debe velar por evitar la generación de daños y su
mitigación. En el caso de los servicios públicos su aplicación sería innegable si
tenemos en cuenta el daño que se puede generar a los ciudadanos y la afectación
de derechos fundamentales que podría acarrear la afectación o grave paralización
del servicios, tales como vulneración de los derechos de los sujetos

147
JARAMILLO J. Carlos Ignacio. La evitación y la mitigación del daño en el ámbito contractual. Proyección
individual en algunos ámbitos. EN: Los deberes de evitar y mitigar el daño: funciones de la responsabilidad
civil en el siglo XXI y trascendencia de la prevención. Bogotá: Editorial Temis, 2013. P. 247
148
Ibídem. P. 249.

103
constitucionalmente protegidos constitucionalmente (hospitales, usuarios de bajos
recursos y con discapacidad, entre otros).

Adicionalmente el profesor en mención concluye que:

“6. En los tiempos que corren, por consiguiente, ya no son admisibles la pasividad
extrema, la indolencia y la indiferencia lesivas, la inercia manifiesta, la incoherencia
erosiva, al rigidez, casi cadavérica, ante las medidas razonables que se pudieran
adoptar para evitar el daño, o en su defecto, para aminorarlo, mediante una
conducta más proactiva. Hay que actuar, hacer algo (officium), y no quedarse
literalmente cruzado de brazos, o en una especie de estado contemplativo, porque
ello en la actualidad, con razón, es severamente rechazado, amén de combatirlo.
Hay pues que cooperar y, en tal virtud, desplegar una serie de conductas
encaminadas a evitar el daño, o amortiguarlo, según el caso, con puntuales
medidas razonables, que ya no se compaginan con la simple inercia, o con la
pasividad”.

Entonces, dicha teoría refuerza nuestra posición en esta monografía, toda vez que
siempre se debe evitar un daño al usuario o mitigarlo, en este caso con la
modificación del contrato, incluso cuando dicha modificación afecte aquellos
aspectos ofertados por el concesionario o consagrados en los pliegos, siempre que
se sea por una causa ajena al contratista más no imprevisible.

Entonces, no es necesario probar la imprevisibilidad de la causal que da origen a la


modificación del contrato sino la grave afectación o paralización en la prestación del
servicio de energía eléctrica, motivar la protección del interés público que da
sustentó a la modificación y que se trata de evitar un daño o mitigar su impacto.

Por lo que se concluye que es posible modificar unilateralmente o de mutuo acuerdo


un contrato de concesión aunque las causas hayan sido previsibles y sean
imputables a ambas Partes.

104
Ahora bien, como lo habíamos comentado al inicio de este estudio la prestación del
servicio público de energía eléctrica, en particular cuando la misma se realiza a
través de un contrato de concesión, presenta aspectos propios del derecho público,
sin que por ello podamos desconocer su naturaleza mayormente privada.

Por lo anterior, consideró indispensable para este estudio abordar el tema de la


modificación del contrato desde la óptica del derecho privado adicionando a la
sustentación jurídica efectuada hasta el momento (desde el punto de vista del
derecho público) también las razones por las cuales lo sería desde el derecho
privado, de la siguiente forma:

Para ello, debo indicar que el derecho privado se fundamenta en el postulado


máximo denominado “la autonomía de la voluntad”.

Sobre dicho postulado los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo


Ospina Acosta indicaron que:

“…las necesidades humanas, sobre todo, las de índole económicas, varían


indefinidamente, según las épocas y los lugares; según el mayor o menor grado
de desarrollo social y sus permanentes fluctuaciones; según las personas, sus
condiciones peculiares y las circunstancias de momento a que se encuentran
colocadas, etc. No es, pues, factible el establecimiento de un sistema jurídico
positivo capaz de gobernar concreta y pormenorizadamente todas y cada una de
las actividades y relaciones sociales encaminadas a la satisfacción de tales
necesidades. La más sabia y omnicomprensiva legislación que fueras dado
imaginar, dejaría de tener esta última cualidad momentos después de su
expedición. De ahí que todo ordenamiento positivo, por primitivo y rudimentario
que sea el medio social al que se dirija, tienen siempre que reconocer, en alguna
medida, eficacia jurídica a la iniciativa privada, permitiendo que los particulares

105
se encarguen de arreglar entre sí parte, más o menos considerable, de sus
relaciones sociales”149.

Sobre el particular, dichos autores150 manifiestan que:

“…consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la


atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que
estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos151…”

Ahora bien, esa definición es aplicada en el ámbito contractual como “autonomía


contractual” o “autonomía negocial” e implica la posibilidad que tienen las partes
de autorregular su relaciones jurídico-negociales a través de la cual se concreta la
libertad contractual y se crean relaciones fundadas en la buena fe.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C- 186 de 2011 indicó que:

“Según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la


voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de
libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejemplo están
en juego derechos fundamentales, se trata de servicios públicos, una de las
partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen sobre prácticas
restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el ejercicio de la autonomía
de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el interés particular sino
también el interés público o bienestar común; (iii) corresponde al Estado
intervenir para controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con

149
OSPINA F., Guillermo y OSPINA A., Eduardo. Teoría General del Contrato y Del Negocio Jurídico. Bogotá:
Editorial Temis, 2015. P. 6.
150
Véase CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia No. 11001-3103-012-1999-01957-
01 Del 30 de agosto de 2011, Discutida y aprobada en Sala el 1° de agosto de 2011 establece que: “La
autonomía privada (auto, ‘aujtov’, uno mismo, y “nomos”, ley), expresión de la libertad, derechos
fundamentales, libre desarrollo de la personalidad e iniciativa económica y de empresa garantizadas por el
“Estado Social de Derecho” en tanto soportes del sistema democrático (Preámbulo, artículos 2º, 13, 14, 16, 28,
58, 59 a 66, 78, 82, 94, 150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política), confiere al sujeto iuris
un poder para engendrar el negocio jurídico (negotium iuridicus, Rechtgeschäft), rectius, acto dispositivo de
intereses jurídicamente relevante”.
151
Ibídem. P. 6.

106
el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez consiste
en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender
exclusivamente la intención de los contratantes”152.

Dicha autonomía negocial se debe enmarcar, como someramente lo mencionamos


anteriormente, dentro de la Buena fe que rige toda las actuaciones de los
particulares de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución
Política 153 , el cual es desarrollado por el Código de Comercio Colombiano que
consagra el deber de buena fe en el periodo precontractual (artículo 863), así como
en la celebración y en su ejecución (artículo 871). Lo anterior, porque las partes al
suscribir el acuerdo escogen los elementos que lo integraran, manifiestan su
consentimiento y por tanto, no pueden ir en contra de sus propios actos.

Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico establece en los artículos 1502154 y
1602155 del Código Civil, el marco general que debe guiar las relaciones de los
particulares consagrando la autonomía negocial y el principio que consiste en que
el contrato es ley para las partes.156

152
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-186 del 16 de marzo de 2011.
153
ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
154
Código Civil. “Articulo 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra”.
155
Código Civil. Artículo 1602 “los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.”. (Subrayado y Negrilla fuera de texto)
156
LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de Contratos. Bogotá: Editorial ABC, Segunda Edición. Tomo I. 2005.
P.19. “…En efecto, al reconocerse (en el art. 1502 del C.C.) como principio la fuerza jurídica (o generadora de
efectos jurídicos) de la voluntad libre y autónoma para la celebración y ejecución de actos y contratos (principio
de la autonomía de la voluntad), también se consagraron consecuencialmente estos otros principios: de un
lado, el de la legalidad contractual válidamente celebrada, en virtud del cual “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales” (artr. 1602 del C.C.). Y del otro, los principios consecuenciales del anterior, consistente en los
de irrevocabilidad unilateral (salvo las excepciones legales) (art. 1602 del C.C.), intangibilidad del contenido
(ibídem) o interpretación fundamentada en este y en la intención de los contratantes (arts. 1618 y ss., C.C.)”

107
Por lo anterior, se entiende que en derecho privado hay una prevalencia de la
autonomía negocial con la que cuentan las partes para disponer de sus bienes157.

Ahora bien, frente a la facultad de modificar unilateralmente un contrato, en


particular uno que afecta intereses públicos y cuyo objeto es la prestación de un
servicio público como el contrato de concesión para la prestación del servicio de
energía eléctrica existe en la jurisprudencia pronunciamientos en los cuales si
bien en principio las partes no pueden sustraerse de lo pactado158 las facultades
unilaterales tales como modificación, terminación e interpretación se validan sin
indemnización siempre y cuando se encuentren pactadas en el acuerdo inicial al
que las partes le impartieron su consentimiento159 y sus causales sean precisas,

157
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2015.
P.509. “…Ahora bien, en ese sentido la revisión de un contrato de derecho privado para la prestación del
servicio público de energía eléctrica se entiende como “volver a ver, verificar, es su acepción genérica, que se
contrae y especifica cuando se refiere al derecho, para indicar una vuelta a fin de reformar, modificar, ante
todo una norma, una sentencia, un tratado, un contrato, y más concretamente, “la modificación de un acto
jurídico, especialmente de su contenido monetario, con miras a su adaptación convencional o judicial:
revalorización, actualización, imprevisión, rebus sic stantibus, puesta al día de un acto
(…)
….privada desemboca en un acto dispositivo de intereses, de suyo vinculante para sus autores. Tal el concepto
y la pauta social recogidos universalmente en la regla pacta sunt servanda que los códigos, a partir del Code
Civil (art. 1134), encarecen diciendo que el contrato [legalmente celebrado] es ley para las partes” 6218. Pero,
paralelamente viene la consideración de que el contrato es un medio, el instrumento pro excelencia para el
desenvolvimiento económico y para el tráfico jurídico y, por tanto, solo un puente entre la carencia y la
satisfacción: por su conducto, los particulares se entienden entre sí para generar obligaciones y mediante la
ejecución de estas llegar a obtener el bien o servicio apetecido. En tal sentido, el contrato, lo mismo que la
obligación, es algo necesariamente transitorio. En el ordenamiento no se encuentra regulada la extinción del
contrato, como sí la de las obligaciones, pero al fijar la atención sobre estas aparecen en primer término el
cumplimiento o pago, espontáneo o forzado, y, complementariamente, la resolución (contrato)”
158
Véase CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia No. 11001-3103-012-1999-01957-01
Del 30 de agosto de 2011, Discutida y aprobada en Sala el 1° de agosto de 2011 establece que: “Tal es la
inteligencia genuina de la autonomía privada, o sea, la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto
iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su vinculatoriedad, atadura u
obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse
unilateralmente”
159
Ibídem. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia,
validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición
potestativa.
El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al
cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el
derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso,
casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ.

108
inequívocas y muy claras,160 161 sin que ello implique la variación del objeto pues
ha de advertirse que si las partes cambian el objeto, se sustituye una obligación
por otra, y por tanto, se presenta una novación del contrato por cambio de objeto.

sentencia de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia
retroactiva y sólo hacía el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquél, no queda al simple
arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar
las obligaciones cumplidas.
La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni
argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la
consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir sólo a los estatales. Inclusive,
la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la
locución, pues utiliza el vocablo “terminación” (artículo 870, C. d Co), “dar por terminado el contrato” (art.
973, C. de Co), justas causas “para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial” (art.
1325, C. de Co)”.
160
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia
20968 del 09 de mayo de 2012, estableció que: “Esas estipulaciones contractuales encaminadas a facultar a
una o ambas de las partes del contrato para ponerle fin de manera anticipada y unilateral, por lo general no
presentan dificultades de orden práctico cuando están llamadas a generar efectos exclusivamente entre los
contratantes y, además, cuando se convienen en relación con contratos de ejecución sucesiva o extendida en
el tiempo, en los cuales las prestaciones deben cumplirse a lo largo de un determinado período (…) Sin
embargo, esa ruptura unilateral del contrato, aunque esté señalada en el mismo, deberá encontrarse
justificada, ya que de otro modo podría derivar en un ejercicio abusivo de la facultad contractual, sobre todo
cuando quien la invoca o acude a su aplicación es la misma parte que ha predispuesto unilateralmente las
condiciones generales de la respectiva contratación (…) la Sala también estima importante y pertinente
destacar que en estos casos deben examinarse algunas cuestiones adicionales que pudieren determinar el
sentido en que deba ser interpretada dicha cláusula de terminación unilateral del contrato, puesto que
independientemente de la validez que la pueda acompañar, el artículo 1624 del Código Civil indica la manera
en que deben interpretarse las cláusulas ambiguas, aspecto alrededor del cual la doctrina y la jurisprudencia
han construido una importante teoría acerca de las cláusula abusivas. De acuerdo con lo anterior, para que
sea procedente la indemnización de perjuicios cuando se ejerce la facultad de terminación unilateral pactada
en el contrato, deberá demostrarse previamente un ejercicio abusivo del derecho, en los términos del artículo
830 del Código de Comercio. (…) en el asunto que centra la atención de la Sala las partes habían pactado la
posibilidad de terminar el contrato unilateralmente, antes de su vencimiento. En este orden de ideas, no se
trató de una terminación injustificada o arbitraria, puesto que CAJANAL E.P.S., estaba convencionalmente
facultada para hacerlo por situaciones de conveniencia para la entidad. Sobre este particular, en la declaración
rendida por el Gerente de la Seccional Yopal se indicó que la terminación del contrato con el demandante se
produjo como consecuencia de la celebración, desde el nivel central de la entidad, de un contrato con una
I.P.S., en condiciones más favorables. Desde esta perspectiva, no se produce una pérdida de oportunidad
económica del demandante por los diez meses que faltaron por ejecutar del contrato, en consideración a que
el principio legal de la fuerza obligatoria de los contratos (artículo 1602 Código Civil), fue modificado por
voluntad de las partes, quienes en ejercicio de su autonomía, decidieron que podían terminarlo
unilateralmente antes del vencimiento del plazo pactado. Entonces, la inclusión de la cláusula décimo segunda
excluye la probabilidad cercana a la certeza de que el contrato efectivamente iba a tener una ejecución de
doce meses.

161
Véase en ese mismo sentido. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia No. 11001-
3103-012-1999-01957-01 Del 30 de agosto de 2011, Discutida y aprobada en Sala el 1° de agosto de 2011
“Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe,

109
Lo anterior, encuentra su sustento, entre otras, en la sentencia No. 11001-3103-
012-1999-01957-01 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia Del 30 de agosto de 2011, discutida y aprobada en Sala el 1° de
agosto de 2011 que indicó:

“Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza


abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de
servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de
1994), ésta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de
desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un
abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas
condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad
contractual, por contradecir las reglas de experiencia (cas. civ. sentencia de 14
de diciembre de 2001, exp. 6230).

En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable


concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de
las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su
terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo
cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano
propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio,
corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las


cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y
de ejecución sucesiva (cas. civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII,
1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a “[l]a condición
resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de
pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial. El artículo
1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que
envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente

función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la
terminación unilateral del contrato.
La figura, describe hipótesis de cesación, extinción o terminación del contrato por acto dispositivo unilateral
de una parte y engloba un conjunto heterogéneo de supuestos señalados con expresiones polisémicas,
disimiles y anfibológicas, tales las de desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia,
revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación
unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti por incumplimiento
esencial, grave e insuperable, entre otras”.

110
hayan estipulado las partes” (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII,
243)”.

En ese mismo sentido, el profesor Fernando Hinestrosa manifiesta:

“… Los contratos se celebran para ser ejecutados, es decir, para que produzcan
sus efectos finales, correspondientes a las miras de las partes. Ahora bien,
puede ocurrir que antes de que comience la ejecución de las obligaciones
generadas, o en curso de ella, o ya habiéndoselas satisfecho a plenitud, ese
vínculo se rompa, comenzando por la forma más elemental: el mutuus
dissensus6219, que repite, a la inversa, el camino recorrido para la celebración,
y concluyendo con el pronunciamiento judicial, impetrado pro una de las partes,
pro tercero interesado o, excepcionalmente, proferido oficiosamente por el
juez6220.

En principio el contrato solamente puede ser disuelto o modificado, como lo


advierte el art. 1602 c.c., por el cuerdo de las partes o por las causales de ley.
Es esta una consecuencia elemental o, mejor, la manifestación primaria, de la
naturaleza compromisoria del acto de autonomía.

(…)
Naturalmente todo confluye en favor del contrato, de su estabilidad,
perduración, cumplimiento, y en ese sentido se invoca su naturaleza
compromisoria 6224, o en el lenguaje tradicional el pacta sunt servanda6225, que,
pro principio, impide que el contrato pueda disolverse por decisión o
comportamiento de una sola de las partes. Sin embargo de lo cual la realidad
y la complejidad de las relaciones surgidas del contrato ponen en guardia frente
a los excesos de rigidez y tienden a facilitar la terminación de contratos que no
muestran provenir alguno6226”162.

A estos efectos, es viable jurídicamente modificar unilateralmente un contrato de


derecho privado, incluyendo el contrato de concesión para la prestación del servicio
público de energía eléctrica, en virtud del principio de la autonomía negocial que

162
HINESTROSA, Fernando. Op Cit. P.945-951

111
rige las relaciones contractuales de los particulares y sin desconocer el pacta sunt
servanda, entre otros cuando el Juez del contrato lo ordena o cuando las partes en
el documento contractual consentido han establecido previamente esta prerrogativa
y las reglas precisas y claras para su aplicación y desde luego que la facultad no
implique el abuso de la posición dominante contractual.

5. EXPERIENCIAS INTERNACIONALES DE LA CAUSAL DE MODIFICACIÓN


ANALIZADA.

Con el fin de soportar los argumentos expuestos, analizare dos experiencias


internacionales respecto a la modificación del contrato de concesión para lo cual se
tomaran los países de España e Italia.

Para ello, hare una breve referencia a los postulados generales de la Unión
Europea, comunidad a la que pertenecen ambos países y de forma particular
abordare el tema en cada uno de ellos atendiendo su especialidad, de la siguiente
manera:

Con el surgimiento de la comunidad europea en un principio la tensión entre lo


público y lo privado se solucionó indicando que la regla general era el mercado y la
libre competencia, mientras la excepción era el servicio público que tenía
justificación en el interés público163. Sin embargo, la nueva legislación carecía de
reglamentación especial en materia de servicios públicos.164

163
JIMÉNEZ BLANCO, Antonio. “Los contratos de la Administración pública”, EN: Manual de Derecho
Administrativo- Parte General. Edición 5ª.Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1998. P. 779. “2. El segundo tema a
considerar tiene que ver con el fenómeno, ya varias veces aludido en esta obra, de la «huida al Derecho
privado». Para decirlo con una palabra: los entes públicos, huyendo de los rigideces del Derecho administrativo
(sobre todo, precisamente, en materia de contratación), crean personificaciones instrumentales con actuación
en régimen jurídico- privado, y ello incluso cuando estén en juego potestades públicas.
Pues bien, el Derecho europeo supone un cierto límite a este fenómeno, singularmente, en lo que ahora nos
concierne”.
164
FRANCO FERRARI, Giuseppe. “Los servicios públicos”. EN: FRANCO FERRARI, Guiseppe. “Derecho
Administrativo Italiano”. México: Universidad Nacional Autónoma de México. P. 283.

112
En lo que respecta a la modificación del contrato la comunidad europea, en la
normatividad de la Unión Europea no se establece diferencia alguna entre contratos
administrativos típicos, especiales o privados (a diferencia de la Española como se
verá más adelante) y a pesar de que no determina de forma particular el régimen
aplicable a los servicios públicos165, se entiende que es muy rigurosa a la hora de
aceptar las causales de modificación de los contratos, pues protege las condiciones
en que se negoció la suscripción del mismo, así como la transparencia y la libre
concurrencia de los proponentes como fines supremos de la contratación.

Dicha necesidad de proteger tan importantes principios de la contratación que


deben regir cualquier modificación del contrato, similar a la arraigada en Colombia,
puede ser negativa en la contratación de llegar a ser rigurosa e inflexible como lo
plasma el profesor Jiménez de la siguiente forma “… el artículo 31.4 de la Directiva
2004/18 del parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo del 2004 sobre coordinación
de los Procedimientos de Adjudicación, de los Contratos Públicos de Obras, de Suministro
y de Servicios consciente de que un rigor excesivo en la limitación de la posibilidad de
modificación de los contratos públicos puede ser perjudicial, permite en determinados casos
la sustitución del procedimiento abierto por el procedimiento negociado en relación con las
obras o servicios complementarios que no figurasen en el proyecto inicial pero que fuesen
necesario para la ejecución de la obra o de los servicios tal y como estaban descritos en
los pliegos. También lo permite para obras de carácter repetitivo pero esta circunstancia
deberá ser indicada dese el inicio de la convocatoria de la licitación”166

Sobre el tema el autor Mario Garcés 167 manifestó que: “No solo la práctica
administrativa, sino también la lógica material, llevan a considerar que las relaciones
contractuales, fundamentalmente aquellas que se desarrollan en periodos dilatados de
tiempo y que afectan a la obra pública, no pueden sustraerse del advenimiento de

165
Ibídem. P. 284. “…rige el principio freedom to define, que deja a cada uno de los ordenamientos determinar
las obligaciones de servicio público y regularlos”.
166
Ibídem. P.43.
167
GARCÉS SANAGUSTÍN, Mario. “El nuevo régimen jurídico de la modificación de los contratos públicos”. EN:
“El Nuevo Marco de la Contratación Pública”. Barcelona: Editorial Bosch, S.A., 2012. P. 67-139.

113
determinadas circunstancias que hace necesaria, por inevitable, la introducción de
alteraciones para el adecuado desenvolvimiento y terminación del vínculo contractual”

El autor plantea el riesgo para la inversión que genera la aplicación rígida o inflexible
del régimen de modificación del contrato, en tanto que su interpretación hace más
o menos riesgoso el negocio de contratar con el Estado. Afirmaciones con las que
coincido toda vez que llevadas al caso extremo pueden afectar o paralizar la
prestación del servicio sin que la administración pueda hacer nada al respecto y con
el problema social y económico que eso acarre para un País.

Esbozados los aspectos básicos de la Unión Europea pasare a estudiar los casos
de España e Italia para determinar sus particularidades, de la siguiente manera:

5.1. Derecho Español.

En el Derecho Español existe un tratamiento especial para los contratos de


concesión o de gestión de servicios públicos. Sin embargo, como dicho país
pertenece a la Unión Europea, su normatividad se ha tenido que adaptar a los
lineamientos de dicha comunidad.

Así las cosas, el pequeño estudio que realizare en este documento tendrá en cuenta
los lineamientos y la normatividad que en materia de contratación y en especial
sobre los contratos de concesión o de gestión de los servicios públicos impera en
España, haciendo énfasis en las facultades y prerrogativas para su modificación, de
la siguiente manera:

Para comenzar debemos indicar que la Constitución Española en su artículo 128,


establece:

“(…)1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su
titularidad está subordinada al interés general.

114
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley
se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención
de empresas cuando así lo exigiere el interés general”. (subrayado y negrilla
fuera de texto)

En ese sentido, el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 8 del 14 de noviembre de


2011, Ley de Contratos del Sector Público estableció que:

“Artículo 4. Negocios y contratos excluidos


1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y
relaciones jurídicas:
(…)
b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio
público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa,
tasa o precio público de aplicación general.
(…)
Artículo 8. Contrato de gestión de servicios públicos.
1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una
Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una
persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido
asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua
encomendante.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo
podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de
asistencia sanitaria
2. Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables
a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la
creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos
en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital
sea, en su totalidad, de titularidad pública”.

115
De lo anterior, entendemos que los contratos de gestión de servicios públicos (en
Colombia concesión de servicios públicos) son generalmente administrativos y se
rigen por las leyes de derecho público. Sin embargo, en algunas circunstancias
podrán aplicar el derecho privado para regular sus relaciones.

Adicionalmente, de la interpretación sistemática de los artículos 4 y 8 de la Ley en


mención deducimos que las relaciones entre el usuario y la empresa prestadora del
servicio, al igual que en Colombia, se rigen por el derecho privado.

Sobre el particular y parafraseando al profesor Miguel Pardo González168 en España


encontramos que los contratos tienen diferentes regímenes jurídicos: i) de los
contratos administrativos, ii) de los contratos administrativos especiales y iii) de los
contratos de derecho privado.

El profesor en mención indica que “el legislador del año de 1965 diseña una fórmula de
aplicación del derecho administrativo a los contratos en los que inequívocamente exista un
interés público digno de protección. En los demás supuestos la aplicación del derecho
privado se consideraba suficiente , toda vez que se partía de la idea de que dicho derecho
privado podía satisfacer las necesidades de la contratación pública sin perjuicio de que, por
un lado, hubieran de respetarse unas normas mínimas de competencia y procedimiento,
esenciales a todo ente público y por otro, en determinados casos el interés general
justificase la inclusión de ciertas cláusulas que, no obstante, debería interpretarse conforme
al derecho privado”169

Y agrega frente a la expedición de la Ley de Contratos170 que “en definitiva, la relación


jurídica que une a la Administración con el contratista, fuera de los supuestos de contratos
administrativos típicos, es más próxima a la relación que une a los particulares entre sí en
la contratación civil. La evaluación del derecho de la contratación pública en España tiene

168
PARDO GONZÁLEZ, Miguel. “Las Fuentes de la Contratación pública y las perspectivas de futuro inmediato”.
EN: “El Nuevo Marco de la Contratación Pública”. Barcelona: Editorial Bosch, S.A., 2012. P. 21-65.
169
Ibídem. P. 30.
170
Sobre el tema véase JIMÉNEZ BLANCO, Antonio. “Los contratos de la Administración pública”, EN: Manual
de Derecho Administrativo- Parte General. Edición 5ª.Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1998. P. 773-800.

116
a hacer desaparecer esa equiparación parcial, sobre todo en la ley de Contratos de
1995”171.
Ahora bien, con relación a los contratos de servicios públicos o de gestión de
servicios como son llamados en España debemos indicar que se enmarcan dentro
de los que el profesor Pardo denomina contratos administrativos típicos172, teniendo
en cuenta su estrecha conexión con el interés público digno de protección que
conllevan y se encuentran regulados en su mayoría por la Ley de Contratos de las
Administraciones públicas y en cuanto a sus vacíos o lagunas por el derecho civil o
comercial.173

Dicha norma, Ley de Contratos de las Administraciones públicas, estableció en su


numeral 2 del artículo 105 que una vez perfeccionado el contrato, este podía
modificarse en sus elementos por razones de interés público siempre que esto
obedeciera a causas imprevistas o necesidades nuevas, pese a que en la práctica
española los contratos eran modificados incluso en su objeto vulnerando las reglas
de participación (pliegos, principios de transparencia y libre concurrencia)174.

171
PARDO GONZÁLEZ, Miguel. Op Cit. P. 21-65. P. 30.
172
Ibídem. P.31. “De este modo, todos aquellos que podríamos denominar contratos administrativos típicos,
como la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos, los suministros, los de consultoría y asistencia o
los de servicios se calificaba inequívocamente como contratos administrativos” (Subrayado y Negrilla fuera de
texto)
173
JIMÉNEZ BLANCO, Antonio. Op Cit. “Los contratos de la Administración pública”. P. 796-797. “si el contrato
de obra y el de suministros encuentran su paralelo en el Derecho privado, el de gestión de servicios públicos-
una empresa privada gestiona un servicio cuyo titular es la administración- no tiene un correlato claro en
aquella sede, salvo, quizá, el mandato civil (arts. 1.709 a 1.739 Cc) siempre dentro de la idea de que, según se
apuntó más atrás, en cualquiera de los contratos administrativos típicos son también perceptibles algunos de
los rasgos de esta última figura.
El esquema conceptual es el siguiente. Mediante Ley (art.128.2 de la constitución), una actividad se declara
servicio público (en España, por ejemplo, el suministro de agua, gas o electricidad, o el transporte de personas
y mercancías por carretera o ferrocarril). Es lo que se llama publicatio o reserva al sector público, con
monopolio o sin él. Pues bien, el servicio puede ser prestado por al administración- es la llamada «gestión
directa»- o en comentado, mediante contrato, a un particular. Aparte de otras formas (la conocida como
«gestión interesada», la constitución de una sociedad de economía mixta, etc.) la más tradicional es la
concesión, instrumentada como un contrato y a la que se refiere, básicamente, la LCAP.
174
PARDO GONZÁLEZ, Miguel. Op Cit. P.42.

117
En ese orden de ideas 175, “la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su
informe 5/10, de 23 de julio de 2010 señala que el corolario lógico de ese precepto es que
el contrato sólo puede ser modificado por causa de interés público, a falta de previsión
expresa en los pliegos, si tiene dos requisitos adicionales como serían:

-que no haya sido prevista, y habrá que entender que, además, no fuera previsible de
conformidad con los criterios de una buena administración, y
-que no afecte a las condiciones esenciales del contrato”176177.

Por su parte el artículo 107 de la Ley de Contratos del sector público establece las
causales que dan origen a la modificación del contrato cuando no se encuentren
establecida en los pliegos. Entre dichas causales encontramos:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades


que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones
padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por
causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en
circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o
similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del
contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la
diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la
elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

175
Entre las funciones de la Junta Consultiva está la de asesoramiento jurídico de manera general en materia
de contratación pública. Véase [en línea]http://www.minhap.gob.es/es-
ES/Servicios/Contratacion/Junta%20Consultiva%20de%20Contratacion%20Administrativa/Paginas/Informes
_JCCA.aspx [25 de julio de 2016]
176
PARDO GONZÁLEZ, Miguel. Op Cit. P.44.
177
Sobre el mismo tema véase. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. Sala de lo Contencioso
Administrativo sentencia del 9 de marzo de 2001. “ Partiendo de la consideración de que la modificación de
los contratos constituye una prerrogativa de la administración , que recoge el artículo 60 de la Ley 13/1995,
de 18 de mayo, por razón de interés público, el ejercicio de esa prerrogativa debe, sin embargo, ejercerse
dentro de los previsiones legales, siguiendo el procedimiento y con la contrapartida del mantenimiento del
equilibrio económico- financiero del contrato si como consecuencia de la modificación este resulta más
oneroso para el contratista, sin perjuicio de reconocer que esta potestad de la Administración, concebida en
salvaguarda del interés general, ha devenido frecuentemente, por causa de un empleo indebido, en
conveniencia para el contratista”.

118
c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la
prestación en los términos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la
mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de
acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a
la adjudicación del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas,
medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas
con posterioridad a la adjudicación del contrato.

2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este


artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y
adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente
indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Con relación al tema de la modificación del contrato el Consejo de Estado, en el


dictamen 402/1969178 indicó:

“…hay que cuidarse de no confundir entre el riesgo o el alea que corre el


contratista de que sus previsiones financieras no se correspondan con el
resultado final del contrato por incidencias acaecidas en el curso de su
ejecución (tales como pérdidas, averías, perjuicios, etc.) y el caso, enteramente
distinto, de que aparezcan nuevos elementos de hecho extraños al contrato
que afecten a la relación contractual y alteren su curso (por ejemplo,
modificaciones del proyecto, paralización de las obras o ejecución de obras no
previstas)…”.179180

178
Ibídem. P. 75. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia del 28 de febrero de 1989 “Por otra parte, no se ha de olvidar
que, si bien el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado y su correlativo artículo 50 del Reglamento General
de Contratos del Estado conceden al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar los contratos
administrativos- cuál es el de actual referencia-, así como resolver las dudas que ofrezca en cumplimiento,
pudiendo incluso modificar, por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución,
sin embargo ello ha de hacerse – como dichos preceptos establecen- dentro de los límites y con sujeción a los
requisitos y efectos establecidos en la citada norma jurídica, sin que ello quiera decir que tal modificación
unilateral puede afectar las estipulaciones esenciales del contrato…”
179
Ibídem. P. 74.
180
Ibídem. P. 74.Véase también CONSEJO DE ESTADO. Dictamen 583/2001. “El objetivo de el caso de
modificaciones contractuales- servata distantia- es similar: demostrado que «concurren necesidades nuevas o

119
Sobre el particular, el profesor Pardo indicó que: “la doctrina citada se concreta en una
clara afirmación para que la modificación del contrato pueda considerase que afecta a las
condiciones esenciales del mismo se exige, en primer lugar, que se produzca una alteración
cualitativa del proyecto inicial que incluía, por ejemplo, una modificación de los fines del
mismo y de sus características básicas; en segundo lugar, se exige que supere un
determinado límite cuantitativo en el importe del contrato”181

De lo anterior, podemos concluir que la normatividad española, establece claras


diferencias entre los contratos administrativos típicos, especiales o privados,
otorgándoles características y efectos diversos.

En ese orden de ideas se observa que, en el Derecho Español, así como en el


comunitario se plantea la necesidad del respeto a los pliegos de condiciones y a los
principios de trasparencia, libre concurrencia e igualdad de trato para todos los
proponentes. Sin embargo, el Derecho Español trata de forma puntual la
modificación de los contratos para establecer un régimen de contratación y de
modificación más flexible que con el tiempo ha ido adecuándose a las directivas del
derecho comunitario haciéndolo cada vez más estricto e inflexible.

Por lo anterior, consideramos que el Derecho Español deberá tener en cuenta la


inflexibilidad que esta situación está creando en el mercado, sobre todo el riesgo
que ve aumentado ostensiblemente el inversionista y el usuario, este último podría
ver afectada o suspendida la prestación de un servicio público como el de energía
eléctrica so pena de la protección de los pliegos y las condiciones ofertadas
generando problemas sociales y económicos graves mayores a los que se podrían
causas como consecuencia de la modificación del contrato y que como vimos ya
varios autores han hecho previsibles.

causas imprevistas» que implican la necesidad, por razones de interés público, de introducir modificaciones, el
contratista deberá asumirlas- con los limites previstos en la legislación de contratos-, pero sin que tenga el
deber jurídico de soportar el eventual aumento en el coste que ello puede suponer…”
181
PARDO GONZÁLEZ, Miguel. “Las Fuentes de la Contratación pública y las perspectivas de futuro
inmediato”. Op Cit . P.45.

120
5.2. Derecho Italiano.

Para comenzar, debemos indicar que en Italia desde antes del siglo XX se hace una
diferenciación entre, por una parte, los servicios públicos a nivel municipal que
gozaban de amplia determinación por las autoridades locales182, las empresas se
denominaban “municipalizzata” y gozaban de una prevalencia histórica en atención
al periodo giolittiano183 y, por la otra, los servicios públicos a nivel nacional,184, cuya
transformación se hizo evidente a partir del año 2000 e incluyó la nacionalización
del servicio de energía eléctrica.

Efectuada esta precisión, el profesor Giuseppe Franco define el servicio público


como “El concepto de servicio público incluye todas las actividades de las administraciones
públicas residualmente excluidas de dicho ámbito; esto es, en el plano objetivo, la acción
administrativa con la cual el Estado y los otros entes públicos se insertan, directamente o a
través de otros sujetos, en la producción de utilidades con la finalidad del interés público, o,
en el plano subjetivo, las estructuras antepuestas a dichas intervenciones8”185.

En ese orden de ideas, dicho profesor manifiesta refiriéndose a los servicios


públicos municipales y en la obra en mención que “Al inicio de los años noventa, la

182
MAZZAROLLI, L. PERICU, G. ROMANO, A. entre otros. Diritto amministrativo: la disciplina dei servizi
pubblici. Rastignano (Bologna): Monduzzi Editore S.p.A., 1993. P. 792-793 en el que se indica: “servizi pubblici
svolti a livello statale.servizi pubblici nazionali. servizi pubblici svoltia livello regionale. Servizi Pubblici Svolti a
libello locale. (…) ultima categoria, nella classificazione oggetto di questo parágrafo, è quella dei servizi
pubblici svolti a livello comunale e provinciale, cui appartiene anche lórganizzazione dei servizi instituti nell
aree metropolitane ai sensi dell´art. 18 comma 2° e 19 della 1. N142/1990. Gli enti local godono di
discrezionalità nella scelta della forma di gestione, tra quelle indicate dalla legge, e tramite i loro statuti e gli
atti ordinamentali di alcuni tipi di structture gestorie possono dettare norme sul rapporto ddi vigilanza ed
indirizzo da parte dell´ente politico nei confronti del gestore del servicio”
183
Debe su nombre a un Autor Italiano que se conoce como el padre de las empresas municipalizadas.
184
FRANCO FERRARI, Giuseppe. “Los servicios públicos”. Op Cit. P. 275-314
185
Ibídem. P. 275.

121
materia de los servicios públicos, corazón económico del derecho administrativo, viene
sacudida por trastornos profundos y amplios, cuyos efectos no se han atenuado ni
sedimentado todavía, con varios aspectos que permanecen hoy en día inciertos”

Lo anterior, se encuentra soportado con la Expedición de las Leyes 142, 146 y 26


de 1990 y 481 de 1995 que regularon temas tan particulares de la prestación de
servicios públicos como su definición186, el régimen respecto a los prestadores de
los servicio públicos, el derecho de huelga creando la figura del servicio público
esencial, el concepto de “función pública” vs el de “servicio público”187, entre otros
aspectos. Mientras que por su parte las “concesiones a la industria privada” 188 se
encontraban reguladas desde 1931 con la Ley 1175.

Para Italia era fundamental la naturaleza pública de las empresas de servicios


públicos, así como su régimen de derecho administrativo o público, por lo que con
el surgimiento de la Unión Europea se inició el cambio en el régimen de los servicios
públicos y en el “…2000 el d.lgs. del 18 de agosto, n 267 (TUEL), reformula la lista de las
figuras organizativas, distinguiendo ya sea entre sociedades de capital mayoritariamente
público, o ya sea también en la forma de la sociedad de responsabilidad limitada,
constituidas o participadas por el ente titular del servicio, y sociedad por acciones sin vinculo
de propiedad pública mayoritaria (artículo 113)”.

Dicho artículo concluye que “… de este recorrido normativo y jurisprudencial, los servicios
económicos de ámbito local resultan haber completado la privatización formal, con la casi
total desaparición de los institutos típicos del derecho administrativo, concesión de servicios
y azienda pubblica y la llegada a institutos de derecho privado, como la licitación, las
sociedades de capitales y el contrato de servicio. En particular, la segunda es libre al
máximo en la composición del capital, pero encuentra con el límite de la titularidad con

186
Ibídem P. 282 en el que se indica: “servicios que tengan por objeto la producción de bienes y actividades
dirigidas a realizar fines sociales y a promover el desarrollo económico y civil de las comunidades locales.”
187
Ibídem. P. 283, establece que la función pública “…se configura como “la función administrativa regulada
por normas de derecho público y por actos de autorización, caracterizada por la formación y la manifestación
de la voluntad de la Administración Pública y por su desenvolvimiento por medio de poderes de autorización
o certificación” y el servicio público “debe entenderse como una actividad regulada según las mismas formas
de la función pública, pero caracterizada por la carencia de los poderes típicos de esta última”.
188
Ibídem. P.288.

122
relación a la propiedad de los bienes dominicales o casi- dominicales, cuando sea
predispuesta a la titularidad o a la administración de la red, para los servicios que tengan
una estructura en red”.189

Siguiendo el hilo conductor, se expidió la Ley No. 133 de 2008 “las disposiciones del
artículo 23 bis en materia de servicios públicos locales buscaban garantizar la aplicación de
la normativa comunitaria y a favorecer la más amplia difusión de los principios de
concurrencia, libertad de establecimiento y libre prestación de los servicios públicos de
todos los operadores económicos interesados en la gestión de servicios de interés general
en el ámbito local, más allá de garantizar el derecho de todos los usuarios a la universalidad
y accesibilidad de los servicios públicos locales y a nivel esencial de las prestaciones
(apartado 1)”.

Sin embargo, la distribución de energía fue excluida de la aplicación de dicha Ley


de conformidad con el la Ley 135 de 2009, modificada por la Ley 166 de 2009 que
estipuló que:

“… todas las formas de concesión de las gestiones de los servicios deben


Cumplir con el respeto de los principios de autonomía de gestión del sujeto
gesto y de plena y exclusiva propiedad pública de los recursos hídricos, los
cuales pertenecen al gobierno exclusivamente a las instituciones públicas, en
particular en cuanto a calidad y precio del servicio, de conformidad con lo
previsto por el decreto legislativo del 3 de abril de 2006,n 152, garantizando el
derecho a la universalidad y accesibilidad del servicio”.

El profesor concluye que “De la lectura de la relación gubernativa se evidencia claramente


que el intento perseguido por el gobierno con la reforma de los servicios públicos locales
implementado recientemente es incentivar la liberación de sectores que por años han sido
sustraídos del juego de la concurrencia: “El cuadro económico internacional, el nivel de
crédito público, el crecimiento de la disminución no consiente más al País bolsas de
privilegios y posiciones ventajosas. El mercado debe retomar los espacios que por mucho
tiempo limitados a causa de la sedimentación de estos beneficios, no más motivados. Por

189
Ibídem. P. 291.

123
ello, el decreto contiene medidas dirigidas a incrementar el perímetro de los mercados y a
estimular el juego de la concurrencia”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la prestación de los servicios a nivel nacional
está al igual que la municipal sufrió profundas modificaciones con el surgimiento de
la Unión Europea y la inclusión de Italia como miembro de la comunidad.

En este punto el profesor italiano Franco concluye que:

“… se puede afirmar, como lo que se ha ganado a través del proceso de


liberalización, que ha permitido el acceso a multiplicidad operadores en el
mercado de los servicios públicos, tal vez se ha perdido bajo el aspecto de las
limitaciones en los márgenes de autonomía privada que la regulación implica
para los operadores una vez que han entrado en un determinado sector. La
liberalización a la entrada, como ha sido evidenciado, ha producido como
como efecto necesario la exigencia de una regulación más detallada de la
actividad de gestión de los servicios públicos, en cuanto que el acceso de
nuevos operadores ha hecho necesario regular los espacios entre la empresa
del sector (la interconexión) y el acceso a las redes, y establecer los criterios
para la utilización y el uso de los recursos escasos.
No obstante la necesidad de la reglamentación para asegurar la transición
desde el régimen de monopolio al de la competencia respetuosa de los
principios de no discriminación y tutela del consumidos, parece asistir a un
exceso de regulación, que contrariamente a su intento originario implica una
limitación de la competencia”190. (Subrayado fuera de texto)

Ahora bien en lo relacionado con la actividad contractual el profesor Gerolamo


Taccogna manifiesta que:

“En la más clásica perspectiva del derecho administrativo, los sujetos públicos
reciben de la ley el poder de constituir, modificar y extinguir con autoridad, sin
el consentimiento de otro, las situaciones jurídicas subjetivas de los

190
Ibídem. P. 312.

124
administrados, a través del procedimiento y el acto administrativo, para
satisfacer el interés público. Se piensa, por ejemplo, en el poder de la
expropiación previsto para la adquisición de la propiedad de bienes inmuebles
sobre los cuales deben ser realizadas obras de utilidad pública”.191

En lo relacionado con el tema contractual la doctrina italiana ha indicado que:

“…en la doctrina italiana la situación fue diferente, pues la actividad


contractual de la administración se consideró como un acto de gestión al cual
le era aplicable el derecho privado, fundado en la capacidad jurídico privada
de las entidades públicas como personas jurídicas. En este sentido, los
esfuerzos se encaminaron a la identificación de los contratos públicos a las
figuras civiles. PRESUTTI asimiló la obra pública a la locatio operare y el
empréstito al mutuo, pero rechazó el carácter contractual de las concesiones,
señalando que los bienes no están en el comercio, TESAURO consideró que
el contrato de derecho administrativo no está regulado directamente en la ley,
y por ello lo asimila al contrato de asociación del artículo 1321 CCI, mientras
que ZANOBINI y VITTA concluyen que la formulación de la voluntad del
particular se rige por el derecho privado, y la de la administración pública por
el derecho público"192

Sobre el particular, el profesor Taccogna establece que:

“a) Uno de los ámbitos de mayor aplicación del modelo no puramente


unilateral y autoritario de actuación de los sujetos públicos ha sido, a partir
de inicios de 1900, el de las denominadas concesiones administrativas
para el desenvolvimiento de actividades empresariales de servicio
público comprendidas entre las funciones de la administración pública, y

191
TACCOGNA, Gerolamo. La actividad consensual de la administración pública. EN: FRANCO FERRARA,
Giuseppe. Derecho Administrativo Italiano. México: Universidad Nacional Autónoma de México. 2013. P.373.
192
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. GARCÍA LÓPEZ, Luisa Fernanda. y MARTÍNEZ VARGAS, Juan Ramón. La
Contratación Estatal: teoría General, Perspectiva comparada y regulación internacional Bogotá: Editorial
Universidad del Rosario. Marzo 2010. P. 56-57.

125
que implican la erogación de prestaciones a los administrados, (piénsese
en las ferrovías en los acueductos, etcétera).
En el caso en cuestión, se reconocía la combinación de una resolución
administrativa unilateral- la concesión, por otra parte expedida a solicitud,
y por lo tanto sobre la base del consentimiento privado-con un contrato
denominado de accesión.
(…)
En ese escenario, se admitía que, por razones de interés público, la
administración pública pudiera modificar y también extinguir la concesión,
unilateralmente y por autoridad (tratándose de una resolución), sin
necesidad de contar con el consentimiento del particular; la relación
contractual, que sufría los efectos del ejercicio del poder, se habría, a su
vez, modificado o extinguido. En la misma lógica, volviendo a ejercer el
propio poder en el transcurso de la relación, el concedente podía expedir
órdenes o directivas obligatorias para el concesionario”.

Adicionalmente, el citado profesor indicaba que este tipo de concesiones


denominadas “concesiones sustitutivas” han sido objeto de varias discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales, a la fecha aunque el derecho italiano ha tratado de
darle prevalencia al derecho privado y al acuerdo de voluntades, “Sin embargo, la
predominante huella publicista de la relación concesoria (motivada por la presencia
de la misma en la misma de la resolución) “aplastaba” el contrato, minando su
confiabilidad desde el punto de vista privado”193.

Ahora bien, parafraseando al profesor Taccogna la oscilación que se manifiesta del


contrato de servicios públicos entre el derecho privado y el derecho público es
tratada de forma amplia por la doctrina italiana pero en la práctica no se admite la
posibilidad que la administración establezca poderes exorbitantes.

Lo anterior, porque incluirlos hace menos atractivo los acuerdos para los
particulares y es más fácil y presenta menos inconvenientes en la vigencia de los

193
Ibídem. P. 375.

126
mismos que estos sean acordados con el particular quien vera más seguridad en
su inversión y no podrá reclamar a la administración por estos si los acepto de forma
expresa.

6. CONCLUSIONES

Como conclusión de esta monografía encontramos que los contratos de concesión,


incluyendo el de energía eléctrica presentan una mixtura entre el derecho público y
el derecho privado que es difícil de limitar. Sin embargo, al ser contratos de interés
público las prerrogativas de la administración deben prevalecer en aras de
garantizar la prestación del mismo a los usuarios.

En desarrollo de esos postulados el legislador de 1993 expidió la Ley 80 que


consagró como facultad de la administración la de modificar unilateralmente el
contrato cuando se prevea la afectación o la paralización en la prestación de los
mismos.

En ese orden de ideas, se concluye que el deseo del legislador no fue restringir esta
prerrogativa integrándola con la del desequilibrio económico, sino por el contrario
dotarla de autonomía y requisitos propios, entre los cuales no se exige la
imprevisibilidad de la causa para la aplicación de la misma.

Esto, con el fin que la administración cuente con una herramienta precisa y eficaz
que le permitiera cumplir la gran premisa constitucional “garantizar la prestación de
los servicios públicos y su eficiencia” y el interés público que esto lleva consigo.

Lo anterior, se encuentra adicionalmente cimentado en la teoría de la mitigación del


daño y su mitigación que estipula que la administración siempre debe velar por
mitigar los daños que con su actuar o su omisión puede causar, sin diferenciar el
ámbito contractual o extracontractual en el que nos encontremos, incluso si nos
encontramos única y exclusivamente en la órbita del derecho privado que indica que

127
se debe modificar un contrato, entendiéndose entre ellos el de concesión, en aras
de preservar el interés general.

Con lo manifestado no se quiere indicar que la administración puede actuar de


manera arbitraria o ilimitada, pues como quedo plasmado en este estudio, la
aplicación de dicha prerrogativa (modificación unilateral) debe estar debidamente
motivada, sustentada y revisada por la administración con el fin que la misma
soporte cualquier control jurisdiccional o de los entes de control respectivos.

Los contratos de concesión, al ser esencialmente incompletos, se pueden modificar


teniendo en cuenta ciertas limitaciones. Sin embargo, cuando se trate de evitar la
paralización de un servicio y de favorecer el interés general, estos contratos pueden
y deben ser modificados de común acuerdo o de forma unilateral en aras de
garantizar la prestación eficiente del servicio como principio rector consagrado en la
constitución Política.

Ante este evento, las limitantes para la modificación del contrato son menos
restrictivas, dándole la flexibilidad que requiere el mercado y permitiendo que se
puede modificar incluso lo ofertado por el proponente. Lo único que no se podría
modificar es el objeto del contrato.

Por todo lo anterior, consideró que es posible modificar unilateralmente un contrato


de concesión aunque las causas hayan sido previsibles y sean imputables a ambas
Partes.

128
7. BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA

 ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Mutaciones en el derecho administrativo


Colombiano. EN: Primeras jornadas de derecho constitucional y
administrativo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2001.

 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal. Universidad Externado de


Colombia. 2002.

 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal entre el derecho Público y el


Derecho Privado. 2ª edición. U. Externado de Colombia.2009.

 BENAVIDES, José Luis. Riesgos contractuales. En BENAVIDES José Luis,


SANTOFIMIO, Jorge Orlando. Estudios sobre la reforma contractual del
estatuto contractual Ley 1150 de 2007. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia, 2009.

 BERҪAITZ, Miguel Ángel. “Teoría General de la Contratación”. En


RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. “Nuevos contratos Estatales”. Editorial
Jurídica Wilches. 1994.

 CASSAGNE, Juan Carlos. “El servicio público en el campo de la contratación


administrativa”, publicado en Servicios públicos, regulación y renegociación,
obra conjunta con el profesor Gaspar Ariño Ortiz, Buenos Aires, Lexis Nexis,
Abeledo Perrot, 2005. En: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “El
carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y
sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su
equilibrio económico”. Revista digital de Derecho Administrativo, N. 1,
Universidad Externado de Colombia, 2009.

129
 CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. GARCÍA LÓPEZ, Luisa Fernanda. y
MARTÍNEZ VARGAS, Juan Ramón. La Contratación Estatal: teoría General,
Perspectiva comparada y regulación internacional Bogotá: Editorial
Universidad del Rosario. Marzo 2010.

 DIMITRI N., PIGA, G., SPAGNOLO G., Handbook of Procurement. New York:
Cambridge University Press, 2006, en Compra Eficiente. Manual para la
Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación. En
línea. Disponible en
http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual
_riesgo_web.pdf. [21 de mayo de 2016]

 ESCOBAR HENRÍQUEZ, Álvaro B. “El Contrato Estatal de Obra”. Ediciones


jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 1999.

 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la


administración pública en derecho colombiano y español, Vol 1, Universidad
Externado de Colombia, 2004.

 EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. X Jornadas de Derecho Administrativo: La


conmutatividad y aletoriedad del contrato de concesión en derecho
administrativo. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia. 2010.

 FRANCO FERRARI, Giuseppe. “Los servicios públicos”. EN: FRANCO


FERRARI, Guiseppe. “Derecho Administrativo Italiano”. México: Universidad
Nacional Autónoma de México.

 GARCÉS SANAGUSTÍN, Mario. “El nuevo régimen jurídico de la


modificación de los contratos públicos”. EN: “El Nuevo Marco de la
Contratación Pública”. Barcelona: Editorial Bosch, S.A., 2012. P. 67-139.

130
 GONZALEZ LOPEZ, Edgar. El pliego de Condiciones en la contratación
Estatal. La reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos
Reglamentarios 2010.

 GUTIÉRREZ ALONSO, Juan J. “El Elemento tecnológico: Neutralidad e


implicaciones”. En: MUÑOZ MACHADO, Santiago y ESTEVE PARDO, José.
“Derecho de la Regulación- 1. Fundamentos e instituciones de la regulación”.
España: Iustel. 2009.

 HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier. Nulidad y terminación unilateral de los


contratos estatales. En: Temas en contratos estatales. Ed. Dike, Medellín,
2010.

 JARAMILLO J. Carlos Ignacio. La evitación y la mitigación del daño en el


ámbito contractual. Proyección individual en algunos ámbitos. EN: Los
deberes de evitar y mitigar el daño: funciones de la responsabilidad civil en
el siglo XXI y trascendencia de la prevención. Bogotá: Editorial Temis, 2013.

 JIMÉNEZ BLANCO, Antonio. “Los contratos de la Administración pública”,


EN: Manual de Derecho Administrativo- Parte General. Edición 5ª.Barcelona:
Editorial Ariel S.A., 1998.

 LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro A. Edgar. Contratos Estatales. Temis. 2007.

 LECUYER, Hervé. La modificación unilateral del contrato. Revista de


Derecho Privado (Bogotá),. --No. 21 (Jul. - Dic., 2011). Universidad
Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho
Civil P.3.Originalmente publicado en L’unilatéralisme et le droit des
obligations, bajo la dirección de Ch. Jamin y D. Mazeaud. Collection Etudes
Juridiques N.º 9, Paris, 1999, 47. Traducción del francés, Margarita Morales
Huertas.

131
 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III -A,
Abeledo Perrot, Buenos Aires.

 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de contratación de la


administración pública. Universidad Externado de Colombia. 2ª edición.
Diciembre de 2009.

 NEME VILLARREAL, Martha Lucia. "buena fe subjetiva y buena fe objetiva.


Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales
conceptos", en Revista de Derecho Privado, n.º 17, 2009, pp. 46-47 ss.

 PARDO GONZÁLEZ, Miguel. “Las Fuentes de la Contratación pública y las


perspectivas de futuro inmediato”. EN: “El Nuevo Marco de la Contratación
Pública”. Barcelona: Editorial Bosch, S.A., 2012.

 PAREJO ALFONSO, Luciano. “Los Actos Administrativos ordinarios y


consensuales”, EN: Manual de Derecho Administrativo- Parte General.
Edición 5ª.Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1998.

 PAREJO ALFONSO, Luciano. “La actividad de la administración pública: sus


características, clasificaciones, formas y principios”, EN: Manual de Derecho
Administrativo- Parte General. Edición 5ª.Barcelona: Editorial Ariel S.A.,
1998.

 PINO RICCI, Jorge. “El Régimen de la exorbitancia, las cláusulas


obligatorias, multas y penal pecuniaria”. EN: PINO RICCI, Jorge. “El régimen
de Contratación Estatal”. Bogotá: Editorial Universidad Externado de
Colombia, 1996.

 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. “La Modificación Unilateral del contrato”. En.


De CANCINO, Emilssen. CORTÉS, Edgar. NAVIA, Felipe. “Estudios de

132
Derecho Civil en memoria de Fernando Hinestrosa”. Bogotá. Universidad
Externado de Colombia. 2014.

 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El derecho público y privado en los


contratos estatales. EN: Primeras Jornadas de derecho constitucional y
administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.

 SANTOFIMIO GAMBOA, Jorge Orlando. Aspectos relevantes de la reciente


reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la
contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma
contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009.

 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tesis Doctoral. Las Concesiones Públicas


Fundamentación teórica. Capítulo tercero: Contrato estatal de concesión de
servicios públicos bajo los parámetros del Estado social y democrático de
derecho. México: Editorial Novum. 2014.

 SANTAFIMIO, Orlando. VALENZUELA, Daniel. EXPÓSITO, Juan.


MATALLANA, Ernesto. SANTOS, Jorge. ESTRADA, Juan. MORALES,
Manuel. ZORNOSA, Hilda. ATEHORTÚA, Carlos. BENAVIDES, José.
HERNANDEZ, Aida. Contratación Estatal- Estudios sobre la Reforma del
Estatuto contractual- Ley 1150 de 2007. Compiladores: BENAVIDES, José y
SANTOFIMIO, Jaime. Universidad Externado de Colombia. Abril de 2009.

 SILVA GARCÍA, Fernando en su artículo “Una aproximación a la visión de la


corrección del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la
jurisprudencia arbitral”, publicado en la Revist@ e- Mercatoria, volumen 6,
No. 2 del 2007.

 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.


URIBE TOBÓN, Evamaría. “La valoración del riesgo en la contratación
administrativa- una visión desde la economía. 2009.

133
 TACCOGNA, Gerolamo. La actividad consensual de la administración
pública. EN: FRANCO FERRARA, Giuseppe. Derecho Administrativo
Italiano. México: Universidad Nacional Autónoma de México. 2013.

 VÁSQUEZ FRANCO, Gladys. La Concesión Administrativa de Servicio


Público. Bogotá: Editorial Temis, 1991.

 ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El servicio público- Fundamentos. Palestra


Editores. Lima 2005.

JURISPRUDENCIA

 CORTE CONSTITUCIONAL. C- 009 del 20 de enero de 1994.

 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-250 de 6 de junio de 1996.

 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-974 de 2002.

 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 508 del 3 de julio de 2002.

 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-068 del 10 de febrero de 2009.

 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 713 del 7 de octubre de 2009.

 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-300 de 25 de abril de 2012.

 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 306 de 2013 de fecha 22 de


mayo de 2013.

 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre


de 1995. Exp. 7.625.

134
 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sentencia del 3 de febrero de 2000. Exp 10399.

 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso


Administrativo. Sentencia del 19 de julio de 2001. Exp 12037.

 CONSEJO DE ESTADO. Sal de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18


de julio de 2002. No. 1439.

 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia 18 de septiembre de


2003, exp. 15.119.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Radicación No 14577.

 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso


Administrativo. Sentencia del 29 de enero de 2004. Exp 10779.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia


Radicación No. 1792 del 12 de diciembre de 2006.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Radicación No. 13074.

 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de


2006. Exp. 14287.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Sentencia del 5 de junio de 2008. Rad.
15001233100019880843101- 8031.

135
 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Sentencia del 1 de diciembre de 2008, Exp. 15.603.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil del 13 de agosto


de 2009. Rad, 1952.

 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso


Administrativo. Sentencia radicación No. 20.683 del 7 de marzo de 2011.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.


Subsección B. Sección Tercera. Sentencia radicación No. 14461 del 25 de
agosto de 2011.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Radicación No
18080.

 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de


2011, Expediente 21129.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Subsección B. sentencia No. 21990 del 28 de junio de 2012.

 CONSEJO DE ESTADO. Subsección C, Sección Tercera. Sentencia del 01


de febrero de 2012, Expediente 22464.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Subsección C. sentencia No. 24637 del 24 de abril de 2013.

136
 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de julio de 2013. Exp 28041,
acumulado 28598.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección


Tercera. Subsección A. Sentencia del 9 de julio de 2014. Exp 33831.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Cuarta. Sentencia del 21 de agosto de 2014.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2014. Radicación
No.20.864.

 CONSEJO DE ESTADO. Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo


Contencioso Administrativo. Sentencia No 24.809 del 20 de octubre de
2014.

 CONSEJO DE ESTADO. Subsección C. Sección Tercera. Sala de lo


Contencioso Administrativo. Sentencia de Tutela de primera Instancia del
21 de agosto de 2014, Expediente N°: 11001031500020130191900.

 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Tercera. Subsección C. sentencia No. 32774 del 09 de abril de 2015

 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 6


de marzo de 2012, Expediente11001-3103-010-2001-00026-01.

TRABAJOS DE GRADO

 HUERFANO ARDILA, Juan Fabrizzio. “El equilibrio económico de los


contratos estatales sometidos a regímenes especiales de contratación.
137
Bogotá D.C., 2011.Maestría en responsabilidad contractual,
extracontractual, civil y del Estado” Externado de Colombia. Derecho.
Derecho Civil.

OTROS

 DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA. Madrid: Editorial Espasa Calpe


S.A.1998.

 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario.

138

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