I. .

TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
En opinión de FIDEL ROJAS VARGAS, el objeto del art. 401 busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos
públicos conminando jurídico penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez y servicio a la
nación.1
En parecido sentido RAMIRO SALINAS SICCHA considera que el bien jurídico protegido específico lo constituye el normal y correcto
ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos por parte de los funcionarios y servidores públicos que se deben a la
nación.2
En esta línea siguiendo a la doctrina mayoritaria se concluye que el bien jurídico que se busca proteger es el normal y correcto
funcionamiento del ejercicio de los cargos y empleos públicos por parte de los funcionarios y servidores públicos.
Por su lado GALVEZ VILLEGAS, anota que: “Es la funcionalidad, el prestigio, dignidad y confianza de la función pública lo que
comprende a su vez a la actuación de los agentes que la integran-el bien jurídico especifico”.
SAN MARTIN CARO REAÑOS, considera “que para determinar el bien jurídico es necesario establecer las condiciones de
merecimiento y necesidad de pena que lo fundamentan”.

1.2. SUJETO ACTIVO

El agente activo del delito es el funcionario o servidor público que actúe poseyendo competencia en razón de la función o del cargo.

1
NAKAZAKI SERVIGÓN, Cesar Augusto., problema de aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria.

2
ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la administración pública, p. 614.
3
SALINAS SICCHA, RAMIRO., delitos contra la administración pública. P. 621.
El delito de enriquecimiento ilícito en principio sólo puede ser cometido por un servidor público. Aquí es necesario detenerse para definir
qué es el servidor público y cuáles las distintas responsabilidades a las que está sujeto.
Ahora analizaremos lo que entiende por servidor público nuestra doctrina. En palabras de Acosta Romero, el servidor público es "aquel
ciudadano investido de un cargo, empleo o función pública, ligado por un vínculo de régimen jurídico, por tanto al cuadro de personal
del poder público. Tal vinculación puede ser directa (servidor de la Administración Pública) o indirecta (Trabajador de la Administración
Pública, que puede ser de las empresas del Estado)." Así entonces se requiere una especial circunstancia que la constituye lo que
Acosta Romero ve como un vínculo jurídico con el poder público.
En nuestra legislación, la calidad de servidor público está determinado en el art. 425° del Código Penal que precisa: se consideran
funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sometidos por el Estado. (Numeral modificado por el
Artículo 1° de la Ley N° 26713, publicada el 27-12-96, cuyo texto es el siguiente: "Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y
que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos."
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".
 En opinión de RAÚL PEÑA CABRERA menciona que “Se trata de un delito "especial propio", en tanto sólo puede ser cometido por un
funcionario o servidor público, en el decurso de su actuación funcionarial”.3
Respalda esta posición SALINAS SICCHA al mencionar que “solo puede ser sujeto activo de enriquecimiento ilícito aquella persona
que tiene un cargo público, el mismo que es utilizado para incrementar ilícitamente su patrimonio”4
En la misma línea FIDEL ROJAS VARGAS ostenta que “es sujeto activo exclusivamente el funcionario y servidor público. Los
particulares no podrán ser denunciados o procesados por delito de enriquecimiento ilícito, tal conducta y/o resultado en el Perú es
penalmente atípica”5
En conclusión el sujeto activo es el funcionario y servidor público (intraneus), el cual infringe un deber específico o especial que el tipo
penal asume; no están comprendidos los particulares o los terceros intervinientes que ayudan al sujeto público a enriquecerse
ilícitamente. Estos solo serán considerados como cómplices del delito.
En principio, la doctrina nacional mayoritaria sostiene que sujeto activo también podría ser un ex funcionario, siempre que el
“enriquecimiento ilícito” que se le imputa (producido durante el tiempo que tenía la función) provenga de hechos cometidos durante el
tiempo en que desempeño funciones públicas, por lo que se trata de un “delito especial propio”.

1.3. SUJETO PASIVO

Por la naturaleza del delito el agente pasivo del delito es El Estado, único titular del bien jurídico protegido como es el recto y normal
funcionamiento de la administración pública.
Resulta no asimilable la idea de que particulares puedan, en este ilícito penal, ser sujetos pasivos del delito. Sin embargo pueden
presentarse circunstancias en las que determinados particulares reclamen ser sujetos agraviados en el enriquecimiento del funcionario

3
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl., Derecho penal parte especial. Tomo V, editorial IDEMSA, 1ª edición Lima- 2010. P. 624.
4
SICCHA P. 622.
5
ROJAS VARGAS P. 615
 o servidor público, situación que puede conllevar a que dichas partes reconduzcan sus peticiones por la vía civil correspondiente,
siendo difícil de que en sede penal se satisfagan sus expectativas de restitución o reparación civil.

II. MODALIDAD TÍPICA

2.1. AGRAVANTE POR LA CALIDAD DEL AGENTE
En el segundo párrafo del artículo 401 del código penal prevé la agravante del delito de enriquecimiento ilícito. Allí se prevé que la
conducta del agente público se agrava y, por tanto, será merecedor de mayor sanción punitiva, cuando el cargo ha sido de alta
dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional.
Para saber, cuando se agrava la conducta, debemos revisar las normas extrapenales que ya pueden ser constitucionales o
administrativas, donde normalmente se indica qué cargos son de alta dirección de las empresas y organismos estatales y también se
indican qué funcionarios tienen el privilegio del antejuicio y la acusación constitucional.
Por ejemplo, para saber qué altos funcionarios públicos tienen la prerrogativa del antejuicio, el operador jurídico no tiene otra
alternativa que recurrir al artículo 99 de la Constitución. Allí se prevé que: “corresponde a la comisión permanente acusar ante el
congreso: al Presidente de la República; a los Representantes del Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal
Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos;
al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas”.

III. TIPICIDAD SUBJETIVA

 Estamos ante un delito de comisión netamente dolosa, no cabe la comisión por culpa. El dolo del enriquecimiento ilícito supone
voluntad de enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público dela tipicidad de sus actos de abuso del
cargo o del prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por vías de su ilicitud.

IV. GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

4.1. CONSUMACIÓN
Para la consumación no solo es el enriquecimiento del funcionario o servidor público, sino también la no justificación.
Nos parece inadecuado que ante el vencimiento del plazo para justificar el incremento patrimonial, sea suficiente para que este delito
se haya consumado; lo que en todo caso el vencimiento del plazo solo nos dará un indicio pero no puede suplir la consumación del
delito. Por otro lado no es posible la tentativa, pues si aún no hay enriquecimiento, tampoco habrá algo que justificar.

Estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultado condicionado que se consuma en la medida de que exista un
incremento patrimonial significativo y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto
de la vinculación por razón de una función pública, ya sea durante el período temporal de vigencia del mismo o ulterior a él. En este
último caso siempre y cuando exista nexo causal imputable del resultado enriquecimiento con el período de ejercicio funcional.
Como se observa, no es sólo un incremento patrimonial lo que va a consumar el delito, ya que un enriquecimiento no explicado de
por sí no es delictivo, tampoco son suficientes las presunciones que al respecto se hagan ni la negativa a justificar del funcionario o
servidor. El centro de gravedad delictiva recae en la desproporción económica de origen ilícito poseída por el sujeto público, o en la
cancelación-disminución ostensible de pasivos, vinculados ambos a la razón de la función pública que los explica y les da un sentido
penalmente relevante.
4.2. TENTATIVA,
 La tentativa supone que existen actos fragmentarios que por sí mismos no son suficientes para acreditar la existencia material y
subjetiva del delito de enriquecimiento. Es admisible que se presenten actos de tentativa en la medida de incrementos fronterizos con
los incrementos significativos, que rebase las estadísticas de error, lo cual supone, como correctamente indica Castillo Alva, la
posibilidad de que se presente la figura del desistimiento voluntario a enriquecerse.
xEstamos ante un delito de naturaleza comisiva y activa y de resultado condicionado que se consuma en la medida en que exista un
incremento significativo y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto de la
vinculación por razón del cargo, ya sea durante el periodo temporal de vigencia del mismo o ulterior a él. En este último siempre y
cuando exista nexo causal imputable del resultado enriquecimiento con el periodo del ejercicio funcional.6

Es un delito que se perfecciona con el real incremento significativo y contrastante del patrimonio del sujeto público, por medio de
fuentes funcionales o no funcionales no confirmes a derecho (por ello ilícitas) en un contexto de vinculación por el ejercicio del cargo
púbico durante un periodo temporal definido.

V. PARTICIPACIÓN.
Solo pueden enriquecerse ilícitamente, según la figura del artículo 401, los funcionarios y servidores públicos. Los mismos que
responderán a título de autores o coautores.
La estructura del enriquecimiento ilícito como delito de infracción de deber, bajo la configuración formal de delito especial propio,
determina que la condición esencial de la autoría es la vinculación del deber funcional, de forma que autor puede serlo únicamente
quien es funcionario o servidor público dentro de los márgenes del artículo 425° del Código penal39 y actúe “en ejercicio de sus
funciones”.

6
FIDEL ROJAS VARGAS, P. 623.
 Solo puede ser autor el intraneus, no porque ostente el dominio del hecho, sino porque le compete una obligación específica cuya
infracción, deja de lado esa prestación positiva con el bien, ese deber de cuidado especial, solidario e institucionalmente garantizado
que deriva de la asunción de la función pública.

Desde esta perspectiva no puede hablarse en estricto de una “coautoría” entre intranei sino a lo sumo de una “autoría accesoria”, por
ejemplo, dos funcionarios públicos se enriquecen indebidamente de común acuerdo y cada uno presta aportes sin los cuales no hubiera
podido alcanzarse el resultado. Aquí el quebrantamiento conjunto del deber da lugar a responsabilidad a título de autor.
El código penal vigente no ha normativizado específicamente la situación jurídico penal de los terceros llamados “hombres de paja”,
testaferros o personas interpuestas (particulares vinculados con el sujeto activo), quienes por lo general son utilizados o concertados
por los sujetos públicos para disimular u ocultar el estado de enriquecimiento logrado por éstos. En el caso de los testaferros o de los
instrumentos (que obran dolosamente) empleados por los funcionarios y servidores públicos para enriquecerse, al estar ubicados en el
proceso del inter criminis del delito, serán reputados cómplices del sujeto público.7
Así mismo, rigen aquí las reglas de la accesoriedad de la participación, en aquellos supuestos en los que sean familiares de vinculación
directa con el sujeto activo del delito, esto es, hijos, padres, cónyuge, esposa, hermanos, etc., quienes colaboran para lograr el
enriquecimiento ilícito del agente o para disimularlo. .8
VI. PENALIDAD
El código penal peruano es uno de os más severos en Latino américa en sancionar penalmente el delito de enriquecimiento ilícito.9
Si el agente del delito es acusado por alguno de los supuestos tipificados en el artículo 401 del código penal, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

7
EJECUTORIA SUPREMA, de 2 de julio de 1998, Exp. N° 143-98, Lima, (que califica legal la complicidad en el delito de enriquecimiento ilícito.
8
Rojas Vargas, p. 625.
9
Rojas Vargas, p. 628.
 En el caso que al agente se le atribuya algunos de los supuestos delictivos recogidos y sancionados en el segundo párrafo del artículo
401 (enriquecimiento ilícito cometió por altos funcionarios de la nación) la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de
quince años. La individualización de la pena que necesariamente debe ser fundamentada, dependerá de la forma y circunstancias en
que se cometió el ilícito penal. En ambos supuestos, además de la pena privativa de libertad se impondrá al agente y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Debemos dejar establecido que la modificación producida al contenido del artículo 401, primero por ley N° 29703 y luego por la ley N°
29758, ha excluido la pena de inhabilitación que contenía el citado numeral antes de la modificatoria. Exclusión que resulta razonable y
correcto. La sola existencia en nuestro código penal del artículo 426, es suficiente para concluir que también la comisión del delito de
enriquecimiento ilícito trae como consecuencia la pena de inhabilitación junto a la pena privativa de la libertad.
El juez al momento de aplicar la pena que corresponda al acusado imperativamente tendrá que imponer pena privativa de la libertad e
inhabilitación accesoria, es decir, la inhabilitación será por el tiempo que dure la privativa de libertad.
Antes de la modificatoria, era redundante que también en el contenido del artículo 401 se hiciera mención de la pena de inhabilitación.
A ello evidencia falta o deficiente técnica legislativa del legislador. Aspecto que finalmente se ha superado pese a que los medios de
comunicación masiva se mostraban sorprendidos y pedían se vuelva al estado anterior de las cosas.

VII. FASES NEGATIVAS DEL DELITO.10

Atipicidad y causales de justificación

 Por inexistencia del dolo.

 Por enriquecimientos totalmente ajustados (producto de sus emolumentos, premios, servicios profesionales, etc.).
 Por incrementos deleznables.

10
ROJAS VARGAS, Fidel, p. 628.
 Por hechos fortuitos o herencias.
 Por justificación contable o financiera.