UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMÉRICAS

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

RESUMEN DE EXPEDIENTE CIVIL PARA OPTAR EL

TÌTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÔN

DE HECHO.

BACHILLER: CÈSAR AUGUSTO ASCA MAQUIENCIE

LIMA- PERU
2015

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 UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMÉRICAS

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PRIMERA INSTANCIA:

EXPEDIENTE CIVIL N° : 183506-2001-01489-0

FECHA : 28 de noviembre del 2001
VÎA PROCEDIMENTAL : Conocimiento
JUZGADO : Sexto Juzgado de Familia de Lima
MATERIA : Divorcio por causal
DEMANDANTE : Genaro Rivas Paucar
DEMANDADO : René Maritza Fernández Bao

SEGUNDA INSTANCIA

Corte Superior de Justicia de Lima

Sala Especializada de Familia de Lima.
EXP. N°: 1556-2004

CORTE SUPREMA:

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

CASACIÓN N°: 606
S.S
ROMAN SANTISTEBAN
TICONA POSTIGO
LOZA ZEA
SANTOS PEÑA
PALOMINO GARCIA.

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RESUMEN DEL EXPEDIENTE CIVIL

CONTENIDO Pág.

1. Síntesis de la demanda------------------------------------------------------------4 - 7
2. Síntesis de la contestación de la demanda del MP-------------------------8 -10
3. Síntesis de la contestación de la demanda del procesado---------------11-14
4. Inserto Fotocopias de recaudos y principales medios probatorios-----15
5. Síntesis del Auto de Saneamiento----------------------------------------------16-17
6. Síntesis de la Audiencia Conciliatoria------------------------------------------18
7. Síntesis de la Audiencia de Pruebas-------------------------------------------19-20
8. Inserto fotocopia de la Sentencia del Juez Especializado----------------21
9. Inserto Fotocopia la Sentencia de la Sala Especializada de la
Corte Superior------------------------------------------------------------------------22
10. Inserto Fotocopia de la Sentencia de la Corte Suprema:
Casación-------------------------------------------------------------------------------23
11. Jurisprudencia------------------------------------------------------------------------24-31
12. Doctrina--------------------------------------------------------------------------------32-42
13. Síntesis analítica del trámite procesal------------------------------------------43-51
14. Opinión analítica del tratamiento del asunto sub-materia----------------- 52-60

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1. SÌNTESIS DE LA DEMANDA DE GENARO RIVAS PAUCAR.
1.1. Sîntesis del Petitorio :

El día 20 de Noviembre del 2001 Genaro Rivas Paucar interpone demanda de

divorcio ante el Sexto Juzgado de Familia, por las causales de Imposibilidad de
hacer vida en común y Separación de hecho contra René Maritza Fernández
Bao , a fin de que se disuelva el vínculo matrimonial que los une.

1.2. Fundamentos de hecho :

La demanda se basa en los siguientes fundamentos de hecho:

1.2.1. Con fecha 17 de setiembre de 1970, el recurrente contrajo matrimonio

civil con la demandada, ante la Municipalidad de San Martín de Porres.
Dentro del matrimonio procrearon dos hijos de nombres Maritza Fabiola
y Genaro Christian Rivas Fernández de 27 y 29 años de edad
respectivamente.
1.2.2. Luego de algunos años de casados, a partir de 1983 la conducta de la
demandada cambio, comenzando a manifestar actitudes y
comportamientos que no son propios de un cónyuge. Primero con
engaños hizo firmar al recurrente documentos para que el terreno donde
se construyo la casa conyugal pasaran a ser registrados a su nombre
como única propietaria, a pesar que tenia pleno conocimiento que era un
bien propio del demandante. Asimismo, por indagaciones realizadas se
percato que su esposa sustraía motores que el recurrente utilizaba en la
pequeña fábrica de ensamblaje de refrigeradoras que por entonces se
encontraba ubicado en el domicilio en donde residían.
1.2.3. Pese al comportamiento que la recurrente mantuvo y que afecto al
demandante tanto personal, material y moralmente, éste intento
solucionar el conflicto surgido en la relación conyugal amigable y
civilizadamente, intentándose a través de su Abogado en la segunda
quincena del mes de febrero del presente año, llegar a una conciliación,
recibiendo como respuesta amenazas, difamaciones y una denuncia

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 ante la Sub Prefectura de Lima, señalando haberla amenazado de
muerte.
1.2.4. En cuanto a la separación de hecho, esta se encuentra debidamente
probado, en el proceso judicial seguido ante el Decimo Tercer Juzgado
Civil de Lima, que expidió la Resolución No.27 de fecha 27 AGO 2001,
Exp. 993-00, teniendo el carácter de verdad legal. A si también la
separación de hecho por más de 10 años se ve probada a través del
Informe No. 180-JPMN-1-CB-SGP expedida por la Comisaria de
Barboncitos.

1.3. Fundamentos de derecho :

Entre los fundamentos de derecho de la demanda tenemos:

1.3.1. Fundamenta su petitorio invocando a los artículos 333 incisos 11 y 12,

modificado por la Ley No. 27495, 345-A del Código Civil incorporado por
la Ley No. 27495; asimismo, invocó el artículo 24 inciso 2 , 480,
modificado por la Ley No. 27495, 481 del Código Procesal Civil .
1.3.2. La pretensión del monto es inapreciable en dinero, por tratarse de un
procedimiento de divorcio por causal, no es aplicable establecer el
monto.
1.3.3. El demandante preciso como Vía Procedimental, que deberá tramitarse
con arreglo al Proceso de Conocimiento, conforme al art.480 del C.P.C
modificado por la Ley No.27495.

1.4. Medios probatorios :

Presento como medios probatorios los siguientes:

1.4.1. La Partida de Matrimonio del demandante con la demandada, con el que

prueba el Vínculo matrimonial.

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1.4.2. Copias certificadas de la sentencia expedida por el Tercer Juzgado Civil
de Lima, Expediente No. 993-00, con el que prueba la imposibilidad de
hacer vida en común establecido en proceso judicial.
1.4.3. Informe No. 180-JPMN-1CB-SGP expedido por la Comisaria de
Barboncitos, con el que prueba que actualmente el recurrente no vive
con la demandada y la separación de hecho por más de diez años.
1.4.4. Declaración de parte de la demandada.
1.4.5. Partidas de nacimiento de los hijos de ambos Fabiola y Genaro Rivas
Fernández.
1.4.6. Copia legalizada de la última boleta de pago.
1.4.7. Cédulas de notificación para la demandada y el Fiscal, Tasa Judicial y
Copia simple de la demanda y anexos por ser partes en el Proceso.
1.4.8. Solicita conforme lo dispone el segundo párrafo del art.345-A
incorporado al C.C por Ley No.27495 pide que el Despacho Judicial se
digne disponer la adjudicación preferente de bienes de la Sociedad
Conyugal, cuya documentación de propiedad adjuntara en el proceso.
1.5. Anexos :

Se insertaron a la presente demanda los siguientes documentos probatorios :

1.5.1. Copia simple del documento de identidad del demandante.

1.5.2. Partida de matrimonio del recurrente.
1.5.3. Copias certificadas de la sentencia expedida por el Tercer Juzgado Civil
de Lima, Exp.993-00; en 06 folios.
1.5.4. Copia certificada del Informe No.180-JPMN-1-CB-SGP expedida al
Cap.PNP. Oswaldo Ramón Chocano de la Comisaria de Barboncitos en
05 folios.
1.5.5. Pliego interrogatorio para ser absuelto por la demandada.
1.5.6. Partidas de nacimiento de los hijos Maritza Faviola y Genaro Christian
Rivas Fernández.
1.5.7. Copia legalizada de su última boleta de pago.
1.5.8. Cedulas de Notificación, Tasa Judicial.

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2. SÌNTESIS DE LA RESOLUCIÒN NO.01

Con fecha 29 de Noviembre del 2001, el Sexto Juzgado de Familia,

expidió la Resolución No.01, en cuyos considerandos figura que fue
observada la demanda interpuesta por Genaro Rivas Paucar , por no
cumplir con los requisitos señalados por los artículos 424, 425 y los incisos
primero , segundo y tercero del artículo 426 del C.P.C. advirtiendo que no
se han presentado todos los medios probatorios que acrediten en el estadio
procesal correspondiente los fundamentos de hecho con respeto al bien
inmueble; por lo que resolvieron declarar inadmisible la demanda,
concediéndole el plazo de cinco días para que se cumpla con subsanar las
omisiones advertidas, bajo apercibimiento de rechazarse y archivarse en
forma definitiva.

3. SÌNTESIS DE LA RESOLUCIÓN NO.02

Con fecha 20 de Diciembre del 2001, el Sexto Juzgado Corporativo

Especializado de Familia , expidió la Resolución No.02, con la cual
resuelve que conforme con el escrito de subsanación presentado por el
demandante y considerando que reúne los requisitos de forma y fondo
exigidos en los artículos 130 del Código adjetivo, 424 , 425,426 y 427 del
Código Procesal Civil, sin haber incurrido en causal de inadmisibilidad e
improcedencia, declaró admitida la demanda interpuesta por don Genaro
Rivas Paucar contra doña René Maritza Fernández Bao y el Ministerio
Público, sobre divorcio por causal de separación de hecho, en vía de
proceso de CONOCIMIENTO, y se Ténga por ofrecidos los medios
probatorios de la demanda, corriendo traslado por el termino de treinta días
a la parte demandada a fin de que absuelva en los términos que estime
pertinentes , bajo apercibimiento de declarársele rebelde y tramitarse de
acuerdo a su naturaleza.

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4. SÌNTESIS DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL
MINISTERIO PÚBLICO.
4.1. Síntesis del Petitorio :

El 21 de enero del 2002 el Fiscal Provincial Carmen Bao Romero de la

Sexta Fiscalía de Familia de Lima, remitió la contestación de la
demanda por ser parte en este proceso; señalando como fundamentos
lo siguiente:

4.2. Fundamentos de hecho :

Señalo como fundamentos de hecho los siguientes :

4.2.1. El Ministerio Público interviene como parte en este tipo de procesos,

representando a la sociedad en juicio para defender la unidad de la
familia; que siendo esto así, como parte imparcial ejercita una acción
interna que incide en el interés en conflicto y coadyuva a la tutela
jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido proceso.
4.2.2. El demandante acude al órgano jurisdiccional para que se declare la
disolución del matrimonio contraído con la demandada por la causal de
Separación de hecho.
4.2.3. En cuanto a los hechos expuestos y a las pruebas que ofrece el
demandante para sustentar la causal que invoca en su demanda, se
atenderá a la probanza de estas, conforme lo establece el art. 196 del
Código Procesal Civil.
4.3. Fundamentos de Derecho :

Señalo como fundamentos de Derecho lo siguiente:

4.3.1. La demandada en su contestación de la demanda invoca el artículo 159

inciso 3 de la Constitución Política del Perú, así como el artículo 200 de
la Ley Orgánica del Ministerio Público, y los artículos 481 y 574 del
Código Procesal Civil.

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4.4. Medios Probatorios :

No ofreció medios probatorios.

4.5. Anexos :

No se inserto ningún documento por parte del Ministerio Público.

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5. RESOLUCIÒN No.03

Con fecha 25 de Enero del 2002 el Sexto Juzgado Corporativo

Especializado de Familia Lima, la Resolución No.03, mediante la cual
RESUELVE.-Declarar admitida la contestación de la demanda
interpuesta por el Ministerio Público sobre divorcio por causal en vía de
proceso de conocimiento y en consecuencia al no haberse ofrecidos
medios probatorios, ordeno que se tenga presente en cuanto fuere
pertinente, avocándose al conocimiento de la presente causa la señora
Juez Provisional que suscribe por promoción de la Juez Titular;
notificándose por cédula.

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6. SINTESIS DE LA CONTESTACIÒN DE LA DEMANDA POR PARTE DE
LA PROCESADA RENEE MARITZA FERNANDEZ BAO.
6.1. Sìntesis del Petitorio:

Con fecha 18 de febrero del 2002, la demandada RENEE MARITZA

FERNANDEZ BAO, remitió la contestación de la demanda interpuesta
por el actor, solicitando declararla infundada, basándose en los
siguientes fundamentos :

6.2. Fundamentos de hecho:

Fundamentó su contestación de la demanda señalando los siguientes hechos:

6.2.1. Es cierto que se encontraba casada con el demandante de cuya unión

habían procreado dos hijos ya mayores.
6.2.2. Es falso lo manifestado por el demandante en el escrito de la demanda
en el que señala que ella le hubiera hecho firmar documentos o que
haya sustraído motores del taller de éste, más aún, el hecho de que le
haya ocasionado daño o que haya fingido una amenaza de muerte.
6.2.3. Señala que en el año 1991, el demandante la echo del hogar conyugal
con sus menores hijos, por lo que denunció a su cónyuge por el delito de
usurpación, siendo condenado a dos años de pena privativa de la
libertad, los mismos que cumplió en forma condicional, así como al pago
de 400 nuevos soles por concepto de reparación civil. Sin embargo,
luego de algún tiempo pretendió nuevamente despojarla del hogar
conyugal, para lo cual consiguió una declaratoria de fabrica con la
finalidad de ser considerado como el único propietario del bien, por lo
que otra vez la emplazada tuvo que denunciarlo, ésta vez por delito
contra la fe pública, siendo condenado a tres años de pena privativa de
la libertad, suspendida condicionalmente, fijándose una reparación civil
de cinco mil nuevos soles, que aún no ha sido pagado.

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6.2.4. A pesar de las acciones penales, el demandante vendió e inscribió el
inmueble a favor de terceros, lo que motivo a que la demandada inicie
un proceso sobre reivindicación.
6.2.5. Posteriormente el demandante inició un nuevo proceso contra la
demandada, esta vez sobre desalojo, el mismo que fue ganado en dos
instancias por la emplazada. Luego la recurrente inició un proceso sobre
nulidad de acto jurídico, el cual también fue ganado, con lo que obtuvo el
reconocimiento de su derecho como co-propietaria del bien.
6.2.6. Por otro lado, refiere que el demandante resulta ser una persona
hipócrita y farsante, pues manifestó en su demanda que la actitud de la
recurrente cambio de un momento a otro; obviando mencionar que el
mantenía una relación extramatrimonial con tercera persona y además
llego a procrear a la menor Lizbeth Rivas Pérez, nacida el 26 de Mayo
de 1992, cuya acta de nacimiento se adjunta a la contestación de la
demanda.
6.2.7. El demandado no se encuentra al día con el pago de las obligaciones
alimentarias, lo cual se encuentra acreditado con la ficha registral del
bien, en el punto referente a gravámenes y cargas, existe un embargo
trabado de fecha 01 de marzo de 1993 a favor de la demandada, por la
deuda de alimentos devengados que ascienden a la suma de S/.
4,500.00 Nuevos soles.
6.3. Fundamentos de Derecho :

La demandada no indico fundamentos de derecho.

6.4. Medios Probatorios :

Como medios probatorios la demandada ofreció:

6.4.1. Copia de la sentencia penal que condena al actor por el delito de

usurpación (19 Juzgado Penal de Lima, Expediente No.437-92).
6.4.2. Copia de la sentencia y ejecutoria suprema penal que condena al autor
por delito contra la fe pública en agravio de la demandada.

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6.4.3. Sentencia civil sobre reivindicación en contra de la recurrente.
6.4.4. Sentencia civil y su confirmatorio sobre desalojo en contra de
demandante y resuelta a favor de la misma en las dos instancias.
6.4.5. Copia de la sentencia sobre nulidad de escritura pública declarada
fundada a favor de la demandada.
6.4.6. Ficha registral del inmueble de ambos cónyuges, con el que se prueba
que el demandante adeuda por devengados la suma de 4,500.00
Nuevos soles. Habiéndosele embargado 50 % de sus derechos y
acciones del inmueble a favor de la recurrente.
6.4.7. Copia del Acta de Nacimiento de la hija del actor habida con tercera
persona fuera del matrimonio en relaciones extraconyugales.
6.4.8. Declaración de parte del demandante.
6.5. Anexos :

Insertó en la contestación de la demanda los siguientes documentos:

6.5.1. Copia de la sentencia de usurpación en fojas 12.

6.5.2. Copia de la sentencia contra la fe pública en fs.9
6.5.3. Copia de la sentencia sobre reivindicación en fojas 12.
6.5.4. Copia de la sentencia de desalojo en fojas 5.
6.5.5. Copia de la sentencia de nulidad de escritura pública en fojas 7.
6.5.6. Copia de la Ficha Registral del inmueble en Fs.1.
6.5.7. Copias certificada del Acta de Nacimiento de la hija del demandante
habida con 3ra. Persona.
6.5.8. Pliego Interrogatorio en sobre cerrado.
6.5.9. Copia de su D.N.I.

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7. RESOLUCIÒN No.04.-

Con fecha 01 de marzo del 2002 el Sexto Juzgado Corporativo

Especializado de Familia de Lima, formuló la Resolución No.04 mediante la
cual resuelve DECLARAR ADMITIDA la contestación de la demanda
interpuesta por doña René Maritza Fernández Bao sobre divorcio por
causal en vía de proceso de conocimiento; en consecuencia dio por
ofrecidos los medios probatorios, y ordenó se avoque al conocimiento de la
presente causa la señora Juez que suscribe por promoción de la Juez
Provisional notificándose por cedula.

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8. INSERTO EN FOTOCOPIA LOS RECAUDOS Y PRINCIPALES MEDIOS
PROBATORIOS.

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9. SÌNTESIS DEL AUTO DE SANEAMIENTO.

Con fecha 26 de Julio del 2002, el Sexto Juzgado de Familia de Lima,

emitió la Resolución No.08 mediante la cual de acuerdo al estado del
proceso se procedió a dictar el AUTO DE SANEAMIENTO RESPECTIVO y
atendiendo a que revisados los presentes actuados y durante el curso del
mismo no se han deducido excepciones, ni defensas previas, así tampoco
no se han configurado elementos de otra naturaleza que afecten la relación
jurídica procesal, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del
Código Procesal Civil, resolvió declarar SANEADO EL PROCESO y por
consiguiente la existencia de una relación jurídico procesal valida,
señalando como fecha para la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN el 03 de
Octubre del 2002 a las nueve de la mañana, con citación de las partes
intervinientes, interviniendo el especialista legal que da cuenta por licencia
de la especialista legal titular.

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10. SÌNTESIS DE LA RESOLUCIÒN No. 11

Con fecha 24 de octubre del 2002, el Juez del Sexto Juzgado de Familia de
Lima, emitió la Resolución No.11, declarando que se tenga por desistido al
recurrente de la pretensión de divorcio por la causal de separación de
hacer vida en común debidamente probado en proceso judicial; debiendo
continuar el proceso solamente por la separación de hecho; señalando
fecha para que se lleve a cabo la Audiencia de Conciliación ordenada en
autos para el día 20 de noviembre del 2002.

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11. SÌNTESIS DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÒN
11.1. AUDIENCIA DE CONCILIACIÒN

El 29 de Enero del 2003 se llevo a cabo en el Sexto Juzgado de Familia

de Lima, la audiencia de conciliación, en este acto comparecieron ambas
partes y el representante del Ministerio Público, donde la Sra. Jueza
Rosa Rodríguez Lecaros exhorto a las partes a efecto que varíen su
demanda a una de Separación convencional y Divorcio Ulterior; la parte
demandante estuvo de acuerdo mas no la demandada, por lo que no
pudo concretarse la conciliación.

11.2. FIJACIÒN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

Determinar como puntos controvertidos:

- Si se configura la causal de Separación de hecho de los cónyuges por

un periodo ininterrumpido de dos años.
- Si se procede a declarar el divorcio por dicha causal.

11.3. SANEAMIENTO PROBATORIO

- Medios probatorios del demandante :

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el demandante en su

demanda presentada.

- Medios probatorios de la parte demandada :

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por la demandada en su

escrito de contestación de la demanda.

- Del Ministerio Público :

No ofreció medios probatorios.

Se programó con fecha 23 de abril a horas 11:00 am la audiencia de pruebas,

quedando notificados lo asistentes a este acto procesal.

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12. SÌNTESIS DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS

Con fecha 23 de Abril del 2003, se llevó a cabo en el Sexto Juzgado de

Familia de Lima, la audiencia de pruebas con la concurrencia de los
justiciables, el Representante del Ministerio Público y ambas partes en
compañía de sus respectivos Abogados.

Se procedió a la actuación de medios probatorios. Señalándose que los

medios probatorios documentales ofrecidos tanto por la parte demandante
y la parte demandada serían tomados en cuenta al momento de emitir
sentencia.

Posteriormente se procedió a actuar la declaración de parte de la

demandada, quien previo juramento de ley, fue absuelto el pliego
interrogatorio respectivo, de la siguiente manera:

1. Era cierto que estaba separada por más de diez años de su esposo él
demandante.
2. Era cierto que su esposo hacia más de diez años no ingresaba a su
domicilio, por motivo penal y que tiene muchos juicios.
3. La tercera pregunta fue rechazada, por presentarse poco clara.

El Abogado de la parte demandante formuló repreguntas, las mismas que

fueron absueltas en el sentido que era falso que el demandante haya
intentado un acercamiento con ella a través de su Abogado.

Seguidamente se procedió a actuar declaración de parte del demandante,

quien previo juramento de ley y apertura del pliego interrogatorio, procedió
a absolverla de la siguiente manera:

1. Era verdad que fue condenado a pena privativa de la libertad por delito de
usurpación.
2. En cuanto al pago de S/. 400.00 Nuevos soles por concepto de reparación
civil, había realizado el depósito en el Banco de la Nación y desconocía
porque no habían recogido el dinero.

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3. La tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima pregunta fue rechazada.
4. Era cierto que tenía una hija de diez años.
5. Era verdad que adeudaba S/. 4,500.00 Nuevos soles por concepto de
alimentos, que había venido depositando en el Banco de la Nación pero
que no se encontraba al día.
6. La decima pregunta fue rechazada.

Concluida la actuación de los medios probatorios, el Juzgado comunica a

las partes que se le concede el plazo de ley para que formulen sus
alegatos.

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13. INSERTO EN FOTOCOPIA LA SENTENCIA DEL JUEZ ESPECIALIZADO

21
14. INSERTO EN FOTOCOPIA LA SENTENCIA DE LA SALA
ESPECIALIZADA CORTE SUPERIOR.

22
15. INSERTO EN FOTOCOPIA LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
CASACIÒN.

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16. JURISPRUDENCIA.-
16.1. ¿Qué es la institución del divorcio ?

Que, de otro lado, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges
de acuerdo a la ley pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se
declare la disolución del vínculo matrimonial entre ellos, conforme es de
entenderse del artículo 384 del Código Civil, concordado con los
artículos 349, 333 y 354 de ese mismo texto normativo (…). (CASACIÒN
No.5079-2007-LIMA).

16.2. ¿En qué consiste el divorcio?

El divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo matrimonial

declarada judicialmente al haberse incurrido en algunas de las causales
previstas por la ley, poniéndose fin a los deberes conyugales y a la
sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho
régimen patrimonial. El divorcio solo puede ser solicitado por uno de los
cónyuges, quien atribuye al otro el haber incurrido en alguna de las
causales. (CASACIÒN No.2239-2001-LIMA).

16.3. ¿Cuáles son los efectos del divorcio?

El artículo 350 del Código Civil, establece como regla general que el
divorcio pone fin a la relación alimentaria existente entre los cónyuges,
constituyendo excepciones a dicha regla los supuestos contenidos en el
segundo y cuarto párrafo de la norma acotada. (CASACIÒN No.2119-
2005-LAMBAYEQUE).

16.4. Separación de hecho como causal

“La separación de hecho como causal de divorcio, se conceptúa como la

interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por
voluntad de uno de ellos o de ambos; es por ello, que cuando ya se haya
producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de
esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de

24
 un cónyuge perjudicado; es más, cualquiera de los cónyuges puede de
manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción por esta
causal, si se tiene en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad
ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón. Para la
configuración de esta causal se requiere, que los cónyuges estén
separados de hecho durante un periodo ininterrumpido de dos años;
dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores
de edad; esto quiere decir que objetivamente , solo el transcurso del
tiempo configura la causal invocada”. (CASACION No.806-2006-LIMA).

16.5. Divorcio: Separación de hecho

“El Colegiado Superior, al estimar amparable la demanda de divorcio, se

encontraba en la obligación de apreciar, valorar y resolver, aún de oficio,
el señalamiento de una indemnización a favor del cónyuge que resulta
más perjudicado con la separación de hecho. Las circunstancias fáticas
que motivaron el alejamiento de los cónyuges, aunque provengan de un
acuerdo mutuo de separación, que no es el caso, no pueden ser
interpretadas como una ausencia d perjuicio que implícitamente conlleva
todo decaimiento del vinculo matrimonial, que afecta a la institución
familiar y a sus integrantes, generalmente a un cónyuge más que a otro.
(CASACION No.2698-2005-CUSCO).

16.6. Separación de hecho como causal de divorcio: Finalidad

La separación de hecho como causal de divorcio tiene por finalidad

resolver un problema social, el cual consiste en dejar de mantener la
ficción de una relación conyugal existente, la cual produce daños a las
partes, quienes tendrán la posibilidad de rehacer, sentimentalmente su
vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja.

(CASACIÒN No.2294-2005-LIMA).

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16.7. Incorporaciòn de la causal de separación de hecho al Codigo Civil

La demanda de divorcio por la causal de separación de hecho, fue

introducida en el articulo trescientos treinta y tres del Código Civil
mediante Ley No.27495, en cuya Primera disposición complementaria y
transitoria dejo establecido que la misma entraba en vigencia, por lo que
la separación de hecho como causal de divorcio podía ser alegada como
tal por los interesados desde el día siguiente de la publicación de la Ley
27495, esto es, desde el 08 de julio del 2001. (CASACIÒN No.1618-
2004-ICA).

16.8. Elementos que configuran la causal de separación de hecho

La causal de separación de hecho contiene tres elementos

configurativos que son los siguientes: a) el objetivo o material; b)
subjetivo o psíquico; y c) el temporal. En cuanto al elemento objetivo,
este se presenta cundo se evidencia el resquebrajamiento permanente y
definitivo de la convivencia, lo que sucede no solo con el alejamiento
físico de uno de los cónyuges del hogar conyugal sino también cuando
ambos esposos viven en el mismo inmueble pero incumpliendo con el
deber de cohabitación o vida en común. En cuanto al elemento subjetivo,
este viene a ser la falta de intención para re normalizar la vida conyugal,
poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla lo
que supone que esta separación debe haberse producido por razones
que no constituyan verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza
mayor. En cuanto al elemento temporal de dos años, si los cónyuges no
tuviesen hijos menores de edad y, de cuatro, a los que tuvieran.
(CASACIÒN No.157-2004-CONO NORTE).

16.9. Causal de Divorcio : Separación de Hecho

“Debe entenderse el contexto en el que se ha desarrollado la causal de

separación de hecho, es así que, los legisladores, al momento de
redactar esta norma, tuvieron en cuenta, que su finalidad era la de

26
 resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener la
ficción de una relación conyugal existente, la cual producía daños a las
partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente su
vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja. Por ende, al igual de
toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver
el problema social surgido entre dos personas que, a pesar del tiempo
de separación, no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse,
bajo las estrictas causales de divorcio, propias de un sistema jurídico
absolutamente protector del matrimonio”. (CASACIÒN No.784-2005-
LIMA).

16.10. El deber de “Hacer vida en común”

El deber de “hacer vida en común” también llamado “deber de

cohabitación”, implica la obligación que tienen los esposos de vivir o
habitar juntos en el domicilio conyugal.

El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la

obligación marital, dicho de otra forma el debito sexual, pues la doctrina
reciente estima que dicho deber se extiende a la obligación –entre otros-
que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo. (CASACIÒN
No.154-2004-CONO NORTE).

16.11. Recurso de apelación

El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional

superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la
resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea
anulada o revocada, total o parcialmente. Habiendo en el presente caso
concedido apelación contra el auto de saneamiento, es obligación legal
de los magistrados de la Sala Superior el pronunciarse, expresamente,
sobre la apelación diferida, independientemente de lo que resuelvan, al
analizar este medio impugnatorio; hecho que no ha sucedido por lo que

27
 esta Sala declara fundado el recurso planteado. (CASACIÒN No. 998-
2004-TACNA).

16.12. Recurso de Casación

El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario y de

iure que se puede interponer contra determinadas resoluciones y por los
motivos tasados en la ley, por lo que siendo un recurso previsto en la
ley, lo extraordinario resulta de los limitados casos y motivos en que
procede y es de iure o derecho, pues permite la revisión por el máximo
Tribunal de la aplicación del derecho, hecho por los jueces de merito.
(CASACIÒN No. 670-2006 LIMA).

16.13. Saneamiento Procesal

En el proceso civil nada impide que el juez en la sentencia vuelva a

revisar la validez de la relación jurídica procesal y pronuncie sentencia
inhibitoria. Contrariando frontalmente lo resuelto anteriormente, sin que
obre ningún considerando que justifique las razones por las cuales la
Sala se aparta del criterio adoptado por ésta al momento de resolver
alguna excepción. (CASACIÒN No. 516-2005 LIMA).

16.14. Medios Probatorios

Ni del texto ni del espíritu del inciso 11 del artículo 333 del Código Civil
se desprende que la imposibilidad de hacer vida en común debe
acreditarse en un proceso judicial previo, dado que para acreditar sus
pretensiones las partes tienen a su disposición los diversos medios
probatorios que autoriza el Código Procesal Civil, sin que el material
probatorio deba provenir necesariamente de un proceso anterior.
(CASACIÒN No. 2871-2005 LIMA).

28
16.15. Sujeto activo de separación de hecho

“Cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como

sujeto activo en una acción conforme a la causal de divorcio contenidas
en el art.12 del art.333 del Código Civil(separación de hecho), más aún
si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la
ley, no pudiendo ser discriminado por ninguna razón” . (CASACIÒN
No.1120-2002-PUNO).

16.16. Si al demandarse el divorcio por separación de hecho no se pide

indemnización alguna ¿el juez puede otorgarla?

“Todo decaimiento del vínculo matrimonial implica prejuicio para ambos

cónyuges, que no lograron consolidar una familia estable, de modo tal
que en los procesos de divorcio por separación de hecho, los juzgadores
deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado,
sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de
acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos
concretos. De existir, se le fijará una indemnización a cargo de la parte
menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio”. (CASACION
No.606-2003, SULLANA).

16.17. Para probar la separación de hecho . ¿Se requiere algún medio

probatorio formal?

“Para demostrar la separación de hecho de los cónyuges como causal

de separación de cuerpos, no se requiere medio probatorio alguno que
revista la formalidad, siendo admitida para tal fin todo documento público
o privado que evidencie la certeza de los hechos”. (CASACIÒN
NO.2548-2003, LIMA).

29
16.18. Separación de hecho : ¿el computo del plazo es retroactivo ?

“Solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley No.27495, que crea la

causal de divorcio por separación de hecho, se puede acumular el plazo
de separación, no siendo computable la que ocurra con anterioridad”.
(CASACIÒN No.1720-2003-JUNÌN).

16.19. Divorcio por separación de hecho : Improcedencia de la

exoneración de alimentos

“No existe exoneración de alimentos en caso de divorcio por separación

de hecho, por lo que existiendo una pensión fijada en proceso
especifico, atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades
del obligado, tal situación debe mantenerse hasta su modificación en
otro proceso que varié la pensión”.(CASACIÒN No. 2190-2003,
SANTA).

16.20. Pérdida de gananciales

“El artículo 352 del Código Civil obedece propiamente al carácter

punitivo por el cual se sanciona al cónyuge culpable, siendo este aquel
que con su conducta en forma deliberada, motivada o no , incurre en una
de las causales previstas en la ley sustantiva que da lugar a la
declaración judicial del divorcio; el concepto de culpa contenida en la
norma acotada no se refiere a la reprochabilidad que se hace el autor
sobre su conducta sino al solo hecho que el cónyuge aparece como
causante del divorcio previamente declarado por resolución judicial
“.(CASACIÒN No.836-96-LIMA).

16.21. Fenecimiento de sociedad de bienes gananciales

“El fenecimiento de la sociedad de bienes gananciales no da lugar de

modo inmediato al reparto de los bienes de la sociedad entre los
cónyuges, sino que el Código Civil exige en su artículo trescientos
veinte, que debe procederse primero a la formación de del inventario

30
 valorizado de todos los bienes; el mismo que puede formularse en
documento privado con firmas legalizadas si ambos cónyuges o sus
herederos están de acuerdo; o en caso contrario judicialmente y una vez
hecho esto se procede al pago de las obligaciones sociales y las cargas
si las hubieren así como el reintegro a cada cónyuge de los bienes
propios que quedaren, conforme al artículo trescientos veintidós del
Código Sustantivo, y hecho recién todo esto, los bienes remanentes
tienen la calidad de gananciales, los cuales se dividen por la mitad entre
ambos cónyuges o sus respectivos herederos, de acuerdo al artículo
trescientos veintitrés del Código acotado; generándose sobre estos
gananciales un derecho de copropiedad de ambos cónyuges o sus
respectivos herederos que se regirá por las reglas del articulo
novecientos sesenta y nueve y siguientes del Código Civil mientras no
se realice la partición”. (CASACIÒN No.1932-2005-LIMA).

16.22. Divorcio por causal de separación de hecho

“En atención a que se trata de la determinación del quantum

indemnizatorio por daño moral, que por su naturaleza no es de carácter
patrimonial y por ende no sujeto a márgenes objetivos como sucede con
el daño emergente y el lucro cesante, la determinación del mismo resulta
muchas veces subjetiva, con lo que en modo alguno se pretende indicar
que esta se encuentra al total arbitrio del Juez”. (CASACIÒN No.2516-
2006-LIMA).

31
17. DOCTRINA.

17.1. Protección a la Familia.- Promoción del matrimonio.-

“En el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, señala que la

comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a
la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como
institutivos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son

reguladas por la ley”.

17.2. El Matrimonio

 Concepto.-
 “Para nuestro Código Civil (artículo 234) el matrimonio es la unión
voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin
de hacer vida en común.
 El matrimonio representa el acuerdo libre de voluntades de un hombre y
una mujer, sin ese acuerdo no hay matrimonio.
 En virtud del matrimonio la pareja se obliga a formar una comunidad
domestica, es decir, a vivir bajo un mismo techo, y prometen guardarse
fidelidad siempre el uno para el otro. Esta promesa forma parte de la
esencia del matrimonio y no puede ser excluida en ningún caso. Claro
está que es posible que se llegue a contraer matrimonio sin que haya
deseo de establecer la vida en común, sin embargo, el Derecho no toma
en cuenta dicha voluntad de excluir la vida conyugal. El matrimonio
desde el punto de vista sicológico constituye la institucionalización de las
relaciones que tienen por base la unión intersexual” (Hinostroza
Minguez, Alberto (1999), Derecho de familia, Lima, Editorial San
Marcos, pp.43-44).
 Elementos del matrimonio

32
 “De todo lo dicho se desprende que el matrimonio tiene varios
elementos constitutivos. Ellos son:

1. La voluntad expresada por las partes contrayentes. Esta voluntad debe

ser plenamente libre y no puede ser manipulada ni mucho menos
impuesta, como sucedía en tiempos pretéritos.

2. Una razón de ser o causa, que constituye el propósito de que un varón y

una mujer se unan para constituir una familia (…).

 La manifestación de voluntad común expresada ante una autoridad, la

que en nombre de la ley declara constituido el matrimonio. La autoridad
no se reduce, por lo tanto, a la redacción y firma de un documento
determinado, sino que actúa de modo constitutivo”. (Arias Shereiber
Pezet, Max (2002), Exegesis del Código Civil Peruano de 1984.
Tomo VII. Tercera Edición).
 Las características del matrimonio
 “El matrimonio goza de los siguientes caracteres:
- Es exclusiva: El matrimonio es una unión que se da entre dos personas
de distinto sexo, en forma única, tanto que en determinadas
circunstancias, la violación de este carácter implica delito de bigamia o
adulterio, según sea el caso.
- Es permanente: Los contrayentes aceptan la unión, con la idea de que
el vínculo sea duradero, hasta perpetuo, ya que el matrimonio persigue
la formación de una familia, y ésta sólo es posible si es que dicho
vínculo es estable.
- Es unitario: Importa dentro de las finalidades del matrimonio una plena
comunidad de vida para los esposos, emergiendo una serie de
derechos y deberes recíprocos; cuando no hay unidad estos deberes
dejan de ser cumplidos, pudiéndose llegar a la separación, o aun
rompiendo del vínculo matrimonial; de este carácter así como de la
exclusividad ya anotada, surge la consecuencia: unidad del matrimonio,
unidad social, jurídica y biológica”. (Mallqui Reynoso, Max y

33
 Momethiano Zumaeta, Eloy (2001) Derecho de Familia, Lima,
Editorial San Marcos. Pp.488).
17.3. Decaimiento y disolución del vinculo matrimonial

“El vinculo matrimonial se disuelve: 1. Por la muerte de uno de los

esposos. 2. Por el matrimonio que contrajera el cónyuge del declarado
ausente con presunción de fallecimiento. 3. Por sentencia de divorcio”.
(Bautista Toma, Pedro y Herrero Pons, Jorge. Manual de Derecho
de Familia. Ediciones Jurídicas. 2da. Reimpresión, Lima, 2007.
Pp.161).

17.4. La disolución del vínculo matrimonial

“El divorcio es una creación del Derecho, surge por el cuestionamiento

enraizado de que solo la muerte disuelve el vínculo matrimonial, lo que
resulta antagónico dado que el matrimonio, al surgir de la voluntad,
debería terminar de la misma forma, es decir, de manera deliberada.

En un primer momento se permitió solo la separación de cuerpos. La

relación jurídica matrimonial entre las partes persistía. Únicamente se les
daba a los cónyuges la posibilidad de debilitar o reducir la trascendencia
del matrimonio. Era una forma de protección a la familia y se le llamaba
“divorcio” a la separación de cuerpos, como es el caso del Código de
1852, que decía: “Divorcio es la separación de los casados, quedando
subsistente el vínculo matrimonial”. El Código de 1936 contemplaba el
divorcio absoluto y el relativo. A partir de los años cincuenta se hace
doctrinariamente la división entre la separación de cuerpos y el divorcio
como dos instituciones autónomas. Actualmente el Código Civil vigente
deja de lado aspectos teóricos de la naturaleza del divorcio, procediendo
a definirlo y aplicarlo de manera práctica.

No obstante lo expuesto, y aunque parezca curioso aceptarlo, el

pensamiento recogido en la legislación vigente es antidivorcista, pues

34
 existen elementos disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre
ellos tenemos:

1. Debe existir una causal, que se configure en un incumplimiento de los

deberes del matrimonio por culpa de uno de los cónyuges.

2. Para optar por la separación convencional debe pasar dos años de la

celebración del matrimonio, no procede el divorcio por mutuo acuerdo.

3. La conversión de la separación de cuerpos en divorcio procederá a los

seis meses de haberse expedido la sentencia.

Las causales son para la separación de cuerpos, pero también

aplicables para el divorcio. Esto es una manera de pretender que el
cónyuge culpable recapacite y, si no lo hace, que el cónyuge agraviado
lo perdone”. (Varsi Rospigliosi, Enrique (2004). Divorcio, Filiación y
Patria Potestad Lima, Editora Jurídica Grijley Eirl.pp.10-13).

17.5. La Ley de la Separación de Hecho en el Perù

“Mediante la Ley 27495 de fecha 07 de julio del 2001, se modifico el

Código Civil incorporando la separación de hecho como causal de
divorcio. Estas causales son de orden objetivo porque demuestran un
hecho real y directo; la falta de convivencia por un plazo determinado o
ininterrumpido. Sus elementos constitutivos son indicados por la
legislación a saber:

 Elemento objetivo.-En la separación de hecho, esto es, la falta de

convivencia y la vida común entre cónyuges. La separación de hecho
implica ausentarse del hogar conyugal sin autorización judicial, esto es,
la sola voluntad y deseo del cónyuge que se retire (decisión unilateral).
 Elemento subjetivo o personal.-El demandante tiene que acreditar
estar al día con el pago de los alimentos u otras obligaciones que se
hubieran pactado entre los cónyuges. La ley de separación de hecho ha
considerado pertinente facultar expresamente al juez para que se vele

35
 por la estabilidad económica del cónyuge que no motivo la separación,
así como la de sus hijos, debiendo señalar una reparación por el daño
moral u ordenar la adjudicación preferente de los bienes gananciales.
 Elemento temporal.-Este elemento está dividido en dos aspectos; por
un lado, se exige un periodo de alejamiento marital, que es el plazo
transcurrido en el que los cónyuges ya no hacen vida en común. Por otro
lado, para la protección de los hijos se han considerado dos tipos de
plazos. Uno aplicable para aquellas parejas que no tienen hijos o que,
teniéndolos, es mayor de edad; en este supuesto la separación debe ser
de dos años; en caso de que la pareja tenga hijos menores el plazo lo
considera de cuatro años”. (Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio,
Filiación y Patria Potestad. Ed. Jurídica Grijley, Lima Perú, 2004,
Pág. 40-52).

17.6. Concepto de divorcio

“Etimológicamente viene de la voz latina divortium, que significa separar.

El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial en la vida de los
cónyuges. El divorcio se obtiene por sentencia judicial y por aquellas
causas que están determinadas por la ley.

“Tomando en cuenta el artículo 348 del actual Código decimos que el

divorcio es una institución del desarrollo de Familia que consiste en la
disolución del vínculo matrimonial por disolución judicial y por causas
establecidas en la ley”.

(Peralta Andia Javier Rolando (1996) Derecho de Familia en el

Código Civil. Lima Editorial Idemsa. Pp. 254-255).

36
17.7. Causales de divorcio

 Articulo 333 del CC :

Son causales de separación de cuerpos:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años

continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono
exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias

que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la

celebración del matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de

dos años impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en

proceso judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo

interrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los

37
 cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

“La separación convencional después de transcurridos dos años de la

celebración del matrimonio”. (Placido Vilcachagua, Alex y Cabello
Matamala, Carmen Julia (2007) Causales de separación de cuerpos.
En Código Civil Comentado, Tomo II. Lima Editorial Gaceta Jurídica
p.505).

17.8. El divorcio Remedio

“Con este tipo de divorcio se deja de lado la persecución represiva,

patentizada en buscar las causales para demostrar la culpabilidad de su
cónyuge, término de maltratos y que totalmente se deteriore las
relaciones; y buscando demostrar, por el contrario, que ambos son
víctimas de relaciones desafortunadas”. (Chaname Orbe, Raúl.
Diccionario Jurídico Moderno III. Ed. San Marcos E.I.R.L. Perú, 1995,
Pag.89).

17.9. Diferencia entre Divorcio Remedio y Divorcio Sanción

“La diferencia reside en que para la primera el conflicto es la causa del

divorcio sin interesar directamente el origen de ese conflicto, ni quiénes
son sus responsables, mientras que en la segunda interesa la causa del
conflicto conyugal (adulterio, injuria grave, entre otras), de allí que sea
importante la prueba de la culpabilidad de uno o ambos cónyuges,
recayendo la sanción que se proyecta en los efectos correspondientes”.
(Chaname Orbe, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno II.Ed. San
Marcos E.I.R.L. Perú, 1995, Pag.158).

17.10. Separación de Hecho

 La causal de separación de hecho consiste en la verificación del cese o

ruptura de la vida en común sin la voluntad de unirse. (Placido

38
 Vilcachagua, Alex, Separación de hecho y Familia. El Peruano 20 de
Julio 2001.Lima).
 Consiste en la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin
de acreditar que los cónyuges han optado en los hechos por apartarse el
uno del otro, dejando de lado el deber marital de convivencia y de la vida
en común. (Torres Carrasco, Manuel (2001) La separación de hecho
como causal de separación de cuerpos y divorcio. Lima. Editorial
Gaceta Jurídica).
 Separación de hecho es la negación de la vida en común en el domicilio
conyugal, que se origina en la decisión de uno de los dos cónyuges, de
manera voluntaria y con inequívocas demostraciones de deseo de
mantener tal estado de anormalidad conyugal.
 Es el incumplimiento de un deber libremente aceptado al momento de la
celebración del matrimonio, que quiebra la institución matrimonial e
impide su funcionamiento regular a través de la destrucción de las
debidas relaciones que la ley establece y que los esposos se obligan a
cumplir.
 El contraer matrimonio impone a los cónyuges la ascensión de
diferentes deberes frente al otro y a la familia. Entre ellos tenemos el
deber de fidelidad, cohabitación y asistencia mutua. Para que se dé la
separación de hecho al menos uno o ambos cónyuges deben de haber
dejado de cumplir con su obligación de cohabitación. Los otros deberes
de asistencia mutua y fidelidad o de alimentación y educación de los
hijos no son determinantes para verificar la existencia de la separación
de hecho, pero si serán importantes para la fijación de un importe
indemnizatorio. (Torres Carrasco Manuel Antonio (2001) La
separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de
divorcio. Lima Gaceta Jurídica. P.45).
 Con la incorporación de esta causal a la legislación peruana se
solucionará la situación de parejas separadas de hecho por cinco, siete,

39
 once, veinte años, y que debido a la intransigencia de uno de los
cónyuges no procede el divorcio.
 La finalidad de esta disposición legal es poner término a los conflictos
que existen en el hogar y que continúan porque una de las partes se
niega a otorgar el divorcio.
 No existe razones para el interés social o el público se antepongan al
interés privado de los cónyuges, cuando el matrimonio no cumpla sus
finalidades, siendo uno de ellos la vida en común. (Vásquez Ríos
Alberto (2002) Matrimonio y Separación de hecho. Lima Editorial
San Marcos.pp.54).
 “El divorcio no atenta contra la estabilidad de la familia sino que la
reorganiza sobre bases verdaderas. La institución del divorcio permite la
reestructuración de las familias.
 La práctica demuestra que, de hecho, el divorcio no se produce para
romper lazos preexistentes, sino porque es un paso necesario para la
celebración de un nuevo matrimonio. (Diez Picazo, Luis y Guillen
Antonio (1983) Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Madrid,
Editorial Tecno, pp.146-147).
 Apoyándose en el `principio de que nadie puede invocar el dolo propio,
se le deja al cónyuge ofendido la potestad total de decidir si rompe o no
el vinculo conyugal.
 De esta manera el destino del cónyuge culpable queda en manos del
cónyuge inocente, quien puede condenarlo o continuar ligado de por
vida a un vínculo jurídico falso y alejado por completo de la realidad. Así,
se le otorga al cónyuge inocente la posibilidad de ser juez y parte con la
capacidad de sancionar al cónyuge culpable. (Martínez Coco, Elvira
(1997) Ensayos de Derecho Civil Lima, Editorial San Marcos.pp.52).
 Si bien la separación de hecho esta legislada en muchos códigos civiles
como causal de separación de cuerpos, ninguno establece pautas de
protección a favor del cónyuge afectado. Lo que si hace la ley peruana.
Además, incorpora un precedente importante en el Derecho Civil

40
 comparado al establecer como requisito para invocar la separación de
hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, el
cumplimiento con las obligaciones alimentarias y, de ser el caso, el pago
de una indemnización para garantizar la protección del cónyuge
afectado.
 La doctrina nacional es coincidente en apreciar que en la separación de
hecho se incumple el deber de cohabitación. Inclusive se ha destacado
que los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentación
y educación de los hijos no son determinantes para verificar la existencia
de la separación de hecho, pero si serán importantes para la fijación de
un importe indemnizatorio. El deber de cohabitación consiste en la
convivencia física entre marido y mujer en el domicilio conyugal.
 Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material
de los consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba
suspender la cohabitación por razones que importen al interés familiar.
El artículo 289 del Código Civil contempla una fórmula que comprende
todos aquellos aspectos que, dentro de un marco de razonabilidad y
proporcionabilidad, permiten inferir la inconveniencia o la imposibilidad
justificada de mantener cohabitación. Se tratan, pues, de verdaderos
casos de estado de necesidad o fuerza mayor que determinan el
surgimiento de una necesidad jurídica para su imposición. Es de
destacarse que la suspensión del deber de cohabitación, justificada en el
interés familiar, puede ser establecida convencional o judicialmente. En
ambos casos, la suspensión que, por su propia índole, es circunstancial
y momentánea, dura solo mientras subsista la anómala causal que le da
origen. (Placido Vilcachagua, Alex (2003) En Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 9. Numero 55. Abril 2003.Lima, Gaceta
Jurídica.pp.73).

41
17.11. La Separación de hecho de los cónyuges.-

Nuestra legislación ha introducido en el inciso 12 del artículo 333 del

Código Civil la causal de separación de hecho de los cónyuges durante
un periodo ininterrumpido de dos años, si no tienen hijos menores de
edad , y 4 si los tienen. Se ha incorporado la reconocida causal objetiva,
propia del sistema divorcio remedio; esta es la separación de hecho, que
admite la invocación de hecho propio para dar mérito a divorcio, y
atiende al efecto de ruptura matrimonial de hecho evidenciadas en la
separación prolongada de los cónyuges y no en sus causas. Son causas
de improcedencia la separación que se haya producido por causales
laborales, el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras
pactadas por los cónyuges.

17.12. La separación de Cuerpos.-

“La separación de cuerpos está estrechamente vinculada al “divorcio”

que tiene dos acepciones para el derecho: la simple separación de
cuerpos, divortium ad thorum et memsam, que no disuelve el vínculo ni
autoriza a contraer nuevas nupcias; y el divorcio absoluto con efectiva
disolución del vinculo y la posibilidad de contraer nuevas nupcias y de
engendrar hijos matrimoniales”. (Diez Picazo, Luis y Guillon, 1990
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Madrid. Editorial
Reus. Pag. 114).

42
18. SÌNTESIS ANALÌTICA DEL TRAMITE PROCESAL

DEMANDA

18.1. Genaro RIVAS PAUCAR, unido en matrimonio con René Maritza

FERNANDEZ BAO, desde el 17 de setiembre de 1970, interpone con
fecha 20 de noviembre del 2001 ante el Juez Especializado del 6to
juzgado de Familia de Lima, demanda de Divorcio contra está última,
por la causal de Imposibilidad de Hacer Vida en Común en proceso
debidamente probado y separación de hecho, a fin de que se declare
disuelto el vínculo conyugal que los une.

18.2. Como fundamentos de su demanda señala que con la demandada, llevó

una vida conyugal normal, durante los primeros años de su matrimonio;
sin embargo, a partir del año 1983 la vida en común se hizo
insostenible, razón por lo que tuvieron que separarse, transcurriendo de
ello más de diez años, tal como lo acredita con prueba asimilada
consistente en la declaración de la propia demandada en otro proceso
judicial, seguido ante el Decimo Tercer Juzgado Civil de Lima, que
expidió la Resolución No.27 de fecha 27 de agosto del 2001. Exp. 993-
00 teniendo está el carácter de verdad legal.

18.3. El derecho de acción, reconocido a través del artículo 20 del Código

Procesal Civil (C.P.C), es el poder jurídico que tiene todo sujeto a fin de
poder acudir al Poder Judicial en búsqueda de tutela efectiva, con la
finalidad de solicitar la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo
o una incertidumbre jurídica, dicho derecho se materializa a través del
acto de la demanda; por lo cual haciendo uso de este derecho con fecha
20 de noviembre del 2001 Genaro RIVAS PAUCAR interpuso su
demanda ante el órgano jurisdiccional correspondiente.

18.4. Con fecha 29 de noviembre del 2001 se realizó la calificación de la

demanda por el Sexto Juzgado de Familia de Lima, instancia que
advierte que el escrito no se habían adjuntado documentos consignados

43
 como anexos en la demanda, razón por la que emitió la Resolución
No.01, que declara inadmisible la demanda, concediéndole a la parte
accionante el plazo de 5 días para que cumpla con absolver las
omisiones, según lo dispuesto en el artículo 426 del Código Procesal
Civil.

18.5. La demanda resulta ser inadmisible, cuando no satisface las exigencias

de orden formal que condicionan su admisión a trámite, como así se
encuentra señalado en el artículo 426 del CC. Dentro de los cuales se
encuentra mencionado el inciso 2, el no acompañar los anexos exigidos
por ley, tal como sucede en el presente caso. La subsanación de la
demanda deberá realizarse en un plazo no mayor de 10 días.

18.6. Con fecha 20 de diciembre del 2001, habiendo sido subsanado este
requisito, el Juzgado procedió a ADMITIR a trámite la demanda de
divorcio por la causal de separación de hecho, señalando que la acción
se encontraba arreglada a derecho pues cumplía con lo preestablecido
en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil referidos a los
requisitos de admisibilidad y anexos de la demanda, así como lo
establecido en el articulo 475 inciso 2 del mismo cuerpo legal, así
también se señalo tenerse por ofrecidos los medios probatorios
presentados, para finalmente correr traslado de la misma a las partes
emplazadas por el termino de 30 días.

AUTO ADMISORIO

18.7. El autoadmisorio resulta ser uno de los primeros filtros que se va a

encontrar en el proceso, esta resolución emitida por el juez, tiene como
finalidad admitir a trámite la demanda, luego de su debida calificación,
en la que se verificará el cumplimiento de requisitos de admisibilidad y
procedencia.

18.8. En el presente caso, el juzgado admite a trámite la demanda luego que

el demandado cumplió con subsanar la omisión cometida en su

44
 demanda, se observa que se admite a trámite la demanda por la
pretensión de divorcio por la causal de separación de hecho, omitiendo
pronunciarse sobre la otra causal invocada referida a la imposibilidad de
hacer vida en común, ante ello el demandante debió haber solicitado la
corrección del autoadmisorio tal como lo dispone el artículo 407 del
Código Procesal.

18.9. Con fecha 23 de enero del 2002 y luego de haber sido válidamente
notificada con la resolución que admite a trámite la demanda, el
Ministerio Público contestó la demanda en tiempo oportuno, refiriéndose
únicamente a la causal de separación de hecho, más no a la otra causal
invocada en la demanda, referida a la imposibilidad de hacer vida en
común.

18.10. En este tipo de procesos el Ministerio Público actúa como parte, por lo
que no emite dictamen. Su participación se debe a que como
representante del Estado resguarda los intereses de los miembros de la
sociedad. Lo señalado encuentra respaldo en el artículo 481 del CPC. Y
se complementa con el artículo 113 de la misma norma procesal.

18.11. En el artículo 481 del CPC., señala que el Ministerio Público es parte en
los procesos a que se refiere este subcapítulo, y, como tal no emite
dictamen.

18.12. En el artículo 113 del CPC, señala que el Ministerio público ejerce las
siguientes atribuciones. 1) Como parte; 2) Como tercero con intereses,
cuando la ley dispone que se le cite, y, 3) Como dictaminador.

18.13. Mediante resolución de fecha 25 de enero del 2002, el juzgado ADMITIÒ

a trámite la contestación de la demanda por parte del Ministerio Público,
señalando haber observado la no presentación de medios probatorios,
teniéndose por presentado en cuanto fuera pertinente.

45
18.14. Con fecha 18 de febrero del 2002, y luego de haber sido debidamente
notificada la demandada René Maritza Bao Fernández, presentó su
escrito de contestación de la demanda, que obra a fojas 126-129 en
cuyo escrito contradice todo lo expuesto por el accionante en la
demanda, asimismo solicita sea declarada infundada.

18.15. Mediante resolución No.04 de fecha 01 de marzo del 2002, que obra a
Fs.131, el juzgado tuvo por ADMITIDO a trámite el escrito de
contestación de la demanda, teniéndose por ofrecidos los medios
probatorios.

AUTO DE SANEAMIENTO

18.16. Mediante resolución.No.08 de fecha 26 de julio del 2002, el juzgado al

observar que en el presente proceso no se han deducido excepciones ni
defensas previas, que invaliden el correcto desarrollo del proceso, y que
este cumple con los presupuestos procesales y las condiciones de la
acción prescritos en el artículo 465 del C.P.C, resuelve declarar
SANEADO EL PROCESO, por consiguiente la existencia de una
relación jurídica procesal valida. En la misma resolución se señala como
fecha para el desarrollo de la AUDIENCIA DE CONCILIACIÒN el día 03
de octubre 2002.

18.17. En la idea que el proceso ha dejado de ser impulsado por la parte

demandante y que ya ha transcurrido más de cuatro meses, la
demandada presenta escrito de fecha 09 de agosto del 2002, que obra a
Fs.161, en el que solicita se declare en abandono la causa, a lo cual el
juzgado mediante la Resolución No.09 de fecha 16 de agosto del 2002
(Fs.162) declaró improcedente dicho pedido, señalando que aún no ha
transcurrido el plazo establecido por el artículo 346 del C.P.C.

18.18. A través del escrito de fecha 02 de octubre del 2002 que obra a Fs.171,
el demandante se desiste de la pretensión sobre causal de imposibilidad
de Hacer Vida en Común, debido a que el admisorio tan solo admitió la

46
 demanda por la causal de Separación de Hecho, de esta manera el
proceso debería de seguir su curso sin perjuicio alguno. Dicho
desistimiento fue presentado adjuntándose a él la respectiva Acta de
legalización de Firma realizado ante el secretario del juzgado, y
posteriormente presenta la tasa judicial por concepto de desistimiento.

AUDIENCIA DE CONCILIACIÒN.

18.19. En respuesta a lo solicitado el juzgado, luego de observar que se ha

cumplido con lo dispuesto por el artículo 341 y 344 del C.P.C. la Corte
Superior de Justicia de Lima del Sexto Juzgado de Familia, mediante la
Resolución No.11 de fecha 24 de Octubre que obra a Fs.175 declara
que se TENGA por desistido de la demanda en cuanto al Divorcio
demandado por la causal de la imposibilidad de Hacer Vida en común
debidamente probado en proceso judicial, debiendo continuar el proceso
solamente por la causal de SEPARACIÒN DE HECHO; señalando fecha
para que tenga lugar la AUDIENCIA DE CONCILIACIÒN ordenado en
autos para el día 20 de Noviembre próximo a la una y quince de la tarde.

18.20. Conforme consta a Fs.189 se llevo a cabo con fecha 29 de enero del
2003, se llevo a cabo la Audiencia de Conciliación ante el local del
Sexto Juzgado de Familia de Lima, se dio inicio la citada audiencia, en
ella la jueza exhortó a las partes a efectos que varíen su demanda de
divorcio por causal a una Separación Convencional y Divorcio Ulterior,
por su parte el demandante se mostró de acuerdo, sin embargo, la
codemandada mostró su negativa a la propuesta, por lo que el proceso
prosiguió.

18.21. De acuerdo a lo establecido en el artículo 471 del C.P.C., el Juzgado

procedió a fijar como puntos controvertidos el determinar si se configura
la causal de Separación de hecho de los cónyuges por periodo
ininterrumpido de dos años; y si procede declarar el divorcio por dicha
causal.

47
AUDIENCIA DE PRUEBAS

18.22. Fijado los puntos controvertidos, se paso al desarrollo del saneamiento

probatorio, en el que se admitieron todos los medios probatorios
ofrecidos por las partes en los actos postulatorios del proceso.
Finalmente, el juez fijo fecha para la realización de la Audiencia de
Pruebas.

18.23. En el saneamiento probatorio, se hace una selección de los medios

probatorios que presentan ambas partes, con el fin de poder determinar
cuáles serán materia de probanza, susceptibles de ser actuados en la
respectiva audiencia de pruebas.

18.24. Con fecha 23 de abril del 2003, se realizó la Audiencia de Pruebas, en

presencia de las partes. Dicha diligencia se desarrollo, de la siguiente
manera:

18.25. Se actuaron las pruebas ofrecidas por la parte demandante, en atención

a lo prescrito por el artículo 208 del Código Procesal Civil, no sin antes
mencionar que los medios probatorios documentales serían tomados en
cuenta al momento de emitir sentencia. Luego de lo cual paso a actuar
los medios probatorios ofrecidos como la declaración de parte.

18.26. Con fecha 30 de abril del 2003, la parte actora presenta al juzgado sus
alegatos dentro del plazo de ley.

SENTENCIA DEL JUEZ ESPECIALIZADO

18.27. Puestos los autos a despacho, y luego de presentados los alegatos de

ley, el juez del Sexto Juzgado Especializado de Familia de Lima, con
fecha 28 de enero del 2004, mediante la Resolución No.20 que obra a
Fs.232/236 falla declarando fundada la demanda, de fojas 55/59
subsanada a Fs.65/66 interpuesta por don Genaro Rivas Paucar sobre
divorcio por la Causal de Separación de Hecho por un periodo
ininterrumpido de dos años en contra de doña René Maritza Fernández

48
 Bao en consecuencia se declara disuelto el vinculo matrimonial
contraído entre don Genaro Rivas Paucar Y René Maritza Fernández
Bao, el 17 de diciembre de 1971 ante la Municipalidad de San Martin de
Porres, por fenecida la sociedad de gananciales, efectuándose la
división y participación de los bienes habidos en el matrimonio en la
etapa de ejecución. Suspendiéndose los deberes conyugales relativos al
lecho y habitación, ordenándose cursarse a las partes y oficios a la
respectiva Municipalidad y al Registro de Personas de la Oficina
Registral de Lima y Callao para los efectos de la anotación
correspondiente. Finalmente, se ordenó la elevación de la presente
sentencia en consulta a la Sala de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima; de no ser apelada, con respectiva condena de costas y
costos.

RECURSO DE APELACIÒN

18.28. No conforme con la sentencia emitida por el Sexto Juzgado de Familia

de Lima, la parte demandada interpuso recurso de apelación; mediante
escrito que obra a Fs.250 de fecha 16 de Febrero del 2004, para tal
efecto, indicó los errores de hecho y derecho que consideraba se habían
cometido en la sentencia de primera instancia. Mediante la Resolución
No.21 La Sala del Juzgado de Familia con fecha 23 de Febrero del 2004
a mérito del recurso impugnatorio de apelación y cumpliendo las
exigencias de ley contenidas en los artículos 366 y 367 del Código
Procesal Civil y al haberse interpuesto este recurso dentro del plazo de
ley, fue concedido con EFECTO SUSPENSIVO la apelación que se
interpone, remitiendo los autos al Superior Jerárquico con la debida
anotación.

SENTENCIA DE LA SALA ESPECIALIZADA DE LA CORTE SUPERIOR

18.29. Concedido el recurso, con efecto suspensivo, con fecha 23 de mayo del
2004, los autos son elevados a la Sala de Familia de la Corte Superior

49
 de Justicia de Lima, que luego de recibidos se corre traslado del escrito
de apelación a la parte demandada por el termino de 10 días.

18.30. Posteriormente la Sala, mediante resolución No.02 de fecha 18 de junio

del 2004, fijó fecha para la vista de la causa.

18.31. Transcurrida la fecha señalada para la vista de la causa, el 28 de

octubre del 2004, la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, resolvió revocar la sentencia apelada, que declaró
fundada la demanda, en consecuencia se declara disuelto el vinculo
matrimonial contraído entre las partes; reformándola declararon
improcedente la misma, dispusieron, la devolución de los autos al
juzgado de origen.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÒN.

18.32. No conforme con lo resuelto por la sentencia de vista, la parte

demandante interpone el recurso extraordinario de Casación,
argumentando la aplicación indebida de la norma de derecho material,
indicando además que la parte actora habría cumplido con las
condiciones de la acción para la procedencia de la demanda interpuesta,
dando cumplimiento a los prescrito por el artículo 385 del Código
Procesal Civil , que establece las causales para interponer el recurso de
casación, las mismas que se detallan en el artículo 386 de la norma
adjetiva y que se dividen en causales indicando y procediendo de
acuerdo a la doctrina.

18.33. Mediante resolución de fecha 05 de enero dl 2005, la Sala Especializada

de la Corte Superior de Justicia de Lima, verificando que el recurso de
casación cumplía con los requisitos de admisibilidad concedió este
recurso de casación y ordenó que los autos sean elevados a la Corte
Suprema de Justicia de la República.

50
18.34. Mediante escrito de fecha 02 de febrero del 2005, la parte demandada
comunica a la Sala de Familia, sobre el deceso del demandante
acaecido el 22 de enero del 2005; y mediante resolución de fecha 28 de
abril del 2005, la Sala Superior señala haber perdido competencia,
debido a que fue concedido el recurso de casación, y así se dispuso el
levantamiento de los autos, a la Corte Suprema de Justicia de la
República.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA: CASACIÒN

18.35. En cuanto a la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de

la República, EXPIDIÒ la Casación No.606 de fecha 28 de abril del
2005, declaró insubsistente el concesorío del recurso de casación de
fojas doscientos noventidos de fecha cinco de enero del año en curso, y
dispusieron dejar sin efecto la vista de la causa señalada y se remitan
los autos a la Sala de origen a fin de que se emplace a los sucesores
procesales del demandante y en el caso de la falta de estos se nombre
un curador procesal de la citada parte, en virtud del fallecimiento del
impugnante, como lo prescribe el artículo 108 del Código Procesal Civil y
cumplido sea el mandato se provea el recurso de Casación elevándose
a ese Supremo Tribunal a fin de resolver el recurso.

51
19. OPINIÒN ANALÌTICA DEL TRATAMIENTO DEL ASUNTO SUB
MATERIA.

19.1. LEY 27495.-

La ley 27495 del 07 de Julio del 2001 en el artículo 4 del Código Civil
establece que para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 que
contempla la separación de hecho de los cónyuges; este debe de ser por
un periodo ininterrumpido de dos años si no tienen hijos menores de
edad, y cuatro si los tuvieran.

Los elementos de la causal:

-Elemento objetivo.-Cese efectivo de la vida conyugal.

-Elemento Temporal.-Por un lado se exige un periodo de alejamiento

marital, que es el plazo transcurrido en el que los cónyuges ya no hacen
vida en común (…). Por otro lado, está el carácter ininterrumpido, puesto
que la separación de hecho debe cumplir el plazo indicado de manera
que no puede ser paralizado por actos de convivencia esporádicos (…).

-Elemento Personal.-Para demandar alegando esta causal, el

demandante tiene que acreditar estar al día en el pago de los alimentos
u otras obligaciones que se hubiere pactado entre las partes.

-El Juez velara por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos. Debe
señalar una indemnización por daños incluyendo el daño personal.

Basándonos en estos conceptos procederemos a efectuar un análisis del

asunto sub materia del presente expediente civil:

14.2. DEMANDA

 A fs. 21 con fecha 20 de noviembre del 2001 obra en el expediente la

demanda interpuesta por Genaro Rivas Paucar por divorcio por las

52
 causales de imposibilidad de hacer vida en común y separación de
hecho ante el Sexto Juzgado Especializado de Lima contra René
Maritza Fernández Bao , a fin de que se disuelva el vinculo matrimonial
que los une.
 En el petitorio claramente se observa que como fundamentos de
Derecho, se invoca los artículos 333 inciso 11 y 12 modificado por la Ley
No.27495, el articulo 24 inciso 2, 480, modificado por la Ley No.27495 y
el 481 del Código Procesal Civil.
 Esta demanda primero fue declarada inadmisible, al no haberse
adjuntado todos los medios probatorios que acrediten en el estadio
procesal correspondiente, los fundamentos de hecho de la demanda,
esto es con respecto al bien inmueble, conforme lo dispone el inciso
decimo del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal Civil,
conforme a la Resolución No. 01 del Sexto Juzgado de Familia, que obra
en expediente.
 Con la Resolución No. 02 de fecha 20 de diciembre del 2001 este
Juzgado, subsanada la deficiencia procesal, declaró admitida la
demanda solo por la causal de “separación de hecho” y no se consideró
la de “imposibilidad de hacer vida en común”.
 El órgano jurisdiccional debió amparárse en el art.VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil (IURA NOVIT CURIA), aplicando el
derecho que correspondía al proceso, aunque no haya sido invocado por
las partes o lo haya sido erróneamente, ya que en la Ley No. 27495 que
incorpora la “Separación de hecho como subsecuente causa de
Divorcio”, no se proceso la admisión de la demanda conforme a lo
estipulado en el art. 4 y 345-A de esta ley, donde como requisito de
procedibilidad, para poder invocar el supuesto inciso 12 del artículo 333
del Código Civil, se exige que el demandante se encuentre al día en el
pago de sus obligaciones alimentarias u otras pactadas por los
cónyuges; en mi opinión si no se hubiera cometido esta omisión, y/o
subsanado este error, al momento de interponerse la demanda o en el

53
 autoadmisorio tal como lo dispone el artículo 407 del Código Procesal
Civil, no se hubiera suscitado en las demás instancias procesales
errores en las sentencias y facilitado el desempeño de los Jueces con la
consecuente validez de la sentencia en primera instancia expedida por
el Sexto Juzgado Especializado de Familia-Corte Superior de Justicia
de Lima(Resolución No.20 de fecha 28 de enero del 2004).
 La parte demandante expone como fundamento de su demanda que su
cónyuge había realizado hechos que dañaban la estabilidad del hogar,
como eran la sustracción de motores que eran de utilidad para la labor
que realizaba el demandante, así como haber pretendido quedarse con
un inmueble de propiedad del demandante, a través de engaños,
situación que resquebrajo totalmente la relación conyugal.
 Así también, acredito encontrarse separado de la demandada, con los
actuados de un expediente tramitado ante el Decimo Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil, así como un Informe emitido por la Comisaria
de Barboncitos-Lima.
 En cuanto a la emplazada, manifestó no haber sido la actora de la
sustracción de los referidos motores.
 Por otro lado, señalo haber sido echada del hogar conyugal, razón por la
cual inició una serie de procesos judiciales que culminaron con el
reconocimiento del derecho de propiedad de la demandada sobre un
inmueble que tenia la calidad de bien social.
 Se debió considerar que el demandante no se encontraba al día en el
pago de sus obligaciones alimentarias, ni con el pago por concepto de
reparación civil, todo ello acreditado con la ficha registral del inmueble
embargado sobre la parte del bien conyugal que le correspondía.
 En mi opinión, se encuentra probado, el cese definitivo de la
convivencia entre ambos cónyuges por más de 10 años, y la intención
de no continuar esta relación ; por lo que resultaba imposible que se
hubiera dado una conciliación, en aras del fortalecimiento de la sociedad
y la Familia en su conjunto, y la única vía posible existente era el

54
 divorcio, pero debió de aplicarse un Divorcio Remedio como solución al
conflicto conyugal, ya que no se busca una represión al cónyuge
culpable, sino que en realidad es el matrimonio propiamente la causa del
problema.

14.3. Opinión de la Sentencia del Sexto Juzgado Especializado de familia

 No me encuentro conforme con la sentencia en primera instancia emitida

por el Sexto Juzgado de Familia de Lima de fecha 28 de enero del 2004,
donde falla amparándose en los artículos 333 inciso 12 y 348 del Código
sustantivo, declarando : “ Fundada la demanda interpuesta por Genaro
Rivas Paucar contra Doña René Maritza Fernández Bao sobre divorcio
por la causal de separación de Hecho por un periodo ininterrumpido de
dos años y disuelto el vínculo matrimonial entre ambos, así, como
fenecida la sociedad de gananciales; disponiendo que se efectúen la
división y partición de los bienes habidos en el matrimonio”.
 Se debió aplicar el artículo 345-A de la Ley 27495 en el cual en su
primer párrafo señala que para poder invocar la separación de hecho
como causal, el accionante debe acreditar encontrarse al día con el
pago de sus obligaciones alimentarias, y por esta razón conforme a los
actuados el demandante no cumplía con este requisito; por lo cual debió
declararse improcedente esta demanda hasta que sea subsanada
conforme a ley; motivo por lo cual fue apelada esta Resolución No.20.

14.4. Opinión Sentencia de la Sala Especializada de Familia de Lima

 Si estoy de acuerdo con la sentencia expedida por la Sala Especializada

de Familia de Lima de fecha 28 de octubre del 2004, en el cual FALLA:
Reformando y declarando improcedente la demanda interpuesta por don
Genaro Rivas Paucar por divorcio por la causal de separación de hecho
antes nombrada, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer con
arreglo a ley, devolviendo los Autos al Juzgado de origen; ya que de esa
forma se protege el derecho de los hijos y la familia en su conjunto en

55
 caso que el cónyuge responsable en un supuesto no cumpliera con
dicha obligación y en este caso esta sentencia se encuentra en el marco
legal establecido por la Ley No.27495 y el Código Civil vigente y en la
Constitución Política del Perú en su artículo 4 de protección a la familia.
 Que siendo requisito de procedencia de la demanda de divorcio por
causal de separación de hecho, que el demandante se encuentre al día
en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias , en el caso sub
materia, se ha acreditado que el actor tiene una acreencia alimentaria a
favor de la demandada, por lo que siendo así , la demanda incoada no
resulta amparable, por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto por
el articulo 345-A primer párrafo del Código Civil, incorporado por el
artículo cuarto de la Ley Veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, por
cuyas razones revocaron la sentencia apelada.
 Interpretando jurídicamente la obligación alimentaria dentro de un
proceso de divorcio por la causal de separación de hecho tenemos:
El proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, no estima
en cuestión determinar para el efecto de fondo, si la separación de los
cónyuges, resulta del abandonó unilateral o del mutuo acuerdo de los
esposos, para vivir separados. Toda vez que la intención del legislador
su intención es de corregir una situación de hecho con un precepto
normativo. En tal sentido resulta éticamente permitido que cualquiera de
los cónyuges alegué la separación de hecho cuando no quiera
permanecer vinculado con el otro, lo que en buena cuenta constituye la
clara exteriorización de que el alejamiento es definitivo y desvanece
cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal, en este caso
no es lógico aplicar un DIVORCIO SANCIÒN en donde interesa la causa
del conflicto conyugal(adulterio, injuria grave , entre otras), donde es
importante determinar la prueba de culpabilidad de uno o ambos
cónyuges, recayendo la sanción que se proyecta en los efectos
correspondientes; en este caso se debe aplicar más bien el DIVORCIO

56
 REMEDIO en donde el conflicto es la causa del divorcio sin interesar
directamente el origen de este, ni quiénes son sus responsables.
 Del análisis realizado al presente expediente se pudo observar que no
se cumplió con los plazos procesales establecidos para un proceso de
conocimiento.
 El representante del Ministerio Público, cumplió con su función en
cuanto respecta a contestar la demanda y constituirse así como parte en
el proceso como defensor de la legalidad y defensor de la familia,
contribuyendo así a las pruebas ofrecidas por las partes y participando
en las audiencias en la que intervino según el artículo 481 del Código
Procesal Civil, el Ministerio Publico establece, por lo que le permite
ejercer las acciones pertinentes para defender la estabilidad matrimonial.
14.5. Sentencias de las Salas Civiles de la CSJ.
 La Sala Civil Transitoria de Lima, debido al fallecimiento de Genaro
Rivas Paucar y de conformidad con el inciso primero del artículo 108 del
Código Procesal Civil, declararon Insubsistente el concesorio del recurso
de casación presentado por el demandante antes nombrado y
dispusieron dejar sin efecto la vista de la causa señalada y se remitan
los autos a la Sala de origen a fin de que se emplace a los sucesores
procesales del demandante o se nombre un curador procesal en su
defecto.
 Que habiendo fallecido el demandante y siendo la pretensión incoada
una acción personalísima, se ha incurrido en causal de sustracción de la
materia, la cual se encuentra contenida en el inciso 1 del artículo 321 del
Código Procesal Civil, en consecuencia el Juez de la Sala
Especializada de Familia, declaró que carece de objeto emitir
pronunciamiento alguno sobre lo dispuesto con relación al Recurso de
Casación presentado por el demandado.
 El Sexto Juzgado de Familia mediante la Resolución No.22 de fecha 5
de setiembre del 2005, declaró concluido el proceso y dispuso el
Archivamiento Definitivo.

57
14.6. OPINION FINAL.-

 A diferencia de lo que mayormente ocurre en el resto de procedimientos,

en el caso del proceso de conocimiento, aplicado a este caso, sólo se
ha previsto como materias típicas a ser tramitada en esta vía la
separación de cuerpos y/o divorcio por causal. Las otras posibles
materias están libradas a la labor de subsunción, adecuación o
encuadramiento que hagan los operadores jurídicos a la sombra de la
norma apertus (Art. 475 del Código Procesal Civil).
 Los plazos que prescribe nuestro Código para este tipo de proceso
están taxativamente prescritos en el art. 478° del CPC.
 El acto postulatorio por antonomasia es la demanda, y con ella se inicia
el proceso, la que debe ser calificada por el juez, quien mediante un auto
la admitir a trámite, o bien declararla inadmisible con oportunidad para
ser subsanada o declararla improcedente de plano, de conformidad a lo
previsto en el artículo 427 del Código Procesal Civil.
 Computando los plazos el curso normal o promedio de un proceso de
conocimiento sin mayores incidencias o desvíos que causen demora en
él, debería durar: aproximadamente entre 1 a 2 años; lo que en la
realidad no sucede, ya que en la mayoría de esos casos se excede en
demasía dicho plazo.
 En la actualidad existen procesos judiciales cuyo fallo de última instancia
se está emitiendo con mucha dilación, esto es después de muchos años
de iniciados; causando perjuicio a los usuarios que solicitan tutela
jurisdiccional, ya que ésta les es brindada en forma tardía, cuando lo
correcto sería que los procesos se tramiten en un plazo razonable, sin
mayor dilación que la estrictamente necesaria. Al parecer, la causa
principal de que ello ocurra sería que se está incurriendo en nulidad
procesal al momento de tramitar los procesos. Si ello no fuera así, se
podría obtener una sentencia definitiva en un plazo más breve,
beneficiándose a los justiciables; ya que aún habiéndose interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala

58
 Superior tendría que pronunciarse sobre el fondo del asunto, o
habiéndose interpuesto casación contra la sentencia de vista, por la
causal de contravención a las normas que garantizan el debido proceso,
dicho recurso no prosperaría; es decir, no habría motivos para declarar
nula la sentencia por haberse incurrido en errores en la tramitación del
proceso como sucedió en este caso.
 Dicha dilación repercute en la obtención de la sentencia definitiva; por
tanto afecta directamente a los justiciables involucrados en ellos.
Poniendo un ejemplo extremo sobre este punto, imaginémonos que la
pretensión de un justiciable bastante entrado en años, como le sucede al
demandante que se menciona en este proceso, es que se declare su
divorcio, para que de esa manera pueda solicitar la extinción de la
pensión alimenticia que viene otorgando a su aún cónyuge, no obstante
encontrarse separado de hecho de ella por más de 10 años e incluso
ésta podría estar conviviendo ya con otro hombre desde hace buen
tiempo; siendo el caso que la pensión alimenticia que otorga, trae como
consecuencia que reciba una magra pensión de jubilación, que no le
permite siquiera solventar adecuadamente sus medicinas ni su propia
alimentación; por ello, es que solicita tutela jurisdiccional y desea que su
pedido sea atendido prontamente; sin embargo, por una serie de errores
procesales, se ha declarado la nulidad de todo lo actuado en dos
ocasiones, lo cual retarda la finalización del proceso y por tanto,
mantiene en constante preocupación al justiciable, por cuanto el proceso
no tiene cuándo acabar; y, cuando finalmente se obtiene el fallo
definitivo a su favor, no puede disfrutar del mismo, por cuanto, debido a
la enfermedad que padecía, se ha producido su deceso; definitivamente
en este caso en particular, la administración de justicia se ha tornado
ineficaz para dicha persona por la lentitud en que se resolvió su
pretensión, dada a su edad avanzada y a los problemas de salud del
referido justiciable.

59
 En reiteradas ocasiones, la insatisfacción de los justiciables se ha dado
por la sola demora de los procesos, esto obviamente vulnera principios
procesales como el de celeridad procesal, el de economía, y en mayor
instancia el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
 Por los considerandos expuestos concluyo que se debió de conceder el
Divorcio conforme a lo solicitado por el demandante sin más dilación
procesal y con relación al punto controvertido materia del presente , la
Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia debiò de
tomar en cuenta en su totalidad lo expuesto en el Petitorio del Recurso
de Casación presentado a ese Juzgado , considerando la situación
económica en que se encontraban ambos cónyuges, prevaleciendo el
derecho que le concierne a cada ciudadano de igualdad y derecho a la
Tutela jurisdiccional , y al debido proceso, con equidad, ya que el
demandante como es de conocimiento de la Sala había solicitado auxilio
judicial , siendo su situación precaria , y por esta razón le resultaba
imposible efectuar el pago en su totalidad exigido por la demandada por
alimentos iniciado en el año 1992.
 Conforme a lo expuesto se debió de aplicar al recurrente el artículo 481
del C.C. y atender el estado de necesidad de este, ya que en el artículo
1223 del acotado se señala expresamente que es válido el pago de
quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo, lo cual está
plenamente determinado toda vez que el pago de cuatro mil quinientos
nuevos soles se encontraba asegurado de las acciones que por derecho
le correspondían del bien inmueble por ser patrimonio conyugal y que
una vez que se hubiera procedido a la liquidación de los bienes
gananciales, la demandada habría obtenido su dinero más los intereses
legales correspondientes, con lo cual quedaría de pleno derecho el pago
requerido y cumplido con el requisito exigido por la Ley No.27495 en su
artículo 345-A articulo 4.

60
61
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