INFORME DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS

SOBRE LA REGULACIÓN JURÍDICA

DE LAS CONDUCTAS TERRORISTAS

13 de octubre de 2014
 ÍNDICE
1. Descripción general del encargo recibido del Poder Ejecutivo............................................... 3
2. Integrantes de la comisión, fecha de constitución, organización del trabajo y nómina de
personas e instituciones con las cuales fueron sostenidas reuniones o entrevistas ..................... 3
3. Diagnóstico. Situación actual, antecedentes de historia constitucional y legislativa. La falta
de eficacia de la regulación vigente ............................................................................................ 4
4. Los ejes temáticos del trabajo de la comisión ......................................................................... 6
5. Aspectos constitucionales. Diagnóstico de la situación vigente y propuesta de desregulación
constitucional del terrorismo ....................................................................................................... 7
5.1. La impertinencia del terrorismo como objeto de regulación constitucional ................ 7
5.2. La impropiedad de la constitucionalización de normas procesales referidas a la
persecución de delitos terroristas ...................................................................................... 13
5.3. Propuesta .................................................................................................................... 15
6. Aspectos sustantivos. Descripción de tipos penales vigentes y análisis comparativo de
modelos regulativos. Fundamentación del modelo regulativo propuesto ................................. 16
6.1. El modelo de tipificación de la Ley 18.314 ............................................................... 16
6.2. La asociación criminal terrorista como especie calificada de asociación criminal ... 16
6.3. La especificidad de la organización criminal terrorista ............................................. 18
6.4. La reivindicación territorial legítima bajo el derecho internacional como criterio de
exclusión del carácter terrorista de una organización ....................................................... 21
6.5. La tipificación de un delito de instalación, activación o detonación de bombas o
artefactos explosivos ......................................................................................................... 22
6.6. El “entrampamiento” como eximente de responsabilidad ......................................... 23
6.7. Propuesta .................................................................................................................... 24
7. Aspectos procesales. Dificultades y desafíos que presenta la persecución penal de estos
delitos. Necesidad de contar con herramientas especiales. Fundamentación de la regulación
propuesta ................................................................................................................................... 26
7.1. Antecedentes en cuanto a la situación vigente ........................................................... 26
7.2. Fundamentación de la propuesta................................................................................ 27
7.3. Propuesta .................................................................................................................... 31
Propuesta de modificación de redacción actual art. 226 CPP:.......... ¡Error! Marcador no
definido.
8. Disidencias ............................................................................................................................ 41
8.1. Disidencias del comisionado Aldunate ..................................................................... 41

1
8.2. Disidencias del comisionado Hernández ................................................................... 42
8.3. Disidencias de la comisionada Horvitz ...................................................................... 43

2
1. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL ENCARGO RECIBIDO DEL PODER EJECUTIVO

Durante el mes de abril del presente año, el Ministro del Interior y Seguridad Pública, don
Rodrigo Peñailillo Briceño, comunicó su intención de que fuese revisada la situación de la
regulación jurídica de los delitos terroristas, contenida en la Ley N° 18.314, para lo cual se
convocó a una Comisión de Expertos para que evaluara el actual estado de cosas y
formulase, en su caso, propuestas de modificación.

Fue interés del Gobierno desde un inicio que la comisión llevase adelante su trabajo de
modo enteramente independiente, sin quedar vinculada a directriz u orientación política que
pudiese haber sido antepuesta a través del encargo por ella recibido.

2. INTEGRANTES DE LA COMISIÓN, FECHA DE CONSTITUCIÓN, ORGANIZACIÓN DEL

TRABAJO Y NÓMINA DE PERSONAS E INSTITUCIONES CON LAS CUALES FUERON
SOSTENIDAS REUNIONES O ENTREVISTAS

El 30 de mayo del presente año, en una reunión presidida por el Ministro del Interior Sr.
Rodrigo Peñailillo y a la cual también asistió el Ministro de Justicia, Sr. José Antonio
Gómez, se constituyó la presente Comisión de Análisis de la Legislación Antiterrorista. La
Comisión quedó integrada por los abogados y profesores Enrique Aldunate Esquivel, Javier
Couso Salas, Juan Pablo Cox Leixelard, Juan Pablo Hermosilla Osorio, Héctor Hernández
Basualto, María Inés Horvitz Lennon, Juan Pablo Mañalich Raffo y José Ignacio Núñez
Leiva.

La función de presidir y coordinar el trabajo de la comisión fue encomendada por el Sr.

Ministro del Interior y Seguridad Pública al comisionado Hermosilla. Los abogados del
Ministerio del Interior, Sres. Rodrigo González López, Luis Correa Bluas y Rodrigo
Medina Jara, asumieron la función de apoyar y asistir el trabajo de la comisión.

La comisión acordó sesionar regularmente los días jueves de cada semana, programando
sesiones de trabajo adicionales, a ser celebradas en fechas distintas. La comisión definió,
para ello, dos niveles de trabajos complementarios, consistentes en el estudio sistemático de
la legislación, la jurisprudencia y la doctrina relevante, por un lado, así como en la
celebración de reuniones y entrevistas con autoridades y otros actores relevantes en la
materia. Además, la comisión acordó realizar una sesión especial de dos días en la ciudad
de Temuco, de la Región de la Araucanía, para así poder entrevistarse con autoridades y
actores de esta zona.

Así, la Comisión se reunió y recibió antecedentes del Fiscal Nacional, Sr. Sabas Chahuán,
quien concurrió acompañado de asesores; el Fiscal Regional de la Araucanía Sr. Cristián
3
Paredes, quien concurrió acompañado de otros fiscales de su equipo; el entonces Defensor
Nacional, Sr. Georgy Schubert, quien concurrió con asesores; la Defensora Regional de la
Araucanía Sra. Bárbara Katz, quien asistió acompañada de asesores; el Intendente de la
Región de la Araucanía, Sr. Francisco Huenchumilla; el Sr. Rodrigo Bustos, en
representación de la Directora del Instituto Nacional de Derechos Humanos, Sra. Lorena
Fries (quien se excusó de asistir por encontrarse de viaje en el extranjero); el Director de la
Agencia Nacional de Inteligencia, Sr. Gustavo Villalobos; el General Alejandro Muñoz,
jefe de DIPOLCAR de la policía de Carabineros de Chile; el Lonko Sr. José Cariqueo; los
abogados Sres. Carlos Tenorio, Pelayo Vial y Jaime Madariaga; el Sr. José Aylwin, del
Observatorio Ciudadano de Temuco; las Sras. Juliana Bravo y Liliana Tojo, de CEJIL; y el
Sr. Nicolás Figari V., director ejecutivo de la Fundación Aitue.

3. DIAGNÓSTICO. SITUACIÓN ACTUAL, ANTECEDENTES DE HISTORIA CONSTITUCIONAL Y

LEGISLATIVA. LA FALTA DE EFICACIA DE LA REGULACIÓN VIGENTE

En la actualidad, las principales definiciones de la política criminal en materia de represión

de la actividad terrorista se encuentran contenidas en el art. 9° de la Constitución Política
de la República, así como en la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y
establece su penalidad.

El texto del art. 9° de la Constitución llega a su versión actual después de sucesivas

modificaciones introducidas en los años 1989 y 1991. Por su parte, la Ley N° 18.314 fue
dictada en mayo de 1984, siendo posteriormente modificada en enero de 1991, en mayo de
2002, en noviembre de 2003, en octubre de 2010 y finalmente en junio de 2011. Además, el
Estado de Chile ha suscrito diversos tratados e instrumentos internacionales concernientes
al fenómeno del terrorismo.

La Comisión recogió antecedentes que daban cuenta de cuestionamientos a la legislación

vigente, tanto desde el punto de vista del derecho interno como desde el punto de vista del
derecho internacional, destacando a este último respecto el informe del Relator Especial de
las Naciones Unidas, Sr. Ben Emmerson, de marzo de 2014, el informe del Comité de
Derecho Humanos correspondiente al período Nº 111 de sesiones, de julio de 2014, así
como el fallo recientemente pronunciado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, recaído en el caso de Norín Catrimán et al. contra la República de Chile.

Debe señalarse que Human Rights Watch, reconocida entidad de derechos humanos, ha
señalado respecto de la Ley N° 18.314 que: “Esta ley, es la más dura de la legislación
chilena, y sus disposiciones han sido endurecidas en cierto modo desde la llegada de la
democracia. Duplica las condenas normales para algunos delitos, extiende la prisión
preventiva, permite que el Ministerio Público retenga pruebas a la defensa durante un plazo
4
de hasta seis meses y que los acusados sean condenados basándose en el testimonio de
testigos anónimos”.

De acuerdo con lo señalado por José Aylwin en 2010, ya el año 2003 manifestaba el
entonces Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, su
preocupación sobre la situación de la administración de justicia y los pueblos indígenas,
recomendando al Estado de Chile que “bajo ninguna circunstancia deberán ser
criminalizadas o penalizadas las legítimas actividades de protesta o demanda social de las
organizaciones y comunidades indígenas” (párr. 69). Asimismo, observaba que “no
deberían aplicarse acusaciones de delitos tomados de otros contextos (“amenaza terrorista”,
“asociación delictuosa”) a hechos relacionados con la lucha social por la tierra y los
legítimos reclamos indígenas” (párr. 70).

El mismo Relator Especial recomendó además al Estado de Chile que “la puesta en práctica
de la reforma procesal penal deberá tomar en cuenta las normas internacionales en materia
de protección de los derechos humanos, incluyendo el debido proceso de todos los
imputados indígenas por motivo de actividades de defensa o protesta social (especialmente
con referencia a la utilización de testigos sin rostro y la detención preventiva de los
indiciados)” (párr. 72). Finalmente, el relator especial Stavenhagen recomendaba al Estado
de Chile que “considere la posibilidad de declarar una amnistía general para los defensores
indígenas de los derechos humanos procesados por realizar actividades sociales y/o
políticas en el marco de la defensa de las tierras indígenas” (parr. 75).

En diciembre de 2004, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la

ONU, al examinar los informes presentados por el Estado chileno en relación a los artículos
16 y 17 del PIDESC, del cual el Estado de Chile es signatario, manifestó su profunda
preocupación “por la aplicación de leyes especiales, como la Ley de seguridad del Estado
(Nº 12927) y la Ley antiterrorista (Nº 18314), en el contexto de las actuales tensiones por
las tierras ancestrales en las zonas mapuches” (párr. 14), recomendando “que no aplique
leyes especiales, como la Ley de seguridad del Estado (Nº 12927) y la Ley antiterrorista
(Nº 18314), a actos relacionados con la lucha social por la tierra y las reclamaciones
legítimas de los indígenas (párr. 34). En 2007, el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, al examinar el cumplimiento por parte del Estado de Chile de las
disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, expresó su
preocupación por la amplitud de la tipificación de los delitos considerados terroristas bajo
la Ley 18.314, así como por las implicancias adversas que ello puede tener para la plena
vigencia de los derechos reconocidos en dicha convención, de la cual el Estado de Chile es
parte. Así, en el párrafo 7 de su informe, el Comité señaló:

5
“El Comité expresa su preocupación ante la definición de terrorismo comprendida en la
Ley Antiterrorista 18.314, que podría resultar demasiado amplia. Preocupa también al
Comité que esta definición ha permitido que miembros de la comunidad Mapuche hayan
sido acusados de terrorismo por actos de protesta o demanda social, relacionados con la
defensa de los derechos sobre sus tierras. El Comité observa también que las garantías
procesales, conforme al 14 del Pacto, se ven limitadas bajo la aplicación de esta ley (art. 2,
14 y 27 del Pacto)”.

Por otra parte, no son desdeñables las recomendaciones internacionales recibidas

indirectamente por el Estado de Chile sobre esta misma materia. En un documento sobre
estrategia penal en la lucha contra el terrorismo, elaborado por la Oficina contra la Droga y
el Delito de Naciones Unidas, de 2006, se señala que los esfuerzos mundiales contra el
terrorismo no deben ser ni “instintivos” ni “descoordinados” y que “las medidas
internacionales de lucha contra el terrorismo estén firmemente orientadas a prevenir el
terrorismo o los actos de terrorismo. En la medida posible, la iniciativa internacional debe
centrarse en la preparación y la aplicación de estrategias con visión de futuro en vez de
reaccionar o reflexionar sobre un acto o una serie de actos terroristas”.

Ciertamente, la comisión también tuvo a la vista los instrumentos internacionales que en

relación con los múltiples aspectos y manifestaciones de la actividad terrorista han sido
suscritos a partir de los Convenios de Tokio, relativos a infracciones y otros actos
cometidos a bordo de aeronaves, de 14 de septiembre de 1963, y culminando con el
Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear, que se negoció
y abrió a la firma en 2005.

Por otra parte, ya al analizar la jurisprudencia relevante en nuestro país, se detectó un claro
problema de eficacia en la persecución criminal de los delitos terroristas, notándose una
renuencia jurisprudencial a su aplicación. Prácticamente no fue posible encontrar
defensores del statu quo legislativo, existiendo en general un amplio consenso en cuanto a
la necesidad de que sean introducidas modificaciones y correcciones al derecho vigente.

4. LOS EJES TEMÁTICOS DEL TRABAJO DE LA COMISIÓN

Al inicio de su trabajo, y por razones obvias de orden, la comisión decidió enfocar sus
tareas en tres ámbitos: primero, un análisis de las normas constitucionales pertinentes, en
segundo lugar, un análisis de los aspectos sustantivos de la legislación penal vigente y por
último, una revisión de los aspectos penales adjetivos o procesales. En referencia a cada
una de estos ejes, la comisión debía producir un diagnóstico y formular las propuestas
legislativas que, en su caso, estimare pertinentes.

6
5. ASPECTOS CONSTITUCIONALES. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN VIGENTE Y
PROPUESTA DE DESREGULACIÓN CONSTITUCIONAL DEL TERRORISMO

5.1. La impertinencia del terrorismo como objeto de regulación constitucional

La inclusión de normas o institutos en las constituciones políticas tiene como justificación

la intención de premunirlas de los atributos propios de esta especial fuente formal del
derecho: su condición de “coto vedado”, su potencialidad de aplicación directa, y su
rigidez. De estas tres propiedades, la primera y la tercera son las de valoración más relativa,
pues –en tanto suponen una dificultad de modificación superior a la predefinida para la ley–
dependen de los beneficios mensurables que reporte su presencia entre el articulado
constitucional.

Que la Constitución –y sus preceptos– constituyan un “coto vedado” implica que las
decisiones consignadas en ellas resultan intangibles para las mayorías representadas en el
órgano legislativo e invulnerables a los actos de cualquier órgano de Estado que las
contravenga. Luego, si el legislador o cualquier poder público promulgaran o dictaran
normas que contravengan lo establecido por la carta fundamental, estas serían
inconstitucionales y correspondería al Tribunal Constitucional la declaración de aquello.

De la revisión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno se constata que no

existe sentencia alguna en que dicha magistratura se haya pronunciado respecto de
potenciales inconstitucionalidades provenientes de normas que eventualmente hayan
contravenido lo dispuesto por el artículo noveno de la Constitución de 1980. Es decir, ante
la magistratura constitucional esta disposición jamás ha sido invocada ni aplicada,
careciendo de toda eficacia jurídica hasta la fecha, transcurridos casi 34 años de vigencia de
la señalada carta fundamental.

Lo anterior no se debe a una mera casualidad. El artículo noveno de la Constitución

contiene preceptos de difícil justificación, dudosa eficacia práctica, redundantes, y
virtualmente generadores de vulneraciones a compromisos internacionales.

La opción por incorporar una especial regulación del fenómeno terrorista en la Constitución
de 1980 debe ser examinada críticamente bajo los parámetros de la teoría constitucional
contemporánea y de los sistemas constitucionales comparados, con especial referencia a las
constituciones de aquellos Estados que actualmente enfrentan o que en el pasado han
debido enfrentar el terrorismo. En este sentido, es ilustrativo el caso de los Estados Unidos,
país en el cual no se ha considerado una enmienda constitucional para incluir una
regulación del terrorismo, ni siquiera después del 11 de septiembre de 2001.
Adicionalmente, tampoco los países que han experimentado de cerca el así llamado “narco-
7
terrorismo” —tales como México o Colombia— o aquellos que han sufrido atentados
planificados desde el exterior —como el Reino Unido o la Argentina— conocen cláusulas
constitucionales relativas al terrorismo.

Pero también es importante tener en cuenta el caso alemán, puesto que si bien el artículo 18
de la Ley Fundamental admite reacciones en contra del ejercicio abusivo de derechos
fundamentales —en la lógica de evitar la conocida “paradoja de la tolerancia”—, la
potestad para adoptar las medidas correspondientes no es atribuida al Poder Judicial sino al
Tribunal Constitucional Federal. Esta decisión orgánica tiene importantes consecuencias
políticas e institucionales, pues fue ese mismo órgano el que declaró la inconstitucionalidad
del artículo 14 inciso 3 de la Ley de Seguridad Aérea que permitía derribar aviones
presuntamente secuestrados por terroristas1.

Finalmente, cabe diferenciar otro grupo de ordenamientos de interés desde el punto de vista
de la relación entre terrorismo y constitución, que incluye a España y a Francia. El primero
de estos países, cuyo territorio ha sido escenario de cruentos episodios de terrorismo interno
y externo —baste recordar los múltiples atentados de ETA y el de Atocha—, ha optado por
contemplar normas referidas a tal forma de criminalidad con carácter meramente
competencial, y no definitorio ni retórico. En efecto, el artículo 55.2 de la Constitución
española dispone:

“Una Ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y
con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos
reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2 y 3 pueden ser suspendidos, para personas
determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de estas facultades
reconocidas en dicha Ley Orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los
derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Asimismo, puede constatarse que en la
citada norma se prevé —con rango asimismo constitucional— la responsabilidad penal de
quienes ejerzan de manera irracional las potestades que confiera la legislación en la
persecución de la criminalidad terrorista.

La fórmula francesa, por su parte, es tributaria de una significativa tradición democrática-

republicana, al disponer en los tres primeros incisos del artículo 16 de la Constitución que:

“Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de

su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de
manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos
constitucionales esté interrumpido, el Presidente de la República tomará las medidas

1
Declaración efectuada el 15 de enero de 2006.

8
exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los
Presidentes de las Cámaras y el Consejo Constitucional.
Informará de ello a la Nación por medio de un mensaje.
Dichas medidas deberán estar inspiradas por la voluntad de garantizar a los poderes
públicos constitucionales, en el menor plazo, los medios para cumplir su misión. El
Consejo Constitucional será consultado sobre ello.”

Esta formulación, que no emplea el rótulo “terrorismo” y que ha sido diseñada para afrontar
situaciones de crisis institucional, no se refiere a eventos que causen alarma o conmoción
social, y deposita la facultad soberana de decisión respecto de medidas extraordinarias en
los órganos con legitimación democrática. En tal medida, se trata de un modelo que no
confiere potestades exorbitantes por vía constitucional (ni admite aquello por vía legal) a
entidades sometidas a presiones políticas o fácticas.

En síntesis, de la experiencia comparada —especialmente la proveniente de Estados cuya

tradiciones constitucionales han influido en el ordenamiento chileno, y que se han visto en
la necesidad de enfrentar severos episodios de terrorismo— se desprende que la
determinación del estatus jurídico y en general la regulación del terrorismo no suele ser una
materia constitucional.

Por otra parte, no se avizoran buenos argumentos desde la teoría constitucional para incluir
al terrorismo en la carta. El inciso 1º del artículo 9º de la Constitución dispone: “El
terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”.
Esta declaración resulta sumamente difícil de compatibilizar con una definición elemental
del constitucionalismo comparado, consistente en la consideración de que, primariamente al
menos, es el Estado quien resulta correlativamente obligado por el reconocimiento de los
derechos fundamentales reconocidos a toda persona, que técnicamente tienden a ser
identificados como “derechos humanos” cuando ese reconocimiento adquiere rango
propiamente internacional.

La estructura de la norma en comento, no obedece ni a la de una regla, ni a la de un

principio susceptible de ser aplicado, sin más, para dirimir conflictos jurídicos que se
ventilen ante el Poder Judicial o ante la magistratura constitucional. Empero, esta
declaración (de evidente intencionalidad simbólico–cultural) es al mismo tiempo fuente de
potenciales dificultades en el sistema jurídico nacional. En efecto, dado el estado actual de
la doctrina y práctica constitucional chilenas, la afirmación de que los derechos humanos,
constitucionales o fundamentales puedan ser objeto de afectación o violación por parte de
los particulares tiene algún asidero. La configuración que los derechos fundamentales
tienen en el derecho positivo nacional harían posible lo anterior. Razón por lo cual la
declaración del inciso primero del artículo noveno resulta sobreabundante. Pero además
impacta negativamente en la protección de los derechos fundamentales. Primero, porque,
9
dentro de un texto constitucional que emplea indistintamente las expresiones ‘derechos
humanos’, ‘constitucionales’ y ‘fundamentales’, pareciera ser (siguiendo el léxico
propuesto por el derecho internacional) que la voz “derechos humanos” implicaría una
alusión al sistema internacional de protección de los derechos públicos subjetivos, y en
cuyo esquema son titulares de tales facultades las personas y sujetos pasivos de aquellos
Estados. Luego, dado el estado actual de la dogmática constitucional chilena resultaría
plausible una interpretación que –partiendo de esa base— demande que los bienes jurídicos
que se protejan mediante los ilícitos de terrorismo correspondan únicamente a derechos
reconocidos en tratados de derechos humanos vigentes en Chile y respecto de actos
cometidos por el único obligado por tal sistema: el Estado.

Si bien el art. 9º de la Constitución desempeña una función primariamente simbólica o

declarativa, en el sentido recién criticado, su inciso 2º establece sanciones accesorias, en la
forma de inhabilidades de cierta índole, para quienes resulten condenados por conductas
que la ley califique como terroristas. Nada justifica que este régimen de inhabilidades se
encuentre constitucionalmente definido, puesto que se trata de definiciones con carácter
punitivo que, en tanto tales, tendrían que quedar expresados en el nivel legal,
conjuntamente con la tipificación de las formas de comportamiento cuya realización
imputable puede conllevar su imposición.

Finalmente, y en relación con inciso final del mismo artículo 9º , que fija el carácter de los
delitos terroristas como delito comunes, y no políticos, cabe concluir que se trata de una
definición a todas luces superflua en atención al desarrollo que al respecto cabe reconocer
en el derecho internacional, así como en el horizonte comparado.

En efecto, de la revisión de las cartas fundamentales de diversos Estados democráticos se

concluye que la regla general consiste —abrumadoramente— en la ausencia de toda norma
similar a la contenida en el inciso final del artículo noveno de la Constitución chilena. Esto
es naturalmente consistente con la tendencia del constitucionalismo occidental a no
contemplar referencias al terrorismo en las constituciones. Pero por otra parte, los tratados
internacionales suscritos por Chile proveen de razones adicionales para concluir la
inconveniencia de conservar en el texto constitucional estas dos normas. Así, la
Convención Americana contra el Terrorismo establece, en su artículo 11, una cláusula de
“despolitización del terrorismo”, que resuelve el problema con mayor contundencia y desde
una perspectiva integral, que por tratarse de una norma con carácter autoejecutable,
constituye derecho vigente para el Estado de Chile. El referido artículo expresa:

10
“Para los propósitos de extradición o asistencia jurídica mutua, ninguno de los delitos
establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 22 se considerará
como delito político o delito conexo con un delito político o un delito inspirado por motivos
políticos. En consecuencia, una solicitud de extradición o de asistencia jurídica mutua no
podrá denegarse por la sola razón de que se relaciona con un delito político o con un delito
conexo con un delito político o un delito inspirado por motivos políticos”.

Por lo demás, y dado el actual estado de la regulación de la pena de muerte en Chile, el

artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vuelve ineficaz la
restricción de la facultad de otorgar indultos particulares en el caso de delitos de terrorismo,
que autoriza sólo la conmutación de la pena de muerte por presidio perpetuo. El
mencionado artículo 4° estatuye que: “En los países que no han abolido la pena de muerte,
ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente”.

Por lo anterior, no encontrándose establecida la pena de muerte por la regulación de los

delitos de terrorismo actualmente vigente, carece de sentido disciplinar constitucionalmente
un indulto particular conmutativo en los términos previstos por el art. 9º de la Constitución.

La falta de justificación de las normas referidas al terrorismo contenidas en el Capítulo II

de la Constitución Política

En el Capítulo II de la Constitución, referido a ‘Nacionalidad y Ciudadanía’, se alude y

confiere consecuencias jurídicas al terrorismo en dos disposiciones. A propósito de las
causales de suspensión del derecho de sufragio, se expresa que esto ocurre: “por hallarse la
persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como
conducta terrorista”. Y con ocasión de la pérdida de la calidad de ciudadano, se indica que
ello acontecerá: “por condena a pena aflictiva (…) por condena por delitos que la ley
califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que
hubieren merecido, además, pena aflictiva”.

Más allá de la proposición según la cual la regulación del terrorismo no tiene cabida en los
textos constitucionales de las democracias avanzadas, las disposiciones constitucionales
recién mencionadas resultan adicionalmente injustificadas, por las siguientes razones. En lo
relativo a la suspensión del derecho de sufragio por el hecho de hallarse la persona acusada
por delito que la ley califique como conducta terrorista, es notoria una violación de lo

2
Este artículo enumera ocho convenios y dos protocolos acordados entre 1970 y 1999 (todos ratificados por
Chile) que se pronuncian sobre diferentes variantes de la criminalidad terrorista.

11
dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente en su
artículo 8, inciso 2º, que consigna el derecho a la presunción de inocencia en los siguientes
términos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

El tenor de este precepto es claro, exigiendo—tal como lo ha sostenido la Corte

Interamericana— que ninguna persona sea condenada o tratada como tal, mientras no exista
prueba plena de su responsabilidad3. Y es notorio que la suspensión del derecho de sufragio
—el derecho de participación política más significativo— constituye una consecuencia a
todas luces desproporcionada para el afectado. Si bien ello excede el marco del ámbito de
cuestiones de las cuales está convocada a ocuparse esta comisión, no es posible dejar de
constatar que la misma objeción es válida, en general, frente a la suspensión —también
constitucionalmente prevista— de este derecho para cualquier persona acusada por un
delito que merezca pena aflictiva4.

La situación es aún más preocupante tratándose de la privación de la calidad de ciudadano,

prevista por el art. 17 Nº 3 de la Constitución, para toda persona que resultase condenada
por un delito terrorista, y que ciertamente también vale para la norma del Nº 2 del mismo
artículo, que determina la pérdida de ciudadanía de toda persona a la cual se haya impuesto
una pena aflictiva. La Convención Americana sobre Derechos Humanos admite
restricciones o regulaciones justificadas al ejercicio de los derechos aseguradas por ella,
esto es, condiciones o gravámenes que no impidan absolutamente el disfrute de las
facultades asociadas a cada derecho. Así se desprende de su artículo 30, que estatuye que
sólo resultan admisibles las restricciones (no privaciones) al ejercicio de derechos
autorizadas por “esta Convención”. Empero, la pérdida de la calidad de ciudadano importa
una supresión absoluta de la posibilidad de ejercer las facultades incluidas en ella, un
despojo de raíz de un atributo que es considerado por la Convención como un derecho
humano, en conformidad con lo dispuesto por su artículo 23:

“Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: de votar y
ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”.

Respecto de estos derechos, la convención solamente admite —en el inciso 2º del artículo
ya citado— su reglamentación, no así su privación, ni siquiera temporal. Y bajo ningún
respecto se puede establecer una sinonimia entre los conceptos de regulación, restricción y

3
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, párrafo 119; Caso
Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párrafo
153; y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párrafo 183.
4
Véase Mañalich, “Pena y ciudadanía”, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 6 (2005), pp. 63 ss.

12
privación. Menos aún bajo el amparo de los principios pro homine o favor libertatis,
criterios basales de la interpretación del sistema internacional de derechos humanos.

Finalmente, cabe hacer presente que en contextos en que se encuentran presentes normas
sustantivas similares a las ya citadas orientadas a proteger los derechos políticos pero a
nivel constitucional, órganos de control de constitucionalidad de las leyes (o equivalentes)
se han pronunciado declarando la contravención que de las disposiciones constitucionales
implica la existencia de leyes que privan de los derechos políticos a sujetos condenados.
Tal es el caso, entre otros, de Israel, de Sudáfrica5 y de Canadá6. En el ámbito
supranacional, así se ha pronunciado también la Corte Europea de Derechos Humanos.

El caso de Israel es emblemático. La cuestión se discutió en 1996 a propósito del caso de

Yigal Amir, condenado por el homicidio de Isaac Rabin, ex Primer Ministro de dicho país.
Dentro de los argumentos de la sentencia se plantea que la supresión de los derechos
asociados a la ciudadanía del condenado no sólo lo afecta a él, sino que a la democracia del
país. Pero la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hirst vs.
Reino Unido (2005) es aún más contundente. Dicha magistratura sostuvo que la suspensión
del derecho al sufragio “va en contra de la rehabilitación del delincuente como un miembro
de la comunidad que cumple con la ley y socava la autoridad de la ley derivada de una
legislatura votada por la comunidad para acceder al poder”. En este caso, la Corte europea
no pudo encontrar un “vínculo racional” entre la suspensión del derecho al sufragio y la
ideas de prevención general o sanción ejemplar.

5.2. La impropiedad de la constitucionalización de normas procesales referidas a la

persecución de delitos terroristas

En las secciones anteriores se ha emitido un juicio crítico respecto de la peculiar decisión

del constituyente chileno de contemplar normas sustantivas sobre terrorismo en la carta
fundamental. Ello es válido también respecto de las normas que disciplinan preceptos
instrumentales o procesales sobre la materia. En este ámbito, la Constitución vigente
presenta dos focos de conflicto, a saber: el establecimiento de una norma que faculta al juez
para ampliar el plazo de detención cuando se investiguen conductas que la ley califica
como terroristas, en el art. 19 N° 7, letra c); y la existencia de un precepto que exige
integración sólo por miembros titulares y unanimidad del tribunal de apelación para
resolver el otorgamiento de la libertad al imputado por estos delitos, además de sujetarlo a
medidas de vigilancia durante todo el proceso, en el art. 19 N° 7, letra e).

5
Casos August (1994) y Nicro (2004)
6
Caso Sauvé (2002)

13
La primera de las disposiciones mencionadas presenta problemas de dos tipos. En primer
lugar, la norma genera suspicacias desde el punto de vista del derecho internacional, pues
tal como lo consigna la Declaración de 2013 del Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales en
la lucha contra el terrorismo, Ben Emmerson: “El Relator Especial escuchó alegaciones
individuales de imputados Mapuche que decían haber sido torturados o de otros modos
maltratados durante estos períodos extendidos de detención, en un esfuerzo por forzarlos a
firmar una confesión(…) el Relator Especial observa que la intención de los períodos
breves de detención es impedir la tortura y el maltrato de los imputados durante su
interrogatorio”.

Por otra parte, la disposición plantea tensiones notorias de cara al sistema interamericano de
protección de derechos humanos, específicamente en relación con el ya citado artículo 8°
inciso segundo, que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Pues una atribución
al juez competente para ampliar el plazo de su privación de libertad hasta por 10 días —
plazo que supera en cinco días el plazo previsto por la regla general de extensión de esta
medida, o seis, si se considera la regulación legal ordinaria7— equivale a un permiso
amplio de restricción del derecho fundamental a la libertad personal en base a meras
intuiciones o simples sospechas, que más bien pareciera estar orientado al aseguramiento de
la persona del sospechoso, necesidades investigativas o, incluso comunicativas preventivo-
generales, todas funciones que cumplen la prisión preventiva y las demás medidas
cautelares personales (artículo 155 CPP), las que sin embargo sólo pueden decretarse una
vez formalizada la investigación y previo debate de las partes acerca de la concurrencia de
sus presupuestos, contándose siempre con la posibilidad del recurso de apelación. Por
consiguiente, la citada disposición pugna de manera frontal con el principio de presunción
de inocencia y el derecho al debido proceso.

Por su parte, el artículo art. 19 N° 7 letra e) dispone que: “La apelación de la resolución que
se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artículo 9°,
será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por
unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas
de vigilancia de la autoridad que la ley contemple”.

7
Cabe destacar, en todo caso, que el legislador estableció un plazo máximo de 24 horas para poner al
detenido a disposición del tribunal en caso de delito flagrante (art. 132, inciso 2° CPP). Por otro lado, en la
audiencia judicial, el fiscal debe formalizar al detenido o solicitar ampliación de plazo hasta por tres días,
“con el fin de preparar su presentación” (art. 132, inciso 2° in fine). Esto es, el legislador restringió aún más
los plazos máximos previstos en la Constitución, de modo que, incluso con ampliación del plazo de
detención, ella no puede prolongarse más allá de tres días.

14
Esta disposición motiva objeciones jurídicas similares a las mencionadas respecto de la
disposición antes analizada. En efecto, considerando la presencia en el ordenamiento
jurídico nacional de delitos de igual o mayor magnitud de gravedad, no se divisa razón para
vincular semejante régimen de excepción a esta clase de ilícitos. Pues en virtud del
principio que obliga a tratar al imputado como inocente, la libertad individual durante el
desarrollo de la investigación y el proceso penal es la regla general según la Constitución
vigente, y si se decretan medidas cautelares personales ellas deben ser resueltas teniendo en
consideración las razones y fundamentos concretos que así lo aconsejan. Del mismo modo,
la exigencia de unanimidad para la adopción de una resolución favorable al apelante, así
como el requisito del carácter de miembros titulares de los integrantes del tribunal que
conozca de la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad de un imputado
por delito terrorista no resulta susceptible de ser suficientemente fundamentada. Del mismo
modo, la restricción de derechos que supone una medida de vigilancia durante todo el
procedimiento, sin posibilidad de controvertir su procedencia o fundamento, no hace más
que consolidar el estatus de peligrosidad que adquiere tan pronto es sindicado como
sospechoso de un delito terrorista. Como es evidente, todo lo dicho concreta una
contravención a lo dispuesto por el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que obliga a los Estados a respetar el derecho a la igualdad ante la ley y prohíbe
las discriminaciones arbitrarias en todos los niveles de los ordenamientos jurídicos internos.

5.3. Propuesta

En virtud de las consideraciones expuestas en las secciones anteriores, la comisión propone

introducir las siguientes modificaciones:

Deróguese el artículo noveno de la Constitución Política de la República.

Deróguese el numeral 2 del artículo 16 de la Constitución Política de la República.

Deróguense los numerales 2 y 3 e inciso final del artículo 17 de la Constitución Política de

la República.

Suprímase la frase “y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados
por la ley como conductas terroristas”, contenida en la parte final del último inciso del
literal c) del artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República.

Deróguese el inciso segundo del literal e) del artículo 19 N° 7 de la Constitución Política

de la República.

15
6. ASPECTOS SUSTANTIVOS. DESCRIPCIÓN DE TIPOS PENALES VIGENTES Y ANÁLISIS
COMPARATIVO DE MODELOS REGULATIVOS. FUNDAMENTACIÓN DEL MODELO
REGULATIVO PROPUESTO

6.1. El modelo de tipificación de la Ley 18.314

En su versión actual, la Ley N° 18.314 sanciona como delitos terroristas aquellos delitos
incluidos en el catálogo del art. 2° siempre que, en los términos del art. 1°, ellos sean
cometidos “con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor
justificado de ser víctimas de delitos de una misma especie, sea por la naturaleza y efectos
de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de
atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa por
arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”. Esta configuración
típica da lugar a serios problemas en la aplicación de las normas en cuestión, ante todo por
la inequívoca “psicologización” de la noción de terrorismo que ella supone.

Adicionalmente, la Ley 18.314 tipifica, en el inc. final de su art. 3º, un delito de asociación
ilícita terrorista; en el inc. 2º de su art. 7º, un delito de amenaza terrorista; y un delito de
financiamiento del terrorismo, en su art. 8º.

6.2. La asociación criminal terrorista como especie calificada de asociación criminal

La propuesta de la comisión adopta un modelo regulativo de la criminalidad terrorista que

la identifica con una forma especialmente grave de criminalidad organizada8, cuya
regulación ha de quedar establecida en el Código Penal. Bajo este modelo, la asociación
criminal terrorista constituye, propiamente, un hecho punible autónomo, cuyo específica
lesividad resulta de la combinación de la lesividad genéricamente predicable de toda forma
de asociación criminal, por un lado, y la lesividad específicamente predicable de una
organización criminal que cuenta como terrorista, por otro.

Como presupuesto de lo anterior, la comisión entiende imprescindible redefinir las

exigencias típicas de la forma básica de organización punible, que en los términos de la
misma propuesta pasa a denominarse “asociación criminal”. La tipificación de esta forma
básica de organización en sí misma punible se orienta a satisfacer una exigencia elemental
de índole político-criminal, concerniente a la gravedad específica que debe exhibir la
constitución y la existencia misma de una cierta organización para que amerite una
punibilidad autónoma, tal como este último principio se halla reconocido por la regulación

8
Para una detallada fundamentación de tal orientación, véase Cancio, Los delitos de terrorismo: estructura
típica e injusto, 2010, pp. 85 ss., 154 ss.

16
vigente. Con ello, la propuesta reconoce ya en la denominación de la nueva forma básica de
organización punible una síntesis del particular fundamento de esa punibilidad autónoma.
Así, la asociación criminal ha de ser criminal, técnicamente, en un doble sentido: por un
lado, en cuanto a su propio estatus como hecho punible, el cual queda asociado a la
categoría de “crimen” en el sentido del art. 3º del Código Penal; y por otro lado, en cuanto a
los hechos punibles cuya perpetración constituye el objetivo cuya persecución convierte a
la organización en cuestión en específicamente criminal, hechos punibles que a su vez han
de ser constitutivos de crímenes en el mismo sentido.

La propuesta se acompaña de una fijación de criterios explícitos para la determinación de la

existencia de una organización que pueda ser constitutiva de asociación criminal en los
términos ya señalados. Estos criterios consisten en la cantidad de miembros que integren la
respectiva organización, la dotación de medios y recursos, así como su capacidad de
planificación e incidencia sostenida en el tiempo. Por esta vía, la regulación propuesta
pretende superar un marcado déficit que muestra la legislación vigente en la materia, que ha
tendido a volver esencialmente inciertos los requisitos mínimos que ha de satisfacer una
asociación para resultar autónomamente punible, sin ser reducible, verbigracia, a una
simple conspiración orientada a la perpetración futura de un hecho punible determinado. Al
mismo tiempo, y acogiendo un planteamiento cada vez más generalizado en la literatura
especializada, la propuesta prescinde de diferenciar posiciones jerárquicas susceptibles de
ser ocupadas por los miembros de la organización. De este modo se abre la posibilidad de
que organizaciones horizontalmente constituidas resulten abarcadas por la tipificación, en
la medida en que se satisfagan los criterios ya mencionados. Para efectos de penalidad, la
propuesta distingue entre la posición de aquellos integrantes que hubieran fundado o
contribuido a fundar la asociación, de un lado, y la posición de los demás integrantes, por
otro. Con ello, la eventual colaboración con la operación de la organización por parte de
individuos que no cuentan como integrantes de la misma queda sometida a las reglas
generales sobre intervención en un hecho punible, plasmadas en los arts. 14 y siguientes del
Código Penal.

En fin, y según ya se anticipara, la propuesta de la comisión mantiene el principio de la

penalización autónoma de la asociación criminal, que en tal medida deja intacta la
penalización diferenciada de los hechos punibles que pudieran llegar a ser perpetrados por
los miembros en el marco de la realización de los propósitos perseguidos por la
organización, lo cual queda entregado a las reglas generales aplicables en materia de
concurso de hechos punibles.

17
6.3. La especificidad de la organización criminal terrorista

Apartarse del esquema del terrorismo individual plasmado en la Ley N° 18.314 y en la

propuesta legislativa de la Comisión Foro Penal9 hace posible adecuar el marco regulativo
propuesto en la senda de los ordenamientos de nuestro entorno cultural que nos sirven de
referencia. En efecto, esa es la solución legislativa adoptada en Alemania, Italia y, con
matices, España10. Es también un elemento fundamental de la propuesta de regulación
contenida en el Proyecto de Código Penal enviado en el año 2014 al Congreso Nacional por
el entonces Presidente de la República, Sebastián Piñera (mensaje N° 435-361)11. Esta
opción legislativa cuenta con un muy vasto apoyo transversal en la doctrina especializada12,
que ha visto en este elemento estructural un sello a la vez distintivo e imprescindible de la
criminalidad terrorista, en la medida en que constituye la plataforma a través de la cual la
comunicación específicamente terrorista se reproduce.

9
Artículos 1° y 2° de la Ley N° 18.314 y 391 y siguientes del Anteproyecto de Código Penal Chileno de 2005.
Esta opción de la ley y de la propuesta han sido criticadas por la doctrina especializada: puede verse, por
todos, Villegas “Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal”, en vol. 2 (2006), Política
Criminal, pp. 15 ss.; destacando el carácter organizacional del terrorismo, también por todos, Carnevali, “El
derecho penal ante el terrorismo. Hacia un modelo punitivo particular y sobre el tratamiento de la tortura”,
en vol. XXXV (2010), Rev. Derecho PUCV, p. 122. Ambos con referencias. La sola idea de un terrorismo
individual ha sido catalogada como una contradictio in adjecto (en relación con la incorporación de un nuevo
artículo 577 al Código Penal español): Gimbernat, Ensayos penales, 1999, p. 84.
10
§§ 129a y 129b StGB, artículos 270 y siguientes del Código Penal italiano, artículos 571 y siguientes del
Código Penal español, respectivamente. En este último caso debe agregarse la incorporación del muy
criticado artículo 577, que incluye una figura de terrorismo individual, que en todo caso contempla una
solución penológica de agravación dentro del marco respecto de los delitos comunes (y cuya aplicación
práctica ha sido particularmente irrelevante). Similar es el caso de Francia, cuyo Código Penal (artículos 421-
1 y siguientes) contempla como hipótesis básica, la asociativa, pero contempla también un caso de
terrorismo individual. La situación regulativa en Estados Unidos se ha vuelto especialmente incomparable
con la tradición europea continental de la cual somos herederos a partir de las modificaciones a los §§ 2331
y 2332b del Título 18 del Código Penal introducidas por las actas patrióticas. Algo similar ocurre en el Reino
Unido: a partir de 2005 se contempla una hipótesis excepcional de terrorismo individual.
11
Artículo 591, del § 4 del Título XV del Libro II, justamente a continuación de la regulación de la asociación
ilícita (§ 3).
12
Por todos, en España, Lamarca, El tratamiento jurídico del terrorismo, 1985, p. 90, Asúa, “El discurso del
enemigo y su infiltración en el derecho penal”, en Cancio y Gómez-Jara: El discurso penal de la exclusión, vol.
1, 2006, pp. 248 ss. y Cancio, “Sentido y límites de los delitos de terrorismo”, en García, Cuerda, Martínez,
Alcácer y Valle: Estudios en homenaje a Enrique Gimbernat, 2008, pp. 1882 ss.; en Italia, Pignatelli, “Natura
del terrorismo e repressione penale”, en La magistratura di fronte al terrorismo e all’eversione de sinistra,
1982, pp. 22 ss., 252 , Viganò, “La lucha contra el terrorismo de matriz islámica a través del derecho penal:
la experiencia italiana, en vol. 3 (2007), PolíticaCriminal, pp. 18 ss. y, en general, las referencias contenidas
en Carnevali, “El derecho penal ante el terrorismo. Hacia un modelo punitivo particular y sobre el
tratamiento de la tortura”, en vol. XXXV (2010), Rev. Derecho PUCV, pp. 121 ss.; en Alemania, comentando la
regulación, con múltiples referencias, Miebach/Schäfer, en Joecks y Miebach: Münchener Kommentar zum
Strafgesetzbuch, 2005, §§ 129a y 129b; en Francia, Levasseur, “Les aspects répressifs du terrorisme
international”, en Guillaume y Levasseur: Terrorisme international, 1977, pp. 59 ss.

18
La concreta estructura del injusto autónomo de la asociación criminal terrorista descansa en
la combinación de tres componentes: un elemento estructural, definido por la exigencia de
que la asociación exhiba el carácter de una organización criminal en el sentido ya indicado;
un elemento instrumental, asociado al espectro de crímenes cuya perpetración se proyecta
hacia la realización de la finalidad última perseguida por la organización; y un elemento
teleológico, que especifica en qué ha de consistir esta finalidad última, la cual se ve
disyuntivamente formulada. Así se obtiene una descripción con capacidad de clarificación y
demarcación de los presupuestos materiales de la existencia de una organización
específicamente constitutiva de asociación criminal terrorista13.

Los hechos punibles cuya perpetración constituye la finalidad (instrumental) de la

organización quedan circunscritos a un catálogo de crímenes especialmente idóneos para
canalizar la estrategia comunicativa de violencia política intensificada que resulta
característica del terrorismo. De esta manera se minimiza el riesgo de que la descripción
típica resulte sobre-inclusiva, y así también el riesgo de que la descripción típica banalice la
noción de terrorismo, haciendo posible, además, una clara diferenciación de la especie de la
asociación criminal terrorista frente al género de la asociación criminal. El catálogo
comprende ataques graves a la vida y a la salud e integridad corporal de las personas,
correspondientes al homicidio y a las formas de lesión corporal constitutivas de crímenes,
así como las formas de tortura que resultan subsumibles bajo el tipo de los apremios
ilegítimos. Adicionalmente, quedan comprendidos atentados contra la salud, consistentes en
el envenenamiento o la infección de bebidas y otros productos destinados al consumo
público o en la propagación de gérmenes patógenos orientada a la producción de alguna
enfermedad. El catálogo se cierra con el crimen cuya tipificación se propone bajo un nuevo
art. 403 ter, consistente en la instalación, activación o detonación de una bomba o artefacto
explosivo.

Por su parte, el componente teleológico propuesto exige que, a través de la perpetración de

los crímenes proyectados por la organización, ésta persiga un determinado objetivo que
confiera significación política a la sola existencia de esa misma organización. Esto último
no concierne al contenido de la particular agenda de la asociación, sino a la estrategia de
comunicación que ello supone14. Así, y en congruencia con los desarrollos más

13
Las dificultades de lograr estos objetivos, empero, son enormes: Fletcher, “The Indefinable Concept of
Terrorism”, Journal of International Criminal Justice, vol. 4 (2006), pp. 894 ss. Desde una perspectiva
legislativa, la cuestión central radica, dada la complejidad del problema, en decantarse en los márgenes por
mayores riesgos de sobreinclusión o de subinclusión. Esta propuesta se construye sobre el entendido que
este segundo es un riesgo de una entidad muy inferior a la del primero, máxime cuando el delito terrorista
se concibe como un caso especial del delito de asociación criminal, que operará por tanto como tipo de
recogida de los casos no cubiertos por la regla terrorista.
14
Sobre esto, Cancio, op. cit. (2008), pp. 190 ss. y Lamarca, op. cit, pp. 87 ss..

19
reconocibles en el contexto del derecho internacional15, la propuesta formula el
correspondiente elemento teleológico como consistente en la finalidad o bien de socavar las
bases mismas del orden democrático constitucional o imponer exigencias a la autoridad
política o arrancar decisiones de ésta, o bien de someter o desmoralizar a la población
infundiendo temor generalizado16.

Tal como sucede con la asociación criminal en general, la propuesta incorpora un principio
de penalización autónoma de la asociación criminal terrorista. Esta definición no sólo
implica la autosuficiencia de la tipificación de la asociación criminal terrorista como título
de punibilidad, enteramente desvinculado de la contingencia de que efectivamente lleguen a
perpetrarse uno o más crímenes de aquellos proyectados por ella, sino también el
reconocimiento de la relación de auténtico concurso entre la asociación criminal terrorista
como tal y cualesquiera hechos punibles perpetrados por uno o más miembros de la
organización en el marco de la implementación de su agenda criminal. Así también, se
propone un régimen penológico diferenciado para los integrantes de la asociación, según se
trate o no de miembros fundadores.

La regulación propuesta para la asociación criminal terrorista se ve acompañada,

adicionalmente, de una tipificación del delito de financiamiento del terrorismo, cuya
penalidad lo convierte en un crimen. En lo concerniente a la exclusión de las personas
menores de edad del ámbito de aplicación de las normas que penalizan formas de
comportamiento terrorista, ya establecida en la legislación actualmente vigente, la
propuesta mantiene esta definición. Para ello, se incorpora una regla que excluye la
persecución por hechos constitutivos de asociación criminal terrorista o financiamiento del
terrorismo a su respecto, así como una regla de exclusión de la aplicabilidad de las
diligencias y medidas especiales de investigación que asimismo integran la propuesta.

Así también, y en consonancia con las modificaciones recién descritas, se propone un

nuevo texto para el artículo 15 de la Ley 20.357, en el sentido de que las asociaciones
criminales para cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad queden sometidas al
estatuto de punibilidad y penalidad de la asociación criminal terrorista.

15
Véase sólo Ambos y Timmermann, “Terrorism and Customary International Law”, en Saul: Research
Handbook on International Law and Terrorism, 2014, pp. 27 ss., 34 ss., con copiosas referencias ulteriores.
16
Viganò, op. cit., p. 18 interpreta la producción de temor en clave de afectación de la aspiración de vivir en
un mundo libre de terror recogida en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

20
6.4. La reivindicación territorial legítima bajo el derecho internacional como criterio
de exclusión del carácter terrorista de una organización

La propuesta de tipificación de la asociación criminal terrorista como especie calificada de

asociación criminal se completa con una regla que consagra, declarativamente, la exclusión
del carácter terrorista de una organización cuya finalidad consista en una reivindicación
territorial legítima bajo el derecho internacional. La regla se fundamenta en la
consideración concerniente al insoslayable riesgo de abuso en la aplicación de una
regulación que, como resulta indispensable, incorpora un elemento teleológico en la
tipificación del crimen de asociación terrorista que a su vez queda al menos parcialmente
definido en referencia a un factor de índole propiamente política o ideológica17.

Una preocupación de esta naturaleza está lejos de carecer de precedentes en el horizonte

comparado. Especialmente significativa a este respecto es la regla del párrafo 2 del § 129
del Código Penal alemán, que excluye la aplicabilidad de la norma de sanción que penaliza
la “formación de una asociación criminal”, entre otros casos, “si la asociación es un partido
político que el Tribunal Constitucional Federal no haya declarado inconstitucional”. Esta
disposición, que hace operativo el así llamado “privilegio para los partidos”, es interpretada
como una auténtica causa de atipicidad18, y supone un reconocimiento del riesgo que la
criminalización de organizaciones de determinada índole representa para el desarrollo de
actividades y la persecución de objetivos de naturaleza política en el contexto de un Estado
democrático de derecho.

A diferencia de la regla del Código Penal alemán, empero, la disposición que hace suya la
propuesta de esta comisión se encuentra exclusivamente referida a la demarcación del
ámbito de la asociación terrorista como especie calificada de asociación criminal, y no al
ámbito típico de la asociación criminal en general19. En su efecto excluyente, la regla
pretende ser puramente declarativa, en el sentido de hacer explícito que una organización
de personas que persigue esa finalidad de reivindicación legítima, y no otra, en ningún caso
puede resultar subsumible bajo el tipo de la asociación criminal terrorista. Técnicamente, la
regla incorpora una cláusula de remisión dinámica al derecho internacional. Bajo su actual
estado de desarrollo, empero, es posible constatar que el Convenio 169 de la OIT, ratificado
por el Estado de Chile, reconoce a los pueblos indígenas y tribales derechos especiales de

17
Que ello no supone vincular la categoría del terrorismo con la del así llamado “delito político”, es
concluyentemente demostrado por Cancio, op. cit. (2010), pp. 136 ss., 192 ss.
18
Véase al respecto Ostendorf, en Kindhäuser, Neumann Paeffgen: Nomos Kommentar zum StGB, 4ª ed.,
2013, § 129, n.m. 24; también Tröndle-Fischer (2006), § 129. n.m. 18 s.
19
En la literatura alemana se discute si el “privilegio para los partidos” establecido en el apartado 2 del § 129
se extiende al ámbito de la asociación terrorista; véase sólo Tröndle y Fischer, Strafgesetzbuch, 2006, §
129a, n.m. 19.

21
“propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”20, imponiendo
además a cada Estado parte la obligación de instituir “procedimientos adecuados en el
marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados”21.

De este modo, la regulación propuesta pretende contribuir a que el Estado de Chile ajuste
su ordenamiento jurídico a los estándares internacionales a los cuales debe someterse su
actividad de persecución y penalización del terrorismo, de modo tal que se vea aminorado
el riesgo de arbitrariedad y discriminación en la aplicación de una regulación que fija
parámetros de reacción penal particularmente enérgicos para una forma de criminalidad que
reviste especial gravedad.

6.5. La tipificación de un delito de instalación, activación o detonación de bombas o

artefactos explosivos

El Estado de Chile ha ratificado el Convenio Internacional para la Represión de los

Atentados Terroristas cometidos con Bombas22, cuyo art. 2º caracteriza como delictivo (en
el sentido del mismo convenio) el comportamiento de quien “ilícita o intencionadamente
entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortífero
en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de
transporte público o una instalación de infraestructura con el propósito de causar la muerte
o graves lesiones corporales o destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que
produzca o pueda producir un gran perjuicio económico”. Por otro lado, el art. 5º dispone:
“cada Estado Parte adoptará las medidas que resulten necesarias, cuando proceda, la
adopción de legislación interna, para que los actos criminales comprendidos en el ámbito
del presente Convenio, en particular los que obedezcan a la intención o el propósito de
crear un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en
determinadas personas, no puedan justificarse en circunstancia alguna por consideraciones
de índole política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar y sean
sancionados con penas acordes a su gravedad”.

En atención a este compromiso contraído por el Estado de Chile, se propone incorporar, en

el párrafo 3 del Capítulo VIII del Libro II del Código Penal, la tipificación de un delito
consistente en la instalación, activación o detonación de una bomba o artefacto explosivo.
Este nuevo delito, cuya penalidad lo convierte en crimen en el sentido del art. 3º del Código
Penal, pasa a incorporar el catálogo de hechos cuya perpetración ha de constituir la

20
Art. 14.1.
21
Art. 14.3.
22
Promulgado por decreto Nº 519, de 6 de febrero de 2002.

22
finalidad cuya persecución puede convertir a una organización en una asociación criminal
terrorista.

6.6. El “entrampamiento” como eximente de responsabilidad

Se propone incorporar una regulación que permita dar cuenta de la figura conocida en el
marco del derecho comparado como “entrampamiento” (entrapment)23. Si su tematización
en dicho horizonte es ubicua24, esta Comisión propone su inclusión dentro del catálogo de
circunstancias que determinan la exención de responsabilidad penal (artículo 10 del Código
Penal).

La posición sistemática de la regla propuesta marca un compromiso por reconocer que la

dimensión penal de la institución permite desplazar sus trazos investigativos y procesales.
En efecto, se trata aquí de introducir una regla que excluya la responsabilidad de quien
resulta instigado a cometer algún delito a través del ardid desplegado por un funcionario
público o de cualquiera persona concertada con aquél25. Es, desde una cierta perspectiva, la
contrapartida operativa del trabajo investigativo de ciertos agentes del Estado. Si,
verbigracia, un agente revelador termina instigando bajo ardid a la comisión de un delito al
sujeto investigado, la respuesta estatal debe ser la exclusión de responsabilidad penal del
instigado. Lo que está en juego aquí no es sólo la afirmación o negación de la
responsabilidad del inducido, sino que también la preservación de la integridad del sistema
investigativo y procesal26 y, en definitiva, la fijación de un estándar moral mínimo que debe
satisfacer el Estado en su labor persecutoria y, en general, en su trato con los miembros de
la comunidad.

Si bien la regla está diseñada a partir de su efecto de exoneración de responsabilidad, su

fundamento entronca con un imperativo de rectitud procedimental que es inherente a un
genuino Estado de derecho. Al concebirse en conexión con la predicación de una
instigación, se posibilita la armonización de las concepciones objetiva y subjetiva del

23
Puede verse el § 2.13 MPC y el artículo 31 del Código Penal de Puerto Rico. La institución también se
contempla en el Proyecto de Código Penal enviado en el año 2014 al Congreso Nacional por el entonces
Presidente de la República Sebastián Piñera, en el artículo 32.
24
El MPC lo trata bajo los principios generales de la punibilidad, y no como una hipótesis fundante de alguna
defensa por justificación o como excluyente de culpabilidad (la Corte Suprema ha precisado los contornos de
una defensa de entrampamiento: Jacobson v. US (1992) 112 S. Ct., pp. 1535 y ss. El Código Penal de Puerto
Rico, a su turno, la contempla dentro de las causas de exclusión de responsabilidad penal. En el Proyecto de
Código Penal de 2014, por último, se regula como un supuesto específico de tentativa no punible por
imposibilidad de consumación.
25
De esta forma, aunque parcialmente, se resuelve la problemática del entrampamiento privado,
conectándolo indefectiblemente a un acuerdo con la autoridad. Sobre esto, Hofmeyr, “The problem of
private entrapment”, en vol. 4 (2006), Criminal Law Review, pp. 319 ss.
26
Así, Ashworth/Horder, Principles of criminal law, 2013, p. 224.

23
entrampamiento27, bajo un esquema escalonado que combina su fundamento con su
presupuesto operativo.

6.7. Propuesta
Código Penal

Art. 10.Están exentos de responsabilidad criminal:

[…]
14. El que hubiere sido determinado a ejecutar el hecho mediante ardid ejercido por un
funcionario público o por alguna persona concertada con éste.

Libro II. Crímenes y simples delitos y sus penas

Título VI. De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos
cometidos por particulares
§ 10. De las asociaciones criminales

Art. 292. Toda asociación que tenga por finalidad la perpetración de hechos constitutivos
de crímenes importa un delito que existe por el solo hecho de encontrarse efectivamente
organizada.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso precedente, la asociación se entenderá
efectivamente organizada en atención a la cantidad de sus miembros, su dotación de
recursos y medios, así como su capacidad de planificación e incidencia sostenida en el
tiempo.

Art. 293. El integrante que hubiere fundado o contribuido a fundar una organización
comprendida en el artículo anterior, será castigado con la pena de presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.
El que activamente integrare una organización comprendida en el artículo anterior,
sin resultarle aplicable lo dispuesto en el inciso precedente, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Art. 294. Será constitutiva de asociación criminal terrorista toda organización

comprendida en el art. 292, cuando a través de la perpetración de los crímenes por ella
proyectados, y siempre que éstos consistan en aquellos establecidos en los artículos 150A,
315, 316, 391, 395, 396, 397, 398 o 403 ter28∗, se persiguiere socavar el orden institucional

27
Superándose así problemas como los derivados de la contraposición entre Jacobson v. US (1992) y People
v. Calvano (1972). Para revisar la evolución jurisprudencial y las principales aristas de la institución,
Dubber/Kelman, American criminal law: cases, statutes, and comments, 2005, pp. 611 ss., 618 ss.
28
El art. art. 150A tipifica los apremios ilegítimos por funcionario público; el art. 315, el envenenamiento y la
infección de comestibles o bebidas destinadas al consumo público; el art. 316, la diseminación de gérmenes
patógenos con la finalidad de producir alguna enfermedad; el art. 391, el homicidio; el art. 395, la

24
democrático o imponer exigencias a la autoridad política o arrancar decisiones de ésta, o
someter o desmoralizar a la población infundiendo temor generalizado.
En ningún caso será constitutiva de asociación criminal terrorista una
organización que persiguiere una reivindicación territorial cuya legitimidad fuere
reconocida por el derecho internacional.

Art. 294 bis. El integrante que hubiere fundado o contribuido a fundar una organización
comprendida en el artículo anterior, será castigado con la pena de presidio mayor en sus
grados medio a máximo.
El que activamente integrare una organización comprendida en el artículo anterior,
sin resultarle aplicable lo dispuesto en el inciso precedente, será castigado con la pena de
presidio mayor en sus grados mínimos a medio.

Art. 294 ter. Las penas establecidas en los artículos 293 y 294 bis serán impuestas sin
perjuicio de las que correspondiere imponer por uno o más crímenes efectivamente
perpetrados por uno o más integrantes de la organización.
Cuando la asociación criminal o la asociación criminal terrorista se hubiere
formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, como consecuencia
accesoria a la pena impuesta sobre los responsables individuales, la disolución o la
cancelación de la personalidad jurídica.

Art. 294 quáter. El que directa o indirectamente solicitare, recaudare o proveyere fondos
destinados al financiamiento de una organización comprendida en el artículo 294, y
siempre que no que le resultare aplicable lo dispuesto en el art. 294 bis, será castigado con
la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo.

403 ter. El que instalare, activare, o hiciere detonar, una bomba o artefacto explosivo, en
cualquier lugar de uso público, redes de transporte público, instalaciones del Estado o
instalaciones de infraestructura, entendiéndose por estas últimas toda propiedad pública o
privada que se utilice para prestar o distribuir servicios al público tales como,
abastecimiento de aguas, alcantarillado, energía, combustible o comunicaciones, y que
pudieren afectar la vida o la integridad corporal de las personas será castigado con
presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Agréguese el siguiente artículo 3 bis en la Ley 20.084:

Art. 3 bis. Regla especial de exclusión de la persecución penal. Respecto de menores de
dieciocho años no podrá procederse por hechos constitutivos de los crímenes establecidos
en los artículos 294 y 294 ter del Código Penal.

castración; el art. 396, la mutilación; los arts. 397 y 398, la lesión corporal grave; el (nuevo) art. 403 ter, la
instalación, activación o detonación de una bomba o artefacto explosivo.

25
A su respecto tampoco serán aplicables las diligencias y medidas especiales de
investigación establecidas en el párrafo 3º bis del Título I del Libro II del Código Procesal
Penal.

Sustitúyese el artículo 15 de la ley Nº 20.357 por el siguiente:

Art. 15. La asociación criminal para cometer crímenes de lesa humanidad o genocidio será
sancionada como asociación criminal terrorista conforme a las disposiciones del Código
Penal. En este caso, las penas establecidas en tales disposiciones, serán impuestas sin
perjuicio de las que correspondiere imponer por uno o más crímenes efectivamente
perpetrados por uno o más integrantes de la organización en conformidad con el Título I
de la presente ley.

7. ASPECTOS PROCESALES. DIFICULTADES Y DESAFÍOS QUE PRESENTA LA PERSECUCIÓN

PENAL DE ESTOS DELITOS. NECESIDAD DE CONTAR CON HERRAMIENTAS ESPECIALES.
FUNDAMENTACIÓN DE LA REGULACIÓN PROPUESTA

7.1. Antecedentes en cuanto a la situación vigente

La reforma legislativa que se propone es sólo uno y ni siquiera el más importante de

los factores que inciden en el esclarecimiento de los delitos y la comprobación de sus
partícipes. Un problema que aqueja la investigación de cualquier delito, pero que se vuelve
crítica respecto de los más complejos, es la falta de coordinación cooperativa entre fiscales
y policías, agravada por la inexistencia de una potestad disciplinaria pues solo existe
subordinación funcional en lo relativo a la vinculación de la policía respecto del
ministerio público. Ello genera una gran autonomía y falta de responsabilidad de la primera
en el desempeño de sus funciones.

Por su parte, la falta de capacitación criminalística de los fiscales, unido a su

autopercepción como agentes a cargo únicamente de la dirección jurídica del
procedimiento, tiende a impedir un trabajo productivo orientado a obtener evidencia de
buena calidad técnica en las primeras horas tras el descubrimiento del delito
(especialmente, en el resguardo del sitio del suceso, la recolección de evidencia y su cadena
de custodia). Está demostrado que las primeras 24 horas después de ocurrido el delito son
cruciales para para la obtención de evidencia e información de calidad. La falta de eficacia
en ese lapso o en los primeros días de iniciada la investigación suele contrarrestarse
mediante el empleo de técnicas de investigación fuertemente intrusivas. Para que la
contemplación de medidas de investigación extraordinarias –que por lo mismo deben ser
excepcionales- no sea meramente una acción retórica con externalidades negativas en los
derechos de las personas, pareciera imprescindible un mejoramiento del desempeño

26
policial, tanto en el ámbito de la investigación ordinaria como en técnicas especiales, y una
mayor capacitación criminalística de los fiscales a fin de posibilitar la dirección técnica
sobre los funcionarios policiales y la traducción efectiva de los resultados de la
investigación en el procedimiento penal.

La utilización de medidas intrusivas supone siempre un riesgo de comisión de delitos y la

consiguiente exclusión de evidencia por ilicitud; de allí la necesidad de fortalecer el control
sobre las policías, máxime cuando se las autoriza para actuar como agentes encubiertos o
efectuar entregas vigiladas. Por ello, parece necesario introducir en la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público la facultad de los fiscales para remover de uno o más
casos a funcionarios de Carabineros de Chile o de la PDI que hayan desobedecido sus
instrucciones, las hayan dilatado indebidamente o no las hayan informado de inmediato al
fiscal, sin perjuicio de que la reiteración de tales faltas pudiera significar una infracción
disciplinaria grave, vinculante para el Servicio respectivo. En el ámbito de los delitos para
cuya investigación se prevén técnicas especiales de investigación, cabría convertir en una
infracción grave la falta del oportuno resguardo del sitio del suceso, en los términos
expresados en la letra c) del art. 83 del Código Procesal Penal, o el levantamiento de la
evidencia sin observar los protocolos. Por otro lado, se estima necesario que se tipifique un
delito consistente en la aportación de antecedentes falsos al fiscal por parte del respectivo
funcionario policial, orientada a que el fiscal obtenga una autorización judicial para el
empleo de técnicas especiales de investigación.

Asimismo, es necesario regular las relaciones entre los procedimientos de obtención de

información de la ley de inteligencia y las técnicas especiales de investigación de delitos,
por la tendencia inevitable a utilizar los medios de investigación o de obtención de
información que se confieren con menores restricciones en el ámbito preventivo que
cuando se trata del ámbito de la persecución penal de delitos. La denominada promiscuidad
funcional de la policía, en especial Carabineros, que tiene tareas tanto preventivas como
represivas promueve el ejercicio de las últimas con los mismos estándares de las primeras.
Por ello se hace imprescindible someter al control judicial la utilización de agentes
encubiertos, autorizados en el art. 31 de la vigente Ley N° 19.974, de Inteligencia, de la
misma forma que se hace para los procedimientos especiales contemplados en los artículos
23 y 24. De lo contrario, la evidencia obtenida por ellos no podría ser utilizada en el
proceso penal, todo ello en virtud de los diferentes requisitos que autorizan su procedencia.

7.2. Fundamentación de la propuesta

En vez del establecimiento de un régimen procesal especial específico para la persecución

de la criminalidad terrorista, la comisión propone un régimen general de tratamiento de los
que podría calificarse como criminalidad organizada orientada a la perpetración de
27
crímenes, dentro de la cual se contaría sin duda la actividad terrorista. Este proceder, que
debería expresarse en una regulación situada en el Código Procesal Penal, tendría que
contribuir a uniformar una serie de regímenes procesales inarmónicamente dispersos en
leyes especiales (Ley N° 18.314, Ley N° 20.000, Ley N° 19.913, Ley Seguridad del
Estado) y en el CP (arts. 369 ter, 411 octies, 448 quáter), que no obstante su semejanza
exhiben gran heterogeneidad en términos de requisitos y alcances. Consecuentemente, se
propone derogar todas esas reglas ubicadas extramuros del CPP, en el entendido que una
regulación que confiere atribuciones extraordinarias a los órganos de persecución penal y
que afectan de modo considerablemente intenso los derechos individuales de las personas,
sólo se justifican en virtud de un juicio de ponderación de proporcionalidad en sentido
estricto, esto es, en la medida que son proporcionalmente graves los delitos para cuyo
esclarecimiento y enjuiciamiento se establecen. En efecto, bajo la vigencia de tal principio,
los medios extraordinarios de investigación sólo pueden servir para acreditar hechos que
por sus características igualmente extraordinarias dan lugar a la provisión de tales medios.
Con ello, además, se evita el abuso no inusual de que una calificación inicial que luego se
demuestra infundada sirva para hacer uso de medios extraordinarios y obtener condenas por
delitos respecto de los cuales esos medios no eran procedentes.

Específicamente, se propone introducir un nuevo Párrafo 3° bis en el Título I del Libro II

del CPP, en el cual deben ubicarse, después de la reformulación propuesta para el artículo
226 CPP, los nuevos artículos 226 bis a 226 tervicies, que en general reproducen las
disposiciones previstas en la ley modelo en la materia, esto es, la que sanciona el tráfico
ilícito de estupefacientes y otras sustancias prohibidas (actual Ley N° 20.000), cuerpo legal
al que se han ido remitiendo otras leyes para la incorporación de tales reglas especiales. En
efecto, en ella se regula la totalidad de las diligencias y medidas investigativas de carácter
especial y actuaciones extraordinarias en materia de enjuiciamiento que han sido propuestas
en el derecho comparado para perseguir la criminalidad organizada, y que luego han sido
adoptadas e incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico de modo casuístico y sin criterio
sistemático claro. De este modo, establecer estas medidas delitos menos graves, como el de
abigeato29, no hace sino trivializar la excepcionalidad con la que debe admitirse su
procedencia.

Por ello, el artículo 226 bis propuesto delimita el ámbito de su aplicación a la investigación
de los delitos de asociación criminal y asociación criminal terrorista, y los delitos
cometidos por tales asociaciones; así como los delitos de financiamiento del terrorismo y
otros crímenes análogamente graves cuya persecución ya lleva aparejadas, bajo el derecho
vigente, tales medidas especiales de investigación. La enunciación taxativa que se propone
no sólo respeta el principio de legalidad, evitando cláusulas ambiguas que dejen al arbitrio
del tribunal su procedencia, sino que además se corresponde con la opción legislativa de

29
Ver arts. 448 bis y ss. del Código Penal.

28
Estados que han tenido y tienen una vasta experiencia en materia de criminalidad
organizada y, específicamente de terrorismo, como es, por ejemplo, el caso español.

En efecto, el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su texto actualmente

vigente, establece los supuestos y requisitos que deben concurrir para que se autorice –
siempre mediante resolución judicial- el empleo de agentes encubiertos y entregas vigiladas
en el ámbito de las investigaciones “que afecten actividades propias de la delincuencia
organizada”30. Y en el número 4 de la misma disposición señala que: “[a] los efectos
señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la
asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas
que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: (…)”. Y enumera
taxativamente aquellos delitos cometidos por la asociación criminal que autorizan estas
medidas extraordinarias de investigación. Cabe tener presente, además, que en la regulación
española la autorización legal para el empleo de agentes encubiertos y entregas vigiladas
presupone siempre la existencia de una organización criminal, lo que resulta razonable
atendida la naturaleza de dicha técnica de investigación (pareciera absurdo pensarlas para
delincuentes solitarios).

Por su parte, el § 110 a) de la Ordenanza Procesal Penal alemana regula la actuación del
agente encubierto, que sólo puede ser un funcionario policial, cuando haya indicios
suficientes de que se ha cometido un delito de importancia considerable en el ámbito del
tráfico ilícito de drogas o estupefacientes, de armas, de falsificación de dinero u otros
valores, en el ámbito de la protección estatal, cometido de modo profesional o habitual, o
por un miembro de una banda o una organización.

Tanto en materia de entregas vigiladas como de agentes encubiertos y agentes reveladores

se establece la obligatoriedad de autorización judicial previa y controles de su actuación vía
registros secretos en poder de los tribunales de garantía, asegurándose así la integridad e
indemnidad de la información que podría ser contrastada en el juicio. Asimismo, se

30
Artículo 282 bis LEC: 1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que
afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el
Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial,
mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo
identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la
incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de
seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en
todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal
identidad. La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la
identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá
conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. La información que vaya obteniendo el agente
encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la
investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en
conciencia por el órgano judicial competente.

29
introduce una norma de revisión de la prisión preventiva más exigente que la general,
teniendo en cuenta el riesgo de sobrevaloración de la calificación del delito en la decisión al
respecto.

En materia de secreto parcial de la investigación se permiten prórrogas sucesivas, las que

siempre serán revisadas judicialmente. La propuesta privilegia el secreto en la fase de
investigación bajo un juicio de ponderación a favor del esclarecimiento de los hechos y sus
partícipes por sobre el derecho al debido proceso del imputado, regla de ponderación que se
invierte en la fase de enjuiciamiento, en el que cobra pleno vigor el derecho de defensa, y
en particular, la publicidad y el contradictorio. Bajo este esquema se regula el régimen de
los testigos y peritos protegidos, incluidos los agentes encubiertos y reveladores. Así, se
asegura el conocimiento en la etapa de preparación del juicio y del juicio oral, por parte de
la defensa, de la identidad de cualquier testigo o perito, aun cuando se encuentren bajo
protección. Se asume que no hay manera de compensar satisfactoriamente (en un régimen
de libre valoración de prueba) la merma que el secreto en este punto acarrea para el
ejercicio del derecho de defensa. Consecuentemente, se limita la carga de declarar como
testigo de agentes encubiertos y agentes reveladores, dejando en manos de la autoridad a
que pertenecen o que ha recomendado su intervención la decisión sobre si revelar o no su
identidad, con la consecuencia probable de que no pueda intervenir más en tales calidades.
Para evitar el fraude de ley y la elusión de esta decisión ineludible, se establece
explícitamente que la declaración del agente sólo puede ser reemplazada por los sucedáneos
previstos en el art. 331 CPP.

Asimismo, se eliminan las reglas especiales en cuanto al plazo para llevar al detenido a
presencia judicial, sin perjuicio de permitirse una mayor ampliación del plazo para
formalizar la investigación.

Por otra parte, se contempla un plazo de investigación más amplio, pero que empieza a
correr desde la judicialización del procedimiento, y no desde la formalización de la
investigación. Esto, porque la regla general tratándose de presuntos delitos de los aquí
comprendidos será la solicitud de intensas medidas intrusivas sin conocimiento del afectado
que, a su vez, pueden ser renovadas sucesivamente. Por consiguiente, y como modo de
compensar el detrimento en las garantías del imputado, se propone que el plazo se cuente
desde que se practique la primera autorización judicial en la causa o desde la interposición
de querella invocándose alguno de los delitos que autorizan la posibilidad de aplicación de
este estatuto procesal especial, pues la formalización podría dilatarse en exceso para
prolongar indebidamente la privación de conocimiento al afectado de los resultados de tales
medidas. La existencia de este plazo y el control judicial obligarán al ministerio público a
sincerar, a través de la formalización, la continuación del procedimiento por delito terrorista
(u otro del art. 226 bis) o por un delito común que haya sido indebidamente investigado por

30
esta vía, con las limitaciones que esta regulación prevé para tales casos (imposibilidad de
utilizar la evidencia obtenida, por ejemplo).

La regla del inciso final del art. 226 tevicies tiene por finalidad limitar el reconocimiento de
la atenuante a casos de cooperación que haya resultado realmente eficaz y no para el
aprovechamiento estratégico del MP para la aplicación de una pena menor, menos cuando
se ha seguido un procedimiento por delitos graves como éstos.

Finalmente, y aunque no se trata de un precepto legal que se ubique en el nuevo párrafo 3°

bis del Título I del Libro II del CP que se propone, sino dentro de las medidas de
investigación generales del párrafo 3°, la Comisión estima que debe modificarse el texto
del artículo 226 –referido a “otros medios técnicos de investigación”- porque su redacción
actual no explicita adecuadamente el fundamento de su regulación especial restringida a
delitos que merezcan pena de crimen. En efecto, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes no constituyen medidas intrusivas si se realizan en lugares
públicos o de libre acceso al público. Lo mismo ocurre con la grabación de las
comunicaciones “entre presentes”. La justificación para someter estas medidas al mismo
estándar de procedencia de las interceptaciones telefónicas sólo existe cuando ellas se
practican en ámbitos o espacios que reclaman legítimamente una pretensión de privacidad
en favor del afectado. En concordancia con la formalización que de dichos espacios efectúa
la regulación del CPP, se propone regular estos medios técnicos de investigación, con las
exigencias de que se trate de la investigación de delitos que merezcan pena de crimen y de
autorización judicial previa, sólo cuando se verifiquen en lugares cerrados o que no sean de
libre acceso al público. Con ello se superan los problemas interpretativos que presenta su
redacción actual.

7.3. Propuesta

Código Procesal Penal

Libro II. Procedimiento Ordinario
Título I. Etapa de investigación

Párrafo 3° Actuaciones de la investigación

Sustitúyese el artículo 226 por el siguiente:

Artículo 226. Otros medios técnicos de investigación. Asimismo, y a petición del Ministerio
Público, el juez de garantía podrá ordenar el empleo de medios tecnológicos para captar,
grabar y registrar subrepticiamente imágenes o sonidos en lugares cerrados o que no sean

31
de libre acceso al público cuando ello fuere conducente al esclarecimiento de los hechos.
Regirán, en lo pertinente, las disposiciones de los artículos 222 a 225.

Párrafo 3° bis Diligencias y medidas especiales de investigación

Artículo 226 bis. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este título serán aplicables a
la investigación de los delitos de asociación criminal previstos en el párrafo X del Título VI
del Libro II del Código Penal, los crímenes contemplados en la Ley Nº 20.000, el delito de
lavado de activos contenido en la Ley Nº 19.913, los delitos contenidos en la Ley 12.927,
sobre seguridad del Estado, y los delitos contemplados en los artículos 366 quinquies,
367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, 411 bis, 411 ter y 411 sexies del Código Penal.
En ningún caso podrá fundarse una condena por algún delito diferente de aquellos
comprendidos en el inciso precedente en medios de prueba obtenidos en conformidad con
las disposiciones de este párrafo.
No procederán, en estos delitos, la suspensión condicional del procedimiento ni los
acuerdos reparatorios.

Artículo 226 ter. Utilización medios de prueba. Los antecedentes o evidencia obtenidos
mediante la aplicación de las facultades previstas en este párrafo y que resultaren
irrelevantes para el procedimiento serán entregados o devueltos en su oportunidad a las
personas afectadas y se destruirá todo registro, transcripción o copia de ellos por el
Ministerio Público.
Lo prescrito en el inciso precedente no regirá respecto de aquellos antecedentes o
evidencia que pudieren ser útiles o relevantes para otros procedimientos seguidos por
hechos en cuya investigación fueren también aplicables las disposiciones de este párrafo.
Los resultados de las diligencias o medidas intrusivas establecidas en el presente párrafo
no podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento cuando ellas
hubieren sido obtenidas fuera de los casos o sin haberse cumplido los requisitos que
autorizan su procedencia.

Artículo 226 quáter. Inicio del procedimiento. Las investigaciones a que dieren lugar los
delitos contenidos en el artículo 226 bis se iniciarán de oficio por el Ministerio Público,
por denuncia o querella, conforme a las reglas generales. Sin perjuicio de lo anterior,
también podrán iniciarse por querella del Ministerio del Interior los delitos de asociación
criminal terrorista, financiamiento del terrorismo y de seguridad del Estado.

Artículo 226 quinquies. Plazo de la investigación. Para la investigación de los delitos

contemplados en el artículo 226 bis, el fiscal dispondrá del plazo de tres años desde su
judicialización por cualquier causa, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234.
Cualquier persona que se considere afectada por una investigación que no se
32
hubiere formalizado, podrá pedir al juez de garantía que le señale si tiene la calidad de
imputado y, en caso afirmativo, la fecha en que se judicializó el procedimiento. Asimismo,
podrá solicitar que ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella
y fijarle un plazo para que formalice la investigación.
El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá apercibir al fiscal para que cierre
la investigación una vez transcurrido el plazo legal o, en su caso, el judicial, citando a una
audiencia a la que deberá comparecer el imputado, se encuentre o no formalizado. Si se
decreta el sobreseimiento definitivo de la causa en conformidad con el inciso tercero del
artículo 247, se procederá a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 226 ter, cuando
corresponda.

Artículo 226 sexies. Secreto de la investigación. En casos calificados en que el Ministerio

Público justifique que la mantención del secreto más allá del término legal establecido en
el inciso tercero del artículo 182 resulta indispensable para el éxito de la investigación,
éste podrá renovarse mediante autorización judicial fundada. El plazo del secreto no
podrá, en ningún caso, exceder de seis meses.

Artículo 226 septies. Registro de declaraciones y actuaciones secretas. Cuando alguna

diligencia o actuación del Ministerio Público, o ejecutada bajo su dirección, deba
mantenerse en secreto durante la etapa de investigación, ya sea por el plazo señalado en el
artículo 182 o conforme al artículo precedente, deberá depositarse en sobre sellado u otro
medio que garantice su indemnidad y en un registro especial que deberá llevar el tribunal
de garantía, copia autorizada de la o las declaraciones de testigos o peritos protegidos,
agentes encubiertos y reveladores, y del contenido de las actuaciones secretas realizadas,
con indicación de la fecha del registro y de las declaraciones y actuaciones. El
administrador del tribunal será personalmente responsable de la intangibilidad de los
sobres sellados u otros medios análogos, los que sólo podrán ser conocidos o abiertos por
resolución judicial.
El que abriere, alterare, dañare o destruyere los sobres sellados o medios análogos,
o su contenido, será castigado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a
máximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si además se divulgare su
contenido, la pena se aumentará en un grado. Tratándose de su divulgación por un medio
de comunicación social, se impondrá a su director, una multa de once a veinte tributarias
mensuales.
Las declaraciones o actuaciones realizadas durante la investigación secreta que no
hubieren sido registradas conforme al inciso primero no podrán ser utilizadas como
prueba de cargo en el juicio oral, sin perjuicio de sancionarse, a quien dolosa o
gravemente imprudente incumplió con el deber de registro, con las penas contempladas en
el artículo 269 ter del Código Penal.

33
Artículo 226 octies. Medidas intrusivas referidas a las comunicaciones, imágenes y
sonidos. Las medidas de retención e incautación de correspondencia, obtención de copias
de comunicaciones o transmisiones, de interceptación y grabación de comunicaciones
telefónicas, de conversaciones o imágenes obtenidos en lugares cerrados o que no sean de
libre acceso al público se regirán por las reglas generales, excepto lo dispuesto en el
inciso cuarto del artículo 222, en cuanto a indicar el nombre y dirección del afectado por
la medida, siendo suficiente consignar la información circunstanciada que permita su
individualización o determinación.
La disposición anterior no regirá para los efectos del artículo 226 septies, debiendo
consignarse en el registro el nombre y dirección afectado por la medida o los datos que
permitan su individualización y, en su caso, los lugares de la vivienda o edificio afectados
por la medida y el medio utilizado para la captación de imágenes o la grabación de
sonidos, con la descripción que permita su identificación.

Artículo 226 nonies. Agente encubierto y agente revelador. Cuando existieren fundadas
sospechas, basadas en hechos determinados, de que una o más personas hubieren
cometido o participado en la preparación o comisión, o que ellas prepararen actualmente
la comisión o participación en un hecho constitutivo de alguno de los delitos contenidos en
el artículo 226 bis, el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar a
funcionarios policiales determinados para que se desempeñen como agentes encubiertos o
agentes reveladores. Asimismo, se podrá autorizar su empleo cuando, en base a hechos o
antecedentes determinados, exista peligro de repetición de los mismos delitos y otros
medios de investigación hubieren resultado ineficaces o insuficientes.
Agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad oficial y se
involucra o introduce en las organizaciones delictivas o en meras asociaciones o
agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes,
reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación. El agente
encubierto podrá tener una historia ficticia. La Dirección Nacional del Servicio de
Registro Civil e Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y
debida materialización de ésta.
Agente revelador es el funcionario policial que simula requerir de otro la ejecución
de una conducta delictiva con el propósito de lograr la concreción de los propósitos
delictivos de éste.
La orden judicial deberá circunscribir el ámbito de actuación de los agentes en
conformidad a los antecedentes y el delito o los delitos invocados en la solicitud
correspondiente. Asimismo expresará la duración de la autorización, que no podrá exceder
de sesenta días, pudiendo prorrogarse por períodos de hasta igual duración, para lo cual
el tribunal deberá examinar cada vez la concurrencia de los requisitos que hacen
procedente esta medida.
El agente encubierto y el agente revelador estarán exentos de responsabilidad
criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan podido impedir,
34
siempre y cuando ellos se hayan cometido en el marco de la autorización judicial
respectiva.

Artículo 226 decies. Entregas vigiladas. Cuando existieren fundadas sospechas, basadas en
hechos determinados, de que una o más personas hubieren cometido o participado en la
preparación o comisión, o que ellas prepararen actualmente la comisión o participación en
un hecho constitutivo de algún crimen de la Ley 20.000, del delito de lavado de dinero, de
la Ley 12.927, de seguridad del estado o de alguno de los delitos contenidos en los
artículos 366 quinquies, 367, 367 ter y 374 bis del Código Penal, el juez de garantía, a
petición del Ministerio Público, podrá autorizar que los instrumentos que hubieren servido
o pudieren servir para la comisión de alguno de los delitos indicados en este inciso, los
efectos y objetos del mismo se trasladen, guarden o intercepten o que circulen dentro del
territorio nacional, salgan de él o entren en él, bajo la vigilancia o el control de la
autoridad correspondiente, cuando se presuma fundadamente que tal procedimiento
facilitará la identificación de los miembros de la asociación criminal o de quienes
participen en alguno de los delitos señalados en este inciso, conocer sus planes y
comprobarlos.
El Ministerio Público podrá disponer en cualquier momento la suspensión de la
entrega vigilada o controlada y solicitar al juez de garantía que autorice la detención de
los partícipes y la incautación de los instrumentos o efectos del delito, si las diligencias
llegaren a poner en peligro la vida o integridad de los funcionarios o agentes encubiertos
que intervengan en la operación, la recolección de antecedentes importantes para la
investigación o el aseguramiento de los partícipes. Lo anterior es sin perjuicio de que, si
surgiere ese peligro durante las diligencias, los funcionarios policiales encargados de la
entrega vigilada apliquen las normas sobre detención en casos de flagrancia.
Cuando los instrumentos, efectos u objetos se encuentren en zonas sujetas a la
potestad aduanera, el Servicio Nacional de Aduanas observará las instrucciones que
imparta el Ministerio Público para los efectos de aplicar esta técnica de investigación.
El Ministerio Público deberá adoptar todas las medidas necesarias para vigilar las
especies y bienes a que se alude en el inciso primero, como, asimismo, para proteger a
todos los que participen en la operación. La identidad de tales personas deberá ser
registrada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 226 septies. Asimismo, deberá
constar en dicho registro la identidad del fiscal o autoridad del Ministerio Público que
hubiera solicitado la autorización a que se refiere el inciso primero, su fundamento y el
origen de las especies utilizadas en el procedimiento.
Cuando la entrega vigilada o controlada deba practicarse total o parcialmente en
territorio extranjero, ella se se ajustará lo dispuesto en los acuerdos o tratados
internacionales.

Artículo 226 undecies. Los funcionarios policiales, agentes encubiertos y reveladores que
ejecuten las medidas o actuaciones a que se refieren los dos artículos precedentes fuera del
35
objeto o límites impuestos por el mandamiento judicial respectivo serán sancionados,
además de las penas que corresponda por los delitos cometidos, a la pena de inhabilitación
absoluta y perpetua para ejercer cargos públicos. Igual pena se impondrá al fiscal del
ministerio público o funcionario policial que hubiere tenido conocimiento de los delitos
cometidos por aquéllos y no los hubiere denunciado en un tiempo próximo e inmediato a
dicho conocimiento, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan.

Artículo 226 duodecies. Exámenes corporales. Los exámenes establecidos en el artículo

197 serán también procedentes cuando en una diligencia de control de identidad
migratorio, aparezcan fundadas sospechas de que la persona cuya identidad se controlare
porta dentro de su cuerpo o en sus vestimentas o equipaje instrumentos o efectos
provenientes de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 226 bis. En este caso, se
procederá de la forma dispuesta en los incisos segundo y tercero del artículo 197.

Artículo 226 terdecies. Otras medidas anteriores a la formalización de la investigación y

sin conocimiento del afectado. El Ministerio Público podrá solicitar al juez de garantía
que decrete las siguientes medidas cautelares, sin comunicación previa al afectado, antes
de la formalización de la investigación:
a) Impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que
están vinculados a alguno de los delitos previstos en el artículo 226 bis, por un período
máximo de sesenta días. Para estos efectos, deberá comunicar la prohibición y su
alzamiento a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile. En todo caso,
transcurrido este plazo, la medida de arraigo caducará por el solo ministerio de la ley, de
lo cual deberán tomar nota de oficio los organismos señalados, y
b) Ordenar cualquiera medida cautelar real que sea necesaria para evitar el uso,
aprovechamiento, beneficio o destino de cualquier clase de bienes, valores o dineros que
fundadamente se presuma que provienen de los delitos investigados. Para estos efectos, y
sin perjuicio de las demás facultades conferidas por la ley, el juez podrá decretar, entre
otras, la prohibición de celebrar determinados actos y contratos y su inscripción en toda
clase de registros; retener en bancos o entidades financieras depósitos de cualquiera
naturaleza que sean; impedir transacciones de acciones, bonos o debentures y, en general,
cuanto conduzca a evitar la conversión del provecho ilícito en actividades que oculten o
disimulen su origen delictivo.
También con la autorización del juez de garantía, otorgada de conformidad al
artículo 236, el Ministerio Público podrá recoger e incautar la documentación y los
antecedentes necesarios para la investigación de los hechos, en caso de aparecer indicios
graves que de esta diligencia pudiere resultar el descubrimiento o la comprobación de
algún hecho o circunstancia importante para aquélla. Se aplicará, al efecto, lo dispuesto
en los artículos 216 y 221.

36
Artículo 226 quáterdecies. Plazo especial de formalización tras la detención. El control de
la detención en los delitos del artículo 226 bis se someterá a las reglas generales pero el
plazo para efectuar la formalización de la investigación contemplado en el inciso segundo
del artículo 132 podrá ser ampliado por el juez de garantía hasta por el término de cinco
días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de diligencias
precisas y determinadas.
La ampliación de este plazo sólo se podrá solicitar en la primera audiencia a la que
debe presentarse el detenido, la que podrá verificarse con exclusión de la publicidad, con
la sola comparecencia de los intervinientes.
En la misma resolución que ampliare el plazo, el juez de garantía ordenará que el
detenido ingrese en un recinto penitenciario y que sea examinado por el médico que el juez
designe, el cual deberá practicar el examen e informar al tribunal el mismo día de la
resolución. El nombramiento en ningún caso podrá recaer en un funcionario del
organismo policial que hubiere efectuado la detención o en cuyo poder se encontrare el
detenido.
La negligencia grave del juez en la debida protección del detenido será
considerada como infracción a sus deberes, de acuerdo con el artículo 324 del Código
Orgánico de Tribunales.

Artículo 226 quindecies. Medidas especiales en prisión preventiva. Durante la audiencia

de formalización de la investigación o una vez formalizada ésta, si procediere la prisión
preventiva del imputado, el Ministerio Público podrá pedir al juez de garantía que decrete,
además, por resolución fundada, todas o algunas de las siguientes medidas:
a) Recluir al imputado en lugares públicos especialmente destinados a este objeto.
b) Establecer restricciones al régimen de visitas.
c) Interceptar, abrir o registrar sus comunicaciones telefónicas e informáticas y su
correspondencia epistolar y telegráfica.
Las medidas indicadas precedentemente no podrán afectar la comunicación del
imputado con sus abogados y la resolución que las imponga sólo será apelable en el efecto
devolutivo.
Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier momento el Ministerio Público podrá
solicitar autorización judicial para la realización de diligencias de investigación que la
requieran, en los términos del artículo 236.

Artículo 226 sexiesdecies. Revisión especial de la prisión preventiva. Tratándose de

personas privadas de libertad en virtud de alguno de los delitos mencionados en el artículo
226 bis, el plazo de revisión obligatoria de la prisión preventiva previsto en el artículo 145
será de dos meses. En las audiencias de revisión se verificará especialmente la
permanencia de los factores que justificaron la aplicación de las disposiciones de este
párrafo.

37
Artículo 266 septdecies. Protección de testigos y peritos por parte del Ministerio Público.
Sin perjuicio de las reglas generales, en cualquier etapa del procedimiento, cuando el
Ministerio Público estimare que por las circunstancias del caso existe riesgo o peligro
grave para la vida o la integridad física de un testigo o de un perito o de un agente
encubierto o revelador y de quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento,
como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a
quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto, dispondrá, de oficio o a petición de
parte, las medidas especiales de protección que resulten adecuadas.
Para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su
domicilio, profesión y lugar de trabajo, el fiscal podrá, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 226 septies, aplicar medidas tales como:
a) Que no consten en los registros de las diligencias que se practiquen su nombre,
apellidos, profesión u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que
pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar una clave, nombre
supuesto u otro mecanismo de verificación, para esos efectos;
b) Que su domicilio sea fijado, para efectos de notificaciones y citaciones, en la
sede de la fiscalía o del tribunal, debiendo el órgano interviniente hacerlas llegar
reservadamente a su destinatario, y
c) Que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la investigación, a las
cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de
aquél donde funciona la fiscalía y de cuya ubicación no se dejará constancia en el registro
respectivo.
Cualquiera de los intervinientes podrá solicitar al juez de garantía la revisión de
las medidas resueltas por el Ministerio Público, quien deberá ponderar, para su
alzamiento o cancelación, el lapso de duración de la medida y el grado de afectación del
derecho de defensa del imputado. No obstante, la duración de la reserva a que se refiere
este artículo en ningún caso podrá exceder de seis meses desde la fecha de la primera
declaración del testigo o perito protegido. Siempre cesará la reserva una vez cerrada la
investigación.
La infracción de las medidas previstas en este artículo que determine o permita el
conocimiento o divulgación de la información referida a testigos o peritos protegidos será
sancionada con las penas previstas en el artículo 226 septies.

Artículo 226 octodecies. Medidas de protección adicionales. Las medidas de protección

antes descritas podrán ir acompañadas, en caso de ser necesario, de otras medidas
complementarias, tales como la provisión de los recursos económicos suficientes para
facilitar la reinserción del sujeto u otra medida que se estime idónea en función del caso.
El tribunal podrá autorizar que durante la investigación o con posterioridad al
juicio las personas que hubieren de ser protegidas cambien su identidad en caso de ser
necesario para su seguridad. Para ello deberá dictar una resolución que ordene a la
Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación y demás organismo
38
públicos pertinentes el cambio de nombre en documentos públicos u oficiales con la sola
presentación o exhibición de copia autorizada de la resolución judicial respectiva.
La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación adoptará
todos los resguardos necesarios para asegurar el carácter secreto de estas medidas,
conforme al reglamento que se dicte al efecto. Todas las actuaciones judiciales y
administrativas a que dé lugar esta medida serán secretas. El empleado público que
violare este sigilo será sancionado con la pena prevista en el artículo 226 septies.
Quienes hayan sido autorizados para cambiar de identidad sólo podrán usar sus
nuevos nombres y apellidos en el futuro, sin perjuicio de los interrogatorios durante el
juicio oral, en el que deberán responder las preguntas orientadas a establecer su
credibilidad. El tribunal deberá verificar la correspondencia del testigo que prestó primera
declaración en la investigación con aquél que se presenta con una nueva identidad. El uso
malicioso de su anterior identidad será sancionado con la pena de presidio menor en su
grado mínimo a medio.

Artículo 226 nonodecies. Derecho de defensa durante el juzgamiento. En ningún caso la

reserva o secreto decretado durante la investigación impedirá el ejercicio del derecho de
la defensa a que se le revele la identidad de los testigos o peritos protegidos que sean
ofrecidos como medios de prueba por el Ministerio Público en su acusación en la
oportunidad a que se refiere el artículo 260 o, en procedimientos sin etapa de preparación,
en la audiencia en que se juzgue al imputado. Lo mismo regirá respecto de cualquier
antecedente, diligencia o actuación que haya sido producido durante el período de reserva
de la investigación y que se quiera hacer valer en el juicio.
Tampoco impedirá el ejercicio de su derecho a contrainterrogar al testigo o perito
para establecer su credibilidad o acreditación y esclarecer los hechos sobre los cuales
depone. En tal caso, para evitar la revelación de la identidad del testigo o perito a
personas distintas de los abogados intervinientes, el tribunal adoptará de oficio o a
petición de parte las medidas previstas en el artículo 289.

Artículo 226 vicies. Declaración judicial de agentes encubiertos y agentes reveladores. Sin
perjuicio de las medidas de protección previstas en este párrafo, la declaración judicial de
agentes encubiertos y de agentes reveladores estará sujeta a la autorización previa de la
autoridad a la que pertenecen.
La ausencia de declaración sólo podrá suplirse en los casos y formas previstos en
el artículo 331.

Artículo 226 unvicies. Colaboración con el Ministerio Público. Los notarios,

conservadores y archiveros deberán entregar al Ministerio Público, en forma expedita y
rápida, los informes, documentos, copias de instrumentos y datos que se les soliciten.
El otorgamiento de los antecedentes mencionados en este artículo será gratuito y libre de
toda clase de derechos e impuestos.
39
 El que se resista o se niegue injustificadamente a entregar al Ministerio Público los
informes, documentos y demás antecedentes que se le soliciten en conformidad a los
incisos precedentes, será castigado con la pena de reclusión menor en su grados medio a
máximo.

Artículo 226 duovicies. Actuaciones en el extranjero y cooperación internacional. El

Ministerio Público podrá efectuar indagaciones y actuaciones en el extranjero dirigidas a
recoger antecedentes acerca de hechos constitutivos de alguno de los delitos a los que
fueren aplicables las disposiciones de este párrafo, pudiendo solicitar directamente
asesoría a las representaciones diplomáticas y consulares chilenas.
Podrá, asimismo, directamente y sin sujeción a lo dispuesto en los incisos primero
y segundo del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, requerir y otorgar
cooperación y asistencia internacional destinada al éxito de las investigaciones sobre los
delitos a los que son aplicables las disposiciones de este párrafo, de acuerdo con lo
pactado en convenciones o tratados internacionales, pudiendo proporcionar antecedentes
específicos, aun cuando ellos se encontraren en la situación prevista en el inciso tercero
del artículo 182. Igualmente, a solicitud de las entidades de países extranjeros que
correspondan, podrá proporcionar información sobre operaciones sujetas a secreto o
reserva legal a las que haya tenido acceso en conformidad con la legislación nacional
aplicable, con el fin de ser utilizada en la investigación de aquellos delitos, háyanse
cometido en Chile o en el extranjero. La entrega de la información solicitada deberá
condicionarse a que ésta no será utilizada con fines diferentes a los señalados
anteriormente y a que ella mantendrá su carácter confidencial.
Los antecedentes, documentos y demás medios de prueba obtenidos según este
artículo y lo pactado en convenciones o tratados internacionales se entenderán producidos
conforme a la ley, independientemente de lo que se resuelva, con posterioridad, sobre su
incorporación al juicio, o el mérito probatorio que el tribunal le asigne.

Artículo 226 tervicies. Desistimiento y cooperación eficaz. Quedará exento de

responsabilidad penal por la tentativa de cometer alguno de los delitos previstos en el
artículo 226 bis o de aquellos cuya perpetración persiguiere la asociación criminal el que,
formando parte de una asociación criminal o actuando conjuntamente con otros, se
desistiere de la misma, siempre que revele a la autoridad la identidad de los demás
miembros de la asociación criminal o de los partícipes de los delitos, según el caso, su
plan y las circunstancias del o de los mismos.
Será circunstancia atenuante de responsabilidad penal la cooperación eficaz que
conduzca al esclarecimiento de los hechos constitutivos de los delitos a que se refiere el
inciso precedente o permita la identificación de sus responsables; o sirva para impedir la
perpetración de otros delitos de igual o mayor gravedad.

40
 Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisos,
verídicos y comprobables que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el
inciso precedente.
Acogida esta atenuante, el tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados. No
obstante, este efecto no se producirá si el Ministerio Público la invoca con el solo
propósito de permitir el procedimiento abreviado. El tribunal deberá verificar los
antecedentes que sustentan la solicitud de su aplicación, pudiendo rechazarla si estima que
son insuficientes, Esta resolución será apelable.

8. DISIDENCIAS

8.1. Disidencias del comisionado Aldunate

Si bien, la idea de evitar la utilización discriminatoria de la legislación antiterrorista tiene

fundamentos plausibles en nuestro medio31, es precisamente el objetivo de esta comisión,
configurar una posición superadora de la problemática de la ley 18.314. Sobre el alcance
de la aplicación de las norma del derecho internacional, me parece dudoso que por esta vía
se pueda admitir que algunos de los delitos que componen el “catálogo de crímenes
especialmente idóneos para canalizar la estrategia comunicativa de violencia política
intensificada que resulta característica del terrorismo”, pueda llevar a excluir la
cualificación. La regla contenida en el artículo 14.3 del Convenio 169 señala que “Deberán
instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”, en el
entendido que la tierra es fundamento de existencia y de su cultura; del contexto del tratado
se desprende en su artículo 7.1“que los pueblos indígenas pueden conservar costumbres o
instituciones siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos”, exigiéndose una doble compatibilidad (de la costumbre o instituciones)
frente al derecho interno e internacional de los derechos humanos. Así las cosas, los
alcances de esta disposición son bastante restringidos. La relación con los pueblos
indígenas es un problema mucho mas profundo, más allá de soluciones jurídicas, como en
el presente caso. En este contexto, por el momento, me parece atendible ubicar una norma
que en otros términos salvaguarde la legitimidad organizaciones indígenas, como la
interesante cláusula del artículo 54 de la Ley 19.253 sobre protección, fomento y desarrollo
indígena que señalan que en lo penal, “la costumbre será considerada cuando ello pudiere
servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de
31
Villegas, Myrna, “El derecho penal del enemigo y la criminalización del pueblo mapuche”, en Contribuciones críticas al
Sistema Penal de la Post Modernidad, in memoriam a Eduardo Novoa Monreal, obra coordinada por Myrna Villegas,
Universidad Central, 2007: pp. 423-464.

41
responsabilidad”, o bien, otorgando la posibilidad que el Tribunal pueda atenuar la pena
bajo una especial formulación.

Sobre la regulación del agente revelador, y en relación con la controversia acerca de su

justificación, sólo quiero hacer presente lo que con especial agudeza sostiene Braum, en el
sentido de que la actividad de la policía en este ámbito actuaciones encubiertas y
provocación de delitos, se halla en contradicción con las atribuciones de la fiscalía en
cuanto a la dirección de la persecución de las causas, tal como ello se sigue del principio de
la legalidad procesal. Por otra parte, “subsisten las observaciones apuntadas contra la
provocación de hechos: medidas estatales que resultan apropiadas para la infracción de la
norma, pervierten la presunción de inocencia. El Estado se construye el hecho mismo,
concreta la sospecha inicial, a la vez que hace caer al ciudadano en la tentación, poniéndole
a prueba sobre su conformidad a la norma”32. También se crítica que “tanto el agente
provocador como el agente encubierto, al estar exento de la obligación de informar al
sospechoso o testigo que tiene derecho a guardar al silencio, éstos siempre obrarán
vulnerando el principio del nemo tenetur”33. Las consideraciones críticas al instituto tienen
plena pertinencia de cara a nuestra legislación. Así, el artículo 195 del Código Procesal
Penal señala que queda “absolutamente prohibido todo método de investigación o de
interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar” y luego su
inciso segundo señala que “se prohíbe, en consecuencia, cualquier forma de engaño…”.
Evidentemente, en este contexto cobra plena justificación la figura del entrampamiento, en
la “fijación de un estándar moral mínimo que debe satisfacer el Estado en su labor
persecutoria y, en general, en su trato con los miembros de la comunidad”.

8.2. Disidencias del comisionado Hernández

En el plano sustantivo, no comparto ni la restricción general del tipo de asociación ilícita

que sirve de base a la propuesta ni la regla de exclusión del tipo calificado prevista en el
propuesto inciso segundo del art. 294 del Código penal. En relación con lo primero,
considero que con independencia de la gravedad de los delitos cuya comisión se persiga
con ella, el establecimiento de una organización permanente y estable con ese fin representa
en sí mismo un desafío distinto y adicional para la vigencia del derecho, que merece ser
reprimido en cuanto tal. Para casos de bagatela podría considerarse la introducción de una
cláusula de exclusión entregada a la ponderación judicial, pero la exclusión a priori de toda
organización dedicada a la comisión de simples delitos resulta a mi juicio del todo

32
Braum, Stefan. La investigación encubierta como característica del proceso penal autoritario, en la Insostenible
situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, pp. 4-24.

33
Ídem, p. 12

42
inconveniente. En relación con lo segundo, considero que la regla propuesta es
injustificada. Si con ella se persigue evitar el riesgo de que su aplicación limite
inconvenientemente la legítima actividad política, esto parece del todo excluido atendida la
gravedad de los presupuestos de aplicación del tipo calificado de asociación criminal
terrorista, toda vez que no se trata de una zona limítrofe entre actividad política y pequeña
delincuencia asociada a la misma. Si se quiere evitar una posible aplicación discriminatoria
del tipo calificado, entonces debería redoblarse el esfuerzo por formularlo en unos términos
que la impidan, en tanto que si esto no es suficiente, entonces se trata de un problema que
está más allá de las posibilidades de la ley penal y que debe resolverse en otro plano.

En el plano procesal, comparto plenamente el esfuerzo por establecer un estatuto integral,

armónico, eficaz y garantista a la vez, de medios especiales de investigación de la llamada
criminalidad organizada y que el tratamiento procesal del terrorismo se inserte en dicho
estatuto. Sin embargo, y al margen de varias otras cuestiones de detalle, considero que ese
estatuto debería estar disponible para la investigación de más delitos, cuando se justifique
su necesidad. En otras palabras, en vez de un ámbito de aplicación definido formalmente
por la gravedad abstracta del delito o por medio de un catálogo taxativo, como hace el art.
226 bis del Código procesal penal según la propuesta, prefiero uno definido mediante
cláusulas más abiertas sometidas a control judicial sobre la base de los antecedentes del
caso. La diferencia de modelos no sería tan relevante si se mantuviera una tipificación
amplia de la asociación ilícita y la investigación de este delito diera siempre lugar a la
aplicación del estatuto especial, pero no es éste el caso. En lo que concierne
específicamente al terrorismo, la consideración de un estatuto especial de investigación al
que siempre se puede recurrir cuando se logra justificar su necesidad en casos concretos
desde un punto de vista material es en mi opinión una contrapartida razonable a la drástica
restricción totalmente justificada de lo que legalmente debiera considerarse actividad
terrorista.

8.3. Disidencias de la comisionada Horvitz

Estimo que como fin cuya persecución convierte a una organización en punible debe
figurar la perpetración de ciertos simples delitos, tales como los delitos de cohecho,
soborno y fraude al Fisco, así como en general los delitos económicos.

43