Claus Roxin

rolitica criminal
ysistema
riel derecho penal
2a edici6n

colecci6n
Claves del derecho penal
volumen2
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Polftica criminal ysistema del derecho Renal*

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(I)

"El Derecho penal es la infranqueable barrera de la

Polftica criminal", esta frase de Franz von Liszt1 pone
de relieve una tension que todavia hoy esta viva en
nuestra ciencia. Ella opone a los metodos juridicos en
sentido estricto de ordenacion y elaboracion sistema­

• El presente articulo corresponde textualmente a la conferencia

que pronuncie -por razones de tiempo en una forma abreviada- en
Berlin el13 de mayo de 1970. Se trata aqui de un primer intento de re­
sumir las concepciones dogmaticas y metodol6gicas fundamentales de­
sarrolladas en mis monografias yarticulosjuridico-penalesen una con­
cepci6n sistematica completa -naturalmente todavia esquematica y
fragmentaria-. Por esto y por la necesidad de un desarrollo mas deta­
llado de 10 que a menudo s610 se insimia en el texto se explican las nu­
merosas referencias a mis trabajos anteriores que espero comprenda el
lector. Tambien las referencias a otros autores y las polemicas con ellos,
que he incluido en las notas, sirven particularmente a la aclaraci6n por
via de ejemplo de mis tesis; dada la extensi6n del tema no podia preten­
derse naturalmente un tratamiento completo de la bibliografia.
1 von Liszt, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 1905, t. II,
p. 80. Los dos tomos en los que se recogen los trabajos menores de von
 32 Claus Roxin
tieo-conceptual de los presupuestos del delito los prin­
cipios del tratamiento adecuado de la conducta des­
viada que descansan en fundamentos empiricos. .
o dicho de una forma mas abreviada: La frase ca­
raeteriza al Derecho penal, por un lado, como ciencia
social, y, por el otro, como cienciajurfdica.
En este doble caracter de la "ciencia universal del
Derecho penal", fundada ciertamente por el, se mate­
rializan para Liszt tendencias contradictorias. En la
I Politica criminal incluye los metodos adecuados, en
sentido social, para la lucha contra el delito, es decir,
la llamada mision social del Derecho penal; mientras
iii
que al Derecho penal, en el sentido juridico de la pala­
bra, debe corresponder la funcion liberal del Estado
de Derecho, asegurar la igualdad en la aplicacion del
Derecho y la libertad individual frente al ataque del
"Leviathan"2, del Estado.
".;'
'"ol
Para decirlo una vez mas con otras dos frases de
Liszt, que pertenecen hoy a las citas clasicas del pena­
lista: La "idea de fin en Derecho penal"s, bajo la que
Liszt hasta el ano 1904 contienen el material fundamental para en­
frentarse con sus ideas; en el ano 1970 han aparecido en una reimpre­
sian fotomeclinica de la imprenta Walter de Gruyter, Berlin. Sobre
Liszt cfr. ahora: Franz von Liszt zum Gediichtnis, 1969, publicado al
mismo tiempo como tomo 81, cuaderno 3de laZeitschrift{ar die gesam­
te Strafrechtswissenschaft (ZStW).
2 von Liszt, Strafrechtliche Aufsiitze und Vortriige, 1905, t. II,
p.80.
3 Impresa primeramente en la "ZStW" 3 (1882), p. 1y ss., y luego
enStrafrechtlicheAufsiitze und Vortrage, 1905, t. I, p.126.
politica criminal y sistema del derecho penal 33
Lisz;t habia colocado su famoso programa de Marbur­
go, es la meta de la Politica criminal; mientras que el
. Derecho penal, como "magna carta del delincuente",
seglin expresa confesion de Liszt, protege no a la co­
munidad, sino al individuo que "se rebela contra ella",
. garantizandole el derecho "de ser castigado solo bajo
los presupuestos legales y linicamente dentro de los
limites legales"4.
Liszt no queria, como hubiera sido consecuencia de
su idea de fin, que "sin toda la triquinuela formalista
de los 'criminalistas clasicos' se pudiera dar en el caso
concreto una decision que sirviera a la comunidad",
sino que opinaba5: "En tanto que aspiremos a prote­
ger la libertad del ciudadano particular frente ala ar­
bitrariedad ilimitada del poder estatal, en tanto que
nos vinculemos ala frase nullum crimen, nulla poena
s'ine lege, asi mantendra tambien su alta significacion
politica el arte estricto de una interpretacion de la ley
que opera conforme a principios cientificos".
Desde esta base, la mision del trabajo sistematico
en Derecho pena1 6 debe ser ajena, e incluso contraria
a toda finalidad politico-criminal.
4 efr. supra nota 1.
5 von Liszt, Strafrechtliche Aufsiitze und Vortriige, 1905, t. II,
p.45.
6 En el marco de este articulo hay que dar por sabido los conoci­
mientos fundamentales de teoria del Derecho sobre la formacian del
sistemajuridico, por tanto, no puede convertirse en objeto de un trata­
miento autonomo. Una magnifica introducci6n y resumen da, con am­
 34 Claus Roxin
As!, pues, califica tambien von Liszt, de quien pro­
cede en sus rasgos esenciales la estructura de la teo­
ria del delito, que aun hoy nos es familiar, todav!a en
la ultima edici6n de su tratado 7 "como tarea inmedia­
ta de la cienciadel Derecho penal: comprender delito
y pena como generalizaci6n conceptual en una consi­
deraci6n puramente tecnico-juridica y desarrollar en
un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley,
subiendo hasta los ultimos principios y conceptos fun­
damentales".
Asimismo en su opini6n8la ciencia del Derecho "de­
be ser, y seguir siendo la ciencia propiamente siste­
matica, pues s6lo la ordenaci6n de los conocimientos
en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las
particularidades, segura y siempre dispuesto, sin el
cualla aplicaci6n del Derecho es siempre un diletan­
tismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad".
Con estas indicaciones se han dado las palabras
claves que mm hoy se repiten en nuestros tratados,
plia bibliografia, Engisch, Sinn und Tragweitejuristischer Systematik,
en Studium Generale, 1957, ps. 173-190. De la bibliografiajuridico-pe­
nal mas antigua deben citarse sobre todo: Radbruch, Der Handlungs­
begriffin seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem, 1903; el mismo
autor, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festgabe fiir Reinhard
Frank, Besonderer Thil, 1930, t. I, p. 158 y ss.; Zimmerl, DerAufbau des
Strafrechtssystem, 1930.
7 von Liszt, Lerhbuch des DeutschenStrafrechts, 21/22 ed., 1919,
ps. 1 y 2; fundamental: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 1905,
t. I, p. 212y siguientes.
8 von Liszt, Lerhbuch des Deutschen Strafrechts, 21/22 ed., 1919,
I p.2.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 35
cuando se trata de explicar la importancia de la siste­
matica en el Derecho penal.As!, por ejemplo, dice Wel­
zel9 sobre la ciencia del Derecho penal: "Como ciencia
sistematica da la base para una Administraci6n de
Justicia uniforme yjusta, pues s6lo el conocimiento de
las relaciones internas del Derecho eleva su aplica­
ci6n por encima del acaso y la arbitrariedad".
Yen su gran tratado, recientemente aparecido, es­
cribe J escheck lO que sin la articulaci6n sistematica
del concepto del delito, la soluci6n de un caso juridico
permanece "insegura y dependiente de consideracio­
nes sentimentales". "Las caracteristicas generales del
concepto del delito, que se resumen enla teoria del de­
lito, posibilitan, por el contrario, una jurisprudencia
racional y uniforme, yayudan, de un modo esencial, a
garantizar la seguridadjuridica". Todo ella rige inde­
pendientemente de los cambios del sistema y de sus
discrepancias que, comoya es sabido, forman tambien
hoyel objeto de vivas controversias.
Nose puede discutir seriamente que la elaboraci6n
sistematica de la materia juridica ofrezca realmente
las ventajas descritas. Pero queda como un malestar
que aumenta cuando se pone sobre el tapete la siem­
pre discutida cuesti6n, si no estara caracterizado el
trabajo sistematico de filigrana de nuestra dogmati­
ca, que opera con las mas sutiles finezas conceptuales
9 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, llQ ed., 1969, p.l.
10 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1969, p.
136.
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Claus Roxin Politica criminal y sistema del derecho penal 37

36

por una desproporci6n entre la fuerza desarrollada y sirve la~_~l~~i.~n ~~!!!!.2roM~~aj~Jigi~Q.~\l~~~~~~ ",
su rendimiento practico. de sUlletniosa"Claridad ~__uniformidad, es desde el "
~~~"Vi~~_.p9iftic~~~:rimiDJ}l:~rrQri~Qrljj~b~· ser
Si s6lo se tratase de ordenaci6n, proporci6n y domi­ preferible realmente a una decisi6n satisfactoria del
nio de la materia, la disputa por el sistema "exacto" caso concreto, que no es integrable en el sistema? Es
deberia aparecer como poco fructlfera. evidente que debe responderse negativamente a esta
Asf dice tambien Hellmuth Mayerll : "Como la his­ cuestion y que hay que admitir las quiebras, motiva­
toria de la dogmatica seiiala, se puede aprehender la das politico-criminalmente, de la regIa estricta. Pero,
materia en los sistemas de referencias mas diversos. de este modo, se relativiza naturalmente todavfa mas
Todos estos sistemas son utilizables con tal que se la significacion de los conceptos sistematicos genera­
apliquen consecuentemente". les y de las abstracciones dogmaticas. Asf, por ejem­
plo, dice J esche..e.-k como conclusion de sujustificaci6n,
La exigencia de un cambio del centro de gravedad
anteriormente citada 13, del pensamiento sistematico:
de la investigaci6n y de la teoria a las cuestiones cri­
"No debe desconocerse, sin embargo, el peligro de una
mino16gicas y politico-criminales, tiene aquf una de
dogmatica juridico-penal basada en formulas abs­
sus fuentes 12.
tractas: este radica en que eljuez se abandona al au­
Una segunda objeci6n se dirige contra la clase de
tomatismo de los conceptos te6ricos, olvidando asf las
dogmatica que se deriva de la separaci6n de von Liszt:
particularidades del caso concreto. Lo decisivo ha de
I
I si las cuestiones politico-criminales no pueden ni de­
ser siempre la soluci6n de la cuestion de hecho, mien­
ben penetrar en ella, la deducci6n exacta del sistema tras que las exigencias sistematicas deben ocupar el
puede garantizar ciertamente resultados inequfvocos segundo plano".
y uniformes, pero no materialmentejustos.lParaqgi
Schaffstein, en un trabajo sobre la problematica del
error en D;;~~ho penal14, ha dejado sin responder la
cuesti6n, por el planteada, de la relacion 'jerarquica
11 Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Kohlhammer Studien­
entre ambas perspectivas". Pero tambien opina que
buch, 1967, p. 58.
12 Asi, por ejemplo, opina Schmidt en el pr6logo aI, por 10 demas no
muy logrado libro Kritik des Strafrechtsreform, ediei6n suhrkamp, n°
264, 1968, p. 9, que "los efeetos proteetores del Derecho penal en un Es­ 13 Jescheek, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1969, p.
tado de Dereeho, al eonvertirse en evidentes, hablan perdido relevan­ 136.
cia"; efr. sobre esta problematiea tambien Gimbernat Ordeig, Hat die
14 Sehaffstein, Tatbestandsimum und .Verbotsirrtum, en GOttin­
Strafrechtsdogmatik eine Zukun{t?, en "ZStW" 82 (1970), p. 379 y si­
guientes. gerFestschrift fUr das Oberlandesgericht Celle, 1961, p.175 y ss. y 178.
",

38 Claus Roxin

"hay que acometer el problema de valoraci6n orienta­

do en la finalidad politico-criminal ante todo, inde­
pendientemente de todas las construcciones concep­
tuales", resolverlo aut6nomamente y emplearlo "para
el control complementario" de las conc1usiones que se
derivan de la "deducci6n 16gico-dogmatica". En todo
caso, este procedimiento supone, como en Jescheck, la
posibilidad de una correcci6n de las soluciones dog­
matico-conceptuales a traves deuna valoraci6n politi­
co-criminal discrepante.
Pero si se considera este procedimiento como admi­
sible, se compagina mal con la funci6n de la elabora­
ci6n sistematica del concepto. Pues, 0 la ruptura ad­
misible de los principios dogmaticos a traves de la va­
loraci6n politico-criminal conduce a una sacudida de
la aplicaci6n uniforme y sin arbitrariedad del Dere­
cho -desbaratando entonces desde un principio las
ventajas que se Ie atribuyen a la sistematica- 0 se po­
ne de relieve que la soluci6n de la "cuesti6n de hecho",
liberada de todos los forzamientos sistematicos e in­
mediatamente valorativa, no se opone a la seguridad
juridica y al dominio de la materia juridica -plan­
teandose entonces la cuesti6n de hasta que punta es
necesario el pensamiento sistematico-.
(II)
En estas deprimentes dificultades se refleja una
crisis en la que ha incurrido ultimamente el pensa­
miento sistematico en generaly la teoriajuridico-pe­
nal del delito en particular. Sintamatico de ello es que
la disputa por la teoria final de la acci6n y por sus con­
secuencias, que en los afios cincuenta condujo a las
mas fuertes poIemicas, encuentra hoy poco interes.
Con raz6n no se cree ya en los resultados que se dedu­
cen de los conceptos sistematicos superiores y analo­
gamente se piensa poco en la utilidad practica de tales
categorias 15.
15 Esto se pone de relieve en gran medida especialmente en la po- 'I
lemica sobre el concepto de accion. efr., por ejemplo, Gallas, Zum ge- n
genwiirtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, en "ZStW" 67 (1955), p. .~
1 y ss., passim; y ahora en: Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 19 y II
ss.; ademas mi trabajo Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en ~
"ZStW" 74 (1962), p. 515 y siguiente; SchOnke· Schroder, Strafgesetz.l1,
buch, Komentar, 15/1 ed., 1970, nota previa, nO 36: "Por 10 demas se ex- ~!
tiende la idea de que el concepto de accion es, en ultima instancia, im- ~
~..
 40 Claus Roxin
Por otra parte, solo hace falta imaginarse un Dere­
cho penal sin parte general, para darse cuenta de que
la renuncia a una teoria del delito, tanto generaliza­
dora como diferenciadora, en favor de una cualquiera
"valoraci6n" individual haria retroceder a nuestra
ciencia varios siglos, a aquella situacion de "acaso" y
"arbitrariedad", de la que desde los tiempos de Liszt
se abjura con razon por todos los apologetas del siste­
ma. Puesto que no parece seriamente discutible la po­
sibilidad de un abandono del sistema 16, pero las obje­
productivo para la dogmatica"; Baumann, Strafrecht, Allgemeiner
8
Teil, 5 ed., 1969, p.131, opina quela discusion sobre la estructura de la
accion punible en la actual dogmatica del Derecho penal se ha puesto
demasiado fuertemente en primer plano, mas de 10 debido ycon perjui­
cio de otros sectores"; igualmente acentua ahora Schmidhauser, Stra­
frecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 145: "Estanjustificadas todas las ob­
jeciones que recientemente se han formulado contra el concepto de ac­
cion 0 contra su supervaloracion". TambienArthur Kaufmann afmna
(Festschrift fUr Hellmuth Mayer, 1966, p. 80) que el concepto de accion
"no puede aportar todo 10 que muchos parecen esperar de el". Todo esto
rige igualmente mutatismutandi para las deducciones de otras catego­
rias sistematicas. La solucion de los mas dificHes problemas juridicos
(como, por ejemplo, el tratamiento del error de prohibicion 0 de la par­
ticipacion en el hecho no doloso) no debe seguramente hacerse depen­
der, como se ha creido anteriormente muchas veces, de la inclusion sis­
tematica del dolo en el tipo 0 en la culpabilidad. Por esta resignacion
frente al pensamiento sistematico tradicional se explica que, por ejem­
plo, Baumann,ya en el prologo a su Tratado (desde la 18 ed. de 1960),
escriba: "no se ha dedicado un espacio demasiado amplio a la discusion
te6rica sobre la sistematica de la estructura del delito...".
16 Y tanto menos cuanto en Derecho penal, a causa del principio
nullum crimen, la seguridad juridica debe pretender un rango espe­
cialmente alto en comparacion con otras disciplinas juridicas. Por ello
se explica tambien el que solo haya encontrado poca resonancia en De­
recho penalla viva discusion mantenida en el Derecho civil sobre el
Politica criminal y sistema del derecho penal 41
clones que se han hecho valer anteriormente siguen
vigentes, es natural que deben achacarse no al pensa­
roiento sistematico como tal, sino al equivocado plan­
teamiento de su desarrollo dogmatico.
Realmente creo que todavia hoy en nuestra teoria
del delito nos encontramos lastrados por la herencia
del positivismo, como se acuii6 por ejemplo en el pen­
samiento de Liszt17, y quiero intentar demostrar que
las contradicciones descritas tienen aqui su causa.
El positivismo, como teoria juridica, se distingue
porque destierra de la esfera de 10 juridico las dimen­
siones de 10 social y de 10 politico. Precisamente este
axioma, aceptado por Liszt como evidente, sirve de ba­
se a esa oposicion entre Derecho penal y Politica cri­
roinaI. El Derecho penal es, en sentido propio, ciencia
del Derecho solo en tanto se enfrente con el analisis
conceptual de las reglas juridico-positivas y con su in­
clusi6n en el sistema. La Politica criminal, que se en­
frenta con los fines y contenidos sociales del Derecho
pensamiento topico. Pero cfr., por ejemplo, Wiirtenberger, Die geistige
Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2" ed., 1959, Roxin,
Taterschaft und Tatherrschaft, 18 y 2" ed., 1963/67, p. 587 y ss.; Androu­
lakis, Studien Zur Problematik der unechten Unterlassunsdelikte,
1963; Liiderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, p. 30 y ss.; so­
bre esto muy criticamente Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 118 ed.,
1969, p. 116; sobre Welzel ademas mi recension en "ZStW" 80 (1968), p.
712 y siguientes.
17 Analogamente habla Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 1970, p. 145, de que el planteamiento sistematico juridico-penal
de Liszt es equivocado. Pero en la exposicion de Schmidhauser, que en
algunos puntos coincide con mi critica, no se destaca la relacion con el
positivismo.
 "I

42 Claus Roxin

penal, esta situada fuera de 10 juridico. A sus cultiva­

dores s610 les queda la misi6n de llamar la atenci6n del
legislador y el espacio,juridicamente neutro, de la eje­
cuci6n de la pena, con la que Liszt, con su conocida teo­
ria de los tipos de autor, queria operar configurando la
sociedad. Pero la ley, como tal-y por tanto tambien el
C6digo Penal-, "no es instrumento de configuraci6n
social, sino solamente un medio para la elaboraci6n y
ordenaci6n de la coexistencia de las libertades"18; as!
III, por 10 menos fue entendida por los te6ricos del Estado
I
liberal de Derecho y con ellos por Liszt. (Ill)
~ I. '

Pero en esta funci6n del Estado de Derecho no se

agota para nosotros hoy la misi6n de la ley. Acualquier
jurista Ie es conocido c6mo se ha desarrollado, por
ejemplo, en el Derecho administrativo, en su posici6n
hoy dominante, las formasjuridicas de laAdministra­
':1
ci6n prestadorajunto a laAdministraci6n intervento­
ra tradicional en el pasado siglo; la teoriajuridico-ad­
ministrativa ha reelaborado entre tanto este proceso.
Del mismo modo hay que reconocer tambien en Dere­
cho penal, que -sin peIjuicio del mantenimiento ili­
mitado de las exigencias del Estado de Derecho--Ios
problemas politico-criminales configuran el conteni­
19
do propio tambien de la teoria general del delito .
EI principio nullum crimen tiene que dar ya direc­
trices de conducta, ademas de cumplir su funci6n libe­
ral de protecci6n; convirtiendose de este modo en un

18 Como 10 ha expresado Badura en su gratica exposici6n sobre 19 Cfr. sobre el tema Wiirtenberger, Strafrechtsdogmatik und So­
Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, 1967, p. 25. ziologie, en Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, 1970, p. 27.
'-1'

44 Claus Roxin

instrumento de configuraci6n social de alta significa­

ci6n. Esto se continua en todos los sectores de la teorfa
del delito: cuando por ejemplo se enfrentan nuestros
tribunales con el problema de si una persona que ha
sido atacada antijurfdicamente se puede defender con
armas 0 se Ie debe exigir que evite el encuentro, se es­
ta tratando con ello aparentemente s610 delimitar las
esferas de actuaci6n y libertad -para esto ofrecerfa
seguramente lasoluci6n mas claralarigurosa tesis de .
que el Derecho no tiene que retroceder ante 10 injus­
to-, en realidad, se estan buscando las soluciones so­ (IV)
cialmente mas flexibles y justas de las situaciones
conflictivas. Y cuando se trata de explicar c6mo hay Naturalmente que esto no es un nuevo descubri­
que tratar a alguien que se ha equivocado, de algUn miento, la conclusi6n se impone directamente con una
modo, con respecto a la prohibici6n de su acci6n 0 ha consideraci6n imparcial de los sucesos de la vida. Pe­
desistido de consumar un delito, los problemas son de ro no se puede decir que tales conocimientos hayan si­
!i do elaborados hasta ahora metodo16gica y sistemati­
!I naturaleza politico-criminal y, no pueden ser resuel­
!I tos adecuadamente con el -para decirlo con Jes­ camente de un modo satisfactorio.
II,
,I check- "automatismo de los conceptos te6ricos". Para una teorfa del delito, que, en la forma positi­
Ii!

r
vista descrita con exclusi6n de todos los puntos de vis­
ta politico-criminales, ha sido concebida por el camino
de la clasificaci6n formal, queda como unica salida la
ya citada "correcci6n valorativa".
IIII'
'.',!', Asf, por ejemplo, se puede decir -si se me permite .1

permanecer en el marco de los ejemplos ya citados­

sobre el derecho ala legftima defensa frente a los ata­
ques de los nmos, que en si, puesto que los nmos pue­
Ii den actuar antijurfdicamente, esta permitida cual­
quier tipo de defensa en el marco de 10 necesario , pe­
ro, puesto que para nuestra concepci6n actual las le­
siones graves ocasionadas en niiios, en tanto que no
46 Claus Roxin
sean necesarias forzosamente para autoprotegerse,
aparecen como insoportables 2o, se debe exigir en tales
casos evitar el encuentro. 0, como se piensa en el Pro­
yecto de 1962, se puede aceptar por razones sistema­
tico-dogmaticas un hecho doloso en el caso de un error
sobre los presupuestos de las causas de justificaci6n,
pero por consideraciones politico-criminales se puede
imponer, sin embargo, s6lo la pena del hecho culpo­
s021. Tal procedimiento supera la separaci6n de Liszt
entre Derecho penal y Politica criminal en tanto que
da entrada en la parte general del Derecho penal a las
valoraciones politico-criminales; pero continua man­
teniendo la separaci6n, en tanto que ambas esferas si­
guen reciprocamente desvinculadas.
Se produce de este modo un doble criterio de enjui­
ciamiento, de tal manera que puede ser dogmatica­
mente cierto 10 que desde el punto de vista politico-cri­
minal es equivocado, y a la inversa22.Ya he indicado al
principio que de esta forma se desvaloriza la impor­
tancia del sistema. Pero tampoco se ayuda mucho con
20 Asi, por ejemplo, dice Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All­
gemeiner Teil, 1969, p. 231: "EI derecho a la defensa debe terminar alli
donde por su ejercicio se lesiona gravemente el sentimiento juridico".
Dentro de este tema dice luego: "tambien esta justificada la exigencia
de que se debe evitar responder al ataque de nioos".
21 De este metoda me he ocupado detenida y criticamente en mi
trabajo Die Behandlung des [rrtums im Entwurf 1962, en "ZStW" 76
(1964), p. 582 y siguientes.
22 Roxin, Die Behandlung des [rrtums im Entwurf 1962, en
"ZStW" 76 (1964), p. 585ysiguientes.
polftica criminal y sistema del derecho penal 47
tal procedimiento a los intereses politico-criminales,
pues los fundamentos de valoraci6n quedancomo di­
fuminados, a capricho y sin fuerza de convicci6n cien­
tffica, cuando se les concibe con el sentimiento juridi­
co 0 con finalidades momentaneas, sin encontrar su
apoyo en una relaci6n valorativa comprobable en la
ley23. De un modo especialmente claro se muestra es­
to en la teoriajuridico-penal de la participaci6n, en la
que el desarrollo de lajurisprudencia ha conducido a
que la delimitaci6n entre autoria y participaci6n sea
llevada a cabo arbitrariamente sin una orientaci6n en
las categorias sistematicas24 .
Ello ha sido posible porque el concepto de la ''volun­
tad de autor", utilizado como aparente criterio de dis­
tinci6n, pero que como realidad psiquica no existe, se
aplica en la praxis de tal modo que se determina en ba­
.se a una valoraci6n inmediata quien merece la pena
del autor y quien la mas atenuada del c6mplice; segful
el resultado de esta decisi6n se afirma 0 se niega lue­
go la voluntad de autor.
Las consecuencias de esta praxis son ya conocidas:
las sentencias se contradicen groseramente y la vieja
frase, pronunciada hace sesenta aiios, de que la teoria
23 Sobre ello tambien detalladamente Roxin, Die Behandlung des
[rrtums im Entwurf1962, en "ZStW" 76 (1964), p. 587 y siguientes.
24 Sobre este desarrollo confrontar detenidamente Roxin, Tiiters­
chaft und Tatherrschaft, ~ed., 1967, p. 612yss.; igualmenteJescheck,
LehrbuchdesStrafrechts,Allgemeiner Teil, 1969, p. 433: "La distinci6n
entre autoria y participaci6n se ha dejado en la aplicaci6n practica del
Derecho al buen criterio deljuez del hecho".
 48 Claus Roxin

de la participaci6n es "el capitulo mas oscuro y confu­

so de la ciencia del Derecho penal"25 se ha convertido
en una frase historica.

(V)

Con todo esto se pone de manifiesto quelel camino'

acertado solo puede cODsistir en de~;c penetrar las@:. \

Cf§iones valorativ"is po!it!£?-criminal~ en e_J_s.;,;is~te;;.;;m;;a;;.

del Der~ho penal, en que su fundamentacion legal,
su c1aridad y 1egitimacion, su combinacion libre de \
contradicciones y sus efectos no esten por debajo de
las aportaciones del sistema positivista formal prove­
niente de Liszt.
La vinculacion al Derecho y la utilidad politico-cri­
minal no pueden contradecirse, sino que tienen que
"compaginarse en una sintesis, del mismo modo que el
,,Estado de Derecho y e~ social no forman enver­
dad contrastes irreconciliables, sin~ una uni.4..a~- /
ltw~Un orden estatal sin unajusticia social, no for­
ma un Estado material de Derecho, como tampoco un
Estado planificador y tutelar, que no consigue la ga­
25 Procede de Kantorowicz, en Monatsschrift fUr Kriminologie rantia de lalibertad como con el Estado de Derecho, no
und Strafrechtsreform, 1910, p. 306; luego fue tomada por Binding, puede pretender el calificativo de constitucionalidad
Strafrecht, und strafprozessuale Abhandlungen, 1915, t. I, p. 253, y
desde entonees hasta hoy por otros numerosos autores. socioestatal. Muy c1aramente se pone esto de relieve
50 Claus Roxin
en la reforma del sistema de sancionesjuridico-pena­
les y de la ejecucion de la pena: resocializar no signifi­
ca introducir sentencias indeterminadas 0 disponer a
capricho del condenado para tratamientos estatales
coactivos. Mas bien, unicamente satisface la reforma
al mandato constitucional, si al mismo tiempo fortale­
ce la situacionjuridica del condenado con la introduc­
cion de modemos metodos de terapeutica social y se
reestructurajuridicamente la especial relacion de po­
der que hasta ahora ha sido poco accesible a la especu­
lacionjuridica26 .
El tema mismo 10 exige, pues una educacion para la
vida legal en la libertad del Estado de Derecho puede
dificilmente lIevarse a cabo con la privacion de todas
las libertades. Tampoco el Derecho de medicion de la
pena, que solo en los tiempos de la posguerra ha subi­
do al rango de disciplina auwnoma, se desarrolla con
un arbitrio judicial que debe rellenarse con una valo­
racionjuridica individual, sino que por el contrario se
dirige precisamente a la ordenacion sistematica y al
control racional de los criterios de medicion motiva­
dos politico-criminalmente27 .
26 Fundamental, particularmente tambien para la critica de la
"especial relacion de poder", Schiiler-Springorum, Strafvollzug im
Ubergang, 1969. Sobre la sfntesis entre estatalidadjuridicay social en
el sistema sancionador cfr. tambien mi trabajo Franz von Liszt und die
kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfsj en "ZStW" 81
(1969), p. 613 y ss. y 637 y siguientes.
27 Fundamental es aquf la obra de H. J. Bruns, Strafzumessungs­
recht, Algemeiner Teil, 1967.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 51
. )La unidad sistematica entre Politica criminal y De­
r~o penal, que, en mi opinion tambien debe incluir­
se en la estructura de la teoria del delito, es, por tanto, ) ~
solo una realizacion de la mision que tiene planteada \ r
hoy nuestro ordenamientojuridico en todos sus secto- /"
re~Pero un intento totalizador de esta clase no se ha
emprendido hasta ahora en la dogmatica de la parte
general. Mas bien el edificio del delito, que hoy vemos
ante nosotros convariadas divergencias en los concre­
tos autores, pero en su totalidad como el modelo estan­
dar de la praxis y la teoria, es un extrano conglomera­
do de diferentes epocas estilisticas.
1.- Por su punta de partida positivista nos ha lIe­
gado un sistema clasificatorio en la forma de una pira­
mide conceptual, analogo, por ejemplo, al sistema bo­
tamco de Linne028: de la masa de las caracteristicas
del delito selevanta el edificio a traves de una abstrac­
cion29, que lIeva escalon a escalon hasta el concepto
superior omnicomprensivo de la accion.
Ya he intentado explicar por que un sistema cerra';
do,concebido de esta manera, obstruye el camino pa­
28 La grafica comparacion con el sistema de Linneo procede de
Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Fetsgabe fUr Rein­
hard Frank, Besonderer Teil, 1930, t. I, p. 158; ahora se cita tambien
por Schmidhauser, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gediicht­
nisschrift fUr Gustav Radbruch, 1968, p. 269.
29 Liszt dice sobre la "ordenacion sistematica" en Strafrechtliche
AUfsiitze und Vortriige, 1905, t. I, p. 215: "Sube cada vez mas por el ca­
mino de la abstracci6n de los conceptos especiales alos mas generales".
 52 Claus Roxin
ralasolucion de nuestro problema: aparta ala dogma­
tica, por un lado, de las decisiones valorativas politico­
criminales, y, por, otro, la incomunica de la realidad .
social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella.
2.- La metodologia referida a los valores del neo­
kantism030 -que en los afios veinte se hizo predomi­
nante- hubiera podido conducir desde el punto de
vista normativo a una "imagen completamente nueva
del sistemajurfdico-penal", si se hubiesen elegido las
directrices politico-criminales como criterio al que re­
ferir todos los fenomenos dogmaticos. Pero sobre es­
tas bases no se ha formado nunca un sistema que se
haya impuesto ala estructura de la anterior teorfa del
delito concebida de un modo formaI31. El desarrollo ha
f t
conducido solo -10 que ya es algo- a que en la teoria
del tipoocupeynlu@rpreeminentelainteryretacion
conforme al bie~j?r:Idicop,pttegldo 32 y a que a ~
30 Este desarrollo que a traves de los trabajos de filosofiajuridica
de la llamada escuela sudoccidental alemana (Windelband, Lask) ha
penetrado en el Derecho penal (sobre todo por los escritos de Radbruch,
Mezger, ErikWolf, Griinhut y Schwinge), puede darse aqui por sabido.
Un trabajo definitivo: Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehen­
den Denkens in der Strafrechtssystematik, 1939.
31 Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, en Stu­
dium Generale, 1957, p. 184, dice acertadamente que "el sistema clasi­
ficatorio de Liszt siempre esta tras el telon de nuestra teoria del delito".
Digno es de notar que tampoco Engisch, a pesar del expreso tratamien­
to del sistema teleologico (p. 178 y ss.), ha dado un ejemplo de ella en la
teoria general del delito.
32 Sobre esto especialmente Schwinge, Teleologische Begriffsbil­
dung im Strafrecht, 1930.
poUtica criminal y sistema del derecho penal 53
;sas dejustificacion, con la llamada teorfa de la antiju­
ricidad materia133 y ala culpabilidad, con su reduc­
.cion a la caracterfstica de la "reprochabilidad"34 se Ie
haya dado una base normativa, de la que han nacido
la causa de justificacion del estado de necesidad su­
pralegaI35 y la idea de exigibilidad36 en la teorfa de la
culpabilidad.
Esta inclusion de elementos valorativos -politico­
criminales en lajerarquia del delito, estructurada de
un modo conceptual-positivista, ha producido siste­
maticamente esa bipolaridad que se refleja en la dua­
lidad de la consideracion formal y material.
Si lainterpretacion del tipo, librevalorativamente,
casi automatica de subsuncion, 10mas cercana posible
al ideal positivista-liberal, no aporta resultados ine­
quivocos 0 tolerables, se encontrara la solucion teo16­
gicamente por el bienjuridico protegido. Si en la com­
33 Sobre ella detenidamente Heinitz, Das Problem der materie­
llen Rechtswidrigkeit, 1926; idem, Zur Entwicklung der Lehre von der
materiellen Rechtswidrigkeit, en Festschrift fUr Eberhard Schmidt,
1961, p. 266 y siguientes.
34 Este llamadoooncepto normativo de la culpabilidad, que hoy es
absolutamente dominante, procede, como es sabido, de Frank, Uber
den Aufbau des Schuldbegriffs, en Festschrift fUr die Juristische Fa­
kultiit in Giessen, 1907, p. 521 y siguientes.
35 Sobre ella detenidamente Lenckner, Der rechtfertigende Nots­
tand. Zur Problematik der Notstandsregelung im Entwurfeines Straf­
gesetzbuches (E 1962), 1965.
36 Sobre ello, resumiendo y ampliando, Henkel, Zumutbarkeit
und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, en Festschrift fUr
EdmundMezger, 1954, p. 249 y siguientes.
54 Claus Roxin PoUtica criminal y sistema del derecho penal 55

probaci6n de la antijuricidad formal no da resultado
la busqueda de una causa dejustificaci6n positiva, pe­
ro a causa de la falta de dana social eljuicio de antiju­
ricidad aparece desde el punto de vista politico-crimi­
nal como err6neo, se puede negar la antijuricidad ma­
terial con una ponderaci6n de los bienes e intereses;
mientras que en la teoria de la culpabilidad, la dureza
de la regulaci6n positivo-legal se puede atenuar en el
caso concreto con las consideraciones de exigibilidad.
Con todo ello, se introducen valiosos planteamien- '
tos para la penetraci6n de las finalidades poHtico-cri­
minales en el trabajo dogmatico, pero tambien para
aquel debilitamiento individual-valorativo del siste­
ma, cuya cuestionabilidad ha sido ya descrita y que ha
evitado que, por ejemplo, la teoria del fin como formu­
laci6n del estado de necesidad supralegal 0la inexigi­
bilidad como causa de exclusi6n de la culpabilidad ha­
yan sido reconocidas de un modo general.
16gicos -principalmente del concepto de acci6n con­
cebido en sentido prejuridico-, ha creado tambien un
sistema que, ciertamente, se diferencia de la triparti­
ci6n clasica causal-positivista por un lado, pero que
por otro no concede un espacio independiente a las fi­
nalidades poHtico-criminales en la dogmatica.
Con raz6n hace notar Schaffstein38, que igualmen­
te se siente vinculado a la teoria final de la acci6n, que
en ella esta colocado "el acento absolutamente en la
construcci6n l6gico-conceptual.
La tensi6n entre la deducci6n sistematica y la valo­
raci6n inmediata, de la que hemos partido, no se anu­
la tampoco ni precisamente por el finalismo.

3.- La teoria final de la acci6n, por ultimo, con su

giro a las estructuras 6nticas y a la realidad social ha
intentado restablecer, yno sinexito, la referencia de la
dogmatica juridico-penal a la realidad, devolviendo
sobre todo ala teoria de la acci6n y a la del tipo la plas­
ticidad de una pura descripci6n del suceso. El finalis­
mo, sin embargo, con su metodo deductivo-axiomati­
axiomas y aplica metodos que se oponen estrictamente a los de la acti­
c037 de derivar las solucionesjuridicas de datos onto­ vidad cientfficajuridica dominante". .
38 Schaffstein, Tatbestandssirrtum und Verbotsirrtum, en Gottin­
ger Festschrift fUr das Oberlandesgericht Celle, 1961, p. 176, efr. tam­
37 Cfr. Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der {ina­
bien p. 178: "Welzel ha proporcionado ala deducci6n 16gico-dogmatica
len Handlungslehre, 1953, p. 3: "La teorfa final de la acci6n parte de
una fuerza desconocida desde los tiempos de Binding".
--~iW'
,

(VI)

Esta rapida marcha por lahistoria de la metodolo­

gia juridico-penap9 ha puesto de relieve que los tres
requisitos fundamentales que deben mdgirse de un
sistema fructifero, claridad y ordenaci6n conceptual,
'!
referencia a la realidad y orientaci6n en finalidades
politico-criminales, han sido siempre realizados sola­
mente de manera parcial, a modo de planteamiento y
con abandono de otros aspectos, con las desfiguracio­
nes y superposiciones que hoy se aparece ante noso­
tros como "teona dominante", aunque con muchas va­
riantes. '
Me parece, por tanto, necesario que nuestro tema
se convierta, mas de 10 que ha sido hasta ahora, en ob­

39 Un buen resumen del desarrollo del sistemajuridico-peilal se

encuentra en Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
1969, § 22: Die Entwicklungsstufen der neueren Verbrechenslehre, p.
138 y ss., y en Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, Capi­
tulo 7: Die Entwicklung der Strafiatsystematik in der neueren deuts­
chen Strafrechtswissenschaft, p. 128 y siguientes.
I"
58 Claus Roxin
jeto de la reflexion cientifica y que sea tenido en cuen­
ta en la formacion del sistema.
Si se me permite invocar a Goethe40 como garante,
dire con sus palabras: "Se respeta el viejo fundamen­
to, pero no se puede renunciar al derecho de volver a
fundamentarlo de alglin modo desde el principio".
Un tal intento, que quiero exponer aqui en algunas
lineas fundamentales, tiene que partir de que las con­
cretas categorias del delito (tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad) deben sistematizarse, desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su
funcion politico-criminal.
Estas funciones son de distinta naturaleza: El tipo
esta bajo elleitmotiv de la determinacion legal, al que
frecuentemente se ha reducido unicamente la legiti­
macion de la dogmatica: los tipos sirven realmente a
la realizacion del principio nullum crimen y de el debe
derivarse la estructuracion dogmatica41 . La antijuri­
cidad, por el contrario, es el sector de las soluciones so­
40 Tornado de ''Wilhelm Meisters WandeIjahren", impreso ahora
las mas de las veces en las "Maximen und Reflexionen". La numeraci6n
es diferente, en la Artemis-Gedenkausgabe se trata del n° 548.
41 Por supuesto que ya en los tipos se plasman soluciones sociales
a los conflictos. Ellos son el resultado de una reflexi6n dellegislador so­
bre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero esto son deci­
siones politico-crirninales dellegislador de naturaleza precodificado­
ra. Para el trabajo dogmatico los tipos vienen previamente dados. En la
sistematizaci6n este trabajo se tiene que regir primariamente por el.
principio nullum crimen y no por consideraciones de punibilidad: una
analogia que vaya mas alIa del sentido literal posible es inadmisible,
aun cuando la ratio de la penalizaci6n legislativa hable en favor de ello.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 59
dales a los conflictos, el campo en el que chocan los in­
tereses individuales opuestos 0 las exigencias sociales
con las necesidades del individuo. Cuando se trata de
conciliarlas intervenciones necesarias de caracter ad­
roinistrativo con el derecho ala personalidad en gene­
ral y con la libertad de actuaclon del ciudadano, 0
cuando situaciones de necesidad inminentes e impre­
visibles exigen una decision: se trata siempre de la re­
gulacion, socialmente justa, de intereses contradicto­
rios. Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta
ahora no han sido suficientemente puesto en claro las
consecuencias dogmaticas y sistematicas que deben
deducirse y que en comparacion con la interpretacion
del tipo tiene un caracter completamente distinto.
. Por ultimo, la categoria delictiva que en forma tra­
dicional denominamos culpabilidad tienen en reali­
dad mucho menos que ver con la averiguacion del po­
der actuar de un modo distinto, algo empiricamente
dificil de constatar, que con el problema normativo de
sf, y hasta que punto, en los casos de circunstancias
personales irregulares 0 condicionadas por la situa­
cion conviene una sancion penal a una conducta que,
en principio, esta amenazada con una pena.
Para responder a esta cuestion deben incluirse en
el trabajo dogmatico tanto la funcion limitadora de la
pena que representa el principio de la culpabilidad co­
mo las consideraciones de prevencion general y espe­
cial. El que una persona perteneciente a una determi­
nada profesion destinada a prevenir el peligro (por
ejemplo, un policia 0 un bombero), no pueda disculpar­
 60 Claus Roxin

se, invocando una situacion de necesidad, mas facH.

mente que otra, se debe a la proteccion de bienes juri.
dicos, es decir, a un interes de la comunidad que exige
aqui una sanci6n, al mismo tiempo que puede perma.
necer impune el que actna en una situacion parecida,
pero sin tener un deber social especifico, porque no ne­
cesita la resocializacion y, dado 10 excepcional de la si­
tuacion, no puede dar un mal ejemplo.
Si se consideran asi las cosas, el postulado del nu­
llum crimen, la ponderacion reguladora de intereses
(VII)
sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de
la teoria de los fines de la pena sirven de base, desde el ... La segunda parte de nuestro trabajo debe dedicar­
punto de vista polftico-criminal, a n uestras conocidas
se a la cuestion de como puede desarrollarse el siste­
categorias delictivas. Dos de elIas, la teoria del tipo y
ma partiendo de esta base.
de la culpabilidad, hay que interpretarlas con princi­
pios especificamente juridico-penales: mientras que . Para ella empezaremos con la[teoria del tiEOJ Como
el ambito de la antijuricidad se extiende a otros secto­ ya se sabe, se puede distinguir aqui entre los mas di­
res del ordenamiento juridico. Aello se debe el que las versos elementos y clases de delitos, que bajo esta cl­
causas de justificacion procedan de todo el ambito ju­ brica se exponen todos en una mezc1a algo confusa.
ridico y que de este modo engarcen al Derecho penal Desde nuestro punto de vista, el criterio diferenciador
con las otras disciplinas juridicas en la unidad del or­ rector del sistema debe ser lvorm~en gue se han lIe­
denamiento juridico. vado asaboJ?or elle .slador las exigencias del princi­
pro;J,llum"crTm n. i se dejan a~uni'ado la;,funnas ati­
picas extravagantes, se pone de relieve que para ella
se dan dos metodos fundamentalmente distintos, que
ellegislador apliCa alternativamente. El primero con­
siste enla des'61pcion, 10 mas precisa posible, de accio­
nes: "El que con violencias contra una persona o con
amenazas, poniendo en peligro la integridad corporal
o la vida, se apodera de una cosa mueble ajena con la
intencion de apropiarsela antijuridicamente" ----esta
 62 Claus Roxin
es una descripci6n de hechos internos y externos, que,
conjuntamente, nos senalan a un ladr6n en acci6n-.
Se puede hablar aqui de un delito de acci6nLDel se­
gundo metodo se sirve ellegislador preferentemente
alIi donde no Ie interesa la cualidad externa de la con­
J
~
ducta del autor, porque el fundamento de la sanci6n
radica en que alguien infringe las exigencias de con­
ducta derivadas del papel social que desempena. '
Cuando el § 266 StGB amenaza, por ejemplo, con
una pena a quien "lesiona el deber que Ie incumbia de
custodiar intereses patrimoniales ajenos es evidente­
mente indiferente la forma en que el autor ha hecho
esto, si de todos modos lesiona su deber de una mane­
ra perjudicial para el patrimonio. EI principio nulla
poena se descubre aqui en que ellegislador se refiere a
deberes creados por los participantes en el ambito ex­
trapenal.
La problematica del § 266, desde el punto de vista
del Estado de Derecho, no radica por consecuencia en
la falta de descripci6n de la acci6n, sino en la vague­
dad de los deberes a que se refiere.~J?or el con-~
trario, estos deberes estan determinados de
--'~---"-""-""-----'
manera
.,-._-_
~!_a!.a~. ~.~.h~§u~P!~E_~Qfu'~J~.s e!!g~nd.as..dellw­
llum crimen, pues la remisi6n a estos dekeressustitu­
-ye-a'la'<rii~3pCi6n"aeTaaccfon:-"-'" . . '.,...._ . . '-'­
.... _ __ .•......--n..-.•_
.~_ -~_
Si se piensa -por ejemplo- en los tipos de la eva­
si6n de presos 0 de la prevaricaci6n del abogado, la
conducta externa del autor puede ser de cualquiercla­
se, pero, puesto que los deberes del papel social del vi­
gilante de la carcel, del abogado, estan suficientemen-
Polttica criminal y sistema del derecho penal 63
. te determinados por las normas de servicio 0 profesio­
nales, tales tipos, a los que denomino delitos consis­
tentes en la infracci6n de un deber 42 , son -desde el
punto de vista de su determinaci6n- absolutamente
equivalentes a los delitos de acci6n.
Hasta aqui sin problemas. El rendimiento practico
de una tal bipartici6n sistematica de la teoria del tipo,
~'''':
me parece que radica en 10 siguiente: En primer lugar,
por un lado, el punto de partida normativo pone ante
los ojos, con sorprendente claridad, la realidad social
.::....--- --_ _-,. --_
..•. _.-.-.
quesirve de base a todas las distinciones'(I{>gmaticas:-'
_..-_"-
En los delitos consistentes en la infracci6n de un de­
-
ber se trata de sectores de la vida conformados yajuri­
dicamente (las relaciones entre administrador del pa­
trimonio y mandante, entre vigilante y preso, entre
abogado y cliente), cuya capacidad de funcionamiento
debe ser protegida; en los delitos de acci6n penetra el
autor, poniendo entonces desde fuera en peligro la paz
(por ejemplo: por homicidio, robo, violaci6n de corres­
pondencia ajena, empleo de magnet6fonos para des­
cubrir secretos ajenos, etcetera), en ambitos que por
--~.­ ..
imperativo del Derecho deberia haber dejado intac­
tos. Esta diferencia, materialmente fundamentada,
tiene ahora, ademas, consecuencias dogmaticas, que
.., -.
todavia no han sido reconocidas de un modo suficien­
temente claro.
42 Sobre esto por primera vez expresamente Roxin, Tiiterschaft
und Tatherrschaft, lay 2a ed., 1963/67, p. 332 y siguientes.
 64 Claus Roxin
En este trabajo no se puede exponer naturalmente
una parte general completa, pero algunas indicacio­
nes pueden hacer comprensible cua! es mi opini6n al
respecto.
1.- El conocido problema de la ~iE~rgci,0ll.~n los
delitos de omision, tratado en los ultimos alios en gran
"~nffmerD"de'monografias, se plantea, por ejemplo, en
los delitos consistentes en la infracci6n de un deber
desde un principio de un modo distinto que en los deli­
tos de acci6n. Cuando se trata de la infracci6n de un
deber nacido del papel social desempeliado, que cons­
tituye determinados tipos, es, desde el punto de vista
de la problematica del nullum crimen, notoriamente
indiferente el que esta infracci6n se realice por acci6n
u omisi6n. Si el vigilante quiere ayudar a escapar al
preso y deja abierta con una acci6n positiva la puerta
': :
de la prisi6n u omite cerrarla en contra de 10 prescrito,
carece esto de relevancia para el tipo del § 346 StGB, e
igualmente carece tambien de importancia el que el
abogado cometa el delito de prevaricaci6n por maqui­
naciones activas 0 por omisi6n de las medidas juridi­
cas necesanas.
Donde, por el contrario, se realiza el principia nu­
llum crimen a traves de la descripci6n de acciones, allf
ciertamente -y solamente allf- se plantea la para­
d6jica cuesti6n, apenas solucionable, de como puede
alguien, mediante una no acci6n, actuar en el sentida
de una precisa descripci6n del hecho. Es un secreto a
voces que la jurisprudencia se ha sobrepuesto hasta
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 65
ahora a la falta de un fundamento tfpico con la inves­
tigaci6n libre del Derecho...
En los delitos de acci6n s610 se hubiera podido con­
seguir mas exactamente una equiparaci6n de la omi­
si6n con el hacer positivo allf donde se incluyen en el
tipo de un delito de acci6n delitos que consisten en la
infracci6n de un deber, como por ejemplo en el caso en
que una madre deja morir de hambre a su hijo 0en el
del medico que deja morir al paciente que esta a su cui­
dado porque, infringiendo su deber no Ie administra el
medicamento salvador. Se trata aquf de evidentes in­
fracciones del deber en el marco de una relaci6n social
previamente existente, que no se configuran como de­
litos especiales unicamente porque tambien los cubre
el tipo activo del homicidio.
Enestos delitos solapados consistentes en la infrac­
ci6n de un deber 0"delitos impropios de acci6n", como
tambien se les puede denominar, es naturalmente in­
diferente para la realizaci6n del tipo el que e! medico
mate inyectando una dosis excesiva u omitiendo toda
acci6n, el que el empleado de ferrocarriles origine el
choque porque cambie mal las agujas 0 porque no las
cambie en absoluto. Pues en el ejercicio de oficios so­
-
dales independientes del Derecho penal: alimentar
nmos, cerrar puertas, cambiar las agujas, adoptar
medidas jUridicas, se determina la significaci6n del
hacer 0del omitir Unicamente por su situaci6n valora­
tiva en la relaci6n social y de aquf obtiene su relevan­
cia tfpica. Si, por el contrario, fuera del acontecer so­
cial normal, OCurre un accidente, se declara falsamen­
5- POUTICA CRIMINAL
66 Claus Roxin
te 0 se emborracha el cliente de un bar, los deberes de
auxilio 0 de evitaci6n de los originadores del acciden­
te, de las partes del proceso 0de las camareras son tan
poco parecidos a las acciones descritas en el tipo que
no se justifica ya con el principio nullum crimen una
subsunci6n de la omisi6n en estas descripciones. La
sustituci6n de la falta de una acci6n por el deber de im­
pedir el resultado ha sido en verdad alIi donde ellegis~
lador ha ereado acciones para constituir el tipo, una Ii­
bre creaci6njudicial del Derech043 .
El § 330, c del StGB, con algunas cualificaciones
(por ejemplo, para los casos de injerencias, parientes,
etcetera), y la creaci6n de unos pocos delitos puros de
omisi6n, para grupos de casos muy concretamente
constatables, hubiesen podido cumplir aqui el postu­
lado nullum crimen y hubiesen preservado a nuestra
teoria de la equiparaci6n de esa desconcertante confu­
si6n, que se origina siempre que algUn autor 0 tam­
bien los jueces detenninan segUn sus propias ideas la
extensi6n de la responsabilidad por omisi6n en una
forma parecida a la creaci6n legislativa44 •
43 No tengo espacio aqui para exponer en concreto todo esto desde
el punto de vista historico-dogmatico y en polemica con la extensa lite­
ratura moderna sobre la omision. Aqui solo me interesa hacer plausi­
ble el principio sistematico citado.
44 Se puede ver esto muy claramente en que en las modemas mo­
nografias sobre el problema de la equiparacion en los delitos de omision
(Rudolphi, 1966; Pfleiderer, Barwinkel, Welp, todos en 1968) se han
llegado a conclusiones completamente diferentes: no se trata, por tan­
to, de un problema de interpretacion, sino de una especie de creacion le­
gislativa, aun cuando los autores no sean conscientes de ello.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 67
Aqui se deberia producir por 10 menos de lege feren­
da, una reorientaci6n: y (con una elaboraci6n funda­
mental de buenos rendimientos dogmaticos) se ha­
bria podido conseguir ya hace tiempo, si el principio
politico-criminal, rector de la teoria del tipo, se hubie­
ra hecho dogmaticamente fructifero.
2.- Un segundo sector al que aporta la sistemati­
ca descrita ideas totalmente nuevas es la teoria de la
~icigac~n.
Dogmaticamente, se trata aqui de un problema del
tipo, es decir, de la cuesti6n de hasta que punto puede
subsumirse una conducta todavia en las descripcio­
nes del delito, fundamentando asi la autoria. S6lo en
tanto no sea este el caso, vienen en consideraci6n las
causas deextensi6nde la pena de la inducci6n y de la
compIicidad. Desgraciadamente, la jurisprudencia
~ocido aes~n_principio la in~l!!§.iQlL<!.~
~~~ de l~ry~a~i§n~niE2ZIia e!luiv~~aqg dfl
este modo el plant~~miento para su orient~~i2!!,JJ,\le
deSae~lJiuntode-vista'legisrati~?:~}Fffga~aJ_~ ..I,L~L
pni1Clpi 0 n iinum 'iFFtiii"en'45:"'''''-'''''''''-- ,""-",,,"""".''''
te:<!~"""""'~;3-.. __ .-.._.~--"'~
Asimismo puede suceder que ya la movediza parti­
cipaci6n en los actOS preparatorios -aun cuando s6lo
se trate de un consejo 0 de un movimiento de cabeza
45 Sobre ella detenidamente mi Tiiterschaft und Tatherrschaft, 28
ed., 1967, p. 615 y ss., Sax, en "JZ" 1963, p. 332 y ss.; de un modo espe­
cialmente claro tambien ahora Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil, 1969, p. 428 y siguientes.

68 Claus Roxin
afirmativo- pueda convertir ante nuestros tribuna­
les a alguien en autor; mientras que el autor por defe­
rencia que indudablemente realiza el tipo tiene la po­
sibilidad de escapar con la pena del complice.
Este desarrollo, que ha cambiado el sentido de la
ley y ha llevado al caos nuestra teoria de la participa­
cion, marca un camino equivocado, que, a las buenas
o a las malas, tendra que abandonar tambien lajuris­
prudencia, pues el tenor literal de la segunda ley de
reforma del Derecho penal ya no es compatible con la
llamada teoria "subjetiva"46.
Hay que reconocer que tambien aqui existe una di­
ferencia esencial entre los delitos de accion y los con­
sistentes en la infraccion de un deber, porque su dife­
rente estructura tipica debe se:fi.alar, conforme ala na·
turaleza de la teoria de la participacion, lineas respec­
tivamente divergentes. En los delitos de accion es au­
46 El §25, secc. 1dice: "Como autor sera castigado quien realice el
hecho punible por si mismo 0 sirviendose de otro". Si aqui se califica ex­
presamente de "autor" a quien realiza el hecho "por SI mismo", ya no se
Ie podra castigar en el futuro como simple complice porque Ie falte la
"voluntad de autor". Esta consecuencia se deriva de la supresion del
antiguo §32 del Proyecto de 1962 (que, en el caso de error sobre el dolo
del autor, hacia depender de la direccion de la voluntad del que se ha­
bia equivocado la pena de autor 0 la de partlcipe) y del paralelo mante­
nimiento del requisito de un hecho doloso principal para la induccion y
la complicidad en los §§ 26 y 27 de la 2" Ley de reforma del Derecho pe­
nal: El que induzca a otro a cometer un delito en la equivocada suposi­
cion de que el inducido actuara dolosamente, no puede ser castigado ni
como autor ni como participe, aun cuando de acuerdo con la teoria sub­
jetiva, a causa de su "voluntad de participe", puede hacersele respon­
der sin duda por induccion.
II ""I' ~
Polttica criminal y sistema del derecho penal 69
tor el que domina la respectiva accion tipica; aqui de­
cide por tanto el dominio del hecho. En los delitos con­
sistentes en la infraccion de un deber, por el contrario,
actua tipicamente solo (aun cuando siempre) quien
lesiona el deber extrapenal, sin que interese en 10 mas
minimo el dominio del suceso externo. El administra­
d£! que E~r~cip~.'"~~_~c~~~,~_~~~~§""~~~I:
~.enk"g}~!~£cIQ,g_,~~lpatri~~niogue~.1~:d~~ ..
confiado, es siempre autor del deU!Q.deinfideli~a9: Q..a­
tnmon[a!; im§!!~~3i~~-~_e.~iiqngu§LJI~~'~~in~,~iei;~"
q"iiecIOilli~~~J~!!~~~O e;!;.~J1l()J.~P(3"§m:g~.~§ltdQminiQ.
SOl~:nt,~Y~~~~,,~~~~1~p!i~~_:,.,".
Desde esta base se puede desarrollar, con bastante
exactitud en sus particularidades, un sistema de la
teoria de autor que distinga entre delitos de accion y
delitos consistentes en la infraccion de un deber. En
otro lugar he intentado llevar a cabo esto con todo de­
tenimient047 y renuncio, por tanto, ahora a posterio­
res explicaciones. En todo caso me parece haber acla­
rado suficientemente, que una consideracion siste­
matica de la clase aqui recomendada es fructifera48 •
47 En mi libro Ttiterschaft und Tatherrschaft, 1& y 2" ed. , 1963/67.
48 La distincion llevada a cabo por mi entre delitos de accion yde­
litos consistentes en la infraccion de un deber se acepta cada vez mas
en la bibliografIa para la teoria de la participacion; expresamente en
este sentido SchOnke -Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 15&ed.,
1970, antes del §47, n07; Wessels, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, §
11,11,2, ps. 87-88. Coincidiendo tambien con el resultado Schmidhau­
ser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 425, que, sin embargo, a cau­
sa de la posicion de garante del obligado, considera los delitos consis­
 70 Claus Roxin
~ Con esto no se ha agotado de ningiln modo su utili-
dad para la teoria del tipo. Asi, por ejemplo, la inclu­
_ sion del dol~n el tipo se deduce ya de la exigencia de
determinabilidad del Estado de Derecho: las lesiones
del deber y las acciones no se pueden describir como
simples acontecimientos causales. Unicamente el do­
lo confiere a--- un suceso sus contornos
"~'-"-'" .~-_ -
-~~",.".. "" ,..,......_.."......., . . _....,..,......"._'">-------.
seprescinde cie-~l, comoloha hecho elllamado siste­
ma "clasico" bajo el influjo poderoso del naturalismo
se llega forzosamente a una ampliacion de la exten­
sion de la pena, que, desde el punto de vista del Esta­
do de Derecho, es objetable. Asf haQ~ll!rid.Q en la teo­
rfa de laparticipacion, dondecualquier clase de "call­
salidad';stni3:conslderado"'como-objetivaiiiellfesufi­
.• r_'.<.<:".•.• .••.,_.'".,,;.:-.• .....-_._ ...
,,~ "'.~ A.'•. _"-,.,,._.. _~"""""""'-'.'~"_.~~ •• ".,.,._~-.-_,
cientep~rAiqng,~Ulentar~.~Yt~tllLS9nlaconsecuen­
da deql:l~ lQ§JlcEospr~p~ra,tQriQs
ala:Il fundamentar la aplicacion de la pena del tipo, si
iban acompafiados de una voluntad 10 suficientemen­
te perversa; no se puede desconocer aquf la tendencia
a un Derecho penal de animo que se pone de relieve
con un mero analisis de lajurisprudencia5o .
Por otro lado, en la dogmatica de la imprudencia,
ensefia la concepcion sistematica aquf delimitada que
tentes en la infracci6n de un deber como delitos de omisi6n y s610 a tra­
yeS de este rodeo llega a la autorla.
49 Cfr. detalladamente mi exposici6n en "ZStW" 80 (1968), p. 176
Ysiguientes.
a
50 Cfr. mi Tiiterschaft und Tatherrschaft, 2 ed., 1967, p. 597 Yss.
y 615 y siguientes.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 71
en este sector nos enfrentamos con delitos consisten­
tes en la infraccion de un deber y no con delitos de ac­
cion 51 . En consecuencia, una estructuracion del tipo,
que corresponda al principio de determinabilidad, so­
lo puede conseguirse a traves de una tipologiay siste­
matizacion de los deberes en el trafico, que sirven pa­
delimitados49 . Si ra completar la norma, que (como sucede frecuente­
mente en los delitos consistentes en la infraccion de
un deber) se formula como una ley penal en blanco.
El trabajo dogmatico esta todavfa en esta materia
por el principio. Pues la reduccion tradicional del tipo
a una causalidad entendida en el sentido de la teoria
de la equivalencia ha creado -desde un principio­
-.u~_- ..· . un amplio margen de responsabilidad, que tampoco
puede ser reducido en una medida compatible con el
mas"a-i'efados,-po­ Estado de Derecho por las caracterfsticas de la previ­
sibilidadyde la evitabilidad.Abstractamente previsi­
ble y evitable 10 es, en efecto, casi todo.
La extension de 10 que, bajo la amenaza de una pe­
na, se esta obligado a preyer y a evitar es en verdad
mucho mas pequefia y debe determinarse por deberes
de conductas constatables. Instituciones juridicas co-
Sl Un problema se plantea aqui en que en algunos delitos culposos
parece faltar una lesi6n del deber pretipica, que ya hemos demostrado
que existe en los delitos dolosos consistentes en la infracci6n de un de­
ber. Sin embargo, esto no tiene su origen en una estructura diferente de
. la imprudencia, sino en la deficiencia de su elaboraci6n dogmatica. Si
queremos llegar inas lejos en este sector, sera necesario formular, inde­
pendientemente de las consecuencias juridicas de la causacion de un
resultado, por todas partes deberes de conducta sin cuya lesion se ex­
72 Claus Roxin PoUtica criminal y sistema del derecho penal 73

mo el ri~s~~:R~EE?j£2.9. 0 el p~2!p..ig.~t~£QJlfi.~a, que niendo que interpretar las caracteristicas concretas

se hanaesarrollado al margen de las categorias siste­ tipicas, desde el punto de vista teleologico, por el bien
maticas, muestran el camino obligado para la tipifica­ juridico protegido. Este principio, bastante banal, ha
cion de los deberes, cuya elaboracion sistematica lini­ tenido consecuencias discutibles. Un analisis comple­
camente puede dar a los tipos culposos la firme estruc­ to de la evolucionjurisprudencial podria entonces po­
tura que nos es evidente en los delitos dolosos. ner de relieve que nuestros tribunales, para garanti­
~_asta aqui los efecto~~~wfu:.Q~.9.!t~§.e deriva~
zar una proteccionregida por este principio -10 mas
una sistematizaCiOii-del tipo regfda. . . ,'.por_or..el principio amplia posible y sin lagunas- han procedido a una
~.""'_:'-'-'''-''''::'''..... ".......................--.............""""""""",,,,,,,,,,,,,,, .... '''.~".~-'-'....".~''''':;' .•".,,<.'c: .. a.'.~'l ~

nulluTrl:. qt!11..eIt. Ahora hay que ana ir algunas aclara­ interpretacion extensiva del tipo, que en gran manera
CIone;~~todologicas que se determinan tambien por ha ayudado al aumento de la criminalidad en algunos
este principio juridico-politico rector. delitos. Bajo el prismaA~t};ll:i.ncjpifLll1fll~~. e~.,.
precisam~erq:gmikar.io 10 . . ecir un '";' .. ter­
Las caracteristicas del tipo en sentido estricto-es
decir, conceptos como "edificio", "ajenidad", "cosa", et­
preta21§l)~re~ctiv~.9!!~.~s!.g~li~e..l~J!!,Q£iQn.de..c..arta
cetera-son el dominio de la definicion y de la subsun­ m~elD~lw~~~~tW'_~~~.i!~~n-a.",
tari~~1l~,~k!!R~£o~1Y~~"§§19..~ljmbjtgde
cion exacta, que, con frecuencia, son consideradas en
Derecho penal como el linico metodo para averiguar el Pd~~i~~~di~ue~~.~ ~~~~~!!~~.~l~,~E~..~..£t~.!~c~
e lenJUTI =..£.9...,.....
Derecho que debe ser aplicado. Pero este caso se da las . ~' '

menos de las veces: en la interpretacion de las carac­ Para ella hacen falta principios como el introducido
teristicas determinables del tipo ocupa un lugar este porWelzel, de la adecuacion social52, que no es una ca­
procedimiento, porque con la sucesion logica de pre­ racteristica del tipo, pero si un auxiliar interpretativo
misas, subsuncion y conclusion se hace justicia en el para restringir el tenor literal que acoge tambien for­
grado mas alto posible al principio de determinabili­ mas de conductas socialmente admisibles.
dad legal. Pero en la ulterior cuestion de como debe A esto pertenece ademas eillamado principio de la
constatarse el contenido del concepto de tipo mismo se insignificancia53, que permite en la mayoria de los ti­
responde las mas de las veces de un modo global, te­

52 De la extensa bibliograf1a cfr. solo Welzel, Das Deutsche Stra­

cluye la imputacion del resultado. EI desarrollo del Derecho penal del {recht, 11a ed., 1969, p. 55 y ss., que acertadamente habla de "un princi­
trafico pone de relieve esto de un modo 10 suficientemente claro. Una pio general de interpretacion" (p. 58).
exposicion mas detallada de esta concepcion, aqui solo insinuada debe 53 Este criterio ha sido puesto de relieve por mi, como un principio
quedar reservada para otra ocasion. de validez general para la determinacion del injusto, por primera vez
74 Claus Roxin

pos excluir desde un principio danos de poca impor­

tancia: maltrato no es cualquier tipo de dano de la in­
tegridad corporal, sino solamente uno relevante; ana­
logamente deshonesto en el sentido del Codigo Penal
es solo la accion sexual de una cierta importancia54,
injuriosa en una forma delictiva es solo la lesion grave
a la pretension social de respeto. Como "fuerza" debe
considerarse unicamente un obstaculo de cierta im­
portancia, igualmente tambien la amenaza debe ser
"sensible" para pasar el umbral de la criminalidad. Si
con esto~ p~nte~knto~ se o!ganjza~lJ.ev~ (VIII)
secuentemente la instrumentacion de nuestra----=
inter­
-~.. _ ... ......-.cI''''.~rj,~.'~ .• .,,,on,,~,'t:,··,,,,,:,>,~:"''':I''~''''~'' __
_
Si de aqui pasamos a las causas dejustificacion, cu­
P~~~.~~Q~,g,cljipo,_~_~.,,!2.[J::~.,~,~~~,~!E:~r.~,,§eJm.~.,!!1ejor ya funcion politico-criminal hemos calificado ante­
interR!.eJ~.£iQnluI.latJ]1J?2rtan
te aportacion para redu­
"":;0:,"',,,,,,-'"

cir la criminalidad en nuestro pais. . .

.r·"
, __ ,.~~ )~.f.::.~ ·".. , ." •• :~ ..,,!~. "\',.U ,.,
en "JuS" 1964, p. 373 yss.yp. 376-377. La idea hasido aceptaday desa­
rrollada, por ejemplo, por Busse, Notigung im Strassenverkehr, 1968:
Berz, "GA" 1969,p.145yss.:"JuS" 1969,p.367yss.;Tiedemann, "JuS"
1970, p. 112. (Bagatellprinzip) und JuristischeAnalysen, 1970, p. 261.
Ademas Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil,
Straftaten gegen die Person, Erster Halbband, ps. 63-64.
54 Asi expresamente elAlternativentwurf§§ 125,127,128, en el
tomo citado en la nota 53, ps. 84 y 86.
~~:·,._._ .. 1 . . ~. .,.~~_·.••,,·~,,;..,.....,''',,· ~ ..:v _. ,.,._ ~ ~
riormente como la solucion social de conflictos, hay
-~M':"· •. ";':'.\.,.·'1:~ 'f!i/tlft!to1Oil·~~r: . ." ,..' "", "",
quereconocer en primer lugar que la realidad empiri­
ca que sirve de base a esta categoria delictiva se dife­
rencia de un modo esencial del sector de la realidad de
los tipos.
En efecto, con las causas dejustificacion penetra en
la teoria del delito la dinamica de los cambios sociales.
Lo que es una detencion ilegal, un allanamiento de
morada 0 una lesion de la integridad temporal, per­
manece siempre igua155 -prescindiendo de los cam­
bios marginales que se producen en el sector de 10 in­
significante 0de 10 adecuado socialmente-. Los tipos,
pues, en tanto que no sean apartados de su mision por
55 Ciertamente se producen cambios en el idioma, pero los cam­
bios de su contenido se producen mucho mas lentamente que el desa­
rrollo social.
 ,'I~'
~:: .
76 Claus Roxin
clausulas generales 56 , estan tendidos en los limites de
los conceptos fijados idiomaticamente. Pero las razo­
nes por las que se permite detener a personas, pene­
trar en moradas ajenas 0 llevar a cabo ataques en la
integridad corporal cambian constantemente.
Todo cambio de las leyes de enjuiciamiento civil 0
criminal, toda revision de las leyes de policia, las con­
56 Las clausulas generales como tambien las caracteristicas nor­
mativas valorativas, tienen la cualidad de que los derechos de inter­
vencion tengan ya el efecto de excluir el tipo. Por ello se explica el que
en algunas descripciones de delitos de la parte especial-por ejemplo
en el hurto yen la estafa-apenas son imaginables causas dejustifica­
cion. Quien tiene derecho a una cosa 0 a una ventaja patrimonial, no
realiza ya el tipo subjetivo porque Ie falta la intencion de apropiarsela
o de enriquecerse ilicitamente. Quien amparado por la legitima defen­
sa arroja piedras no realiza ni siquiera el tipo objetivo de desordenes
publicos, etcetera (cfr. sobre esto mas detalladamente mi articulo en
MSchKrim., 1961, p. 211 y ss.). Tambien la caracteristica tipica de la
"reprochabilidad" enel § 240, secc. 2, StGB incluye en si todas las cau­
sas de exclusion del injusto: quien coaccionajustificadamente, no pue­
de actuar nunca "reprochablemente" en el sentido de este precepto (so­
bre esto detalladamente mi articulo en "JuS" 1964, p. 373 y ss.). Puesto
que en estos casos y en algunos otros norma y precepto permisivo no se
dejan "dividir" limpiamente separados en el tipo y en la antijuricidad,
se recomienda reunir estas dos categorias, que frecuentemente se en­
granan una con otra, en el concepto de un tipo de injusto unitario (como
he propuesto' adhiriendome a Lang-Hinrichsen, en "JR" 1952, p. 363,
ya en mi libro Offene Tatbestiinde und Rechtspflichtmerkmale, 1959).
Sin embargo, esto no cambia en nada el que la estructura de los precep­
tos permisivos, con los que se enfrenta el texto, este configurada de otro
modo que las normas. La "teoria de los tipos negativos", que, comoya es
sabido, tiene importancia sobre todo para el tratamiento de la creencia
erronea de los presupuestos de las causas de justificacion, no debe ser
entendida como si los preceptos permisivos -prescindiendo de su "ne­
gatividad" como presupuesto del injusto--estuviesen configurados es­
tructuralmente del mismo modo que las normas.
Politica criminal y sistema del derecho penal 77
cepciones cambiantes del derecho de correccion, de la
vacunacion forzosa, de la esfera privada 0 del derecho
de demostracion crean 0 anulan causas de justifica­
cion. Este proceso no se consuma solamente por el ca­
mino del cambio de la ley positiva, sino tambien por la
creacion consuetudinaria 0 judicial del Derecho, que
han encontrado su expresion mas conocida en el dere­
cho de correccion del maestro y en el estado de necesi­
dad supralegal.
En la configuracion de estos derechos de interven­
cion, que compaginan necesidad social y libertad indi­
vidual, coopera todo el ordenamientojuridic057 .
Desde esta funcion politico-criminal debe acome­
terse la sistematizacion de la antijuricidad. Es sabido
que la mayoria de los intentos realizados hasta ahora
no han ido mas aHa de abstracciones muy formales 0
de endebles paralelismos58. Si se analizan los medios
con los que ellegislador supera el problema de la solu­
cion social de conflictos, se pone de manifiesto que se
trata de un nu.mero limitado de principios ordenado­
resmateriales, que, combinados diferentemente, de­
terminan el contenido de las causas de justificacion y
57 Es evidente que con esta comprension el consentimiento no de­
be ser contemplado como causa dejustifi,cacion, sino como exclusion
del tipo. Esta idea se impone tambien tanto en los finalistas como en los
no finalistas, cfr., por ejemplo, Hirsch, "ZStW" 74 (1962), p. 104, por un
lado, asi como en Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p.
215, por otro.
58 Orientador, por el contrario, Stratenwerth, Prinzipien der
Rechtfertigung, en "ZStW" 68 (1956), ps. 41-70.
78 Claus Roxin
cuyojuego en el caso concreto fija eljuicio sobre la uti­
lidad 0 dana social de una conducta, sobre lajustifica­
cion 0 el injust0 59 .
En la legitima defensa, por ejemplo, los principios
de autoprotecci6n y de prevalencia del Derecho son los
que sirven de base a la regulaci6n legal 6o • Es decir, to­
do el mundo tiene el derecho a defenderse de ataques
prohibidos de tal manera que no sufra ningUn dafio.
Pero tambien alIi donde puede sustraerse al ataque Ie
esta permitido siempre defenderse legitimamente.
EI principio de prevalencia del Derecho (Ia idea, por
tanto, de que el Derecho no tiene que ceder ante el in­
justo) va mas lejos aqui que los intereses de autopro­
tecci6n y, desplaza tambien al principio de pondera­
cion de bienes que, por 10 demas, tiene a menudo deci­
siva importancia en las causas de justificacion.
La autoproteccion y la prevalencia del Derecho en­
cuentran sus limites comunes unicamente en el prin­
59 Para el caso del § 240, secc. 2, StGB que, de acuerdo con su tenor
literal, recurre directamente al principio de la antijuricidad material,
he intentado una sistematizacion de los principios ordenadores que
aqui vienen en consideracion en "JuS" 1964, p. 373 y ss.: en ellos des­
cansa tambien la propuesta legislativa para el tipo de coaccion en el
§ 116 del Alternatiuentwurf(Straftaten gegen die Person, Erster Hal­
band, 1970, ps. 62-67). Aqui puedo remitirme a este trabajo porque
ofrece un grafico ejemplo para las tesis, que, por razones de espacio, so­
lo estan expuestasen el texto fragmentariamente.
60 Una detenida fundamentacion metodologica de esta idea y su
aclaracion de la mano de una rica casuistica se encuentra en mi traba­
jo Die prouozierte Notwehrlage, en "ZStW" 85 (1963), p. 541 y siguien­
tes.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 79
cipio, rector de todo ordenamiento juridico, de la pro­
porcionalidad, que conduce a la renuncia de la legiti­
ma defensa en los casos de absoluta desproporcionali­
dad de los bienes que estan en conflicto (es decir, en los
casos conocidos en que se infieren lesiones corporales
. graves para defenderse de danos de poca importan­
.cia, etcetera). BegUn esto, son tres los principios socio­
rreguladores cuya combinaci6n indica el camino a la
dogmatica en la legitima defensa; todavia hay que se­
fialar como repercute esto en la interpretaci6n.
Las otras causas dejustificaci6n consisten tambien
en analogas combinaciones de principios: en el estado
de necesidad defensivo (§ 228, BGB), por ejemplo, se
unen el principio de autoprotecci6n y el de pondera­
ci6n de bienes, pues el principio de prevalencia del De­
recho no tiene sentido si falta un agresor personal.
Elllamado estado de necesidad supralegal contie­
ne el principio de la ponderaci6n de bienes y el de la
autonomia. Es decir,justifica la defensa del bien juri­
dico mas valioso 0 mas fuertemente puesto en peligro
en aquella situaci6n. Pero con este principio se cruza
la garantia de la autonomia de la personalidad, que
prohibe, por ejemplo, que alguien sea castrado coacti­
vamente en bien de la comunidad 0 que, en contra de
su voluntad, se Ie extirpe un rifi6n para trasplantarlo.
Noes aqui ellugar de comprobar la combinaci6n de
tales puntos de vista reguladores en todas las causas
de justificaci6n.
En este lugar s610 interesa poner en claro la misi6n
de la sistematica en el ambito de la antijuricidad: ella
 80 Claus Roxin
radica en elaborar del modo mas completo posible el
catalogo de los no muy numerosos principios configu.
radores sociales y poner en claro su relacion -el en.
tramado de los principios en cierto modo-.
La relacion intema de los puntos de vista rectores
que de este modo salen a la luz aclararia algunas cues.
tiones que hasta ahorahan sido tratadas contradicto_
riamente por falta de puntos de vista ordenadores en
las causas de justificacion.
Asi, por ejemplo, del § 8 de la StPO y de las leyes so­
bre vacunacion se puede obtener el reconocimiento
general de que el principio de autonomia no se opone a
intervenciones corporales que, sin peligro y sin dejar
ninglin efecto duradero, se realizan para salvaguar­
dar bienes de mayor rango:por 10 que no puede ser
acertado considerarel estado de necesidad supralegal
sencillamente como inadmisible, como cree la opinion
dominante 61, cuando se extrae forzosamente sangre
para salvar la vida de otra persona inmediatamente
amenazada.
0, por ejemplo, cuando el principio de rango supe­
rior de los medios coactivos estatales, que como prin­
61 Gallas, Festschrift{iir Edmund Mezger, 1954, p. 325; Schonke­
Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 15a ed., 1970, antes del § 51, n°
58; Mezger - Blei, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 13a ed., 1968, p. 149;
Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1969, p. 242; Sch­
midhiiuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 259; este rechazo ha
penetrado tambien en la fundamentaci6n del Proyecto de 1962, p. 160;
con modificaciones, pero igualmente rechazandolo en general: Bau­
mann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5a ed., 1969, p. 336, Wessels, Stra­
frecht, Allgemeiner Teil, 1970, ps. 47-48.
poUtica criminal y sistema del derecho penal 81
cipio fundamental de la solucion social de conflictos se
puede deducir del § 229 delBGB y de otros numerosos
preceptos, antepone el camino de los tribunales al de
laautodefensa violenta del particular, no puede nun­
cajustificarse por el estado de necesidad supralegal
una paralizacion del trafico, aun cuando las tarifas
,llayan sido aumentadas injustamente 62 •
La sistematizacion de las causas dejustificacion es
la que yo pienso aportaria, independientemente de
las ideas ordenadoras que posibilita, algo esencial pa­
ra la reestructuracion de las causas concretas de ex­
clusion del injusto. El desarrollo de la dogmatica de la
legitima defensa, por ejemplo, que ha conducido cada
vez mas en los liltimos afios a afrrmar el deber de evi­
tar el encuentro en los casos de ataques de nmos 0 de
enfermos mentales 0 en los casos de defensa contra
agresiones provocadas culpablemente, se puede con­
siderar de hecho comojusto con el procedimiento aqui
propuesto. Pues si la necesaria autoproteccion no exi­
ge una lesion del agresor, solo podria permitirse esta
por el principio de prevalencia de Derecho.
62 Sobre los fundamentos de este principio: Roxin, en "JuS" 1964,
ps. 377-378. En el caso descrito los manifestantes, que invocaban el es­
tado de necesidad supralegal, al presentarse el abuso del monopolio,
deberian haber tomado el caminojudicial. Lo mismo rige para los abu­
sos en el caso de acciones contra las leyes de excepcion: su eventual an­
ticonstitucionalidad deberia haberse comprobado por el Tribunal
Constitucional federal; en tanto que exista esa posibilidad no puedeve­
niren consideracion unajustificacion a traves del estado de necesidad
supralegal.
'I""'"
82 Claus Roxin
Pero este principio, de acuerdo con sus premisas po.
litico-criminales, no puede regir para los ninos yen.
fermos mentales, porque el ordenamiento juridico no
necesita "imponerse" a las personas que no pueden
motivarse por las normas infringidas por ellos y que
precisamente por esto quedan impunes 63 .
Y tampoco rige este principio, como ya he intentado
demostrar en un analisis 64 que aqui no voy a desarro­
llar mas detenidamente, en los ataques provocados
culpablemente, porque el atacado en tal caso puede
ciertamente apartar de si los danos, pero, a causa de
su corresponsabilidad en el suceso, no puede hacerva­
63 Coincidiendocon esto recientemente Bockelmann,Notwehrge­
gen verschuldete Angriffe, en Festschrift fur Richard M. Honig, 1970
ps. 19-33, esp. p. 30, y Schmidhauser, Uber die Wertstruktur der Not:
wehr, en el mismo Festschrift fur Richard M. Honig, 1970, ps. 185-199,
esp. 194. Para Schmidhauser en la legitima defensa "se defiende la vi­
gencia del ordenamiento juridico contra un ataque a esa vigencia"; de
hecho corresponde esto al principio de prevalencia del Derecho. Por el
contrario, considera Kratzsch, en Grenzen der Strafbarkeit im Not·
wehrrecht, 1968, como una extension de la penalidad que infringe el
art. 103.2 de la Ley Fundamental (nullum crimen sine lege) yque, por
tanto, es inadmisible (ps. 29-53), toda restriccion del derecho a legiti.
rna defensa que infrinja el tenor literal del § 53, por tanto, tambien el
establecimiento de un deber de evitar el encuentro frente a los ninos y
a los enfermos mentales (p. 49). Esta opinion se apoya en la premisa, no
probada ulteriormente, de que el principio nullum crimen tiene en los
derechos de intervencion exactamente la misma funcion que en los ti­
pos en sentido estricto; mientras que en el texto, en contraste con esta
opinion, se intenta precisamente exponer que el principio nullum cri·
men en los derechos de intervencion no limita la interpretacion al tenor
literal, sino tinicamente a los principios de ordenacion social que estan
tras el (efr. ps. 31-32).
64 Roxin, en "ZStW" 75 (1963), p. 541ysiguientes.
poUtica criminal y sistema del derecho penal 83
ler al mismo tiempo los intereses de todo el ordena­
. 'd'ICO 65 .
IllientoJun
Estas aclaraciones deben poner de manifiesto, al
Illismo tiempo, que, a causa de su diferente finalidad
politico-criminal, hay que proceder con la dogmatica
de las eausas de justifieaei6n de un modo distinto que
con la dogmatiea del tipo. Las eausas de justifieaci6n
no sirven para deseribir aeeiones (0 lesiones de debe­
res): no pueden haeerlo porque, por regIa general, ri­
gen eonjuntamente para muehos tipos y porque la cla­
se de ataque que ellas permiten se determina por las
partieularidades de la situaei6n de eoaeei6n 0 de neee­
sidad que no se repite freeuentemente. No se puede
trabaj ar aqui, por tanto, eon la subsunci6n en deserip­
ciones fijadas eoneeptualmente. Mas bien puede el
Dereeho positivo unieamente imponer eriterios reeto­
65 En esto se aparta Bockelmann, que, enNotwehrgegen verschul­
dete Angriffe, en Festschrift fUr Richard M. Honig, es el tinieo autor en
labibliografia reciente que, incluso en el caso de una provocacion inten­
cional, quiere conceder un derecho a legitima defensa. Pero Boekel­
mann, desde el punto de vista metodologico, esta sobre la misma base
que el presente trabajo, es decir, reconoce expresamente el principio de
autoproteccion y de prevalencia del Derecho como decisivos para deli­
mitar el derecho a legitima defeilsa: "La proteccion de bienesjuridicos
no es necesaria cuando se puede evitar el encuentro. Si ademas la pre­
valencia del ordenamiento juridico es superflua, no hay lugar para la
legitima defensa" (p. 30). Su opinion divergente se explica solo en que
considera que tambien el provoeador esta Ilamado a hacer "prevalecer"
el ordenamiento juridico. De otro modo ademas Schmidhiiuser, Stra­
{recht, Allgemeiner Teil, 1970, ps. 278-281. Puesto que en el presente
trabajo solo me interesa la exposicion de los metodos como tales, debo
reservar para otra oportunidad el enfrentarme con los problemas de su
aplicacion en el caso concreto; esto excederia del marco aqui fijado.
84 Claus Roxin
res de conductas (es decir, los principios descritos por
mO, que deben concretarse de la mana de la materia
juridica. Esta tarea de desarrollo de los criterios jUri­
dicos ordenadores se lleva a cabo de una manera dis­
tinta que en la interpretaci6n del tipo: para las concre­
tas causas de justificaci6n hay que proyectar una fe­
nomenologfa de las constelaciones caracteristicas de
supuestos de hechos (en el caso de la legftima defensa
habria que diferenciar, por. tanto, segUn que los ata­
ques procedieran de niiios, de jovenes, de imputables
parcial 0 totalmente, 0 hubiesen sido provocados in­
tencional, dolosa 0 culposamente, 0 segUn el punto de
vista de la relaci6n familiar 0 ajena, 0 que los ataques
fuesen contra el honor, la integridad corporal, etcete­
ra). Surge asi una imagen estructural de los fen6me­
nos vitales, un mapa de la legftima defensa, en cierto
modo. La inmediata tarea consiste entonces (si se me
permite seguir con la causa de justificacion elegida)
en seiialar los principios de autoproteccion, de preva­
lencia del Derecho y de proporcionalidad en las distin­
tas secciones de la descripci6n de la legftima defensa,
como lineas rectoras --como indicadores del camino,
si queremos repetir la imagen-.
De la interaccion entre materia juridica y criterio
de conducta se derivan soluciones, clasificadas segUn
los grupos de casos, que unen a la precision politico­
criminal un alto indice de seguridad66 . Se puede facil­
66 Para el caso de la "situacion provocada de legitima defensa" he
intentado llevar este metodo hasta las particularidades de su aplica­
cion en "ZStW" 75 (1963), p. 583 y ss.,passim.
Politica criminal y sistema del derecho penal 85
. mente reconocer que en esto radica un progreso fren­
te a nuestra anterior praxis.
Las numerosas sentencias, que en los ultimos 20
afios han tenido que tomar postura con respecto a la
problematica de la legftima defensa, consideran con
.raz6n los puntos de vista aqul esbozados, pero a causa
de falta de orientacion dogmatica tienen que llegar a
resultados satisfactorios trabajosamente con consi­
deraciones generales de equidad, con la formula vacia
de la exigibilidad 0 con los conceptos, apenas suscep­
tibles de interpretacion, de necesidad y exigencia, cu­
ya inseguridad conduce a decisiones contradictorias.
De este modo surge la impresion de un debilitamien­
to del derecho a la legitima defensa, mientras que el
procedimiento aqui recomendado, aplicable analoga­
mente en todas partes, daria unos contomos seguros
al extenso campo de las causas dejustificacion.
La peculiar cualidad politico-criminal, dogmatica y
metodologica del ambito de las causas dejustificaci6n
permite sacar conclusiones sobre la significacion del
principio nullum crimen en los derechos de interven­
cion. Puesto que su presencia 0 ausencia determina el
caracter delictivo de una conducta, rige tambien aqui
naturalmente el art. 103.2 GG. Sin embargo, segUn 10
dicho, el postulado de la determinacion legal no se
comporta como principio estructural de esta catego­
ria delictiva, sino como limite de la variabilidad de los
principios sociales reguladores. Es decir, puesto que
.los derechos de intervencion proceden de todo el am­
bito jurfdico y puesto que, como sefiala el ejemplo del
,;~'"
86 Claus Roxin
estado de necesidad supralegal, tambien pueden deri­
varse de principios generales del Derecho positivo sin
una determinacion en la ley penal, el desarrollo del
nullum crimen sobre las causas de justificacion deter­
mina directamente la extension de la penalidad, sin
que tenga que modificarse por ella el Codigo Penal. La
"lex" del articulo 103.2 GG no es, por tanto, la ley pe­
nal como sucede en el caso del tipo, sino todo el ordena­
miento juridico. Con esto, la dinamica de las causas de
justificacion trae consigo, de acuerdo con la naturale­
za de las cosas, un socavamiento del principio nullum
cnmen.
Pero la variabilidad de los criterios juridicos orde­
nadores encuentra sus limites en el mandata de deter­
minacion, en tanto que es inadmisible interpretar un
principio legal regulador superficialmente por consi­
deraciones motivadas politico-criminalmente 0 res­
tringirlo sin base lega167 .
Asi, por ejemplo, de acuerdo con el Derecho vigente
no es licito ampliar la penalidad en el ambito de la le­
67 Por eso tengo mis reservas contra la teoria desarrollada recien­
temente por Schmidhiiuser, Uber die Wertstruktur der Notwehr, en
Festschrift tar Richard M. Honig, p.184 y ss., que reduce el ambito de
aplicaci6n de la legitima defensa unicamente al principio de prevalen­
cia del Derecho (en el sentido de la terminologia aqui empleada) yeli­
mina totalmente los principios de la autoprotecci6n y de la proporcio­
nalidad. Esta concepci6n conduce a que contra elloco furioso, que---en
expresi6n de Schmidhiiuser - no puede atacar la "vigencia" del orde­
namientojuridico, no pueda ejercitarse la legitima defensa, ni siquie­
ra para proteger la propia vida: mientras que, por otro lado, del vaga­
bundo que sustrae frutas cabria defenderse incluso "con un disparo
Politica criminal y sistema del derecho penal 87
gitima defensa, traspasando a esta causa dejustifica­
, cion de un modo general el principio de ponderacion
de bienes 0 rechazando el principio de prevalencia del
Derecho y aceptando un deber de evitar el encuentro
en todos los casos, en los que alguien puede sustraer­
se al ataque68 .
Ambas cosas pueden ser desde el punto de vista po­
litico-criminal discutibles 0 incluso razonables. Pero
el desarrollo de los principios politico-criminales no se
puede separar de los criterios legislativos. Donde se
hace esta, se presta un servicio a la lege ferenda, pero
se abandona el suelo de la interpretacion legislativa.
El principio nullum crimen tiene en este sentido abso­
que ponga en peligro la vida" (p. 198), si se cumplen los otros presu­
puestos de la legitima defensa. Me parece dudoso que esta tesis pueda
ser compatible todavia con los fundamentos legales del derecho a la le­
gitima defensa.
68 ,Esta soluci6n, ultimamente citada---es decir, la reducci6n de la
legitima defensa al principio de la autoprotecci6n-, que representa la
inversi6n exacta de la tesis de Schmidhiiuser, ha sido defendida repeti­
damente en mi Seminario de Derecho Penal con la fundamentaci6n de
que se debe declarar, en principio, como un tabU el ejercicio de la fuer­
za por los particulares, en tanto que no sirva exclusivamente a la pro­
pia protecci6n. "Ahacer prevalecer el Derecho" esta llamado s6lo el Es­
tado, no el individuo. De hecho, me parece digno de ser tenido en cuen­
ta esto de lege ferenda: si la misi6n del principio de prevalencia del De­
recho traeria consigo una deseable limitaci6n de la aplicaci6n de la
fuerza en los conflictos dentro de la sociedad 0 si, por el contrario, con­
duciria a que se dejara todavia mas libertad para sus agresiones a los
"matones", es una cuesti6n psico16gico-social que debe responderse con
una verificaci6n empirica. Incluso, segUn fuere el resultado deesta, ha­
bria que configurar de lege ferenda la regulaci6n de la legitima defen­
sa. Aqui vemos un ejemplo de como las investigaciones psico16gicas y ,
sociales pueden ser directamente fructfferas para la Polftica criminal
~'

88 Claus Roxin

lutamente una funcion que cumplir en las causas de

justificacion. Por otro lado, ellimite interpretativo de
la posible significacion literal, que es decisivo en los ti­
pos, no desempefia un papel fundamental en las cau­
sas de justificacion69 : debe evitarse responder a las
agresiones de nifios, aun cuando esto no se pueda de­
ducir de la significacion gramatical de las palabras
empleadas en el § 53 StGB, sino unicamente del con­
tenido de los principios de justificacion que se puede
deducir de ellas. Todo esto se puede delimitar aqui so­
lamente de una forma esquematica y provisional, sin
(IX)
embargo, puede dar una idea sobre el campo de traba­
La tercera denuestras categorias sistematicas fun­
jo que la dogmatica de las causas de justificacion tie­
damentales -la culpabilidad-viene acufiada desde
ne todavia ante sf.
el punto de vista politico-criminal por la teoria de los
fines de la pena. Si se comprueba, en efecto, que el ac­
tuar del autor era erroneo desde el punto de vista de la
regulacion social de conflictos, queda todavia por res­
ponder para la labor dogmatica la ulterior cuestion de
si una tal conducta merece una pena. Con esta cues­
tion tiene que ver todo 10 que acostumbra a tratarse
bajo el punto devista de la culpabilidad7o. Para empe­
yla Dogmaticajuridico-penal. Pero, al mismo tiempo, se pone tambien zar con 10 mas simple: si alguien, por las razones que
de relieve en que medida esta el pensamiento sistematico aqui elegido sean, no puede evitar el injusto tipico por el realizado,
en la situaci6n de poner a la vista los verdaderos problemas materiales . carece de objeto castigarlo; cualquiera que sea la teo­
del derecho a la legitima defensa (y 10 mismo sirve para todas las cau­
sas dejustificaci6n). El que el alcance de los concretosprincipios dejus­
tificaci6n se determine diversamente por los distintos autores, tiene su
causa, no en ultima instancia, en que el tratamiento dogmatico-siste­ 70 Soy consciente de que eon esto --como con la propuesta siste­
matico aqui propuesto de las categorias dejustificaci6n esta, por10 que matizaei6n del tipo- me aparto de las otras concepciones que se de­
ataiie a sus detalles, todavia en sus principios. fienden. Especialmente no sigo la extendida opini6n que contempla la
69 En esto me parece que radica el defecto fundamental del por 10 esenciade la culpabilidad solamente en el "sentimiento defectuoso" del
demas consecuente trabajo de Kratzsch, Grenzen der Strafbarkeit im autor. Como pondre de relieve en el texto, ereo que con ello s610 se com­
Notwehrrecht, 1968, efr. sobre ella la nota 63. prende un aspecto parcial del problema.
f'"
90 Claus Roxin
ria de la pena que se mantenga, no se puede pretender
retribuir una culpabilidad inexistente 71, no tiene sen­
tido querer apartar a la generalidad de la causacion
de consecuencias inevitables: y un efecto de preven­
cion especial en personas, a las que no se Ie puede re­
prochar su conducta, es innecesario 0, como sucede
con los enfermos mentales, no se puede a1canzar por
medio de la pena.
Estos son conocimientos evidentes, aun cuando se
hayan tenido que imponer en el transcurso de un lar­
go desarrollo juridico. Pero la dogmatica de la teorfa
de la culpabilidad no se agota en ellos, pues a este sec­
tor pertenecen tambien constelaciones, en las que el
resultado posiblemente se hubiese podido evitar, y
precisamente aqui se hacen fructiferas dogmatica­
mente las antinomias de la teoria de los fines de la pe­
na. Unicamente voy a senalar tres ejemplos:
1.- Es sabido que en las situaciones coactivas,
configuradas por la ley como causas de exclusion de la
culpabilidad (principalmente los §§ 52, 53,III y 54
StGB), no falta en absoluto la posibilidad de actuar de
una manera distinta.
71 En esta relacion prescindo de considerar la retribucion en gene­
ral como un elemento idoneo de la teoria de los fines de la pena, cfr. sa­
bre esto, can mas detalles, mis trabajos Sinn und Grenzen staatlicher
Strafe, en "JuS" 1966, p. 377 y ss" y Franz von Liszt und die kriminal.
politische Konzeption des Alternativentwurfs, en "ZStW" 81 (1969),
p. 613 ysiguientes.
I
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 91
Toda guerra ha puesto de relieve que el hombre en
casO necesario tambien puede arrastrar peligros para
su vida. Si, a pesar de ello, en el caso de acciones que
se han realizado bajo la presion de un peligro serio pa- ,
ra lavida renuncia ellegisladorya a una sancion, ocu­
rre esto porque la irrepeticion irregular de tales situa­
ciones hace innecesario los efectos de prevencion ge­
neral y especial y porque la -minima- culpabilidad
no puede justificar como tal una pena estatal. De he­
cho seria quiza mas exacto hablar de responsabilidad
en lugar de culpabilidad, pues la culpabilidad es solo
uno de los factores que deciden sobre la responsabili­
dad juridico-penal.
Precisamente, el hecho de que para las profesiones
peligrosas, anteriormente citadas, rijan otros crite­
rios de exculpacion, demuestra que en el caso de un
mismo grado de culpabilidad son los puntos de vista
preventivos los que pueden decidir sobre la necesidad
de una sancion.
2.- La importancia practica de una tal considera­
cion se pone especialmente de relieve alIi donde elle­
gislador ha dejado sin precisar una consecuenciajuri­
dica. El ejemplo mas importante de ello es lateoria del
error.
La cuestion, por ejemplo, de como hay que enjuiciar
la creencia erronea en los presupuestos de las causas
de justificacion, que en los anos cincuenta ha origina­
do las mas violentas discusiones cientificas, no puede
responderse ni por lateoria de la accion, ni por una es­
"-'=mrl'
92 Claus Roxin
tructura del dolo que se supone previamente dada, ni
por cualquier otro tipo de deducciones 16gicoconcep­
tuales 72. Antes bien, la aplicaci6n de la pena del delito
doloso debe hacerse depender s610 de si, desde el pun­
to de vista de La misi6n del Derecho penal, puede ser
tratado como un delincuente doloso alguien cuyas me­
tas de actuaci6n coinciden totalmente con las concep­
ciones dellegislador, pero que por negligencia desco­
noce la situaci6n externa.
En otro lugar he intentado demostrar expresamen­
te73 que una tal creencia -tambien en el caso de error
sobre los presupuestos del estado de necesidad supra­
legal- es totalmente equivocada y que normalmente
en tales casos incluso la aplicaci6n de la pena de la im­
prudencia sena innecesaria e inadecuada. En este
trabajo s610 me interesa seftalar que las llamadas teo­
rias del error unicamente pueden fundamentarse en
la teona de los fines de la pena. Una desvinculaci6n
entre la construcci6n dogmatica vinculada al sistema
y la valoraci6n politico-criminal sena desde un princi­
pio imposible.
3.- Lo mismo rige para el desistimiento en la ten­
tativa que tradicionalmente se incluye entre las cau­
sas personales de anulaci6n de la pena. Pero sin ra­
jj."
i:
72 Sobre ella cfr. detenidamente mi trabajo Zur Kritik der finalen
Handlungslehre, en "ZStW" 74 (1962), p. 515 y ss. y 550 y siguientes .
73 En mi trabajo Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962,
en "ZStW" 76 (1964), p. 582 y siguientes. . de los fines de la pena. ALang-Hinrichsen se adhiere Schmidhauser,
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 93
z6n: objeto del enjuiciamiento jundico-penal no son
los momentos parciales, sino todas las circunstancias
relevantes del suceso completo, es decir, la acci6n de
tentativa con inclusi6n del desistimient074 .
Tampoco para eljuez se trata de una anulaci6n de
. la pena; el tiene que decidir si en los casos de desisti­
miento debe aplicarse una pena en general. Pero si la
conducta del autor que desiste requiere una sanci6n,
es entonces una cuesti6n genuinamente juridico-pe­
nal que, por tanto, debe tratarse mas exactamente en
el ambito de la culpabilidad. Frente a esto, categorias
como las condiciones objetivas de penalidad, las cau­
sas personales de anulaci6n y de exclusi6n de la pena
reciben su contenido no de consideraciones politico­
criminales, sino de criterios politico-juridicos genera­
les independientes de ellas.
74 Esto se corresponde hasta aqui con el "concepto amplio de he­
chon desarrollado por Lang-Hinrichsen, cfr.sobre ella resumiendo re­
cientemente Lang-Hinrichsen, Bemerkungen zum Begriffder "Tat" im
en
Strafrecht, Festschrift fUr Karl Engisch zum 70. Geburtstag, 1969,
ps. 353 y ss., 366 y ss. y 371: "EI fundamento completo de valoracion es
el proceso dinamico de la transformacion espontanea de una voluntad
exteriorizada dirigida primeramente contra un bien juridico en una
voluntad fiel al Derecho, que se dirige a evitar la lesion de ese bienju­
ridico. Este proceso completo forma una nueva base unitariade valora­
cion, una estructura valorativa unitaria, que, legislativamente, damo­
tivo para un nue\TO enjuiciamiento de la punibilidad". Cuando despues
Lang-Hinrichsen no incluye el desistimiento voluntario "en el ambito
de la culpabilidad", sino "en el de la punibilidad del 'hecho', entendido
como hecho completo con una consideracion valorativa unitarian, ella
se debe principalmente a que tiene una concepcion de la culpabilidad
distinta, que no permite tener en cuenta los puntos de vista de la teoria
 94 Claus Roxin
El que la inmunidad de los diputados 0 la falta de
reciprocidad en los delitos contra Estados extranjeros
impidan un castigo, no se deriva de la mision del Dere­
cho penal, sino del interes en la capacidad de funcio­
namiento de nuestro Parlamento y de los intereses po­
liticos del trafico intemacional. Del mismo modo, la
impunidad del hurto entre conyuges es una causa per­
sonal de exclusion de la pena solo en tanto que se con­
sidere que la ratio de este precepto radica en la protec­
cion de la paz familiar. Pero si, por el contrario, se con­
sidera que por esa relacion conyugal no existe ya la
punibilidad, se trata entonces de un problema de cul­
pabilidad con la consecuencia de que deberan some­
terse a un enjuiciamiento totalmente distinto los pro­
blemas sobre el error, por ejemplo.
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, ps. 498-499, que tambien deriva el
privilegio de la impunidad del desistimiento de la teoria de los fines de
la pena, pero sigue aceptando que se trata de una "causa personal de
anulaci6n de la pena" (p. 497), porque desconoce la distinci6n expuesta
en el texto entre los puntos de vista de la impunidad de origen politico­
criminal y los de origen politico-juridico en general.
En la bibliografia se trata el desistimiento como problema de la cul­
pabilidad por SchOnke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 15a
. ed., § 46, nO 2,38 (un tal procedimiento se reconoce como "16gico" en to­
do caso por Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5a ed., 1968, p. 516,
supra). Pero Schroder habla -sin una fundamentaci6n mas detalla­
da- de "causa de anulaci6n de la culpabilidad", manteniendo, por tan­
to, la valoraci6n independiente entretentativay desistimiento. Contra
la teoria dominante se dirige ---con notables reflexiones sobre la orien­
taci6n teleo16gica del sistema del Derecho penal- tambien Reinhard
von Hippel, Untersuchungen tiber den Rticktritt vom versuch, 1966,
que, sin embargo, contempIa el desistimiento como elemento negativo
del tipo, cfr. sobre esta postura la recensi6n de Lang-Hinrichsen, en
"JR" 1968, ps. 278-279.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 95
Visto esto asi, es indiscutible que el desistimiento
en la tentativa no es un problema polltico-juridico en
general, sino uno especificamente politico-criminal.
El concepto de voluntariedad, al que se vincula la im­
punidad del desistimiento, hay que interpretarlo, por
tanto, normativamente y desde luego desde el punto
de vista de la teoria de los fines de la pena. Si alguien
baja el brazo que ya tenia levantado para asestar el
golpe mortal, porque en el ultimo momento no se atre­
ve a matar a suvictima, para afirmarla voluntariedad
de ese desistimiento no interesa la cuestion, las mas
de las veces insoluble, de si al sujeto que desiste Ie hu­
biera sido posible psiquicamenteseguir actuand075 •
Lo decisivo es mas bien que el desistimiento se pre­
sente como irracional seglin el criterio del operar de­
·lictivo y que con ello aparezca desde el punto de vista
legislativo como retorno a la legalidad. Si este es el ca­
so, como sucede en mi ejemplo, debe afirmarse siem­
pre la voluntariedad76 • Pues 10 que el autor mismo ha
reparado antes de que se produzca el resultado, no es
necesario retribuirselo.
75 Pero as! en 10 esenciallajurisprudencia, cfr. a modo de resumen
BGHSt, 9, p. 48 y ss., esp. 50, en donde, sin embargo, penetran por pri­
mera vez tambien las consideraciones politico-criminales en el sentido
de la teona de los fines de la pena, cfr. BGHSt 9, p. 52: 'Pues una pena
... no parece necesaria, para apartar al autor en el futuro de hechos pu­
nibles, para intimidar a otro 0 para restablecer el ordenamientojuridi­
co lesionado".
76 Esta concepci6n la he desarrollado mas detalladamente (con
ejemplos) en mi critica bibliografica en "ZStW" 77 (1965), p. 96 y si­
guientes.
Ir"
96 Claus Roxin
Una prevencion general es superflua y tambien es
improcedenteelfin cautelaro educativo dela pena. Lo
decisivo no es, por tanto, la impresion psiquica del mo.
tivo que mueve al autor a desistir, sino el hecho de que,
como se deriva de un enjuiciamiento de la conducta,
ha permanecido en ultima instancia en el camino del
Derecho. La paradoja psicologica con la que la jUris.
prudencia se ha tenido que enfrentar tantas veces, ha­
ciendo la fundamentacion de la voluntariedad del de­
sistimiento tanto mas dificil cuanto mas fuerte eran
los remordimientos de conciencia que apartaron al
autor de la consumacion, se diluyen en la nada con
una tal consideracion.
Lo mismo vale para el caso contrario: si el autor de­
siste unicamente porque ha sido observado y teme
una denuncia, puede serle todavia posible consumar
facilmente el delito, como sucede frecuentemente con
los delincuentes de sangre fria; pero esto no importa,
el abandono de la ejecucion del hecho en este caso so­
lamente pone de relieve que ante nosotros tenemos un
deliricuente que, de acuerdo con las normas del operar
delictivo, puede considerarse como un delincuente in­
teligente y no como uno torpe.
La necesidad de un efecto de prevencion especial no
se atenua, y el mal ejemplo que ha dado el autor hace
aparecer, por razones de prevencion general, tambien
como necesaria una sancion penal. Un tal desisti­
miento es, por tanto, involuntario.
La poco afortunada redaccion del § 46 StGB y las
equivocas reglas rigidas como la formula de Frank
;'tl
. ~
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 97 il
~ .~
i;l~(~'yo no quiero, aunque puedo; puedo, pero no quiero") . II
t&;!~an dado como resultado que, durante mucho tiempo,
"I;ielcontenido normativo del privilegio del desistimien­
.')(~to haya estado casi soterrado por aberrantes cons­
',':trucciones psico16gicas. Con ella se ponen de relieve
>ilas debilidades de una dogmatica que se ha esforzado
"muy poco en elaborar los puntos de vista valorativos
rectores de las causas legales de impunidad yen con­
·.··vertirlos en fundamento de su sistema.
'. La biparticion, puramente conceptual-constructi­
va, entre la tentativa, que fundamenta la pena, y el
. desistimiento, que la anula, y la inclusion, derivada
. de ello, en un especial "elemento del delito" son, desde
el punto de vista dogmatico, absolutamente infructi­
feras y ha desintegrado la teoria del desistimiento en
una pluralidad de acontecimientos particulares, cuya
relacion valorativa es hoy apenas identificable.
Asi, por ejemplo, solo la explicacion politico-crimi­
nal del criterio de la voluntariedad, anteriormente ex­
puesto, puede hacer plausible la tesis jurisprudencial
de que el autor debe abandonar definitivamente el
plan, si quiere conseguir la impunidad. Desde nuestro
punto de vista, esta exigencia es ciertamente eviden­
te, porque el aplazamiento de la ejecucion para una
proxima oportunidad mas favorable.no significa na­
turalmente un retorno ala legalidad.
Las cuestiones planteadas por las teorias psicologi­
cas sobre la fuerza de la presion motivadora no ofre­
cen, por el contrario, nada para la solucion de un tal
problema, as! que la teoria defendida por lajurispru­
'1
Claus Roxin
98
dencia queda con todajusticia, desde el punto de vista
dogmatico, colgando en el aire 77 .
Con esto quiero abandonar la serie de ejemplos.
Aunque forzosamente fragmentarios pueden, sin em­
bargo, haber creado la impresion de que una sistema­
tizaci6n de la responsabilidad juridico-penal confor­
me ala teoria de los fines de la pena puede traer algu­
nas viejas discusiones a una 1uz distinta y mas clara.
Esta afirrnacion debe ser entendida aqui solo como
programa: su elaboracion, desde las cuestiones fun­
damentales de la teoria de la pena hasta los detalles
de la dogmatica de la imprudencia, supone mas espa­
cio del que aqui se tiene.
En su lugar, dire min unas palabras sobre el princi­
pio nulla poena: puesto que las caracteristicas de la
culpabilidad tambien sirven para determinar la me­
dida de 10 punible, el principio nulla poena tampoco
puede dejarse a un lado en este sector.
77 Lo mismo se deriva para la delimitaeion entre desistimiento y
tentativa fracasada, en donde lajurisprudencia (efr. BGHSt,10, ps.129
y ss.; 14, p. 75 Yss.) todavia quiere distinguir con un criterio psicologico
si el autor queria alcanzar el resultado con la primera aceion parcial
°
(fracasada) convarios aetos eoneretos. Solo en el segundo easo podria
ser posible, tras el fracaso inicial de la aecion parcial, todavia un desis­
timiento voluntario. Pero si "A", con intencion de matar, golpea con el
hacha a"B" y desiste tras el primer golpe, aun euando todavia podia se­
guir golpeando sin peligro hasta matar, su desistimiento es siempre vo­
luntario, porque desde el punto de vista del actuar de un homicida es
siempre irracional. La cuestion, a la que lajurisprudencia quiere aten­
der en tales casas, de si el autor queria matar a su victima con un golpe
(entonces tentativa fracasada) 0 con varios (entonees desistimiento vo­
luntario) es, desde un principio, poco logica, porque conduce a ficciones
~:".-.
Politica criminal y sistema del derecho penal 99
Pero aqui -10 mismo que en el campo de la antiju­
ricidad- no despliega una fuerza configuradora del
sistema y tampoco impide allegislador dejar sin res­
ponder cuestiones oscuras de la exclusion de la culpa­
bilidad. El tratamiento de los numerosos problemas
del error en el Derecho positivo y de lege ferenda 10 po­
ne de relieve, y 10 mismo sucede con el papel de la ine­
xigibilidad en los delitos de omision y en los delitos
culposos, en donde las causas de inculpabilidad corta­
das por el patron de los delitos dolosos activos no pue­
den satisfacer siempre las exigencias del principio de
culpabilidad. Es pues una tarea urgente explorar en
el trabajo sistematico estas superficies en blanco del
mapa dogmatico, sirviendose de los criterios crimino­
logicos aqui descritos. El postulado nullum crimen no
se opone a ello, puesto que ni siquiera se opone ala for­
macion de nuevas causas de justificacion.
Por otro lado, si ellegislador ha dado ya su opinion,
tampocopuede burlarse su regulacion con analogias
en perjuicio del reo, cuando tal regulacion se conside­
ra, desde el punta de vista de la idea normativa recto­
psicologicas segUn cual sea el resultado deseado. Como aqui en sus con­
clusiones Otto, Fehlgeschlagener Versuch und Rilcktritt, en Goltdam­
mer'sArchiv fUr Strafrecht, 1967, ps. 144-153; Otto enjuieia un extenso
materialjurisprudencial y seftala expresamente la eoineideneia de he­
eho con mi concepcion (p. 152, nota 34). Muy aeertadamente tambien
ahora Sehmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 502: "Si el
autor tiene varias balas en la reeamara de la pistola para matar a su
vlctima, la tentativa no habra fraeasado en tanto que con miras al re­
sultado erea poder seguir disparando, independientemente de si queria
matar con un tiro 0 con varios".
 ,.\1:':

iij""

100 Claus Roxin

ra de la teoria de la culpabilidad, como poco justa. Es­

to rige, por ejemplo, en la redaccion objetiva del § 46.2
StGB, que concede la impunidad en casas en los que
faltala voluntariedad 78 .
La misi6n de la dogmatica es aqui elaborar estas
inexactitudes y estimular allegislador para que las
t;
elimine 79 •
Por el contrario, es evidente que, de acuerdo ya can
el Derecho vigente, no hay obstaculo para llevar a ca­
bo la mejor interpretacion material en favor del reo. (X)

Para terminar este esquema hare todavia algunas

observaciones, a modo de resumen, entresacadas de 10
dicho anteriormente. Derecho penal y Politica crimi­
nal: elIos no forman, como se deduce de mis exposicio­
nes, esos contrastes que tradicionalmente se presen­
;AI·
/:j :1 tan en nuestra ciencia.
El Derecho penal es mas bien la forma en la que las
finalidades poHtico-criminales se transforman en mo­
dulos de vigencia juridica. Si se estructura la teoria
del delito en este sentido teo16gicamente, desaparece­
ran las objeciones que se formulan contra la dogmati­
ca abstracto conceptual proveniente de los tiempos
positivistas.
Una desvinculaci6n entre construcci6n dogmatica
Ii 78 SegUn la teona dominante, aunque no sin divergencias, no pue· y exactitud politico-criminal es, desde un principio,

Ii de realizarse aqui una "correcci6n valorativa" de lege lata en perjuicio . imposible y tambien pierde su sentido el voluble pro­

delautor. cedimiento de aprovecharse de larivalidad entre lala­

79 Como ha ocurrido en el nuevo § 24 de la 2 Ley de reforma del

8

Derecho penal. bor crimino16gica y la dogmaticajuridico-penal: pues


102 Claus Roxin
el transformar los conocimientos criminologicos en
exigencias politico-criminales y estas, a su vez, en re­
glas juridicas de lege lata 0 ferenda, es un proceso, cu­
yos estadios concretos son de igual manera importan­
tes y necesarios para el establecimiento de 10 social­
mente justo.
Tal penetracion de la Polftica criminal en el ambito
juridico de la ciencia del Derecho penal no conduce
tampoco a un abandono 0 a una relativizacion del pen­
samiento sistematico, cuyos frutos en la claridad y se­
guridadjuridica son irrenunciables; por el contrario,
las relaciones internas de un sector juridico, que solo
pueden radicar en 10 normativo, son puestas de relie­
ve mas claramente por un sistema teleologico que por
uno deducido de abstracciones 0 de axiomas.
Finalmente, a pesar de los fundamentos normati­
vos, la referencia a la realidad de una tal dogmatica es
mas estrechaque en el reino de las piramides sistema­
ticas conceptuales. Pues, mientras que las abstraccio­
nes, ascendiendo cada vez mas, se alejan en creciente
medida de la realidad, el despliegue de los respectivos
puntos de vista politico-criminales rectores, obliga a
tener en cuenta toda la materiajuridica; unicamente
la extension de la realidad vital, con todos sus cam­
bios, posibilita esa concretizaci6n de los criterios que
en el caso concreto pone de relieve un resultado justo
.-es decir, adecuado a la especialidad del caso-. La
idea, muchas veces invocada, de la naturaleza de las
cosas no significa otra cosa que un punto de vista valo­
rativo rector que, segUn la naturaleza del substrato
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 103
juridico, puede conducir a resultados esencialmente
divergentes 80 .
En el mismo sentido se mueve la relativa autono­
mia de la dogmatica de la omision y de la imprudencia
que empieza a iniciarse, con la tendencia a una siste­
matica de grupos de casos que amplian toda la mate­
riajuridica, como ya he expuesto con el ejemplo de la
legftima defensa81 .
Naturalmente existe aqui. tambien una estrecha
relacion con las tendencias ala concretizacion 0 indi­
vidualizacion del Derecho pena182 , que, graficamente,
80 Orientadores son aqui sobre todo los trabajos de Stratenwerth,
Das rechtstheoretische Problem der "Natur der Sache", 1957, y deAr­
thur Kaufmann,Analogie und "Natur derSache", Zugleich ein Beitrag
zur Lehre vom Typus, 1965. efr. ademas el trabajo de varios autores,
editado por Arthur Kaufmann, Die ontologische Begrundung des
Rechts, 1965, que no solo contiene numerosos trabajos importantes so­
bre el tema, sino tambien una completa bibliografia de la literatura co­
rrespondienteo
81. Por 10 demas, este procedimiento metodologico no solo rige para
la dogmatica de la parte general, sino tambien para la parte especial del
Derecho penal. Asi, por ejemplo, he intentado demostrar en mi trabajo
Geld als Objekt von Eigentums- und Verm6gensdelikten, en Festschrift
fur Hellmuth Mayer, 1966, p. 467 y ss., que en consideracion a la espe­
cial funcion social del dinero la ratio legis que sirve de base a los delitos
patrimoniales debe conducir a soluciones distintas de las que se deri­
van considerando estos delitos como delitos contra "cosas". Esta opi­
nion esseguida ahora por Gribbohm, Die rechtswidrige ZueignungiJer­
tretbarerSachen, en "NJW" 1968, p. 240 (extendiendola a todas las co­
sas fungibles) y Dieter Mayer, Zum Problem der Ersatzhehlerei, en
"MDR" 1970, p. 377.
82 Fundamental: Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht
und Rechtswissenschaft unsererZeit, 1953,2'" ed., 1968; Henkel,Recht
und Individualitiit, 1958.
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104 Claus Roxin
se describen en las mas recientes monografias sobre
metodologia. Las debilidades de los sistemas abstrac­
tos no solo radican en su posicion de defensiva contra
la Politica criminal, sino, de un modo mas general
aun, en un abandono de las particularidades del caso
concreto, en que, por tanto, en muchos casos se paga la
seguridadjuridica a costa de un menoscabo de la Jus­
ticia. Estas palabras solo pueden poner de relieve 10
mucho que pueden aportar para la elaboracion de un
proyecto sistematico los numerosos esfuerzos meto­
dologicos que se plantean en los diversos puntos.
Aqui no puede llevarse a cabo esta tarea. Pero para
terminar quiero indicar aun una consecuencia siste­
matica importante. Casi todas las teorias del delito
que se han dado hasta la fecha son sistema de elemen­
tos, es decir, desintegran la conducta delictiva en una
pluralidad de caracteristicas concretas -objetivas,
subjetivas, normativas, descriptivas, etc.-, que se
incluyen en los diferentes grados de la estructura del
delito y que se reunen de estemodo como un mosaico
para la formacion del hecho punible. Este plantea­
miento conduce a aplicar una gran agudeza a la cues­
tion de que lugar corresponde a esta 0 aquella caracte­
ristica en el sistema del delito; de esta forma se puede
describir la historia de la teoria del delito en los ulti­
mos decenios como una peregrinacion de los elemen­
tos del delito por los diferentes estadios del sistema83 •
83 Sobre esto Noll, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die wertab.
wiigung als Prinzip der Rechtfertigung, en "ZStW" 77 (1965), ps.1.4.
PoUtica criminal y sistema del derecho penal 105
Si se sigue; por el contrario, la concepcion aqui desa­
rrollada, aparece el planteamiento de la cuestion des­
de un principio de un modo distinto: el suceso comple­
to debe considerarse entonces siempre bajo el prisma
de la respectiva categoria delictiva84.
De aqui se deriva que ciertamente no todos los mo­
mentos de la accion son igualmente relevantes para el
tipo, para la antijuricidad y para la culpabilidad; es
superfluo, por ejemplo, contemplaruna accionjustifi­
cada todavia bajo el prisma de la responsabilidad per­
sonal. Pero es erroneo creer -yen esto radica la dife­
rencia fundamental- que una circunstancia no pue­
de tener ninguna significacion para la culpabilidad,
. porque es ya relevante para el tipo. La famosa polemi­
ca sobre si el dolo "pertenece" al tipo 0 a la culpabili­
dad, es, por tanto, un problema aparente85 .
El dolo es esencial para el tipo, porque sin el no se
puede precisar en la forma que exige el Estado de De­
recho la descripcion legal del delito: pero es igualmen­
te relevante para la culpabilidad, porque debe delimi­
tar la forma mas grave de la culpabilidad de la mas le­
84 Este procedimiento esta expuesto con puntos de vista metodo­
16gicosy sistematicos en mi trabajo Einige Bemerkunqen zum Verhiilt·
nis von Rechtsidee und Rechtsstaff in der Systematik unseres Stra­
{rechts, en Gediichtnisschrift fUr Gustav Radbruch, 1968, p. 260 y si­
guientes.
85 Premonitoriarnente escribia ya Engigch en el aiio 1957 en Sinn
und Tragweite juristischer Systematik, en Studium Generale, p. 187:
"Apenas sepuede creer, pero es verdad, que esteproblema sistematico
ocupe hoy el centro de gravedad de las exposiciones penalistas".
 I

106 Claus Roxin PoUtica criminal y sistema del derecho penal 107
Ii111

Ii;

ve (la imprudencia) y por eso debe configurarse su I;.i, cas, que se han consumado en los liltimos afios, deben
contenido de acuerdo con los principios valorativos de I transformar al mismo tiempo el sistema de nuestra

If"
estas categorias. Tales caracteristicas con doble rele­ parte general, si quiere conservar su capacidad de
Ii
vancia se dan tambien en otras partes: asi,muchas ca­ I:: funcionamiento. De este modo, nos encontramos en
i racteristicas del animo sirven para la descripci6n del este terreno siempre por el principio.
I
I,
hecho y, por tanto, son relevantes para el tipo, mien­ I:
tras que, por otro lado, sirven para determinar la res­ J,E~ .
10'
!l"
"
'. ;,.J
1,1', ponsabilidad y desempeiia asi tambien un papel para
'i,< ~'
ii la culpabilidad. El estado de necesidad exculpatorio
; i:'
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es tambien de significaci6n como causa de atenuaci6n ._-~~.
del injusto, porque junto al efecto peIjudicial para el ,t'::
.
50'

bienjuridico protegido tiene tambien, aun cuando no. :}

.;:Il;:"

preponderantemente, un efecto conservador del bien

juridico. Todo este, puede ser esencial para los proble­
mas de la participaci6n y del error, descargando as! el
trabajo dogmatico no s610 de superfluos problemas de
ordenaci6n, sino ayudando tambien allogro de resul­
tados materialmente justos.
Con esto he Hegado al finaL Aun cuando me he per~
,
mitido Hamar su atenci6n por cuestiones sistematicas
,iii.
Ii'
iii
fundamentales de la teoria general del delito, soy
I' consciente de que se trata de una cuesti6n que apenas
se puede resolver con una pequefia monografia. Sin
I! embargo, me interesa poner de relieve, aunque s610
sea a modo de planteamiento, que tambien la sistema­
1,1
tica del Derecho penal, considerada por algunos como
Ii', agotada en sus posibilidades, debe ser examinada de
' :i
I nuevo cuidadosamente desde sus principios.
i
j Las transformaciones de la Polftica criminal y de
,
I nuestro conocimiento de las cuestiones metodol6gi­