b. La prevención especial (pág.

51, 52 y 53)
Esta teoría parte también de la idea del efecto motivatorio de la pena,
dirigiéndose al delincuente en concreto. Siendo así una teoría de ejecución
de la pena. La comprensión de la pena estuvo contenida en el proyecto
político criminal de Von Liszt, en la que nos dice que la pena debe intimidar
al delincuente para que este no vuelva a cometer hechos delictivos, y si
esta no cumple su cometido, la pena tendrá que asumir la labor de corregir
a este sujeto inintimidable, y si aun así es incorregible se procede a su
eliminación como peligro futuro para posibles delitos.
c. La teoría de la unión (pág. 53 y 54)
Dentro de la teoría de corte ecléctico destaca la teoría de la unión o
unificadora, la cual nos dice que la pena cumpliría una función retributiva,
preventivo general y resocilizadora. La idea principal de esta doctrina es
que todas las teorías de pena contienen puntos de vista aprovechables, por
lo que conviene utilizar una formulación conjunta. Esta teoría ha estado
involucrada en tantas críticas que ha traído como consecuencia el desarrollo
de una meta teoría que busca el recurso a los diversos fines de la pena. En
la que se desliga la teoría dialéctica de la unión formulado por ROXIN que
precisa la función que cumple la pena en cada momento de su existencia.
Silva Sánchez recoge la exigencia garantista como fin igualmente propio del
derecho penal. Y sostiene que el fin legitimarte del derecho penal resulta de
la síntesis de las finalidades preventivas con la lógica utilitarista y
garantista.
Nuestro tribunal constitucional procede a armar una teoría de la pena que
unifica diversas funciones. El TC afirma que toda ley dictada como parte de
la política criminal del Estado será inconstitucional si no preserva los fines
que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho.
B. La función de reestabilización de la pena (pág. 55, 56 y 57)
Jakobs cuestiona que la función del Derecho penal sea motivar a las
personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos en la medida que cuando el
Derecho penal aparece en escena éstos se encuentran ya lesionados.
Nos dice que el Derecho penal obtiene su legitimación material de la
necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas,
conductas que expresan comportamientos incompatibles con la norma
correspondiente. La reestabilización de las expectativas normativas
esenciales se lleva a cabo mediante la pena que niega la conducta
defraudatoria, poniéndose en manifiesto la conducta de infractor que no
corresponde a las expectativas normativas vigentes.
La función de la pena no tiene una incidencia sobre el individuo, sino sobre
el sistema social. La pena debe imponerse para el mantenimiento de la
identidad normativa de la sociedad.
3. Concepción propia sobre la función de la pena
A. Punto de partida (pág. 57 y 58)
El sentido comunicativo del delito y de la pena no puede determinarse sólo
desde la normatividad convencional de las estructuras sociales, sino que
existen ciertos datos que deben ser contemplados en el proceso de
normativización teniendo como base un concepto realista de persona.
La función de reestabilización de la pena requiere estar informada de un
concepto de persona que no se mueve en el plano solo sociológico sino que
tiene bases ontológicas. HERVADA nos dice que la persona humana posee la
estructura ontológica necesaria para que exista la norma, el derecho y en
consecuencia, las relaciones jurídicas. En consecuencia la legitimidad de las
normas penales no puede limitarse a la racionalidad de la eventual
configuración de la sociedad, ya que se trata de precisar el derecho penal
de personas, ósea seres humanos.