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[1.2.1] Ejercicio – ¿Los derechos humanos son parte del Derecho consuetudinario internacional?
Instrumentos de derechos humanos tales como los Pactos de 1966, los otros tratados centrales de la ONU o
instrumentos regionales tales como la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) o su equivalente en los
sistemas Interamericano o Africano. Los tratados, como contratos, son obligatorios sólo a las partes que los han
ratificado, y por tanto, aceptando restricción sobre su soberanía. Sin embargo, algunas reglas de Derecho
consuetudinario internacional son obligatorias para los Estados incluso en ausencia de una expresión formal de
consentimiento. En efecto, en adición a los tratados, las fuentes primarias de derecho internacional incluyen a la
costumbre (o “Derecho consuetudinario internacional”, el cual el inciso 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia define como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”) y a “los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas” (para citar nuevamente el fraseo bastante
obsoleto del Estatuto de la CIJ). La costumbre internacional es generalmente definida en la doctrina en base a dos
elementos, uno “objetivo” (la práctica que es suficientemente esparcida y representativa), y otro “subjetivo” (la
creencia, por los estados que adoptan la práctica en cuestión, de que dicha práctica es “obligatoria debido a la
existencia de un estado de derecho que lo requiere” (Corte Internacional de Justicia, Casos de la Plataforma
Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania c. Dinamarca; República Federal de Alemania c. Países
Bajos), Sentencia del 20 de febrero de 1969, para. 77). De acuerdo a esta definición clásica, ¿son derechos humanos,
como listados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (DUDH) y codificados en los principales
tratados de derechos humanos adoptados por la Asamblea General, parte de la costumbre internacional?
Prevea su evaluación de los siguientes argumentos a favor, y en contra, de una respuesta afirmativa. En esta parte del
ejercicio, se te pregunta si los siguientes argumentos para el reconocimiento de los derechos humanos enumerados
en la DUDH como parte de la costumbre internacional son relevantes o son, en cambio, irrelevantes. Después de la
segunda parte del ejercicio, pregúntate si, en general, consideras que los derechos enumerados en la DUDH deben
considerarse parte del Derecho Consuetudinario Internacional o no. ¿O quizá debería hacerse una distinción entre los
diferentes derechos de la Declaración?
En favor del reconocimiento de los derechos humanos enumerados en la DUDH como parte de la costumbre
internacional:
¿Relevante o irrelevante?
Es decir, el mencionar “regularmente” a la DUDH debe conducirnos a la pregunta de ¿por qué es tan
mencionada? ¿para qué? Lo que parece suponer que los Estados la toman como una opinio juris, es decir,
como la creencia de que determinada acción [la DUDH como fundamento] es llevada a cabo debido por un
deber jurídico.
2. La DUDH incorporó valores muy importantes, que está nen el corazón de las normas universalmente aceptadas
que forman la base del orden jurídico internacional.
¿Relevante o irrelevante?
Ahora, considera los siguientes argumentos en contra del reconocimiento de los derechos humanos enumerados en
la DUDH como parte de la costumbre internacional:
3. Las violaciones de la DUDH a veces han provocado protestas de los Estados, pero casi nunca la adopción de
medidas en contra.
¿Relevante o irrelevante?
4. Las violaciones de los derechos enumerados en la DUDH son frecuentes. Por tanto, no puede decirse que
existe una “práctica generalizada” de su cumplimiento que sea suficientemente “representativa” entre
Estados.
¿Relevante o irrelevante?
5. La mayoría de casos de violación de los derechos humanos por parte de Estados no han dado lugar a protestas
de otros Estados.
¿Relevante o irrelevante?
6. Los derechos humanos enumerados en la DUDH han sido codificados en varios tratados a nivel de la ONU. Por
tanto, no pueden ser parte del Derecho Consuetudinario Internacional, ya que esto privaría a dichos tratados
de cualquier propósito útil.
¿Relevante o irrelevante?
Ya sea o no que, los derechos humanos, o la mayoría de derechos humanos, pueden ser vistos como parte del Derecho
consuetudinario internacional, es aceptado que los mismos califican como principios generales del Derecho – los
“principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, como son descritos por el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia (Art. 38, inc. 1, c). De hecho, la DUDH no sólo se derivó, en su mayor parte, de las
disposiciones que se encontraban en la mayoría de constituciones liberales (el trabajo de la Comisión de Derechos
Humanos estuvo bastado ampliamente en la empresa comparativa dirigida por J. Humphrey); también ha sido
replicada, algunas veces casi literalmente, en el largo rango de constituciones domésticas. Los derechos humanos son,
por tanto, reglas comunes a todos los sistemas jurídicos en el mundo, y pueden ser referidos por las cortes
internacionales como parte del conjunto de reglas del que todos los estados se presume están adheridos.
En el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, el Estado de Paraguay afirmó ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) que no podía hacer efectivo el derecho de propiedad de la comunidad indígena sobre sus tierras
ancestrales porque, entre otras razones, estas tierras ahora pertenecían a un inversor alemán, protegido por un
tratado de inversión bilateral firmado entre los dos países el 11 de agosto de 1993. El Tribunal desestimó esta
argumentación por los siguientes motivos:
“137. … [El] Tribunal constata que los argumentos que el Estado ha interpuesto para justificar la falta de
concreción del derecho a la propiedad de los indígenas no han sido suficientes para relevar su responsabilidad
internacional. El Estado ha presentado tres argumentos: 1) que las tierras reclamadas han sido trasladadas de
propietario en propietario “desde hace mucho tiempo” y están debidamente inscritas; 2) que dichas tierras
están siendo debidamente explotadas, y 3) que el propietario de las tierras “está amparado por un Tratado
entre la República del Paraguay y la República Federal de Alemania[,] el cual […] es Ley de la Nación”.
140. … [En] lo que respecta al tercer argumento estatal, la Corte no cuenta con el mencionado tratado firmado
entre Alemania y Paraguay, pero según lo dicho por el propio Estado, el referido tratado permite la
expropiación o nacionalización de las inversiones de capital de una de las partes contratantes “por causa de
utilidad o interés público”, lo cual podría justificar la devolución de tierras a los indígenas. Asimismo, la Corte
considera que la aplicación de acuerdos comerciales bilaterales no justifica el incumplimiento de las
obligaciones estatales emanadas de la Convención Americana; por el contrario, su aplicación debe ser siempre
compatible con la Convención Americana, tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad
propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los
Estados.
141. Por lo expuesto, la Corte rechaza los tres argumentos estatales señalados supra, y no los considera
suficientes para justificar la falta de materialización del derecho a la propiedad de los miembros de la
Comunidad Sawhoyamaxa.”
El resultado es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió afirmar la primacía de las obligaciones de
Paraguay bajo la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y desestimar como irrelevantes las
obligaciones hacia los inversores alemanes que fueron estipuladas bajo el tratado de inversión celebrado entre
Alemania y Paraguay. La Corte llegó a encontrar varias violaciones a la CADH, específicamente a los artículos 8 y 25
(derecho a un juicio justo y protección judicial), art. 21 (derecho a la propiedad), art. 4(1) (derecho a la vida) y art. 3
(derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica), todos ellos en relación al art. 1(1) (la obligación de respetar).
Caso Sawhoyamaxa
¿Estuvo justificada la posición de la Corte en relación al argumento basado en el tratado de inversión entre Alemania
y Paraguay? Hay un rango de argumentos que pueden justificar esta posición: por favor evalúa si consideras que estos
argumentos deberían tratarse como válidos.
1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos podría desconocer el argumento lanzado por Paraguay, ya que
su función es aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y no tratados de inversión. De hecho,
para los Estados parte de la CADH, el tratado celebrado entre Alemania y Paraguay es un res inter alios acta,
un tratado del cual ellos no son parte y por tanto no pueden oponerse a ellos; sería inaceptable restringir los
deberes de Paraguay vis-à-vis los otros Estados parte de la CADH simplemente por permitir a Paraguay invocar
sus obligaciones frente a Alemania como estipuladas en el tratado de inversión entre los dos países.
¿Válido o inválido?
Este argumento es plausible, pero de hecho es inválido. Las cortes de derechos humanos generalmente
tienden a interpretar los instrumentos de derechos humanos que aplican teniendo en cuenta otros acuerdos
internacionales: no tratan dichos instrumentos en un "aislamiento clínico" del Derecho internacional general,
para tomar prestada una frase de la jurisprudencia del Órgano de Solución de Diferencias de la Organización
Mundial del Comercio, o "en el vacío" (in a vacuum), según lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos (GC), Al-Adsani v. El Reino Unido (Solicitud No. 35763/97),
sentencia de 21 de noviembre de 2001, párrafo 55). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
del 23 de mayo de 1969 solo establece, en el artículo 31 §3 (c), que debe tenerse en cuenta “toda forma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”: esto no requeriría al Tribunal
Interamericano de Derechos humanos tener en cuenta un instrumento concertado entre un Estado Parte de
la CADH y otro Estado que no es parte. Sin embargo, aunque esto puede no ser una obligación en virtud del
derecho internacional, la práctica ha sido que los derechos humanos faciliten la cooperación internacional
aceptando que las obligaciones impuestas a un Estado en virtud de un acuerdo internacional separado pueden
constituir un “objetivo legítimo” que justifique ciertas restricciones a los derechos humanos garantizados por
un instrumento especializado de derechos humanos. Este será especialmente el caso donde el mencionado
instrumento internacional separado refleja al Derecho consuetudinario internacional: En el caso citado arriba
de Al-Adsani, el Reino Unido invocaba un Convenio del Consejo de Europa de 1972 sobre Inmunidad Estatal
para justificar una restricción al derecho de acceso a un tribunal, después de que el solicitante, un ciudadano
británico de doble nacionalidad Británica-Koweiti que huyó al Reino Unido después de haber sido torturado
en manos de agentes de Koweiti, fracasó en su intento de buscar una indemnización contra el Estado de Koweit
ante los tribunales británicos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos aceptó el argumento presentado por
el gobierno del Reino Unido en defensa de esta limitación al derecho de acceso a los tribunales, y señaló que
el Convenio Europeo de Derechos Humanos “debe interpretarse en la medida de lo posible en armonía con
otras normas de derecho internacional del que forma parte, incluidos los relacionados con la concesión de la
inmunidad del Estado” (párrafo 55).
En otras palabras, el argumento es inválido pues, si bien la Corte no tiene la obligación de examinar el tratado
de Paraguay y Alemania, en el caso en cuestión existe un conflicto entre tratados, haciéndose necesario el
pronunciamiento de la Corte y la “reconducción” para los fines de –en este caso- la CADH.
Nota adicional: El caso Al-adsani ilustra la denominada “Inmunidad Estatal” que indica que un Estado no puede
ser juzgado por otro.
2. Los derechos humanos son parte de normas perentorias de Derecho internacional, también denominadas
como jus cogens: estas son reglas que los Estados no pueden eludir mediante la celebración de tratados que
las violarían y constituyen, por tanto, una especie de “política pública” en el orden jurídico internacional. Por
lo tanto, Paraguay y Alemania no pueden celebrar un tratado de inversión que provea garantías al inversor de
la otra parte tal que ello creara un obstáculo para una de las partes para cumplir sus obligaciones bajo el
Derecho internacional de los derechos humanos.
¿Válido o inválido?
3. Los derechos humanos son mencionados en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, y también son
referidos como uno de los propósitos de la ONU (art. 1(3) de la Carta) y como un objetivo de la cooperación
internacional económica y social de la ONU (artículo 55º); asimismo, el artículo 56 de la Carta impone
obligaciones tanto a la organización misma como a sus Estados Miembros para contribuir con el cumplimiento
de los derechos humanos y libertades fundamentales para todos sin discriminación alguna. El artículo 103 de
la Carta de la ONU establece que “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de
las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro
convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.” Por tanto, las
obligaciones de derechos humanos, como tienen su origen en la Carta de la ONU, deberían considerarse
prevalecientes sobre las obligaciones impuestas bajo cualquier tratado, en caso de que un conflicto surja entre
las dos.
¿Válido o inválido?
Este argumento es válido. La mayoría de la doctrina jurídica considera que el deber de cumplir con los derechos
humanos, como son enumerados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se impone en virtud de
la Carta de las Naciones Unidas a todos sus Miembros. Esto es confirmado, al menos implícitamente, por el
mecanismo de Examen Periódico Universal (EPU) establecido en 2007, cuando el Consejo de Derechos
Humanos sucedió a la Comisión de Derechos Humanos [cambió la entidad]: de acuerdo con la Resolución 5/1
del Consejo de Derechos Humanos ‘Consejo de Derechos Humanos: construcción institucional’ (18 de junio de
2007), la revisión bajo el EPU tendrá como base la Declaración Universal de los Derechos Humanos, además
de la Carta de las Naciones Unidas, los instrumentos de derechos humanos adoptados por el Estado interesado
y las promesas y los compromisos voluntarios asumidos por el Estado.
En otras palabras, existe también una jerarquía normativa a nivel internacional, aunque con ciertas
particularidades, en el caso de los derechos humanos es el caso de la Cata de la ONU, la cual en su artículo
103º la sitúa en la “cabeza” de tal jerarquía, una disposición aceptada por los Estados Parte de la Carta.
4. Los tratados de derechos humanos son de una naturaleza específica en el sentido de que proveen no un
intercambio de derechos y obligaciones entre Estados por sus intereses mutuos, sino para la subordinación de
los Estados a un conjunto de reglas diseñadas en el interés de la protección de personas bajo su jurisdicción.
¿Válido o inválido?
El argumento es seductivo, pero podría argumentarse que es inválido. Este es el argumento que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos presenta en el párr. 140 de su sentencia citada anteriormente, donde
se refiere a la Convención Americana sobre Derechos Humanos como un “tratado multilateral de derechos
humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende
enteramente de la reciprocidad de los Estados”. Por supuesto, es cierto que los tratados de derechos humanos
presentan esta característica. Como señaló el Comité de Derechos Humanos: “Esos tratados, y concretamente
el Pacto, no son una red de intercambios de obligaciones entre los Estados. Se refieren a la otorgación de
derechos a las personas” (Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 24 (1994), Cuestiones
relacionadas con las reservas formuladas con ocasión de la ratificación del Pacto o de sus Protocolos
Facultativos, o de la adhesión a ellos, o en relación con las declaraciones hechas de conformidad con el artículo
41 del Pacto, párrafo 17). De hecho, esta es la razón por la cual los tribunales de derechos humanos o los
órganos de expertos deben afirmar su función de supervisar la aplicación de los tratados, ya que los Estados
partes en dichos tratados mostrarán poco entusiasmo por hacerlo ellos mismos. Sin embargo, aunque es
relevante para el papel de los Estados y de los organismos internacionales, respectivamente, en garantizar una
supervisión adecuada, no está relacionado, en principio, con la existencia de una jerarquía entre varios tipos
de tratados.
Dicha jerarquía, conforme se advirtió en el comentario a la anterior pregunta, se establece de acuerdo a las
fuentes como tales del Derecho internacional de los derechos humanos, y no propiamente al tipo de tratados.
Los tratados de derechos humanos giran en torno a los Estados, aunque su finalidad apunte –entre otros- a la
persona. Aún así, la pregunta es bastante debatible, y podría admitir ambas respuestas.
5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos podría basar su argumento en el hecho de que los tratados de
derechos humanos tales como la Convención Americana de Derechos Humanos imponen obligaciones erga
omnes, por ejemplo, por que se deben a la comunidad internacional en su conjunto.
¿Válido o inválido?
[1.3.2] Problema - ¿Cuáles son las consecuencias del estatus jus cogens de las obligaciones de derechos humanos?
Como se mencionó anteriormente, al menos una lista central de normas de derechos humanos (o incluso, de acuerdo
a algunos autores, todos los derechos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) tienen un estatus de
normas jus cogens: como tales, no sólo son obligatorias en todos los Estados, tampoco pueden ser eludidas mediante
la celebración de tratados a través de los cuales los Estados pudieran ser tentados a “eximirse” ellos mismos
mutuamente de dar cumplimiento. En los siguientes ejemplos, el estatus de normas de derechos humanos como parte
de jus cogens fue invocado, y siguieron consecuencias específicas. Lee por lo menos uno de los ejemplos de abajo, y
hazte a ti mismo las siguientes preguntas:
1. ¿Qué lista de consecuencias han sido anexadas al estatus de normas de derechos humanos como parte de jus
cogens?
2. ¿Son estas consecuencias anexadas a todas las normas de derechos humanos, o sólo a una sub-categoría de
derechos humanos?
3. ¿Sería aceptable considerar que, mientras algunas consecuencias que identificas anexas a todas las normas
de derechos humanos, algunas otras consecuencias sólo se anexan a una sub-parte de ellos?
Ejemplo 4. Crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad como parte de jus cogens.
Ejemplo 5. Auto-determinación como una norma jus cogens y el ámbito de responsabilidad del Estado.
160. Por último, la Corte opina que las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad, deberían considerar qué medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante
de la construcción del muro y el régimen conexo, teniendo debidamente en cuenta la presente Opinión Consultiva.
Basado en su comprensión de la naturaleza jus cogens de las normas de derechos humanos, esboza un concepto
tuyo sobre jus cogens y comenta los ejemplos que leíste comparando con otros ejemplos.