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 CONTENIDO

l. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCES.

1. lntroduc.ción
2. Grecia
3. Roma
3.1. El Proc.ed.imiento Civil
3.2. El Pro.c.edimiento Penal
4. El proc.edirrüe.nto germano
5. La labor codificadora de Justiniano
6. El procedimiento romano~canónic.o. L
7. Francia. La revolución francesa. El Códi
8. España. La inquisición
9. El sistema inquisitivo en América
10. Guater:nal9

11. EL DERECHO PR,OCESAL..

1. Conc.e.pto
2. Contenido
3. Denomi,n.~lción
4. Naturaleza jurídica
5. Caracteres del Derecho Procesal
6. Autonomía

UI. FUENTES DEL D'.E.RECHQ PROCE.SAl.

1. La ley
2. La costumbre
3. La jurisprude.rlcia
4. La doctrina

IV. LA LEY PROCESAL

1. Generalidades
2. la apli.cación d.e la ley procesal
3~ La ley pro,cesal en el tiempo
4. La ley proc.esal en el espacio
5. Interpretación de la l.ey procesal
6. Integración de ta ley procesal
l 1 1 ! 1 1

CONTENIDO

l. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESÓ

1. Introducción 13
2. Grecia 14
3. Roma 17
3.1. El Pto·cedimiento Civil 17
3.2. El Procedimiento Penal 32
4. El procedimiento germano 38
5. La labor codificadora de Justiniano 43
6. El procedimiento romano-canónico. La re'Cepción 45
7. Francia. La revolución francesa. El Código de Napoleón 47
8. España. La inquisición 48
9. El sistema inquisitivo en América 52
1O. Guatemala 53

11. EL DERECHO PROCESAL

1. Concepto 57
2. Contenido 60
3. Denominación 61
4. Naturaleza jurídica 62
5. Caracteres del Derecho Procesal 63
6. Autonomía 65

111. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

1. La ley 67
2. La costumbre 69
3. La jurisprudencia 72
4. La doctrina 73

IV. LA LEY PROCESAL

1. Generalidades 75
2. La aplicación de la ley procesal 76
3. La ley procesal en el tiempo 76
4. La ley procesal en el espacio 78
5. Interpretación de la ley procesal 79
6. Integración de la ley procesal 82

•
V. LA ACCIÓN PROCESAL 5. Diferencias de la pretensión proc.es.al co
pro.ce sal
1. Introducción 8.3
2. La acción en el derecho antiguo 83 VII. EL DERECHO DE DEFENSA Y L.A
3. La acción en Grecia 83 DEMANDADO
4. La acción en el derecho romano 84 (El derecho de contradicción).
5. La acción en el derecho moderno 87
5.1. ·La Escuela clásica o Teoría monista 87 Actitudes que puede asumir el demandado,
5.2. La acción como derecho autónomo 88 asumir tales actitudes y sus efectos:
5.2.·1. Teoría de la acción como dere.cho 1. Rebeldía o c.ontumacia
cuncreto de obrar 90 2. Allanamiento
5~2.2. Teoría de la acción como derecho 3. _Interposición de excepciones dilatorias/p
abstracto g1 4. Contestación de demanda e interpo~üció
5.2.3. C.hiovenda y la teoría de la acción como excepciones perentorias
derecho potestativo 92 5. Reconvención o contrademanda
5.2.4. La acción fuera del Derecho procesal.
Jaime Guasp 94 vm. LA JURISDICCIÓN
5.2.5. La acción como instancia proyectiva
o necesariamente bilateral. Adolfo 1. Noción de jurisdicción (equivocidad del e
A.lvarado Velloso 96 2. De la relativi.dad del concepto Jurisdic.cié
5.2.6. La acción según Devis Echandía 97 3. Definición
5.2.7. Couture: La acción como derecho cívico. 4. Naturaleza jurídic.a
El derecho a la jurisdicción 100 5. Finalidad de la Jurisdicción. Teorías objE
5.2.8. La acción como el poder jurídico de subjetivas y mixtas
formular y mantener una pretensión. 6. Elementos
Fernando de la Rúa 102 7. Diferencias entre jurisdicción y administr
6. Naturaleza jurídica 103 8. Distinción entre el acto jurisdiccional y e
6.1. Derecho de Petición 103 9. Principios informadores
6.2. Derecho de acceso a la jurisdicción 104 1O. Principios c<:>nstitucionales de maglst.ract
6.3. La acción como garantía 105 · 11. ¿División de la jurisdicción?
7. La acción en el derecho guatemalteco 105
8. Acción y jurisdicción 108
9., Los elementos de la· acción 109 IX. LA COMPETENCIA
10. ¿Clasificación de la acción procesal o unicidad? 11o
1. Notión de competencia
VI. LA PRETENSIÓN PROCESAL 2. ·~ Criterios para definirla
2.1. Competencia objetiva: a) por la m<
1. Concepto 111 b) por la c.u.antí a
2. Características de la pretensión 112 2.2. La competencia funcional
3. Estructura o elementos de la pretensión procesal 112 2.3. La competencia territorial
4. Clasificación de las pretensiones 114
 l1 1 j

PROCESAL 5. Diferencias de la pretensión procesal con la acción

procesal 114
>'n 83
9'h el derecho antiguo 83 VII. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA REACCIÓN DEL
~n Grecia 83 DEMANDADO
~'h e·I derecho romano 84 (El derecho de contradicción). 117
en el derecho moderno 87
1cuela clásica o Teoría monista 87 Actitudes que puede asumir el demandado, oportunidad para
ción como derecho autónomo 88 asumir tales actitudes y sus efectos:
Teoría de la acción corno derecho 1. Rebeldía o contumacia 120
concreto de obrar 90 2. Allanamiento 122
Tét:jrí a de la acción C'oHló de'í'é'Cho • _3. .interposición de excepciones dilatorias/previas 123
abstracto 91 4. Contestación de demanda e interposición de
Chiovenda y la teoría de la acción como excepciones perentorias . 129
derecho potestativo 92 5. Reconvención o contrademanda 130
La acción fuera del Derechn procesal.
Jaime Guasp 94 VIII. LA JURISDICCIÓN
La acción como instancia proyectiva
o necesariamente bilateral. Adolfo 1. Noción de jurisdicción (equivocidad del concepto) 133
Alvarado Velloso 96 2. De la relatividad del concepto jurisdicción 134
La acción según Devh3 Ech:an-c:Ha 97 3. Definición 135
Couture: La acción como d'erecho cívico. 4. Naturaleza jurídica 135
El derecho a la jurisdi'C'Ción 100 5. Finalidad de la Jurisdicción. Teorías objetivas,
La acción como el po,der jurídico de subjetivas y mixtas 135
formular y mantener una pretensión. 6. Elementos 137
Fernando de la Rúa 102 7. Diferencias entre jurisdicción y administración 137
urídica 103 8. Distinción entre el acto jurisdiccional y el acto legislativo138
10 de Petición 103 9. Principios informadores 138
1·b de acceso·a la jurisdicción 104 1O. Principios constitucionales de magistrados y jueces '1 139
ón como garantía 105 11. ¿División de la jurisdicción? 141
1el derecho guatema"it~'C'o .105
~dicción 108
)S de la acción 109 IX. LA COMPETENCIA
n de la acción procesal o unicidad? 11 O
1. Noción de competencia 143
ÓN PROCESAL 2. Criterios para definirla 143
2.1. Competencia objetiva: a) por la materia.
111 b) por la cuantía 144
lS de la pretensión 112 2.2. La competencia funcional 144
~lementos de la preteHtsión procesal 112 2.3. La competencia territorial 145
de las pretensiones 114
•

3. Tratamiento procesal de las competencias objetiva, 4.4. Moralidad o probidad procesal

funcio.nal y territorial 145 5. Principio.s del procedimiento

X. LOS SISTEMAS PROCESALES XIII. FINALIDA.D. DE.L PRO.CESO JURISDIC.C

1. Los sistemas acusatorio e inquisitivo 149 XIV. EL DEBIDO PROCESO

2. Diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo 150
3. El sistema mixto 154 1. Concepto
2. El Debido Proceso Constitucional
XI. EL PROC.E,SO JURISDICCIONAL 3. El garantism.o procesal
4. Garantías que se observan en e.I Debtc
1. Concepto 155 • 5. ¿Es Garantista nu.e-5tro Código Pmc.es.;
2. Su naturaleza jurídica. Teorías 155
2.1. 'Teorías privatistas 156 XV. LOS ACTO.$ PROCEDIMENTALES o d
2.1.1. Teoría del contrato 156
2.1.2. Teoría del cuasicontrato 156 1. Nociones preliminares
2.2. Teoría.s publicistas 157 2. Denominación
2.2.1. Teoría de la relación jurídic.a 157 3. Clasificadón
2.2.2. Teoría de la situación jurídica 159 4. Requisitos g.ene:rales de los actos de p
2.2.3. Teoría de la institución jurídica 161 5. Actos de las partes .
2.3. El proceso carece de naturaleza jurí.dica 162 6. Actos deJ órgano jurisdiccional: a) acto.:
3. Las etapas del proceso 162 b) actos de. comunicación, y e) acto.s
4. Proceso y procedimiento. Diferencias 165 de documentación
5. Los presupuestos procesales 166 7. La actividad del acto procedimental
5.1. Planteamiento 166 (lugar, tiempo y forma)
5.2. Origen de su estudio 167
5.3. El pro.ceso no tiene presupuestos procesales. XVI. REGULARIDAD E IRREGULAR
La tesis de Adolfo Alvarado Vellos.o · 168 PROCEDIMENTAL.
· 6. ¿Clasificación de los procesos? 170 (NULIDAD PROCESAL
7. Los imperativos jurídicos del proceso 172
1. Noción de reguJaridad e irregularidad d
XII. PRINCIPIOS PROCESALES Y DEL PROCEDIMIENTO procedimental
2. rnstintas ac.epciones del concepto nul.Lc
1. Concepto 175 3. .. Concepto de nultdad
2. Funciones • 175 4. Caracteres de la nulidad
3. Principios procesales y principios del procedimiento. 5. La relatividad de l.a nulidad procesal
Diferencias 175 6. Presupue;stos de la nulidad procesal
4. Principios procesales 176 6.1. Principio de especificidad (existe:r
4.1. Igualdad de las partes litigantes 176 6.2. Prin.cipi.o de convalidación (falta d
4.2. Procedimiento preestablecido 177 del acto defectuoso)
4.3. Juez natural o preestablecido 178 6.3. Principio de protección
 l 1 1 1

o procesal de las competencias objetiva, 4.4. Moralidad o probidad procesal 178

territorial 145 5. Principios del procedimiento 179

~S PROCESALES XIII. FINALIDAD DEL PROCESO JURISDICCl'ONAL. Teorías 187

-~i'.S
acusatório e inquisitivo 149 XIV. EL DEBIDO PROCESO
; entre los sistemas acusatorio é inquisitivo 150
mixto 154 1. Concepto 191
2. El Debido Proceso Constitucional 191
O JURISDICCIONAL 3. El garantismo procesal 192
4. Garantías que se observan en el Debido Proceso 193
155 5. ¿Es Garantista nuestro Código Procesal F>en'al? 196
iza jurídica. Teorías 1~5
l'S privatistas 156 XV. LOS ACTOS PROCEDIMENTALES o del P'fO'cedimiento
Teoría del contrato 156
Teoría del cuasicontrato 156 1. Nociones preliminares 207
is publicistas 157 2. Denominación 208
Teoría de la relación jurídica ' 157 2. Clasificación 208
Te'óría de la situación jurídica 159 4. Requisitos generales de los actos de procedimiento 209
Té'O'tía de la instituciO'fi jurícfica 161 5. Actos de las partes , 210
C'SSó carece de naturaleza Jurídica 162 6. Actos del órgano jurisdiccional: a) actos de decisión;
del proceso 162 b) actos de comunicación, y c) actos
;rocedimiento. DiferencicfS 165 de documentación 211
Jestos procesales 166 7. La actividad del acto procedimental
ramiento 166 (lugar, tiempo y forma) 213
1 de su estudio 167
~eso no tiene presupuestos procesales. XVI. REGULARIDAD E IRREGULARIDAD DEL ACTO
is de Adolfo Alvarado Velloso 168 PROCEDIMENTAL.
ón de los procesos? 170 (NULIDAD PROCESAL)
ivos jurídicos del proceso 172
1. Noción de regularidad e irregularidad dé'l acto
PROCESALES Y DEL PROCEDIMIENTO procedimental 217
2. Distintas acepciones del concepto nulidad 217
to 1l5 3. Concepto de nulidad 217
es 175 4. Caracteres de la nulidad 217
)S procesales y principios del procedimiento. 5. La relatividad de la nulidad procesal 218
:i'áS 175 6. Presupuestos de la nulidad procesal 219
procesales 176 6 .1. Prine'ipio de especificidad (existencia de vicio) 219
:t·d dé las partes litigantes 176 6.2. Principio de convalidación (falta de convalidación ,
Jirniento preestablecido 177 del acto defectuoso)' 219
atural o preestablecido 178 6.3. Principio de protección 220
 7. Parte legitimada para solicitar la nulidad 220 de la prueba en abstracto y en concre1
8. Error "in procedendo" y error "in iudicando" 222 (necesidad) del.a prueba
9. Efectos de la nulidad 223 5. Contenido del o.bjeto de la prueba en é
6. Contenido del o,bjeto de la prueba en (
XVII. INICIACIÓN DEL PROCESO (La demanda) 7. Diferencias entre el objeto de la prueb
y en concreto
1. Noción 225 8. ¿Qué se entiende por hechos?
2. Efectos si la demanda no cumple los requisitos 9. Hechos que constituyen el objeto de I<
contenidos en la ley 226 concreto o que necesitan probarse er
3. Efectos si la demanda cumple los requisitos 9.1 Los hechos afirmados y controvE
contenido.s en la ley 227 9.2 De la pertinencia de los hechos
4. Noción de emplazamiento 228 • 9.3 Los he.ch.o§ ne.gativos
5. Efectos d.el emplazamiento 229 9.4 El derecho nacional
9.5 EI derecho extranjero
XVIII. LAS PARTES 9.6 La c.osturnbre (nacional y extranj
1O. Hechos que no necesitan pro.bars.e
1. Planteamiento 231 10.1 Hechos no afirmados
2. Importancia de la determinación del concepto de parte 231 10.2 Hechos admitidos
3. Concepto de parte 232 10.3 Hechos notorios
4. Capacidad para ser parte 232 1o.4 La.$ máximas de la experiencia
5. Capacidad procesal 233
6. Principios de la actuación de las partes 238 XXI. CARGA O.E LA PRUEBA

XIX. LA LEGITIMACIÓN 1. Noción de l.a carga de la prueba

2. Criterio o Regla General de DistribucJ
1. Nociones preliminares 239 de la Prueba
2. Concepto 240 3. La Carga de la Prueba en el procedin
3. Clases de legitimación 240 4. Inversión de la Carga de la Prueba
4. Naturaleza jurídica 241
5. Consecuencias de su naturaleza jurídica 241 XXII., EL PRO-CEDIMIENTO PRO.BATO.RU
6. Tratamiento procesal 242
1. Ofrecimiento de la prueba
XX. LA PRUEBA EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL 2.. biligencJamiento de la prueba
GUATEMALTECA
XXIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA
Introducción 245 .
1. Importancia y problemática de la prueba 245
2. Equivocidad del concepto prueba procesal 246
3. Concepto de prueba 247 ·
4. El objeto de la prueba judicial. Su clasificación: objeto

L
 l 1 1 1 1 1

t'i:rnáda para solicitar la nulidad 220 de la prueba en abstracto y en concreto o tema

rocedendó'' y error "in iudicando"
1
222 (necesidad) de la prueba 248
~·la nulidad 223 5. Contenido del objeto de la prueba en abstracto 249
6. Contenido del objeto de la prueba en concreto 252
)'N DEL PROCESO (La dentanda) 7. Diferencias entre el objeto de la prueba en abstracto
y en concreto 253
225 8. ¿Qué se entiende por hechos? 254
l·a demanda no cumple los requisitos 9. Hechos que constituyen el objeto de la prueba en
:; en la ley 226 concreto o que necesitan probarse en el proceso 255
la demanda cumple los requisitos 9.1 Los hechos afirmados y controverti~os · 255
; én la ley 227 9.2 De la pertinencia de los hechos 256
érnplazamiento 228 9.3 · Los h·echos negativos 260
·fl emplazamiento 229 9.4 El derecho nacional 261
9.5 El derecho extranjero 262
f'ES 9.6 La costumbre (nacional y extranjera) 264
•
1O. Hechos que no necesitan probarse 267
mto 231 10.1 Hechos no afirmados 267
a de la determinación del concepto de parte 231 10.2 Hechos admitidos 268
:Hi~ parte 232 10.3 Hechos notorios 269
para ser parte 232 10.4 Las máximas de la experiencia 272
procesal 233
:J·e la actuación de las J~tarte·s 238 XXI. CARGA DE LA PRUEBA

VIACIÓN 1. Noción de la carga de la prueba 277

2. Criterio o Regla General de Distribución de la Carga
ireliminares 239 de la Prueba 278
240 3. La Carga de la Prueba en el procedimiento inquisitivo 279
e·gitirnación 240 4. Inversión de la Carga de la Prueba 280
jurídica 241
cias de su naturaleza jurídica 241 XXII. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
) procesal 242
1. Ofrecimiento de la prueba 283
:BA EN LA LEGISLACIÓN PROCE.SAL 2. Diligenciamiento de la prueba 284
A
XXIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA PRUEBA PROCESAL
245 287
1 y problemática de la prueha 245
j del concepto prueba procesal 246
e prueba 247
! la prueba judicial. Su clasiflc,ación: objeto
XXIV. LA VALO:RACIÓN DE LA PRUEBA ABREVIATURAS
1. Sistemas 295
1.1. El sistema de la prueba legal o tasada 295 Constitución ............................... Constitución
1.2. La sana crítica 295 Guatemala
1.3. La intima convicción 295 Ley de Amparo.. ......... , ............. Ley de Amp¡
2. Las reglas de la sana crítica 298 Personal y de Constiti,i.ci:o.nalidad
3. La prueba es libertad: la opinión de Santiago Sentís LOJ ............................................ Ley del Org,c;
M~lendo 299 CC ............................................. Código Civil
CP .............................................. Código Pene
XXV. LA SENTE_NCIA • CdeT .......................................... Código de T
CPCYM ...................................... Código Proc
1. Concepto - 301 Mercantil
2. Naturaleza jurídica de la sentencia 301 CPP .. Código Pro.e.
3. Requisitos de la sentencia 302 LCA ..... Ley de lo C.~
4. Partes de la sentencia 307 Administrativo Artículo

~~·:::: :: ::::::: :: ::: :::: ::: :::::::::::: :: :::::: Ministerio P1

5. Clases de sentencia 310

XXVI. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

1. Concepto 313
2. Fundamentos 313
3. Principios y presupuestos de la impugnación 314
4. Clasificación de las vías de impugnación 316

XXVII. LA COSA JUZGADA

1. Concepto 319 Portada: Esdras enseña el texto de la ley. Eu

2. Fundamento de la cosa juzgada 319
3. Naturaleza jurídica. Teorías material y procesal 323
4. Cosa juzgada formal y material 324
5. ¿Inexistencia de la cosa juzgada formal? 325
6. Funciones o efectos de la cosa juzgada materi~I 325
7. · Límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada 326
8. La cosa juzgada en nuestra legislación procesal 328
J<RAClÓN DE LA PRUE'BA ABREVIATURAS
295
stema de la prueba lé'gal o tasada 295 Constitución ............................... Constitución Política de
ana crítica 295 Guatemala
ltima convicción 295 Ley de Amparo.. .. ..................... Ley de Amparo, Exhibición
; de la sana crítica 298 Personal y de Constitucionalidad
1 es libertad: la opinión de Santiago Sentís LOJ ............................................ Ley del Organismo Judicial
299 CC ..... ,........................................ Código Civil
CP .............................................. Código Penal
:NCIA CdeT .......................................... Código de Trabajo.
CPCYM ...................................... Código ProC~'Sal Civil y
301 Mercantil ·
~jurídica de la sentencia 301 CPP ........................................... Código Procesal Penal
; de la sentencia 302 LCA ............................................ Ley de lo Contencioso
la sentenciá ~07 Administrativo
sentencia 31 o A.rt ............................................... Artículo
MP ............................................. Ministerio Público
Jl 0·S DE IMPUGNACIÓN
1

313
1tos 313
y presupuestos de la impugnaeión 314
, )n de las vías de impugnación 316

~JUZGADA

319 Portada: Esdras enseña el texto de la ley. Eugenio Doré.

to de la cosa juzgada 319
1 jurídica. Teorías material y procesal 323
lda formal y material 324
:;ia de la cosa juzgada formal? 325
o efectos de la cosa juzgada material 325
etivos y subjetivos de la cosa juzgada 326
~gada en nuestra legislación procesal 328
 l. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL P

1. Introducción
En los albores de la humanidad, pa,r(
conflictos se re,c.urría al uso de la fuerza. E:
la ley del más fu.erte; por lo que solla acom1
oponía a ser .agrndido o despojado de s,y:~
• recuperarlos o tomar represalias en contra di~
lesionado o despojado, utilizaba la fuerza por~
lo suficientemente fuerte, recurría a la ayud;:
vecinos o amigo.s para hacerse justicia por prQ:~
que lhering nos dice que los primeros imp:u.J
del derecho lesionado consisten inevitablem,e
reacción contra ta inJusticia causada, que origüri
y la venganza. Todo derecho, pues, ti.enes.y e
privada y en la ve.ngan4a; especie de justicJa :$
cultura de la viol.encia !'no prima la fuerza de l9
de la fuerza" (Alsina).
Este uso de la fuerza, es lógico supe
multiples situaciones, entre ellas las represa!
esta venganza dio origen a grandes males, a:
privadas que pro.dujemn el exterminio c;te m,
debido a que. lca,s vengadores al no recQ,f'lQ.~~
causaban al ofonsor y a su familia todo e
evitar repre.sªJias posteriores. "Es la veng,(J;r
personales, es 1,a reintegración a mano armad
sea posible, la represalia por las ofensas p;a
Bonfante ). Era la de no terminar.
• Por eso, desde que se empezó a a
dé autoridad, se pro.cedió a disciplinar o li:nm
•
cada vez más enérgica y absoluta el i,¡,s,Q.
(aún cuando to..d:avía quedan residuos. Ej. l
y el estado de necesidad), lo que 11.evó a afjr
de las instituciones jurídicas judiciales derru
clarísimo, el desarrollo paralelo de los dos fené
limitación de la autodefensa corresponde, en:
gradual extensión y un progresivo reforzamie
jurisdiccional del Estado, en la defensa de los
porque "la lucha contra la autodefensa es l.a t
de la misma civilización humana" (C.alamél.n.d

13
 l. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO

1. Introducción
En los albores de la humanidad, para la solución de los
conflictos se recurría al uso de la fuerza. Es decir que reinaba
la ley del más fuerte; por lo que solía acontecer que quien se
oponía a ser agredido o despojado de sus bienes, deseaba
recuperarlos o tomar represalias en contra de quienes lo habían
lesionado o despojado, utilizaba la fuerza por si mismo; y si no era
lo suficientemente fuerte, recurría a la ayuda de sus familiares,
vecinos o amigos para hacerse justicia por propia mano. Es por ello
que lhering nos dice que los primeros impulsos del sentimiento
del derecho lesionado consisten inevitablemente en una violenta
reacción contra la injusticia causada, que origina la defensa privada
y la venganza. Tódo derecho, pues, tiene su orig·en en la defensa
privada y en la venganza; especie de justicia· salvaje; porque en la
cultura de la violencia "no prima la fuerza de la razón sino la razón
• de la fuerza" (Alsina).
Este uso de la fuerza, es lógico sup:oner que dió lugar a
rnultiples situaciones, entre ellas las represafias. De esa cuenta
esta venganza dio origen a grandes males, a sangrientas guerras
privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias,
debido a que los vengadores al no reconocer limitación alguna,
causaban al ofensor y a su familia todo e·I ·mal posible para
evitar· represalias posteriores. "Es la venganza por las ofensas
personales, es la reintegración a mano armada, y cuando ésta no
sea posible, la represalia por las ofensas patrimoniales" (Pietro
Bonfante ). Era la dé no terminar.
Por eso, desde que se empezó a afianzar un 'Principio
de autoridad, se procedió a disciplinar o limitar de una manera
cada vez más enérgica y absoluta el uso de· la autodefensa
(aún cuando todavía quedan residuos. Ej. La legítima defensa
y el estado de necesidad), lo que llevó a afirmar que "la historia
de las instituciones jurídicas judiciales demuestra, de un modo
clarísimo, el desarrollo paralelo de los dos fenómenos: a la gradual
limitación de la autodefensa corresponde, en sentido inverso, una
gradual extensión y un progresivo reforzamiento de la ingerencia
jurisdiccional del Estado, en la defensa de los derechos privados";
porque "la lucha contra la autodefensa es la historia del Estado y
de la misma civilización humana" (Calamandrei).

13

Surge el Talión, para superar los efectos de las represalias,
según el cual no podía devolverse al agresor un mal mayor que el
inferido a la víctima (ojo por ojo, diente por diente, nariz por nariz,
etc.).
Con et transcurso del tiempo, como fórmula alternativa,
surge la comp,o.slc.ión, por medio de la cuaJ el ofensor y su familia
rescataban del ofendido y de los suyos, mediante el pago de dinero
u objetos de valor, el derecho de venganza. Qicha forma de resolver
los conflictos ya. aparece en el Código de Hammurabi (Babilonia
1792-1750 a. C.).
Ese paso de la "justicia" por mano propia del ofendido, a
su regulación por la sociedad, nos hace reconocer lo manifestado
por el profesor uruguayo Couture en el sentido de que la acción
nace históricamente como una supresión de la violencia privada,
sustituida por ta obra de la colectividad org.anizada ya que "la
acción, en Justicia es, en cierto modo, el sustitutivo civilizado dt1 la
venganza".
El siguiente paso es la composición, ya no entre las
partes directamente -porque podría darse el caso que no arribaran
a un acuerdo y el conflicto quedara sin solución- sino recurriendo
a un tercero, conforme a un procedimiento, cuyo mecanismo
se constituye en la solución de los conflictos interstibjetivos de
intereses, avalado por la sociedad jurídicamente organizada: El
arbitraje. De esa cuenta "El Estado exige que no se venga a las
manos, sino que se llegue a pactos y prescribe una composición
patrimonial, en lugar de la venganza, una composición arbitral
sobre l_a justicia o de las pretensiones patrimoniales, en vez de la
reintegración a mano armada o de la represalia" (Bonfante ).
Estamos en presencia del germen de lo que•en el futuro
será el proceso. Cuando se analice dicha institución se verá
cuales son sus elementos integrantes, para que cuando estemos
en presencia de un procedimiento de solución de conflict_Ps
podamos determinar si ese mecanismo es o no un proceso o un
simple procedimiento.
2. El proceso en Grecia
Al referirnos al proceso en Grecia, es primordial hacer la
observación que en la época del esplendor griego, la península
helénica no constituía una sola nación, sino estaba integrada por
ciudades-estados, tal es el caso de Atenas, Esparta, Micenas,
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etc; por ello resaltamos que en el presente rec1
referiremos específicamente a Atenas, por el
instituciones.
En Atenas los magistrados eran el.egi,c
aún cuando tenían e.I mismo procedimiento, e.:
.'31 civil y el criminal (s.e distinguía entre lo$
los privados. Ecr1 los pJ:irneros tenían de:re.cl
los ciudadanos. En lo,s s.egundos (micameJ:ite
parientes).
En ambos procedimientos (civil y pen.~
imperando el principio dispositivo, con la obligac
producir la prueba. Los medios probatorios fue
(declaración de tes1igos), los documentos y el Ju.1
de valoración de ta prueba era el de la íntima (
que los juzgadores emitían el fallo s.egún su p,e
y no tenían que fundamerltar su fallo, el cu.al s.e.
al procesado, c.Ltlpable o inocente.
Existían varios tribunales, como El Ar
Efetas, que conocían de las causas criminale~
Phirintano, tribunal superior para los neg.oci.os
de hasta quinientos jueces, distribuidos en die
en categorías. El Areópago instituido por SoJón
antiguo, integrado por antiguos arcontes (gob
El poder correspondía a nueve ministms, 11
cambiados anual.mente) en un número fluclu;,
sesionaba de noche, limitando la intervención
cuestionas de hecho y sus miembros votaban
Mari-·;onde nos indica que originalmente dich
amplia jurisdicción, la que con posterioridad fue
estableció el Helión (de Helios, el dios sol, por
plaza pública, a plena lu;z del sol), a los homicj,
incendios y algunos crímenes pasibles de la 1
la mutilación, envenenamiento y traición. Por:
de los Efetas, constituido por 51 jueces, eJi
por sorteo entre los miembros del Senado, s 1
homicidios involuntarios.o no premeditados.
El tribunal de los Heliastas (Helión) ej 1
común, constituido por los ciudadanos mayor
de intacta reputación y que no fueran deudores
Seis mil de ellos eran el.e.gidos anualmente por:
diez secciones, tas qu.e actuaban separada o co.i
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í'Ctima (ojo por ojo, diente por diente, nariz por nariz,
el transcurso del tiempo; como fórmula alternativa,
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~I ofendido y de los suyos, mediante el pago de dinem
·~lór; el derecho de vengartz.a. Dicha forma de resolve't
ya aparece en el C6d,i1g10 de Hammurabi (Babilonfa
C.).
Jaso de la "justicia". por mano propia del ofendido, a
por la sociedad, nos hace reconocer lo manifestado
J't uruguayo Couture en el sentido de que la acción
lmente como una supresión de la violencia privada,
r- ·la obra de la colectividati o:rganizada ya que ''la
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i'll lugar de la venganza; u:rm composición arbitral
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a mano armada o de la repn~·s:alia" (Bonfante ).
1os en presencia del gétmen de lo que en el futuro
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s elementos integrantes, para que cuando estemos
de un procedimiento de solución de conflictos
~tminat si ese mecanismo e'S o no un proceso o un
1·imiento.
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3rirnos al proceso en Grecia, es primordial hacer la
1ue en la época del esplendor griego, la península
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etc; por ello resaltamos que en el presente recuento histórico, nos
referiremos específicamente a Atenas, por el desarrollo de sus
instituciones.
En Atenas los magistrados eran elegidos por el pueblo, y
aún cuando tenían el mismo procedimiento, existían dos fueros: -
el civil y el criminal (se distinguía entre kYs delitos públicos y
los privados. Én los primeros tenían derecho a acusar todos
los ciudadanos. En los segundos únicamente el ofendido o sus
patientes ).
En arrtbb·s procedimientos (civil y penal) rigió la oralidad,
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imperando el principio dispositivo, con la obllgación de las partes de 1-o
producir la prueba. Los medios probatorios fueron los testimonios Ju-i.j ;.+
(declaraci~~ de testigos), los documento~ y.e·ljuram~nt~. El sistem~:f~tl~
de valorac1on de la prueba era el de la intima conv1cc1ón, es decir ->
que los Juzgadores emitían el fallo según su personal apreciación
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y no teman que fundamentar su fallo, el cual se hm1taba a declarare ~\ G\o J;
al procesado, culpable o inocente. t), f-..--ó .... ~
. Existía~·va,rios tribunales, com.o .~~-~reópag~ ~e~ de los~ italor
Efetas, que colrocran de las ·causas cnmma'les. El Phmntaneo o \-o
Phirintano, tribunal superior para los negocios civiles, compuesto '.,... 0 au•
de hasta quintentos jueces, distribuidos en diez grupos, divididos
en categorías. El Areópago instituido por Solón, fue el tribunal más
antiguo, integrado por antiguos arcontes (gobernante ateniense.
El poder correspondía a nueve ministro·s, llamados arcontes,
Cflmbiados anualmente) en un número fluctuante.Dicho tribunal
sesionaba de noche, limitando la intervención de las partes a las
cuestiones de hecho y sus miembros votaban en secreto. Vélez
Mariconde nos indica que originalmente di'Cho tribunal tuvo una
amplia jurisdicción, la que con posterioridad fue reducida cuando se
estableció el Helión (de Helios, el dios sol, porque se reunía en la
plaza pública, a plena luz del sol), a los homicidios premeditados,
incendios y algunos crímenes. pasibles de la pena capital, como
la mutilación, envenenamiento y traición. Por su parte, el tribunal
de los Efetas, constituido por 51 jueces, elegidos anualmente
por sorteo entre los miembros del Senado, sólo conocía de los
homicidios involuntarios.o no premeditados.
El tribunal de los Heliastas (Helión} ejercía la jurisdicción
común, constituido por los ciudadanos mayores de treinta años,
de intacta reputación y que no fueran deudores del tesoro púplico.
Seis mil de ellos eran elegidos anualmente por sorteo, formándose
diez secciones, las que actuaban separada o conjuntamente, según
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.":tribunal que conociera del caso, era el siguiente: En los delitos compromisarios, nombrados por las partes.
e· \ ''ll... públicos el acusador particular presentaba la acusación ante u11 El profesor Hugo Alsina, nos dice que e
. 7 -~- arconte, ofrecia lªs pruebas, prestaba juramento. y depositaba una sólo tienen valor hls.tóric.o; lo cual no se campar!
,_: ., :-:-':,;, ~'ucTón, como acreditación de que continuaría en la acusación veremos, l.a Ley de las XII Tablas romana, fue red
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e< _ (1~· era. seria, desigoa.b_a el trih• mal y-1.9~.lo-,JntegracíaQ, el derecho ateniens,e, de una u otra forma co.adyu\
- ~- ,.f coovacándolos ..~:~m-er~ruéfl-Se1J.r:,o!iJ,1.J,ce.una.seJe.cció.n del derecho romano, c;uya influencia en el munc
debida a J39Sible8 eXGUSa&y-lgs.jueG-eS·'f3Gf)Ulares prestan juram~~t? reconocida.
(>def-desempeño--de su·-funcióo. El i111putaoo e.staba-obligacto_a
::~ comparecer a la citación del arcont~rYa-sea. por..a9.fill!~§J~.-º-º-''-º-º--~ 3. El proceso en Roma
o per:.,elacusruülr+ a.ún J3Gf...la.,~fu.erza. Ante el arconte prestaba La historia polític.a de Roma responde @
.Jurame_nto de comparecer a la audiencia a señal9rse e incluso de gobierno, como consecuencia de la transformaci.ó
'·- decir la verdad. instituciones:
";r '.:__ ..~:_El _t!,í~ del j.t1ieio los jt:ieGes se ce• mía o en la plaza pública 1) ·La Monarqui.a (de,I 753 a. C. al 510 a. i
.::'' en presenci~ei~~QJ.@Ja.(Se 2) La República (del 51 o a. C. al 27 a. C),
°"'~ - -- -·._.daba este nombre a los seis últimos arcontes).-~Se leí ala ac1 •sacjón 3) El Imperio (del 27 a. C. hasta la caida de
1.J ~- y á continuación las par:tes.,,e4QJJQl§!n ~!:!-~J~~?0~-~-~lr:i~~mogaban d. C. Constantinopla cayó en el 1453 d. C.).
·~:- < :~;~a ~us testig~ Los jueces se encontraban· en fa posición pasiva Dichas formas de gobierno, obviamente,
/de árbitros y al final votaban sin deliberar, echando en una urna procedimiento, ya sea del o.rden civil o penal, cor
i- habas (algunas veces conchas o guijarros) blancas o negras,
para determinar la inocencia o la culpabilidad del acusado, 3.1. El procedimiento civil
respectivamente, las que eran contadas por el presidente quien En la evolución histórica del proceso civi.1 ro
proclamaba el resultado. señalar dos _9randes etapas.:
Es de resaltar que la tortura como medio de averiguar la 1. La d~I Ordo ludiciorum Privatorum (desde
verdad era empleada, primero sobre los esclavos y luego •.sobre los aproximadamente el 753 a. C. hasta el siglo IU e
testigos; recurriéndose también a las ordalías o Juicios de Dios. vez comprende dos etapas:
El procedimiento del juicio civil era simUar al criminal, a) El de las Legis Actionis, legis actiones o de la:
pues en principio era la intimación hecha por el demandante al Ley (desde sus orígenes al siglo 11 a. C).
demandado para que le siguiese ante los jueces, pudiendo llevarlo b) El período formulario, performulam o de las fórm
por la fuerza pública, salvo causa fundada. El actor exponía vigente del siglo 11 a. C. hasta el siglo 111 d.C.
su dem.,anda y el demandado sus excepciones, que podían ser 2. La de la Extraordinaria Cognitio (también de
perentorias (por haber sido absuelto en otro juicio) O dilatorias (por ludiciorum Publicorum), del s.iglo 111 d. C. hasta e
no ser tiempo hábil para demandarle o ser incompetente el tribunal),
procediéndose lueg.o a la presentación de la prueba, después de No es correcto afirrnar que a cada uno de 1
lo cual se hacía la defensa por .los oradores, cuya elocuencia, políticos que comprende la historia de Roma <
era proverbial (recordemos a Demóstenes); por último, los jueces sistema procesal diferente, e.orno consecuencia de I;
emitían su sufragio, que consistía en echar en una urna conchas de sus instituciones (durante el período monárqui1
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marinas blancas o negras, según el voto fu.era condenatorio o el procedimiento de las Legis Actionis; durante
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oneciera del caso, era el siguiente: En los delitos
usador particular presentaba la acusación ante un
a las pruebas, prestaba juramento y depositaba una
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mda. $j el arconte: cótl'Sidetaba que la acusación
j'gnabael trih1mal y~e-Jo~Jntegrarían;
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11 final votaban sin deliberar, echando en una ~1rna
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resultado.
resaltar que la tortura como medio de averiguar la
Jléada, prirnero sobre lós esc1·avos y luego sobre los
"iéndose también a las ordalías o Juicios de Dios.
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ira que le siguiese ante los jueces, pudiendo llevarlo
pública, salvo causa fundada. El actor exponía
e·I demandado sus efY<t·ep·c·i,o·n·es, que podían ser
1r haber sido absuelto en otro juicio) o dilatorias (por ·
ábil para dernandarle o ser incompetente el tribunal),
luego a la presentación de la prueba, después de
ía la defensa por los oradores, cuya elocuencia,
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clases: los elegidos por suerte, que tenían carácter público y los
compromisarios, nombrados por las partes.
El profesor Hugo Alsina, nos dice que estas referencias
sólo tienen valor histórico; lo cual no se comparte ya que, como
veremos, la Ley de las XII Tablas romana, fue redactada tomando
como base las leyes de Solón; y el sistema acusatorio que regía en
el derecho ateniense, de una u otra forma coadyuva a la formación
del derecho romano, cuya influencia en el mundo .occidental es
reconocida.
3. El proceso en Roma
La historia política de Roma responde a tres formas de
gobierno; como consecuencia de la transformación política de sus
instituciones:
1) La Monarquía (del 753 a. c. al 510a. C.).
2) La República (del 51 O a. C. al 27 a. C). y,
3) El lmp·eti'O (del 27 a. C. hasta la catd·a de Rorna en el 476
d. C. Constantinopla cayó en el 1453 d. C.).
Dichas forrnas de gobierno, obviamente, ihfluyeron .en el
procedimiento, ya sea del orden civil o penal, como veremos.
3.1. El procedimiento civil
En la evótución histórica del proceso civil romano es preciso
señalar dos grandes etapas:
1. La del Ordo /udiciorum Privatorum (d-e·sde sus ·orígenes,
aproximadamente el 753 a. C. hasta el siglo 111 d. C.), que a su
vez comprende dos etapas:
a) El de las Legis Actionis, /egis actiones o de las Acciones de la
Ley (desde sus orígenes al siglo 11 a. C).
b) El período formulario, per formulam o de las fórmulas, que estuvo
vigente del siglo 11 a. C. hasta el siglo 111 d.C.
2. La de la Extraordinaria Cognitio (también denominado Ordo
/udiciorum Publicorum), del siglo 111 d. C. hasta el final.
No es correcto afirmar que a cada uno de los tres períodos
políticos que comprende la historia de Roma corresponde un
sistema procesal diferente, como consecuencia de la transformación
de sus instituciones (durante el período monárquico habría regido·
el procedimiento de las Legis Actionis; durante la República, el
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procedimiento formulario y durante e.I imperio el procedimento ·
extraordinari.o); porque de los estudios de lo.s romanistas S,.Jaloja,
Petit, Cuenca y Foignet, tomando en cu.e.nta la evolución histórica
del proceso en Roma, tanto civil como penal, se demuestra la
convivencia de los sistemas procesates e.n los distintos estadios
políticos d.e la evolución histórica de Roma.
3.1.1. · El ·procedimiento en el Ordo /udiciorum Privatorum
...,. Este primer período, como hemos indicado, s.e caracteriza.
por la divis.ión del proceso en dos fases procedimentales:
La primera etapa se denomina In lure, que se desarrolla
ante el magistrado y que tiene por objeto fijar los límites de la
cuestión litigiosa y designar al juez elegido por las partes, en caso
de que no lleguen a un pactum.
La segunda fase o procedimi.ento denominado Ap.ud
ludicem o In ludicium, ante el juez particular que han designado
las partes, quien pronunciará la sentencia.
t:
La etapa in lure:
El procedimiento en esta etapa podría resumirse así:
1) El particular que querí.a perseguir a otro en justicia debía visitar
previamente al Colegio sacerdotal o de los Pontífices y hacerse
otorgar la acción apropiada al derecho que pretendía hacer
reconocer o realizar judicialmente.
2) La citación o in ius vocatio: comienza siendo .,una intimación
privada, sin rito alguno, que el demandante realiza directamente
al demandado para que comparezca ante el magistrado. Más
tarde esta invitación se hace por escrito y toma el nombre de litis
denuntiatio, que se anota en un registro público.
3) La exposición del asunto (editio actionis) ante el Magistrado
(praetor), presente el demandado.
~l ' 4} El magistrado a continuación pasa a analizar ciertas cuestiones
previas (modernamente llamadas presupuestos procesales),
tales como la competencia del tribunal, la capacidad procesal y la
legitimación de las partes. Qe su análisis dependía la pros.ecución ·
d~I procedimi.ento.
5) Si el resultado del análisis es favorable concedía la acción (da re
actionem) y se procedía a la siguiente fase. Si era desfavorable
denegaba la acción (denegatio actionem).
6). El demandado puede defenderse contra la pretensión del actor
18
~
~
negando los hechos u oponiendo excepcior
hechos del actor (confessio in iure), termin.a E
• 7) Si no hay impedimentos procesales, ni C(
al iudex (árbitro) y se cierra el contrato forma
que además de plasmar quién es el juez que
del caso, determina 10,.s puntos litigiosos y el
partes de aceptar el fallo que emita .el iudex.
Esta elap.9 s.e confí.a a un funcio
organización de l.a ép.oca recibía sus p.odf
estamento popular. Dicho magistrado no apar
específica en los primeros tiempos, en los qL
confundida con otros poderes estatales.
Lo afirmado es confirmado por el r1
en el sentido de que e,n los primeros tiemp.1
solamente no j!Jzga, sJl'liO que ni siquiera da no
de ninguna clase ace.rcau:te.1 modo como se de.t
a buscar la manera de c,onciliar a las partes, ir
· las paces mediante transacciones equitativa~
llevaba a efecto, llamábase pactum (de pa1
del que, se derivó pax).. Pero si las partes no :.
el magistrado no tiene otro poder sino el di
ante el juez que era elegido por las partes. E
con.~cemos como conciliación, en donde eJ
formulas ecuánimes de conciliación, pero sin·
a las partes su decisión.
La Etapa Apud ludicem
En esta etapa el iudex Uuez) tiene el
de oficio los hec.hos para dictar sentencia. A~
~+eg-aeieAeS, rigiendo los prir
de ambas partes (audiator altera pars), or
y publicidad y ta sentencia tiene el carác1E
ejecución corre,spondía fundamentalmEH
vencedor y se caracterizaba por su extremado
queda~te4Gta~d..,de sLLejacJ.UaoJe.~ri.
d~-~u.s .bienes.
3. 1.1.1. Las Legis Actionis
El nombre de Acciones de la Ley
eran creadas por las leyes ... o ya porque
19
 l 1· i' ']
to formulario y durante el imperio el prc..~edimento
:>);porque de los estudios de los romznistas Scialoja,
1 y Foignet, tomando en cuenta la evolución histórica
en Roma, tanto civil como penal, se, demuestra la
:Je los sistemas procesales en los distintos estadios
:l evolución histórica de Roma.
ó'Cédimiento en el On:Jo ltn:Jieiotum Privatorum
primerperíodo, como hemos indicado, se caracteriza
1 del proceso en dos fases procedimentales:
·imera etapa se denomina In lure, que se desarrolla
:;tracio y que tiene por objeto fijar los límites de la
Jsa y designar al juez elegido por las partes, en caso
JíJen a un pactum.
~·gunda fase o procedimiento denominado Apm1
ltadlcium, ante el juez particul:ar que han designadó ·
ie'n pronunciará la se·rttenci'a.
rure:
rno en esta etapa podría résurnirse así:
r que quería perseguir a otro en justicia debía visitar
~1 1 Colegio sacerdotal o de lós Pontífices y hacerse
•Ción apropiada al derecho que pretendía ~tacer
~li:zar judicialrnente.
o in ius vocatio: comie'nz·a Si'endo una intimación·
to alguno, que el demandante realiza directamente
o para que comparezca ara~ el mag1strado. Más
tación se hace por escrito y torna el nombre de litis
Je se anota en un registro público.
ión del asunto (editio actionis) ante el Magistrado
;ente el demandado.
j<Q a continuación pasa a analizar ciertas cuestiones
et·namente llamadas presupuestos procesales),
~ompetencia del tribunal, la capacidad procesal y la
~·las partes. De su análisis dependía la prosecución
mto.
:lo del análisis es favorable concedía la acción (dare
~ procedía a la siguiente fase. Si era desfavorable
cción (denegatio actionem).
do puede defenderse contra la pretensión del actor
18
•
negando los hechos u oponiendo excepciones. Si afirmaba los
hechos del actor (confessio in iure), termina el procedimiento.
7) Si no hay impedimentos procesales, ni confesión, se nombra
al íudex (árbitro) y se cierra el contrato formal de litis con'testatio,
que además de plasmar quién es el juez que conocerá del fondo
del caso, determina los puntos litigiosos y el compromiso de las
partes d.e aceptar el fallo que emita el iudex.
Esta etapa se confía a un funcionario que según la
organización de la época recibía sus poderes del Rey o del
estamento ·popular. Dicho magistrado no aparece con una función
específica en los primeros tiempos, en los que la iurisdictio viene
confundida con otros poderes estatales. ,
Lo afirmado es confirmado por el romanista Bonfante,
en el sentido de que en los primeros tiempos el magistrado no
solamente no juzga, sino que ni siquiera da normas o instrucciones
de ninguna clase acerca del modo como se debe juzgar, limitándose
a buscar la. manera de conciliar a las partes, im:luciéndolas. a hacer
las paces .mediante transacciones equitativa·s; y tal acuerdo, si se
llevaba a efecto, llamábase pactum (rl'1 pa-cere, verbo ~ntiguo,
del que se derivó pax). Pero si las partes no lle,gan a un acuerdo,
el magistrado no tiene otro poder sino el de intirnarles el juicio
.ante el juez que era elegido por las partes. Era lo que hoy en día
conocemos como conciliación, en donde el ccmciliador propone
formulas ecuánimes de conciliación, pero sin e'I poder de imponer
a las partes su decisión.
La Etapa Apud ludicem
En esta etapa el iudex Ouez) tiene el deber de inyestigar
de oficio los hechos para dictar sentencia. A su vez las par.=t'iS haQ
~r.oeai: Gtts alegaei&ReS, rigiendo los principios de audiencia
de ambas partes (audiator altera pars), oralidad, inmediación
y publicidad y la sentencia tiene el carácter de inapelable. La
ejecución correspondía f~.rndamentalmente al demandante
vencedor y se caracterizaba por su extremado rigor, pues el de• •dc.r
qcred~de su ejecr1tante en cuerpo y la totalidad
d~~JJS bie.ces.
3. 1.1.1. Las Legis Actionis
El nombre de Acciones de la Ley deviene: "ya porque
eran creadas por las leyes ... o ya porque estaban ajustadas
19
 (acommodatae erant) a las palabras mismas de la ley y a causa
de ello eran observadas de manera inmutable igual que las leyes''
'(Gayo).
Si bien es cierto que el nombre se relaciona con la. Ley
de las XII Tablas, en realidad varias de estas acciones ya se
encontraban· en vigencia cuando se promulgó dicha ley, pero se
le relaciona con ella en virtud de que fijó los casos de aplicación
. de las diferentes acciones, y tal vez introdujo nuevas acciones.
"Las acciones llamadas -.d~ la ley- · ,
"acompañadas" de gestos rituales, que el particular pronuncia, p:C*
lo general, ante el magistrada, con eLfiMe-pmclaffiai m 1 eJcrec~
,g.ue..se 16díscute o dereaHrar-ttrtdereetle-prev1811le1ite-reconoci.do"
(Arangio-Ruiz). Si se equivocaba en la recitación que llevaba a
efecto ante el magistrado, aunque fuera sólo en una palabra, perdía
el proceso; lo cual explica su rigorismo.
Las,acciones de la ley, son de dos clases:
Declarativas y Ejecutivas.
Las declarativas tienen por objeto el nombramiento de
un juez para que declare si existe el pretendido derecho. Las
ejecutivas tienen por objeto la realización de un derecho a lo cual
va a proceder seguidamente el titular por sus propios medios.
Legis Actiones Declarativas: 1) La Legis actionem per
Sacramentum. 2) La Legis actionem per iudir.is Arbitrive
Postulationem y 3) La Legis Actio per condictionem.
Las Ejecutivas: 1) La Legis Actio per manus iniectionem; y 2) La
Legis Actio per Pignorem capionem.
· En esta época, para gozar de la tutela judicial no bastaba
ser titular de un derecho subjetivo, sino que era inexcusable que
la pretensión estuviera amparada por una acción, que tenía que
,ser,. precisamente, una de las indicadas anteriormente, la cual
.·lcon~icionaba el acceso a la segunda fase (apud iudicem). No debe
olvidarse que la visita previa al Colegio de los Pontífices era para
"hacerse entregar la acción apropiada al derecho que pretendía
hacer reconocer o realizar judicialmente" (Arangio-Ruiz).
Las Legis Actiones en particular:
De la Manus /niectio o iniectionem:
La Manus lniectio o iniectionem se define como "El
aseguramiento corporal que efectuaba el acreedor sobre la
pers,ona física del deudor, ante el magistrado, por ciertas causas
determinadas por la ley" (Foignet). Se tiene conocimiento que esta
20
acciÓn era la más antigua que tenía por objeto 1~
derechos de crédito: Originalmente el acreedor
al deudor en cualquier parte donde lo hallare,
de él por no haber pagado su deuda. Dicha 1
tiene la característica. de la defensa privada, pu
pagaba en un cierto plazo o los parientes y ar
por é.I, el acreedo,r tiene el derecho de vende.r'
( Trans Tiberim, es decir deJ otro lado del río Ti.bel
dicho río demarcaba el territorio de la Roma an1
de Etruria), o pro.ce.de.r a quitarle la vida. Este
tenía más sujeción que el control de la opinión
Posteriormente cuando el Estado ~
vigilancia de la realización de los derechos
particulares, sanciona la institución, llenándola d
Así, la Ley de las Xll Tablas reguló e.1 proc.edinüe
manera:
1 . A partir d,e la s.entencia o de la confe~
pagada, el deudor tenía treinta días para canc
Transcurrido dicho plazo sin que el acreedor ft
su crédito, estaba autorizado a proceder a la ap
de su deudor, tomándolo por el cuello, en cualq
encontrare y llevarlo ante el magistrado.
.. 2. Ante el magistrado el acreedor pronu
los pontífices han redactado y repite el gesto de
cuello al deuuor. Si las palabras y el gesto de a~
conforme a la formula, el magistrado prohibí.a
llevara al deudor. Si estaban conformes, lo a1
lo ilevara a su casa, donde lo tenía atado por~
dentro del cual lo tenía que llevar a tres mere
haciéndole que declare su condición y la cuan
3. Si dentro del plazo los parientes o am
la deuda, el acreedor podía ejercitar su v
consistente en la venta del deudor o su muert~
4. Durante el prc1ce.dimiento ante el mag
podía hablar, defenders,e ni oponerse. Sin emba
la intervención de un tercero (vindex) que al te
fórmula el acreedor, ponía su mano sobre la•
pronunciando una fórmula específica, afirmad
estaba justificada. Esto detenía el procedimi
magistrado a nombrar un juez para que inve
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21
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e erant) a las palabras mismas de la ley y a causa
)servadas de manera inmutable igual que las leyes"
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n es cierto que el nombre se relaciona con la Ley
Jlas, en realidad varias de e·stas acciones ya se
m vigencia cuando se promulgó dicha ley, pero se
' m ella en virtud de que fijó los casos de aplicación
tes acciones, y tal vez intmdujo nuevas acciones.
llamadas -de la ley- ..son doelmaeio11es-solemnes,
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~). Si se equivocaba en la recitación que llevaba a
rtagistrado, aunque fuera sólo en una palabra, perdía
eual explica su rigorismó.
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v· Ej'ecutivas.
eclarativas tienen pó'r objeto el nombramiento de
que declare si existe el pretendido derecho. Las
l'en por objeto la realización de un derecho a lo cual
seguidamente el titular por sus propios medios.
1:es Declarativas: 1) La Legis actionem per
n. 2) La Legís acthYnem p·er íudicis Arbitrive
y 3) La Legis Actió pietcorrdictiónem.
s: 1) La Legis Actio per manvs iniectionem; y ~) La
r Pignorem capionem.
:a época, para gozar de la tutela judicial no bastaba ·
n derecho subjetivo, sino que era inexcusable que
3stuviera amparada por una acción, que tenía que
3'hté; una de las indicadas anteriormente, la cual
~'I a·cceso a la segunda fase (apud iudicem). No debe
la visita previa al Colegio de los Pontífices era para
!'Qár la acción apropia·da al derecho que pretendía
ero realizar judicialmeHlte" (Arangio·Ruiz).
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o corporal que efectuaba el acreedor sobre la
del deudor, ante el magistrado, por ciertas causas
J-ór la ley" (Foignet). S·e ti'en·e conocimiento que esta
20
acción era la más antigua que tenía por objeto la realización de los
derecho~ de crédito: Originalmente el acreedor prendía del cl,lello
al deudor en cualquier parte donde lo hallare,· a fin de vengarse
de él por no haber pagado su deuda. Dicha acción al principio
tiene la característica de la defensa privada, pues si el deudor no
pagaba en un cierto plazo o los parientes y amigos no pagaban
por él, el acreedor tiene el derecho de venderlo en el extranjero
(Trans Tiberim, es decir del otro lado del río Tiber. Recordemos que
dicho río demarcaba el territorio de la Roma antigua, separándola
de Etruria), o proceder a quitarle la vida. Este procedim,iento no
tenía más sujeción que el control de la opinión pública.
Posteriormente cuando el Estado se encarga de la
vigilancia de la realización de los derechos por parte de los
particulares, sanciona la institución, llenándola de ciertas g~rantías.
Así, la Ley de las XII Tablas reguló el procedimiento de la siguiente
manera:
1. A partir de la sentencia o de la confesión de la deuda no
pagada, el deudor tenía treinta días para cancelar su obligación.
Transcurrido dicho plazo sin que el acreedor fuese satisfecho en
su crédito, estaba autorizado a proceder a la aprehensión corporal
de su deudor, tomándolo por el cuello, en cualquier lugar donde lo
encontrare y llevarlo ante el magistrado. ·
2. Ante el magistrado el acreedor prt>l'luhcia.la fórmula que
los pontífices han redactado y repite el gesto de aprehender por el
. cuello al deudor. Si las palabras y el gesto de aprehender no están
conforme a la formula, el magistrado prohibía que el acreedor se
llevara al deudor. Si estaban conformes, lo autorizaba a que se
lo llevara a su casa, donde lo tenía atado por sesenta días, plazo
dentro del cual lo tenía que llevar a tres mercados cons~cutivos
haciéndole que declare su condición y la cuantía de la deuda_.
3. Si dentro del plazo los parientes o amigos no caricelapan
la deuda, el acreedor podía ejercitar su venganza privada,
consistente en la venta del deudor o su mue·rte.
4. Durante el procedimiento ante el magistrado el deudor no
podía hablar, defenderse ni oponerse. Sin embargo se contemplaba
la intervención de un tercero (vindex) que al terminar de recitar la
fórmula el acreedor, ponía su mano sobre la espalda del deudor
pronunciando una fórmula específica, afirmado que la acción no
estaba justificada. Esto detenía el procedimiento y obligad~ al
magistrado a nombrar un juez para que investigara si existía el
título invocado por el acreedor. Si la pretensión se confirmaba con
21
 .la investigación,· la manus iniectio se le apJi.caba al vindex por el
doble de la deuda original..
5. Posteriormente se le concedió al deudor el derecho de
defensa, pero sJ era vencido en el procedimiento de investigación,
se le duplicaba la deuda.
La ~egisActio per Sacramento
En un principio fue é~ta la única forma de intentar una
acción y se aplicaba a toda clase de derechos reales y derechos
de crédito. Era una acción general. En efecto cuando p.or la ley no
estaba previsto de qué modo se debía accionar, se recurría a este
11
sacramentum'', por lo que se dividía en dos: sacramentum in rem
e in personam" (Foignet y Bri.seño Sierra).
La /egis Actio Sacramentum in rem:
En este procedimiento discutíanse cuestiones relativas
a la propiedad; de esa cuenta, las partes, ante el magistrado, en
presencia de parientes y amigos, en forma solemne, afirman su
derecho de propiedad sobre la cosa, tocándola con una festuca o
junquillo. El actor debía asir el objeto tocándolo con la festuca o
vindicta y afirmar que la cosa es suya (este acto se denominaba
rei vindicatio). Los mismos gestos y palabras tenía •que realizar
y pronunciar el demandado (conocidos como contra reivindica tío).
A continuación se realizaba un combate simulado (consertio
manuum) al cual ponía término el magistra.do afirmando que
dejaran la cosa (mittite ambo hanc rem).
Como acto siguiente, las partes mutuamente se invitaban
a una apuesta (sacramentum) de quinientos ases si la cosa objeto
· del juicio sobrepasaba un valor de mil y de cincuenta si no y
prometían solemnemente al magistrado hacer efectivo el importe de
la apuesta, en la caja pública, en caso de perderla. Acto seguido las
partes nombraban al juez que iba a resolver el caso, se establecía
la litis contestatio (sobre qué iba a versar el juicio y el fallo del
juez así como el compromiso. de las partes .a aceptar el faUo que
éste pronunciara) y se procedía conforme al procedimi.ento apud
iudicem o in iudicio.
Por lo general el procedimiento apud iudicem o in iudicio,
se re.alizaba en la plaza pública en presencia de parientes y amigos
de las partes. Es ante el juez que las partes acreditan los extremos
de su pretensión. Si uno de los litigantes no comparecía a juicio
antes del medio día, en su rebeldía, el juez fallaba a favor del que·
22
lLI.....
había comparecido.
En caso de comparecencia de ambas p.;
dictarse antes de la puesta del sol, así lo regulabi
Tablas; recayendo la sentencia no sobre la pro
el título de heredero ni sobre la libertad o escla1
justicia o injusticia de las apuestas. Es decir q
se hacía el pronunc.iami.ento sobre l.a e.osa 9,n H
Por su parte la Legis Actio Sacramente
seguía el mismo procedimiento anterior, s.e apli1
sobre los que no había recaido sentencia o .e.o
casos de robo no flagrante, sólo que en lugar de
las dos partes afirmen la titularidad del objet
afirmaba y el otro negaba y el juez se pronuncia
o injusticia de la apuesta.
El juez de.spués de examinar las pn
adversarios declaraba quién había ganado t~
ganaba la apu.e.sta rec.o.gía la suya si la hab
apuesta 'de quién había perdido era destinad;
culto, hasta que una ley Papiria, de la mitad .e
caer en e.~ aerarium (Petit).
La Legis Actiones per Arbitrive Postulatiom
Era un procedimiento más sencillo, po
se limitaban a p.e,dir un magistrado, un juez o u.r
La Ley de las XII Tablas establecía este pro.ce<
reclamación se derivaba de una estipulación o 1
del cual una persona s.e obligaba a cualquif
edificar una casa, pagar una cantidad de d.ineJ
en la afirmación solemne del demandante de e
le debía determinada prestación y lo intimabé
o lo negara. La negativa del demandado tamb
en forma solemne. Entonces el actor solicitab.a
nombramiento de un juez y la litis contestatio s~
habitual. También se utiHzaba este procedimiene
divisorias, en que los copropietarios reclamaba!
de un juez o árbitro para la división de la cosa 1
La Legis Actio per Condictionem:
Este proc.edimiento fue introducido por
a. C. para la recuperación de los créditos dinE
Calpurnia cuando se trataba de cosa cierta, co
23
 l 1 ,,
1, la manus iniectio se le aplicaba al víndex por el
Jda original.
teriormente se le concedió al deudor el derecho de
;:i era vencido en el prO'Cedimiento de investigación,
la deuda. " el título de heredeto ni sobre la libertad o esclavitud, sino sobre la
1 per Sacramento
principio fue ésta la única forma de intentar una
icaba a toda clase de derechos reales y derechos
una acción general. En efecto cuando por la ley no
de qué modo se debíaaccionar; se recurría a este
, por lo que se dividía en dos: sacramentum in rem
(Foignet y Btiseño Sierra).
S·acramentum in rem:
~ procedimiento discutíanse cuestiones relativas
'de esa cuenta, las partes, ante el magistrado, en
:irientes y amigos, en forma solemne, afirman su
)'iedad sobre la cosa, tocándola con una festuca o
or debía asir el objeto tocándolo con la festuca o
'ar que la cosa es suya (este acto se denominaba
Los mismos gestos y palabras tenía que realizar
'.iemandado (conocido'S como contra reivindicatio ).
se realizaba un combate simulado (consertio
fil ponía término el magistrado afirmando que
(mittite ambo hanc retn).
cto siguiente, las partes mutuamente se invitaban • 'iel cu.al una persona se obligaba a cualquier prestación (p.e.
;acramentum) de quinientos ases si la cosa. objeto
pasaba un valor de mil y de cincuenta si no y
nemente al magistrado hacer efectivo el importe de
caja pública, en caso dé perde·rla. Acto seguido las
mal juez que iba a resolver e,I caso, se establecía
·tfo (sobre qué iba a 't'ersar el juicio y el fallo del
compromiso de las partes á aceptar el fallo que
i) y se procedía conforme al procedimiento apud
r:Jio.
meral el procedimiento apud iudicem o in iudicio,
1 plaza pública en presencia de parientes y amigos
ante el juez que las partes acre,ditan los extremos
1. Si uno de los litigantes no comparecía a juicio
:lía, en su rebeldía, el juez fallaba a favor del que
22
había comparecido.
En caso de comparecencia de ambas partes, el fallo debía
dictarse antes de la puesta del sol, así lo regulaba la ley de las Doce
Tablas; recayendo la sentencia no sobre lapropiedad de 1,a cosa,
justicia o injusticia de las apuestas. Es decir que indire-ctamente
se hacía el pronunciamiento sobre la cosa en litigio.
Por su parte la Legis Actio Sacramento in peisonam, que
seguía el mismo procedimiento anterior, se aplicaba a los créditos
sobré los que no había recaido sentencia o confesión y para los
casos de robo no flagrante, sólo que en lugar de que en la (lpuesta
las dos partes afirmen la titularidad del objeto reclamado, uno
afirmaba y el otro negaba y el juez se pronunciaba sobre laijusticia
o injusticia de la apuesta.
El juez después de examinar las pretensiones de los
adversarios declaraba quién había ganado la apuesta. El que
ganaba la apuesta recogía la suya si la había entregado. La
apuesta de quién había perdido era destinada a los ga&tos del
culto, hasta que una ley Papiria, de la mitad del siglo V,'. la hizo
caer en el aeraríum (Petit).
La Legis Actiones per Arbitri~e Postulationetn:
Era un procedimiento más sencillo, por el cual las partes
se limitaban a pedir un magistrado, un juez o un árbitro (Foignet).
La Ley de las XII Tablas establecía este procedimiento cuando la
reclamación se derivaba de una estipulación o contrato por medio
edificar una casa, pagar una cantidad de dinero, etc.) y consistía
en la afirmación solemne del demandante de que e1 demandado
le debía determinada prestación y lo intimaba a que confesara
o lo negara. La negativa del demandado también debía hacerse
en forma solemne. Entonces el actor solicitaba del magistrado el
nombramiento de un juez y la litis contestatio se hacía en la forma
habitual. También se utilizaba este procedimienento en las acciones
divisorias, en que los copropietarios reclamaban el nombramiento
de un juez o árbitro para la división de la cosa común.
La Legis Actio per Condictionem:
Este procedimiento fue introducido por la ley Silia del 250
a. C. para la recuperación de los créditos dinerarios y por la ley
Calpurnia cuando se trataba de cosa cierta, con la diferen9ia que
23
·ij
 no había apuesta y la: petición del juez se hacía por el demandante
después de. la negativa de la deuda de parte del demandado,
emplazándolo para dentro de treinta días para el nombramiento
del juez. A partir de .este momento se procedía como en las otras
. /egis actiones declarativas. · palabras rituales a las que se les atribuía o,r
La Legis Actio per Pignoris Capionem:
Era el aseguramiento de un bi.en del deudor efectuado
por el acreedor, sin la intervención del magistrado, en ausencia
del deudor, pronunciándose palabras sacramentales. Introducida
por las costumbres y por la ley. Por la costumbre se aplicaba a los
soldados de caballería que tenían derecho a cebada por parte de
· los burgueses y si estos no cumplían con suministrarla aquellos
tenían el derecho de aplicar directamente la pignoris tapio. Según
la Ley de las XII Tablas, el que había vendido a otro un animal
destinado al sacrificio de los dioses y a quien no se le había pagado
su importe, estaba autorizado a tomar una prenda del patrimonio
del deudor.
_ Gayo nos dice que para la mayoría era una acción de lél
ley porque cuando se procedía al apoderamiento de la cosa se ·
pronunciaban palabras ciertas. Sin embargo otros• opinaban lo
contrario, pues ocurría en forma extrajudicial (extra ius), es decir
no se hacía ante el pretor, y además porque se podía efectuar en
un día nefasto, al contrario de las /egis actionis que tenían que
realizarse en un día fasto.
3.3.!1.2. El procedimiento formulario
Antecedentes:
El riguroso formalismo de las acciones de la ley las
había hecho odiosas. Aún después de la divulgación de los ritos,
las partes a quienes incumbía su tarea de realizar delante del
maQi~trado las formalidades de este procedimiento, corrían el
· riesgo de perder su proceso por el más ligero error (Petit); por
lo qµe el procedimiento de las Acciones de la Ley, fue cediendo
terreno a un nuevo procedimiento, como veremos a continuación,
además por las siguientes razones:
1) El texto a repetirse ante el magistrado era elaborado por
el colegio de los sacerdotes, y si era olvidada o cambiada una sola
palsbra el procedimiento terminaba en perjuicio del olvidadizo, sin
que pudiera iniciar nuevo juicio por el principio non bis in ídem.
2) En el procedimiento de las acciones de la ley, los testigos
24
jugaban un pap,el preponderante, pero debido al
lo que habían de,clarado ante el magistrado det
el juez, lo que no siem'lre hacían con la mis.m¡
3) La evolución de la s,ociedad rom
religioso y casi mágico, fueran perdiendo ese~
4) Lo anterior, aunado al hecho <
únie.amente conocidos por el Colegio de
hicieron públicos, pues según refiere el profe
un personaje llamado G,neo Flavio o Gnae,u:~
las sesiones deJ tribunªl tantas veces com,o I,~
oír pronunciar todos los formularios corriente{
nota, tras lo cual los publicó e hizo reconocer q1
puestas en conocimiento del público eran exac
las que los pontífices habitualmente otorgaban.
se le llamó Derec.ho Flaviano. Como consecu.e
los particulares obviaron la consulta a los p.ont
hipótesis ,..,o previstas en l.a col.ección publicita~
5) Posterio,rmente a ese hecho, le fue ir
de los Pontífices 1,a publicidad de sus sesi.om
público acceso a sus pronunciamientos.
6) En sus orígenes, sólo tenían acces.c .
la ley los ciudadanos romanos, ya que el ext1
de derechos civiles, pero debido a la expan~
totalidad de la península itálica y de sus islas,
el desarrollo comercial, fue necesario regular
Fué así como en eJ año 243 a. C. se creó un m
para conocer de los litigio,s entre comerciantes <
(entre extranjeros y entre extranjeros y ciudad
Pretor Peregrino, en oposición al pretor urban
conocer de los litigios entre ciudadanos.
7) Como ha quedado indicado, por s.er
iey no aplicables a los no ciudadanos romano
acciones no contemplaban las nuevas figura:
generaban con el c.omercio, el pretor peregrino
nuevo procedimiento: Autorizaba a las partes.a
sus relaciones y e.I objeto de sus diferencias en p
no ceremoniales y les ayudaba a redactar un pe
en el que se consignaban los antecedentes dE
trasladado al juez. Posteriormente, el pretor pe
en una madera encalada (Edictum) en la qL
25
•
 l 1 !!
sta y la petición del juez se hacía por el demandante
1 negativa de la deuda de parte del demandado,
para dentro de treinta días para el nombramiento
tir de este momento se proce·dTa como en las otras
declarativas.
:> per Pignoris Capio,nem:
¿ts·e'gurarniento de un bien de·I deudor éfectuadó
ir, sin la intervención del magistrado: en ausencia
munciándose palabras sacramentales. Introducida
bres y por la ley. Por la costumbre se a'plicaba a los
1ballería que tenían derecho a cebada por parte de
y si estos no cumplían con suministrarla aquellos
ho de aplicar directame'nte la pfgnoris capio. Según
'(U Tablas, el que había vendido a otro un animal
crrficio de los dioses y aqui,en rto se le había pagado
aba autorizado a tomar una prenda del patrimonio
: 1os dice que para la mayoría era una acción de la
indo se procedía al apoderamiento de la cosa se
palabras ciertas. Sin embargo otros opinaban lo
O'Gurría en forma extrajudicial (extra ius), es decir
te el pretor, y además porque se podía efectuar en
í al contrario de las le·gis actionis que tenían que
n día fasto.
~edirniento formulario
'
rt>S'O formalismo de las acciones de la ley las
. para conocer de los litigios entre comerciantes dé diferente nación
liosas. Aún después de la divulgación de los ritos,
rienes incumbía su tarea de realizar delante del
formalidades de este procedimiento. corrían el
::ff su proceso por el más ligero error (Petit); por
dimiento de las Acciones de la Ley, fue cediendo
evo procedimiento, como veremos a continuación,
siguientes razones:
<to a repetirse ante el magistrado era elaborado por
; sacerdotes, y si era olvidada o cambiada una sola
~,dimiento terminaba en perjuicio del olvidadizo, sin
;iar nuevo juicio por el princ'ipio non bis in ídem.
procedimiento de las accione'S de la ley, los testigos
24
jugaban un papel preponderante, pero debido al sistema formalista,
lo que habían declarado ante el magistrado debían declararlo ante
el juez, lo que no siempre hacían con la misma fidelidad.
3) La evolución de la sociedad romana, hizo que las
palabras rituales a las que se les atribuía originalmente poder
y
religioso casi mágico, fueran perdiendo ese significado.
4) Lo anterior, aunado al hecho de que los textos
únicamente conocidos por el Colegio de los Pontífices se
hicieron públicos, pues según refiere el profesor Arangio-Ruiz,
un personaje llamado Gneo Flavio o Gnaeus Flavius, asistió a
las sesiones del tribunal tantas veces como le fue preciso, para
oír pronunciar todos los formularios corrientes, de los qu~ tornó
nota, tras lo cual l·O'S publicó e hizo reoonocer que las acciohesasí
puestas en conocimiento del público eran exacta reproducción de
las que los pontífices habitualmente otorgaban. A esa recopilación
se le llamó Derecho Flaviano. Como consecuencia de ese hecho
los particulares obviaron la consulta a los pontífices, salvo en las
hipótesis no previstas en la colección publicitada.
5) Posteriormente a ese hecho, le fue impuesto al Colegio
de los Pontífices la publicidad de sus sesiones, teniendo así el
público acceso a sus pronunciamientos.
6) En sus orígenes, sólo tenían acceso a las accio:nes 'de
la ley los ciudada'nos romanos, ya que el extranjero no gozaba
de derechos civiles¡ pero debido a la expansión territorial a la
totalidad de la península itálica y de sus islas, que trajo consigo
el desarrollo comercial, fue necesario regular dichas relaciones.
Fué así como en el año 243 a. C. se creó un magistrado especial
~antre extranjeros y entre extranjeros y ciudaO:anos romanos): el
Pretor Peregrino, en oposición al pretor urbano competente para
conocer de los Htigios entre ciudadanos. ·
7) Como ha quedado indicado, por ser las acciones de la
ley no aplicables a los no ciudadanos romanos y porque dichas
acciones no contemplaban las nuevas figuras jurídicas que se
generaban con el comercio, el pretor peregrino debió recurrir a un
nuevo procedimiento: Autorizaba a las partes a que le expusieran
sus relaciones y el objeto de sus diferencias en palabras corri~ntes,
no ceremoniales y l·es ayudaba a redactar un pequeño texto escrito
en el que se consignaban los antecedentes del caso, el cual era
trasladado al juez. Posteriormente, el pretor peregrino transcribió
en una madera encalada (Edictum) en la que consignaba los
25
 asuntos de su competencia.
8) La costumbre reconoció que los contratos y asuntos de la
competencia del pretor peregrino fueran aplicados a los ciudadanos
romanos, por el pretor urbano. Es décir, que el derecho de gentes
se fue generalizando.
En el año 130 a. C. fue aprobada la Lex Aebutia, que
admitió para los ciudadanos, al lado de las antiguas legis actiones,
la utilización de la fórmula escrita. Y las leyes Juliae: la Lex
Julia de iudiciis publicis y la /ex Julia de iudiciis privatis quiene_s
sancionaron la aplicación exclusiva de este procedimiento, sin
abrogar totalmente el anterior. Los interesados podían elegir entre
uno u otro procedimiento.
Por lo anterior, es oportuno tener en cuenta que "durante
el procedimiento formulario este sistema, a saber, la petición de
una fórmula hecha al magistrado, y después el juicio sobre la base
de la fórmula hecho por el juez, era el sistema normal, pero no e.I
único que podía seguirse. Por consiguiente cuando se habla del
período del procedimiento formulario, queremos deeir el período
en que el procedimiento ordinario era éste, pero no el único que
podía seguirse" (Scialoja). De esa cuenta esta ley no sustituía
resueltamente por el sistema de las formulas al de las acciones de
la léy, sino que autorizaba al magistrado para disponer fórmulas
adaptables a todos los litigios posibles y dejaba a las partes en
libertad de elección entre el antiguo y el nuevo sistema (Arangio
Ruiz y Petit). Para Scialoja son las dos leyes Ju/iae las que dieron
valor obligatorio al procedimiento formulario, dejando vigente el
sistema de las legis actiones en algunos casos singulares, como
por ejemplo la jurisdicción voluntaria.
Hay que resaltar que ambos sistemas coexistieron hasta
el año 17 a. C. en que una Ley /uilia, presentada a la Asamblea
_del pueblo por Augusto, abolió el derecho de elegir entre los dos
sistemas e impuso la obligatoriedad del sistema formulario, salvo
en dos o tres casos carentes de importancia.
El procedimiento en el período formulario
En este apartado seguimos al profesor italiano Scialoja.
En tal virtud, digamos que al igual que el período anterior, el
procedimientos.e dividía en dos etapas: l.a in iure, ante el pretor y
la in iudicio, ante el juez (árbitro).
26
iliil<u.
El procedimientq o fa.$e in iure:
. Ya no se a.sJstra. a.I Colegí.o d.e los Pon
el procedimiento s.e inJciaba con la in ius vo
invitación -como acto privado- de una parte a la
Posteriormente, a.n.te e,I pretor el demandMo p.!io1
en juicio ante él. El primer acto del procedimien
en la editío actíonís, esto es, en la comunicación
de la acción de que pi.en~.a valerse; con esta editi
demandado viene a s,er Jnformado más exactar
que se quiere intentar coJiitra él. Al mismo tiem.p,1
también los instrumenta (documentos) en que e
demanda. La editio actianis era un acto bastan~
se trataba de intentar una acc.ión cuya fórrr
p!enarnente contenida en el edicto; esto es, cué
las llamadas actionis vulgares, comunes. En este
en ver si ~e podíél conceder aquella acción al de
habío,,especiales razones para negarla; por ejem!
del actor para compare.cer en juicio o la reprns
él (exceptio cognitoria o procuratoria), o tambif
probabilidad de fundar l.egítimamente el derec
ejercitar, pues e.I pretor no concedía acciones q1
lo menos una apariencia de fundamento.
El acto con el que el actor demanda la
después de habérsela indicado c;il demandado, ~
formulae o actionis.EI pretor después de com
puede dare o denegare actionem. Si se da la f,
procedimiento in iure y p.osteriormente ante eJ
deniega la fórmula, sin remedio el actor qued
defensa judicial, salvo qu,evuelva a proponer sw
pueda hacerlo; pu.es con l,a denegación de la a(
a contestación de litis, ni por tanto a consumacié
se quiere ejercitar.
El demandado puede a su vez pedir q1
fórmula, no sólo si no quiere aceptar la fórmulí
propuesta por e.I actor, sino también si, aun aJ
incluir en ella partes espe,cJales a su favor, come
luego la duplicatio contra la replica tia que el acb
a su exceptio y heieh.o iJ1scribir en la fórmulª
admisibilidad de estas excepciones, pueden sur
aquellas cuestiones que surgen respecto de la
acción.
27
•
 l·l· 11'
>u competencia.
3 costumbre reconoció crue los contratos y asuntos de la
r del pretor peregrino fueran aplicados a los ciudadano:s
1
t el pretor urbano. Es decir, que el derecho de gentes
·~mzando.
~'I año 130 a. C. fue aprobada la Lex Aebutia, que
ltJs ciudadanos, al lado de las antiguas legis actiones,
1 de la fórmula escrita. Y las leyes Jul1ae: la Lex
, -:iis publicis y la !ex lulia de íudiciis ~rivatis quienes
la aplicación exclusiva de este procedimiento, sin
mente el anterior. Los interesados pod\an elegir entre
t>cedimiento.
!o anterior, es oporturlo tene'r en cuenta que "durante
.~nto formulario este sistema, a saber, la petición de
l'é'Cha al magistrado, y después el juicio sobre la base ·
'1 hé'cho por el juez, era el sistema normal, pero no él
>día seguirse. Por consiguiente cuando se habla del
)rocedimiento formulario, queremos decir el período
)Cedimiento ordinario era éste, pero no el único que
se'' (Scialoja). De esa cuenta esta ley no sustituía
:e P'Ot e·I sistema de las formulas al de las acciones dé
tJ'é autorizaba al magistrado p·ara disponer fórmula·s
·. tcsdüs los liti~ós po·sfüle·s y dejaba a las partes EHl
·ecei6n entre el antiguo y el nuevo sistema (Arangi'O
Para Scialoja son las dos leyes Juliae las que diemn
ltio al procedimiento formulario, dejando vigente é:I
rs legis actiones en algunos casos singulares, como
a jurisdicción voluntaria.
~ue resaltar que ambO'S sistemas coexistieron hasta
C. é'h que uria Ley /u#ía, presentada a la Asar¡"lblé'til
>'t Augusto, abolió el d'en~ch'o de elegir entre los do·s
l'puso la obligatoriedad del sistema formulario, salvo
casos carentes de importancia.
iento en el período formulario
;te apartado seguimos al profesor italiano Scialoja.
digamos que al igual que el período anterior, el
'.>se dividía en dos etapas: la in iure, ante el pretor y·.
rrtte el juez (árbitro).
26
El procedimiento o fase in iure:
Ya no se asistía al Colegio de los Pontífices, por lo que
el procedimiento se iniciaba con la in ius vocatio, qu~ era la
invitación -como acto privado- de una parte a la otra de ir a juicio.
Posteriormente, ante el pretor el demandado prometía comparecer
en juicio ante él. El primer acto del procedimiento in íure consiste
en la editio actionis, esto es, en la comunicación por parte del actor
de la acción de que piensa valerse; con esta editio, naturalmente el
demandado viene a ser informado más exactamente de la causa
que se quiere intentar contra él. Al mismo tiempo se debían edere
también los instrumenta (documentos) en que el actor fundaba su
demanda. La editío actionis era un acto bastante sencillo cuando
se trataba de intentar una acción cuya fórmula estuviera ya
plenamente contenida en el edicto; esto es, cuando fuera una de
las llamadas actiónis vulgares, comunes. En este caso, todo estaba
en ver si se podía conceder aquella acción al demandante o si no
había especiales razones para negarla; por ejemplo, la incapacidad
del actor para comparecer en juicio o la representación ilegal de
él (exceptio cognitoria o procuratoria), o también si había alguna
probabilidad de fundar legítimamente el derecho que se quería
ejercitar, pues el pretor no concedía acciones que no tuvi~sen por
lo menos una apariencia de fundamento.
El acto con el que el actor demanda la fórmula ~I pretor,
después de hab'érse,la indicado al demandado, se llama postulario
formulae o actíonis.EI pretor después de considerar lo anterior,
puede dare o denegare actionem. Si se da la fórmula ha lugar al
procedimiento in iure y posteriormente ante el juez. Si el pretor
deniega la fórmula, sin remedio el actor queda privado de esta
defensa judicial, salvo que vuelva a proponer sus derechos. cuando
pueda hacerlo; pue·s con la denegación de la acción, no hay lugar
a contestación de litis; ni por tanto a consuma'Ci'ón de la acción que
se quiere ejercitar. .
El demandado puede a su vez pedir que se modifique la
fórmula, no sólo si no quiere aceptar la fórmula tal como ha sido
propuesta por el actor, sino también si, aun aceptándola, quiere
incluir en ella partes especiales a su favor, como son la exceptio, y
luego la duplicatio contra la replicatio que el á'C!tor hubiera opuesto
a su exceptio y hecho inscribir en la fórmula. En relación a la
admisibilidad de estas excepciones, pueden surgir de nuev,o todas
aquellas cuestiones que surgen respecto de la admisibilidad de la
acción.
27
 Aparte las razones del actor y del demandado, que
deben expresarse en la fórmula, se discute in iure también la
determinación del iudex. El juez puede ser designado por el actor,
pero puede ser rechazado· por el demandado; el pretor decide, y
puede acudir también al sorteo.
El pretor, a continuación de todo el desarrollo del
procedimiento in iure, nombra al juez para el procedimiento in
iudicio y establece el contenido de la acción y eventualmente el
de las excepciones, réplicas etc. fijando los términos de la fórmula.
Ten~mos, en este importante momento de la litis contestatío,
por un lado un acto de la autoridad pública, a saber, el decreto
del magistrado que pronuncia la fórmula; y por otro, un acto
consensual, si bien más o menos libre, entre las partes; o sea, el
contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre ellos con
la aceptación de la fórmula.
El procedimiento in iure, no es como podría r;reerse, una
simple preparación del juicio en la que el magistrado perm¡;:inezca
casi inactivo; tenemos en él una verdadera parte esencialísima de
todo el proceso; tan esencial, que puede cerrarse directamente
con una denegación de acción o de excepción que defina, por el
riomento al menos, las relaciones entre las partes, ya que quien
no tiene acción, puede decirse que no tiene derecho eficaz; así
como la determinación de la fórmula y de cada una de las partes
tiene también un valor definitivo para el curso ulterior del juicio ante
el juez, que queda afectado por la fórmula concedida por el pretor.
El procedimiento o fase in iudicio
Las partes (las más de las veces ayudadas por los
·abogados: oratores), comparecen ante el juez el día fijado y el
primer acto del juicio era la causae coniectio, consistente en la
expO~ición de lo hecho in iure y explicarle los términos en que
había sido fijada por el magistrado la causa propuesta.
Realizada la causae coniectio, las partes y sus abogados
peroraban la causa, lo que en general se hacía con largas orationes.
Normalmente hablaban primeramente el actor y su abogado;
después, el demandado; pero, a veces, la causa se discutía también
sin largos discursos, con diálogo vivo entre las partes, lo que se
llamaba altercare, altercatio. Después se procedía al examen de las
pruebas: testigos, documentos y el juramento, que eran apreciados
libremente por el Juez.
La sentencia: El juez romano, si después de hacer cuanto
28
U¡¡;,
le era posible para lleg.ar a un convencimiento
de los hechos, y sobre e.I derecho del actor o d
conseguía formarl.o, tenía un medio para salir d
sibi non liquere; esto es, Jurar que no había logr
segura opinión sobre la causa, por lo que que
obligación de pronunciar sentencia, y el pretor
otro juez. Pero el e.aso más frecuente, es sin dud
logre convencers.e de que el actor tiene o n.o r
en consecuencia, sentencia de condena o d
sentencia rio estaba sometida a formas solemne
de viva voz, y el jvez pQdl.a decir 11.anamente SJ
la conde~a. Una vez que el juez había emitid1
mandato quedaba a.gotado y cesaba él totalm
Luego venía la ejecución, en los términos relé
proce5Hmiento de las legis actiones.
¿Qué significa la fórmula?
La palabra fórmula representaba
ligeramente diferentes:
a) Un pequeño documento redactado e
con la colaboración de las partes, con la finaHda
pretensiones en un litigio y fijar 19 misión del jue:
sus diferencias. Y,
b) Un texto publicado por el magistrac
con la finalidad de señalar, partiendo de una hi
todo lo que era esencial en la fórmula, que s.erv
ocasión de los procesos que van a pre.sentarse.
También se dice que la fórmula era un
designaba el magistrado a un juez, le explicaba cu;
del actor, cuáles eran los medios de defensa de
daba facultad de condenar o absolver al dem:
opinión que se formara con el juicio; o "una instn
la que el magistrado nombra el juez y fija los elE
cuales éste deberá fundar su juicio, dándole a s
más o menos determinado, para la condenació
la absolución en l.a sentencia" (Scialoja).
Partes de la Fórmul.a
Partes Principales:
1) La lnstitutio Judicis: Designaba al juez.
29
•
 [ 11 IJ
·te las razones del actor y del demandado, que
rsarse en la fórmula, se discute in iure también la
,n del iudex. El Juez puede ser designado por el actor,
;er rechazado por el demandado; el pretor decide, y.
·también al sorteo.
retor, a continuación de todo el desarrollo del
:o in iure, nombra al juez para el procedimiento in
iblece el contenido de la acción y eventualmente el
~iones, réplicas etc. fijando los términos de la fórmula.
i este importante momento de la litis c..'Jntestatío,
1wn acto de la autoridayd pública, a s&~er, el decreto
~rdo que pronuncia la fórmula; y por otro,. un acto
si bi'en más o menos libre, et1tre las partes; o sea, el .•
1
asicontrato judicial que se c·onstituye entre ellos con
1 de la fórmula.
ocedimiento in iure, no es como podría creerse, una
ración del juicio en la que el magistrado permanezca
tenemos en él una verdadera parte esencialísima de
~·so; tan esencial, que puede cerrarse directamente
3'Qación de acción o de excepción que defina, por el
nenos, las relacion·es entre la·s partes, ya que quien
ón, puede decirse que no tiene derecho eficaz; así
rminación de la fórmula y de cada una de las partes
1 wn valor definitivo para el cursn ulterior del juicio ante
ueda afectado por la fórmula concedida por el pretor..
iento o fase in iudicio
p·artes (las más de l:as vetes ayudadas por los
'"atores), comparecen ante e·I juez el día fijado y el
ie·I juicio era la caus~re confectio, consistente en la
~ lo hecho in iure y explicarle los términos en que
l'da por el magistrado l'a causa propuesta. . •
zada la causae coniectio, las partes y sus· abogados
~ausa, lo que en general se hacía con largas orationes.
; hablaban primeramente el actor y su abogado;
3mandado; pero, a veces, la causa se discutía también
cursos, con diálogo vivo entre las partes, lo que se
:are, alterca tío. Después s·e procedía al examen de las
gros, documentos y el juramento, que eran apreciados.
J't el juez.
!'ntencia: El juez rornan'ó, si de,spués de hacer cuanto
28
le era posible para llegar a un convencimiento sobre la realidad
de los hechos, y sobre el derecho del actor o del deman~adó, no
conseguía formarlo, tenía un medio para salir del paso y era jurar
sibi non líquere; esto es, jurar que no había logrado form~rse·una
segura opinión sobre la causa, por lo que quedaba libre de su
obligación de pronunciar sentencia, y el pretor ponía en :su lugar
otro juez. Pero el caso más frecuente, es sin duda, el de que el juez
logre convencerse de que el actor tiene o no razón y pronUncie,
en con~ecuencia, sentencia de condena o de absolución. La
sentencia no estaba sometida a formas solemnes; se pron.unciaba
de viva voz, y el juez podía decir llanamente su parecer y definir
la condena. Una vez que el juez había emitido su sentencia, el
mandato quedaba agotado y cesaba él totalmente en ~u oficio.
Luego venía la ejecución, en los términos relacionados para el
procedimiento de las /egis actiones.
¿Qué s·ignifica la fórmula?
La palabra fórmula representaba dos conceptos,
ligeramente diferentes:
a) Un pequeño documento redactado ante el magistrado
con la colaboración de las partes, con la finalidad de concretar las
pretensiones en un litigio y fijar la misión del juez que va a decidir
sus diferencias. Y, ·
b) Un texto publicado por el magistrado en su edictum,
con la finalidad de señalar, partiendo de una hipótesis de casos,
todo lo que era esencial en la fórmula, que servía de modelo con
ocasión de los procesos que van a presentarse ante él.
T~mbién se dice que la fórmula era un escrito por el cual
designaba el magistrado a un juez, le explicaba cuál era la pretensión
del actor, cuáles eran los medios de defensa del demandado y le
daba facultad de condenar o absolver al d'emandado, s.egún la
opinión que se formara con el juicio; o '.'una iíl'Sttucción escritacon
la que el magistrado nombra el juez y fija los elementos sobre los
cuales éste deberá fundar su juicio, dándole a su vez el mandato,
más o menos determinado, para la condenación eventual o para
la absolución en la sentencia" (Scialoja).
Partes de la Fótmula
Partes Principale·s:
1) La lnstitutio Judicis: Designaba al juez.
29
2) La Demostratio: Daba a conocer al juez la causa jurídica
de la pretensión del actor.
3) La /ntentio: Le indicaba al juez cual era la pretensión del
demandante.
4) La Adjudica tío: El pretor daba al juez la facultad de atribuir
la propiedad de una cosa a una o a otra de las partes.
5) La Condemnatio: El pretor confiere al juez la facultad para
resolver o para condenar.
Partes Accesorias:
1) Las Exceptiones: La parte de la fórmula por la cual el
magistrado ordenaba al juez absolver al demandado aún cuando
se comprobara la intentio, si tal o cual circunstancia, invocada por
él, se había realmente verificado.
2) Las Rep/icationes y Dup/icationes: La replicatio era la
contestación a la excepción inserta en la fórmula a favor del
demandante; y la duplicatio, era la respuesta a la réplica en interés
del demandado, a la cual el demandante podía oponer la triplicatío.
3) Las praescriptiones: Parte de la fórmula que se ponía a
la cabeza: pro actore. Tenían como finalidad delimitar el debate a
fin de restringir el efecto extintivo de la litis contestatio. y pro reo:
eran verdaderas excepciones, solo que están insertas a la cabeza
de la fórmula y no en el lugar de las exceptiones.
3.1.2. La Extraordinaria Cognltio o procedimiento extraordinarío
En este período (ordo iudiciorum publicorum o de la extraordinaria
cognitio) desaparece la división procedimental de las etapas in
iure y apud iudicem, entre magistrado y árbitro, respectivamente,
·transfiriéndose la jurisdicción a funcionarios (prefectus urbis y
prefectus pretorj¡) y jueces oficiales, que conocen del proceso de
principio a fin. El procedimiento extraordinario toma su nombre,
porque estuvo presente desde la historia más remota de Roma,
durante la vigencia del procedimiento de las legis actiones y del
período formulario, que eran los procedimientos ordinarios en su
época. De esa cuenta "La eliminación del procedimiento formulario
no fue obra de un día ni de un sólo emperador. Se realizó lenta y
progresivamente. La evolución parece completa bajo el reinado
de Dioclesiano" (Foignet).
A este período se le denomina el período de las
extraordinariae cognitiones, en el sentido de que aquel
procedimie~to ante el magistrado como único juzgador desde e.I .
30
principio hasta el fin de.1 proceso que, en el P.'
estaba reservado a alg,un,os pocos ca.s.o.s exJ;¿,~
ser la regla común del procedimiento.
A este respecto d.ebe tomarse en cu,~
/udiciorum del sistema formulario siguió tambh
lenta evolución por influjo de diversos factores
cognitio, denominado s.istema extraordinario, ª
verdad era el más antiguo de todos los sistemas'';
los sistemas de las legis actiones, primero y del fe
paralelamente, pero en forma sinuosa y subten
sistema,' aplicado al principio sólo por vía a-<
carácter excepcional, en aquellos casos en q
resolvía túdo el pro.e.eso po.r si mismo, sin e.nvia
el juez" (Cuenca).
La aplicación más antigua de este procec
tiene conocimiento, ha sido con ocasión de las di·
entre el Estado y los ciudadanos. Efectivamente,
celebraba contratos de derecho privado con los
en Roma se consideraba que todo acto realizad.e
siempre considerado como expresión de su so.t
1
no cabía otro remedio que un rec urso administrat
si un particular tenía un reclamo en contra del E
incumplimiento de un contrato, el interesado '·'n<
para dirigirse en reclamación sino ante el propi
ha representado al Estado en la redacción del
le corresponde también recibir la queja y al pro~
las medidas oportunas'' (Cuenca).
En virtud de que con el tiempo se di.er
manumisión y reclamos en su entorno, se ere
causas de la libertad, que conocía de las re
presentaban los esclavos, sin necesidad de
decir en forma directa, en una sola fase. AdeJ
del imperio, y la multiplicidad de casos domésti
conquistados, obligó a la designación de un
gobernador, quien dirigía el procedimiento aplic
Según Foignet el procedimiento extraen
durante la época del sistema formulario, en
reclamación de alimentos. 2) cumplimiento d1
3) demandas de honorarios por parte de mé,
profesores, etc.; p.or lo que deb.emos tener
eliminación del procedimiento formulario si
31
 l 1 !I
rJmostratio: Daba a conocer al juez la causa jurídica
i6n del actor.
tentio: Le indicaba al juez cual era la pretensión del.
1judicatio: El pretor daba al juez la facultad de atribuir
de una cosa a una o a otra de las partes.
Jndemnatio: El pretor confiere al juez la facultad para
ra condenar.
;orias:
~xceptiones: La parte de la fórmula por la cual e·I
rdenaba al juez absolver al demandado a(in cuando
ta la intentío, si tal o cual circunstanci~. invocada por
ealmente verificado.
rt?eplicationes y Dup/ícationes: La replicatio era la
a la excepción inserta en la fórmula a favor del
y la duplicatio, era la respuesta a la réplica en interés
fo, a la cual el demandante podía oponer la triplicatio.
>raescription·es: Parte de· la fórmula que se ponía a
.J a'Ctore. Tenían comó·finalithild delimitar el debate a
1tr el efecto extintivo de la litis contestatio. y pro reo:
ras excepciones, solo que e·stán insertas a la cabeza
y no en el lugar de las exceptiones.
3ordinaria Cognitio o procedimiento extraordinario
:to (ardo iudiciorum pub/ícorum o de la extraordinaria
~parece la división procedimental de las etapas in
1
dicem, entre magistrado y árbitro, respectivamente,
.e la jurisdicción a funcionarios (prefe.ctus urbís y
tori1) y jueces oficiale·s, qué conocen del proceso de
t El procedimiento extraordinario toma su nombre,
~· presente desde la htstoria más remota de Roma,
renda del procedimiento de 1·as legís actiones y del
Jlario, que eran los procedimientos ordinarios en su
l cuenta "La eliminación del procedimiento formulario
e un día ni de un sólo emperador. Se realizó lenta y
nte. La evolución parece completa bajo el reinado
o" (Foignet).
te p·eríodo se le denomina el período de las
fae cognitiones, en el sentido de que aquerl
) ante el magistrado como ún'ico juzgador desde e'I
30
principio hasta el fin del proceso que, en el período formulario,
estaba reservado a algunos pocos casos excepcionales, vino a
ser la regla común del procedimiento. (
A este respecto debe tomarse en cuenta que ~'Al Ordo
Judiciorum del sistema formulario siguió también, merced a· una
lenta evoiución por influjo de diversos factores, la extraordinario
cognitio, denominado sistema extraordinario, a pesar de que en
verdad era el más antiguo de todos los sistemas"; ya que "al lado de
los sistemas de las legis actiones, primero y del formulario después,
paralelamente, pero en forma sinuosa y subterránea corría dicho
sistema~ aplicado al principio sólo por vía administrativa, con
carácter excepcional, en aquellos casos en que el magistrado
resolvía todo el proceso por si mismo, sin enviar a las partes ante
el juez" (Cuenca). ó
La aplicación más antigua de este procedimiento de que se
tiene conocimiento, ha sido con ocasión de las diferencias surgidas
entre el Estado y los ciudadanos. Efectivamente, el Estado romano
celebraba contratos de derecho privado con los ciudadanos, pero
en Roma se consideraba que todo aQto realizado por el Estado era
siempre considerado como expresión de su soberanía y contra él
no cabía otro remedio que un recurso administrativo. De es.a cuenta
si un particular tenía un reclamo en contra dél Estado romano por
incumplimiento de un contrato, el interesado "no estaba facultado
para dirigirse en reclamación sino ante el propio magistrado que
ha representado al Estado en la redacción del contrato y al cual
le corresponde también recibir la queja y al propio tiempo adoptar
las medidas oportunas" (Cuenca).
En virtud de que con el tiempo se di'eron situaciones de
manumisión y reclamos en su entorno, se crea el pretor de las
causas de la libertad,. que conocía de las reclamaciones que
presentaban los esclavos, sin necesidad de intermediario. Es
decir en forma directa, en una sola fase. Además la expansión
del imperio, y la multiplicidad de casos domésticos en los países
conquistados, obligó a la designación de un funcionario por el
gobernador, quien dirigía el procedimiento aplicando la ley nativa.
Según Foignet el procedimiento extra·ordinario se aplicaba
durante la época del sistema formulario, en los casos de: 1)
reclamación de alimentos. 2) cumplimiento de fideicomisos; y,
3) demandas de honorarios por parte de médicos, abogados,
profesores, etc.; por lo que debemos tener pres'ente¡ que la
eliminación del procedimiento formulario se realizó denta y
31
 progresivamente, como lo hemos indicado con antelación. Al
re$pecto Petit opina que el emperador Dioclesiano (año 294
d. ,C.) fue quién por medio de una constitución suprimió l.as
últimas aplicaciones del sistema formulario. Sin embargo para los
profesores italianos Arangio-Ruiz y ScJaJoja el nuevo sistema
(Extraordinaria cognitio) fue instituido en el decurso del s.iglo IV
d. ·C., y no queda en vigor oficialmente hasta la codificación de
Justiniano (528-534 d. C.). Sin embargo para Cuenca y César
Rascón García en el año 342 d. C., el sistema formulario era
abolido por los emperadores Constancia y Constante, hijos del
emperador Constantino, al igual que las dos fases en que se dividía
el sistema cl~sico. ·
El procedimiento extraordinario no contemr.'a la elección
de un juez ni el acuerdo de las partes sobre el asunto que versará
el juicio (litis contestatio) y mucho menos el convenio de aceptar
lo resuelto por el juez, toda vez que ya existían funcionarios
permanentes encargados de la administración de justicia y sus
decisiones eran obligatorias por su imperium. De esa cuenta,
el procedimiento se iniciaba con un "libelo de e·mplazamiento"
(libel/us conventionis) que se presentaba ante un juez y que
éste hacía llegar al demandado por medio de los alguaciles del
tribunal, quienes también recibían el escrito de contradicción
(libellus contradictionis). Es decir que la citación ya no la formula
el demandante sino que es oficial.
Respecto a las pruebas, "Las facultades del juez de libre
apreciación de la prueba, que fueron características del ardo
iudiciorum privatorum, se sustituyen por reglas probatorias, si
bien a cambio de ello el juez recibe poderes inquisitivos para la
averiguación de los hechos" (Prieto Castro); de esa cuenta la
. oralidad y la publicidad de la etapa anterior van cediendo ante la
· esc'ritura y el secreto, originando el fenómeno de la mediación, en ·
sustitución de la inmediación. La condena no es necesariamente
pec:uniaria, pues el juez condena a la entrega de la propia cosa y
autoriza al demandante a recurrir a la fuerza pública para obligar al
demandado a entregarla. En los procedimientos de ejecución, ya no
se autoriza la venta de la totalidad del patrimonio del demandado,
sino ventas sucesivas.
Esta fase acusa la existencia de una organización judic.i.al
jerarquizada que hace posible el recurso de apelación.
Las características de este procedimiento son las
32
LiL.ll.. ...
siguientes:
1. La justicia no es gratuita, pues las actua
se pagan.
2. Es escrito en $.U mayo.r parte, c;o.m
actuaciones oral.es, lo c.ontrario del formularkt
3. Es men.o:s público, pues sólo re.ci.ben
actos como la promulgación de la sentencia.
4. La acción no está sometida a ningún
palabra ,sacramental; y la condena puede rec
litigiosa, bien se trate de objetos personales e
en especie o en dinero o de exhibición de un
incoroora~I.
-~
3.2. El procedimiento penal
Al igual que en el procedimiento civil e1
advertir que los sistemas procedimentales ron
penal ( Cognitio, Accusatio y Cognitio Extraordinc
con exactitud a los distintos régimenes polí1
República e Imperio, respectiva11;1ente), sino que:
y modificando en l.a medida que avanzan en E
siguiente, hasta que cobran plena vigencia. Dei~
sistema procedimental no es derogado a part
fecha, sino que va perdiendo vigencia en la mee
procedimiento cobra vigencia, hasta su total s.u
La monarquía
3.2.1. La Cognitio: Recordemos que el prin
evolución política de Roma, fue la monarquía y
el orden penal es ejercida por el Rey (con el ¡
Consejo); sólo a finales de este sistema de go:t
delega su poder en funcionarios denominad
ejercían la administración de justicia proveidos
hacer acatar sus decisiones. Los tratadistas
en que en la mayoría del tiempo que rigió
conocimiento penal (denominado cognitio pe
sumaria que realizaba el funcionario que c.on<
hubo un proced.imi.ento o trámite establecido p,_~
de los delitos, si b:ien 1'parece lógico admitir q
por la ausencia de toda forma legal o invariabl.t
límites a la arbitrartedad del juzgador, que al m
33
.,
 l'I' :1
ente, como lo hemos indicado con antelación. Al
ttt opina que el emp·erador Dioclesiano (año 294 ·
Jién por medio de una constitución suprimió las.
l'ciones del sistema fórmulario. Sin embargo para lo·s
~lianas Arangio-Ruiz y Scialoja el nuevo sistema
ia cognitio) fue instituido en el decurso del siglo IV
¡ueda en vigor oficialmente hasta la codificación de
28-534 d. C.). Sin embargo para Cuenca y César
::ía en el año 342 d. C., el sistema formulario era
::>'s emperadores Constancia y Constante, hijos de·I .
:>nstantino, al igual que las dos fases en que se dividía
rsico.
)c·e·dimiento extraordinario rm contempla la elección
el acuerdo de las parte·s sobre el asunto qúe versara
'JOntestatio) y mucho menos el convenio de aceptar
or el juez, toda vez que ya existían funcionarios
encargados de la administración de 'justicia y sus
ran obligatorias por su imp·eríum. De esa cuenta,
rhto se iniciaba con un "lib·elo de emplazamiento"
1entionis) que se presentaba ante un juez y que
!·gar al demandado p'O't medio de los alguaciles del
rne·s también recibían el escrito de contradicción
'fldictionis). Es decir que la citación ya no la formula
:e sino que es oficial.
ecto a las pruebas, "Las facultades del juez de libre
le la prueba, que fueron características del ardo
'i'va:ttJtUm; se sustituyen por reglas probatorias, si
·J· de ello el juez recibe pod'en~s in·quisitivos para la
d·e los hechos" (Prieto Castro); de esa cuenta la ·
)Ublicidad de la etapa anteri·or van cediendo ante la
:>ecreto, originando el fenómeno de la mediación, en
! la inmediación. La concierta no es necesariamente
ms el juez condena a la entrega de la propia cosa y
nandante a recurrir a la fuerza pública para obligar al
entregarla. En los procedimiehtos de ejecución, va no
•
venta de la totalidad del patrimonio del demandado;
Jc·esivas.
=ase acusa la existencia de una organización judicial
1lJ'é hace posible el recurso ci'e apelación.
~aracterísticas de este procedimiento son las
32
siguientes:
1. La justicia no es gratuita, pues las actuaciones procesales
se pagan.
2. Es escrito en su mayor parte, con una minoría de
actuaciones orales, lo contrario del formulario.
3. Es menos público, pues sólo reciben publicidad ciertos
actos como la promulgación de la sentencia.
4. La acción no esta sometida a ningún molde, fórmula, ni
palabra sacramental; y la condena puede recaer sobre. la cosa
litigiosa, bien se trate de objetos personales o reales, de cosas
en especie o én dinero o de exhibición de una cosa corporal o
incorporal. ·
•
3.2. El procedimiento penal
Al igual que en el procedimiento civil en Roma:· debemos
advertir que los sistemas procedimentales romanos en el orden
penal (Cognitio, Accusatio y Cognitio Extraordinaria) no responden
con exactitud a los distintos régimenes políticos (Monarquía,
República e Imperio, respectivamente), sino que se van traslapando
y modificandó en la medida que avanzan en el régimen político
siguiente, hasta que cobran plena vigencia. De igual forma el "viejo"
sistema procedimental no es derogado a partir de dete~minada
fecha, sino que va perdiendo vigencia en la medida que el;"nuevo"
11
procedí.miento cobra vigencia, hasta su total sustitución.
La monarquía
3.2.1 ..La Cognitio: Recordemos que el primer período en la
evolución política de Roma, fue la monarquía y que la justicia en
el orden penal es ejercida por el Rey (con e·I auxilio o np de' un
Consejo); sólo a fi'nales de este sistema de go·bierno, el rnonarca
delega su poder e·n funcionarios denominados duumviri, que
ejercían la administración de justicia proveidos del imperium para
hacer acatar sus decisiones. Los tratadistas están de acuerdo
en que en la mayoría del tiempo que rigió este sistema de
conocimiento penal (denominado cognitio por la investigación
sumaria que realizaba el funcionario que conocía del caso), no
hubo un procedimiento o trámite establecido para el juzgamiento
de los delitos, si bien "parece lógico admitir que se caracteriza
por la ausencia de toda forma legal o invariable, capaz de poner
límites a la arbitrariedad del juzgador, que al mismo tiempo tenía
33
 da suma del poder: la indagatoria constituye el alma del proceso y
:ta defensa se ejerce en la medida que el magistrado tiene a bien
·concederla" (Vélez Marlconde ).
Respecto a la posibilidad de recurrir ante el pueblo
(provocatio ad populum) la sentencia proferida por el Rey o p.or
los duumviri, los autores no se ponen de acuerdo; sin embargo es
lógico suponer que en los primeros tiempos dicha apelación ante el
pueblo no era imaginable, por la concentración de todos los poderes
en el monarca. Es más factible su surgimiento, cuando el pueblo
va.ganando terreno ante la monarquía. Lo cierto del caso es que
se estima que este medio de impugnar las sentencias proferidas
por el soberano o en su nombre, existía al final ~e la monarquía,
como una limitación del poder del soberano.
La república
3.2.2. La Justicia Centuria!
Previamente a referirnos a la justicia centuria!, debemos
recordar que a la expulsión de los reyes, al monarca lo sustituyen
dos magistrados patricios denominados cónsules, elegidos por el
pueblo por un período de un año, al término del cual eran removidos;
y que dichos funcionarios·cumplían las mismas funciones que !o,s
reyes.
Cón el advenimiento de la república y las leyes Val~riaep
(que abolieron la administración de los cónsules), se implanta
un nuevo sistema judicial: La Justicia Centuria!, consistente
en que juzgan las centurias (asambleas populares, de patricios
y plebeyos); sin embargo, la jurisdicción fue ejercida también,
aunque excepcionalmente, por el Senado, quien a veces.
delegaba su función en questores o duumviri, pero esa delegación
temporaria despué~ se tornó permanente, dando así origen a las
quoestione,s perpetuae o accusatio. El pueblo sigue intervini.endo
en la adminJ.stración de justicia, mas en forma distinta. Hay qw:~
observar que el procedimiento centuria! representa un momento
de transición, mientras la accusatio constituye una perfección del
sistema.
Este nuevo sistema (accusatio), en el último siglo de
vigencia de la República, se torna en el procedimiento común, en
sustitución total de la "justicia centuria!".
Para Maier los comicios c.enturiales (inte.grados p.or
patricios y plebeyos) que asumieron la jurisdicción penal,
34
u
~11.
.
conocieron por dos métodos distintos: origi
se trataba de crímenes capitales castigad<
exll.io o pérdida de los derechos ciudadanos.
(tratándose de crímenes no capitaJes). Sin
autor que el ingre.s.o de la nueva instituci~
organización judicial p,opular no varió dema~
el magistrado (duumviri, quaesitor, tribuno e
un inquisidor público, quien emplazaba al a,c
dictaba sentencia, pero que se observa ya u
de su µoder, ya que la sentencia dictada po.d
A~..amblea popular (comicios). Es decir que e.r
(no graves) siguió conociendo el magistr~
procedimiento anterior vigente en la Monarq
que su sentencia podía ser impugnada po.r el
por la Asamblea Popular (provocatio ad po¡;.
Comicios Centuriales.
Los autores coinciden en que la jus.
transición del viejo sistema' monárquico al
Accusatio, ya que al final del período republi
asambleas populares s.e deriva a la creación
reducidos, pres.ididos por un magistrado ene
a los miembro.s d,el Jurado que en un princJ1
designación (del acusador o de las partes)
sorteo de un.a lis.ta integrada por ciudadano
años. Este último sistema de designacJón de Le
imponerse, al representar mayores garantías 1
de justicia, en ta composición del jurado.
3.2.3. La Accusatio
Este nuevo sistema de admin1s
(Accusatio) se in.idaba por acusación de
(excepto los plebeyo.s, los magistrados, las r
y los que no ofrecían garantías suficientes de
un funcionario, quien analizaba la proceden.e
ésta era aceptada se inscribía (inscriptio) e
Acto seguido el funcionario le tomaba jurar
hasta sentencia, npmbrándolo como acusado
practicar la instrucción (oir testigos, secue,~
reconocimientos, etc.) dentro del plazo que
llevarse a cabo el debate público ante el Ji
iniciaba ante el Jurac:to, el cual era presididi
35
 [.¡ 11
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-~ eJerc·e eh la medida que el magistrado tiene a bien
(Vélez Mariconde ).
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los autores no se ponen de acuerdo; sin embargo es
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funcionarios cumplían las mismas funciones que los
el advenimiento de la república y las leyes \laleríae
in la administración dé los cónsules), se implanta
tema judicial: La Ju:sticia Centuria!, consistente
n las centurias (asambleas populares, de patricios
sin embargo, la juris,dicción fue ejercida también,
-gpcionalmente, por el Senado, quien a veces
unción en questores o duumvirí, pero esa delegación ·
~spués se tornó permanente; dando así origen a las
perpetuae o accusatío. El pueblo sigue interviniendo
.tración de justicia, mas en forma distinta. Hay que
el procedimiento centuria! representa un momento
mientras la accusatio constituye una perfección de·I
nuevo sistema (accusatio), en el último sig~o de
República, se torna éh el procedimiento común, en
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Maier los comicios centuriales (integrados por
,
1
lébeyos) que asumieron la jurisdicción penal,
34
conocieron por dos métodos distintos: originariamente :(cuando
se trataba de crímenes capitales castigados con la muerte, el
exilio o pérdida de los derechos ciudadanos) o por provbcación
(tratándose de crfmenes no capitales). Sin embargo opina este
autor que el ingreso de la nueva institución y de la incipiente
organización judicial popular no varió derriasiado las cos·as, pues
el magistrado (duumvírí, quaesitor, tribunó. o edil) persistió como
un inquisidor público, quien emplazaba al acusado, investigaba y
dictaba sentencia, pero que se observa ya una primera limitación
de su poder, ya que la sentencia dictada podía ser anulada por la
Asamblea popular (comicios). Es decir que en los delitos comunes
(no graves) siguió conociendo el magistrado (questor) con el
procedimiento anterior vigente en la Monarquía, con la diferencia
que su ss8ntencia podía ser impugnada por el interesado y.resuelta
por la Asamblea Popular (provocatio ad populum) constituida en
Comicios Centuriales.
Los autores coinciden en que la justicia centuria! es una
transición del viejo sistema monárquico al nuevo denominado
Accusatio, ya que al final del período republicano, de las grandes
asambleas populares se deriva a la creación de jurados populares
reducidos, presididos por un magistrado encargado de convocar
a los miembros del jurado que en un principio era integ~ado por
designación (del acusador o de las partes) o seleccion'adoipor
sorteo de una lista integrada por ciudadanos mayores· de treinta
años. Este último sistema de designación de los jurados terminó por
imponerse, al representar mayores garantías para la administración
de justicia, en la composición del jurado.
3.2.3. La Accusatio
Este nuevo sistema de administración de justicia
(Accusatio) se iniciaba por acusación de cualquier ciLidadano
(excepto los plebeyos, los magistrados, las mujeres, los menores
y los que no ofrecían garantías suficientes de honorabilidad), ante
un funcionario, quien analizaba la procedencia de la denuncia. Si
ésta era aceptada se inscribía (inscriptio) en el registro judicial.
Actó seguido el funcionario le tomaba juramento de proseguirla
hasta sentencia, nombrándolo como acusador, con facultades para
practicar la instrucción (oir testigos, secuestrar cosas, practicar
reconocimientos, etc.) dentro del plazo que le fijaba, a.efecto de
llevarse a cabo el debate público ante el jurado. El de.bate se
iniciaba ante el Jurado, el cual era presidido p·or un magistrado,
35
 con la presentación de la acusación, en la que el acusador relataba
el hecho, las circunstanCias del mismo y su calificación jurídica. A
continuación el acusado se defendía por si mismo (posteriormente
aparece el abogado -patronus- quien defendía al acusado). Acto
seguido se producía la discusión (altercatio) entre las partes,
y se recibían las pruebas (en este período e.1 acusado no era
interrogado). Terminado el debate los jurados presididos por el
quae_stor, dictaban sentencia. Al principio oral y públicamente;
posteriormente en forma secreta, por lo que a cada jurado se le
entregaba tres tablas o tabellas (una con la letra ,S.,: absolución;
una con la letra C: condena; y otra con las letras NL: non liquet).
Los votos eran leidos por un jurado y el cómputo lo efectuaba el
qu{!lestor, quien pronunciaba la sentencia. Si. el fallo era non liquet
(no hay fallo), se tenía que iniciar un nuevo proceso. La sentencia
qu~ se pronunciaba era inimpugnable, en virtud de que la soberanía
descansaba en el pueblo y era el pueblo por medio del jurado quien
resolvía el caso y no habiendo una autoridad superior su fallo era
inapelable.
Es de hacer notar que en este procedimiento, el acusado
era considerado inocente hasta que una sentencia no dijera
lo contrario, lo que dio origen, posteriormente, al principio de
inocencia: toda persona se presume inocente hasta que un tribunal
no decida lo contrario; por lo que conservaba su libertad (salvo
que confesara el delito) por medio de una caución consistente en
la guarda por otra persona, quien respondía de su encargo. Por
su parte el acusador asumía la responsabilidad de acreditar su
acusación, pues si tenía éxito recibía una recompensa (parte de
la multa o de la confiscación). Pero si le era adverso el fallo debía
pagar una multa o podía ser enjuiciado por calumnia.
El .imperio
3.2.4. La Cognitio Extraordinem
En los primeros tiempos del imperio, siguió rigiendo el
sistema que se ha denominado accusatio; sin embargo con la nueva
organización política surge un nuevo procedimiento que cobra
vida por medio de leyes extraordinarias para delitos específicos,
lo que determinó su denominación: cognitio extraordinem, es
decir de conocimiento extraordinario. Y que tuvo vigencia en forma
paralela al que en ese entonces era el procedimiento común (/él
accusatio), para .posteriormente sustituirlo, como veremos.
· Muchas son las razones que se aducen para el surgimiento
36
ª''"
y posterior prevalencia del nuevo procedimie:r
digamos que el centro en donde residía la sob
.del pueblo al soberano y que a la par de la Jur
surge así la jurisdicción extraordinaria del Senad
la que ejerce el Emperador, con sus asesores 1
tribunales para Juzgar casos graves, que con,
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también, que al imponers.e sanciones al acusac
no prosp~raba, fueron disminuyendo las acuse¡
que~aban impunes, con el consiguiente desc.i
ello motivó que el Estado designara funciona
cuando no había acusación ciudadana. "El pi
ejercido entonces por el praefectus urbis, el
Roma) con un cons.ejo de cinco asesores qu.e
y excepcionalmente por el praefectus vigilw
Emperador (sacrum consistorum) conoció únic
apelación, con l.o cual s.e pone c;le manifiesto la
recurso" (Vélez Mariconde ).
De esa cuenta, cuando no existía acu
de oficio eran perseguidos los delitos por e
(excepcionalmente por el praefectus vígilum),
sus sus funciones de juzgar al praetor, con ;
para realizar la investigación e incluso interrog
A pesar de que la acusación en los
podía ejercer cualquier ciudadano, ''esa facuU
se hizo extensiva aun con respecto a aquellos e
excluidos de ella y que eran amenazados e.e
siendo de advertir que, para evitar en alguna ma1
peligros de la libre acusación, se aumentara
desmedidas los procesos por calumnias y las p
(Mommsen). La instrucción (investigación) pé
secreta, realizada por funcionarios designado:
propio juez. "Es el germen de.I régimen inquü
renacerá vigoroso en el seno del derecho canó
La fase del debate continuó siendo
esta fase el acusado era interrogado) y el
por el juzgador podía ser apelado ante el En
del Emperador), quien tiene y ejerce el pode
los tribunales creados en forma jerárquica E
embargo debemos tomar en cuenta que "er
penal de los tiempos posteriores, se admitiero
la práctica ambas formas se enjuiciar, o sea..
como la acusación; s,in embargo, la que predorr
(Mommsen).
37
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ntación de la acusación, en la que el acusador relataba
>circunstancias del mismo y su calificación jurídica. A
l el acusado se defendía por si mismo (posteriormente
ibogado -patronus- quien defendía al acusado). Acto
producía la discusión (altercatio) entre las partes,
rn las pruebas (en este período el acusado no era
. Terminado el debate los jurados presididos por el
ctaban sentencia. Al principi·o oral y públicarnente;
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·an leidos por un jurado y el cómputo lo efectuaba el
ien pronunciaba la sentencia. Si el fallo era non liquet
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em el pueblo y era el pueblo p·or medio del jwado quien
-a'.so y no habi'endo una autoridad superior su fallo era
Fe hacer notar que en. éste protedimier~lto, el acusado
.-rado inocente hasta que una sentencia no dijera
lo que dio origen, posteriormente, al principio de
da persona se presume inocente hasta que un tribunal
r contrario; por lo que conservaba su libertad (salvo
r:a e·I delito) por medi'ó de una caución consistente e·n
1 se hizo extensiva aun con respecto a aquellos delitos que estaban
>'t otra persona, quien. respondía de su encargo. Por
acusador asumía la respons:abilidad de acreditar su
ru'é'S si tenía éxito redbfa una recompensa (parte de .
r l'á confiscación). Pero si le era adverso el fallo debía
rulla o podía ser enjuiciado por calumnia.
gnltio Extraordinem
os primeros tiempos del imp·ério, siguió rigiendo el
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1 potítica surge un nuevo procedimiento que cobra
:no de leyes extraordinarias P·ára delitos específicos,
miñ'ó su denominación: c·o,gnitio extraordinem, e·s
:>'cimiento extraordinario. Y qU'e tuvo vigencia en.forrrra
ue en ese entonces era el procedimiento común (far
1ara posteriormente sustituirlo, como veremos.
has son las razones que se aducen para el surgimiento
36
y posterior prevalencia del nuevo procedimiento. Para empezar
digamos que el centro en donde residía la soberanía se desplaza
del pueblo al soberano y que a la par de la jurisdicción qrdinaria,
surge así la jurisdicción extraordinaria del Senado, y postedorm'ente
la que ejerce el Emperador, con sus asesores (el emperador crea
tribunales para juzgar casos graves, que con el tiempo desplaza
a los tribunales populares). Es digno de tomarse en cuenta,
también, que al imponerse sanciones al acusador cuya acusación
no prosperaba, fueron disminuyendo las acusaciones y los delitos
quedaban impunes, con el consiguiente descalabro social. Todo
ello motivó que el Estado designara funcionarios que acusaran
cuando no había acusación ciudadana. "El poder de juzgar fue
ejercido entonces por el praefectus urbis, el cual actuaba (en
Roma) con un consejo de cinco asesores que elegía el 1Senado,
y excepcionalmente por el praefectus vigilum. El Con sejo del
Emperador (sacrum consistorum) conoció únicamente por vía de
apelacié•n, con lo cual se pone de manifiesto la idea que explica el
recurso" (Vélez Mariconde ).
De esa cuenta, cuando no existía acusación éiudadana,
de oficio eran perseguidos los delitos por el praefectus urbis
(excepcionalmente por el praefectus vigilum), quien sustituyó en
sus sus funciones de juzgar al praetor, con ·amplias facultades
para realizar la investigación e incluso interrogar al acusádo.
A pesar de que la acusación en los delitos públicos la
podía ejercer cualquier ciudadano, "esa facultad posteriormente
excluidos de ella y que eran amenazados con penas públicas,
siendo de advertir que, para evitar en alguna manera los innegables
peligros de la libre acusación, se aumentaron en proporciones
desmedidas los procesos por calumnias y las penas contra éstas"
(Mommsen). La instrucción (investigación) pasó a ser escrita y
secreta, realizada por funcionarios designados al efectoy por el
propio juez. "Es el germen del régimen inquisitivo que después
renacerá vigoroso en el seno del derecho canónico" (Mommsen).
La fase del debate continuó siendo oral y pública (en
esta fase el acusado era interrogado) y el fallo pronunciado
por el juzgador podía ser apelado ante el Emperador (Consejo
del Empe'rador), quien tiene y ejerce el poder de juzgar o ante
los tribunales creados en forma jerárquic~ én el Imperio. Sin
embargo debernos tomar en cuenta que "em el procedimiento
penal de los tiempos posteriores, se admitieron por lo regular en
la pr$ctica ambas formas se enjuiciar, o sea, tanto la cognición
como la acusación; sin embargo, la que predominó fue la primera"
(Mommsen). ·
37
!
 ...
Reseña de los procedimientos penales en Roma
COGNITIO JUSTICIA 1 ..
CENTURIAL ACUSS,

753 a. c. 610 a. C. al 27 a. C. 27 a. C. El que.stor El acusador presta jura-

al 510 a. C. REPUBUCA al 476 d.C. siguió mento
MONARQUIA IMPERIO
.. JUSTICIA COGNITIO $
COGNITIO ACUSSATIO EXTRA O ROi Con.o.cie:n.d.o La acusación se ins.c.ribe
CENTURIAL ~
NEM el Registro del Tribuna.l
lli
El Magistrador
El Rey (con o Las Centurias El Senado: Senado y integra el tribunal de sort•
JURISDIC sin el auxilio (Asamblea delegaba Emperador.
CION de un Con- Popular mixta: en Questores
sejo) o por Patricios y de Duumviri, Primero la TRAMITE
SE DESCON- El Acusador tiene un plaz
funcionarios plebeyos). temporalmente Acussatio,
OCE para investigar la Ac.ussa
QUIEN que los rep- 1. Originalmente Jurados por luego surge la
resenten: Los delitos graves sorteo. Cognitio emplazaba,
LA Señálese día para el JuicJ
Duumviri 2. Per Provoca- Extraordinem inve.stigaba
EJERCE Los jurados son juramen~
tionem: dicta s.enten-
cía tados.
Apelación
Las pruebas se rinden an
el Jurado: mudo espectac
ACUSACION Acusaba el 1. Cualquier Cualquier Los delitos
El acusado no era inter-
questor (fun- ciudadano ciudadano: Si pueden rogado.
cionario de prosperaba perseguirse
gobierno). 2. Questores la Acusación de oficio APELACION PROVOCAT/OAD POPULUM 1 Excepcio
en crlmenes recibia rec- mente
graves ompensa.
Si no: multa
o enjuiciado 4. El procedimiento ge.rmano
por calumnia
Debe hac.ers.e la advertencia previa que
de los germanos, no lo h9cemos referidos a urn
sino que en el nombre se incluye a distinta~
vándalos, alanos, lombardos, sajones, dálm;
godos, los visigodos, hunos, etc. Formula·
indiquemos que en el procedimiento germánico n
el final de su evolución, distinción entre el proce
Para seguir el desarrollo de dicho pmc
distintas etapas, el profesor de la Universidad 1
Guasp divide su evolución en tres fases:

Período germánico estricto (orígenes

Período franco (siglo V al siglo XII d. C
Período feudal (siglo XII d. C. hasta 1.:i
derechos extranjeros) .

38 39

lliiiiti,
ia de los proeedirnientó'S pénafes en Roma COGNITIO
COGNITIO JUSTICIA 1
EXTRAORDI
CENTURIAL ACUSSATIO
NEM
753 a. C. 510 a. C. al 27 a. C. 27 a. C. El questor El acusador presta jura- Lainvestig-
al 51 O a. C. RE PUBLICA al 476 d.C. siguió mento ación la hace
MONARQUIA IMPERIO el Juez
Secretamente
JUSTICIA COGNITIO El Juez tiene
COGNITIO ACUSSATIO EXTR.AORDI Conociendo La acusació"n se inscribe en
CENTURIAL el Registro del Tribunal el poder de
NEM
El Magistrador detener al
El Rey (con o Las centurias· El St:mado: Senado y integra el tribunal de sorteo acusado
sin el auxilio (Asamblea delegaba Emperador. El acusado es
de un Con- Popular mixta: en Questores interrbgado
sejo) o por Patricios y de Duumviri, Primero.la TRAMITE
SE DESCON- El Acusador tiene un plazo
funcionarios plebeyos). temporalmente Acussatio, '
OCE para investigar. la Acussatio
que los rep- 1. Originalmente Jurados por luego surge la
resenten: Los delitos graves sorteo. Cognitio emplazaba,
investigaba Señálese día para el juicio.
Duumviri 2. Per Provoca- Extraordinem
dicta senten- Los jurados son juramen-
tionem:
cia tados.
Apelación
Las pruebas se rinden ante
------· ----- -.. -. --· -

Acusaba el 1. Cualqui·er Cualquier L'1s delitos

• el Jurado: mudo espectador.
El acusado no era inter- .
questor (fun- ciudadano ciudadano: ~i pueden rogado.
cionario de prosperaba perseguirse
gobierno). 2. Questores la Acusación de oficio APELACION PROVOCAT/OAD POPULUM 1 Excepcional- SI
en crímenes recibía rec- mente
graves ompensa.
Si no: multa
o enjuiciado 4. El procedimiento germano
pot· calumnia ·Debe hacetse la advertencia previa que cuando hablamos
, ...... ·--·· -- .. ·---- ··- ......... . ~ ·- .,_
de los germanosl no lo nacemos referidos a una etnia específica,
sino que en el n:ombre se incluye a distintas, tales como los
vándalos, alanos, lombardos, sajones, dálmatas, francos, los
godos,. los visigodos, hunos, etc. Formulada la aclaración,
indiquemos que en el procedimiento germánico no hubo, sino hasta
el final de su evolución, distinción entre el pre-ceso penal y el civil.
Para seguir el desarrollo de dicho procedimiento en sus
distintas etapas, el profesor de la Universidad de Madrid Jaime
Guasp divide su evolución en tres fases:

Período germánico estricto (orígenes al siglo V d. C.).

Período franco (siglo V al siglo XII d. C.).
Período feudal (siglo XII d. C. hasta la recepción de los
derechos extranjeros).
~-

38 39
 1. Período Germánico
En la primera etapa, el Derecho germánico, arcaizante,
muy apegado al ritual y al formulismo, se basó en la solidaridad
familiar y en la venganza privada. Dicha solidaridad familiar hacía
que todos sus miembros se consideraran afectados por la ofensa
inferida a uno de ellos, y todos a su vez estaban obli~.ados a tomar
venganza.
Esta idea de la venganza privada estaba bien arraigada en
la mayoría de los pueblos germanos. Entre los frisones, sajones y
lombardos, la víctima o su familia podía recurrir inmediatamente a
la venganza privada (faida) e infligir al culpable la pena del talión.
Entre francos y visigodos no era permitida la faida y el ofensor
podía comprar su seguridad mediante una cantidad proporcionada
al crimen, que era entregada al ofendido y a su familia. Era lo que
conocemos como composición. Si esto no era factible, podía
recurrir a los demás parientes y si finalmente no podía pagar era
entregado al acreedor. Este debía presentarlo a cuatro audiencias
sucesivas del tribunal y si nadie se ofrecía a pagar el wergeld, el
deudor pagaba con su vida.
Posteriormente entre los pueblos germanos, la facultad
de resolver los conflictos residió en el pueblo, pues como
veremos, ante él se desarrollaban los debates que integraban el
procedimiento para administrar justicia. El procedimiento era oral y
público, extremadamente formalista, celebrado ante la Asamblea.
·Cuando la Asamblea se hizo numerosa, se organizó un sistema
judicial, en el cual el tribunal lo formaba la Hundertschaft (centena)
o Asamblea Pública de Ciudadanos, que era presidida por un
Graf (Conde), encargado de convocarla. Al principio este Conde
era nombrado por el pueblo, después por el rey, terminando por
arrogarse la función como atributo hereditario.
Siguiendo a los autores que han abordado el tema,
podemos indicar que el proceso germánico, en términos generales,
se dividía en dos etapas: la primera para las afirmaciones, y la
segunda pára la prueba.
La primera etapa se iniciaba con una citación del
demandante, aJ demandado. Al estar constituida la Asamblea
(thing), el demandante verbalmente exponía solemnemente su
demanda, invocando a la divinidad e invitaba al demandado a
que se pronunciara al respecto de la acus.ación. El demandante
·al plantear su demanda ante la Asamblea Popular, trataba de
conseguir·que el tribunal adoptase como sentencia la proposición
40
11;,
Íitiu,,
jurídica por él enunciada. Es decir que la deman<
una propuesta de sentencia. Formulada la cierna
demandado sólo se consideraba contestación el
negativa absoluta.
P~ra entender este procedimiento, diga
Waltér que la demanda era un reproche d
demandado, del cual él mismo tenía que limpiarsf
contenida en la demanda o querella hacía qL
se sintiese personalmente herido. No podía
demandante no la pudiese probar; siempre qued
alguna mácula. Por eso, el medio más idóneo d
demandado para restablecer plenamente su hor
limpiarlo del rechoche lanzado por el demandan
juramento de depuración.
Si el demandado se allanaba, inmediata
sentencia condenatoria. Si por el contrario negab
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Urteilsfinder), elaboraba la sentencia (interloc1
proponía a la Asamblea. La sentencia que los w
"era ·una sentencia puramente probatoria, este
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pruebas y con qué medios y también qué :
tomándose por base el resultado de esa prueba'' (
Si la sentencia propuesta era la que había form.1
pueblo la aceptaba, eJ presidente del tribunal la
embargo, si la sentencia propuesta por los jue.c.E
la propuesta por el interesado, éste, al igual que e
de la Asamblea podía objetarla. Efectivamente,
sentencia podía, antes de pasar a ser sentenci
por cualquiera de las partes, pero también por ,
integrantes de la asamblea popul.ar, más sól.c
proponiendo otra s.entencla. El censurador lanz.<
había redactado la sentencia el ofensivo reprc
sentencia era inJusta"(G.e.rhard Walter). Por e.s
única salida el duelo y el resultado de ese pro.c.e¡d;
decidía también el proceso principal. Entonces, s,~
de decidir cuál de las dos afirmaciones antagónica
de ser proclamada como sentencia. A este respe
nos dice que no es seguro cuáles fueron originaria
para decidir el nuevo conflicto, ni cuál fué el tribun
Dado el pensamiento de los germanos e
41
•
 11 'i
eermánicó
la primera etapa, el Derecho germánico, arcaizante,·
jo al ritual y al formulismo, se basó en la solidaridad
1 la venganza privada. Dicha solidaridad familiar hacía
us miembros se consideraran afectados por la ofensa
1'0 de ellos, y todos a su vez estaban obligados a tomar
:i idea de la venganza privada estaba bien arraigada en
l·e los pueblos germanóS. Entre los frisones, sajones y
la víctima o su familia podía recurrir inmediatamente a
1 privada (faida) e infligir al culpable la pena del talión.
)S y visigodos no era permitida la faida y el ofensor
·ar su seguridad mediante una cantidad proporcionada
Jé era entregada al ofendido y a su familia. Era lo qué
como composición. Si esto no era factible, podfa
:; demás parientes y si finalmente no podía pagar era
1 acreedor. Este debía presentarlo a cuatro audiencias
91 tribunal y si nadie se ofrecía a pagar el werge/d, el
iba con su vida.
teriormente entre los pueblos germanos,.-la facultad
· los conflictos residió en el pueb~o. pues como
:te él se desarrollaban los debates que integraban el
to para administrar justicia. El procedimiento era oral y
3'1'nadamente formalista, celebrado ante la Asamblea.
,samblea se hizo numerosa, se organizó un sistema
1cual el tribunal lo formaba 1·a Hundertschaft (centena)
Pública de Ciudadanos, que era presidida por un
:), encargado de convt)carla. Al principio este Conde
lo por el pueblo, después por el rey, terminando por
función como atributo hereditario.
iendo a los autores que han abordado el tema,
i'Car que el proceso germánico, en términos generales;
1 dos etapas: la primera para las afirmaciones, y la
a· lél prueba.
1,r·imera etapa se iniciaba con una citación del
, al demandado. Al estar c-onstituida la Asamblea
!hlandante verbalmente exponía solemnemente su
vocando a la divinidad e invitaba al demandado a
inciara al respecto de la acusación. El demandante
.u demanda ante la Asamblea Popular, trataba de
e el tribunal adoptase como sentencia la proposición
40 • 41
jurídica por él enunciada. Es decir que la demanda se consideraba
una propuesta de sentencia. Formulada la demanda, por parte del
demandado sólo se consideraba contestación el allanamiento o la
negativa absoluta.
Para entender este procedimiento, digamos con Gerhard
Walter que la demanda era un reproche dirigido contra el
demandado, del cual él mismo tenía que limpiarse. La incriminación
contenida en la demanda o querella hacía que el demandado
se sintiese personalmente herido. No podía bastarle que el
demandante no la pudiese probar; siempre quedaba como resabio
alguna mácula. Por eso, el medio más idóneo de que disponía el
demandado para restablecer plenamente su honor atacado y para
limpiarlo del rechoche lanzado por el demandante, era el llamado
juramento de depuración.
Si el demandado se allanaba, inmediatamente se, dictaba
sentencia condenatoria. Si por el contrario negaba la demanda, un
colegio de ciudadanos nombrados por la Asamblea (sentenciadores:
Urteilsfinder), elaboraba la sentencia (interlocutoria) la cual se
proponía. a la Asamblea. La sentencia que los urteilsfinder daban
"era una sentencia puramente probatoria, esto es, que en ella
se establecía cuál de las partes sería autorizada para-presentar
pruebas y con qué medios y también qué sería de :justicia
tomándose por base el resultado de esa prueba" (Gerhard Walter).
Si la sentencia propuesta era la que había formulado el actor y el
pueblo la aceptaba, el presidente del tribunal la proclamaba. Sin
embargo, si la sentencia propuesta por los jueces era diferente a
la propuesta por el interesado, éste, al igual que cualquier miembro
de la Asamblea podía objetarla. Efectivamente, "la propuesta de
sentencia podía, antes de pasar a ser sentencia, ser cer;tsurada
por cualquiera de las partes, pero también por cualquiera de los
integrantes de la asamblea popular, más sólo de inmediato y
proponiendo otra sentencia. El censurador lanzaba contra el que
había redactado la sentencia el ofensivo reproche de que esa
sentencia era injusta"(Gerhard Walter). Por eso quedaba como
única s·alida el duelo y el resultado de ese procedimiento incidental
decidía también el proceso principal. Entonces, surgía la necesidad
de decidir cuál de las dos afirmaciones antagónicas era merecedora
de ser proclamada como sentencia. A este respecto Calamandrei
nos dice que no es seguro cuáles fueron originariamente las formas
para decidir el nuevo conflicto, ni cuál fué el tribu-na! que lo resolvía.
Dado el pensamiento de los german'O'S de esa época nos
 inclinamos por la solución de Walter, en el sentido de que siendo
la censura a la sentencia propuesta un reproche de injusticia,
quedaba entonces como única salida el duelo y el resultado de
ese procedimiento incidental decidfa también el proceso principal.
Dictada la primera sentencia llamada "interlocutoria" sobre
la prueba, en la cual se. colocaba al demandado en la alternativa
de justificarse o pagar; si éste se negaba, se pasaba a la práctica
de ciertas formalidades llamadas pruebas, que no iban dirigidas al
tribunal para que se formase su convicción, sino a la parte contraria.
De acuerdo con la primera sentencia (interlocutoria) el demandado
prometía al demandante probar que carecía de razón o darle
satisfacción. La prueba, entonces, correspondía generalmente al
demandado y éste prestaba juramento, lo cual hacía prueba, ya
que en esta clase de culturas, la palabra del demandado hacía fé
en juicio, si su honorabilidad estaba respaldada por testigos. De
esa cuenta, como medio de prueba se utilizaba el testimonio de
una o varias personas, sobre la credibilidad de la parte en cuyo
favor declaraban; "ni siquiera·tenían que tener algún conocimiento
propio de los hechos controvertidos" (Palacio).
Podía evitarse que el litigio fuese decidido mediante
juramento, censurando el adversario el juramento prestado. En tal
caso se procedía al duelo. La misma solución se aplicaba cuando
el demandante quería quitarle al demandado de antemano la
posibilidad de depurarse por vía del juramento y accionaba contra
él mediante la llamada acción de lucha o de lid. La idea era que el
duelo decidiría directamente la contienda allí donde se opusiese
una afirmación a la otra, el resultado de ese combate daría al
vencedor la victoria en el litigio, no sólo simbólicamente, sino
realmente (Gerhard Walter). Pero el principal medio de prueba
era el juicio de Dios (prueba del agua caliente, del fuego, del hierro
candente etc.), y muy especialmente el duelo. "El fundamento de
estas ordalías usados como medios de prueba era la creencia de
que quien quebrantaba la paz, trasgredía el ordén de la comundiad
y, por ende, ofendía el orden de la naturaleza y a Dios mismo, s.u
acción estaba dejada de la mano de Dios y por consiguiente tenía
· que triunfar lo justo" (Gerhard Walter).
Dichas pruebas se desarrollaban ante la Asamblea, quien
establecía si .se habían rendido satisfactoriamente. Proclamada la
decisión final, si era favorable al acusador, la ejecución se dejaba a
la iniciativa privada mediante un apoderamiento particular de bienes
o ptenda extraj.udicial. Sin embargo Walter opina que cuando se
42
iLtili.
trataba de determinar s.i una herida había sane:
bien, las partes designaban terceros para c.ump
Hay que resa.ltar que cuando el jurame
autorizada para prestarlo había sido prestado E
número necesario de testigos hábiles, la part
garantía que se le imponía para que fuese su juici<
la opot;ición del adversario. Quiere decir que no€
del tribunal lo que decidía el litigio, sino la decis.i
directamente a ta ejecución de la prueba im~
Walter).
2. Período Franco
Al constituirse los condados, se admi'
documentos y los testigos ya no' deponían unic
reputación de las partes sino también acerca de 1
del pleito. En este período el tribunal tuvo mayo1
el proceso.
Las diferenci.as con el sistema anteri.or, fu
son las siguientes:
La citación al demandado ya no es privs
El actor ya no invoca a la divinidad.
La invitación al demandado a contesta1
no la formula el demandante sino el juez.
La posibilidad de juramento se amplía é
del círculo familiar.
Se presenta la posibilidad de oponer
los testigos que han prestado declaración, cuy<
resuelven a travé.s del duelo.
Persisten las ordalías o juicios de Dim
la influencia cristiana. El Cuarto Concilio de Let
prohibió el duelo y la intervención de clérigos en le
pero no tuvo éxito en ello, como tampoco lo tuvo 1
en las Constituciones de Melfi del año 1231 proh
Dios como contrarios a razón y admitió el duelo
acusación por ciertos delitos graves. Sólo poco é
suprimiendo esos dos medios de prueba que o,c,
practicaron aún en eJ siglo XIV y a comienzQs t
Walter).
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bienes muebles; y en caso de desobediencia p.eri
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43
•
 11 1
ror la solución de Waltér, en e·1 sentido de que siendo
a la sentencia propuésta un reproche de injusticia,
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que se formase su convicción, sino a la parte contraria.
con la primera sentencia (interlocutoria) el demandado
demandante probar que carecía de razón o darle
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y éste prestaba juramento, lo cual hacía prueba, ya
clase de culturas, la palabra del demandado hacía fé
su honorabilidad estaba respaldada por testigos. De
como medio de pruersa se utilizaba el testimonio d'e
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:;.),y muy especialmente el duelo. "El fundamento de
lS usados como medi'l>'S de prueba era la creencia de
. rebrantaba la paz, tra·sg·re·dfa el orden de la comundiad '
ofendía el orden de la natural eza y a Dios mismo, sw
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1ia dejada de la mano de Di'O's y por consiguiente teriía
lo justo" (Gerhard Wa:lter}.
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i se habían rendido satisfactoriamente. Proclamada la
1, si era favorable al acusador, la ejecución se dejaba a
r'ivada mediante un apttderamiento particular de biene·s
trajudicial. Sin embargo Walter opina que cuando se
42
•
trataba de determinar si una herida había sanado o cicatrizado
bien, las partes designaban terceros para cumplir esa fu.nción.
Hay que resaltar que cuando el juramento de una parte
autorizada para prestarlo había sido prestado en regla b con el
número necesario de testigos hábiles, la parte había dado la
garantía que se le imponía para que fuese su juicio el que decidiese
la oposición del adversario. Quiere decir que no era una sentencia
del tribunal lo que decidía el litigio, sino la decisión estaba ligada
directamente a la ejecución de la prueba impuesta (Gerhard
Waltet).
2. Período Franco
Al constituirse los condados, se admitió la prueba de
documentos y los testigos ya no deponían unicamente sobre la
reputación de las partes sino también acerca de los hechos objeto
del pleito. En este período el tribunal tuvo mayor participación en
el proceso.
Las diferencias con el sistema anterior, fundamentalmente
son las siguientes:
La citación al demandado ya no es privada, sino oficial.
[I actor ya no invoca a la divinidad.
La invitación al demandado a contestar la derrianda, ya
rio la formula el demandante sino el juez.
La posibilidad de juramento se amplía a personas fuera
del círculo familiar.
Se presenta la posibilidad de oponer otros testigos a
los testigos que han prestado declaración, cuyas diferencias se
resuelven a través del duelo.
Persisten las ordalías o juicios de Dios, atenuados por
la influencia cristiana. El Cuarto Concilio de Letrán del año 1215
prohibió el duelo y la intervención de clérigos en los juicios de Dios,
pero no tuvo éxito en ello, como tampoco lo tuvo Federico 11, quien
en las Constitucione's de Melfi del año 1231 prohibió los juicios de
Dios como contrario·s a razón y admitió el duelo sólo en caso de
acusación por ciertos delitos graves. Sólo poco a poco se pudo ir
suprimiendo esos dos medios de prueba que ocasionalmente se
practicaron aún en el siglo XIV y a comienzos del XV (Gerhard
Walter). ·
La ejecución de la sentencia, recae en principio sobre
bienes muebles; y en caso de desobediencia f;)'étmite actuar sobre
el patrimonio del ejecutado por medio de una confiscación total,
43
 y después de cubrir lo adeudado al demandante, el resto pasa a
favor del fisco. Salvo que el ejecutado cumpla sus obligaciones
de~tro del plazo de un ario.
El profesor Guasp nos dice que a la par del procedimiento
ante los tribunales populares, hay otro, más progresivo, ante el
Tribunal del Rey; el del conde palatino y el de los missi. dominici
o enviados del Soberano; y que en este procedimiento se admite
·la inquisición por parte del Rey, quien para el efecto designa a
cierto número de personas allegadas a los hechos que se quiere
averiguar, quienes después de prestar juramento son interrogados
y que la sentencia puede ser dictada con arreglo a la equidad,
aunque en la primera instancia se hubiera fallado conforme al
derecho estricto, siempre que el litigante tuviese el privilegio de
reclamarlo, privilegio concedido mediante la correspondiente carta
real.
3. Período feudal
El profesor Guasp indica que en éste período la
jurisdicción oficial sufre una regresión, por cuanto las ideas de la
.¡ época acentúan la institución de la enemistad privada, que sólo
se templa mediante la figura de la paz provisional (treuga, tréve)
inspirada en ideas religiosas. El desarrollo del proceso ante los
tribunales populares o reales ya no se realiza confrontándose las
partes sino que éstas manifiestan sus pretensiones ante el juez.
De allí en adelante el procedimiento es similar a la primera etapa,
con la diferencia que en las pruebas aumentan en importancia los
1
documentos y los testigos. Respecto a la ejecución de la sentencia
existía la posibilidad de una ejecución personal, por servidumbre
del ~eudor, con des.arrollo de la prisión por deudas o como medida
cautelar.
En e.ste período surge la distinción entre proceso civil y el
penal.
Por su parte De la Plaza señala que la nota de oralidad
que se atribuye al derecho germánico no surge de la necesidar de
facilitar la libre apreciación del juez, sino de motivos ocasionales y
subalternqs, tale.s como la ignorancia de la escritura y la costumbre
de tratar las cuestiones en asamblea pública.
5. La labor codificadora de Justiniano
La primera preocupación de Justiniano al ocupar el
trono del Imperio Romano de Oriente (527 d.C), con sede en
44
huu;,
~
Constantinopla, fue alcanzar la unidad legislat
enseñanza del Derecho Romano, debido al ca·
iba en aumento. Para el efecto nombró una 1
miembros, presidida por Tribon\ano, con el ene
un nuevo código d.e las constituciones imperial
caido en desuso así como lo que hubiera de coi
mismas, incorporando las disposiciones vigentes
al Código Teodosiano. El conjunto de la obra,
cuatro colecciones es conocida como Corpus 1
La obra justinianea se divide en:
El Código.
El Digesto o Pandectas.
Las Instituciones.
Las Novelas.
El 7 de abril del 529, Justiniano pubti.1
"summa reí publicae'', que puso en vigor El Có
nombre: Es la compilación de las leyes o constitL
vigentes a la fecha en que fue redactado, on
libros. El primer código entró en vigencia el 16 d
segunda edición se publicó el 16 de noviembre
en vigencia el 29 de_ diciembre del mismo año.
edición se comprenden también, las leyes nueve
de antiguas controversias emitidas por el l;mr;¡
curso de la compilación.
El 21 de noviembre del 533 fueror
Instituciones o /ns.titula, con vigencia a partir d"
del 111ismo año. Consisten en la recopilación
los jÚrisconsultos romanos, con el fin de expc
elementales del derecho y constituirse en un
estudiantes de Derecho de Constantinopla, en
El 16 de diciembre del 533 se public
partir del 30 de dic.iembre, el Digesto (de la
que quiere decir clasificar) o Pandectas (del gri
contener todo), que resulta de una recopilació
1~risprudencia; fragmentos tomados de las obra~
jurisconsultos romanos y ordenados en cincuer
Las Novelas son las constitucione: ·
publicadas después del 534 (del 535 al 565), re1
de Novelas (Novellae Leges).
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"ha tenido más i.m.pnrtancia para la evolució;n d,
45
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fe cubrir lo adeudado al demandante, el resto pasa a
.co. Salvo que el ejecutado cumpla sus obligacione:s
lazo de un año.
rófesor Guasp nos dice que a la par del procedimiento
runales populares, hay dtro, más progresivo, ante el
Rey; el del conde palatino y el de los missi dominici
tel Soberano; y que en este procedimiento se admite
n por parte del Rey, quien para el efecto designa a
ro de personas allegadas a los hechos que se quiere
Ji1enes después de prestar juramento son interrogados
1tencia puede ser dictada con arreglo a la equidad,
la primera instancia se hubiera fallado conforme a·I
ricto, siempre que el litigante tuviese el privilegio de
rrivilegio concedido mediante la correspondiente carta
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rnfesor Guasp indica que en éste período la
>ficial sufre una regresión; por cuanto las ideas de la
úan la institución de la enemistad privada, que sólo
ediante la figura de la paz provisional (tn:/Jga, tréve)
ide·as religiosas. El de·sarroll'b del pr\)ceso ante los
pulares o reales ya n·o se realiza confrontándose las
1
rue éstas manifiestan sus pretensiones ante el juez.
~lante el procedimiento es similar a la primera etapa,
icia que en las pruebas aumentan en importancia los
y los testigos. Respecto a la ejecución de la sentencia
:ibilida·d de una ejecución personal, por servidumbre
5'n de·sanollo de la pris:ión por deudas o como medida
;te período surge la distihción entre proceso civil y e·I
;U parte De la Plaza señala que la nota de oralidad
¡e al derecho germánico no surge de la necesidad de
~apreciación del juez, sino de motivos ocasionales y
ales como la ignorancia de la escritura y la costumbre
~uestiones en asamblea pública.
·ocHficadora de Justin·iano
·imera preocupación de Justiniano al ocupar el
>'ério Romano de Oriente (527 d.C), con sede en
44
•
Constantinopla, fue alcanzar la unidad legislativa y restaurar la·
enseñanza del Derecho Romano, debido al caos legislativo que
· iba en aumento. Para el efecto nombró una comisión, de diez
miembros, presidida por Triboniano, con el encargo de ,redactar
un nuevo código de las constituciones imperiales, eliminando lo
caido en desuso así como lo que hubiera de contradictorio en las
mismas, incorporando las disposiciones vigentes con post~rioridad
al Código Teodosiano. El conjunto de la obra, comprendida en
cuatro colecciones es conocida como Corpus luris Civilis.
La obra justinianea se divide en: ·
El Código.
El Digesto o Pandectas.
Las Instituciones.
Las Novelas. ·
Ei 7 de abril del 529, Justiniano publicó la con'stitución
"summa reí publicae", que puso en vigor El Código que lleva su
nombre: Es la compilación de las leyes o constituciones imperiales
vigentes a la fecha en que fue redactado, ordenadas en· doce
libros. El primer código entró en vigencia el 16 de abril del 529. La
segund'-'! edición se publicó el 16 de noviembre del 534, entrando
en vigencia el 29 de diciembre del mismo año~ En estª segunda
edición se comprenden también, las leyes nuevas y las decisiones
de antiguas controversias emitidas por el Emperador durante el
curso de la compilación.
El 21 de noviembre del 533 fueron publicadas las
Instituciones o lnstituta, con vigencia a partir del 30 de diciembre
del mismo año. Consisten en la recopilación de las obras de
los jurisconsultos romanos, con el fin de exponer los principios
elementales de'I derecho y constituir.se en un manual para los
estudiantes de Derecho de Constantinopla, en cuatro tomos.
. El 16 de diciembre del 533 se publicó, con vigencia a
partir del 30 de diciembre, el Digesto (de la palabra digerere,
que quiere decir clasificar) o Pandectas (del griego pan dekestai,
contener todo), que resulta de una recopilación metódica de la
jurisprudencia; fragmentos tomados de las obras de los principales
jurisconsultos romanos y ordenados en cincuenta libros.
Las Novelas son las constituciones (leyes) nuevas
publicadas después del 534 (del 535 al 565), recibieron el.nombre
de Novelas (Novellae Leges).
Stein ha dicho del Corpus luris Civilis de Justiniano, que
"ha tenido más importancia para la evolución· del género humano
45
) .
que cúalquier otro libro a excepdón de la Biblia. En efecto, por él y
gracias a él, Roma legó a la posteridad lo mejor que había creado,
su derecho".
6. El procedimiento común o romano canónico
Para el profesor Lino Enrique Palacio, a raíz de la invasión
de los bárbaros penetra en Italia el derecho germánico, que desplaza
al derecho romano de la época imperial en l.a medida en que se
extiende y consolida el dominio longobardo. Pero a partir del siglo
XI comienza a operarse un resurgimiento cada vez más intenso
del derecho romano·, fenómeno que obedece, fundamentalmente a
la subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la
península, al florecimiento del estudio de las fuentes romanas por
obra de la escuela jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico
merc~ntil y a la extensión cada vez mayor de la Jurisdicción de la
iglesia; que se valía de un procedimiento judicial modelado sobre
el tipo romano. Agrega el profesor argentino que no se retorna, sin
embargo, al preces.o romano puro u originario, sino que comienza
a desenvolverse u.n Upo especial de proceso denominado proceso
común, romano,..c.anónico o ítalo-canónico. Y que tal infiltración
respondió entre .otras, a las siguientes circunstancias:
Los glosadores, post-glosadores, comentadores y prácticos
que sucesivamente trabajaron, entre los siglos XIII y XIV, en la
elaboración científica del proceso romano, no pudieron substraerse
a la influencia del proceso vigente en su época, que era de raíz
sustancialmente germánica.
El derecho canónico, no obstante hallarse estructurado
sobre bases esencialmente romanas, había receptado numerosas
instituCiones del dere.cho germánico.
El elemento germánico era generalmente el dominante
en las instituciones procesales reguladas por los estatutos de los
municipios y por las constituciones de los príncipes.
De este modo, nos dice Ugo Rocco, se formó el proceso
mixto, de base romana con elementos germánicos, que se llamó
proceso común, o también proceso romano-canónico. Proceso
común, porque estaba en vigor dondequiera y valía en cuanto no
fuese ~erogado por especiales leyes escritas; proceso romano-
canónfco, porque nació precisamente de la interferencia del
proceso romano con el proceso canónico.
· Hecho e.I preámbulo anterior recordemos que los tribunales
de la Iglesia, creados para conocer de las relaciones entre ella y los
46
k;_
individuos que la integraban, poco a poco fueron e~
cuestiones civiles de sus miembros, extendiéndofü
a los particulares, ºlo que le abrió la posibilidad de j,1
infractor que apareda como contrario a los intere;$
Constantino, en el año 331 emitió una
medio de la cual se reconocía fuerza legal a las ser
por los obispos en las cuestiones civiles, siempre q 1
estuvieran de acuerdo en someter sus diferencie
episcopal. Mas tarde en el año 341, Constantini
constitución en la que establecía que bastaba
una de 1.as partes para que tuvieran competenc
eclesiásticos; sin embargo fue derogada por Ho
extensiva para el Occidente una constitución dada
el Oriente, exigiendo la conformidad de ambas P<
Según Alsina a la caída del imperio e
ascendiente que sobre los bárbaros tomó la lgles
el orden temporal los obispos ejercieron verdade1
Debemos resaltar que eJ procedimiento re
desde sus inicios hasta el siglo XII es acusatorio
juicio es necesario u,n acusador; debe presentarse
escrito; el acusador debe acreditar lo afirmado; es
caso de calumnia y n.o s.e puede actuar en contra
sin embargo a partir del siglo XII, el papa lnocen,c
de una epístola decretal, lo reforma instituyend
pues sus principios "son adoptados y perfecci
altos dignatarios de la Iglesia, preocupados por
temerosos de que ella se pierda en la borrase.a
•
disolutas" (Vélez Mariecmde ).; de es.a cuenta en eJ r
no es necesaria la acusación sino basta la denuncj
es abolida la pubHcJdad del proceso; el juez <
secretamente; todo el exp,ediente se elabora ~''
inclu_yendo las declaraciones de los testigos; e.1 ·
calidad de observador y se transforma en acusadc
tortura; al acusados.e le priva de todo derecho de e
debe dictar sentencia conforme a lo que conste E !
y se ha probado.
Al respecto d.e l.a evolución del procedimj~
"común'', debemos re,5.altar la observación del
Olmedo, en el sentido de que se va evolucion
sistema de tipo ac,usatori.o hacia eJ inquisitori.aJi~
al más crudo sistema inqui.sitivo, que perduró h~u
47
·otro libro a excepción de la Biblia. En efecto, por él y
~orna legó a la posterid~d l·o mejor que había creado,
miento cdtnún o roma-r10 c·an·ónico
31 profesor Lino Enriqué Palacio, a raíz de la invasi~n
s penetra en Italia el derecho germánico, que desplaza
nano de la época imperial en la medida en que se
rsolida el domi·n'io long·o·bardo. Pero a partir del siglo
l operarse un resurg'imiénto cada vez más intenso.
mano, fenómeno que obede·ce, fundamentalmente a
l del derecho romanoe'n im:p'ottantes regiones de la
lorecimiento del estudTo de las fuentes romanas por
1.rela jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico
a extensión cada vez mayor de la jurisdic~ión de la
valía de un procedimiento judicial mr.delado sobre
Agrega el profesor argentino que no se retorna, sin
OCéso romano puro u originario, sino que comienza
H3 un tipo especial de proceso denominado proceso
io-ean6·ni·co o ítalo·C'a'ñ"ó'n'ic·o. Y que ta'I infiltración
e otras, a las sigui·entes crrcunstancias:
rsadore·s, püst-glosadorers., comentadores y prácticos
rente trabajaron, entre lo·s s'i'glos XIII y XIV, en la
nUfica del proceso romano, no pudieron substraerse
del proceso vigente en su época, que era de raíz
e germánica.
~tho cartóflico, no o·b:stante h·allarse estructurado
e·ncialmente romanas., rra:bía re,ceptado numerosas
i'I d·e'recho getmániC'o.
·1"éir1to g~etmánico era Qé'netalmente e'I dominante
r'l'e'S procesales re·gul:a'da·s P'OT los estatutos de los
·t las constituciones de los príncipes.
i modo, nos dice Ugo Ro·c·co, se formó el proceso
romana con elementos germánicos, que se llamó
1
, o también proceso romano-canónico. Proceso
é'Staba en vigor donde·quiera y valía en cuanto no
1
por espe·ciales leye·s escritas; proceso romaM-
ue nació prédsamemte de la interferencia del
> con el pmceso canónico.
!'I preámbulo anterior recordemos que los tribunales
a'dos para conocer de las relaciones entre ella y los
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individuos que la inte·graban, poco a poco fueron conociendo de las
cuestiones civiles de sus miembros, extendiéndose posteriormente
a los particulares, "lo que le abrió la posibilidad de juzgar a cualquier
infractor que aparecía como corwario a los intereses de la Iglesia".
Constantino, en el año 331 emitió una constitución por
medio de la cual se reconocía fuerza legal a las sentencias.dictadas
por los obispos en las cuestiones civiles, siempre que ambas partes
estuvieran de acuerdo en someter sus diferencias a la autoridad
episcopal. Mas tarde en el año 341, Constantino promulga otra
constitución en la que establecía que bastaba la voluntad de
una de las partes para que tuviera_n competencia los tÍ;ibunales
eclesiásticos; S·in embargo fue derogada por Honorio q4ien hizo
extensiva para el Occidente una co·nstitución dada porArc~dio para
el Oriente, exigiendo la conformidad de ambas partes. :·
·según Alsina a la caída del imperiq de Occidente, el
ascendiente que sobre los bárbaros tomó la Iglesia fue-tal que en
el orden temporal los obispos ejercieron verdadera supremacía.
Debemos resaltar que el procedimiento romano-canónico
desde sus inicios hasta el siglo XII es acusatorio (para iniciar un
juicio e·s ne'Cesario un acusador; debe presentarse la acusación por
escrito; el acusador debe acreditar lo afirmado; es responsable en
caso dé calumnia y no se puede actuar en contra de un ausente);
sin embargo a partir del siglo XII, el papa lnocencio 111, por medio
de una epístola decretal, lo reforma instituyendo la inquisición,
pues sus principios "son adoptados y perfeccionados por los
altos dignatarios de la Iglesia, preocupados por defender la fe y
temerosos de que ella se pierda en la borrasca de costumbres
disolutas" (Vélez Mariconde); de esa cuenta en el nuevo sistema ya
no es necesaria la acusación sino basta la denuncia, aún anónima;
es abolida la publicidad del proceso; el juez actúa de oficio,
se·cretamente; todo el expediente se elabora en forma, escrita,
incluyendo las dedaraciones de los testigos;. el Juez p¡erde su
calidad de observador y se transforma en acusador, se restaura la
tortura; al acusado se le priva de todo derecho de defensa ;y el juez
debe dictar sentencia conforme a lo que conste en el expediente
y se ha probado.
Al respecto de la evolución del procedimiento denominado
1
"común' , debemos resaltar la observación del profesor Clariá
Olmedo, en el sentido de que se va evolucio11ai:ido desde un
sistema de tipo acusatorio hacia el inquisitorialismo, llegándose
al más crudo sistema inquisitivo, que perduró hasta la revolución
47
 francesa de 1789, y del cual quedó excluida Inglaterra.
Efectivamente, es en el. Concilio de Verona de 1184 en donde nace
la inquisición como organización de la iglesia, aunque se reconoce
que su fortalecimiento deriva del Concilio de Letrán de 1215.
7. Francia
No debemos olvidar que en la Edad Media, si bien es cierto
que se aplicó el derecho romano-canónico, también lo es que
reinaban una serie de leyes locales, pues Europa todavía no estaba
conjuntada en Estados nacionales, como sucede actualmente, sino
en diversidad de reinos o feudos. En ese contexto existió la pugna
entre los poderes señoriales, la jurisdicción eclesiásiica y el Rey,
que en el caso de Francia, luego de varias ordenanzas emitidas
por distintos reyes, se resolvió a favor del monarca. Así, Luis XIV,
emitió la Ordenanza Civil de 1667 y la Ordenanza Criminal, de 1670,
por medio de las cuales se centraliza la administraeión de justicia,
estableciendo su preeminencia sobre las jurisdicciones señorial
y eclesiástica, sustituyendo el caos imperante, y estableciendo
un procedimiento, que con pocas modificaciones reproduce el
inquisitivo del derecho romano-canónico.
La As~mblea Constitucional francesa, en septiembre de
1791, deroga la ordenanza de '1670, y con ella el sistema inquisitivo,
estableciendo un nuevo sistema de enjuiciami.ento penal, basado
en el derecho inglés. Después de mucha$ vicisitudes, lleg.amos
al régimen de Napoleón, en el cual entran en vigor el Code de
Procédure Civile el 1 de enero de 1807 y el Code d' instruction
criminal/e, de 1808. Los autores que han abordado el tema
están de acuerdo en que el Código de Instrucción Criminal de
Napoleón, es el resultado de un compromiso político criminal entre
la Ordenanza criminal de 1670 (reflejo del sistema inquisitivo) y
la ley de enjuiciamiento de 1791, de la revolución francesa (que
retoma el sistema acusatorio); por lo que el nuevo sistema dió en
llamarse sistema inquisitivo reformado o s,istema mixto.
De esa cuenta el procedimiento se dividió en tres secciones
principales:
La lnstrucció.n Preparatoria: era un procedimiento de investigación
escrito y secreto, dirigido por un juez de instrucción, ante quien
actuaba el Ministerio Público. En esta fase el imputado carecía
de f~cultades.
Procedimiento l,ntermedio: Los resultadas de la instrucción eran
48
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sometidos a la Cámara de Consejo, quien deci
la persecución p.enal o si remitía al Procuradc
de acusación. Esta cámara decidía sobre l.a ~
procedimiento. principal. Esta fase intermedia er
·El Juicio: era oral y público y el pro.cesado p.o.d 1
por un defensor. El tribunal estaba integrado p.01'1,
Derivado de lo anterior "En el procedimiento ·
francés, 'que luego s.ervirá de modelo -como e:
mayoría del mundo, es e.l producto de una tra1
sistema ~cusatorio de Grecia y Roma (tambi<
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del proceso canónico, implantándose el sistemé
que ha perdurado en la época moderna" (Maier
Para Alberto Suárez Sánchez ''Este nv
la Europa continental s.upuso en el plano formal, te
fases: una previa, de investigación al modo inq
limitacionjes impuestas por el respeto a los dereJ::
y otra, de enjuiciamiento, al 'estilo del sister
entre ambas, una etapa intermedia de valorac
resultados de la investigación, decisiva para
del juicio, en la cual el investigador y. futuro Ju
El sistema acusatorio moderno trajo una dob.1 1
primera consistió en la s.eparación de las funcic
de juzgar. La segunda, e,n la .separación del órga
la persecución del del.ita del que ha de decidir $.<
El sistema del Código de Napoleón de 1
por toda Europa y la mayoría de las naciones
adscriben al nuevo sistema. Sin embargo deben
aparte al caso español, que es la legislación que n
hasta hace poco, pues España no siguió el de.rri
Francia, según veremos a continuación.
8.España
La conquista de España como provincia re
218 a. de C.; de esa cuenta, era administrada pe
delegado del Senado o del Emperador, dependí<
político imperante en Roma; "en consecuen1
españoles no tuvieron la ingerencia que cupo alg1
romano en la administración de la justicia penal.
porque el poder jurisdi.cckmal es una emanación
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corno organización de la igles,ia, aunque se reconoce
~-cimiento deriva del Concilio de Letrán de 1215.
~bemos olvidar que en la Edad Media, si bien es cierto
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~res señoriales, la jurisdicción eclesiástica y el Rey,
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ayes, se resolvió a favor del monarca. Así, Luis XIV,
ianza Civil de 1667 y la Ordenanza Criminal, de 1670,
as cuales se centran.za la administración ée justicia,
su pre·emine·ncia sob·,re la'S jurisdiccbnes señorial
, sustituyendo el ca(J'S imperante, y estableciendo
mto, que con pocas modfficaciones repro·duce el
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í ordenanza de .1670, y c·on ella el sistema inquisitivo,
un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, basado
in·gl'és. Después de mwchas vicisitudes, llegarnos
Napoleón, en el cual entran en vigor el Code de
ilé el 1 de enero de 1807 y el Code d' instruction
18'08. LO'S autores Cl'We h:an abordado el terna
ido en que el Código- d'e Instrucción Criminal de
1 re·sul'tado de un compromi·so político criminal entre
:!'riminal de 1670 (reflejo de'I sistema inquisitivo) y
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na acusatorio); por lo que el nuevo sistema dió en
na inquisitivo reformado o sistema mixto.
CLfe'nta el prócédirniento se dividió en tres secciones
5 delegado del Senado ó del Emperador, depen'di'endo del régimen
tef»atato·ria: era un procetfirrrientó de investigación
o, dirigido por un jue·z dé instrucción, ante qu;en
sterio Público. En esta fa·se el imputado carecía
Intermedio: Los resUltados de la instrucción eran
48
sometidos a la Cámara de Consejo, quien decidía si clal!suraba
la persecución penal o si remitía al Procurador y a la Cámara
de acusación. Esta cámara decidía sobre la apertura o. no pel
procedimiento principal. Esta fase intermedia era secreta.'.
El Juicio: era oral y público y el .procesado podía hacerse asistir
por un defensor. El tribunal estaba integrado por jurados.
Derivado de lo anterior "En el procedimiento penal, el Código
francés, que luego servirá de modelo -como el civil- a los de la
· mayoría del mundo, es el producto de una transacción ~ntre el
sistema acusatorío de Grecia y Roma (también mantenido en
Inglaterra) y el sistema inquisitivo de la Edad Media y del r$gimen
del proceso canónico, implantándose el sistema mixto, que es el
que ha perdurado en la época moderna" (Maier). '
Para Alberto Suárez Sánchez "Este nuevo sistema ... en
la Europa.continental supuso en el plano formal, la distincióíl'de dos
fases: una previa, de investigación al modo inquisitivo, pero con
limitacionjes irnpue·stas por el respeto a los derechos del iñdividuo,
y otra, de enjuiciamiento, al estilo del sistema· acusatorio;y,
entre ambas, una etapa intermedia de valoración crítica 1de los
re,sultados dé la investigación, decisiva para· autorizar l,a fase
del juicio, en la cual el investigador y futuro juzgador ac'usaba.
El sistema acusatori·o moderno trajo una doble innovacion. La
primera consistió en la separación de las funciones de acusar y
de juzgar. La segunda, en la separación del órg·ano encarg~do de
la persecución del ·delito del que ha de decidir sobre él".
El sistema del Código de Napoleón de 1808, se expande
por toda Europa y la mayoría de las naciones continentales se
adscriben al nuevo sistema. Sin embargo debemos referirnos por
aparte al caso español, que es la legislación que tl'Osotros seguimos
hasta hace poco, pues España no siguió el derrotero trazado por
Francia, se·gún veremos a continuación.
8.España
La conquista de España como provincia romana se inicia en
218 a. de C.; de esa cuenta, era administrada P'Or un gobernador,
político imperante en Roma; "en consecuen'Cia, los pueblos
españoles no tuvieron la ingerencia que cupo alguna vez al pueblo
romano en la administración de la justicia penal. No podía tenerla
porque el poder jurisdiccional es una emanaci6'n de la soberanía"
(Vélez Mariconde ). Es por ello que como punto de partida de9emos
49
 tener en cuenta que la gran influencia de la civilización romana,
pues, no se tradujo en un transplante del sistema vigente en Roma,
sino que se amoldó a las necesidades de los pueblos conquistados,
más o menos reconocidos por el gobierno e.entra!, y a la forma en
que éste se ejerció en las provincias según las conveniencias de
los conquistadores.
En relación a la llamada "invasión de los bárbaros",
. digamos que no fue violenta como en otras partes del imperio;
fué más bien una lenta penetración, que comenzó en el año 376
d. C. y culminó en el 578, aún cuando a partir del año 4 76 cayó e'I
imperio romano de occidente, sobreviviendo el imperio romano de
oriente, que no sucumbió a los embates de l.a invasión otomana
sino hasta el 1453. d. C.
A consecuencia de ello, el imperio romano de occidente
se fraccionó y dividió en pedazos, instalándose los francos y
longobardos en las Galias, en Italia los ostrogodos primero y
luego los longobardos; en Gran bretaña los anglosajones; en los
Balcanes los croatas y servios; en España los visigodos. etc. Sin
embargo es oportuno referir que no sólo los visigodos "invadieron"
la península, sino que se incluyen a los vándalos, alanos, y suevos;
siendo estos dos últimos los que "lograron arraigar, organizándose
políticamene con caracteres de permanencia. Los suevos que
ocuparon el noroeste de la Península, fueron al cabo sojuzgados
por los visigodos en tiempos de Leovigildo" (José María Ots y
Capdequí ); es por ello que cuando se habla de la ocupación
bárbara, se refiere únicamente a los visigodos.
La llegada de los visigodos a España, nos presenta
un espectáculo interesante: A diferencia de las otras tribus
"invasoras", que imponían sus leyes a los vencidos, los visigodos
no las impusieron, sino que permitieron la coexistencia de ambas
legislaciones. Derivado de ello, se emitieron dos códigos, uno para
los visigodos y otro para los peninsulares. Así en el 466 se. emite el
Código de Eurico o de Tolosa, redactado por Eurico, que es una
recopilación de las costumbres visigodas y recomendaciones de
la forma de resolver en los juicios. Y en 506 se emite el llamado
Código de Ala.ri.co, Lex. romana visigotho.rum o Breviario de
Aniano, en ·re.cuerdo de su revisor, que es una compilación de
leyes romanas, compuesta para el reinado visigodo, por orden de
Alarico 11.
Los autores no se ponen de acuerdo sobre si los dos
derechos· (visigodo y el romano) convivieron sin mezclarse como
50
l__,_
el agua y el aceite, casi sin interferencias durante
las formas procesales germanas, si bien coexisten
(que se aplicaban en la península), se mezclan ent
elementos aportados por el derecho canónico, has
se funden en el Fuero Ju~go; el cual constituye
las fuentes más vivas del derecho procesal, ya q
fruto de la fusión de.I espíritu germánico y el es~
algo más. Tiene un seJlo de humanidad, en eJ rr
de la p'alabra, una natural grandeza filosófica he·
de respeto por la condición del hombre, que le d
verdaderamente conmovedora" (Couture ).
Todavía se discute sobre la paternidad ,
(conocido también como Codex legum, Líber .
judicum, · Líber legum, forum judicum o Fuero e
ello es debido a que varios reyes lo modificare
fue Chindasvinto quien ordenó la publicación d
(aprobado por el GoncJJio VII de Tol.edo), anul.and
dominios la aplicación de.I Breviario de Aniano y, p1
de otras leyes.
Derivado de la invasión de los árabes,
cayó a su vez en desuso en la parte de la pením
naciendo la legislación foral, que toma su nombr
leyes o concesiones que los señores de los di!
que España se había disgregado, hicieron a favo1
fronterizas con el reino árabe, para gobernarse er
como se encontraban eJlos mismos para domin;
frontera), y a las que iban reconquistando, siendo
los Fueros de Nájera y de Sepúlveda, León, 1
de Sahagún, de Alc.al.á de Henares, de Cuenca
especialmente, el Fuero Vi.ejo de CastiUa. Con.se
profesor mexicano Briseño Sierra nos dice que
autolimitaba a conceder fueros o cartas pueblas p~
necesidades y que durante esta época conllevó
de la legislación, admini.s.trá.ndose la justicia por j
elegidos por las cornunas o consejos, diferentes ;
por el rey. De esa cuenta los pueblos se disti
jurisdicción emple.ada: realengos, en los que el me
de señoría o de abadengo..
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a que la gran influencia de la civilización romana,
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econocidos por el gobierno central, y a la ~orma en
!rció en las provincias según las con,leniencias de
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3Ción a la llamada "invasión de los' bárbaros",
o fue violenta como en otras partes del imperio;
rna lenta penetración, que comenzó en el año 376
en el 578, aún cuando a partir del año 476 cayó el
' de occidente, sobreviviendo el imperio romano de
sucumbió a los embates de la invasión otomana
~53. d. C.
~cuencia de ello, el imperio romano de occidente
dividió en pedazos, instalándose los francos y
1 las Galias, en Italia los ostrogodos primero y
)ardes; en Gran bretaña los anglosajones; en los
:>atas y servios; en España los visigodos. etc. Sin
1rtuno referir que no sólo los visigodos "invadieron"
o que se incluyen a los vándalos, alanos, y suevos;
:; últimos los que "lograron arraigar, organizándose
>n caracteres de permanencia. Los suevos que
oeste de la Península, fueron al cabo sojuzgados
is en tiempos de Leovigildo" (José María Ots y
por ello que cuando se habla de la ocupación
~re únicamente a los visigodos. • romo se encontraban ellos mismos para dominarlas (Fueros ~e
~da de los visigodos a España, nos presenta
1 interesante: A diferencia de las otras tribus
imponían sus leyes a los vencidos, los visigodos
,n, sino que permitieron la coexistencia de ambas
~rivado de ello, se emitieron dos códigos, uno para
tro para los peninsulares. Así en el 466 se emite el
::o o de Tolosa, redactado por Eurico, que es una
as costumbres visigodas y recomendaciones de
lver en los juicios. Y en 506 se emite el llamado
ico, Lex romana visigothorum o Breviario de
1erdo de su revisor, que es una compilación de
:empuesta para el reinado visigodo, por orden de
>res no se ponen de acuerdo sobre si los dos
do y el romano) convivieron sin mezclarse como
50
el agua y el aceite, casi sin interferencias durante dos siglos, o si
las formas procesales germanas, si bien coexisten con las romanas
(que se a¡:-,~icaban en la península), se mezclan entre si, con nuevos
elementos aportados por el derecho canónico, hasta que realmente
se funden en el Fuero Juzgo; el cual constituye aún hoy una de
las fuentes más vivas del derecho procesal, ya que no sólo es ''el
fruto de la fusión del espíritu germánico y el espíritu romano; es
algo más. Tiene un sello de humanidad, en el más puro sentido
de la palabra, una natural grandeza filosófica hecha de religión y
de respeto por la condición del hombre, que le da una expresión
verdaderamente conmovedora" (Couture ).
Todavía se discute sobre la paternidad del Fuero ··Juzgo
(conocido también como Codex /egum, Liber gothorum, Liber
judicum, Líber legum, forum judicum o Fuero de los Jueces) y
ello es debido a que varios reyes lo modificaron. Sin embargo
fue Chindasvinto quien ordenó la publicación del nuevo Código
(aprobado por el Concilio VII de Toledo), anulando para tod.os sus
dominios la aplicación del Breviario de Aniano y, prohibiendo la cita
de otras leyes.
Derivado de la invasión de los árabes, el Fuero Juzgo
cayó a su vez en desuso en la parte de la península no invadida,
naciendo la legislación foral, que toma su nombre de los Fueros:
leyes o concesiones que los señores de los distintos reinos en
que España se había disgregado, hicieron a favor de las ciudades
fronterizas con el reino árabe, para gobernarse en la imposibilidad
frontera), y a las que iban reconquistando, siendo los más famosos
los Fueros de Nájera y de Sepúlveda, León, Toledo, Logroño,
de Sahagún, de Alcalá de Henares, de Cuenca, de Cáceres y
especialmente, el Fuero Viejo de Castilla. Consecuentemente el
profesor mexicano Briseño Sierra nos dice que el poder real se
autolimitaba a conceder fueros o cartas pueblas para atender a sus
necesidades y que durante esta época conllevó la multiplicación
de la legislación, administrándose la justicia por jueces y alpaldes
elegidos por las comunas o consejos, diferentes a los nombrados
por el rey. De esa cuenta los pueblos se distinguieron ipor la
jurisdicción empleada: realengos, en los que el monarca la ejercía,
de señoría o de abadengo.
51
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r:
Las Partidas
Este Código, conocido en su época como "Libro de las
Leyes" o "Fuero de las Leyes", fué elaborado bajo el reinado de
Alfonso X el sabio (1263 61265); sin embargo no fue promulgado
sino hasta el reinado de Alfonso XI, no sin antes formularle un
,conjunto de enmiendas, el 8 de febrero de 1348, por medio del
11
0rdenamiento de Alcalá". Este Código de Alcalá (por haber
sido promulgado en Alcalá de Henares), dispone que en primer
término deben aplicarse sus disposiciones, en su defecto los
Fueros locales y no habiendo disposición aplicable en dicho
ordenamiento legal ni .en los fueros, se aplique supletoriamente
Las Partidas. Posteriormente hay una serie de compilaciones:
Ordenanzas Reales de Castilla (1485), Ordenanzas de Medina
(1489), Ordenanzas de Madrid (1502), Leyes de Toró (1503), La
Nueva Recopilación (1567, en el reinado de Felipe 11) y la Novísima
Recopilación (15 de julio de 1805, en el reinado de Carlos IV).
Sin embargo la verdadera unificación sólo se logra con la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855, reformada en 1881.
La paternidad de las Siete Partidas se atribuye al maestro
Jacobo, a Fernando Martinez, arcediano de Zamora, capellán y
notario del reino y Obispo electo de Oviedo, y al maErstro Roldán.
De las siete partes en que está dividido el Código (de allí
que se le denomine las Siete Partidas), la 111 Partida, es la que
regula el procedimiento, consagrando la escritura, haciendo posible
el secreto de las actuaciones, autorizando el tormento (el cual
debía ser aplicado secretamente por el juzgador). El Juez perdió
su posición de mero árbitro y a veces asume el papel activo y
preponderante de investigador. Durante la indagatoria del acusado
no puede estar presente el abogado defensor. La carga de la
prueba incumbe al acusador, sin embargo existe la obligación del
juzgador de investigar la verdad; El procedimiento se puede iniciar
por acusación, denuncia o de oficio por el juzgador. La pesquisa
es secreta.
Por lo anterior podríamos concluir que la Partida 111, está
orientada por el procedimiento romano-canónico, y que introduce el
método inquisitivo en la persecución penal. Sin embargo debemos
tomar en cuenta que hay quienes opinan que "el orden procesal
que se desarrolla en la partida 111 ya no es más producto de la
influencia combinada del proceso romano y del germánico. Es,
en cambio, un retorno total y definitivo a las fuentes romanas. De
alguna manera, la Partida 111 es la versión procesal del Digesto, a
52
ili.
~·
•
la que se agregan los aportes propios de la ex~
española de la época" (Minguijón y Ots CapdE
debe tomarse en cuenta que "pese a la autorid
y a su fama como cuerpo legal homogéneo e
un orden jurídico, no pudo regir hasta un sigla
el Ordenamiento de Alcalá (1348) lo establee.E
Derecho común, supletorio, pues contrariaba 1
costumbres del Derecho popular y el poder feud
la afirmación del poder real para entrar en vige1
indicada" (Maier).
Sin embargo no es sino hasta 1855 en q
de Enjuiciamiento Civil (reformada en 1881) y el
de 1882 que se promulga la Ley de Enjuicií
que se unifica la legislación procesal en las ra
respectivamente. No obstante las cosas no Cé
nueva legislación se fundamentó en el sistema ir
Partidas;·aunque como indica Véscovi, sí hay a
ejemplo, se crean las cámaras o tribunales de a1
segunda 1.nstancia y se prevé una tercera sólo p
caso~·; la cuarta es suprimida y el Poder Judici
forma independiente, siendo una de las bases e
del gobierno.
9. El sistema inquisitivo en América
Derivado de la conquista, en Amér
organización judicial diferente a la que regía en lé
en todo sistema monárquico, el Rey se encentra
la pirámide de la organización judicial y la facul·
justicia emanaba de él. Así en 1511 se crea el C
de Indias, tribunal que conocía de todos los asl.
Antes, en el 1503 se creó la Casa de Contrataci
conoce de todas las causas relacionadas con
navegación (también penales).
Las Reales Audiencias de Indias, q
justicia en el continente americano, eran de
virreinales (las presidía el Virrey, en las capitales
pretoriales, tenían su sede en una capitanía Gene
el Capitán General) y las subordinadas (presidid
de menor importancia que dependía de aquellas
(h) nos indica que el virrey, representante dirE
no tenía importantes funciones judiciales, pues r
53
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! Código, conocido en su época como "Libro de las
1ero de las Leyes", fué elaborado bajo el reinado de
sabio (1263 ó 1265); sin embargo no fue promulgado
1 reinado de Alfonso XI, no sin antes forr¡iularle un
enmiendas, el 8 de febrero de 1348,.. por medio del
nto de Alcalá". Este Código de Alcalá (por haber
1ado en Alcalá de Henares), dispone ,que en primer
en aplicarse sus disposiciones, en su defecto los
les y no habiendo disposición aplicable en dicho
o legal ni en los fueros, se aplique supletoriamente
;. Posteriormente hay una serie de compilaciones:
Reales de Castilla (1485), Ordenanzas de Medina
rnanzas de Madrid (1502), Leyes de Toro (1503), La
)ilación (1567, en el reinado de Felipe 11) y la Novísima
1 (15 de julio de 1805, en el reinado de Carlos IV).
·la verdadera unificación sólo se logra con la Ley de
to Civil de 1855, reformada en 1881.
:iternidad de las Siete Partidas se atribuye al maestro
~mando Martinez, arcediano de Zamora, capellán y
iino y Obispo electo de Oviedo, y al maestro Roldán.
3S siete partes en que está dividido el Código (de allí
!nomine las Siete Partidas), la 111 Partida, es la que
:edimiento, consagrando la escritura, haciendo posible
:! las actuaciones, autorizando el tormento (el cual
licado secretamente por el juzgador). El Juez perdió
:le mero árbitro y a veces asume el papel ac¡tivo y
te de investigador. Durante la indagatoria del acusado
.tar presente el abogado defensor. La carga de la
1be al acusador, sin embargo existe la obligación del
westigar la verdad; El procedimiento se puede iniciar
n, denuncia o de oficio por el juzgador. La pesquisa
lo anterior podríamos concluir que la Partida 111, está
el procedimiento romano-canónico, y que introduce el .
sitivo en la persecución penal. Sin embargo debemos
!nta que hay quienes opinan que "el orden procesal
rrolla en la partida 111 ya no es más producto de la
mbinada del proceso romano y del germánico. Es,
n retorno total y definitivo a las fuentes romanas. De.
ra, la Partida 111 es la versión procesal del Digesto, a
52
i
la que se agregan los aportes propios de la experiencia procesal
española de la época" (Minguijón y Ots Capdequí). No obstante
debe tomarse en cuenta que "pese a la autoridad que lo revestía
y a su fama como cuerpo legal homogéneo que contenía todo
un order1 jurídico, no pudo regir hasta un siglo después cuando
el Ordenamiento de Alcalá (1348) lo establece como_fúente de
Derecho común, supletorio, pues contrariaba tanto las antiguas
costumbres del Derecho popular y el poder feudal que necesitó de
la afirmación del poder real para entrar en vigencia de la manera
indicada" (Maier).
Sin embargo no es sino hasta 1855 en que se emite la Ley
de Enjuiciamiento Civil (reformada en 1881) y el 14 de septiembre
de 1882 que se promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
que se unifica la legislación procesal en las ramas civil :y penal,
respectivamente. No obstante las cosas no cambiaron, pues la
nueva legislación se fundamentó en el sistema implantado por Las
Partidas; aunque como rndica Véscovi, sí hay algún progreso; por
ejemplo, se crean las cámaras o tribunales de apelaciones para la
segunda instancia y se prevé una tercera sólo para determinados
casos; la cuarta es suprimida y el Poder Judicial se organiza en
forma independiente, siendo una de las bases de la organización
del gobierno.
9. El sistema inquisitivo en América
Derivado de la conquista, en América se crea una
organización judicial diferente a la que regía en la península: Como
en todo sistema monárquico, el Rey se encontraba en el vértice de
la pirámide de la organización judicial y la facultad de administrar
justicia emanaba de él. Así en 1511 se crea el Consejo Supremo
de Indias, tribunal que conocía de todos los asuntas americanos.
Antes, en el 1503 se creó la Casa de Contratación de Sevilla, que
conoce de todas las causas relacionadas con el comercio y la
navegación (también penales).
Las Reales Audiencias de Indias, que admin.istraban
justicia en el continente americano, eran de tres clases: Las
virreinales (las presidía el Virrey, en las capitales del Virrein.ato ), las
pretoriales, tenían su sede en una capitanía General (presididas por
el Capitán General) y las subordinadas (presididas por un togado),
de menor importancia que dependía de aquellas. Ricardo Levene
(h) nos indica que el virrey, representante directo del monarca,
no tenía importantes funciones judiciales, pues no intervenía en la
53

resolución de los litigios (salvo que fuese letrado), pero presidía las
Audiencias, vigilando la marcha de las causas, pudiendo nombrar
a uno de los oidores juez de comisión, para que esclareciese
un hecho grave o importante, quitándolo así a la jurisdicción del
tribunal. El gobernador tenía bajo su mando una provincia o parte
de un virreinato o capitanía general, conocía en apelación las
causas falladas por los alcaldes y nombraba jueces pesquisidores
para que. instruyesen sumarios. El corregidor y el Alcalde Mayor
eran funcionarios al mando de una ciudad. Tenían atribuciones
judiciales. Agrega el profesor argentino que el Ministerio Público,
tanto en el Consejo de Indias como en las Audiencias, intervenía
en las causas donde la hacienda real era parte, y las que afectaban
a los indios, protegiéndolos; cuidaba los pleitos cuando estaba de
por medio el interés público o el del soberano y que actuaban, uno
en lo civil y otro en lo criminal.
¿Cuál era el procedimiento que se aplicaba? Maier nos
diceé. que a pesar de que la Recopilación de Indias, emitida en
1680, mandó aplicar en todo lo que no estuviera previsto por la
misma Recopilación, cédulas reales, provisiones u •ordenanzas
especiales, el derecho castellano conforme a las Leyes de Toro,
d.e 1505, remite al Ordenamiento de Alcalá de Henares, de 1348,
cuyo orden de prelación de las fuentes jurídicas vigentes fue el
siguiente: 1) El Ordenamiento de Alcalá; 2) Los Fueros municipales;
3) El Fuero Real, con la condición de que se probara su uso; y 4)
Las Partidas. Posteriormente la Nueva Recopilación de Castilla, de
1567; y la Novísima Recopilación de las leyes de España (1805),
repitieron las fuentes y su orden. Observa el profesor argentino
. que se comprende que ni los fueros municipales ni el fuero Real
-ya de problemática vigencia en España- pudieron tener vigencia
en América, pues su validez jurídica estaba condicionada a la
validez de su propia vigencia en las ciudades castellanas y ello,
por supuesto, no podía suceder en América. De allí que las Siete
Partidas, aunque mencionadas en último término como legislación
supletoria, fueron el cuerpo de leyes que rigiera como derecho
comun en el Nuevo Mundo. Y siendo que las Partidas introdujeron
el procedimiento inquisitivo, lógico es deducir que éste fue el
procedimiento que se utilizó en América para la administración de
justicia. Así lo confirma Levene (h), al indicar que "Durante la época
de la dominación española, el procedimiento era escrito y sujeto
al sistema de las pruebas legales establecido por las Partidas. El
sumario en los juicios. criminales era secreto, y las penas, varias
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e imprecisas".
1o. Guatemala
Al acceder Guatemala a la independencia 1
procesales españolas siguieron vigentes hasta 18
lapso de 1834 a 1839, en que tuvieron vigencia m~
los llamados Códigos de Livingston (Código P(
Procedimentos, el de Reforma y Disciplina de la
Pruebas, La Ley Orgánica de la Administración
Jurado y una ley provisional para el arreglo de lo~
civiles bajo el sistema de Jurados). En consec1
aplicándose las Partidas en lo que al procedimiE
pesar de que España había unificado su legislaci
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, reforma
es sino h~sta el 8 de marzo de 1877, que se erri
Civil y de Procedimientos Civiles, que entran e
de septiembre de 1878. Y en 1898 (se emite el e
vigencja a partir del 15 de marzo) que entra en vi
Procedimientos Penales.
El 15 de s.eptiembre de 1934 entra en vi
Enjuiciamiento Civil y Mercantil, el cual es sustitu
Procesal Civil y Mercantil, actualmente en vigenc
de julio de 1964.
En materia civil actualmente se propugr
de un Código Procesal General (~xiste un anteprc
su nombre lo indica sea general para el arder
familiar y laboral; y cuyos antecedentes legales~
Procesal Civil Modelo para lberoamérica. 2) la le~
de Guatemala. 3) el Código General del Preces(
la Ley de Enjuiciamiento Civil española (vigent1
Federales de Procedimiento Civil de Estados Ur
y 6) Tratados y convenciones internacionales de 1
internacional.
En el orden Penal, después de varios có
se emite el Dto. 51-92, de fecha 28 de septieml
entró en vigor el 1º. de julio de 1994. Dicho C
modificaciones, reproduce el Código preces<
para lberoamérica, que tiene sus orígenes er
Iberoamericanas de Derecho Procesal (Bogotá
de 1970), en donde tomando como base el pro)
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vigilando la marcha de las causas, pudiendo nombmr
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1obernador tenía bajo su mando una provincia o parte
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s donde la hacienda real era parte, y las que afectaban
protegiéndolos; cuidaba los pleitos cuando estaba de
interés público o el del soberano y que actuaban, uno
itro en lo criminal.
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esar de que la Recopilación de Indias, emitida en
ó aplicar en todo lo que no estuviera previsto por la
pilación, cédulas reales, provisiones u ordenanzas
d derecho castellano conforme a las Leyes de Toro,
1ite al Ordenamiento de Alcalá de Henares, de 1348,
le prelación de las fuentes jurídicas vigentes fue el.
:1 Ordenamiento de Alcalá; 2) Los Fueros municipales;
:eal, con la condición de que se probara su uso; y 4)
Posteriormente la Nueva Recopilación de Castilla, de
vísima Recopilación de las leyes de España (1805),
fuentes y su orden. Observa el profesor argentino
·ende que ni los fueros municipales ni el fuero Real
mática vigencia en España- pudieron tener vig€ncia
Jues su validez jurídica estaba condicionada a la
propia vigencia en las ciudades castellanas y ello,·
no podía suceder en América. De allí que las Siete
1ue mencionadas en último término como legislación
~ron el cuerpo de leyes que rigiera como derecho
luevo Mundo. Y siendo que las Partidas introdujeron
1
nto inquisitivo, lógico es deducir que éste fue el
1 que se utilizó en América para la administración de
:;onfirma Levene (h), al indicar que "Durante la época
:ión española, el procedimiento era escrito y sujeto
las pruebas le·gales establecido por las Partidas. El
~juicios. criminales era secreto, y las penas, varias
54
e imprecisas".
1o. Guatemala
Al acceder Guatemala a la independencia política, ·1as leyes
procesales españolas siguieron vigentes hasta 1877, con un breve
lapso de 1834 a 1839, en que tuvieron vigencia más no positividad,
los llamados Códigos de Livingston (Código Penal, Código de
Procedimentos, el de Reforma y Disciplina de· las Prisjones, Las
Pruebas, La Ley Orgánica de la Administración de Ju~ticia por
Jurado y una ley provisional para el arreglo de los proced_imientos
civiles bajo el sistema de Jurados). En consecuencia siguieron
aplicándose las Partidas en lo que al procedimiento se refiere, a
pesar de que España había unificado su legislación procesal con
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, reformada en 1881 i No
es sino hasta el 8 de marzo de 1877, que se emiten los Códigos
Civil y de Procedimientos Civiles, que entran en vigencia el 15
de septiembre de 1878. Y en 1898 (se emite el 07 de enero, con
vigencia a partir del 15 de marzo) que entra en vigor el Código de
Procedimientos Penales.
El 15 de septiembre de 1934 entra en vigor el Código de
Enjuiciamiento Civil y Mercantil, el cual es sustituido por el Código
Procesal Civil y Mercantil, actualmente en vigencia a partir del 1°.
de julio de 1964.
En materia civil actualmente se propugna. por la emisión
de un Código Procesal General (existe un anteproyecto) que como
su nombre lo indica sea general para el orden civil, niercantil,
familiar y laboral; y cuyos antecedentes legales son: 1) El Código
Procesal Civil Modelo para lberoamérica. 2) la legislación procesal
de Guatemala. 3) el Código General del Proceso del Urúguay. 4)
la Ley de Enjuiciamiento Civil española (vigente). 5) las Reglas
Federales de Procedimiento Civil de Estados Unidos de América
y 6) Tratados y convenciones internacionales de derecho procesal
internacional.
En el orden Penal, después de varios códigos inquisitivos
se emite el Oto. 51-92, de fecha 28 de septiembre de 1992, que
entró en vigor el 1º. de julio de 1994. Dicho Código con pocas
modificaciones, reproduce el Código procesal Penal· Modelo
para lberoamérica, que tiene sus orígenes en las V Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal (Bogotá-Cartagena, junio
de 1970), en donde tomando como base el proyecto del profesor
55
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argentino Vélez Mariconde, se aprobaron las bases fundamentales
para la elaboración del Código Modelo relacionado.
En el ramo laboral, desde 1961 rige el Código de Trabajo
(con sus reformas, que no han sido pocas), el cual al ser una copia
casi total del Codigo de Trabajo de 1947 conforme a la práctica
de la época en que fue emitido, contiene la parte sustantiva y la
procesal en un mismo texto.
En relación al procedimiento contencioso administrativo,
actualmente rige la Ley de lo Contencioso Administrativo, Oto. No.
119-96 del Congreso de la República.
• del cuar debe desarrollarse la actividad jurisdiccic
56
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11. EL DERECHO PROCESAL.
1. Concepto
No se comparten los conceptos vertidos
que fócalizan la atención del Derecho Procesal en
proceso, en virtud que la materia objeto de nuestrc
con exclusividad en torno al proceso, sino que,
se centra principalmente en tres pilares fundame
son la Acción, la Jurisdicción y desde luego, el Pre
las instituciones que están íntimamente vinculad
derecho de defensa, la pretensión, la competenc!
judicial, el procedimiento, la cosa juzgada, la jurisdi1
etc. Además, el estudio del Derecho Procesal no
al estudio de las normas que regulan la actividé
del Estado, ya que dicha limitación no incluye ;
procesales, que a nuestro modo de ver constituyen
no puede soslayarse su estudio. Por otra parte, E
instrumento, el medio por el cual se resuelven I<
que se plantean ante los tribunales de justicia. DE
que nos inclinamos por conceptos más amplios, quE
todos los institutos procesales, por lo menos los r
como hemos adelantado. ,
Nos inclinamos por un concepto amplio. A
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estudia los principios, las instituciones y las norm
la función judicial del Estado en todos sus aspe
tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir, e~
presupuestos, modos y formas a observar en el tr
para la efectiva realización del derecho positivi
concretos, organizando la magistratura con deterr
funciones para cada una de las categorías de su
determinando las personas que deben someterse
del Estado.
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como una ciencia, porque "ser una rama auté
tener principios rectores, conceptos fundamenta
elementales que no están tomados de otras disciJ
Sierra); siendo oportuno señalar que la autonor
pues nci se puede negar que el Derecho Procesal
ese todo que es el Derecho.
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lélez Mariconde, se aprobaron las bases fundamentales
boración del Código Modelo relacionado.
el ramo laboral, desde 1961 rige el Código de Trabajo
formas, que no han sido pocas), el cual al ser una copia
lel Codigo de Trabajo de 1947 conforme a la práctica
a en que fue emitido, contiene la parte sustantiva y la
1 un mismo texto.
relación al procedimiento contencioso administrativo,
:e rige la Ley de lo Contencioso Administra~ivo, Oto. No.
Congreso de la República. • las instituciones que están íntimamente vinculadas eón ellas: el
• concr.etos, organizando la magistratura con determinación de sus
56
11. EL DERECHO PROCESAL.
1. Concepto
No se comparten los conceptos vertidos por los: autores
que focalizan la atención del Derecho Procesal en la institución del
proceso, en virtud que la materia objeto de nuestro estudio no gira
con exclusividad en torno al proceso, sino que, como veremos,
se centr!i.l principalmente en tres pilares fundamentales, como lo
son la Acción, la Jurisdicción y desde luego, el Proceso, así como
derecho de defensa, la pretensión, la competencia, organización
judicial, el procedimiento, la cosa juzgada, la jurisdicción voluntaria,
etc. Además, el estudio del Derecho Procesal no se circunscribe
al estudio de las normas que regulan la actividad jurisdiccional
del Estado, ya que dicha limitación no incluye a los principios
procesales, que a nuestro modo de ver constituyen el marco dentro
del cual debe desarrollarse la actividad jurisdiccional, y por ende
no puede soslayarse su estudio. Por otra parte, el proceso es el
instrumento, el medio por el cual se resuelven las pretensiones
que se plantean ante los tribunales de justicia. De esa cuenta es
que nos inclinamos por conceptos más amplios, que abarquen, sino·
todos los institutos procesales, por lo menos los más relevantes,
como hemos adelantado.
Nos inclinamos por un concepto amplio. Así, diremos que
el Derecho Procesal, es la ciencia jurídica que en forma sistemática
estudia los principios, las instituciones y las normas ref~ridos a
la función judicial del Estado en todos sus aspectos y ,que por
tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir, especificando los
presupuestos, modos y formas a observar en el trámite ~rocesal,
para la efectiva realización del derecho positivo en los casos
funciones para cada una de las categorías de .sus integrantes y,
determinando las personas que deben someterse a la jurisdicción
del Estado.
Expliquémonos: Consideramos al Derecho Procesal
como una ciencia, porque "ser una rama autónoma significa
tener principios rectores, conceptos fundamentales y nociones
elementales que no están tomados de otras disciplinas"(1;3riseño
Sierra); siendo oportuno señalar que la autonomía es relativa,
pues no se puede negar que el Derecho Procesal forma parte de
ese todo que es el Derecho.
57
 ~
Actualmente ya no se discute que el Derecho sea una
ciencia, como ocurría a mediados del siglo XIX. Por ello, conviene
desvanecer a toda costa la confusión que produce un vicio de
terminología cada vez más difundido, el cual consiste en reservar
exclusivamente el nombre de ciencia para las investigaciones
puramente formales y para el conocimiento de la realidad natural.
Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues
la función de administrar justicia requiere de un sistem.a. Lo cual no
contradice la cientificidad del Derecho Procesal, pues en su estudio,
para conceptuar una teoría general, debemos tener un enfoque
general; sin descuidar las particularidades de sus instituciones; así
como las interrelaciones de las disciplinas que lo integran (Derecho
procesal civil, penal, laboral, administrativo, constitucional, etc.).
Hay que señalar que "La ciencia no es sistemática sólo cuando las
verdades encajan unas con otras de manera perfecta, y ofrecen una
representación coherente y completa de la realidad; es sistemática
siempre, pues la realidad es, ella misma, un sistema" (Eduardo
Nicol).
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, los
principios son-"aquellas directivas generales en las que se inspira
un ordenamiento procesal" (Roland Arazi); debiendo resaltar
que el valor de los principios no es sólo teórica, sino que tiene
repercusiones prácticas: pueden manifestarse en los siguientes
campos: 1) Como elemento auxiliar de la interpretación; 2) Como
elemento integrador de la analogía; y, 3) Como marco teórico de
, las discusiones de lege ferenda. Adicionalmente, ellos cumplen
una gran función, pues para que el proceso sea considerado tal
debe desenvolverse dentro de dichos lineamientos y/o responder a
ellos. Debe recalcarse, también, que no todos los principios están
inmersos en la norma fundamental en forma expresa, ya que
algunos están sobreentendidos en su normativa. Pero el Derecho
Pro'cesal también estudia las normas referidos a la función judicial
cumplida por los órganos del Estado en todos sus aspectos, y
· demás intervinientes.
Se comparte la opinión que la función que debe estudiar el
Derecho Procesal, no es sólo la función jurisdiccional del Estado, es
decir la actividad del juzgador, sino la función judicial, que es más
amplia y abarca otros intervinientes o sujetos procesales, como
lo son el Ministerio Público y la Defensoría Pública. Así como lo
relativo a la postulación.
Señalamos que la función, aquí si jurisdiccional, se realiza
58
a través de la especificación de los presupue
observar en el trámite procesal, porque estimamc
Procesal, como ciencia, y también referido a
positivo, debe estudiar las formalidades que es 1
para el acceso a la jurisdicción, así como el trár
debe ser del conocimiento de todo justiciable.
debemos puntualizar que nuestra Constitución F
en su artículo 12 al Derecho de Defensa, señ<
puede ser condenado sin antes haber sido citac
en proceso legal ante juez o tribunal competente
Ninguna persona puede ser juzgada por Tribun;
secretos, 'ni por procedimientos que no estén
legalmente". Y no nos referimos sólo al proces<
el proceso1es el instrumento que utiliza el Estadc
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su función también en la jurisdicción no contenc
voluntaria), en la que no estamos en presencia de
si de un procedimiento. Y este actuar procedir
debe regular y estudiar el Derecho Procesal, y r
jurisdiccional, en el que, como sabemos, intervier
dos partes encontradas ante un tercero supraord
impartial e independiente. Es por ello que el [
debe estudiar los presupuestos procesales, e
requisitos que inexorablemente deben cumplirse
la jurisdicción; pero no sólo estos, sino adicione
todos aquellos que deben cumplirse para que la
procesal sea válida, a todo lo largo de las etapas
su culminación con una sentencia firme, con la au
juzgada.
La normativa estatal debe fijar los proc
como especificar los presupuestos, y formas
trámite procesal (Aquí nos referimos a lo señc
artículo 12 constitucional). Se indica que tal act
efectiva realización del derecho positivo en los
porque como sabemos, la actuación del derech1
concreto, es uno de los fines del Derecho Proc
Además, el Derecho Procesal debe estl
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Suprema de Justicia y auxiliares de los mismo:
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:tualmente ya no se discute que el Derecho sea una
mo ocurría a mediados del siglo XIX. Por ello, conviene
ir a toda costa la confusión que produce un vicio de
ía cada vez más difundido, el cual consiste en reservar
iente el nombre de ciencia para las investigaciones
formales y para el conocimiento de la realidad natural.
rmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues
e administrar justicia requiere de un sistema. Lo cual no
a cientificidad del Derecho Procesal, pues en su estudio,
ptuar una teoría general, debemos tener un enfoque
1 descuidar las particularidades de sus insti~uciones; así
~errelaciones de las disciplinas que lo iritegran (Derecho
1il, penal, laboral, administrativo, constitucional, etc.).
F\alar que "La ciencia no es sistemática 'sólo cuando las
icajan unas con otras de manera perfecta, y ofrecen una
:ión coherente y completa de la realidad; es sistemática
1es la realidad· es, ella misma, un sistema" (Eduardo
>de el punto de vista del Derecho Procesal, los
1n-"aquellas directivas generales en las que se inspira
liento procesal" (Roland Arazi); debiendo resaltar
)r de los principios no es sólo teórica, sino que tiene
as prácticas: pueden manifestarse en los siguientes
:amo elemento auxiliar de la interpretación; 2) Como
:egrador de la analogía; y, 3) Como marco teórico de
ies de lege ferenda. Adicionalmente, ellos cumplen
ición, pues para que el proceso sea considerado tal
·olverse dentro de dichos lineamientos y/o responder a
ecalcarse, también, que no todos los principios están
la norma fundamental en forma expresa, ya que
n sobreentendidos en su normativa. Pero el Derecho
1bién estudia las normas referidos a la función judicial
r los órganos del Estado en todos sus aspectos, y
·inientes.
)mparte la opinión que la función que debe estudiar el
~esal, no es sólo la función jurisdiccional del Estado, es
dad del juzgador, sino la función judicial, que es más
rea otros intervinientes o sujetos procesales, como
riisterio Público y la Defensoría Pública. Así como lo
1ostulación.
lames que la función, aquí si jurisdiccional, se realiza
58
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a través de la especificación de los presupuestos, y formas a
observar en el trámite procesal, porque estimamos que el Derecho
Procesal, como ciencia, y también referido a nuestro derecho
positivo, d.ebe estudiar las formalidades que es necesario cumplir
para el acceso a la jurisdicción, así como el trámite procesal 'que
debe ser del conocimiento de todo justiciable. A este respecto
debemos puntualizar que nuestra Constitución Politica al referirse
11
en su artículo 12 al Derecho de Defensa, señala que .' •• nadie
1
puede ser condenado sin antes haber sido citado, oído y vencido
en procE.•30 legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.
Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o
secretos, ni por procedimientos que no estén preesta~lecidos
legalmente". Y no nos referimos sólo al proceso, porque no sólo
el proceso es el instrumento que utiliza el Estado para cumplir con
su función jurisdiccional, para ello no debemos olvidar que ejerce
su función también en la jurisdicción no contenciosa (mal llamada
voluntaria), en la que no estamos en presencia de un proceso, pero
si de un procedimiento. Y este actuar procedimental también lo
debe regular y estudiar el Derecho Procesal, y no sólo al 'proceso
jurisdiccional, en el que, como sabemos, intervienen tres personas:
dos partes encontradas ante un tercero supraordenado, imparcial,
impartial e independiente. Es por ello que el Derecho Procesal
debe estudiar los presupuestos procesales, es decir aquellos
requisitos que inexorablemente deben cumplirse para el acceso a
la jurisdicción; pero no sólo estos, sino adicionalmente, también,
todos aquellos que deben cumplirse para que la relación jurídico-
procesal sea válida, a todo lo largo de las etapas procesales hasta
su culminación con una sentencia firme, con la autoridad de la cosa
juzgada. ·
La normativa estatal debe fijar los procedimientos, así
como especificar los presupuestos, y formas a observar en el
trámite procesal (Aquí nos referimos a lo señalado por 'nuestro
artículo 12 constitucional). Se indica que tal actividad es, para la
efectiva realización del derecho positivo en los casos concretos;
porque como sabemos, la actuación del derecho objetivo 1 al caso
concreto, es uno de los fines del Derecho Procesal. '
Además, el Derecho Procesal debe estudiar la normativa
, que organiza la judicatura Oueces y magistrados) y que determina
1
sus funciones para cada una de las categorías de sus integrantes
(Juzgados, Tribunales, Salas de las Cortes de Apelaciones, Corte
Suprema de Justicia y auxiliares de los mismos); por la sencilla
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razón de que es menester estudiar la clase de jueces idóneos para
tan alta función, y los requisitos que deben llenar aquellos que
aspiren a cumplirla, y lo que es más importante, sus atribuciones.
2. Contenido
A la Teoría General del Proceso incumbe importantísimas
fijaciones conceptuales; sin embargo, los autores no están de
acuerdo sobre cuál debe ser el contenido de nuestra disciplina; en lo
que sí están de acuerdo es que fue Chiovenda quien en la prolusión
dictada en Bolonia, Italia, en 1903, denominada "La acción en el
sistema de los derechos", hizo referencia a los tres conceptos
fundamentales a que nos hemos referido: Acción, Jurisdicción
y Proceso; y que fue Calamandrei quien desenvolvió la idea
y resaltó la importancia de dichos conceptos furidamentales;
Instituciones a las que el argentino Ramiro J. Podetti, denominó
"Trilogía Estructural de la Ciencia del Proceso" (referida al derecho
pro,cesal civil pero que tiene validez para el derecho procesal
en general) y que Alcalá-Zamora y Castillo denominó "trípode
desvencijado", por estimar que "del proceso sabemos donde
está (en el derecho procesal, por supuesto), pero no lo que es
(dudas acerca de su naturaleza jurídica); de la jurisdicción, en
cambio conocemos lo que es (índole de la función que cumple),
pero no donde está (si en el derecho procesal, en el público o
constitucional, en la teoría del Estado o en la del derecho); en fí n,
de la acción ignoramos con exactitud lo que es (disputa entre las
doctrinas abstractas y las concretas) y dónde está (si en el derecho
adn:iinistrativo o en el procesal).
Aún cuando hay autores que cimientan su elaboración
científica en otros conceptos o resaltan uno de los mencionados,
la mayoría de autores están de acuerdo en que sobre esos tres
institutos (acción, jurisdicción y proceso) y figuras intímamente
liga~as a ellas, debe descansar el estudio del Derecho Procesal.
Entre ellos Alcalá-Zamora y Castillo, Calamandrei, Gimeno Sendra,
De la Rúa, y Gozaíni.
Es oportuno puntualizar que del estudio de una Teoría
General del Proceso, en América se considera como precursor e
impulsor al insigne profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,
con su conferencia "Trayectoria y Contenido de una Teoría General
del ,Proceso", dictada en San José de Costa Rica, el 22 de abril
de 1949. En Guatemala, el precursor de la enseñanza de la Teoría
General del Proceso, es el Dr. Mario Aguirre Godoy.
60
Por ello resaltamos que el contenido qu
debe tener, conforme lo estima Alcalá-Zamor
siguiente: 1. Noción, contenido, denominació
disciplina y las cuestiones que de ellas se di
conceptos fundamentales relacionados (acc
proceso); 3. Respecto al proceso debe pla
qué es y para qué sirve, el deslinde tajante ,
de proceso y procedimiento; los tipos de proce
dlriamos nosotros) y las formas de procedimiE
la actividad procesal debe incluirse en su estu
teoría del procedimiento y la del acto procesal ~
deben in~pirarla. 5. Las fuentes del derecho pre
el et-tudio de la norma procesal. 6. La orga
las bases en que haya de asentarse los prir
inspirarla para su más eficaz rendimiento. Es 1
a la intervención del Ministerio Público y la de
el proceso (su importancia, qué normas técnic
presidir su actuación y cuál es su emplazamie
de los sujetos procesales. 7. El estudio de los :
(categorías y clases, con especial interés en el ju:
Cometido, especies, cualidades y criterios pare:
por lo que respecta al primero; razón de ser,
capacidad, por lo que concierne a las segund;
la prueba, la función que cumple y caracteres'
fuerza probatoria y sistemas y criterios para su
sentencia (la finalidad y clases de sentencia). 1
(las teorías y los efectos de toda índole, así cor
La teoría de la impugnación); 12. La ejecucic
voluntaria. En la medida de lo posible trataren
temas indicados.
Este es el temario que vamos a se
de abordar otros temas que se estimen que
conexidad con nuestra disciplina.
3. Denominación
El Derecho Procesal a través de su
objeto de distintas denominaciones, dependie
evolución de la doctrina y de los particulares 1
los distintos autores. Así se le ha denominado
Derecho Justiciario, Derecho procedimental, D1
61
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e es menester estudiar la clase de jueces idóneos para
1ción, y los requisitos que deben llenar aquellos que
Jrnplirla, y lo que es más importante, sus atribuciones.
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1Teoría General del Proceso incumbe importantísimas
onceptuales; sin embargo, los autores no están de
1re cuál debe ser el contenido de nuestra disciplina; en lo
de acuerdo es que fue Chiovenda quien en la prolusión
3olonia, Italia, en 1903, denominada "La acción en el
los derechos", hizo referencia a los tres conceptos
1les a que nos hemos referido: Acción, J!uisdicción
y que fue Calamandrei quien desimvolvió la idea
1 importancia de dichos conceptos fundamentales;
salas que el argentino Ramiro J. Podetti, denominó
ructural de la Ciencia del Proceso" (referida al derecho
1il pero que tiene validez para el derecho procesal
y que Alcalá-Zamora y Castillo denominó "trípode
Jo", por estimar que "del proceso sabemos donde
derecho procesal, por supuesto), pero no lo que es
rea de su naturaleza jurídica); de la jurisdicción, en
ocemos lo que es (índole de la función que cumple),
ide está (si en el derecho procesal, en el público o
al, en la teoría del Estado o en la del derecho); en fin,
1 ignoramos con exactitud lo que es (disputa entre las
·stractas y las concretas) y dónde está (si en el derecho
10 o en el procesal).
1 cuando hay autores que cimientan su elaboraciór1
otros conceptos o resaltan uno de los mencionados,
je autores están de acuerdo en que sobre esos tres
cción, jurisdicción y proceso) y figuras intímamente
as, debe descansar el estudio del Derecho Procesal.
Jcalá-Zamora y Castillo, Calamandrei, Gimeno Sendra,
'Gozaíni. •
Jportuno puntualizar que del estudio de una Teoría
Proceso, en América se considera como precursor .e
insigne profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,
~rencia "Trayectoria y Contenido de una Teoría General
", dictada en San José de Costa Rica, el 22 de abril
Guatemala, el precursor de la enseñanza de la Teoría
Proceso, es el Dr. Mario Aguirre Godoy.
60
L_
Por ello resaltamos que el contenido que nuestra disciplina
debe tener, conforme lo estima Alcalá-Zamora y Casti~lo, es el
siguiente: 1. Noción, contenido, denominación y carácter de la
disciplina y las cuestiones que de ellas se deriven. 2. Los tres
conceptos fundamentales relacionados (acción, jurisdicción y
proceso);. 3. Respecto al proceso debe plantearse cómo es,
qué es y para qué sirve, el deslinde tajante entre las nociones
de proceso y procedimiento; los tipos de proceso (procedimiento
diriamos nosotros) y las formas de procedimiento. 4. Referido a
la actividad procesal debe incluirse en su estudio, por uh lado la
teoría del procedimiento y la del acto procesal y los principios que
deben irispirarla. 5. Las fuentes del derecho procesal, en.especial
el estudio de la norma procesal. 6. La organización fudicial y
las bases en que haya de asentarse los principios que deban
inspirarla para su más eficaz rendimiento. Es necesario :referirse
a la intervención del Ministerio Público y la de los abogados en
el proceso (su importancia, qué normas técnicas y éticas deben
presidir su actuación y cuál es su emplazamiento en la·doctrina
de los sujetos procesales. 7. El estudio de los sujetos procesales
(categorías y clases, con especial interés en el juzgador y las partes.
Cometido, especies, cualidades y criterios para el nombramiento,
por lo que respecta al primero; razón de ser, posición procesal,
capacidad, por lo que concierne a las segundas). 8. Respecto a
la prueba, la función que cumple y caracteres esenciales. Carga,
fuerza probatoria y sistemas y criterios para su apreciación. 9. La
sentencia (la finalidad y clases de sentencia). 1O. La cosajuzgada
(las teorías y los efectos de toda índole, así como su alcance). 11.
La teoría de la impugnación); 12. La ejecución y lajurisdicción
voluntaria. En la medida de lo posible trataremos .de abarcar los
temas indicados.
Este es el temario que vamos a seguir, sin perjuicio
de abordar otros temas que se estimen que tengan relación y
conexidad con nuestra disciplina.
3. Denominación
El Derecho Procesal a través de su evolución ,ha sido
objeto de distintas denominaciones, dependiendo del grado de
evolución de la doctrina y de los particulares puntos de ·vista de
los distintos autores. Así se le ha denominado Práctica Forense,
Derecho Justiciario, Derecho procedimental, Derecho Judicial. En
61

España a pesar de que se le ha denominado Derecho Procesal,
a la legislación procesal se le asigna el nombre de Ley de
Enjuiciamiento.
En España Miguel Fenech y Montero Aroca, han
denominado a nuestra disciplina Derecho Jurisdiccional, por
considerar que el Derecho Procesal no es sólo el Derecho del
proceso, puesto que el proceso no es el único ni el más importante
concepto de éste Derecho. Y que si se trata de identificar a una
rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el poder
judicial o jurisdicción, y no a un concepto subordinado, que es el
proceso, debería llamársele Derecho jurisdiccional. A pesar de que
la mayoría de los autores están de acuerdo con Monte1•0 Aroca, en
el sentido de que una disciplina jurídica no puede ser denominada
tomando en cuenta un concepto subordinado, instrumental, como
es el proceso, realmente no existe otra denominación que tenga
mayor aceptación que la de Derecho Procesal, la cual se debe
al profesor Chiovenda.
4. Naturaleza jurídica del Derecho procesal (derecho público
o derecho privado)
Se trata de determinar cuál es la naturaleza del Derecho
Procesal; es decir si es derecho privado o derecho público. Para
ello es menester que fijemos previamente los conceptos de derecho
público y derecho privado. Sólo entonces estaremos en condición
de poder determinar la naturaleza jurídica del derecho procesal.
Los autores están de acuerdo en que en un primer sentido,
el derecho público regula la organización del Estado y la de los
demás entes públicos, así como las relaciones recíprocas de éstos.
Y que en otro sentido regula las relaciones del Estado y demás
entesl públicos con los ciudadanos, por lo que la relación jurídica
pública está dominada por el principio de la subordinación de los
intereses privados a los públicos, y, por tanto, por el mayor valor
~
reconocido a la voluntad del ente público; de modo que los sujetos
de la relación no se encuentran en una situación de igualdad. Por
su parte el derecho privado regula las relaciones recíprocas de
los individuos, fijando límites a los intereses de cada uno de ellos.
De ello se deriva que en la relación jurídica privada los sujetos se
hallan en condiciones de paridad. Sin embargo, si tomamos uno
sólo de los elementos para determinar la naturaleza jurídica de
una norma, vemos que no es suficiente, ya que hay casos en que
el Estado y/o uno de sus entes se relaciona con los particulares,
62
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no investido de su soberanía. Ej. Cuando ce
de arrendamiento o de compraventa; y no podi
relación es de derecho público, sólo porque act1
Igual sucede con ciertas relaciones de tipo 1
en que si bien es cierto participan dos individu
debe prevalecer es el general y social y no e
invididualmente consideradas; De lo anterior si
razón de la naturaleza pública del derecho proce~
fuere el derecho sustantivo a actuar, está dad<
mediació'1 del Estado en la efectiva realización
intermedio de sus órganos predispuestos.
5. Caracteres del Derecho procesal
Tradicionalmente se ha sostenido que el
es Instrumental, secundario y formal.
Se dice que el Derecho procesal surge
como un derecho secundario, que supone la exi~
jurídicas preexistentes que regulan la conduc1
habrían sido violadas.
Respecto a la nota de instrumentalidad, C
la opinión que "La observancia del derecho proce
constituye, pues, una condición y una premisa pa
derecho sustancial in iudicando"; por lo que llegé
derecho procesal tiene, pues, frente al derecho Sl
instrumental, encontrándose con él en relación
pero se trata de una instrumentalidad necesarié
obtener la providencia jurisdiccional sobre el m
camino que el de la rigurosa observancia del de
Sin embargo, no todos los autores está1
que el Derecho procesal es instrumental. Así el
con su particular enfoque opina que "En definitiva
que el derecho procesal es un instrumento, per
material sino de otras finalidades a las que el pro¡
juridico material está igualmente subordinado;.
sustantividad de la actividad procesal: actuación
hace que las normas a ella referentes sean sus·
No resulta admisible, por lo tanto, la dualidad:
y derecho instrumental, o mucho menos aún,
derecho sustantivo y derecho adjetivo, derechc
derecho sancionador. No obstante, si se quierer
una fórmula breve, el conjunto de normas no refere
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España Miguel Fenech y Montero Aroca, han
) a nuestra disciplina Derecho Jurisdiccional, por
1ue el Derecho Procesal no es sólo el Derecho del
3sto que el proceso no es el único ni el más importante
! éste Derecho.' Y que si se trata de identificar a una
:i atendiendo a su concepto principal, que es el poder
isdicción, y no a un concepto subordinado, que es el
>ería llamársele Derecho jurisdiccional. A pesar de que
e los autores están de acuerdo con Montero Aroca, en
! que una disciplina jurídica no puede ser denominada
cuenta un concepto subordinado, instrumfintal, como
o, realmente no existe otra denomina,ción que tenga
ación que la de Derecho Procesal, la cual se debe
:hiovenda.
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decir si es derecho privado o derecho público. Para
;ter que fijemos previamente los conceptos de derecho
echo privado. Sólo entonces estaremos en condición
erminar la naturaleza jurídica del derecho procesal.
1utores están-de acuerdo en que en un primer sentido,
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públicos, así como las relaciones recíprocas de éstos.
) sentido regula las relaciones del Estado y demás.
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s con los ciudadanos, por lo que la relación jurídica
fominada por el principio de la subordinación de los
·ados a los públicos, y, por tanto, por el mayor valor
la voluntad del ente público; de modo que los sujetos
no se encuentran en una situación de igualdad. Por
erecho privado regula las relaciones recíprocas de
, fijando límites a los intereses de cada uno de ellos.
·iva que en la relación jurídica privada los sujetos se
diciones de paridad. Sin embargo, si tomamos uno·
lementos para determinar la naturaleza jurídica de
3mos que no es suficiente, ya que hay casos en que
uno de sus entes se relaciona con los particulares,
62
1
no investido de su soberanía. Ej. Cuando celebra un contrato
de arrendamiento o de compraventa; y no podemos decir que la
relación es de derecho público, sólo porque actúa el ente público.
Igual sucede con ciertas relaciones de tipo familiar o laboral,
en que si bien es cierto participan dos individuos, el interés que
debe prevalecer es el general y social y no el de las personas
invididualmente consideradas; De lo anterior se concluye que la
razón de la naturaleza pública del derecho procesal, cualq'uiera que
fuere el derecho sustantivo a actuar, está dada por la inevitable
mediación del Estado en la efectiva realización de la justicia por
intermedio de sus órganos predispuestos.
5. Caracteres del Derecho procesal
·Tradicionalmente se ha sostenido que el DerechoProcesal
es Instrumental, secundario y formal.
Se dice que el Derecho procesal surge como un medio,
como un derecho secundario, que supone la existencia de normas
jurídicas preexistentes que regulan la conducta humana y- que
habrían sido violadas.
Respecto a la nota de instrumentalidad, Calamandrei es de
la opinión que "La observancia del derecho procesal in procedendo
constituye, pues, una condición y una premisa para la actuación del
derecho sustancial in iudicando"; por lo que llegó a afirmar que "El
derecho procesal tiene, pues, frente al derecho sustancial, carácter
instrumental, encontrándose con él en relación de medio a fin;
pero se trata de una instrumentalidad necesaria, en cuanto para
obtener la providencia jurisdiccional sobre el mérito, no: hay otro
camino que el de la rigurosa observancia del derecho procesal".
Sin embargo, no todos los autores están de acu~rdo con
que el Derecho procesal es instrumental. Así el profesor Guasp
con su particular enfoque opina que "En definitiya, puede afirmarse
que el derecho procesal es un instrumento, pero no del' derecho
material sino de otras finalidades a las que el propio ordenamiento
jurídico material está igualmente subordinado; juridicamente, la
sustantividad de la actividad procesal: actuación de pretensiones,
hace que las normas a ella referentes sean sustantivas también.
No resulta admisible, por lo tanto, la dualidad: derecho material
y derecho instrumental, o mucho menos aún, d~recho formal,
derecho sustantivo y derecho adjetivo, derecho det~rminador y
derecho sancionador. No obstante, si se quieren diferenciar, con
una fórmula breve, el conjunto de normas no referente al proceso de
63
 las que regulan éste, puede darse al primero, supuesta la extensión
que tal terminología ha alcanzado, el nombre de derecho material
bien entendido que lo que a él ha de oponerse no es el derecho
formal o el instrumental sino, simplemente el derecho procesal".
Clariá Olmedo, respecto a la nota de la instrumentalidad,
indica que si bien es cierto que el derecho procesal sirve lógica
y practicamente al derecho sustantivo, vive y se desenvuelve
independientemente de éste, porque tiene principios rectores
exclusivos y finalidades específicas y un objeto de conocimiento
y método propios. • teng~ asignada una función. Caso contrario no
Al respecto debemos aceptar que entre los dos derechos,
el sustantivo y el procesal, existe una íntima correlación; de donde
no se puede afirmar con seriedad que éste es instrumento y
secundario de aquél, pues el derecho sustantivo no tendría razón
de ser si no existiera el Derecho Procesal por medio del cual aquel
se actuaría. Por otra parte, el Derecho Procesal ya obtuvo su carta
de autonomía del derecho sustantivo, por lo que actualmente ya
no se acepta que el Derecho Procesal es instrumental del derecho
sustantivo.
Para ser categóricos, digamos parafraseando a Mommsen,
que el derecho sustantivo sin el procedimiento es un mango de
puñal sin hoja, y el procedimiento sin el derecho sustantivo, es una
hoja sin mango. Por lo anterior debemos resaltar que compartimos
el criterio que la nota de instrumentalidad la tiene el proceso y no el
derecho procesal. Respecto al carácter de secundario, "no existen
razones válidas que justifiquen la pretendida subordinación del
derecho procesal al derecho material, ya que dentro de los sectores
de conducta a que respectivamente se refieren, tan "primario" es
· uno como otro {Palacio).
En relación a la característica de formal, los autores que la
sostienen son de la opinión que las normas sustanciales regulan
las relaciones jurídicas entre individuos, en tanto que las formales
rige~ la· actividad de la rama judicial para obtern~r la efectividad o
.el reconocimiento de los derechos nacidos de aquellas. De esa
buenta, como el Derecho Procesal está constituido por preceptos
que indican la forma como deben actuar los funcionarios judiciales
en cumplimiento de su función, y las partes dentro del proceso, tiene
que concluirse que es de carácterformal. Y que además sobresale
la condición de formal del derecho procesal, por cuanto no tiene
un fin en sí mismo, sino que sirve a otro, como es la aplicación
def derecho sustancial.
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No negamos que el Derecho Procesal, p1
formas de los actos que deben ser cumplidos pre
para la aplicación de la ley al caso concreto, pt
·de formal; sin embargo no estamos de acuerde
de que el Derecho Procesal es formal por cua1
en sí mi.smo, toda vez que el fin del derecho
actuar la jurisdicción. En todo caso debemos ve
un todo, en el que ninguna de sus ciencias qui
de c11mplir su función: es decir que no existe u
existencia.
6. Autonomía
En el siglo XIX se estimaba que el 1
formaba parte del derecho sustantivo que se de
o penal); sin embargo actualmente la autonomía
no se pone en tela de duda. Pero, para los e
digamos que para determinar la autonomía de l
de conocimiento, y en nuestro caso del Dere1
autores que han abordado el tema, lo han hec~
puntos de vista, pero todos concluyentes al reei
autonomía, como veremos.
Clariá Olmedo ha dicho que el Derect
1. Principios rectores propios; 2. Finalidades e
objeto de conocimiento propio y 4. Método pror
Desarrollando lo afirmado por el pre
estimamos que efectivamente el Derecho Procel:
propios, que como veremos, informan a nues1
normativa procesal. Veremos también que los
cuáles se construye el Derecho Procesal (acci
proceso) tienen sus principios que los individual
conforman los principios e instituciones de nue
Derecho Procesal tiene finalidades específic
administración de justicia, a través de la jurisdic<
y voluntaria);y además tiene un objeto propic
contenido. Este objeto es propio de nuestra cier
otra.
Respecto al método de conocimiento d
Clariá Olmedo indica que el método de estudio e
ese objeto de conocimiento así desarrollado, ter
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1n éste, puede darse al primero, supuesta la extensión
ología ha alcanzado, el nombre de derecho material
o que lo que a él ha de oponerse no es el derecho
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í Olmedo, respecto a la nota de la instrumentalidad,
bien es cierto que el derecho procesal sirve lógica
ite al derecho sustantivo, vive y se desenvuelve
~mente de éste, porque tiene principios rectores
inalidades esp~cíficas y un objeto de conocimiento
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pecto debemos aceptar que entre los dos derechos,
·el procesal, existe una íntima correlación; de donde
afirmar con seriedad que éste es instrumento y
!aquél, pues el derecho sustantivo no tendría razón
istiera el Derecho Procesal por medio del cual aquel
)r otra parte, el Derecho Procesal ya obtuv.1 su carta
del derecho sustantivo, por lo que a~tualmente ya
ue el Derecho Procesal es instrumental del derecho
er categóricos, digamos parafraseando a Momm$en,
o sustantivo sin el procedimiento es un mango de
y el procedimiento sin el derecho sustantivo, es· una
>. Por lo anterior debemos resaltar que compartimos
la nota de instrumentalidad la tiene el proceso y no el
3al. Respecto al carácter de secundario, "no existen
1s que justifiquen la pretendida subordinación del
>al al derecho material, ya que dentro de los sectores
que respectivamente se refieren, tan "primario" es
(Palacio).
1ción a la característica de formal, los autores que la
de la opinión que las normas sustanciales regulan
urídicas entre individuos, en tanto que las formales
3d de la rama judicial para obtenAr la efectividad o
mto de los derechos nacidos de aquellas. De esa
!I Derecho Procesal está constituido por preceptos
orma como deben actuar los funcionarios judiciales
) de su función, y las partes dentro del proceso, tiene
~ue es de carácter formal. Y que además sobre~ale
· formal del derecho procesal, por cuanto no tiene
>mo, sino que sirve a otro, como es la aplicación
3tancial.
64
No negamos que el Derecho Procesal, por cuanto regula las
formas de los actos que deben ser cumplidos procedimentalmente,
para la aplicación de la ley al caso concreto, puede ser calificado
de formal; sin embargo no estamos de acuerdo con la afirmación
de que el Derecho Procesal e& formal por cuanto no tiehe un fín
en sí mismo, toda vez que el fin del derecho procesal es hacer
actuar la jurisdicción. En todo caso debemos ver al Derecho como
un todo, en el que ninguna de sus ciencias que lo integran deja
de cumplir su función: es decir que no existe un derecho que no
tenga asignada una función. Caso contrario no tendría s~ntido su
existencia.
6. Autonomía
En el siglo XIX se estimaba que el derecho procesal
formab~ parte del derecho sustantivo que se deseaba actuar (civil
o penal); sin embargo actualmente la autonomía de nuestra ciencia
no se pone en tela de duda. Pero, para los efectos -didácticos,
digamos que para determinar la autonomía de un área específica
de conocimiento, y en nuestro caso del Derecho Procesal, los
autores que han abordado el tema, lo han hecho desde\diversos
puntos de vista, pero todos concluyentes al reconocimiento de la
autonomía, como veremos.
· Clariá Olmedo ha dicho que el Derecho Procesal tiene:
1. Principios rectores propios; 2. Finalidades específicas. 3. Un
objeto de conocimiento propio y 4. Método propio.
Desarrollando lo afirmado por el profesor argentino,
estimamos que efectivamente el Derecho Procesal tiene principios
propios, que como veremos, informan a nuestra ciencia y a la
normativa procesal. Veremos también que los pilares sobre los
cuáles se construye el Derecho Procesal (acción, juris~Hcción y
proceso) tienen sus principios que los individualizan y que juntos
conforman los principios e instituciones de núestra disciplina. El
Derecho Procesal tiene finalidades específicas, como son la
administración de justicia, a través de la jurisdicción (con,tenciosa
y voluntaria);y además tiene un objeto propio como 'to es su
contenido. Este objeto es propio de nuestra ciencia y de1 ninguna
otra.
Respecto al método de conocimiento de nuestra ciencia,
Clari'á Olmedo indica que el método de estudio debe adepuarse a
ese objeto de conocimiento así desarrollado, teni~ndo er cuenta
. 65
"
que las normas a analizar proporcionan un sistema de conceptos
tendientes a construir los fenómenos procesales de la vida en
colectividad.
Por su parte Guillermo CabaneHas al referirse a la
autonomía del Derecho del Trabajo, se refiere a que dicha rama
de la ciencia jurídica es autónoma, porque goza de autonomía
legislativa, científica, didáctiva y jurisdiccional. Estimamos que
dichos conceptos pueden aplicarse para determin~r la autonomía
de nuestra ciencia procesal, pues existen códigos procesales
(autonomía legislativa); elaboración científica: tratados, manuales,
monografías, etc. (autonomía científica); didáctica (la Teoría
General del Proceso y/o del Derecho procesal en general, es
enseñada en las escuelas de Derecho); y por último existen
tribunales que conocen de las distintas ramas que encuadran
nuestra ciencia procesal (autonomía jurisdiccional). Y siendo que
el. Derecho Procesal está informado con una serie de principios
que sólo a nuestra ciencia atañen; que a su estudio corresponden
instituciones propias, como I~ son la acción procesal, la jurisdicción
y el proceso, entre otros; y que tiene las características a que hace
referencia Cabanellas, no podemos menos que concluir que el
Derecho Procesal es autónomo.
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111. FUENTES DEL DERECHO PRC
1 Alsina nos ofrece su definición: "Ll.á
~: derecho procesal las disposiciones que pueden
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en el proceso para fundar un acto de procedin
•r1ay que puntualizar que no nos refe1
del ÍJerecho, en general, sino a las del Derect
Clasificaciones de las fuentes del
hay varias. La más conocida es la de las fL
respecto, Vescovi señala las siguientes: la le
jurisprudencia y la doctrina. Como veremos,
todas las mencionadas tengan la calidad de '
del Derecho procesal, de conformidad con la 1
guatemalteca. '
Es oportuno referir lo manifestado 1
Gardiol, para quien es indudable que el e
está estrechamente vinculado a un determir
jurídico, ya que fuentes serán, en cada caso, I;
ordenamiento jurídico determine como válidm
que no se puedan postular criterios clasific<
sentido general, sino sólo en cuanto referido~
ordenamiento jurídico.
Se analizarán las fuentes del Derecho 1
legislación, que puedan ser invocadas legit
por los justiciables sino por el juzgador, para
procedimiento.
A continuación procedemos a anc:
anteriormente relacionadas.
1. La ley
Aquí nos referimos a la norma jurídic;
Poder Legislativo reglamenta el procedimíent1
de la ley sustantiva al caso concreto. Es en
-sin distinguir entre Poder constituyente y Org¡
pues estimamos que las normas procesales pu
Constitución, en normas constitucionales, en e
sustantivos o por leyes específicas; por ello tam
legislación.
Nuestra Constitución Política al referirsE
del Organismo Judicial y a la potestad de Juz;g
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mas a analizar proporcionan un sistema de conceptos
a construir los fenómenos procesales de la vida en
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r su parte Guillermo Cabanellas al referirse a la
del Derecho del Trabajo, se refiere a que dicha rama
ia jurídica es autónoma, porque goza de autonomía
científica, didáctiva y jurisdiccional. Estimamos que
;eptos pueden aplicarse para determinar la autonomía
ciencia procesal, pues existen códigos procesales
legislativa); elaboración científica: tratados, manuales,
1s, etc. (autom>mía científica); didáctica (la Teoría
~1 Proceso y/o del Derecho procesal en general, es
en las escuelas de Derecho); y por último existen
1ue conocen de las distintas ramas que encuadran
icia procesal (autonomía jurisdiccional). Y siendo que
Procesal está informado con una serie de principios
1uestra ciencia atañen; que a su estudio corresponden
) propias, como lo son la acción procesal, I~ jurisdicción
1, entre otros; y que tiene las caracterí~ticas a que hace
::;abanellas, no podemos menos que concluir que el
ocesal es autónomo.
• Nuestra Constitución Política al referirse a la Independencia
66
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111. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
Alsina nos ofrece su definición: "Llámanse fuentes del
derecho procesal las disposiciones que pueden citarse válidamente
en el proceso para fundar un acto de procedimiento".
Hay que puntualizar que no nos referimos a las:fuentes
del Derecho, en general, sino a las del Derecho Procesal.
Clasificaciones de las fuentes del Derecho Procesal
hay varias. La más conocida es la de las fuentes formales. Al
respecto, Vescovi señala las siguientes: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina. Como veremos, no aceptan:ios que
todas las mencionadas tengan la calidad de "fuentes" creadoras
del Derecho procesal, de conformidad con la legislación procesal
guatemalteca. ,
Es oportuno referir lo manifestado por Ariel Alvarez
Gardiol,. para quien es indudable que el concepto de fuente
está estrechamente vinculado a un determinado ordenamiento
jurídico, ya que fuentes serán, en cada caso, las pautas-que cada
ordenamiento jurídico determine como válidas, por lo que estima
que no se puedan postular criterios clasificadores válidos con
sentido general, sino sólo en cuanto referidos a un determinado
ordenamiento jurídico.
Se analizarán las fuentes del Derecho Procesal en nuestra
legislación, que puedan ser invocadas legitimamente, no sólo
por los justiciables sino por el juzgador, para fundar un acto de
procedimiento.
A continuación procedemos a analizar las "fUentes"
anteriormente relacionadas.
1.Laley
. Aquí nos referimos a la norma jurídica que emanada del
Poder Legislativo reglamenta el procedimiento para la aplicación
de la ley sustantiva al caso concreto. Es en términos generales
-sin distinguir entre Poder constituyente y Organismo Legislativo-,
pues estimamos que las normas procesales pueden ubicarse en la
Constitución, en normas constitucionales, en códigos procesales y
sustantivos o por leyes específicas; por ello también se le denomina
legislación. ·
del Organismo Judicial y a la potestad de Juzgar, estipula que "La
67
justicia se imparte de conformidad con la Constitución y las
leyes de la República". De esa cuenta nuestra Carta Magna, se
ref(ere únicamente a la ley con exclusión de otra fuente: art. 5°
Libertad de acción: toda persona tiene derecho a hacer lo que la
ley no prohibe; art. 6° detención legal: Ninguna persona puede
ser, detenida ·o presa, sino por ... y en virtud de orden librada
con apego a la ley ... El funcionario o agente de la ~utoridad que
infrinja lo antes dispuesto será sancionado conforme a la ley; art.
11 Detención por faltas o infracciones: ... quienes desobedezcan
el emplazamiento serán sancionados conforme a la ley; art. 12
Derecho de defensa: ... Nadie podrá ser condenado, ni privado
de sus derechos, sin haber sido citado, oido y vencido en proceso
legal; 15 irretroactividad de la ley; art. 17 No hay delito sin pena ni
ley anterior; art. 20 Menores de edad: Los menores de edad que
transgredan la ley ... ; art. 21 Sanciones a funcionarios y empleados
públicos ... serán sancionados conforme a la ley; ... arts. 28 y
29, se refieren al derecho de· petición, conforme a la ley, etc. Por
otra parte los artículos 165 y 171 prescriben que corresponde al
Congreso, decretar, reformar y derogar las leyes; y del 174 y
ss. establece el procedimiento a seguirse para la formación y
sanción de la ley. Al referirse al Organismo Judicial, el art. 203 se
refiere a la independencia del organismo judicial, indicando que
la justicia se imparte conforme a la Constitución y a las leyes de
la República y que 1·os magistrados y jueces en el ejercicio de su
función únicamente están sujetos a la Constitución y a las leyes.
De donde se desprende que nuestro ordenamiento jurídico está
fundamentado en la ley emanada del Organismo Legislativo.
Por su parte la Ley del Organismo Judicial en su artículo
2° nos dice que "La ley es la fuente del ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia la complementará. La costumbre regirá sólo en
defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no
sea' contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada".
Y el 3, refiriéndose a la supremacía de la ley, prescribe que "Contra
la o.bservancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso,
costumbre o práctica en contrario". De lo anterior se desprende
que en nuestro ordenamiento jurídico la ley, es la fuente primaria
o principal del Derecho guatemalteco y por ende del Derecho
Pro~esal guatemalteco. Efectivamente, así lo establecen los
códigos procesales civil y penal de Guatemala: El artículo 1º del
CPCYM prescribe que "La jurisdicción civil y mercantil, salvo
disposicio.nes especiales de la ley, será ejercida por los jueces
68
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ordinarios de conformidad con las normas e
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el art. 27 indica que "los tribunales rechazarán
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;
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toda solicitud que no llene los requisitos que
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¡: tribunal~s y los sujetos procesales no podrá1
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del r>roceso, ni la de sus diligencias o inci
Í' "Nadie podrá ser condenado, penado o som
,\!
seguridad y corrección, sino en sentencia firm1
procedimiento llevado a cabo conforme a la!:
este Código y a las normas de la Constitució
estricta de las garantías previstas para las
facultades y derechos del imputado" (art. 4).
No debemos olvidar el art. 143 que re
de las resoluciones que emitan los tribunales
términos: "Toda resolución judicial llevará, n
nombre del tribunal que la dicte, el lugar, la fe
la cita de leyes y las firmas completas del jue~
magistrados, en su caso y del secretario, o sól<
esté legalmente autorizado para dictar provide1
puro trámite".
Por su parte el art. 326 del Codigo
segundo párrafo, indica que si hubiere omisión
los Tribunales de Trabajo y Previsión Social
para aplicar las normas del CPCYM y la LOJ
de que pueda dictarse con prontitud la resc
imparcialmente las pretensiones de las partes.
De donde podemos concluir que ce
ordenamiento jurídico, únicamente la ley es
las normas que regulan el procedimiento por
administra justicia en nuestro territorio nacionc:
2. La costumbre
Se define a la costumbre como "la 1
resulta de una práctica general, constante y pre
una determinada relación de hecho y observad
de que es juridicamente obligatoria" (Coviello:
Del concepto vertido resaltan dos
integran, como son:
El elemento externo (La inveterata const
en la reiteración de una práctica o conducta; y
El elemento interno (La opinio juris si
69
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imparte de conformidad con la Constitución y las
República". De esa cuenta nuestra Carta Magna, se
1mente a la ley con exclusión de otra fuente: art. 5°
acción: toda persona tiene detecho a hacer lo que la
ibe; art. 6° detención legal: Ninguna persona puede
3 o presa, sino por ... y en virtud de orden librada
1 la ley ... El funcionario o agente de la autoridad que
tes dispuesto será sancionado conforme a la ley; art.
1 por faltas o infracciones: ... quienes desobedezcan
liento serán sancionados conforme a la· 1ey; art. 12
defensa: ... Nadie podrá ser condenado, ni privado
hos, sin haber sido citado, oido y vencido en proceso
troactividad de la ley; art. 17 No hay delito sin pena ni
art. 20 Menores de edad: Los menores de edad que
a ley ... ; art. 21 Sanciones a funcionarios y empleados
;erán sancionados conforme a la ley; ... arts. 28 y
!n al derecho de petición, conforme a la ley, etc. Por
; artículos 165 y 171 prescriben que corresponde al
~cretar, reformar y derogar las leyes; y del 174 y
~ el procedimiento a seguirse para la fÓrmación y
1 ley. Al referirse al Organismo Judiciái, el art. 203 se
1dependencia del organismo judicial, indicando que
a
imparte conforme a la Constitución y las leyes de
y que los magistrados y jueces en el ejercicio de su
mente están sujetos a la Constitución y a las leyes.
desprende que nuestro ordenamiento jurídico está
o en la ley emanada del Organismo Legislativo.
u parte la Ley del Organismo Judicial en su artículo
ue "La ley es la fuente del ordenamiento jurídico.
icia la complementará. La costumbre regirá sólo en
·aplicable o por delegación de la ley, siempre que no
a la moral o al orden publico y que resulte probada".
fose a la supremacía de la ley, prescribe que "Contra
3 de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso,
xáctica en contrario". De lo anterior se desprende
o ordenamiento jurídico la ley, es la fuente primaria
!I Derecho guatemalteco y por ende del Derecho
temalteco. Efectivamente, así lo establecen los
sales civil y penal de Guatemala: El artículo 1° del
:ribe que "La jurisdicción civil y mercantil, salvo
especiales de la ley, será ejercida por los ju~ces
68
t
l
ordinarios de conformidad con las normas de este Código"; y
el art. 27 indica que "los tribunales rechazarán en forma razonada
toda solicitud que no llene los requisitos que la ley establece".
Por su parte el CPP, en sus artículos 3 y 4, prescribe que "Los
tribunales y los sujetos procesales no podrán variar las formas
del proceso, ni la de sus diligencias o incidencias" (art. 3) y
1
"Nadie podrá ser condenado, penado o sometido a medida de
seguridad y corrección, sino en sentencia firme, obtenida por un
procedimiento llevado a cabo'conforme a las disposic,iones de
este Código y a las normas de la Constitución, con observáncia
estricta de las garantías previstas para las personas ·y de las
facultades y derechos del imputado" (art. 4 ).
No debemos olvidar el art. 143 que regula los requisitos
de las resoluciones que emitan los tribunales, en los siguienets
términos: "Toda resolución judicial llev.ará, necesariamente, el
nombre del tribunal que la dicte, el lugar, la fecha, su contenido,
la cita de leyes y las firmas completas del juez, del magistrado o
magistrados, en su caso y del secretario, o sólo la de éste cu~ndo
esté leg~lmente autorizado para dictar providencias o decretos de
puro trámite". _
Por su parte el art. 326 del Codigo de Trabajo, en su
segundo párrafo, indica que si hubiere omisión de procedimientos,
los Tribunales de Trabajo y Previsión Social están autorizados
para aplicar las normas del CPCYM y la LOJ por analogía, a fin
de que pueda dictarse con prontitud la resolución que decida
imparcialmente las pretensiones de las partes.
De donde podemos concluir que conforme a nuestro
ordenamiento jurídico, únicamente la ley es la fuente que crea
las normas que regulan el procedimiento por medio del cual se
administra justicia en nuestro territorio nacional. ·
2. La costumbre
Se define a la costumbre como "la norma jurídica que
resulta de una práctica general, constante y prolongada, relativa a
una determinada relación de hecho y observada con la convicción
de que es juridicamente obligatoria" (Coviello ).
Del concepto vertido resaltan dos elementos que la
integran, ·como son: 1.
El elemento externo (La inveterata consuetudo), consistente
en la reiteración de una práctica o conducta; y · i
El elemento interno (La opinio juris seu necessitatis), la
69
l
convicción o conciencia de su obligatoriedad.
Coviello respecto a los dos elementos relacionados,
nos indica que uno es material o de hecho, y el otro psicológico;
informándonos que el primer elemento es la existencia de un uso,
el cual debe tener algunos caracteres como los sigu~antes: "debe
ser, general, puesto que la generalidad es una caractei-ística de
la norma jurfdica ... Es necesario, además, que el uso general sea
constante. La constancia resulta de la uniformidad y continuidad
de los actos; en otros términos, es menester que todas las veces
en que se ha realizado tal o cual hecho, se haya regulado del
mismo modo; o dicho con otras palabras, no debe el uso haberse
interrumpido por omisiones o por hechos contrarios, sino que debe
haberse seguido regularmente. Finalmente, la práctica general
y constante debe prolongarse por algún tiempo, cuya duración,
empero, no puede fijarse a .priori en un número de años (por
ejemplo, el tiempo de la prescripción ordinaria), siendo variable
según la convicción del magistrado".
En relación al segundo elemento nos indica el profesor
italiano que "consiste en la llamada opinio iuris o necessitatis o
convicción jurídica. Los que obran conforme a la práctica constante,
deben estar convencidos de que es un deber jurídico, obrar de
ese modo, por lo que, conduciéndose en otra forma, lesionarían
el derecho de otro; o viceversa, deben creer que es un derecho el
suyo, que los otros están obligados a respetar".
Si la costumbre es fuente creadora del Derecho procesal,
Aragoneses nos indica que hay tres posiciones: A) Negativa. B)
Positiva y C) Intermedia.
. A) Negativa: Dentro de esta corriente se encuentran Prieto
Castro, De la Plaza y Rafael De Pina, para quienes la costumbre
no ~s fuente de normas procesales; fundamentándose en el texto
del artículo 1O de la Ley de enjuiciamiento Civil, agregando que
esta opinión negativa es casi pacífica entre los autores
B) Positiva: Vescovi y Alvarado Velloso son de la opinión
que sobre todo en el procedimiento de los tribunales, existen
múltiples usos y costumbres que actúan como normas jurídicas
y que en realidad todos los que participan en el proceso Uueces,
funcionarios, partes, etc.) se atienen a diversos usos y costumbres
forenses. Alvarado Velloso, la considera como fuente creadora
de riormas procesales. De aquí viene a decir que hay costumbre
fuera de la ley, contra la ley y según la ley.
70
• 71
001;;,.,,
No compartimos la opinión del profes
pues en nuestro país la costumbre no es ·
normas.de Derecho procesal. Tampoco estar
el· r-rofesor argentino, en el sentido de que 1
ser fuente creadora del Derecho procesal, en
ley, al menos en nuestra legislación procesal.
citada es clara, al referirse a la Primacía de la
prescribe que "Contra la observancia de la le~
ignorancia, desuso, costumbre o práctica
La posición intermedia señala que le
eficacia si existiera una ley que permitiera su
contrario, no.
¿La costumbre fuente supletoria de la legi
Hemos visto que el segundo párrafo dE
del Organismo Judicial prescribe que "La costl
defecto de ley aplicable o por delegación de la
sea contraria a la moral o al orden público y q1
De lo anterior podemos observar lo siguiente:
1. La costumbre regirá sólo en caso de que
(es decir que la ley no prevea el caso) o que lé
que rige la costumbre.
2. Siempre que no sea contraria a la moral o ;
3 Que resulte probada.
De esta norma podría arribarse a la cor
de que la costumbre es una fuente supletorii
Veamos: 1. "Existencia de laguna legal o que
rige la costumbre". Comentario: a) Respecte
actos procedimentales, si existiese laguna le~
costumbre sino que sería el juez quien llenaríé
de la LOJ: "Los actos procesales para los cuale
una forma determinada, los realizarán los juece
logren su finalidad"). b. Nuestra ley procesal
alguna a que rija la costumbre en su sustituci
en defecto de ley aplicáble o por delegación 1
la LOJ): son dos supuestos: que haya lagun;
expresamente lo delegue a la costumbre. 2. "~
contraria a la moral o al orden público". Deberr
leyes procesales son de orden público, por en
de aplicarse cedi.endo su espacio a la costum:
 11 1
conciencia de su obligatoriedad.
iello respecto a los dos elementos relacionados,
Je uno es material o de hecho, y el otro psicológico;
)S que el primer elemento es la existencia de un uso,
tener algunos caracteres como los siguientes: "debe
puesto que la generalidad es una característica de
jica ... Es necesario, además, que el uso general sea
a constancia resulta de la uniformidad y continuidad
en otros términos, es menester que todas las veces
a realizado tal o cual hecho, se haya regulado del
; o dicho con otras palabras, no debe el uso haberse
por omisiones o por hechos contrarios, sino que debe
uido regularmente. Finalmente, la práctica general
fabe prolongarse por algún tiempo, cuya duración,
puede fijarse a priori en un número de años (por
empo de la prescripción ordinaria), siendo variable
vicción del magistrado".
~lación al segundo elemento nos indica el profesor
'consiste en la llamada opinio iuris o necessitatis o
·ídica. Los que obran conforme a la práctica constante,
convencidos de que es un deber jurídico, obrar de
x lo que, conduciéndose en otra forma, lesionarían
•
~otro; o viceversa, deben creer que es un derecho el
; otros están obligados a respetar".
costumbre es fuente creadora del Derecho procesal,
nos indica que hay tres posiciones: A) Negativa. B)
Intermedia.
ativa: Dentro de esta corriente se encuentran Prieto
a Plaza y Rafael De Pina, para quienes la costumbre
je normas procesales; fundamentándose en el texto
O de la Ley de enjuiciamiento Civil, agregando que
1egativa es casi pacífica entre los autores
itiva: Vescovi y Alvarado Velloso son de la opinión
ido en el procedimiento de los tribunales, existen
1s y costumbres que actúan como normas jurídicas
idad todos los que participan en el proceso Uueces, ·
)artes, etc.) se atienen a diversos usos y costumbres
varado Velloso, la considera como fuente creadora
·ocesales. De aquí viene a decir que hay costumbre
!y, contra la ley y según la ley.
70
•
f¡
No compartimos la opinión del profesor Alvarado·, Velloso,
pues en nuestro país la costumbre no es fuente creadora de
normas de Derecho procesal. Tampoco estamos de acuerdo con
el profesor argentino, en el sentido de que la costumbre pueda
ser fuente creadora del Derecho procesal, en contra y fuera de la
ley, al menos en nuestra legislación procesal, pues la misma ley
citada es clara, al referirse a la Primacía de la ley, en su artículo 3°
prescribe que "Contra la observancia de la ley no puede alegarse
ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario".
La posición intermedia señala que la costumbre tendría
eficacia si existiera una ley que' permitiera su aplicación; en caso
contrario, no.
¿La costumbre fuente supletoria de la legislación Procesal?
Hemos visto que el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley
del Organismo Judicial prescribe que "La costumbre regirá sólo en
defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada".
De lo anterior podemos observar lo siguiente:
1. La costumbre regirá sólo en caso de que exista laguna legal
(es decir•que la ley no prevea el caso) o que la propia ley designe
que rige la costumbre .
2. Siempre que no sea contraria a la moral o al orden púb,lico. Y
3 Que resulte probada.
De esta norma podría arribarse a la conclusión eqüivocada
dé que la costumbre es una fuente supletoria de la ley procesal.
Veamos·: 1. "Existencia de laguna legal o que la ley designe que
rige la costumbre". Comentario: a) Respecto a la forma de los
actos procedimentales, si existiese laguna legal no se apl!caría la
costumbre sino que sería el juez quien llenaría ese vacío (~rt. 165
de la LOJ: "Los actos procesales para los cuales la ley no prescribe
una forma determinada, los realizarán los jueces de tal manera que
logren su finalidad"). b. Nuestra ley procesal no hace referencia
alguna a que rija la costumbre en su sustitución, sino que "Sólo
en defecto de ley aplicáble o por delegación de la ley" (art. 2. de
la LOJ): son dos supuestos: que haya laguna legal o que. le ley
expresamente lo delegue a la costumbre. 2. "Siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público". Debemqs recordar·que:las
leyes procesales son de orden público, por ende no podrían dejar
de aplicarse cediendo su espacio a la costumbre.
71
 De todo lo expuesto no podemos menos que concluir que
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una vez encontradas. El primero es el problem

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en nuestra legislación la costumbre no es fuente creadora del I fuentes del Derecho. El segundo es el problema
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Dere;cho procesal. • agregando que en este último punto "verem<
extraordinaria que tiene la Jurisprudencia del l
3. L~ jurisprudencia como medio de conocimiento de las normas <
~
La palabra jurisprudencia, normalmente tiene dos fuentes formales".
acepciones: como ciencia del derecho o ciencia jurídica (de esa
cuenta así se denominan a las escuelas de derecho en México e 1 4. LA Doctrina científica
Italia); o como la interpretación de la ley por los tribunales.
En el presente punto nos referiremos a la jurisprudencia 1i Aquí nos referimos a la producción
autores que abordan nuestra cie~cia jurídica, a tr
como la interpretación que de la ley realizan los tribunales; sin manuales, ensayos, estudios generales, etc.
embargo, debemos observar que nuestra legislación procesal civil !t orientan en la concepción de la problemática p
a la jurisprudencia la denomin~: doctrina legal. Así el CPCYM, en ~
no tienen el carácter de fuente del Derecho ~
el artículo 621, al referirse a la Casación de Fondo, en su último 1
1
productora de normativa procesal.
párrafo determina que "Se entiende por doctrina legal la reiteración 1 Vescovi resalta la importancia de la e
de fallos de casación pronunciados en un mismo sentido, en casos t que su principal función es la sistematización
similares, no interrumpidos por otro en contrario y que hayan
F
~ nexo entre la regla general y abstracta y e.I ca
obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos". Y sistemática representa el esfuerzo de la cier
en el ,art. 627 al referirse a la cita de leyes y doctrina legal referidas procesal al servicio de éste, elaborando conce1
al Recurso de Casación, prescribe que "Si se alegare infracción de clarificando, comparando, fijando la naturale;;
doctrina legal, deben citarse, por lo menos, cinco fallos uniformes
del Tribunal de Casación que enuncien un mismo criterio, en caso
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,!;

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instituciones, valorando, en una palabra, constr
Por su parte Clemente A. Diaz en relac
f

similares, y no interrumpidos por otro en contrario".
Por su parte la Ley de Amparo, en su art. 43, al referirse
a la Doctrina legal, se refiere a ella como jurisprudencia. Veamos:
"La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes
contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad,
sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber
tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de
Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia,
razo11ando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros
tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos
contestes en el mismo sentido".
· A nuestro entender la jurisprudencia no es fuente del
Derecho procesal, pues no coadyuva a la creación de las normas
procesales. Sin embargo si es de gran ayuda para la interpretación
no sólo de las leyes sustantivas, sino también de las procesales.
El profesor Aragoneses nos aclara estos conceptos al indicar que
"Una cosa es el problema de dónde ha de acudirse para buscqr
las normas y otra cómo hé'.1n de entenderse e interpretar las normas
72
)¡~;'_·. ,
la doctrina de los autores indica que consiste en f,
1: derecho; el jurista, si se quiere limitar su función
I'
decir definiciones, compara, es decir caracteriza
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ti, jurídica, clasifica, de acuerdo a un sistema y val
f' valor, es de la opinión que es puramente espiritua
1
constituye una forma de manifestación del De
\ la cual se acude voluntariamente, para desent
norma; el trabajo del jurista es puro esfuerzo i1
fuerza obligatoria que la que se impone y surj
arg~mento y de su ajuste a la realidad jurídica.
•
73
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do lo expuesto no podemos menos que concluir que
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orno ciencia del derecho o ciencia jurídica (de esa
denominan a las escuelas de derecho en México e
la interpretación de la ley por los tribunales.
presente punto nos referiremos a la jurisprudencia
1retación que de la ley realizan los tribunales; sin
~mos observar que nuestra legislación procesal civil
icia la denomina: doctrina legal. Así el CPCYM, en
, al referirse a la Casación de Fondo, en su último
·ina que "Se entiende por doctrina legal la reiteración
;ación pronunciados en un mismo sentido, en casos
nterrumpidos por otro en contrario y que hayan
J favorable de cuatro magistrados por lo menos". Y
referirse a la cita de leyes y doctrina legal referidas
;asación, prescribe que "Si se alegare infracción de
jeben citarse, por lo menos, cinco fallos uniformes
Casación que enuncien un mismo criterio, en caso
nterrumpidos por otro en contrario". •
parte· la Ley de Amparo, en su art. 43, al referirse
Jal, se refiere a ella como jurisprudencia. Veamos:
1n de las normas de la Constitución y de otras leyes
as sentencias de la Corte de Constitucionalidad,
~gal que debe respetarse por los tribunales al haber
stes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de
ad podrá separarse de su propia jurisprudencia,
1ovación, la cual no es obligatoria para los otros
o que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos
Tiismo sentido".
ro entender la jurisprudencia no es fuente del
ll, pues no coadyuva a la creación de las normas
!mbargo si es de gran ayuda para la interpretación
yes sustantivas, sino también de las procesales.
oneses nos aclara estos conceptos al indicar que
problema de dónde ha de acudirse para buscar
cómo han de entenderse e interpretar las normas
72
•
una vez enconfradas. El primero es el problema auténtico de las
fuentes del Derecho. El segundo es el problema de su aplicación";
agregando que en este último punto "veremos la impórtancia
extraordinaria que tiene la Jurisprudencia del Tribunal Sl.jpremo,
como medio de conocimiento de las normas contenida$ en las
fuentes formales". '
4. LA Doctrina científica
Aquí nos referimos a la producción científica de los
autores que abordan nuestra ciencia jurídica, a través de tratados,
manuales, ensayos, estudios generales, etc. que obviamente
orientan en la concepción de la problemática procesal, pero que
no tienen el carácter de fuente del Derecho procesal, es decir
productora de normativa procesal.
Vescovi resalta la importancia de la doctrina al indicar
que su principal función es la sistematización, actuando como
nexo entre la regla general y abstracta y el caso concreto. Esta
sistemática representa el esfuerzo de la ciencia del Derecho
procesal al servicio de éste, elaborando conceptos, defin,ciones,
clarificando, comparando, fijando la naturaleza jurídica~ de las
instituciones, valorando, en una palabra, construyendo.
P.or su parte Clemente A. Diaz en relación a la función de
la doctrina de los autores indica que consiste en formularla regla de
derecho; el jurista, si se quiere limitar su función, da conceptos, es
decir definiciones, compara, es decir caracteriza y fija la naturaleza
jurídica, clasifica, de acuerdo a un sistema y valora. Y respecto al
valor, es de la opinión que es puramente espiritual, que sin embargo
constituye una forma de manifestación del Derecho procesal, a
la cual s.e acude voluntariamente, para desentrañar el ser de la
norma; el trabajo del jurista es puro esfuerzo intelectual sin otra
fuerza obligatoria que la que se impone y surje de la lógica del
argumento y de su ajuste a la realidad jurídica.
73
11:!

•
•
•

IV. LA LEY PROCESAL

1. Generalidades
La norma procesal puede ser definida como u1
destinada a regular la realización de la función
Estado (Clemente A. Diaz).
No obstante, determinar la naturaleza ,
importante, pues "saber cuándo estamos ante ur
es determinante para definir temas trascendente
eficacia, tales como su vigencia en el tiempo o
criterio de interpretación más idóneo u otros, en de
de la norma determina cuáles deben ser los i
utilizados para su análisis" (Juan Monroy GálvE
no recurrimos a una respuesta simplista: son norr
que se encuentran en un Código sustantivo, y pro1
encuentran en un Código procesal, ya que no e~
en un Código procesal o sustantivo como vamo:3
naturaleza, pues hay normas procesales que e~
en leyes sustantivas, incluso en la Constitución P1
Lo anterior ha motivado a Palacio a indicar que re
determinar la naturaleza procesal de una norma
su contingente ubicación legal, y que sea nec
atender a otros criterios. Así, los tratadistas disc
a la forma de determinar cuándo estamos en ~
norma procesal. Unos sostienen que la línea de
una ley sustancial y una procesal está en su con
en su objeto y finalidad, ya que a la ley procesal ce
la tutela jurisdiccional de los derechos sustar
·11
material establecer si son o no fundados dichos
otros indican que la normas procesales miran m
al contenido y por eso les llaman formales. 1

Lo anterior hace que nos preguntemos: ¿t !

una norma procesal de una material? Montero A

t¡adicionalmente s.e vienen manejando dos critE
que pueden entenderse como complementarios
1. Desde la perspectiva de la sentencia, I<
determina el contenido de la misma, en el sentidc
75

WJruu1"-. ...

•
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IV. LA LEY PROCESAL

1. Generalidades
La norma procesal puede ser definida como una norma:.jurídica
destinada a regular la realización de la función jurisdiccional del
Estado (Clemente A. Diaz).
No obstante, determinar la naturaleza de una norma es
importante, pues "saber cuándo estamos ante una norma procesal
es determinante para definir temas trascendentes respecto de su
eficacia, tales como su vigencia en el tiempo o en el espacio, el
criterio de interpretación más idóneo u otros, en donde la naturaleza
de la norma determina cuáles deben ser los intrumentos a ser
utilizados para su análisis" (Juan Monroy Gálvez); pero para ello
no recurrimos a una respuesta simplista: son normas materiales las
que se encuentran en un Código sustantivo, y procesales las que se
encuentran en un Código procesal, ya que no es por su ubicación
en un Código procesal o sustantivo como vamos a determinar su
naturaleza, pues hay normas procesales que están incorporadas
en leyes sustantivas, incluso en la Constitución Política y viceversa.
Lo anteri~r ha motivado a Palacio a indicar que resulta inapropiado
,, determinar la naturaleza procesal de una norma sobre ~a base de
su contingente ubicación legal, y que sea necesario, por ende,
atender a otros criterios. Así, los tratadistas discrepan en cuanto
a la forma de determinar cuándo estamos en presencia de una
norma procesal. Unos sostienen que la línea de separacipn entre
una ley sustancial y una procesal está en su contenido. Otros que
en su objeto y finalidad, ya que a la ley procesal corresponde regular
la tutela jurisdiccional de los derechos sustantivos y la norma
material eshblecer si son o no fundados dichos derechos. En fin,
otros indican que la normas procesales miran más a la forma que
al contenido y por eso les llaman formales. ·
Lo anterior hace que nos preguntemos: ¿Cómo se distingue
una norma procesal de una material? Montero Aroca nos dice que
tradicionalmente se vienen manejando dos criterios de distinción ·
que pueden entenderse como complementarios:
1. Desde la perspectiva de la sentencia, la norma material
determina el contenido de la misma, en el sentido de sí estima o no
75

•
 •
la pretensión ejercitada, mientras que la norma procesal atiende a
la admisibilidad de la pretensión, regulando los actos que preceden
a la sentencia y si ésta procede o no, entrar a resolver el tema de
r it
fondo planteado por la pretensión.
2. De modo complementario debe utilizarse el criterio del ámbito
en que Incide la consecuencia jurídica prevista en la norma.
Si esa consecuencia delimita la conducta de los sujetos jurídicos
fuera del proceso (reconociéndoles derechos e imponiéndoles
deberes), la norma es material. Por el contrario, si la consecuencia
jurídica atiende a la conducta de las personas en cuanto sujetos del
proceso (tanto del juez como de las partes o terceros) y se refiere
a los actos procesales, tanto a la forma como a sus presupuestos,
requisitos y efectos, la norma es procesal.
2. Aplicación de la ley procesal
Hugo Alsina nos dice que al resolver una cuestión procesal, el
juez se encuentra ante tres situaciones:
1. Que exista respecto de ella una disposición expresa en la ley.
2. Que la aplicación de la ley al caso sea dudosa.
3. Que no exista disposición legal que resuelva la cuestión.
Ante el primer supuesto, estamos frente a la aplicación de la ley al
·caso concreto. En la segunda situación, ante la interpretación de
la ley; y ante el tercer supuesto, la integración de la ley.
De lo expuesto por el profesor argentino respecto al primer
caso, es decir que el juzgador se encuentre ante la existencia de
una norma aplicable al caso, no hay problema, ya que lo que tiene
que hacer es aplicarla. Obviamente, primero tendrá que determinar
si la norma está vigente y si es la que tiene que aplicarse en el
territorio nacional. Estamos así frente a lo que se conoce como el
ámbito de validez temporal y el ámbito de validez espacial'.·
¿Qué sucede si hay más de una norma aplicable al caso? Pues
el juzgador tendrá que elegir cuál es la norma que él estima es
la que se debe aplicar al caso sometido a su conocimiento y por
ende, es la que va a aplicar. Lo que hay que tener presente es
que conforme al tenor del art. 15 de la LOJ, el juez está obligado
a resolver, ya que está prohibido el non liquet.
• de la Ley constitutiva del Organismo Juc
3. La ley procesal en el tiempo
¿Cuál es la vigencia de una ley? Es decir ¿cuándo nace a la
vid.a jurídica y cuando deja de existir? Según. los principios
que gobiernan nuestro sistema jurídico, la promulgación, la
76
•
lt
publicación, y la derogación de una ley deb
el procedimiento establecido en nuestra Ca
respecto nuestra Carta Magna al regular la'
prescribe en su art. 180: "La ley empieza a re.
nacional ocho días después de su publicaci~
Oficial, a menos que la misma amplíe o rest
ámbito territorial de aplicación". En el misn
la normativa constitucional, la LOJ al regulé
vigencia de la ley nos dice que "La ley emp
después de su publicación íntegra en el m
que la misma amplie o restrinja dicho plaz,
ese plazo se tomarán en cuenta todos los
derogatoria de las leyes la misma LOJ en
que las leyes se derogan por leyes posteriore
expresa de nuevas leyes. b) Parcialmente pe
disposiciones contenidas en las leyes nuevas
c) Totalmente, porque la nueva ley regule po
considerada por la ley anterior. d) total •
declaración de inconstitucionalidad, dictad<:
por la Corte de Constitucionalidad. Por el he
de una ley no recobran vigencia las que ést<:
Hay que referirse a la vigencia e
retroactividad y a la ultraactividad de la ley.
Suele acontecer que una ley que ha si1
aplicándose durante la vigencia de la nue
presencia de la figura de la Ultraactividad. (
un contrasentido no lo es en lo que se ri
procesales, pues por política procesal se acue
ya iniciados cuando entra en vigor la nue'
tramitando conforme a la normativa procedin
nuestro país se ha optado porque la ley pro
continúe rigiendo los trámites ya iniciados 1
Así, el art. 1 de las Disposiciones Finales d•
a los procesos pendientes a su entrada en
"Los procesos pendientes al entrar en vigor e
y resolverán de conformidad con lo dispues
siguió nuestro actual Código de Trabajo, pue
Disposiciones Transitorias prescribe: "Los ju
cualquier naturaleza que sean, que al entrar
encuentren en trámite, se continuarán y fenec
77
•
111
 11' 'l
1 ejercitada, mientras que la norma procesal atiende a
ad de la pretensión, regulando los actos que preceden
a y si ésta procede o no, entrar a resolver el tema de
3do por la pretensión.
omplementario debe utilizarse el criterio del ámbito
le la consecuencia jurídica prevista en la norma ..
cuencia delimita la conducta de los sujetos jurídicos
1
ceso (reconociéndoles derechos e imponiéndoles
1
orma es material. Por el contrario, si la consecuencia
e a la conducta de las personas en cuanto sujetos del
) del juez como de las partes o terceros) y se refiere
>cesales, tanto a la forma como a sus presupuestos,
:ectos, la norma es procesal.
n de la ley procesal
nos dice que al resolver una cuestión procesal, el
ntra ante tres situaciones:
respecto de ella una disposición expresa en la ley.
ación de la ley al caso sea dudosa.
ta disposición legal que resuelva la cuestión.
supuesto, estamos frente a la aplicación de la ley al
En la segunda situación, ante la interpretación de
1tercer supuesto, la integración de la ley.
xpuesto por el profesor argentino respecto al primer
1ue el juzgador se encuentre ante la existencia de
~able al caso, no hay problema, ya que lo que tiene
>licarla. Obviamente, primero tendrá que de"'terminar
á vigente y si es la que tiene que aplicarse en el
al. Estamos así frente a lo que se conoce como el
3z temporal y el ámbito de validez espacial.
i hay más de una norma aplicable al caso? Pues
irá que elegir cuál es la norma que él estima es
aplicar al caso sometido a su conocimiento y por
va a aplicar. Lo que hay que tener presente es
1 tenor del art. 15 de la LOJ, el juez está obligado
1e está prohibido el non liquet.
sal en el tiempo
3ncia de una ley? Es decir ¿cuándo nace a la
cuando deja de existir? Según los principios
nuestro sistema jurídico, la promulgación, la
76
•
publicación, y la derogación de una ley debe hacerse siguiendo
el procedimiento establecido en nuestra Constitución PoJítica. Al
respecto nuestra Carta Magna al regular la vigencia de las leyes,
prescribe en su art. 180: "La ley empieza a regir en todo el territorio
nacional ocho días después de su publicación íntegra en el Diario
Oficial, a menos que la misma amplíe o restrinja dicho plazo o su
ámbito territorial de aplicación". En el mismo sentido, siguiendo
la normativa constitucional, la LOJ al regular en su artículo 6 la
vigencia de la ley nos dice que "La ley empieza a regir ocho días
después de su publicación íntegra en el Diario Oficial, a menos
que la misma amplie o restrinja dicho plazo. En el cómputo de
ese plazo se tomarán en cuenta todos los días". Respecto a la
derogatoria de las leyes la misma LOJ en su art. 8 nos ,informa
que las leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración
expresa de nuevas leyes. b) Parcialmente por incompatibilidad de
disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las precedentes.
c) Totalmente, porque la nueva ley regule por completo la materia
r considerada por la ley anterior. d) total o parcialmente, por
~
\~
declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme
r por la Corte de Constitucionalidad. Por el hecho de la derogación
í de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado".
t ~
Hay que referirse a la vigencia de las normas, a, la
retroactividad y a la ultraactividad de la ley.
Suele acontecer que una ley que ha sido derogada continúe
1 aplicándose durante la vigencia de la nueva ley. Estamos en
presenci~ de la figura de la Ultraactividad. Esto aunque Rarezca
f un contrasentido no lo es en lo que se refiere a las normas
f procesales, pues por política procesal se acuerda que los procesos
~· ya i11iciados cuando entra en vigor la nueva ley, se continúen
~
tramitando conforme a la normativa procedimental deroga~a. En
nuestro país se ha optado porque la ley procesal que se deroga
continúe rigiendo los trámites ya iniciados durante su vigencia.
.
1'.
Así, el art. 1 de las Disposiciones Finales del CPCYM respecto
1
r:·,
a los procesos pendientes a su entrada en vigor prescribe que:
"Los procesos pendientes al entrar en vigor esta ley, se tramitarán
~ y resolverán de conformidad con lo dispuesto en el ,artículo 250
de la Ley constitutiva del Organismo Judicial". Igual criterio
siguió nuestro actual Código de Trabajo, pues en su art. 11. de las
1 Disposiciones Transitorias prescribe: "Los juicios de Trab~jo, ipe
cualquier naturaleza que sean, que al entrar en vigor esta' ley se
encuentren en trámite, se continuarán y fenecerán, tanto en lo que
77

•
se refiere a los procedimentos que deban seguirse, como a las
disposiciones sustantivas que corresponde aplicar, de conformidad
con las normas que hubieren estado en vigor a la fecha de su
iniciación".
Por su parte el Código Procesal Penal en su art. 54 7,
título 111 Disposiciones Transitorias, prescribe que "Se aplicarán
las disposiciones del Código Procesal Penal, que se deroga por
esta ley, a todas aquellas causas en las cuales se hubiere dictado
el auto de apertura de juicio".
Puede suceder también, que una ley al ser promulgada
quiera regir situaciones que han sido realizadas al amparo de la
ley derogada. Estamos en. presencia así de la retroactividad de
la ley.
Actualmente en la doctrina hay consenso en que la ley
no tiene efecto retroactivo. Así lo regula nuestra Constitución
Política, en su art. 15: "La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en
materia penal cuando favoreza al reo". La LOJ, en su artículo 7
prescribe: "La ley no tiene efecto retroactivo, ni modifica derechos
adquiridos. Se exceptúa la ley penal en lo que favorezca al reo"; y
.respecto a las leyes procesales adiciona el siguiénte párrafo: "Las
leyes procesales tienen efecto inmediato, salvo lo que la propia ley
determine".
Recordemos que no estamos hablando de derechos
adquiridos, ni de la posibilidad de la retroactividad de la ley
sustantiva, en el orden penal (cuando favorece al reo), en lo
laboral (cuando favorece al trabajador) o en lo civil, sino de leyes
procesales. Y esto en la práctica tiene relación con la forma en
que se regula el procedimiento. Entonces debemos estar a lo
que la nueva ley determine. Hemos visto que normalmente la
ley derogada sigue rigiendo los procedimientos ya iniciados; pero
debemos tomar en cuenta que es la nueva ley la que determinará
su vigencia.
4. La ley procesal en el espacio
¿Cuál es el ámbito espacial de aplicación de la ley
guatemalteca? Las leyes guatemaltecas se aplican en el territorio
guatemalteco (el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona
marítima terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia
económica y el espacio aéreo). Respecto al ámbito subjetivo
las leyes guatemaltecas se aplican dentro del territorio nacional
indicado, tanto a nacionales como a extranjeros residentes o
78
•
•
en tránsito (salvo las disposiciones del Dere
aceptadas por Guatemala). Así lo regula el art.
Lo anterior respecto a la ley, en sentido general,
leyes procesales, en forma esp~cífica, debemo
que en nuestro país la ley procesal a aplicar 1
porque la LOJ al regular el tema De lo proce
prescribe que "La competencia jurisdiccional
nacionales con respecto a personas extranjerc
el país, el proceso y las medidas cautelares, SE
a la ley del lugar en que se ejercite la acción".
El art. 314 del Código de Derecho lnte
determina que "La ley de cada Estado contra1
, competencia de los Tribunales, así como su
formas de enjuiciamiento y de ejecución de la
' recursos contra sus decisiones. Por su parte el
'
1 es claro al prescribir que "La jurisdicción civil
~a
disposiciones especiales de la ley, será ejerci
ordinarios de conformidad con las normas de
CPP, en su art. 3 lmperatividad, indica que "L
1
f
sujetos procesales no podrán variar las formas
de sus diligencias o incidencias".
l~:,
,I·'.
~
•-'.,
¡
'
5. Interpretación de la ley procesal
Es pertinente preguntarse: ¿Qué
interpretación? Interpretar es encontrar el sentic
1 su derivación etimológica significa la explicac
determinación del sentido de una ley" (Casso
sentido jurídico interpretar es desentrañar el se
f El profesor Alsina, indica que se hi
de interpretación en el caso de que la ley a
~
un contenido dudoso; criterio que no se com¡
~
f.- ·
r.•·.
i que la interpretación se da desde el momento E
r· se encuentra en la situación de tener que
consecuencia, primeramente, ante la necesidad
1 ~ay es aplicable al caso concreto; pero al proced
ya está interpretando el sentido de la ley; por
que la interpretación se efectúa desde el mome
1
J
el juzgador tiene que determinar qué ley es ai
en caso de duda, obscuridad o ambigüedad de 1
1 la interpreta ¿cómo va a saber que es la idónec:
t.
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¡
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•
•
> procedimentos que deban seguirse, como a las ··r·.·_·_f.·

i en tránsito (salvo las disposiciones del Derecho Internacional

ustantivas que corresponde aplicar, de conformidad aceptadas por Guatemala). Así lo regula el art. 5 de la LOJ.
> que hubieren estado en vigor a la fecha de su
1~.;
-~i
Lo anterior respecto a la ley, en sentido general, pero respecto a las
leyes procesales, en forma específica, debemos tomar en cuenta
parte el Código Procesal Penal en su art. 54 7, que en nuestro país la ley procesal a aplicar es la ley n~cional,
iciones Transitorias, prescribe que "Se aplicarán porque la LOJ al regular el tema De lo procesal, en su art. 33
!S del Código Procesal Penal, que se deroga por prescribe que "La competencia jurisdiccional de los tribunales
; aquellas causas en las cuales se hubiere dictado nacionales con respecto a personas extranjeras sin domicilio en
ura de juicio".
el país, el proceso y las medidas cautelares, se rigen de acuerdo
>uceder también, que una ley al ser promulgada a la ley del lugar en que se ejercite la acción".
aciones que han sido realizadas al amparo de la
~tamos en presencia así de la retroactividad de
~ El art. 314 del Código de Derecho Internacional Privado,
~ determina que "La ley de cada Estado contratante determina;. la

ente en la doctrina hay consenso en que la ley

retroactivo. Así lo regula nuestra Constitución
1 competencia de los Tribunales, así como su organización, l_as
formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los
recursos contra sus decisiones. Por su parte el art. 1° del CPCYM
t. 15: "La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en es claro al prescribir que "La jurisdicción civil y mercantil, salvo
ando favoreza al reo". La LOJ, en su artículo 7
·no tiene efecto retroactivo, ni modifica derechos
·ceptúa la ley penal en lo que favorezca al reo"; y
1 disposiciones especiales de la ley, será ejercida por los jueces
ordinarios de conformidad con las normas de este Código" .. El
CPP, en su art. 3 lmperatividad, indica que "Los tribunales y los
es procesales adiciona el siguiente párrafo: "Las sujetos procesales no podrán variar las formas del preces~, ni la
: tienen efecto inmediato, salvo lo que la propia ley de sus diligencias o incidencias".

nos que no estamos hablando de derechos 5. Interpretación de la ley procesal

! la posibilidad de la retroactividad de la ley
orden penal (cuando favorece al reo), en lo
vorece al trabajador) o en lo civil, sino de leyes
) en la práctica tiene relación con la forma en
procedimiento. Entonces debemos esta~ a lo
determine. Hemos visto que normaJmente la
~ rigiendo los procedimientos ya iniciados; pero
cuenta que es la nueva ley la que det~rminará
en el espacio
el ámbito espacial de aplicación de la ley
leyes guatemaltecas se aplican en el territorio
Jaf comprende el suelo, el subsuelo, la zona
a plataforma continental, la zona de influencia
pacio aéreo). Respecto al ámbito subjetivo
ecas se aplican dentro del territorio nacional
acionales como a extranjeros residentes .o
78
1 79
1
L
•
Es pertinente preguntarse: ¿Qué se entiende por
interpretación? Interpretar es encontrar el sentido de algo. "Según
su derivación etimológica significa la explicación, declaración o
determinafión del sentido de una ley" (Casso y Cervera).En el
sentido jurídico interpretar es desentrañar el sentido de la ley.
El profesor Alsina, indic~ que se habla propiamente
de interpretación en el caso de que la ley a aplicar presente
un contenido dudoso; criterio que no se comparte, por estimar
que la interpretación se da desde el momento en que el juzgador
se encuentra en la situación de tener que resolver y ·como ;·]
consecuencia, primeramente, ante la necesidad de determinar qué
ley es aplicable al caso concreto; pero al proceder de ésta manera
ya está interpretando el sentido de la ley; por lo que estimamos
que la interpretación se efectúa desde el momento mismo en que
el juzgador tiene que determinar qué ley es aplicable· y no sólo
en caso de duda, obscuridad o ambigüedad de la ley, porque si no
la interpreta ¿cómo va a saber que es la idónea para aplicarse?
La interpretación legal en nuestro país
' El artículo 1 de la LOJ, prescribe que "Los preceptos
fundamentales de esta ley son las normas generales de aplicación,
interpretación e integración del ordenamiento guatemalteco";.10 cual
orienta no sólo al juzgador, sino también a los abogados litigantes,
sobre cuáles son las pautas a tomar en cuenta a la hora de aplicar
la ley objetiva al caso concreto.
El artículo 10 de la LOJ, prescribe que "Las normas se
interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de
sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones
constitucionales. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el
contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes obscuros
de la misma se podrán aclarar, atendiendo el orden siguiente: A)
la finalidad y al espíritu de la misma. b) A la historia fidedigna de
su institución. c) A las disposiciones de otra leyes sobre casos o
situaciones análogas. d) Al modo que parezca más conforme a la
equidad y a los principios generales del Derecho".
De lo prescrito por el artículo citado se desprende que
nuestro ordenamiento jurídico para desentrañar el sentido ~e una
norma jurídica, utiliza varios métodos de interpretación. Así, cuando
afirma que "las normas se interpretarán conforme a su texto ... "; lo
cual se ve completado por el primer párrafo del artículo 11 de la
misma ley, que prescribe lo siguiente: "El idioma oficial es el español.
Las palabras de la ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario
de la R~al Academia Española, en la acepción correspondiente ... ";
nos está refiriendo al método gramatical. Y cuando agrega "según
el sentido propio de sus palabras ... " debe hallarse el sentido de la
norma ,mediante la aplicación de las leyes de la lógica, hablándose
en este supuesto de una interpretación lógica o de la lógica como
uno de los elementos de la. interpretación". Pero, cuando el mismo
artículo 11 en párrafo citado indica que "salvo que el legislador
las haya definido expresamente", nos indica que la interpretaciór
es auténtica. Siguiendo con el primer párrafo, agrega que la
interpretación no sólo debe realizarse "según el sentido de sus
palabras", sino que debe tomarse "su contexto y de acuerdo con
las disposiciones constitucionales"; de donde debemos considerar
el contexto de la norma a interpretarse (es decir la totalidad de la
normativa de la cual forma parte la norma a interpretarse); y "de
acuerdo con las disposiciones constitucionales".
Respecto al contexto se hace referencia al método
sistem~tico; lo cual se ve reforzado por el segundo párrafo del
80
•
r,
,
- ,
articulo citado (El conjunto de una ley servirá ¡
contenido de cada una de su partes).
' Si utilizando los métodos 'mencionados e
1
~·.·.
~·-
norma continúa siendo obscuro, su contenido se
atendiendo al orden siguiente:
1ft :·.
a) A la finalidad y al espíritu de la norma.
referencia al método evolutivo, el cual nos permi1
finalidad de la norma en el mom_ ento de aplicarla.
. b) A la historia fidedigna de su institución
referencia al método histórico, y
,_ c) Al modo que parezca más conforme a la
Í principios generales del derecho. En esta literal se
J a dos conceptos diferentes: la equidad y los prirn
'
~: del derecho.
j En relación a los principios generale
1 debemos indicar que éste tema es uno de los
" en la Teoría General del Derecho; ello no obsta
qu~ no debemos olvidar que de lo que se trata E
es, de ta interpretación de la norma procesal y n
sustantiva. Es por ello que estimamos que los prir
que se deben tomar en cuenta para la interp
norma procesal, son los principios procesales y
del Derecho, en virtud de que "la fuente de ne
1 y propias para la interpretación de la ley procE
conjunto de principios fundamentales del der
~ del procedimiento y los especiales de la pruebe
"Cuando se interpreta la ley procesal es imposi
esos principios que conforman en cada país el e
(Devis Echandía).
A simple vista pareciera que entonces,
de interpretar el Código de Trabajo, deberíamo~
respecto prescribe el artículo 1O de la LOJ. Sin 1
1 "JUe no es así, ya que la misma LOJ, en su art.
Las disposiciones especiales de /as leyes, pre
disposiciones generales". Y en el presente cas
las disposiciones generales y el CdeT, las esp
1
~-
opinamos que para interpretar las leyes laboral
lo que nos indica el art. 15: "Los casos no previs·
o por las demás leyes relativas al trabajo, se e
primer término, de acuerdo a los principios del e
en segundo lugar, de acuerdo con la equidad,
1 81
•
•

ación legal en nuestro país
rtículo 1 de la LOJ, prescribe que "Los preceptos
3S de esta ley son las normas generales de aplicación,
1e integración del ordenamiento guatemalteco"; lo cual
lo al juzgador, sino también a los abogados litigantes,·
son las pautas a tomar en cuenta a la hora de aplicar
1al caso concreto.
:ículo 1O de la LOJ, prescribe que "Las normas se
conforme a su texto según el sentido propio de
a su contexto y de acuerdo con las disposiciones
es. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el
:;ada una de sus partes, pero los pasajes obscuros
e podrán aclarar, atendiendo el orden siguiente: A)
11 espíritu de la misma. b) A la historia fidedigna de
e) A las disposiciones de otra leyes sobre casos o ~
31ogas. d) Al modo que parezca más conforme a la a
; principios generales del Derecho".
xescrito por el artículo citado se desprende que/~r;
miento jurídico para desentrañar el sentido de una
Jtiliza varios métodos de interpretación. Así, cuando
riormas se interpretarán conforme a su texto ... "; lo ';
)letado por el primer párrafo del artículo 11 de la
rescribe lo sigui~nte: "El idioma oficial es el español.
la ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario
!mia Española, en la acepción correspondiente ... ";
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de sus palabras ... " debe hallarse el sentido de la
la aplicación de las leyes de la lógica, hablándose
1 de una interpretación lógica o de la lógica como
ntos de la interpretación". Pero, cuando el ~nismo
1rrafo citado indica que "salvo que et legislador
expresamente", nos indica que la interpretación
Juiendo con el primer párrafo, agrega que la
sólo debe realizarse "según el sentido de sus
1e debe tomarse "su contexto y de acuerdo con
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1orma a interpretarse (es decir la totalidad de la
ial forma parte la norma a interpretarse); y "de
sposiciones constitucionales".
al contexto se hace referencia al método
rl se ve reforzado por el segundo párrafo del
80
f
r
artículo citado (El conjunto de una ley servirá para ilustrar el
contenido de cada una de su partes).
Si utilizando los métodos mencionados el sentidb de la
norma continúa siendo obscuro, su contenido se puede 'aclarar
atendiendo al orden siguiente: :.
a) A la finalidad y al espíritu de la norma. Aquí s~ h~ce
referencia al método evolutivo, el cual nos permite determinar la
finalidad de la norma en el momento de aplicarla.
b) A la historia fidedigna de su institución. Aquí se hace
referencia al método histórico, y
e) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los
principios generales del derecho. En esta literal se hace referencia
t
a dos conceptos diferentes: la equidad y los principios generales
del derecho.
En relación a los principios generales del derecho,
~, debernos indicar que éste tema es uno de los más debatidos
en la Teoría General del Derecho; ello no obstante, estimamos
que no debernos olvidar que de lo que se trata en este apartado
[
es de la intrrpretación de la norma procesal y no de una norma
!\
sustantiva. Es por ello que estimamos que los principios generales
que se deben tomar en cuenta para la interpretación de una
);
norma procesal, son los principios procesales y no los generales
~. :·
~ del Derecho, en virtud de que "la fuente de normas especiales
y propias para la interpretación de la ley procesal está en este
l.~ conjunto de principios fundamentales del derecho procesal y
f
~ del procedimiento y los especiales de la prueba judicial", ya que
"Cuando se interpreta la ley procesal es imposible dejar de lado
f;
1~· esos principios que conforman ef! cada país el derecho procesal"
(Devis Ec~1andía). -,, ,
·,
A simple vista pareciera que entonces, ·para los efectos
,;
de interpretar el Código de Trabajo, deberíamos estar a lo que al
respecto prescribe el artículo 1O de la LOJ. Sin embargo creemos
que no es así, ya que la misma LOJ, en su art. 13 nos indica que
Las disposiciones especiales de las leyes, prevalecen sobre las
disposiciones generales". Y en el presente caso la LOJ contiene
las disposiciones generales y el CdeT, las especiales. Entbnces
opinamos que para interpretar las leyes faborales hay que E1star a
lo que nos indica el art. 15: "Los casos no previstos por este qódigo
o por las demás leyes relativas al trabajo, se deben resolver, en
primer término, de acuerdo a los principios del derecho de trabajo;
en segundo lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre o el
81
•
 uso locales, en armonía con dichos principios; y por último, de
acuerdo con los principios y leyes de derecho común". Es decir,
en caso de laguna; pues en caso contrario se tiene que aplicar la
ley del trabajo. ~

6. Integración de la ley procesal

Cuando el juez llamado a resolver una controversia
1f¡t, 1. Introducción
V. LAACCIÓN PROCESAL

descubre que las reglas interpretativas son impotentes para
ofrecerle la solución que busca, porque sencillamente no existe una
norma aplicable al caso que tiene que resolver, nos encontramos
en presencia de lo que se conoce como "Lagunas procesales",
que son un traslado a lo procesal de lo que en la Teoría General
del Derecho se conoce como "la-gunas legales", recordando con
ello que se acepta que la ley tiene lagunas no así el Derecho.
Al respecto debemos tomar en cuenta que "Una laguna técnica
se presentaría cuando el legislador ha omitido dictar una norma
indispensable para la aplicación técnica de la ley y tal laguna podría
ser llenada por vía de interpretación" (Kelsen).
La existencia de dichas lagunas marca el límite de la tarea
~ Desde el punto de vista de la person
I_._ tribunales en demanda de justicia, el derecho ~
1 derecho de prestación, puesto que exige de los r
~ la dotación de la administración de justicia, afín
~ jurídica pueda hacerse efectiva en cualquier tipo
~-'·_-._ Debemos recordar que desde el surgimien
W organizada jurídicamente, que pone fin a la auto1
i individual; ésto es, al derecho de hacer justicia ~
l el Estado concentra el empleo de la fuerza (legiti
~ lo enseña el profesor Alvarado Velloso), y por ta
1-·- defensa del interés privado, a través de la jurisdicc
~ · lo cual se constituye en un interés social, como v
~_·-,.:

1
del intérprete como tal, debido a que no hay norma que interpre_ tar_; Por lo anterior realizaremos un recorr
entonces el juez, derivado de la obligación de resolver que le manda { posterior análisis de las teorías más relevantes q1
el arUculo 15 de la LOJ, tiene que integrar la ley y resolver. '; sobre el tema.
Dicho artículo (obligación de resolver) prescribe que "Los jueces ,~ .
no pueden suspender, retardar, ni denegar la administración de ; 2. La acción en el derecho antiguo
la justicia, sin incurrir en responsabilidad. En los casos de f_alta, ,_~_··._ La acción nace históricamente como
obscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la ley, resolverán de ; de la violencia privada, sustituida por la obra d'
acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 1O de esta ley ; organizada, ya que la acción, en justicia es, er
" sustitutivo civilizado de la venganza (Couture ); poi
En los supuestos de obscuridad y ambigüedad, el juez debe U: afirmar que la superación de ese estadio de
i~terpretar la norma; pero en los casos de falta o insuficiencia de ~· mano propia del ofendido y/o sus familiares a s
fq ley;·~ el juez para resolver debe integrar el procedimiento y para i\ la sociedad, como alternativa al uso de la violen<
eilo débe recurrir a las mencionadas reglas, y luego poner
•
nacimiento histórico de la acción procesal.
"el asunto en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia a efecto
de que, si es el caso, ejercite su iniciativa de Ley". 3. La acción en Grecia
Lo que debe quedar claro es que el juez en el ejercicio de su Recordemos que en Atenas, aún c.uanc
función, no puede dejar de resolver aduciendo falta, obscuridad, por el mismo procedimiento, existían dos fue
ambigüedad o insuficiencia, pues de lo contrario incurre en ¡, criminal, y que en ambos rigió la oralidad, impe.r
ir•:
responsabilidad. ~ dispositivo, reconociéndose el derecho de los
~· acceder directamente a los tribunales en deme
¡;; En su oportunidad vimos que los procesos se
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~- intimación hecha por el demandante (acusador
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•
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, en armonía con dichos principios; y por último, de
1 los principios y leyes de derecho común". Es decir1
aguna; pues en caso contrario se tiene que aplicar la
jo.
gración de la ley procesal
ndo el juez llamado a resolver una controversia
1e las reglas interpretativas son impotentes para
)lución que busca, porque sencillamente no existe una
ble al caso que tiene que resolver, nos encontramos
de lo que se conoce como "Lagunas procesales",
aslado a lo procesal de lo que en la Teoría General
se conoce como "lagunas legales", recordando con
acepta que la ley tiene lagunas no así el Derecho.
ebemos tomar en cuenta que "Una laguna técnica
:! cuando el legislador ha omitido dictar una norma
para la aplicación técnica de la ley y tal laguna podría
•r vía de interpretación" (Kelsen).
stencia de dichas lagunas marca el límite de la tarea
:orno tal, debido a que no hay norma que interpretar;
z, derivado de la obligación de resolver que le manda
le la LOJ, tiene que integrar la ley y resolver.
:obligación de resolver) prescribe que "Los jueces
>pender, retardar, ni denegar la administración de
ncurrir en responsabilidad. En los casos de falta,
1bigüedad o insuficiencia de la ley, resolverán de
s reglas establecidas en el artículo 1O de esta ley
;upuestos de obscuridad y ambigüedad, el juez debe
1rrna; pero en los casos de falta o insuficiencia de
3ra resolver debe integrar el procedimiento y para
ir a las mencionadas reglas, y luego ponér ·
iocimiento de la Corte Suprema de Justicia a efecto
caso, ejercite su iniciativa de Ley".
1edar claro es que el juez en el ejercicio de su
je dejar de resolver aduciendo falta, obscuridad,
nsuficiencia, pues de lo contrario incurre en
82
•
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¡:
V. LA ACCIÓN PROCESAL
f
1 1. Introducción
Desde el punto de vista de la persona que acude a
tribunales en demanda de justicia, el derecho al proceso es un
, derecho de prestación, puesto que exige de los poderes públicos
! la dotación de la administración de justicia, a fin de que I~ tutela
¡ jurídica pueda hacerse efectiva en cualquier tipo de proc~so.
! Debemos recordar que desde el surgimiento de la sociedad
i' organizada jurídicamente, que pone fin a la autotutela del~ interés
~· individual; ésto es, al derecho de hacer justicia por mano. propia,
' el Estado concentra el empleo de la fuerza (legitimado co¡no nos
¡
lo enseña el profesor Alvarado Velloso), y por tanto se obliga la a
r defensa del interés privado, a través de la jurisdicción y el proceso,
~·. lo cual se constituye en un interés social, como veremos.
K'' Por lo anterior realizaremos un recorrido histórico y
posterior análisis de las teorías más relevantes que se han vertido
1¡ sobre el tema.
I
2. La acción en el derecho antiguo
La acción nace históricamente como una supresión
f de la violencia privada, sustituida por la obra de la colectividad
organizada, ya que la acción, en justicia es, en cierto modo, el
[ sustitutivo civilizado de la venganza (Couture); por lo que podemos
~: afirmar que la superación de ese estadio de la "justicia" por
mano propia del ofendido y/o sus familiares a su regulaqión por
la socied-sd, como alternativa al uso de la violencia privad.a, es el
nacimiento histórico de la acción procesal.
3. La acción en Grecia
Recordemos que en Atenas, aún cuando se tramitaban
por el mismo procedimiento, existian dos fueros, el civil y el
1 criminal, y que en ambos rigió la oralidad, imperando el principio
: dispositivo, reconociéndose el derecho de los ciudadanos de
1 '
acceder directamente a los tribunales en demanda de justicia.
En su oportunidad vimos que los procesos se iniciaban· con la
intimación hecha por el demandante (acusador) al demandado
83
,(acusado) para que le siguiese ante los jueces, pudiendo llevarlo
por la fuerza pública, salvo causa fundada. Es decir que en esta
época se reconocía el derecho de accionar de los ciudadanos ante
los tribunales de justicia en demanda de tutela jurídica, tanto en el
orden civil como en el penal y aún cuando no se elucubró sobre
la naturaleza de éste derecho, se reconocía como inherente a la
calidad de ciudadano.
4. La acción en Roma
En la evolución histórica del proceso civil romano señalamos dos
grandes etapas: 1) La del Ordo iudiciorum Privatorum y 2) La
Extraordinaria Cognitio.
0
EI período del Ordo /udiciorum Privatorum, comprendía dos
períodos: a) El de las Legis Actionis, o de las Acciones de la Ley;
y b) El período formulario, per formulam o de las fórmulas.
El Procedimiento en el Ordo /udiciorum Privatorum:
Las Legis Actionis
Recordemos que "Las acciones llamadas -de la ley- son
declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales, que el
particular pronuncia, por lo general, ante el magistrado, con el fin
de proclamar un derecho que se le discute o de realizar un derecho
previamente reconocido" (Arangio-Ruiz ). Si se equivocaba en la
recitación que llevaba a efecto ante el magistrado, aunque fuera
sólo en una palabra, perdía el proceso.
En esta época, para gozar de la tutela judicial no basta
ser titular de un derecho subjetivo, sino que es inexcusable·
que la pretensión esté amparada por una acción que ha je ser
precisamente una de las indicadas anteriormente, las cuales
condici.onan el acceso a la segunda fase o apud iudicem. No
debe olvidarse que la visita previa al colegio sacerdotal era para
hacerse entregar la acción apropiada al derecho que pretendía
· hacer reconocer o realizar judicialmente.
La Acción en este período
' Los profesores Arangio-Ruiz y Humberto Cuenca
afirman que en el sistema de las Acciones de la Ley, l.a acción
es la recitación oral de carácter sacramental que los pontífices
enseñaban a los litigantes y que estos debían repetir fielmente
ante el magistrado, ya que cualquier error o modificación en los
84
•
términos, implicaba la pérdida del litigio.
No estamos de acuerdo que la ac
la recitación oral indicada, pues estiman
derecho que tenían los ciudadanos roma
de los Pontífices a requerir la recitación
repetir ante el magistrado; y dicha recite:
procedimiento de las legis actionis, sea
trate. A nuestro modo de ver la maquinar
requerimiento ante el Colegio de los Pont
en marcha. Y una cosa muy distinta es e
es la recitación ante el magistrado. Son e
mismo procedimiento. Repetimos: la accié
al Colegio de los Pontífices a solicitar las ¡
magistrado, se ejercitara o no. Era un dere¡
de ciudadano romano; pero si se ejercitabé
que es el derecho de acudir ante dicho órg
del colegio citado, de la fórmula sacramer
había puesto en marcha el procedimiento
no hay·que confundir el derecho de accii
empleado para dirimir el conflicto de interei
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El Procedimiento Formulario
/
En este período el demandantE
Colegio de los Pontífices, sino directamf
fórmula era el escrito por el cual design
juez, le explicaba cuál era la pretensión d
medios de defensa del demandado y le da
o absolver al demandado, según la opinié
!~ juicio.
l. ¿Qué es la acción en este período?
~ Para el Profesor Hugo Alsina
~ formulario, la acción era la fórmula que
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y por la cual se investía al juez de la fac1
absolver según que la cuestión propue
afirmativa o negativamente. Aquí tam1
vinculada al derecho, sino por el contrario e
1¡ que tenía su origen en la fórmula misma y s
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de esta.
El profesor Cuenca, nos dice qw
de solicitar la concesión de la fórmula, os
¡ 11
85
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ra que le siguiese ante los jueces, pudiendo llevarlo
pública, salvo causa fundada. Es decir que en esta
1nocía el derecho de accionar de los ciudadanos ante
de justicia en demanda de tutela jurídica, tanto en el
rno en el penal y aún cuando no se elucubró sobre
de éste derecho, se reconocía como inherente a la
dada no.
mRoma
n histórica del proceso civil romano señalamos dos
1s: 1) La del Ordo íudícíorum Prívatorum y 2) La
Cognítío.
!I Ordo ludícíorum Prívatorum, comprendía dos
· de las Legís Actíonís, o de las Acciones de la Ley;
> formulario, per formulam o de las fórmulas.
nto en el Ordo ludiciorum Privatorum:
ion is
que "Las acciones llamadas -de la ley- son
;olemnes, acompañadas de gestos rituales, que el
mcia, por lo general, ante el magistrado, con el fin
1 derecho que se le discute o de realizar un derecho
~onocido" (Arangio-Ruiz ). Si se equivocaba en la
levaba a efecto ante el magistrado, aunque fuera
3bra, perdía el proceso.
1 época, para gozar de la tutela judicial no basta
n derecho subjetivo, sino que es inexcusable
1n esté amparada por una acción que ha de ser
1na de las indicadas anteriormente, las cuales
::tcceso a la segunda fase o apud iudicem. No
1ue la visita previa al colegio sacerdotal era para
rr la acción apropiada al derecho que pretendía
o realizar judicialmente. • y por la cual se investía al juez de la facultad de condenar o de
• absolver según que la cuestión propuesta debiera resolverse
~te período
!
: fesores Arangio-Ruiz y Humbertó Cuenca
el sistema de las Acciones de la Ley, la acción
::>ral de carácter sacramental que los pontífices
; litigantes y que estos debían repetir fielm~nte
fo, ya que cualquier error o modificación en los
84
•
términos, implicaba la pérdida del litigio.
No estamos de acuerdo que la acción en este pe~íodo era
la recitación oral indicada, pues estimamos que la acción era el
derecho que tenían los ciudadanos romanos de acudir al Colegio
de los Pontífices a requerir la recitación solemne que tenía·. que
repetir ante el magistrado; y dicha recitación forma parte ya del
procedimiento de las legis actionis, sea cual sea de la que se
trate. A nuestro modo de ver la maquinaria jurisdiccional ,con este
1 ~
requerimiento ante el Colegio de los Pontífices ya se había puesto
en marcha. Y una cosa muy distinta es este requerimiento, y otra
~' es la recitación ante el magistrado. Son dos fases distintas de un
¡~.·:.
mismo procedimiento. Repetimos: la acción era el derecho a aéudir
al Colegio de los Pontífices a solicitar las palabras a recitar ante el
magistrado, se ejercitara o no. Era un derecho inherente a la calidad
de ciudadano romano; pero si se ejercitaba este derecho de acción,
1
~.
que es el derecho de acudir ante dicho órgano, la entrega por parte
del colegio citado, de la fórmula sacramental, nos indica que ya se
'~ había puesto en marcha el procedimiento jurisdiccional; por lo que
~· no hay que confundir el derecho de acción con el procedimiento
¡)
empleado para dirimir el conflicto de intereses subjetivos planteado.
El Procedimiento Formulario
En este período el demandante ya no acudía:ant~ el
Colegio de los Pontífices, sino directamente ante el pretor y la
fórmula era el escrito por el cual designaba el magistrado a un
r juez, le explicaba cuál era la pretensión del actor, cuáles eran los
medios de defensa del demandado y le daba facultad de condenar
o absolver al demandado, según la opinión que se formara con el
juicio.
¿Qué es la acción en este período?
Para el Profesor Hugo Alsina en el procedimiento
formulario, la acción era la fórmula que el magistrado acordaba
afirmativa o negativamente. Aquí tampoco la acción estaba
1 vinculada al derecho, sino por el contrario es un derecho autónomo,
que tenía su origen en la fórmula misma y se regía por los preceptos
de esta. ¡
El profesor Cuenca, nos dice que "La acción es ~I po~er
de solicitar la concesión de la fórmula, o sea la postulatio a,ctionis,
85
~
l!~lll'•
puesto que dicha petición tenía la virtud de excitar la actividad
jurisdiccional y obligaba al pretor a dictar una resolución verbal
afirmativa (actionem dare) o negativa (actionem denegare)";
agregando que la postulatio actionis es distinta de la pretensión
sustancial contenida en la intentio de la fórmula; y que si bien
los jurisconsultos romanos no advirtieron esta distinción, pero el
hecho de que no confundieran la fórmula con la pretensión, nos
demuestra ostensiblemente que materializaban en forma muy clara
la distinción entre derecho y acción.
Se comparte la opinión del profesor Cuenca, por estimar
que la acción en este período era el derecho de acudir al pretor
para la redacción de la fórmula, y no el acto de redacción de la
misma, pues en esta etapa, consideramos que la acción es el acto
de p'resentarse ante el pretor y requerir la fórmula adecuada al
caso. La entrega o negación de la fórmula formaba parte de la
actividad jurisdiccional.
La Extraordinaria Cognitio o Procedimiento Extraordinario:
~
~
Recordemos que en éste período la persona que quería
iniciar un proceso debía asistir directamente ante el juez, quien
era un funcionario de gobierno encargado de la administración de
justicia.
1
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¿Qué es la acción en este período?
(i1~
En este período, la acción, "no es otra cosa que el derecho
que resulta .de la legislación misma, de dirigirse directamente a
la autoridad judicial competente, en reclamación de lo que se
nos debe o de lo que es nuestro; o bien el acto mismo 'de esta \~
I~
reclamación". (Ortolán ). ,¡
Para el maestro Humberto Cuenca en este período
la acción es el poder de pedir al Estado la decisión de una
controversia, ya que la sentencia es ahora una emanación del poder
público y no surge como antes de un compromiso de los litigantes.
Es el mismo magistrado quien armado de la fuerza pública hace
cumplir sus decisiones. Observa que "En adelante y por muchos
siglos los juristas van a olvidar que acción y derecho son entidades
separadas"; acotando que "La falta de otorgamiento de un elemento
procesal indispensable para ocurrir a juicio es la causa de esta
confu~ión ... Si el juez declara con lugar la demanda es porque había
derecho e implícitamente, se deduce que había acción". Puntualiza
que "Los jurisconsultos posteriores no se ocupan en absoluto de
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86
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•
estudiar el origen de esta facultad de ocurrir
juzgado; ellos deducen del hecho de tener razó
esa facultad. Ni siquiera se detuvieron a mee
el que tocaba las puertas del tribunal, forme
terminaba un proceso y no tenia razón; y sin
razón, había habido proceso". Nuevamente se
del profesor venezolano.
5. La acción en el derecho moderno
Nos trasladamos de Roma a la era r
concepción romana del Ordo ludiciorum Publico
siglos hasta finales del siglo XVIII. Al respecto
que la concepción que del proceso se tiene ac
al renacimiento de los estudios de Derecho Púb
del Derecho Romano. Veamos las distintas 1
elaborado respecto al tema que nos ocupa:
5.1. La escuela clásica o teoría monista
Sobre la base de la concepción moni:
el tercer período romano, la llamada escuela e
doctrina civilista de la acción, cuyo mayor expo
quien restituyó el derecho a su posición lógica:
luego la acción, atribuyéndole una función de
es el derecho que se pone en movimiento com
su violación; es el derecho en ejercicio, en pie
casqué et armé en guerre" (Couture ).
Savigny en su «Sistema de derech<
* considera a la acción como un derecho nue\
violación del derecho material subjetivo y que 1
la obligación.
Para esta doctrina los elementos de
siguientes:
1) Un derecho, porque no se concibe 1
derecho que le sirva de fundamento y a cuya ~
2) Un interés, porque el derecho es un in-
la ley y si el interés falta la protección desapan
3) La Calidad, porque la acción corresi:
derecho o a quien pueda ejercerlo en su nomb
4) La Capacidad, es decir la aptitud para ac
en juicio.
87
•
•
 •

1a petición tenía la virtud de excitar la actividad estudiar el origen de esta facultad de ocurrir al tribunal para ser
'.lbligaba al pretor a dictar una resolución verbal juzgado; ellos deducen del hecho de tener razón el derecho a tener
Jnem dare) o negativa (actíonem denegare)"; esa facultad. Ni siquiera se detuvieron a meditar que a menudo
la postulatío actíonís es distinta de la pretensión el que tocaba las puertas del tribunal, formaba, desarrollaba y
nida en la intentio de la fórmula; y que si bien terminaba un proceso y no tenia razón; y sin embargo,,sin tener
s romanos no advirtieron esta distinción, pero el razón, había habido proceso". Nuevamente se comparte el criterio
' confundieran la fórmula con la pretensión, nos del profesor venezolano.
: siblemente que materializaban en forma muy clara
:i derecho y acción.
1arte la opinión del profesor Cuenca, por estimar 5. La acción en el derecho moderno
i( Nos trasladamos de Roma a la era moderna, porque la
este período era el derecho de acudir al pretor concepción romana del Ordo ludiciorum Pub/ícorum fue acogida por
1 de la fórmula, y no el acto de redacción de la
siglos hasta finales del siglo XVIII. Al respecto debe punt,Ualiz,arse
ista etapa, consideramos que la acción es el acto ·~¡ que la concepción que del proceso se tiene actualmente1obeéiece
:inte el pretor y requerir la fórmula adecuada al
al renacimiento de los estudios de Derecho Público y sing41armente
o negación de la fórmula formaba parte de la
:ional. del Derecho Romano. Veamos las distintas teorías que se han
elaborado respecto al tema que nos ocupa: ·
~
a Cognitio o Procedimiento Extraordinario:
5.1. La escuela clásica o teoría monista
nos que en éste período la persona que quería
Sobre la base de la concepción monista de la acción en
> debía asistir directamente ante el juez, quien
el tercer período romano, la llamada escuela clásica construye la
de gobierno encargado de la administración de
doctrina civilista de la acción, cuyo mayor exponente fue Savigny,
quien restituyó el derecho a su posición lógica: primero el derecho;
nen este período? luego la acción, atribuyéndole una función de garantía: la acción
es el derecho que se pone en movimiento como consecuencia de
!ríodo, la acción, "no es otra cosa que el derecho
su violación; es el derecho en ejercicio, en pie de guerra.· "Le droit
legislación misma, de dirigirse directamente a
f casqué et armé en guerre" (Couture ).
'al competente, en reclamación de lo que se
Savigny en su «Sistema de derecho romano actual»,
que es nuestro; o bien el acto mismo de esta
olán). ' considera a la acción como un derecho nuevo, que nace de la
violación del derecho material subjetivo y q'ue tiene por contenido
1aestro Humberto Cuenca en este período
la obligación.
Jder de pedir al Estado la decisión de una
Para esta doctrina los elementos de la acción. son los
3 la sentencia es ahora una emanación del poder
siguientes:
::orno antes de un compromiso de los litigantes.
1) Un derecho, porque no se concibe una acción sin un
:tracio quien armado de la fuerza pública hace
derechq. que le sirva de fundamento y a cuya protección :Se ·dirija.
1nes. Observa que "En adelante y por muphos
2) Un interés, porque el derecho es un interés protegido por
in a olvidar que acción y derecho son e,.ntidades
la ley y si el interés falta la protección desaparece. '
fo que "La falta de otorgamiento de un elemento
3) La Calidad, porque la acción corresponde al titular del
:ible para ocurrir a juicio es la causa ,de esta
derecho o a quien pueda ejercerlo en su nombre.
?: declara con lugar la demanda es porque había
4) La Capacidad, es decir la aptitud para actuar personalmente
1ente, se deduce que había acción". Puntualiza
en juicio.
1ltos posteriores no se ocupan en absoluto de
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1 87

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"'

Como consecuencia de lo anterior, se afirma que:
No'! hay derecho sin acción, ya que de lo contrario carecería
prácticamente de eficacia. No hay acción sin derecho, desde
que aquélla no es sino un elemento de éste. La acción participa
de la naturaleza del derecho (personal o real). Si el derecho que
se hace valer es personal, la acción es personal. Si el derecho
sustantivo que se hace valer es real, la acción será real. Y mixta
si confluyen derechos personales y reales.
Para la doctrina clásica, los elementos para la concesión
de la tutela jurídica deben buscarse en el derecho privado.
Crítica de esta doctrina
1) El progreso científico de esta época, consistió más en
el perfeccionamiento técnico del procedimiento, ya que el objeto
del derecho procesal sería puramente formal y técnico (Alsina).
2) Esta doctrina resulta insuficiente para explicar situaciones
que son perfectamente normales en el proceso, por ejemplo: a)
Cuando la sentencia es desestimatoria, se ha puesto en función
todo un proceso. Y si el derecho no existe según la sentencia y
si no puede haber acción sin derecho, cabe preguntarse: ¿qué
se ha puesto en movimiento en todo el mecanismo del proceso?
y, b~ Según los civilistas la ley le niega acción a las obligaciones
naturales pero, nada impedía que se reclamara su cumplimiento y
se tramitara un proceso sobre la base de esa demanda y no será
sino hasta en sentencia que el juez declarará que la obligació1'1 no
es exigible.
3) Los llamados elementos de la acción por la escuela
clásica, con excepción de la capacidad, no son condiciones para
su ejercicio, sino para obtener una sentencia favorable, pues será
;en la sentencia que se declarará sobre si la pretensión deducida
en la acción está o no fundada, si su interés es legítimo y si tiene
calidad para reclamarlo.
4) La unificación del derecho material y la acción procesal
no resulta en absoluto defendible, porque no coinciden ni en cuanto
a los sujetos (en la acción aparece el órgano jurisdiccional que
no figura en el derecho material) ni en cuanto al contenido: En
el derecho material es una prestación y en la acción procesal la
realización de determinada conducta de parte de los órganos del
'Est(),do ni en cuanto a los efectos de una y otro (en el derecho
88
•
material pueden obtenerse o no y en la acci61
siempre, normalmente, a través de un posil
sustitución).
5.2. La acción como derecho autónomo
El maestro uruguayo Couture, estima
del proceso, la separación del derecho de la a
fenómeno análogo a lo que representó para la
átomo, ya que, más que un nuevo concepto ju
autonomía de toda esta rama del derecho, dE
viejo tronco del derecho Civil .
Polémica Winscheid-Muther
En 185.6, Bernhard Winscheid, profes(
de Greifswold, Alemania, publicó su libro ''LaA
Civil Romano desde el Punto de Vista de
1 afirmando que lo que nace de la violación dE
un derecho de accionar, sino una pretensión 1
violación, que s.e transforma en acción cuandc
1 juicio. De esa cuenta, la violación del derecl
I
~
origina un derecho de acción sino una preten
de la cosa respecto de una determinada persa
la denominó con la palabra Anspruch, que h;
'
"pretensión jurídica". Winsche'.d, dntonces, "s
de la actio romana con el derecho subjetivo"~
la pretensión jurídica deducida en juicio.
1• En 1857 Theodor Muther, profesor
Konigsberg, Alemania, publica su libro: "La
Romana y e.I Derecho Moderno de Obrar", en
acción es un derecho público subjetivo mediar
la tutela jurídica y se dirige contra el Estado pan
) sentencia favorable y contra el demandado par
li
1',
una prestación insatisfecha. Agrega Muther qL
cierto tiene como fundamento la existencia dE
'
y su violación, es independiente de ese deJE
1
~ corresponde al derecho público.
~
1.~
Ovalle Favela nos indica que Muther
de acción en el derecho romano- distinguía
cual entendía como el derecho al libramiento
ampliamente, el derecho a la tutela judicial, y
material del perjudicado por la lesión a ese der
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onsecuencia de lo anterior, se afirma que:
siempre, normalmente, a través de un posible mecanismo de
10 sin acción, ya que de lo contrario carecería 1
~ sustitución).
le eficacia. No hay acción sin derecho, desde t

~s sino un elemento de éste. La acción participa
a del derecho (personal o real). Si el derecho que
3 personal, la acción es personal. Si el derecho
e hace valer es real, la acción será real. Y mixta
~chos personales y reales.
1octrina clásica, los elementos para la concesión
ca deben buscarse en el demcho privado.
1 5.2. La acción como derecho autónomo
f
~
El maestro uruguayo Couture, estima que para la'ciencia
del proceso, la separación del derecho de la acción constituyó un
l fenómeno análogo a lo que representó para la fisica la división del
i átomo, ya que, más que un nuevo concepto jurídico, constituyó la
autonomía de toda esta rama del derecho, desprendiéndose del

'1 viejo tronco del derecho Civil .

foctrina
greso científico de esta época, consistió más en
:mto técnico del procedimiento, ya que el objeto
, Polémica Winscheid-Muther
En 1856, Bernhard Winscheid, profesor de la Universidad
esal sería puramente formal y técnico (Alsina). 1~ de Greifswold, Alemania, publicó su libro "La Acción en el Derecho
~ Civil Romano desde el Punto de Vista del Derecho Actual",
>ctrina res u Ita insuficiente para explicar situaciones
afirmando que lo que nace de la violación de un derecho, no es
mente normales en el proceso, por ejemplo: a)
lcia es desestimatoria, se ha puesto en función
1 un derecho de accionar, sino ,una pretensión contra el autor de la
Y si el derecho no existe según la sentencia y
~r acción sin derecho, cabe preguntarse: ¿qué
1 violación, que se transforma en acción cuando se la hace valer en
juicio. De esa cuenta, la violación del derecho de propiedad no
origina un derecho de acción sino una pretensión a la restitución
novimiento en todo el mecanismo del proceso?
de la cosa respecto de una determinada persona. A esa pretensión
vilistas la ley le niega acción a las obligaciones
ida impedía que se reclamara su cumplimiento y
oceso sobre la base de esa demanda y no será
1
'
•
la denominó con la palabra Anspruch, que ha sido traducida por
"pretensión jurídica". Winscheíd, dntonces, "sostenía la iqentidad
de la actio romana con el derecho subjetivo" y que la acción sería
:encía que el juez declarará que la obligación no
la pretensión jurídica deducida én juicio.
En 1857 Theodor Muther, profesor de la Universidd de
mados elementos de la acción por la escuela
Konigsberg, Alemania, publica su libro: "La Teoría de la Acción
>ción de la capacidad, no son condiciones para
1 Romana y el Derecho Moderno de Obrar", en el que afirm~ que la
ara obtener una sentencia favorable, pues será
acción es un derecho público subjetivo mediante el cual seiobtiene
1e se declarará sobre si la pretensión deducida
la tutela jurídica y se dirige contra el Estado para la obtenciós;l de una
> no fundada, si su interés es legítimo y si tiene
narlo. sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de
una prestación insatisfecha. Agrega Muther que la acción si bien es
;ación del derecho material y la acción procesal
cierto tiene como fundamento la existencia de un derecho: privado
uto defendible, porque no coinciden ni en cuanto
y su violación, es independiente de ese derecho y su regulación
a acción aparece el órgano jurisdiccional que
corresponde al derecho público.
recho material) ni en cuanto al contenido: En
Ovalle Favela nos indica que Muther-respecto _alderecho
1 es una prestación y en la acción procesal la
m1inada conducta de parte de los órganos del
de acción en el derecho romano- distinguía entre la acci.ón, la a
cual entendía como el derecho al libramiento de la fórmula, o más
1to a los efectos de una y otro (en el derecho
ampliamente, el derecho a la tutela judicial, y el derecho subjetivo
material del perjudicado por la lesión a ese derecho. Y que la acción
88
89

•
1
P
la ejerce el lesionado frente al Estado, para que le conceda la tutela
jurídica, y que el derecho subjetivo material del lesionado es el
presupuesto del derecho de acción, si bien ambos tienen naturaleza
distinta: el primero tiene carácter privado y se manifiesta entre los
particulares; el derecho de acción, en cambio, tiene naturaleza
pública, pues se ejerce frente al órgano jurisdiccional del Estado.
5.2.1. Teoría de la acción como derecho concreto de obrar
Para esta teoría, la acción es un derecho independiente,
autónomo del derecho material y anterior al proceso; siendo su
objeto obtener una sentencia favorable, lo que le da el carácter de
derecho concreto, existiendo sólo para la parte que tiene razón o
sea la que tiene el derecho.
' Adolf Wach, en 1885 publica su "Manual de Derecho
Procesal" y en 1888 su trabajo "La Acción de Declaración'',
siguiendo a Muther, pero apartándose de él en ciertos aspectos,
considera la acción como un derecho público, autónomo contra el
Estado y contra el demandado. La acción es un derecho público al
que yorresponde por parte del Estado la obligación de dispensar
la tutela del derecho, pero es un derecho concreto en cuanto su
eficacia afecta sólo al adversario: La acción corresponde a quien
tiene derecho a una sentencia favorable.
Para Calamandrei la concepción de Wach, es la teoría
que más ha contribuido a colocar en primer plano y resaltar la
figura del Estado en la relación procesal, concibiendo la acción no
como un duplicado que corre entre los mismos sujetos del derecho
subjetivo privado, sino como un derecho subjetivo existente por
sí, dirigido hacia un diverso sujeto pasivo, que no es ya el deudor
origin!ario sino el Estado y mirando una diversa prestación, que no
es ya'e1 cumplimiento sino la tutela jurídica. Esta posición de Wach,
según el profesor italiano tiene el mérito de colocar a la acción en
el campo del derecho público, como una expresión de una relación
que corre no ya entre particular y particular sino entre ciudadano
y Estado.
A pesar de que Calamandrei critica a Wach y a los
seguidores de esta doctrina, porque subordinan el interés público
al interés particular, se inclina por ella, al indicar que la acción es
"un derecho subjetivo autónomo y concreto", esto es, ,"dirigido a
obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la
90
•
petición del reclamante".
Para concluir hay que señalar que pe
acción (pretensión) sólo compete a los que tiern
es el derecho; pero no hay acción sin derec
110
Crítica de la doctrina
1. Para Devis Echandía al condicic
sentencia favorable, se llega, lógicamente, a ce
el juez las pretensiones del actor, está neganc
viene a ser inexacto, porque tan cierto que la acc
a pesar del insuceso, que merced a ella se pro<
lo llevó hasta el fin o sentencia.
2. Para Alvarado Velloso esta doctri1
~:
derecho de acción corresponde concretamen-
modo efectivo el derecho material violado, se C;
error conceptual, al mantener un vínculo ínti1
1j entre el derecho material y el derecho autónor
3. Para Jaime Guasp, las teorías e
derecho concreto de obrar tropiezan con la
1
1
que, en realidad, no puede afirmarse que en 1
un derecho previo al mismo que permita exigir
resolución de contenido determinado y favor
~i
ocurrir que el promotor del proceso carezca d
que por ello sea posible sostener que el procesi
• en el vacío.
1 5.2.2. Teoría de la acción como derecho ab
Degenkolb, en 1878 publica "La acciór
y naturaleza de la norma contenida en la sente
'l
~
la acción es dada no sólo a quien tiene razón, s
se dirija al juez en demanda de una decisión se
La acción puede ser deducida aún por quien
por ello es abstracta, agregando que la acció
sino una simple facultad.
Derivado de lo anterior, a la teoría qu
1 como derecho concreto de obrar, se opone
la doctrina alemana, la que la concibe en
considerando que el derecho de acción corres¡
a quien tiene razón sino a cualquier p.ersc
1 los órganos jurisdiccionales para obtener di
91
1
l •
•
;ionado frente al Estado, para que le conceda l&~tutela
3 el derecho subjetivo material del lesionado es el
el derecho de acción, si bien ambos tienen naturaleza
nero tiene carácter privado y se manifiesta entre los
!I derecho de acción, en cambio, tiene naturaleza
:;e ejerce frente al órgano jurisdiccional del Estado.
e la acción como derecho concreto de obrar
:;ta teoría, la acción es un derecho independiente,
Jerecho material y anterior al proceso; siendo su
ma sentencia favorable, lo que le da el carácter de
to, existiendo sólo para la parte que tiene razón o
el derecho.
Vach, en 1885 publica su "Manual de Derecho
1888 su trabajo "La Acción de Declaración",
her, pero apartándose de él en ciertos aspectos,
. petici~n del reclamante".
Para concluir hay que señalar que para esta da,ctrina la
acción (pretensión) sólo compete a los que tienen razón. La acción
no es el derecho; pero no hay acción sin derecho. '
i
Crítica de la doctrina
1. Para Devis Echan día al condicionar la· acción a la
sentencia favorable, se llega, lógicamente, a concluir que al negar
el juez las pretensiones del actor, está negando la acción, lo que
viene a ser inexacto, porque tan cierto que la acción le corresponde,
a pesar del insuceso, que merced a ella se produjo el proceso que
I lo llevó hasta el fin o sentencia.
:
2. Para Alvarado Velloso esta doctrina al afirmar que el
derecho de acción corresponde concretamente a quien tiene de
modo efectivo el derecho material violado, se cae en un manifiesto
error conceptual, al mantener un vínculo íntimo e indestructible
~ entre el derecho material y el derecho autónomo de acción.
:1

3. Para Jaime Guasp, las teorías de la acción como

ón como un derecho público, autónomo contra el
derecho concreto de obrar tropiezan con la grave objeción de
~1 demandado. La acción es un derecho público al que, en realidad, no puede afirmarse que en todo proceso exista
por parte del Estado la obligación de dispensar
un derecho previo al mismo que permita exigir fundadamente una
cho, pero es un derecho concreto en cuanto su
resolución de contenido determinado y favorable, pues puede
ilo al adversario: La acción corresponde a quien
na sentencia favorable. ocurrir que el promotor del proceso carezca de este derecho, sin
que por ello sea posible sostener que el proceso se ha desarrollado
imandrei la concepción de Wach, es la teoría
en el vacío.
ribuido a colocar en primer plano y resaltar la
m la relación procesa/, concibiendo la acción no
5.2.2. Teoría de la acción com~ derecho abstracto de obrar
> que corre entre los mismos sujetos del derecho
Degenkolb, en 1878 publica "La acción en el contra<;:f ictorio
sino como un derecho subjetivo existente por
y naturaleza de la norma contenida en la sentencia". Nos dice que
n diverso sujeto pasivo, que no es ya el deudor
la acción es dada no sólo a quien tiene razón, sino a cualqui~ra que
stado y mirando una diversa prestación, que no
se dirija al juez en demanda de una decisión sobre una pretensión.
1to sino la tutela jurídica. Esta posición de Wach,
La acción puede ser deducida aún por quien esté equivo~add y
a/iano tiene el mérito de colocar a la acción en
por ello es abstracta, agregando que la acción no es un derecho
io público, como una expresión de una relación
sino una simple facultad.
tre particular y particular sino entre ciudadano
Derivado de lo anterior, a la teoría que concibe la acción
como derecho concreto de obrar, se opone, especialmente en
!que Calamandrei critica a Wach y a los
la doctrina alemana, la que la concibe en sentido abstracto,
doctrina, porque subordinan el interés público
considerando que el derecho de acción corresponde no solamente
se inclina por ella, al indicar que la acción es
a quien tiene razón sino a cualquier persona que se dirija, a
10 autónomo y concreto", esto es, "áirigido a
los órganos jurisdiccionales para obtener de él una resoluci<?n
nada providencia jurisdiccional, favorable a la
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respecto a su pretensión, aun cuando sea infundada. De donde
se desprende que la acción no es el derecho a solicitar del órgano
jurisdiccional una resolución favorable, sino una resolución en la
qu~ se indique si el reclamante tiene o no razón. Es decir que no
importa el contenido de la resolución, sino la resolución que profiera
el órgano competente.
Los seguidores de esta doctrina, estiman que cuando se
plantea la demanda ante el juez, se ignora si es fundada o no,
y que el juez tiene el deber de decidir en cuanto al mérito de la
demanda, por el derecho que tiene el que la ha planteado de que se
decida sobre ella, aún cuando sea infundada. Y que este derecho
corresponde también a quien no tiene razón, haciendo abstracción
'(de,allí el nombre) del fundamento de la demanda.
Agregan los cultivadores de esta doctrina, que la acción
en sentido abstracto, es un verdadero derecho, pues el juez
está obligado a atenderla, puesto que si no lo hace, incurre en
responsabilidad civil y penal.
Crítica de esta doctrina
Para Piero Calamandrei en la acción concebida en sentido
abstracto, ·como poder correspondiente a cualquiera uti civis que
se dirija al juez para provocar (quizá sin contenido) la jurisdicci'1n,
"no existiría ya, la coordinación de dos intereses bien distintos, el
individual y el público, convergentes hacia un mismo fin, sino que
se tendría una total disolución del interés individual en el interés
público".
5.2.3. Chi.ovenda y la teoría de la acción como derecho
potestativo
Para el fundador de la escuela italiana de. Derecho
procesal, la acción es "el poder de dar vida a la condición para la
actuación de la voluntad de la ley". Dicho concepto tiene una
estrecha conexión con el de lesión de los derechos, por lo que la
acción es uno de los derechos que pueden nacer de la lesión de un
derecho; y así es como ella se presenta en el mayor número de los
casos: como un derecho con el cual, no cumplida la realización de
una voluntad concreta de la ley mediante la prestación del obligado,
se obtiene la realización de aquella voluntad por otro .camino, es
decir mediante el proceso.
Para Chiovenda, la acción es autónoma, pues nace por
el hicho de que aquel que debía conformarse con una voluntad
: 92
• l
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concreta de ley, que nos garantizaba un b
transgredido esta voluntad, haciendo que busq1
independientemente de la voluntad del oblig
casos la acción está separada del otro derec
1
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son distintos, si bien pueden coordinarse er
económico; tienen vida y condiciones div
completamente distinto.
Agrega que, normalmente, la actuacic
de una condición: la manifestación de volunt<
1
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se dice que este particular tiene acción, ent1
l
se dice esto, que él tiene el poder jurídico
demanda la actuación de la voluntad de la le
públicos proveen a la actuación de la ley, solar
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Chiovenda estima a la acción come
de Obrar.
La acción es un derecho "contra" e
1 al Estado: poder jurídico que corresponde
respecto del cual se produce el efecto jurídi(
1 la ley. El adversario no está obligado a ningu
~ poder; está simplemente sujeto a él.
1 • La acción se agota con su ejercicic
pueda hacer nada ni para impedirla ni para
La acción es un poder jurídico d(
derechos potestativos: Para el profesor
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de una parte y deberes de otra. En muchos
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\ éste. Lo que produce un estado de sujeciór
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Chiovenda que la sujeción es un estado jL
concurso de la voluntad del sujeto ni ningur
que para estos derechos ha propuesto el
potestativos. La acción como todos los
es un poder puramente ideal, es decir,
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ejercita mediante una declaración de volunt
que se pretende y no requiere ninguna ac(
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la voluntad de que sea actuada la ley (der
93
•
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 ,, 1

concreta de ley, que nos garantizaba un bien de la vida, ha

transgredido esta voluntad, haciendo que busquemos su actuación
independientemente de la voluntad del obligado. Aún en estos
casos la acción está separada del otro derecho subjetivo (real o
personal) derivado de aquella voluntad de ley; los dos derechos
son distintos, si bien pueden coordinarse en un mismo' interés
económico; tienen vida y condiciones diversas y contenido
completamente distinto.
Agrega que, normalmente, la actuación de la ley depende
de una condición: la manifestación de voluntad de un particular Y
se dice que este particular tiene acción, entendiéndose, cuando
se dice esto, que él tiene el poder jurídico de provocarlcon: su
demanda la actuación de la voluntad de la ley; y que los órganos
públicos proveen a la actuación de la ley, solamente previa petición
de una parte (nemo iudex sine actore).
Chiovenda estima a la acción como Derecho Concreto
de Obrar.
La acción es un derecho "contra" el adversario '~frente"
al Estado: poder jurídico que corresponde frente al adversario,
respecto del cual se produce el efecto jurídico de la actuación de
la ley. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a este
poder; está simplemente sujeto a él.
La acción se agota con su ejercicio sin que el adversario
pueda hacer nada ni para impedirla ni para satisfacerla.
La acción es un poder jurídico de la categoría de los
derechos potestativos: Para el profesor italiano, no todas las
relaciones de derecho (reales y personales) presentan derechos
y la teoría de la acción como derecho de una parte y deberes de otra. En muchos casos la ley concede
a alguno el poder de influir con la· manifestación de su voluntad
ndador de la escuela italiana de Derecho en la condición jurídica de otro, sin el concurso de la voluntad de
es "el poder de dar vida a la condición para la éste. Lo que produce un estado de sujeción. Entiende el profesor
Jntad de la ley". Dicho concepto tiene una Chiovenda que la sujeción es un estado jurídico que no exige el
on el de lesió11 de los derechos, por lo que la concurso de la voluntad del sujeto ni ninguna acción suya. Agrega
derechos que pueden nacer de la lesión de un que para estos derechos ha propuesto el nombre de derechos
no ella se presenta en el mayor número de los potestativos. La acción como todos los derechos potestativos
~cho con el cual, no cumplida la realización de es un poder puramente ideal, es decir, el poder de producir
:a de la ley mediante la prestación del obligado, determinados efectos jurídicos (actuación de la ley). Este poder se
ción de aquella voluntad por otro camino, es ejercita mediante una declaración de voluntad relativa a los; efectos
)Ceso. que se i:·-etende y no requiere ninguna acción física, sino,aquella
!nda, la acción es autónoma, pues na.,_;e por que es necesaria para manifestar y mantener durante el proceso
Jel que debía conformarse con un~ voluntad la voluntad de que sea actuada la ley (demanda judicial).
92 93
 Naturaleza jurídica de la acción: Chiovenda afirma que
la acción tiene naturaleza privada o pública, según la naturaleza
de la voluntad de la ley, ya que siendo un poder coordinado a la
tutela. de un interés, toma la naturaleza de éste y es, por lo tanto,
pública o privada, patrimonial o no patrimonial.
Clasificación de las acciones: la acción no admite
otra clasificación que la fundada en la diversa naturaleza del
pronunciamiento judicial al cual la acción tiende: a) de condena;
b) constitutivas; y, c) de mera declaración.
Elementos de la Acción: Los elementos de la Acción son tres:
Los sujetos: El sujeto activo (actor) y el pasivo (demandado). La
causa de la acción, es decir, un estado de hecho y de derecho
que es la razón por la cual corresponde una acción, y que por
regla general se divide en dos elementos: una relación jurídica
y un estado de hecho contrario al derecho (causa petend1); y el
objeto, es decir, el efecto al cual tiende el poder de obrar lo que
se pide (petitum).
Crítica de esta doctrina
1) Respecto a la naturaleza de la acción, Devis Echandía
indica que Chiovenda olvidó que la acción no puede ser separada
del funcionario que representa al Estado, ante quien se ejercita,
y que, precisamente, si es su fin la actuación de la voluntad de la
ley, es esencialmente una relación entre el actor y el Estado, para
el ejercicio de una función pública, de manera que su naturaleza
no puede ser privada, sino pública.
2) Para Devis Echandía, la noción del derecho potestativo
adolec.e de demasiada sutileza y lleva a dos errores consecuentes:
a colocar como sujeto pasivo de la acción a la contraparte y a
confundir, si se supone la categoría de los derechos potestativos,
el derecho subjetivo con la facultad. Agregando que lo que es
potestativo o no, es el derecho mismo, ya que se pueden ejercitar
o no si.n que eso desvirtúe su naturaleza real.
3) Para Hugo Alsina, la acción no es concreta porque el
juez al determinar el contenido se va a guiar únicamente por el
convencimiento que se forma en el curso del proceso a base de
elementos objetivos de hecho y de derecho y de los cuales aquélla
(la acción) resulta fundada o infundada.
' 4) Para Alvarado Velloso, adolece -entre otros- de un
pecado capital: sigue haciendo depender la existencia misma del
derecho de acción de la violación de un derecho material.
94
•
5) Adicionalmente hay que observar e
le puede formular a su doctrina es la que se 1
del derecho concreto de obrar.
5.2.4. La acción fuera del campo del derec
Guasp
Para Jaime Guasp, la Teoría de la
averiguar la esencia jurídica del poder en virtu
engendran objetivamente un proceso, el den
1
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actuación de las partes, el por qué jurídico e
pueda poner en marcha válidamente, a los tri
Indica el maestro español, que planteada de
se revela como una premisa esencial de te
pilar que, junto a la jurisdicción sostiene todo ei
pero que sin embargo, el poder de provoca
Tribunales sin más, sea un auténtico derechc
iF, facultatis, constituye un puro poder político a
i quiere supuesto de la actividad procesal, pe1
y fuera por ello del mundo procesal.
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Señala el profesor Guasp, que el de
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frente al Estado, no es, evidentemente, un dE
procesal, sino un supuesto del proceso, que
1 él y que se acantona bien en el derecho chi
político, quizá en ambos, sin poder por ello, f
explicativa de las cuestiones de orden proce
El Profesor Jaime Guasp, resume
siguiente fórmula: Concedido por el Estado
los tribunales de justicia para formular preter
acción, el particular puede reclamar cualq·
frente a otro sujeto distinto, de un órgano juris<
Procesal, iniciando para ello, mediante
demanda, el correspondiente proceso, el cuc
aquella pretensión.
Crítica de la doctrina
A Devis Echandía le parece inconv
del concepto de acción por el de pretensi
confusión respecto del concepto de acción ~
concepto de pretensión, que como algo sepc:
de la acción, pero contenido igualmente
• 95
•
JZ:a jurídica de la acción: Chiovenda afirma que
aturaleza privada o pública, según la naturaleza
9 la ley, ya que siendo un poder coordinado a la
·és, toma la naturaleza de éste y es, por lo tanto,
1, patrimonial o no patrimonial.
ación de las acciones: la acción no admite
1 que la fundada en la diversa naturaleza del
judicial al cual la acción tiende: a) de condena;
y, c) de mera declaración.
1 Acción: Los elementos de la Acción son tres:
•ujeto activo (actor) y el pasivo (demandado). La
ión, es decir, un estado de hecho y de derecho
por la cual corresponde una acción, y que por
divide en dos elementos: una relación jurídica
echo contrario al derecho (causa petend1); y el
el efecto al cual tiende el poder de obrar lo que
octrina
:;to a la naturaleza de la acción, Devis Echandía
!nda olvidó que la acción no puede ser separada
Je representa al Estado, ante quien se ejercita,
1te, si es su fin la actuación de la voluntad de la
mte una relación entre el actor y el Estado, para
1 función pública, de manera que su naturaleza
ada, sino pública.
~vis Echandía, la noción del derecho potestativo
,jada sutileza y lleva a dos errores consecuentes:
ujeto pasivo de la acción a la contraparte y a
pone la categoría de los derechos potestativos,
ivo con la facultad. Agregando que lo que es
!S el derecho mismo, ya que se pueden ejercitar
lesvirtúe su naturaleza real.
ugo Alsina, la acción no es concreta porque el
· el contenido se va a guiar únicamente por el
Je se forma en el curso del proceso a base de
is de hecho y de derecho y de los cuales aquélla
fundada o infundada.
lvarado Velloso, adolece -entre otros- de un
1ue haciendo depender la existencia misma del
de la violación de un derecho material.
94 •
• 95
5).Adicionalmente hay que observar que la crítica que se
le puede formular a su doctrina es la que se le hace a las teorías
del derecho concreto de obrar.
5.2.4. ·La acción fuera del campo del derecho procesa'_1 Jaime
Guasp
Para Jaime Guasp, la Teoría de la Acción, se propone
averiguar la esencia jurídica del poder en virtud del cual las partes
I
~ engendran objetivamente un proceso, el derecho que ju~tifica la
actuación de las partes, el por qué jurídico de que un pArticular
pueda poner en marcha válidamente, a los tribunales de justicia.
~., Indica el maestro español, que planteada de esa forma, la acción
•
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-~
se revela como una premisa esencial de toda la institu~ión;, el
pilar que, junto a la jurisdicción sostiene todo el edificio del Sistema;
pero que sin embargo, el poder de provocar la actividad de ,los
Tribunales sin más, sea un auténtico derecho, sea una res merae
facultatis, constituye un puro poder político o administrativo si se
quiere supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma
y fuera por ello del mundo procesal.
Señala el profesor Guasp, que el derecho de acudir ante
los tribunales ya sea concreto o abstracto, frente al part.icular o
frente al Estado, no es, evidentemente, un derecho de nat.uraleza
procesal, sino un supuesto del proceso, que permanece fuera de
él y que se acantona bien en el derecho civil, bien en el terreno
político, quizá en ambos, sin poder por ello, funcionar corrio clave
explicativa de las cuestiones de orden procesal estricto.
El Profesor Jaime Guasp, resume su concepción en la
siguiente fórmula: Concedido por el Estado el poder de acudir a
los tribunales de justicia para formular pretensiones: dere·cho de
acción, el particular puede reclamar cualquier bien de _la vida,
frente a otro sujeto distinto, de un ·órgano jurisdiccional; Pretensión
Procesal, iniciando para ello, mediante un acto específico:
demanda, el correspondiente proceso, el cual tendrá como objeto
aquella pretensión.
Crítica de la doctrina
A Devis Echandía le parece inconveniente la sustitución
del concepto de acción por el de pretensión, no sólo se crea
confusión respecto del concepto de acción sino también sobre el
concepto de pretensión, que como algo separado completamente
de la ac·~ión, pero contenido igualmente en la demanda, es
le
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1;1·:¡

comprobación debe motivar y fundar su resol U<

patrimonio definitivo del derecho procesal. No ve el profesor
!, colombiano cómo puede aceptarse que, además del derecho
en italiano.
El reacertamiento: es la instancia e
material subjetivo y de la acción, exista algo diferente que no sea
de la autoridad que, a juicio del peticionan1
la pretensión de perseguir en el proceso, pero se tratarfa de la
comprobación correcta (accertamento) al dicta
pretensión contenida en la demanda, que puede ir aparejada al
de su petición, para que emita nueva decisiór
derecho o no, según esté fundada o no, cosa totalmente distinta
de lo que pretende el profesor Guasp, como pretensión procesal. en cuestión.
La queja: es la instancia dirigida al su
La pretensión procesal no pone en movimiento el organismo
la autoridad que interviene con motivo de une
juri~diccional ni va dirigida contra éste, sino contra el demandado -i¡:
la cual el particular pretende el control de la
si existe o simpl.emente persigue fines propios exclusivos del actor.
causa perjuicio y, comprobado ello, la imposii
No se está de acuerdo con el Profesor Jaime Guasp, en el
sentido de que la acción esté fuera del campo del derecho procesal, al inferior.
La denuncia: es la participación de e
por estar plasmado el derecho de accionar en la Constitución, como
particular efectúa a la autoridad para que ella
norma fundamental, pues de todos es sabido que la naturaleza

i
una persona se presenta ante la policía para d
procesal de una norma no se determina por la naturaleza del
cuerpo que la contiene, sea éste un cuerpo de leyes sustantivo de un delito.
La acción procesal: es la instancia po
o procesal, sino que debe atenderse a la naturaleza propia de la
puede ocurrir ante la autoridad para presentar
norma con independencia del lugar en donde aparece inmers:=l. Y
1, • no puede ser satisfecha directamente por ésta
en el presente caso la naturaleza de la norma nos indica que es
persona que, por tanto, deberá integrar neces
un derecho que se ejercita en el campo procesal. Por otra parte,
dinámica que se origina con tal motivo. Resu
la acción no se agota con su ejercicio al presentar la demanda,
pües si la acción es el derecho a la jurisdicción, no se concibe
cómo puede agotarse con su ejercicio.
1 procesal ostenta la necesaria particularida1
sujeto (actor) y provocar la conducta de otro~
en tiempos normativamente sucesivos.
Por lo·anteriormente expuesto, se estima que la acción se
De la explicación anterior, Adolfc
actúa en todo el proceso y es por medio de ella que el proceso se
deriva que: "la acción procesal es la im
activa y sigue su curso .:(no se agota con su ejercicio preliminar).
necesariamente bilateral".
De donde se desprende que, recibi
5.2.5. La acción como instancia proyectiva o necesariamente
bilateral. Adolfo Alvarado Velloso.
1 El profesor Argentino siguiendo a su maestro· Humberto
1 juez, como no depende necesariamente de él
litigio sino de la prestación que habrá de cump
de iniciar un procedimiento que no será ya e
Bris~ño Sierra, parte del concepto de instancia, a la que define
como: "la instancia por la cual toda persona (gente o ente) puede 1 particular que insta y la autoridad que recibE
sin excepción en todas las instancias re
ocur.rir ante la autoridad para presentar una pretensión que no
puede ser satisfecha directamente por ésta sino por una tercera
persona que, por lo· tanto, deberá integrar necesadamente la
relación dinámica que se origine con tal motivo". Así, indica que,
l reacertamiento, queja y denuncia), sino e
involucrarse necesariamente en él a aquell.c:
la cual se insta.
Concluye el profesor Alvarado Vello~
a priori, se advierte que instancias sólo pueden ser cinco: 1 jurídico que describe, se muestra como L
Petición: es la instancia dirigida a la autoridad tendiente
irrepetible en el mundo del Derecho, llegándc
a que ésta resuelve por si misma acerca de una pretensión de
de u~ concepto lógico que no puede ser m;
quieo ta presenta. Ej. Juan desea instalar en la vía pública un
~3 acción procesal, como la instancia proyec
puesto de venta de cierta mercadería. La autoridad después de la
96
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finitivo del derecho procesal. No ve el profesor
>mo puede aceptarse que, además del derecho
ivo y de la acción, exista algo diferente que no sea
le perseguir en el proceso, pero se trataría de la
tenida en la demanda, que puede ir aparejada al
:>egún esté fundada o no, cosa totalmente dist'tnta
nde el profesor Guasp, como pretensión procesal.
msión procesal no pone en movimiento el organismo
va dirigida contra éste, sino contra el demandado
emente persigue fines propios exclusivos del actor.
stá de acuerdo con el Profesor Jaime Guasp, en el
~ acción esté fuera del campo del derecho procesal,
ido el derecho de accionar en la Constitución, como
ntal, pues de todos es sabido que la naturaleza
3 norma no se determina por la naturaleza del
)ntiene, sea éste un cuerpo de leyes sustantivo
que debe atenderse a la naturaleza propia de la
1endencia del lugar en donde aparece inmersa. Y
aso la naturaleza de la norma nos indica que es
se ejercita en el campo procesal. Por otra parte,
3gota con su ejercicio al presentar la demanda,
i es el derecho a la jurisdicción, no se concibe
tarse con su ejercicio.
teriormente expuesto, se estima que la acción se
)roceso y es por medio de ella que el proceso se
curso (no se agota con su ejercicio preliminar).
: como instancia proyectiva o necesariamente
Alvarado Velloso.
)r Argentino siguiendo a su maestro Humberto
:trte del concepto de instancia, a la que define
3 por la cual toda persona (gente o ente) puede
toridad para presentar una pretensión que no
~ha directamente por ésta sino por una tercera
· lo tanto, deberá integrar necesariamente la
que se origine con tal motivo". Así, indica que,
~ que instancias sólo pueden ser cinco:
es la instancia dirigida a la autoridad tendiente
te por si misma acerca de una pretensión de
Ej. Juan desea instalar en la vía pública un
! cierta mercadería. La autoridad después de la
96
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comprobación debe motivar y fundar su resolución: ·accertamento,
en italiano.
El reacertamiento: es la instancia dirigida al superior
de la autoridad que, a juicio del peticionante, no efectuó una
comprobación correcta (accertamento) al dictar resolución acerca
de su petición, para que emita nueva decisión respecto del tema
·en cuestión.
La queja: es la instancia dirigida al superior jerárquico de
la autoridad que interviene con motivo de una petición, mediante
la cual el particular pretende el control de la inactividad que le
causa perjuicio y, comprobado ello, la imposición de una sanción
al inferior.
La denuncia: es la participación . de conocimiento que un
particular efectúa a la autoridad para que ella actúe. Por ejemplo:
una persona se presenta ante la policía para denunciar la comisión
de un delito.
La acción procesal: es la instancia por la cual toda persona
puede ocurrir ante la autoridad para presentar una pretensión que
no puede ser satisfecha directamente por ésta sino por una tercera
persona que, por tanto, deberá integrar necesariamente la.relación
dinámica que se origina con tal motivo. Resulta así, que I~ acción
procesal ostenta la necesaria particularidad de provenir de un
sujeto (actor) y provocar la conducta de otros (juez y demandado)
en tiempos normativamente sucesivos.
De la explicación anterior, Adolfo Alvarado Velloso,
deriva que: "la acción procesal es la instancia proyectiva o
necesariamente bilateral".
De donde se desprende que, recibida la instancia por el
juez, como no depende necesariamente de él mismo la solución del
litigio sino de la prestación que habrá de cumplir otra person.a, habrá
de iniciar un procedimiento que no será ya entre dos personas, (el
particular que insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre
sin excepción en todas las in'stancias relacionadas: petición,
reacertamiento, queja y denuncia), sino entre tres, pues debe
involucrarse necesariamente en él a aquella persona respecto de
la cual se insta.
Concluye el profesor Alvarado Velloso, que este fenómeno
jurídico que describe, se muestra como único, inconfundible e
irrepetible en el mundo del Derecho, llegándose así a la formulación
de un concepto lógico que no puede ser más necesario Yi simple:
la acción procesal, como la instancia proyectiva o nece.sariamente
• 97
bilateral.
5.2.6. La acción según Hernando Devis Echandía
El profesor colombiano al definir la acción, dice que: "es
el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que
tiene toda persona, natural o jurídica, para obtener la aplicación
de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante una
sentencia y a través de un proceso, con el fin (que es de interés
público general) de obtener la declaración, la realización, la
\
satisfacción coactiva o la protección cautelar de los derechos o
relaciones jurídico-materiales, consagrados en el derecho objetivo,
que pretende tener quien la ejercita (o la defensa de un interés
colectivo, cuando se trata de una acción pública)".
Desglosa su concepto de la siguiente manera:
i o la realización de los derechos o satisfacción e
a) Es una actividad jurídica por naturaleza. La acción es una
actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones
jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.· Es Ll. 1
derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente
11~·~
otorga a toda persona, para demandar a cualquie
jurídica), o sin demandado, con fines muy dive
0
cuanto a su objeto, que es la sentencia en gen
su contenido ni su resultado, sea favorable o di
se determina, se individualiza y se concreta cuc
en la demanda, porque entonces sus elementm
contenido) se convierten, de generales, en
0
abstractos en concretos; de indeterminados en
e) Protege primordialmente el interés público
secundariamente el interés privado del acto1
El interés que protege es, en forma prim1
el interés público y general (interés del Estado)
jurisdiccional del proceso (negación de la justicia
hay litigios, en la debida y legal composición de
o
Sólo secundariamente o en forma mediata pers
del interés privado del actor en obtener la declara
la satisfacción coactiva de su derecho, es deci

al derecho de libertad o a la personalidad.
Pertenece a todas y a cada una de las personas físicas o jurídicas,
sin que sea dable distinguir entre ellas, como tampoc,o examinar
la razón o derecho material que aleguen ni la legitimación para
obrar. •Esas cuestiones deben ser de fondo o mérito y favorable
o desfavorable.
b) Es un derecho autónomo, subjetivo, individual, público,
cívico y abstracto.
Este derecho pertenece al grupo de los derechos cívicos,
cuya raíz :se encuentra en las garantías constitucionales del
particular frente al Estado, cuyo origen puede ser el común a todos
los derechos de petición a la autoridad, pero que se diferencia
fundamentalmente de estos por su contenido, su objeto, fines,
la calidad de los funcionarios ante quienes debe formularse, las
relaciones jurídicas que de su ejercicio se deducen, la obligatoriedad
y, por lo general, la inmutabilidad (cosa juzgada) de las decisiones
que normalmente agotan su interés.
Y no es un derecho contra el Estado ni frente al Estado, porque no
existe contraposición de intereses entre el actor y el Estado, sino
un derecho hacia el Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a él y
ejercitado _ante el funcionario judicial que lo representa.
Es un derecho abstracto de elementos indeterr¡iinados,
considerado objetivamente, es decir, en la forma como la ley lo
98
~,'.
pretensión.
d) Su objeto es la sentencia mediante el pro
~
J' o de fondo, favorable o no).
El sujeto pasivo de la acción es el Estad<
~,i como sucede con todas sus obligaciones, me·
órganos, que es el jurisdiccional. La obligación q
de la acción se deduce para el Estado, a trav1
judicial competente, es la de proveer y, si se re(
formales de la demanda y los presupuestos d
tanto no se presente vicio de nulidad), dictar
será de fondo o mérito si, además se cumpler
la pretensión, es decir, la /egitimatio ad causan
obrar, o inhibitoria de tal decisión de fondo en e
e) El demandado no es sujeto de la acción, s
jurídico procesal. El derecho de contradicción
se dirige al demandado ni contra el demanda<
cuando existe (y existirá siempre que se 1
contencioso), no es sujeto de la acción, pero s
la pretensión y sujeto activo de su derecho de c1
con el demandante es sujeto de la relación jurí
se inicia al admitir el juez la demanda y orde
•
~.
la notificación a aquel de la providencia admi
~~ lo que se dirige en contra del demandado es
99

1
~~-
 1:1 ·1

a
otorga toda persona, para demandar a cualquier persona (natural
0 jurídica), o sin demandado, con fines muy diversos y también en
·h según Hernando Devis Echandía
cuanto a su objeto, que es la sentencia en general; sin distinguir
~sor colombiano al definir la acción, dice que: "es
su contenido ni su resultado, sea favorable o desfavorable. Pero
lico, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que
se determina, se individualiza y se concreta cuando es ejercitado
Jna, natural o jurídica, para obtener la aplicación
en la demanda, porque entonces sus elementos (sujetos y objeto
in del Estado a un caso concreto, mediante una
0 contenido) se convierten, de generales, en individuales; de
avés de un proceso, con el fin (que es de int&,·és
abstractos en concretos; de indeterminados en determinados.
1) de obtener la declaración, la realización, la
·e) Protege primordialmente el interés público y general, y sólo
ctiva o la protección cautelar de los derechos o
secundariamente el interés privado del actor.
:o-materiales, consagrados en el derecho objetivo,
El interés que protege es, en forma primordial e inmediata,
ner quien la ejercita (o la defensa de un interés
el interés público y general (interés del Estado) en la declpración
'.) se trata de una acción pública)". M:
cepto de la siguiente manera: o la realización de los derechos o satisfacción coactiva por la vía
jurisdiccional del proceso (negación de la justicia privada); ybuando
idad jurídica por naturaleza. La acción es una
hay litigios, en la debida y legal composición de los mismós.
1 por naturaleza, puesto que origina relaciones
Sólo secundariamente o en forma mediata persigue la protección
os y obligaciones, cargas y facultades. Es un
del interés privado del actor en obtener la declaración, la realización
>y no un simple poder o una facultad inherente
~rtad o a la personalidad. o la satisfacción coactiva de su derecho, es decir, en el éxito de su
pretensión. .
:; y a cada una de las personas físicas o jurídicas,
d) Su objeto es la sentencia mediante el proceso (inhibitoria
i distinguir entre ellas, como tampoco examinar
o de fondo, favorable o no).
10 material que aleguen ni la legitimación para
El sujeto pasivo de la acción es el Estado, quien la cumple,
tiones deben ser de fondo o mérito y favorable
como sucede con todas sus obligaciones, mediante uno de los
órganos, que es el jurisdiccional. La obligación que con el ejercicio
o autónomo, subjetivo, individual, público,
:>. de la acción se deduce para el Estado, a través del funcionario
judicial competente, es la de proveer y, si se reúnen los requisitos
~ho pertenece al grupo de los derechos cívicos, formales de la demanda y los presupuestos del proceso· (y, por
uentra en las garantías constitucionales del
tanto no se presente vicio de nulidad), dictar sentencia; la cual
:=stado, cuyo origen puede ser el común a todos
será de fondo o mérito si, además se cumplen los requisitos de
etición a la autoridad, pero que se diferencia
la pretensión, es decir, la legitimatio ad. causam y el interés para
de estos por su contenido, su objeto, fines,
obrar, o inhibitoria de tal decisión de fondo en caso contrario.
mcionarios ante quienes debe formularse, las
e) El demandado no es sujeto de la acción, sino de la relación
que de su ejercicio se deducen, la obligatoriedad
jurídico procesal. El derecho de contradicción. La acción.jarrtás
inmutabilidad (cosa juzgada) de las decisiones
1gotan su interés. se dirige al demandado ni contra el demandado. El demandado,
cuando existe (y existirá siempre que se trate de proceso
contra el Estado ni frente al Estado, porque no
contencioso), no es sujeto de la acción, pero sí sujeto pasivo de
1n de intereses entre el actor y el Estado, sino
la pretensión y sujeto activo de su derecho de contradicción; junto
Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a él y
ncionario judicial que lo representa. con el demandante es sujeto de la relación jurídica procesal que
se inicia al admitir el juez la demanda y ordenar llevar a cabo
cho abstracto de elementos indeterminados,
la notificación a aquel de la providencia admisoria. Por lo que,
amente, es decir, en la forma como la ley lo
lo que se dirige en contra del demandado es la pretensión gel
98
99

•
•
•
 demandante. afirmando que existe la necesidad de la actividac
cualquiera de esos motivos. Y entonces el inter
La obligación que la relación de contradicción impone
tal pretensión se someta a la decisión jurisdicc
al Estado es la misma de proveer y dictar sentencia, que será
para que el proceso se inicie y culmine con una
inhibitoria si falta la legitimación del demandado, o de mérito o
significa que el interés para obrar y la legitimaci1
fondo para resolver sobre su defensa y sus excepciones, en caso
ajenos a la acción, ya que su presencia se requ
contrario.
esta sentencia pueda decidir sobre la relació
La relación de jurisdicción contenciosa es, pues doble:
que se pretende, pero no para que surta el proc

~l
relación de acción (entre demandante y Estado) y relación de
normalmente y culmine con una sentencia.
contradicción (entre demandado y Estado). !
La relación de jurisdicción voluntaria es simple (relación
\ 5.2.7. Couture. La acción como derecho cí"
de acción únicamente). \

El derecho de contradicción que corresponde al demandado la jurisdicción

El maestro urugüayo Eduardo J. Ce
tiene su raíz y su garantía constitucional, éste es el principio de que
la acción dentro de los derechos cívicos, inh1
nadie puede ser condenado sin haber sido juzgado y sin habérsele
manifestando que: "Derecho cívico es la acci1
dado la oportunidad de ser oído y vencido en proceso. .
• que ella en último término, es el acto de petic
f) Se distingue del derecho material subjetivo y de la
pretensión. La acción se distingue nítidamente del derecho
material subjetivo y también de la pretensión que con aquella se
11 indispensable para que condene al demandad
la existencia de un derecho o para que quite u
ejercicio de una situación jurídica".
~)
busca satisfacer, que aparece en las peticiones de la demanda
Es por ello que cuando el hombre se~
(debe mantenerse este término para distinguirla con exactitud,
1!: injusticia, de algo que él considera contrario a sL
como es lo usual en el derecho moderno). Asimismo, se distingue 'I de derechos, no tiene más salida que acudi
la obligación que origina la acción (obligación del Estado a través
Privado ya de su poder de hacerse justicia r
del funcionario judicial) de la obligación procesal que surg.e para el
queda en reemplazo el poder jurídico de req1
demandado, por el poder que ejerce el juez al admitir la demanda
de los poderes constituidos del Estado.
Y darle traslado de someterse al proceso y a sus consecuencias
El maestro uruguayo considera den1
jurídicas, y la obligación que para el Estado, mediante su órgano
competente, surge del ejercicio de la acción. 1 como básicas las siguientes consideraciones
a) en el estado de derecho, la violencia priva,
g) Pertenece a toda persona material o jurídica, por existir
siempre un interés público que le sirve de causa y fin. El
1 petición ante la autoridad;
b) esa petición ante la autoridad constituye L
particu.lar piensa en su interés individual y privado, sin el cual \ individuo, pero es el medio necesario para o
en la mayoría de los casos no ejercitaría la acción, aún cuando
se encontrara ante situación contraria al derecho objetivo, que de la jurisdicción;
\ c) el poder jurídico de acudir ante la autoridad
mediante el proceso pudiera remediar o enderezar; pero utiliza
a nadie; prohibida la justicia por mano propia, E
el interés público. que siempre existe en la pacífica solución del
darse a todo sujeto de derecho la facultad de o
conflicto o en la aplicación de la norma objetiva (puede no existir
litigio), 9omo medio para lograr esos objetivos. La jurisdicción entra
\¡ la autoridad; privarle de una y otra, seria negc:
• Por lo que -concluye el profesor Edu
en actividad ante su demanda, en razón de ese interés público y
no des.u-interés privado, que para el Estado, representado por el
ª"~ción es "El poder jurídico que tiene todo s
acudir a los órganos jurisdiccionales para rec
juez, no tiene importancia. •
· Por eso tiene interés suficiente en el ejercicio de la acción de una pretensión".
Es recientemente que la acción es e
toda persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo está
101
100
 afirmando que existe la necesidad de la actividad jurisdiccional por
3Ción que la relación de contradicción impone cualquiera de esos motivos. Y entonces el interés público en que
nisma de proveer y dictar sentencia, que será tal pretensión se someta a la decisión jurisdiccional es suficiente
la legitimación del demandado, o de mérito o
para que el proceso se inicie y culmine con una sentencia~ Lo que
er sobre su defensa y sus excepciones, en caso
significa que el interés para obrar y la legitimación en la causa¡ son
ajenos a la acción, ya que su presencia se requiere sólo para .que
>n de jurisdicción contenciosa es, pues doble:
esta sentencia pueda decidir sobre la relación jurídico-material
n (entre demandante y Estado) y relación de
que se pretende, pero no para que surta el proceso, se desarrolle
re demandado y Estado).
normalmente y culmine con una sentencia.
n de jurisdicción voluntaria es simple (relació?1
mte).
'·1.•1 · 5.2. 7 ~ Couture. La acción como derecho cívico: El derecho a
de contradicción que corresponde al demandado
la jurisdicción
irantía constitucional, éste es el principio de que
ndenado sin haber sido juzgado y sin habérsele
f El maestro uruguayo Eduardo J. Couture enmarca a
la acción dentro de los derechos cívicos, inherentes al hombre,
d de ser oído y vencido en proceso.
manifestando que: "Derecho cívico es la acción, si se considera
del derecho material subjetivo y de la
que ella en último término, es el acto de petición a la al;Jtoridad,
1cción se distingue nítidamente del derecho
' también de la pretensión que con aquella se 1 indispensable para que condene al demandado, para que declare
la existencia de un derecho o para que quite un embarazo al libre
ue aparece en las peticiones de la demanda
ejercicio de una situación jurídica". ·
este término para distinguirla con exactitud,
Es por ello que cuando el hombre se siente objeto de una
el derecho moderno). Asimismo, se distingue
injusticia, de algo que él considera contrario a su condición de sujeto
igina la acción (obligación del Estado a través
de derechos, no tiene más salida que acudir ante la autoridad.
ial) de la obligación procesal que surge para el
Privado ya de su poder de hacerse justicia por mano propia, le
Joder que ejerce el juez al admitir la demanda
queda en reemplazo el poder jurídico de requerir la intervención
:>ometerse al proceso y a sus consecuencias
de los poderes constituidos del Estado. ·
ción que para el Estado, mediante su órgano
lel ejercicio de la acción. El maestro uruguayo considera dentro de su concepto,
corno básicas las siguientes consideraciones:
a persona material o jurídica, por existir
a) en el estado de derecho, la violencia privada se transforma en
; público que le sirve de causa y fin. El
petición ante la autoridad;
su interés individual y privado, sin el cual
b) esa petición ante la autoridad constituye un poder jurídico del
; casos no ejercitaría la acción, aún cuando
individuo, pero es el medio necesario para obtener la prestación
:>ituación contraria al derecho objetivo, que
de la jurisdicción;
pudiera remediar o enderezar; pero utiliza
c) el poder jurídico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado
~ siempre existe en la pacífica solución del
a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que debe
ación de la norma objetiva (puede no existir
darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por mano de
ira lograr esos objetivos. La jurisdicción entra
la autoridad; privarle de una y ot,ra, seria negarle la justicia misma.·
fomanda, en razón de ese interés público y
Por lo que -concluye el profesor Eduardo J. Couture-, la
do, que para el Estado, representado por el
ncia. acción es "El poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de
acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción
interés suficiente en el ejercicio de la acción
de una pretensión".
o hecho de ejercitarla, porque al hacerlo está
Es recientemente que la acción es colocada por ;primera
100
101

•
•
"
 vez dentro de los derechos cívicos, especialmente como parte
del derecho de petición, derecho que se regula dentro de la parte
dogmática de las constituciones contemporáneas.
En el año de 1965 el autor argentino Germán J. Bidart
Campos, hizo una síntesis de esta corriente al plantear el derecho
a la jurisdicción, en tres fases:
a) Antes del Proceso: como obligación del Estado de suministrar
justicia;
b) Durante el Proceso: manteniendo la idoneidad de vías
procesales y la garantía de defensa en juicio en todas las instancias
hasta llegar a la sentencia; y,
e) En la integridad de requisitos que tendría que contener el
acto resolutorio jurisdiccional: para considerarlo válido.
Esta tesis manifiesta que el presupuesto necesario es la
jurisdicción, y ella tiene que existir para que existan la acción y el
proceso.
5.2.8. La acción como el poder jurídico de formular y mantener
una pretensión .
Para el profesor argentino Fernando de la Rúa, la acción
es esencialmente un poder jurídico,· que como tal debe tener
una concreta y específica destinación jurídica, ya que ante los
tribunales sólo se "puede formular postulaciones de derecho.
Ese poder jurídico sirve a un solo efecto: postular imperativos,
afirmar el derecho, manifestarlo ante la justicia. El contenido de
la postulación, la aspiración expresada, es la pretensión. Bajo
ese aspecto se puede decir que la acción es el poder jurídico de
formular pretensiones.
El poder de acción puede ser utilizado para hacer valer
pretensiones de contenido público o pretensiones de contenido
privadd. El carácter de la acción, la cual es de naturaleza
pública~ no se deriva del destino o dirección de la misma, sino
de la naturaleza de la postulación y de la calidad del imperativo
que se invoca, que puede ser carácter público o privado, es decir
pretensión pública penal o pretensión privada civil. Es por ello, que
si la función de la jurisdicción es declarar el derecho, y también
realizarlo cumpliendo lo que se designa como actuación •je la ley,
la formulación de una pretensión lleva en si la aspiración de que el
juez deGida y realice su decisión prestando la coacción o haciendo
efectiva da sanción. De manera que al formular una pretensión se
formula también un reclamo con ella, por lo tanto, el sujeto que ha
102
formulado una pretensión debe ser admitido
que se decida sobre ella y se satisfaga la mi:
De lo expuesto anteriormente, el 1
formula el siguiente concepto sobre la acción: '
de hacer valer una pretensión ante el órg¡
advirtiendo con ello las características siguie
a) su naturaleza de poder jurfdico y no de
posibilidad;
b) su carácter público, en cuanto es un
jurisdicción; pero admitiendo que pueda cla~
1 o pública, según la naturaleza de la pretensié
~
e) su dirección hacia el órgano jurisdiccion;
Estado, pero que no es el Estado;
d) su carácter abstracto, pero ligado indi:
0
pretensión que fija sus límites, influye su nat
concreta destinación Jurídica;
e) su carácter realizador, con el cual se inca
dentro de la unidad integral del orden jurídico~
en tanto la acción es independiente de la e
derecho sustancial, aunque existe un vínculo
sustancial debido a que sólo se puede hace
la invocación o pretensión de la aplicación d
6. Naturaleza jurídica
6.1 Derecho de Petición
El maestro Couture afirma que el
fue, en su formulación originaria, un derechc
Luego adquirió, en notorios textos de derec
carácter público de garantía (right of peticion).
efectivamente, estimamos que tiene razón
cómo nació la acción procesal y analizamos :
no podemos menos que reconocer su evolL
un derecho de petición, de naturaleza cons1
• El autor mexicano Ignacio Bur~
G!erecho de petición es: "la potestad jurídica e
moral o física, de ocurrir· a cualquier autor
solicitud o instancia escrita de cualquier ír
específicamente, el carácter de simple pE
acción, recurso, etc. El Estado y sus autori
empleados), tienen como obligación la ejec
103
.~~
rechos cívicos, esp,ecialmente como patie
n, derecho que se regula dentro de la parte
1
:;tituciones contemporáneas.
1965 el autor argentino Germán J. Bidart
1tesis de esta corriente al plantear el derecho
~s fases:
: corno obligación del Estado de suministrar
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3 de defensa en juicio en todas las instancias
ncia; y,
:t requisitos que tendría que contener el
• !
.diccional: para considerarlo válido.
inifiesta que el presupuesto necesario es la
3 que existir para que existan la acción y el
1
el poder jurídico de formular y mantener
entino Fernando de la Rúa, la acción
poder jurídico, que como tal debe tener
ífica destinación jurídica, ya que ante los
ede formular postulaciones de derecho.
te a un solo efecto: postular imperativos,
inifestarlo ante la justicia. El contenido de
ración expresada, es la pretensión. Bajo
decir que la acción es el poder jurídico de
;ción puede ser utilizado para hacer valer
nido público o pretensiones de contenido
de la acción, la cual es de naturaleza
jel destino o dirección de la misma, sino
postulación y de la calidad del imperativo
1de ser carácter público o privado, es decir
11 o pretensión privada civil. Es por ello, que
dicción es declarar el derecho, y también
> que se designa como actuación de la ley,
·etensión lleva en si la aspiración de que el
decisión prestando la coacción o haciendo
manera que al formular una pretensión se
amo con ella, ~orlo tanto, el sujeto que ha
102
-""\;;;~,_
•
lt
formulado una pretensión debe ser admitido a mantenerla hasta
que se decida sobre ella y se satisfaga la misma con realización.
De lo expuesto anteriormente, el profesor De la Rúa
formula el siguiente concepto sobre la acción: "es el poder jurídico
de hacer valer una pretensión ante el órgano jurisdiccional",
advirtiendo con ello las características siguient~s:
a) su naturaleza de poder jurídico y no de derecho, facultad o
posibilidad;
b) su carácter público, en cuanto es un poder dirigido a la
jurisdicción; pero admitiendo que pueda clasificársela en, privada
o pública, según la naturaleza de la pretensión que se hace valer;
'e) su dirección hacia el órgano jurisdiccional, que representa al
1 Estado, pero que no es el Estado; . ,
d) su carácter abstracto, pero ligado indisolublemente a una
pretensión que fija sus límites, influye su naturaleza y asigna una
1 concreta destinación jurídica;
l e) su carácter realizador, con el cual se incorpora orgánicamente
dentro de la unidad integral del orden jurídico su carácter autónomo,
en tanto la acción es independiente de la efectiva existencia del
derecho sustancial, aunque existe un vínculo que la une al derecho
sustancial debido a que sólo se puede hacer valer ante lé!;I justicia
la invocación o pretensión de la aplicación de una norma jurídica.
6. Naturaleza jurídica
6.1 Derecho de Petición
El maestro Couture afirma que el derecho de petición
fue, en su formulación originaria, un derecho privado (prívate bit/).
Luego adquirió, en notorios textos de derecho constitucional, un
carácter público de garantía (right of peticion). El profesor uruguayo,
efectivamente, estimamos que tiene razón, pues si recordamos
cómo nació la acción procesal y analizamos su desarrollo histórico,
no podemos menos que reconocer su evolución al estado actual:
un derecho de petición, de naturaleza constitucional.
El autor mexicano Ignacio Burgoa O. opin~. que el
derecho de petición es: "la potestad jurídica que tiene toda.persona
moral o física, de ocurrir a cualquier autoridad, formulando :una
solicitud o instancia escrita de' cualquier índole, la cual· adopta,
específicamente, el carácter de simple petición administrativa,
acción, recurso, etc. El Estado y sus autoridades (funcionarios y
empleados), tienen como obligación la ejecución o cumplimiento
103
1
•

pbsitivo de un hacer, consistente en dictar un acuerdo escrito a la
solicitud que el gobernado les eleve."
Compartimos la opinión de los autores citados, en el
sentido de que la acción forma parte del Derecho de Petición,
con la observación de parte nuestra que es un derecho referido
específicamente a la petición ante los tribunales de justicia.
Efectivamente, nuestra Constitución Política regula el Derecho de
Petición a la autoridad, en términos generales, en su artículo 28;
sin embargo por medio del artículo 29 da un paso más adelante al
superar aquellas constituciones que como la uruguaya únicamente
contempla el Derecho de Petición en forma genérica, puesto que
regula el Derecho de Petición ante los tribunales de justicia en forma
específica, lo cual -como hemos dicho- constituye el derecho de
acción. Así lo reconoce Devis Echandía, al indicar que si bien el
origen- de la acción "puede ser el común a todos los derechos de
petición a la autoridad, se diferencia fundamentalmente de éstos
por su contenido,. su objeto, fines, la calidad de los funcionarios ante
quienes debe formularse, las relaciones jurídicas que de su ejercicio
se deducen, la obligatoriedad y, por lo general, la inmutabilidad
(Cosa Juzgada) de las decisiones que normalmente agotan su
interés.
6.2 Derecho de acceso a la jurisdicción
Para Humberto Quiroga Lavié el "derecho a la jurisdicción
(como lo denomina Bidart Campos): es la acción judicial -en la
terminología kelseniana de derecho subjetivo- que permite poner
en movimiento el aparato jurisdiccional estatal cuando un derecho
subjetivo civil, social o público subjetivo, hubiera sido desconocido.
El derecho a la jurisdicción opera como garantía de eficiencia de
todos los otrosderechos subjetivos reconocidos en el ordenamiento
jurídico".
. En este sentido se pronuncia Montero Aroca al manifestar
que: "la acción se concibe ahora como el derecho a la actividad
jurisdicciónal, a que en el proceso se llegue a dictar una sentencia
sobre el fondo del asunto, sea cual fuere el contenido de•ésta. Por
lo que el derecho de acción se dirige por tanto, contra el Estado y
tiene por objeto la prestación por éste de la actividad jurisdiccional
para la declaración del derecho incierto y para la realización forzosa
de los (ntereses cuya tutela jurídica sea cierta. Su objeto no es
104
la sentencia favorable, sino sólo la sentenc.ia :
asunto".
La interrelación entre los conceptos de ª'
nos lleva afirmar que sin acción no hay jurisdic,
sin jurisdicción no hay acción; pues no tienes
de accionar si no hay órganos competentes p
pretensión. Y no se conciben órganos estatales
conocer conflictos intersubjetivos de intereses,
tiene el derecho de acceder a dichos órganc
Obviamente la autoridad tiene que proveer al pe
a través de un procedimiento preestablecido; de
.del proceso. De lo anterior se desprende que I<
mencionadas (acción-jurisdicción-proceso) ~
vinculadas, pues sin una no se conciben las ot1
hablando de administración de justicia.
6.3. La acción como garantía constitucioné
La acción conlleva "el derecho a ser e
·~
no tiene ninguna utilidad si no se reconoce un i
1 valerse, siendo esta herramienta, su defensa
más que el derecho al proceso, que es la otra
Por lo que el debido proceso desde el punto de
es un derecho de prestación que por su confif
1 de los poderes públicos la dotación de la admi1
de medios materiales y personales suficientes
jurídica pueda hacerse efectiva en cualquier ti¡
\ tanto, el derecho al acceso a la justicia no sól<
sino que también es una garantía constitucio
de accionar no sólo le pertenece al demandar
al demandado, ya que, si bien es cierto el ac
acciona, también el demandado a través d1
1
~,\
la demanda es accionante, porque tambiér
jurisdiq~ional para recabar de él un pronunci
~ • En el momento que el poder constitu:
el ejercicio de la administración de justicie:
obligado a garantizar el acceso a la misma,
supremo del Estado que es la realización de
1 Nuestra Constitución política cent
sus artículos 1 y 2, así: "Artículo 1°. Protec
Estado de Guatemala se organiza para p
\ y a la familia; su fin suprem,o es la realizac
105
--~~~

nsistente en dictar un acuerdo escrito a la
do les eleve."
la opinión de los autores citados, en el
)n forma parte del Derecho de Petición,
/ 1arte nuestra que es un derecho referido
' :l'etición ante los tribunales de justicia.
Constitución Política regula el Derecho de
en términos generales, en su artículo 28;
Jel artículo 29 da un paso más adelante al
Jciones que como la uruguaya únicamente
e Petición en forma genérica, puesto que
ición ante los tribunales de justicia en forma
10 hemos dicho- constituye el derecho de
Devis Echandía, al indicar que si bien el
ide ser el común a todos los derechos de
se diferencia fundamentalmente de éstos
!to, fines, la calidad de los funcionarios ante
, las relaciones jurídicas que de su ejercicio
riedad y, por lo general, la inmutabilidad
decisiones que normalmente agotan su
ta la jurisdicción
Quiroga Lavié el "derecho a la jurisdicción
art Campos): es la acción judicial -en la
de derecho subjetivo-que permite poner
o jurisdiccional estatal cuando un derecho
1blico subjetivo, hubiera sido desconocido.
:ión opera como garantía de eficiencia de
subjetivos reconocidos en el ordenamiento
se pronuncia Montero Aroca al manifestar
ibe ahora como el derecho a la actividad
il proceso se llegue a dictar una sentencia
::>, sea cual fuere el contenido de ésta. Por
;ión se dirige por tanto, contra el Estado y
1ción por éste de la actividad jurisdiccional
~recho incierto y para la realización forzosa
1tela jurídica sea cierta. Su objeto no es
104
"
''Y
'·'r·,.
la sentencia favorable, sino sólo la sentencia sobre el fondo del
asunto".
1
La interrelación entre los conceptos de acción y juris~icción,
nos lleva afirmar que sin acción no hay jurisdicción y a la inversa,
sin jurisdicción no hay acción; pues no tiene sentido un derecho
1
de accionar si no hay órganos competentes para conocer de mi
f pretensión. Y no se conciben órganos estatales competentes para
conocer conflictos intersubjetivos de intereses, si. el ciudadano no
tiene el derecho de acceder a dichos órganos jurisdiccionales.
Obviamente la autoridad tiene que proveer al pedido de jurisdicción
a través de un procedimiento preestablecido; de donde surge, la idea
del proceso. De lo anterior se desprende que las tres instituciones
• mencionadas (acción-jurisdicción-proceso) están íntimamente
vinculadas, pues sin una no se conciben las otras y no estaríamos
hablando de administración de justicia.
6.3. La acción como garantía constitucional
La acción conlleva "el derecho a ser oído", pero a su vez
no tiene ninguna utilidad si no se reconoce un instrumento del cual
valerse, siendo esta herramienta, su defensa en juicio, que no es
más que el derecho al proceso, que es la otra faceta de la acción.
Por lo que el debido proceso desde el punto de vista del accionante,
es un derecho de prestación que por su configuración legal¡ exige
de los poderes públicos la dotación de la administración de justiC'ia,
de medios materiales y personales suficientes, a fin de que la tutela
jurídica pueda hacerse efectiva en cualquier tipo de procesq; por lo
tanto, el derecho al acceso a la justicia no sólo es un presupuesto,
sino que también es una garantía constitucional. Pero el derecho
de accionar no sólo le pertenece al demandante, sino que también
al demandado, ya que, si bien es cierto el actor es quien primero
acciona, también el demandado a través de la contestación de
la demanda es accionante, porque también se dirige al órgano
jurisdiccional para recabar de él un pronunciamiento de fondo ..
En el momento que el poder constituyente cedió al Estado
el ejercicio de la administración de justicia, éste se encuentra
obligado a garantizar el acceso a la misma, cumpliendo así el fin
supremo del Estado que es la realización del bien común.
Nuestra Constitución política contempla lo anterior en
sus artículos 1 y 2, así: "Artículo 1°. Protección a la persona. El
Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona
y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común".
105
•
"Artículo 2°. Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle
a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la
seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona". Por lo que
el derecho al proceso nace con la acción, siendo ésta la llave que
abre el acceso al mismo. Lo anterior se desprende de lo regulado
en el artículo 29 de la Constitución de la República de Guatemala,
que establece que toda persona tiene libre acceso a los tribunales,
dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y
hacer v~ler sus derechos de conformidad con la ley.
7. La acción en el derecho guatemalteco
La acción como tal ha sido incorporada a las diferentes
Cartas Magnas como un derecho fundamental de carácter
constitucional:
En las Constituciones de 1825, 1879 y 1921, se incluyó
el derecho genérico de petición, de la siguiente manera:
Constitución de 1825: Art. 30: Todos los ciudadanos
tienen derecho para dirigir sus· peticiones a las autoridades, en
forma que arreglen las leyes el exercicio del derecho de petición.
Constitución de 1879: Art. 22. "Los habitantes de la
República, nacionales o extranjeros, pueden dirigir sus peticiones
a la autoridad". Sin embargo adicionalmente se regula el derecho
de acceso a los tribunales (derecho de acción) en forma específica:
"Artículo 23. Los habitantes de la República tienen asimismo libre
acceso ante los Tribunales del país, para ejercitar sus acciones en
la forma que prescriben las leyes. Los extranjeros no podrán ocurrir
a la vía diplomática sino en los casos de denegación de justicia.
Para este efecto, no se entiende por denegación de justicia, el que
un tallo ejecutoriado no sea favorable al reclamante."
Constitución de 1921: Art. 45. "Toda persona tiene
derecho de dirigir sus peticiones a las autoridades legalmente
establecidas, y de exigir que se le comunique la resolución que
se dicte". •
1.a. Reforma a la Constitución de 1921. Decreto número
5: Art. 22. "Los habitantes de la República tienen derecho de dirigir
sus peticiones a la autoridad, que está obligada a resolverlas sin
demora de conformidad con la ley, y a comunicar las resoluciones
a los interesados. La fuerza armada no puede deliberar, ni ejercer
los derechos de petición y de sufragio". Artículo 23: "Los habitantes
de la República tienen asimismo libre acceso ante los Tribunales
del país, para ejercitar sus acciones en la forma que prescriben
106
f \as leyes. Los extranjeros no podrán ocurrir a
sino en los casos de denegación de justicia. Pe
se entiende por denegación de justicia, el que ur
no sea favorable al reclamante."
En la Constitución de 1945, la ac
incluyó como derecho genérico de petición, al e
30: "Los habitantes de la República tienen el
~ individual o colectivamente, sus peticiones a la <
t~ obligada a resolverlas de conformidad con la IE
a comunicar las resoluciones a los interesado
•de esa misma constitución preceptuaba que: ·
1~ la República tienen asimismo libre acceso antE
i
país, para ejercitar sus acciones en la forma
l leyes. Los extranjeros no podrán ocurrir a la v
en los casos de denegación de justicia. Para
entiende por denegación de justicia, el que u1
no sea favorable al reclamante."
1l De la misma forma se regula en las
¡ 1956 y 1965, al establecer lo siguiente:
Constitución de 1956: Art. 52. "Le
1) República tienen el derecho de dirigir, individu;
sus peticiones a la autoridad, que está obliga
! conformidad con la ley y sin demora, y a comun'
i a los interesados ... ". Art. 59. "Toda persona tiet
tribunales para ejercer sus acciones de confo
1 Constitución de 1965: Art. 62. "Le
I,
República tienen derecho de dirigir individu;
1 peticiones a la autoridad, la que está obliga(
demora conforme a la ley y a comunicar sw
interesados ... ". Art. 74. Toda persona tiene
1 tribunales para ejercer sus acciones de confc
l •En la actual Constitución de 1985, la ac
en •forma directa e independiente, separánd
1 petición:
Constitución de 1985: Art. 28. "Dere
habitantes de la República de Guatemala tier
individual o colectivamente, peticiones a la a
obligada a tramitarlas y deberá resolverlas o
materia administrativa el término para reso
notificar las resoluciones no' podrá excedet
materia fiscal, para impugnar resoluciones a
107
1
1
-"~Le.
 ··[ 1

·es del Estado. Es deber del Estado garantizarle

e la República la vida, la libertad, la justicia, la
r el desarrollo integral de la persona". Por lo que
3so nace con la acción, siendo ésta la llave que
nismo. Lo anterior se desprende de lo regulado
i la Constitución de la República de Guatemala,
toda persona tiene libre acceso a los tribunales,
icinas del Estado, para ejercer sus acciones y
rechos de conformidad con la ley.
las leyes. Los extranjeros no podrán ocurrir a la vía diplomática
sino en los casos de denegación de justicia. Para este efecto, no
se entiende por denegación de justicia, el que un fallo ejecutoriado
no sea favorable al reclamante." ·
En la Constitución de 1945, la acción prnces~I se
incluyó como derecho genérico de petición, al disponer el artículo
30: "Los habitantes de la República tienen el derecho 'cie dirigir,
1
individual o colectivamente, sus peticiones a la autoridad;: que está
1 obligada a resolverlas de conformidad con la ley y sin demora, y

¡!
a comunicar las resoluciones a los interesados ... " El artículo 40
derecho guatemalteco
de esa misma constitución preceptuaba que: "Los habitantes de
como tal ha sido incorporada a las diferentes
¡ la República tienen asimismo libre acceso ante los Tribunales del
orno un derecho fundamental de carácter país, para ejercitar sus acciones en la forma que prescriben las
1 leyes. Los extranjeros no podrán ocurrir a la vía diplomatica sino
stituciones de 1825, 1879 y 1921, se incluyó"
en los casos de denegación de justicia. Para este efecto, no se
o de petición, de la siguiente manera:
1 entiende por denegación de justicia, el que un fallo ejecutoriado
ón de 1825: Art. 30: Todos los ciudadanos
no sea favorable al reclamante."
a dirigir sus· peticiones a las autoridades, en
De la misma forma se regula en las Constituciones de
las leyes el exercicio del derecho de petición. 1 1956 y 1965, al establecer lo siguiente:
ón de 1879: Art. 22. "Los habitantes de la
Constitución de 1956: Art. 52. "Los habitantes de la
es o extranjeros, pueden dirigir sus peticiones
República tienen el derecho de dirigir, individual o colectivamente,
~mbargo adicionalmente se regula el derecho
sus peticiones a la autoridad, que está obligada a resolverlas de
nales (derecho de acción) en forma específica:
conformidad con la ley y sin demora, y a comunicar las resoluciones
)itantes de la República tienen asimismo libre
a los interesados ... ". Art. 59. "Toda persona tiene libre acceso a los
Jnales del país, para ejercitar sus acciones en
tribunales para ejercer sus acciones de conformidad con la ley.
•en las leyes. Los extranjeros no podrán ocurrir
Constitución de 1965: Art. 62. "Los habitantes de la
sino en los casos de denegación de justicia.
República tienen derecho de dirigir individual o colectivamente
se entiende por denegación de justicia, el que
peticiones a la autoridad, la que está obligada a resolverlas sin
no sea favorable al reclamante."
demora conforme a la ley y a comunicar sus resoluciones a los
>n de 1921: Art. 45. "Toda persona tiene
interesados ... ". Art. 74. Toda persona tiene libre acceso a los
us peticiones a las autoridades legalmente
tribunales para ejercer sus acciones de conformidad con la ley."
xigir que se le comunique la resolución que
En la actual Constitución de 1985, la acción quedci regulada
en forma directa e independiente, separándola del derecho de
a la Constitución de 1921. Decreto número
petición: ;
ntes de la República tienen derecho de dirigir
Constitución de 1985: Art. 28. "Derecho de petición. Los
Jtoridad, que está obligada a resolverlas sin
habitantes de la República de Guatemala tienen derecho a dirigir,
ad con la ley, y a comunicar las resoluciones 1

individual o colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está

fuerza armada no puede deliberar, ni ejercer
ón y de sufragio". Artículo 23: "Los habitantes
n asimismo libre acceso ante los Tribunales
ir sus acciones en la forma que prescriben
106
obligada a tramitarlas y deberá resolverlas conforme a la ley. En
1
1 materia administrativa el término para resolver las pe,iciones y
notificar las resoluciones no podrá exceder de treinta; días. En
materia fiscal, para impugnar resoluciones administrati~as en los
107
1
1

J~.

•
•
•
expedientes que se originen en reparos o ajustes por cualquier
tributo, no se exigirá al contribuyente el pago previo del impuesto
o garantía alguna."
"ly juzgar sólo elementos de hechos alegado'.

Como vemos no se trata solamente

poner en movimiento la actividad del juez,
1Art. 29. "Libre acceso a tribunales y dependencias 1

del Estado. Toda persona tiene libre acceso a los tribunales, justicia, superada la fase de inercia, quede de
dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones seguir su camino; pues es una constante colat
y hacer valer· sus derechos de conformidad con la ley. Los cual, durante todo el curso del proceso, el acto
extranjeros únicamente podrán acudir a la vía diplomática en caso la ruta, a la cual el juzgador debe atenerse (C
• Es por ello que debemos tener pre
de denegación de justicia. No se califica como tal, el solo hecho
1 actividad y que ella no se concreta a la iniciacié
de que el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso, deben
haberse· agotado los recursos legales que establecen las leyes nos lo indica Chiovenda- sino que se despJi
guatemaltecas." curso, tanto por actor como por el demanda<
1 La interrelación entre los conceptos de
Como puede apreciarse en nuestras constituciones se ha
regulado el acceso a los tribunales como un derecho fundamental, \ nos lleva a afirmar que sin acción no hay jurisc
en el que juegan papel preponderante otros principios a la par del \¡ sin jurisdicción no hay acción; pues no tiene
derecho de acción, como lo son: de igualdad, la razonabilidad del ( de accionar si no hay órganos jurisdiccionale
plazo para resolver, etc. petición. Y no se conciben órganos estatalE
1
¡ conocer de las pretensiones que se le formt
La Corte de Constitucionalidad es de la opinión qUe el 1

derecho de libre acceso a los tribunales es un derecho subjetivo

1
1
no tiene el derecho de acceder a dichos órg;
fundamental del hombre que le impone la correlativa obligación al Obviamente la autoridad tiene que prov
Estado, de resolver conforme a la ley, en vista de la prohibición \ jurisdicción a través de un procedimento pree
1

de la autotutela, por lo que no puede ser negado este derecho a surge la institución del proceso. Lo anterior p
las tres instituciones mencionadas (acción, j1
nadie que lo solicite.
están íntimamente vinculadas, pues sin un
8. Acción y jurisdicción otras dos y no estariamos hablando, entone
Para el profesor Hugo Alsina, jurisdicción, acción y de justicia.
Para concluir, se puede afirmar q
proceso, son "conceptos correlativos que integran los tres capítulos
fundamentales del Derecho Procesal, cuyo contenido no es otro garantía constitucional, mediante la cual se re
del órgano jurisdiccional para la proteccié
que el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional
del Estado";.habiendo correspondencia entre acción y jurisdicción, jurídic13.
• Lo anterior como consecuencia e
lo cual puede señalarse bajo tres aspectos: •
1) La iniciación de la actividad jurisdiccional se refleja hacerse justicia por mano propia y de hah
en la máxima nemo iudex sine actore, como consecuencia del la función jurisdiccional. Por lo que, Acción~
lo tanto, conceptos que se corresponden, ~
principio dispositivo, según el cual es necesaria una manifestación
último análisis, puede afirmarse que La acci
de voluntad expresada mediante la acción para que el juez tenga
idóneo para el derecho a la jurisdicción;
conocimiento de la litis.
actuar tiene que ser a través de un debido ~
2) La prohibición del juez de proceder de oficio en la
decir, en el que se cumplan todas las gara
instrucción del proceso, que se concreta en la máxima ne procedat
iudex ex officio. En el mismo sentido Carnelutti. para los justiciables.
3) En la sentencia, el juez debe sujetarse a dos enunciados:
9. Ellementos de la acción procesal
Debe fallar sólo la cuestión sometida a su juicio y sólo sobre ella;
109
108
>riginen en reparos o ajustes por cualquier
11 contribuyente el pago previo del impuesto
e acceso a tribunales y dependencias
rsona tiene libre acceso a los tribunales,
las del Estado, para ejercer sus acciones
ffechos de conformidad con la ley. Los
:e podrán acudir a la vía diplomática en caso
ticia. No se califica como tal, el solo hecho
trario a sus intereses y en todo caso, deben
recursos legales que establecen las leyes
ipreciarse en nuestras constituciones se ha
>S tribunales como un derecho fundamental,
1preponderante otros principios a la par del
mo lo son: de igualdad, la razonabilidad del
c.
~onstitucionalidad es de la opinión que el
:;o a los tribunales es un derecho subjetivo
're que le impone la correlativa obligación al
)nforme a la ley, en vista de la prohibición
1 que no puede ser negado este derecho a
ón
sor Hugo Alsina, jurisdicción, acción y
is correlativos que integran los tres capítulos
recho Procesal, cuyo contenido no es otro
mas que regulan la actividad jurisdiccional
:;orrespondencia entre acción y jurisdicción,
e bajo tres aspectos:
in de la actividad jurisdiccional se refleja
1dex sine actore, como consecuencia del
!gún el cual es necesaria una manifestación
mediante la acción para que el juez tenga
1 último análisis, puede afirmarse que La acción es el instrumento
:ión del juez de proceder de oficio en la
. que se concreta en la máxima ne procedat
mismo sentido Carnelutti.
:ia, el juez debe sujetarse a dos enunciados:
>tión sometida a su juicio y sólo sobre ella;
108
•
•
y juzgar sólo elementos de hechos alegados por las partes.
Como vemos no se trata solamente de un impulso para
poner en movimiento la actividad del juez, en virtud d~I cual la
justicia, superada la fase de inercia, quede después en litjertad de
seguir su camino; pues es una constante colaboración, médiante la
1 cual, durante todo el curso del proceso, el actor continúa s~ñalando
la ruta, a la cual el juzgador debe atenerse (Calamandréi).
1 Es por ello que debemos tener presente que acción es
actividad y que ella no se concreta a la iniciación del proceso -como
1 nos lo indica Chiovenda- sino que se despliega durante: todo su
curso, tanto por actor como por el demandado.' ·
La interrelación entre los conceptos de acción y jurisdicción,
1 nos lleva a afirmar que sin acción no hay jurisdicción, y a la: inversa:
sin jurisdicción no hay acción; pues no tiene sentido un derecho
1 de accionar si no hay órganos jurisdiccionales para conocer de mi
• . petición. Y no se conciben órganos estatales competentes para
1 conocer de las pretensiones que se le formulen, si el ciudadano
no tiene el derecho de acceder a dichos órganos jurisdiccionales.
Obviamente la autoridad tiene que proveer al pedido de la
1 jurisdicción a través de un procedimento preestablecido, de donde
surge la institución del proceso. Lo anterior pone en evidencia que
las tres instituciones mencionadas (acción, jurisdicción y proceso)
están íntimamente vinculadas, pues sin una no se concjben. las
otras dos y no estariamos hablando, entonces, de administración
de justicia.
Para concluir, se puede afirmar que la acción :es una
garantía constitucional, mediante la cual se requiere la intervención
del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión
jurídica.
Lo anterior como consecuencia de la prohibición de
hacerse justicia por mano propia y de haber asumido el. Estado
la función jurisdiccional. Por lo que, Acción y Jurisdicción, son por
lo tanto, conceptos que se corresponden, y que llevados a un
idóneo para el derecho a la jurisdicción; sin olvidar que dicho
actuar tiene que ser a través de un debido proceso; lo cual quiere
decir, en el que se cumplan todas las garantías constitucionales
1 para los justiciables.
1
9. Ellementos_ de la acción procesal
109
1
.. ~
•

W'I::~
Los elementos de la acción procesal, son los siguientes:
sujetos, objeto y causa:
Respecto a los sujetos de la acción procesal debe
incluirse únicamente al actor y al juez, en representación del
Estado, y n<;> al demandado. Recordemos que la acción procesal
es el sustitutivo civilizado de la justicia por mano propia o privada,
como hemos visto. De esa cuenta, todas las personas tienen -.:1
derecho de acción procesal, por lo que el Estado se transforma
en depositario de la función (poder-deber) de administrar justicia.
Entonces, es al Estado a quien se debe acudir en demanda de
tutela jurídica, por lo que estimamos que los sujetos de la acción
procesal son el actor y el juez, encargado de administrar justicia.
A este efecto debemos resaltar que "El Estado es, por tanto,
en todos los órdenes del enjuiciamiento, e incluso, cuando el
proceso se encomiende a jueces privados (árbitros o amigables
componedores),. el único destinatario de la acción, en el sentido
jurídico procesal del concepto. Y es el único destinatario, porque
al prohibir la autodefensa e implantar a su favor el monopolio
jurisdiccional, contrae de rechazo ... la obligación de proveer a las
reclamaciones que eleven ante él justiciables" (Niceto Alcalá
Zamora y Castillo).
El objeto de la acción procesal. Consideramos que cuando
se acude ante el juzgador, al activarse la función jurisdiccional, lo
que se persigue es un pronunciamiento final sobre mi pretensión,
es decir que se dicte la sentencia que la resuelva, ya sea en forma
favorable o desfavorable, a través de un proceso preestablecido.
En relación a la causa, al aceptar el origen de la acción
procesal y por ende sus sujetos (actor y juez), no podemos dejar
de estar de acuerdo con el profesor Alvarado Velloso que lo
que la motiva es el mantenimiento de la paz social m~diante la
erradicación de la fuerza ilegítima en la sociedad.
10. ¿Clasificación de la acción procesal o unicidad?
La influencia del profesor Chiovenda en este campo ha
sido decisiva, pues a partir de él la acción procesal se ha clasificado;
así la mayoría de autores clasifican a la acción procesal en tantas
como ordenamientos procesales existan. De esa cuenta se habla
de :acción civil, acción laboral, acción penal, acción constitucional,
etd.
Actualmente se rechaz~ cualquier clasificación que de
la acción procesal se haga, fundamentando su rechazo en que
110
T
es un concepto unitario, y por ende inclas
mexicano Gonzalo Armienta Calderón,
hechó de clasificar la acción, como se t
resulta erróneo. Ello en razón de que la
indivisible. En todo caso, agrega, lo que
pretensión, pues la acción es un derech1
decir, su existencia sólo puede explicars1
• tiene toda persona de acudir ante los órgar
jurisdiccional, a solicitar el despliegue des
sea tutelado el bien jurídico cuya protecci
Además, la acción siemp
independientemente de la existencia de
mediante su ejercicio se haga valer en juic
pretensión. Esta última figura sí es suscep
de acuerdo con los mismos criterios apc
cuando clasifica la acción.
Se comparte la opinión del profe
pues nuestra Constitución política recept<
específicamente ante los tribunales de jus
ese derecho cívico, es único: el derecho de
sin distingo de si se hace valer ante órg.
distintas competencias. Concluyamos 1
corriente doctrinaria se pronuncia por la
por ende l.a imposibilidad de clasificarla.
111
•
111
de la acción procesal, son los siguientes:
:>s sujetos de la acción procesal debe
1 actor y al juez, en representación del
lado. Recordemos que la acción procesal
lo de la justicia por mano propia o privada,
esa cuenta, todas las personas tienen el
:esal, por lo que el Estado se transforma
ción (poder-deber) de administrar justicia.
a quien se debe acudir en demanda de
e estimamos que los sujetos de la acción
el juez, encargado de administrar justicia.
; resaltar que "El Estado es, por tanto,
jel enjuiciamiento, e incluso, cuando el
~ a jueces privados (árbitros o amigables
o destinatario de la acción, en el sentido
icepto. Y es el único destinatario, porque
isa e implantar a su favor el monopolio
e rechazo ... la obligación de proveer a las
• 3specíficamente ante los tribunales de justicia, en su artículo 29, y
~ven ante él justiciables" (Niceto Alcalá
cción procesal. Consideramos que cuando
>r, al activarse la función jurisdiccional, lo
renunciamiento final sobre mi pretensión,
;entencia que la resuelva, ya sea en forma
3, a través de un proceso preestablecido.
causa, al aceptar el origen de la acción
sujetos (actor y juez), no podemos dejar
on el profesor Alvarado Velloso que lo
ntenimiento de la paz social mediante la
1 ilegítima en la sociedad.
es un concepto unitario, y por ende inclasificable. Así, el prof~sor
mexicano Gonzalo Armienta Calderón, es de la opinión que el
hechó de clasificar la acción, como se hacía tradicionalmente,
resulta erróneo. Ello en razón de que la acción es una, única e
indivisible. En todo caso, agrega, lo que debe clasificarse es la
pretensión, pues la acción es un derecho subjetivo, público; es
decir, su existencia sólo puede explicarse como el derecho que
tiene toda persona de acudir ante los órganos dotados de potestad
jurisdiccional, a solicitar el despliegue de su actividad, a fin de que
sea tutelado el bien jurídico cuya protección se demanda,
. Además, la acción siempre será la misma,
independientemente de la existencia del derecho material que
mediante su ejercicio se haga valer en juicio, planteado como una
pretensión. Esta última figura sí es susceptible dé ser clasificada ...
de acuerdo con los mismos criterios aportados por la d;octri_na,
cuando clasifica la acción. . ·
Se comparte la opinión del profesor Armienta Calderbn,
pues nuestra Constitución política recepta el derecho de petici'ón,
ese derecho cívico, es único: el derecho de acceder a la jurisdicción,
sin distingo de si se hace valer ante órganos jurisdiccionales de
distintas competencias. Concluyamos diciendo que la actual
corriente doctrinaria se pronuncia por la unicidad del con~epto, y
por ende la imposibilidad de clasificarla.

1 acción procesal o unicidad?

1profesor Chiovenda en este campo ha
ir de él la acción procesal se ha clasificado;
:; clasifican a la acción procesal en tantas
JCesales existan. De esa cuenta se habla
)oral, acción penal, acción constitucional,

rechaza cualquier clasificación que de

:1ga, fundamentando su rechazo en que
110 111

_l

·.
•
•
"
 VI. LA PRETENSIÓN PROCESAL
1. Concepto
Para Alvarado Velloso, pretensión procesal es la
declaración de voluntad hecha en una demanda (plano jurídico~
mediante la cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita
-después de un proceso- una sentencia que resuelva definitiva y
favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento.
. Los autores colombianos Beatriz Quintero y Eugenio
Prieto son de la opinión que el instituto de la pretensión tiene
sus raíces his.tóricas en el derecho romano, en el procedimiento
formulario del ordo iudiciorum privatorum, en la figura de la intentio,
contenida en la fórmula, que consistía en una instrucción .escrita
con la que el magistrado nombraba al juez y fijaba los elementos
sobre lqs cuales éste debería fundar su juicio; y que después del
letargo en que se hundieron las instituciones procesales romanas,
empieza a surgir, por los estudios humanísticos y civilísticos de
Bernhard Winscheid.
La doctrina reconoce que su desarrollo se debe en gran
medida, en Alemania a Rosenberg, en Italia, a Carnelutti y en
España, se debe a Guasp, quien siguió los lineamiento~ de los
dos profesores antes mencionados.
Que su construcción científica está fundamentada en los
trabajos' de los profesores alemán e italiano el propio Guasp lo
reconoce al afirmar: "En realidad, nuestro concepto de pretensión
puede concebirse como una fusión de las ideas básicas de
Rosenberg. y Carnelutti, tomando del primero el estricto carácter
procesal, no material, de la reclamación y del segundo su
desvinculación de la idea del derecho (que tampoco es coñtradicha
por aquél). Ahora bie~, aclarado así el concepto se observa que su
entidad agota todo el ámbito objetivo del proceso, que su existencia
es la causa del proceso mismo y que, por ello, el proceso no puede
ser definido sin acudir a la idea de la pretensión". Siguiendo a
los autores mencionados, el instituto de la pretensión lo elevó a
categoría fundamental en su sistema, pues como hemos visto no
sólo ·proclamó la sustitución de la acción procesal sino que a él se
deb~ que sea considerada como el objeto del proceso.
Efectivamente, Guasp se pregunta: "¿Cuál es el objeto del
11
proceso?" Y responde: Entendiendo por objeto no ya el principio
o causa de que el proceso parte, ni el fin más o menos inmediato,
que tiende a obtener, sino la materia sobre que recae el complejo
112
de elementos que lo integran, parece evide
el proceso se define como una institución J\.
satisfacción de una pretensión, es esta preten
uno de los sujetos procesales, desde su pe
trata de satisfacer, la que determina el verda(
•
2. Características de la pretensión
1. La pretensión es una declaración de voluntc
de ciencia ni de sentimiento, porque en ella
sujeto quiere y no lo que sabe o siente.
2. En la pretensón se reclama una ac
jurisdiccional, que el pretendiente especifícc:
3. Es indipensable que se interponga sierr
determinada y distinta del autor de la reclan
4. La pretensión no es un derecho.
5. La pretensión no es un acto de iniciación d
papel corresponde a la demanda.
6. La pretensión no es un acto de desarrc
especificamente a lograr el desenvolvimient
7. Es supuesto del proceso, mismo que la
éste aparee.e dependiendo.
3. Estructura de la pretensión
Los elementos de la pretensión procesal s
causa.
En relación a los sujetos, en
sujettJs de la relación jurídico material. l
d'e que el pretendiente hace su reclamo e
su pretensionado. Al no ser satisfecha su
o extraprocesal), la traslada al procese
en pretensión procesal; de esa cuenta I<
pretensiones, en principio, son los mismos, o
además debe incluirse al órgano jurisdiccior
se plantea la pretensión y a quien se le solic
único que puede emitir una' resolución (sen
favorable, es el juzgador. Lo anterior porque
pretensión "es una petición de un sujeto acti'
a un sujeto pasivo sobre un bien de la vida.
cual se comprueba cuando vemos que el ,
al Juez que conoce del caso para que se p
113
 "'
'RETENSIÓN PROCESAL
lo Velloso, pretensión procesal es la
d hecha en una demanda (plano jurídico)
)r (pretendiente) aspira a que el juez emita
>o- una sentencia que resuelva definitiva y
) que le presenta a su conocimiento.
>lombianos Beatriz Quintero y Eugenio
ón que el instituto de la pretensión tiene
n el derecho romano, en el procedimiento
;iorum privatorum, en la figura de la intentio,
a, que consistía en una instrucción escrita
fo nombraba al juez y fijaba los elementos
lebería fundar su juicio; y que después del
ieron las instituciones procesales romanas,
los estudios humanísticos y civilísticos de
~onoce que su desarrollo se debe en gran
•
a Rosenberg, en Italia, a Carnelutti y en
Jasp, quien siguió los lineamientos de los
nencionados .
.Jcción científica está fundamentada en los
1res alemán e italiano el propio Guasp lo
n realidad, nuestro concepto de pretensión
mo una fusión de las ideas básicas de
:i, tomando del primero el estricto carácter
1, de la reclamación y del segundo su
~a del derecho (que tampoco es contradicha
aclarado así el concepto se observa que su
nbito objetivo del proceso, que su existencia
1mismo y que, por ello, el proceso no puede
a la idea de la pretensión". Siguiendo a
los, el instituto de la pretensión lo elevó a
en su sistema, pues como hemos visto no
.Jción de la acción procesal sino que a él se
·ada corno el objeto del proceso.
, Guasp se pregunta: "¿Cuál es el objeto del
:"Entendiendo por objeto no ya el principio
eso parte, ni el fin más o menos inmediato,
tino la materia sobre que recae el complejo
112
e
•
de elementos que lo integran, parece evidente que, puesto que
el proceso se define como una institución jurídica destinada a la
satisfacción de una pretensión, es esta pretensión misma, que cada
uno de los sujetos procesales, desde su peculiar punto de vista,
1 trata de satisfacer, la que determina el verdadero objeto procesal".
¡ 2. Características de la pretensión
¡
! 1. La pretensión es una declaración de voluntad, no una declaración
1 de ciencia ni de sentimiento, porque en ella se expone lo que un
1
f
sujeto quiere y no lo que sabe o siente. · ,
!
2. En la pretensón se reclama una actuación del órgano
jurisdiccional, que el pretendiente especifica.
1 3. Es indipensable que se interponga siempre frente a persona
¡
determinada y distinta del autor de la reclamación ..
l 4. La pretensión no es un derecho.
5. La pretensión no es un acto de iniciación del proceso, pues este
1
papel corresponde a la demanda. · ·
6. La pretensión no es un acto de desarrollo porque no tiende
especificamente a lograr el desenvolvimiento del proceso:
1 7. Es supuesto del proceso, mismo que la condiciona y del que
l. éste aparece dependiendo.
3. Estructura de la pretensión
Los elementos de la pretensión procesal son: Sujetos, 9bjeto y
causa.
En relación a los sujetos, en principio, lo son los
sujetos de la relación jurídico material. Lo anterior, er:i virtud
de que el pretendiente hace su reclamo en forma directa ante
su pretensionado. Al no ser satisfecha su pretensión (material
o extraprocesal), la traslada al proceso, transformándose
en pretensión procesal; de esa cuenta los sujetos de ambas
pretensiones, en principio, son los mismos, con la observación que,
además debe incluirse al órgano jurisdiccional, que es ante quien
se plantea la pretensión y a quien se le solicita la acoja, ya que el
único que puede emitir una resolución (sentencia) con contenido
favorable, es el juzgador. Lo anterior porque consideramos que la
pretensión "es una petición de un sujeto activo ante un Juez frente
a un sujeto pasivo sobre un bien de la vida." (Ramirez Arcila); lo
cual se comprueba cuando vemos que el petitum o petición, es
al Juez que conoce del caso para que se pronuncie en t~I o cual
113
•
 r
1 1.3. De condena, cuya finalidad es que 1
sentido; por ende no puede obviarse al órgano jurisdiccional del determine que el demandado está oblig•
apartado subjetivo de la pretensión procesal, sólo por el hecho de consistente en dar, hacer o no hacer.
que es, también, uno de los sujetos de la acción procesal. , 2) Ejecutivas. En esta clase pretensionE
Respecto al objeto, lo que se pretende con la pretensión • preconstituido, ya sea por una sentencia
procesal es obtener del órgano jurisdiccional una sentencia que en un documento o título que tiene ese <
resuelva en forma favorable la petición hecha en la demanda. pretende es su ejecución.
Y que el demandado deberá cumplir voluntariamente. En caso 3) Cautelares. El objeto no es que se
contrario, pues, se procede a su ejecución. ejecutarlo, sino que se decrete una medid
En relación a la causa de la pretensión, es indispensable bAdicionalmente a lo anterior, pode
hacer referencia a una relación intersubjetiva que la ocasiona y que el concepto de pretensión, divisible por su
dicha· concepción unitaria se descompone en dos subelementos: el dividirla en tantos órdenes procesales exist
primero constituido por el hecho invocado en la demanda y al cual de pretensión civil, pretensión laboral, pre1
el actor asigna trascendencia, razón por la cual se convierte en la
base o fuente del derecho pretendido; el segundo es la imputación 5. Diferencias entre la acción procesal y 1

jurídica que el actor efectúa al demandado con motivo de aquel La confusión entre estos dos térmi
hecho. A tal efecto el profesor Alvarado Velloso cita el siguiente de la ley y de la práctica, en el que el con
ejemplo: Juan sufre un daño al ser chocado por un ómnibus expresa casi siempre y de manera impropi;
conducido por un dependiente de su propietario. Si pretende lograr sin embargo si todos tuviéramos claro que ",
la reparación, puede demandar al conductor imputándole culpa el poder de acudir a los tribunales (accié
en la producción del hecho y al propietario por su simple carácter reclamar de otros sujetos cualquier bien
de tal: un mismo hecho puede producir imputaciones jurídicas promoviendo el proceso mediante la derr
diferentes. Dicho ejemplo pone en evidencia la importancia de acción se ejerce ante los órganos jurisdi
efectuar la descomposición de la causa en hecho e imputación obtener el pronunciamiento sobre una prete
jurídica, ya que no se puede decir con plena corrección que la en juicio por medio de la demanda"(Vésco
causa d~ la pretensión de Juan contra el conductor es idéntica a en ~uanto al uso correcto de los concept
la causa de la pretensión del mismo Juan contra el propietario del •pretensión procesal y demanda, y su uso
ómnibus, toda vez que en caso de tener que responder~ ambos lo Las diferencias se evidencian en f1
harán por diferentes calidades jurídicas. que elaboró el profes.ar Alvarado Velloso,
a continuación:
4. Clasificación de las pretensiones
Comúnmente las pretensiones se clasifican la siguiente forma:
1. De conocimiento, también llamadas declarativas, que tienen
por objeto qu~ el juez declare el derecho. Guasp nos dice que es
aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional la emisión de
una declaración de voluntad. Se subdividen en:
1.1. Meramente declarativas: Lo que se persigue es que el juez
declare la existencia o no de un derecho.
1.2. Constitutivas: Tienen por objeto que el juez declare la
existencia o no de un derecho. Además de que el juez la declaración
de la existencia o no de un derecho, se persigue la creación,
modificación o extinción de una situación jurídica.
115
114

•
• 1.3. De condena, cuya finalidad es que el juez en la sentencia
1ede obviarse al órgano jurisdiccional del
pretensión procesal, sólo por el hecho de
, los sujetos de la acción procesal.
eto, lo que se pretende con la pretensión
1órgano jurisdiccional una sentencia que
rabie la petición hecha en la demanda.
eberá cumplir voluntariamente. En caso
~de a su ejecución.
causa de la pretensión, es indispensable
·lación intersubjetiva que la ocasiona y que ·
:i se descompone en dos subelementos: el
~/hecho invocado en la demanda y al cual
ancia, razón por la cual se convierte en la
o pretendido; el segundo es la imputación
ctúa al demandado con motivo de aquel
)fesor Alvarado Velloso cita el siguiente
1 daño al ser chocado por un ómnibus
jiente de su propietario. Si pretende lograr
,mandar al conductor imputándole culpa
:ho y al propietario por su simple carácter
) puede producir imputaciones jurídicas
i1o pone en evidencia la importancia de
~ión de la causa en hecho e imputación
1uede decir con plena corrección que la
le Juan contra el conductor es idéntica a
1 del mismo Juan contra el propietario del
n caso de tener que responder, ambos lo
dades jurídicas.
pretensiones
siones se clasifican la siguiente forma:
mbién llamadas declarativas, que tienen
~ciare el derecho. Guasp nos dice que es
a del órgano jurisdiccional la emisión de
ltad. Se subdividen en:
1tivas: Lo que se persigue es que el juez
o de un derecho.
· !nen por objeto que el juez declare la
~cho. Además de que el juez la declaración
e un derecho, se persigue la creación,
· de una situación jurídica.
114
•
•
•
determine que el demandado está obligado a una prestación,
consistente en dar, hacer o no hacer.
2)',Ejecutivas. En esta clase pretensiones, el derecho ya está
preconstituido, ya sea por una sentencia firme que lo declara o
en. un do~umento o título que tiene ese carácter, por lo que se
pretende es su ejecución.
3) Cautelares. El objeto no es que se declare el derecho o
ejecutarlo, sino que se decrete una medida que lo garantice.
bAdicionalmente a lo anterior, podemos indicar que siendo
el concepto de pretensión, divisible por su naturaleza, es factible
dividirla en tantos órdenes procesales existan. Así podemos l;lablar
de pretensión civil, pretensión laboral, pretensión penal. Etc.
5. Diferencias entre la acción procesal y la pretensión procesal
1
La confusión entre estos dos términos domina el lenguaje
de la ley y de la práctica, en el que el concepto de pretensión se
expresa casi siempre y de manera impropia con la palabra a.cción;
sin embargo si todos tuviéramos claro que "concebido por el Estado
1
el poder de acudir a los tribunales (acción), el particular puede
reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensión)
!
promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la
. 1
acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el .fin de
obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, la que se deduce
en juicio por medio de la demanda"(Véscovi); no habría problema
en cuanto al uso correcto de los conceptos de acción procesal,
pretensión procesal y demanda, y su uso sería unívoco.
1
Las diferencias se evidencian en forma clara en la gráfica
1
que elaboró el profesor Alvarado Velloso, y ·1a cual transcribimos
1
a continuación:
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i VII. EL DERECHO DE DEFENSA'
1
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Preguntas Acción Pretensión
¿Entre quienes? Actor y autoridad (juez o ~ctor y demandado (por
(sujetos) árbitro) nuestra parte incluímos)
al órgano jurisdiccional
ante quien se plantea.
¿Para qué? (Objeto) Lograr la apertura y Lograr la emisión de
posterior desarrollo de una sentencia (objeto
un proceso del proceso)' favorable al
interés del pretendiente.
¿Por qué? (causa) Mantenimiento de la Hecho que origina el
paz y de la armonica conflicto en el plano de
convivencia mediante la la realidad cuya exis-
erradicación del uso de tencia se afirma en la
la fuerza ilegitima. demanda (plano jurídico
del proceso) más la
imputación f..Jrídica que
el pretendiente hace
contra aquel respecto
de quien pretende, a
base del hecho con
trascendencia en el
derecho.
116
~
DEMANDADC
(El derecho de contra
Tradicionalmente los autores ;
nombre de excepción, en íntima conexi
como el reverso de una medalla. Así,
tema de la excepción es, dentro de ur
del proceso, virtualmente paralelo al de
derecho a atacar, tiene una especie
del demandado a defenderse. Toda d1
ataque; la excepción es la defensa cor
del demandado"; definiéndola como e
halla investido el demandado, que le h
acción promovida contra él; observand1
cierto modo, la acción del demandado; si
reconoce que el concepto "excepción" h
por abarcar temas que no le son propios
a una de las actitudes que puede asurr
De la excepción como contrapa
se evolucionó al "Derecho de defens<
derecho que correspondía únicamente
interpretac.ión que se le daba al art. 1:
P.olítica.
Posteriormente, se evolucionó e
•
de defensa no corresponde sólo al de
actor, por el principio constitucional e
litigantes. Y de allí al derecho de cont
También al derecho de contradicción SE
dentro del Derecho de Defensa. Sin 4
reconoce que el derecho de defens
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ambas partes. Así, nuestra Constituc
12 regula este derecho en los siguier
de la persona y sus derechos son im
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proyecta para ambas partes.
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como "el derecho a obtener la decisió1
117
 ,¡¡
• DEMANDADO
Acción Pretensión
Actor y autoridad Uuez º~ Actor y demandado (por
árbitro)
nuestra parte incluímos)
al órgano jurisdiccional
ante quien se plantea.
Lograr la apertura y Lograr la emisión de
posterior desarrollo de una sentencia (objeto
un proceso del proceso) favorable al
interés del pretendiente.
Mantenimiento de la Hecho que origina el
paz y de la armónica conflicto en el plano de
convivencia mediante la la realidad cuya exis-
erradicación del uso de tencia se afirma en la
la fuerza ilegítima. demanda (plano jurídico • Política .
del proceso) más la
imputación jurídica que
el pretendiente hace
contra aquel respecto
de quien pretende, a
base del hecho con
trascendencia en el
derecho.
116
•
,.,
vn:EL DERECHO DE DEFENSA y LA REACCIÓN DEL
(El derecho de contradicción).
Tradicionalmente los autores abordan el tema bajo el
nombre de excepción, en íntima conexión con la acción procesal,
como el reverso de una medalla. Así, Couture expresa que "El
tema de la excepción es, dentro de una concepción sistemática
del pro·ceso, virtualmente paralelo al de la acción. La acción como
derecho a atacar, tiene una especie de réplica en el. derecho
del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma de
ataque; la excepción es la defensa contra ese ataque, por parte
del demandado"; definiéndola como el poder jurídico de que se
halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la
acción promovida contra él; observando que la excepción es, en
cierto modo, la acción del demandado; sin embargo actua!mente se
reconoce que el concepto "excepción" ha sido sobredimensionado
por abarcar temas que no le son propios y que debe circunscribirse
a una de las actitudes que puede asumir el demandado.
De la excepción como contrapartida de la acción :procesal,
se evolücionó al "Derecho de defensa"; conceptuado como un
derecho que correspondía únicamente al demandado. Esa era la
interpretación que se le daba al art. 12 de nuestra Constitución
Posteriormente, se evolucionó a considerar que el derecho
de defensa no corresponde sólo al demandado sino también al
actor, por el principio constitucional de igualdad de las partes
litigantes. Y de allí al derecho de contradicción del demandado.
También al derecho de contradicción se ha intentado encuadrarlo
dentro del Derecho de Defensa. Sin embargo actuahnente se
reconoce que el derecho de defensa no debe ser ~ólo ¡para
el demandado, sino también lo es para el actor. Es decir 'para
ambas partes. Así, nuestra Constitución Política en su artículo
12 regula este derecho en los siguienes términos: "La defensa
de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado,
oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente
y preestablecido". Es decir que dicho derecho constitucional se
proyecta para ambas partes.
Actualmente se conoce a la acción que ejercita el
demandado como el derecho de contradicción, conceptuándola
como "el derecho a obtener la decisión justa del litigio que se le
1
1 117
"l
•
 plantea al demandado o acerca de la imputación que se le formula
al imputado o procesado, mediante la sentencia que debe dictarse
í • Los derechos de audien
reconocidos en el artículo 12 de la ley ft
en e~e proceso, luego de tener oportunidad de ser oído en igualdad una norma general prevista en la part1
de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer los plena observancia en todo procedimiE
recursos que la ley consagre" {Devis Echandía). condene o afecten derechos de una pe
El derecho de contradicción tiene un origen claramente expediente No. 272-00, página No. 121
constitucional y se basa en varios de los principios fundamentales • " ... Esta disposición constitucior
del derecho procesal: el de la igualdad de las partes en el proceso, defensa y establece el derecho de audi
el de la necesidad de oír a la persona contra la cual se va a surtir surja el contradictorio necesario ... " (Gac
la decisión, el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, el 551-01, sentencia: 19-09-01 ).
de la audiencia bilateral, el de la impugnación y el del respeto a la "La garantía del debido procese
libertad individual. en un proceso se desarrollan los requi.
No nace cuando se es emplazado, sino que es un derecho prevé la ley y se le da oportunidad de a
inherente a la persona, previo al proceso, se ejercite o no cuando esa relación procesal ... (Gaceta No.a·
se es demandado, y en este último caso, no importa si se actúa sentencia: 19-09-01.
con razón o sin razón, e incluso de mala fe.
Este derecho se encuentra regulado no sólo en la De donde se desprende que el
Constitución Política de Guatemala dentro del "Derech.o de estima que el derecho de defensa no
Defensa" {artículo 12: La defensa de la persona y sus derechos qerecho del demandado, sino que es
son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus ambas partes en el desenvolvimiento d
deerchos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal Alcalá-Zamora y Castillo fue
ante juez o tribunal competente y preestablecido), sino que también ª
..
a la acción procesal se opone la reac
en leyes ordinarias, como el CPCYM, al establecer ~I Art. 111: hay dos partes accionantes y no una
"presentada la demandá en la forma debida, el juez emplazará a los aparte del contenido de sus respectiv
demandados, concediéndoles audiencia por nueve días comunes una y defensiva otra- que la de la
a todos ellos." cuanto al ejercicio de la acción: actor
A este respecto es oportuno indicar que la ce al interpretar el único accionante, ya que ambos perte
citado art. 12 {Derecho de defensa), se pronuncia en los siguientes justiciables y se hallan en el mismo planc
términos: la segunda, que puede parecer más aud
• "... Tal garantía consiste en la observancia por parte y opuesta a la acción no es, en realida 1

del tribunal, de todas las normas relativas a la tramitación del acabamos de decir la reacción.
juicio y el derecho de las partes de obtener un pronunciamiento Previamente a relacionar las a
que ponga término, del modo r:nás rápido posible, a la situación el demandado, debemos referirnos a
de incertidumbre que entraña el procedimiento judicial. Implica es el acto procesal por medio del cuc
la posibilidad efectiva de ocurrir ante el órgano jurisdiccional demandado y es a partir de él que pL
comp~tente para procurar la obtención de la justicia, y de realizar convenga a sus intereses. Así se d1
ante el mismo todos los actos legales encaminados a la defensa de con plazo hecho por el juez, citando a
sus derechos en juicio, debiendo ser oído y dársele la oportunidad comparezca en un proceso o instancia
efectiva de realizar todos los actos encaminados a la defensa de su a cumplir con lo que se mandare" (COl
persona o de sus derechos enjuicio ... " {Gaceta No.54, expediente Para Véscovi, dos son los elE
105-99, página No.49, sentencia: 16-12-99). clave del instituto: la convocatoria y E
118 119

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 ''I 1
acerca de la imputación que se le formula
'• mediante la sentencia que debe dictarse
! tener oportunidad de ser oído en igualda(.
iefenderse, alegar, probar e interpon(!,r los
;agre" (Devis Echandía).
:ontradicción tiene un origen claramente
en varios de los principios fundamentales
de la igualdad de las partes en el proceso,
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ircialidad de los funcionarios judiciales, el
el de la impugnación y el del respeto a la
' se es emplazado, sino que es un derecho
Jrevio al proceso, se ejercite o no cuando
este último caso, no importa si se actúa
! incluso de mala fe.
se encuentra regulado no sólo en la
ie Guatemala dentro del "Derech.o de
,a defensa de la persona y sus derechos
::>odrá ser condenado, ni privado de sus
J citado, oído y vencido en proceso legal
etente y preestablecido), sino que también
10 el CPCYM, al establecer el Art. 111:
en la forma debida, el juez emplazará a los
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irtuno indicar que la ce al interpretar el
le defensa), se pronuncia en los siguientes
:iconsiste en la observancia por parte
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~s partes de obtener un pronunciamiento
modo más rápido posible, a la situación
mtraña el procedimiento judicial. Implica
de ocurrir ante el órgano jurisdiccional
·ar la obtención de la justicia, y de realizar
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iebiendo ser oído y dársele la oportunidad
>los actos encaminados a la defensa de su
1os enjuicio ... " (Gaceta No.54, expediente
;entencia: 16-12-99).
118
Los derechos de audiencia y al debido proceso
reconoc~':ios en el artículo 12 de la ley fundamental, al provenir de
una norma general prevista en la parte dogmática, deben tener
plena observancia en todo procedimiento en que se-sancione,
condene o afecten derechos de una persona ... " (Gaceta No. 57,
expediente No. 272-00, página No. 121, sentencia: 06-07-00).
• " ... Esta disposición constitucional garantiza el de~echo de
defensa y establece el derecho de audiencia, da oportunidad que
surja el contradictorio necesario ... " (Gaceta No. 61, expediente No.
551-01, sentencia: 19-09-01 ).
"La garantía del debido proceso no sólo se cumple cuando
en un proceso se desarrollan los requisitos procedimentales que
prevé la ley y se le da oportunidad de defensa a ambas partes de
esa relación procesal ... (Gaceta No.61, expediente No. 712-01,
sentencia: 19-09-01.
De donde se desprende que el alto tribunal constitucional,
estima que. el derecho de defensa no se refiere únicamente al
derecho del demandado, sino que es un derecho que atañe a
ambas partes en el desenvolvimiento del proceso. ,
Alcalá-Zamora y Castillo fue el primero en señalar que
a la acción procesal se opone la reacción, y que en el proceso
hay dos partes accionantes y no una sola, sin más dife~encia -
aparte del contenido de sus respectivas pretensiones, atacante
CI>
una y defensiva otra- que la de la prioridad cronológica: en
,cuantO al ejercicio de la acción: actor es el primero, pero no el
único accionante, ya que ambos pertenecen a la comunidad de
justiciables y se hallan en el mismo plano respecto de la jurisdicción;
la segunda, que puede parecer más audaz, de que la figura paralela
y opuesta a la acción no es, en realidad, la excepción, sino como
acabamos de decir la reacción.
Previamente a relacionar las actitudes que puede asumir
el demandado, debemos referirnos al "emplazamiento", pues
es el acto procesal por medio del cual se vincula al proceso al
demandado y es a partir de él que puede asumir la actitud que
convenga a sus intereses. Así se define como "Llamamie,nto
con plazo hecho por el juez, citando a alguna persona para que
comparezca en un proceso o instancia a manifestar su d~fensa o
a cumplir con lo que se mandare" (Couture).
Para Véscovi, dos son los elementps que configuran la
clave del instituto: la convocatoria y el plazo. No sólo se llama
119
•
11r
'(_)
J·.:·'.·:·,·

u ordena comparecer a alguien sino que se establece un plazo

para que cumpla con ese llamado. El segundo aspecto es muy
r
1
.

•
juez. La petición se sustanciará como inci
y sin que se suspenda el curso del asunt
importante, porque la no comparecencia en tiempo acarrea Por su parte el C deT en su artí
significativas consecuencias para el emplazado. Por nuestra "Cuando el demandado no comparezca e
parte agregamos un tercer elemento: el apercibimiento, pues es justificación y hubiere sido legalmente cita
indispensable que el demandado conozca cuales son los efectos judicial en la misma, bajo apercibimiento
de su incomparecencia. Y la observación que no necesariamente el sin más trámite, dictará sentencia den
emplazamiento fija plazo pues también es válido cuando se señala horas de celebrada la audiencia respctiv
audiencia (día y hora) para la comparecencia de las partes a juicio procederá en los supuestos del párrafo ar
oral. demanda por despido injusto, aunque ne
A continuación veremos las posibles actitudes que el prueba de confesión judicial del demand
demandado puede asumir en nuestra legislación procesal. juicio se ventilaren otras acciones, el jui1
a éstas conforme a lo prevenido en este
1. Rebeldía o contumacia En el proceso contencioso admin
La rebeldía o contumacia consiste en el no apersonamiento cuando transcurrido el emplazamiento, 11
del demandado al juicio dentro del cual es emplazado. Es la contestado la demanda, y su efecto es ti
"Situ~ción del litigante que no comparece al juicio sin justa causa, s~ntido negativo (art. 37 de la LCA).
o lo abandona durante su tramitación" (Ramirez Gronda). No En el orden penal el artículo 7
compartimos el segundo supuesto del concepto del autor argentino, declarado rebelde el imputado que sir
por considerar que la no comparecencia debe darse desde el co·mpareciere a una citación, se fugare de
emplazamiento, pues si ya compareció y después de P.,llo inactúa,
• en donde estuviere detenido, rehuyere
no estaremos en presencia de la rebeldía. Por eso compartimos emitida en su contra, o se ausentare del lu
la opinión en el sentido que la inactividad debe ser inicial. sin licencia del tribunal. La declaración
por el juez de primera instancia o el trit
La rebeldía en nuestra legislación constatación de la incomparecencia, fug
El art. 113 del CPCYM prescribe que si transcurrido el orden de detención preventiva ... "; y en
término (plazo) del emplazamiento el demandado no comparece, art. 80, prescribe que "L9 declaración de
se tendrá por contestada la demanda en sentido negativo y se le el procedimiento preparatorio. En los e
seguirá el juicio en rebeldía, a solicitud de parte. Es decir que al se paralizará sólo con respecto al ret
actor correspond~ solicitar la rebeldía del demandado y al juez actuaciones, efectos, instrumento o pieza
declararla, para continuar con el trámite del procedimiento. indispensable conservar, y continuará ~
Por su parte el art. 114 del CPCYM indica que los efectos presentes ... Cuando el rebelde compari
de la rebeldía consisten en que "Desde el momento en que el disposición de la autoridad que lo requie
demandado sea declarado rebelde podrá trabarse embargo sobre según su estado, respecto de este procE
sus bi~nes, en cantidad suficiente para asegurar el resultado del
1 •
Como vemos, en el campo pe1
proceso. Compareciendo el demandado después de la declaración además a otros supuestos: cuando hay e
de rebeldía, podrá tomar los procedimientos en el estado en que se no puede hacerse efectiva, si el imputad<
encuentren. Podrá dejarse sin efecto la declaración de rebeldía y el lugar asignado para residir, sin licencia <
embargo trabado, si el demandado prueba que no compareció por
causa de fuerza mayor insuperable. También podrá sustituirse el La comparecencia a juicio del declare
embargo, proponiendo otros bienes o garantía suficiente a juicio del El declarado rebelde puede aper
120 121

•

1 alguien sino que se establece un plazo
1se llamado. El segundo aspecto es muy
no comparecencia en tiempo acarrea
3ncias para el emplazado. Por nuestra
·cer elemento: el apercibimiento, pues es
mandado conozca cuales son los efectos
Y la observación que no necesariamente el
'.> pues también es válido cuando se se'ñala
ara la comparecencia de las partes a juicio
1veremos las posibles actitudes que el
mir en nuestra legislación procesal.
lCia
ntumacia consiste en el no apersonamiento
:io dentro del cual es emplazado. Es la
¡ue no comparece al juicio sin justa causa,
~ su tramitación" (Ramirez Gronda). No
>supuesto del concepto del autor argentino,
no comparecencia debe darse desde el
i ya compareció y después de ello inactúa,
1ncia de la rebeldía. Por eso compartimos
> que la inactividad debe ser inicial.
a legislación
CPCYM prescribe que si transcurrido el
)lazamiento el demandado no comparece,
fa la demanda en sentido negativo y se le
eldía, a solicitud de parte. Es decir que al
citar la rebeldía del demandado y al juez
mr con el trámite del procedimiento.
art. 114 del CPCYM indica que los efectos
~n en que "Desde el momento en que el
ado rebelde podrá trabarse embargo sobre
d suficiente para asegurar el resultado del
jo el demandado después de la declaración
ir los procedimientos en el estado en que se
.rse sin efecto la declaración de rebeldía y el
demandado prueba que no compareció por
r insuperable. También podrá sustituirse el
otro$ bienes o garantía suficiente a juicio del
120
I"
juez. La petición se sustanciará como incidente en pieza separada
y sin que se suspenda el curso del asunto principal".
Por su parte el C deT en su artículo 358 determina que:
"Cuando•al demandado no comparezca a la primera audiencia sin
justificación y hubiere sido legalmente citado para prestar confesión
judicial en la misma, bajo apercibimiento correspondiente,: el juez,
sin más trámite, dictará sentencia dentro de cuarenta y ocho
horas de celebrada la audiencia respctiva. En la misma forma se
procederá en los supuestos del párrafo anterior, cuando se::trate de
demanda por despido injusto, aunque no hubiere sido ofrecida la
prueba de confesión judicial del demandado; pero si en el mismo
juicio se ventilaren otras acciones, el juicio proseguirá en cuanto
a éstas conforme a lo prevenido en este título".
En el proceso contencioso administrativo la rebeldía se da
cuando transcurrido el emplazamiento, los emplazados no hayan
contestado la demanda, y su efecto es tenerla por contestada en
sentido negativo (art. 37 de la LCA).
En el orden penal el artículo 79 determina que: "Será
declarado rebelde el imputado que $in grave impedimento no
compareciere a una citación, se fugare del establecimiento o lugar
en donde estuviere detenido, rehuyere la orden de aprehensión
emitida en su contra, o se ausentare del lugar asignado para residir,
sin licencia del tribunal. La declaración de rebeldía será emitida
por el juez de primera instancia o el tribunal competente, previa
constatación de la incomparecencia, fuga o ausencia, expidiendo
o
orden de detención preventiva ... "; y en cuanto a los efectos, el
art. 80, prescribe que "La declaración de rebeldía no suspenderá
el procedimiento preparatorio. En los demás, el procedimiento
se paralizará sólo con respecto al rebelde, reservándose las
actuaciones, efectos, instrumento o piezas de convicción que fuere
indispensable conservar, y continuará para los otros imputados
presentes ... Cuando el rebelde compareciere o fuera puesto en
disposición de la autoridad que lo requiera, el proceso continúará
según su estado, respecto de este procesado". ·
Como vemos, en el campo penal la rebeldía se amplía
además a otros supuestos: cuando hay orden de aprehensión que
no puede hacerse efectiva, si él imputado se fuga o se aus'enta del
lugar asignado para residir, sin licencia del tribunal.
La comparecencia a juicio del declarado rebelde
! El declarado rebelde puede apersonarse a juicio cuando lo
1
121
.. -
considere conveniente a sus intereses; entonces tomará el proceso
en el estado ~n que se encuentre. Así lo indica el segundo párrafo
del art. 114 del CPCYM. En lo laboral el código de la materia no
T parcial, aprobarlo y continuar el trámite del 1
indica\nada al respecto, pero de conformidad con el art 326, se
aplicará supletoriamente lo dispuesto en el CPCYM. Respecto al
orden procesal penal hemos visto que conforme al al último párrafo
del art. 80 del CPP: "Cuando el rebelde compareciere o fuera
puesto en disposición de la autoridad que lo requiera, el proceso
continuará según su estado, respecto de este procesado".
2. Allanamiento
El allanamiento se puede definir como el "acto procesal del
demandado por el que éste manifiesta su voluntad de no formular
oposición o resistencia o de abandonar la oposición o resistencia
ya interpuesta a la pretensión del actor, conformándose con la
misma, con lo que el proceso termina vinculando al juez a dictar
una sentencia estimatoria o condenatoria" (Montero Aroca-Mauro
Chacón); el cual no supone, necesariamente, el reconocimiento
de la justicia de la pretensión del demandante, pues los motivos
de este acto procesal pueden ser otros. • Hay que puntualizar que este ca1
El CPCYM en su art. 115 prescribe que "Si el demandado
se allanare a la demanda, el juez, previa ratificación, fallará sin más
trámite. Sin embargo debe tomarse en cuenta que el allanamiento
no es un acto específico de este momento procesal, sino que
puede hacerse en cualquier momento de la instancia. Entonces,
no importa el estado del proceso el juez debe dictar sentencia
acogie'1dO la pretensión formulada. El CPCYM no hace referencia
al allan,amiento parcial, pero estimamos que el juez debe dictar un
auto en donde apruebe lo allanado, para que con certificación de
lo resuelto pueda procederse a ·su ejecución; y continuar con el
trámite del proceso en lo no allanado. Sin embargo el CdeT sí regula
el allan.amiento parcial en la fase del juicio oral, en los siguientes
términos: "Si el demandado estuviere de acuerdo con la demanda
en todo o en parte, podrá procederse por la vía ejecutiva, en cuanto
a lo aceptado, si así se pidiere, lo que se hará constar, sin que el
juez deba dictar sentencia al respecto; y el juicio continuará en
cuanto a las reclamaciones no aceptadas" (tercer párrafo del art.
341).
. Lo anterior nos indica que si se presenta el allanamiento
en cual,quier fase el juez deba dictar sentencia, si es total; y si es
122
•
aceptado.
Por su parte la LCA al regular el e
que si todos los emplazados se allanaren
sentencia. El memorial de allanamiento podr1
legalizada. En caso contrario deberá ratific
y segundo del art. 38)
¿El allanamiento debe ratificarse ante el
El CPCYM ya vimos que indica taxativamer
sin embargo en la práctica se presenta 1
autenticada por notario y los tribunales lo ac
somos del criterio que no importa si el me
allanamiento está legalizado notarialmente
ante el tribunal, porque así lo indica la IE
ratificación y no de firma legalizada; por 1
por economía procesal (en todo el sentido
refo~marse la ley, en el sentido de que 1
.'Jresentarse con firma autenticada notarial
por la LCA, ya que el allanamiento debe
legalizada notarialmente, caso contrario dE
tribunal.
3. Interposición de excepciones (C
Orígenes de la excepción
Etimológicamente la palabra exc1
exceptio, -nis, de igual significado, y éste
(supino exceptum) "sacar aparte, retirar, ex
ex "hacia fuera" y capio, -ere "tomar, agarre;
el período formulario, del derecho romano,
como parte no principal de la fórmula que el
y por medio de la cual le ordenaba al juez
aún cuando se comprobara la intentio, si 1
invocada por él, se había realmente ver
derecho que tiene el demandado de que
otorga la fórmula al actor, puede a su vez
la fórmula, no sólo si no quiere aceptar la f
propuesta por el actor, sino también si, a
incluir en ella partes especiales a su favor,
123
 'I 1
sus intereses; entonces tomará el proceso
incuentre. Así lo indica el segundo párrafo
. En lo laboral el código de la materia no
, pero de conformidad con el art. 326, se
~lo dispuesto en el CPCYM. Respecto al
nos visto que conforme al al último párrafo.
:;uando el rebelde compareciere o f~1era
e la autoridad que lo requiera, el proceso
ado, respecto de este procesado".
3de definir como el "acto procesal del
!ste manifiesta su voluntad de no formular
) de abandonar la oposición o resistencia
:ensión del actor, conformándose con la
::>ceso termina vinculando al juez a dictar
a o condenatoria" (Montero Aroca-Mauro
pone, necesariamente, el reconocimiento
!nsión del demandante, pues los motivos
ieden ser otros.
.1 art. 115 prescribe que "Si el demandado
1, el juez, previa ratificación, fallará sin más
Je tomarse en cuenta que el allanamiento
;o de este momento procesal, sino que
¡uier momento de la instancia. Entonces,
~I proceso el juez debe dictar sentencia
formulada. El CPCYM no hace referencia
>ero estimamos que el juez debe dictar un
lo allanado, para que con certificación de
derse a su ejecución; y continuar con el
10 allanado. Sin embargo el CdeT sí regula
in la fase del juicio oral, en los siguientes
ido estuviere de acuerdo con la demanda
procederse por la vía ejecutiva, en cuanto
Jidiere, lo que se hará constar, sin que el
cia al respecto; y el juicio continuará en
les no aceptadas" (tercer párrafo del art.
indica que si se presenta el allanamiento
: deba dictar sentencia, si es total; y si es
122
parcial, aprobarlo y continuar el trámite del procedimiento en lo no
aceptado.
Por su parte la LCA al regular el allanamiento prescribe
que si todos los emplazados se allanaren se procederá a'. dictar
sentencia. El memorial de allanamiento podrá presentarse con firma
legalizada~ En caso contrario deberá ratificarse (párrafos primero
1
y segundo del art. 38)
¿El allanamiento debe ratificarse ante el tribunal?
El CPCYM ya vimos que indica taxativamente "previa ratificación";
sin embargo en la práctica se presenta el memorial con firma
autenticada por notario y los tribunales lo aceptan. Es este sentido
somos del criterio que no importa si el memorial que contiene el
allanamiento está legalizado notarialmente o no, ¡debe ratificarse
ante el tribunal, porque así lo indica la ley! ya ésta habla de
ratificación y no de firma legalizada; por lo que estimamos que
por economía procesal (en todo el sentido de la palabra), d~bería
reformarse la ley, en el sentido de que el allanamiento pueda
presentarse con firma autenticada notarialmente.
Hay que puntualizar que este cambio ya fue receptado
por la LCA, ya que el allanamiento debe presentarse con firma
legalizada notarialmente, caso contrario deberá ratificarse ante el
tribunal.
3. Interposición de excepciones (Dilatorias/Previas)
Orígenes de la excepción
Etimológicamente la palabra excepción deriva del Latín
• 1 eyceptío, -nis, de igual significado, y éste del verbo excipio, -ere
(supino exceptum) "sacar aparte, retirar, exceptuar'', compuesto de
ex"hacia fuera" y capio, -ere "tomar, agarrar". La exceptio nace en
1
el período formulario, del derecho romano, por razones de justicia,
1 como parte no principal de la fórmula que el magistrado incorporaba
y por medio de la cual le ordenaba al juez absolver al demandado
aún· cuando se comprobara la intentio, si tal o cual circunstancia,
invocada por él, se había realmente verificado. Se crea así el
derecho que tiene el demandado de que cuando el magistrado
otorga la fórmula al actor, puede a su vez pedir que se modifique
la fórmula, no sólo si no quiere aceptar la fórmula tal como ha sido
propuesta por el actor, sino también si, aún aceptándola, quiere
incluir en ella partes especiales a su favor, como son la exceptio, y
123
.....
luego la dup/icatio contra la replicatio que el actor hubiera opuesto
a su exceptio y hecho inscribir en la fórmula.
: El profesor Scialoja indica que la exceptio es una
verdadera y propia excepción, en el sentido vulgar de esta palabra;
o sea, que es un 11excepto que", "salvo que", inscrito en la fórmula (si
non, ac si non, quod o qua de re non, extra quam si, y semejantes),
que traduce de la siguiente manera: Si es verdad esto, condena,
siempre que no sea verdad también esto otro; es una excepción
agregada a favor del demandado, a la orden de condena dada al
juez. En relación a la admisibilidad de estas excepciones, pueden
surgir de nuevo todas aquellas cuestiones que acontecen respecto
de la admisibilidad de la acción.
Las excepciones fueron denominadas: perentorias: las
que se pueden oponer perpetuamente y que, una vez justificadas,
destruyen sin más la acción a que se oponen, por ejemplo la
exceptio doli mali; o dilatorias: las que sólo se pueden oponer
durante derto tiempo; ejemplo, la excepción de un pacto concebido
así: que no se reclame el dinero durante un período de c;.1co años.
Por consiguiente, si en lugar de convenir que no se pida
nunca (caso de excepción perentoria), se conviene en que no se
pida durante cinco años (excepción dilatoria), transcurrido dicho
tiempo, no tiene ya valor la excepción. Si el actor no obstante la
oposición de una excepción dilatoria, quería proceder, esto es
se hacf a conceder por el pretor la fórmula en que iba inserta la
excepción dilatoria, el juez debía absolver al demandado y esta
absolución era definitiva, porque el actor perdía completamente
su derecho y no podía después del vencimiento de éste termino,
intentar de nuevo su acción válidamente, puesto que quien deducía
una vez en juicio su derecho, no lo podía ya deducir en modo alguno
en adelante, o sea, que consumaba la acción. Por eso dice Gayo
que aquel a quien se le opone una excepción dilatoria debe diferir
la acción al tiempo en que la excepción no tenga ya eficacia, si no
quiere perderla para siempre. La acción dilatoria por consiguiente,
no apla~a la condena en el derecho clásico sino que aplaza la
acción. Por lo que, tanto la excepción perentoria como la dilatoria,
una vez insertas en la fórmula excluyen la condena e impiden que
se renueve la acción, que queda consumada.
Por lo anterior el profesor Scialoja vió la diferencia esencial del
concepto de la excepción dilatoria del procedimiento formulario
respectq de lo que fué después y es ahora en el derecho moderno:
Si se opone una excepción dilatoria en nuestro derecho, no
124
T se puede obtener la condena en ese rr
transcurridos los términos dentro de los
excepción, tendrá lugar la condena. Su
haya establecido entre acreedor y deudor
reclamar durante dos años lo que se le de
el juez no podrá condenar, pero vencido
· volver a accionar eficazmente y obtend
La excepción en el Derecho Canónico
Los canonistas distinguieron la
de parte del demandado, en la simple
del derecho alegados por el actor) de I<
formulada por el demandado en que, sin
del, actor, hace valer un hecho o un de1
juicio de la acción o la excluía definitivar
exc~pciones en procesales y materiales,
.perentorias materiales) Pallarés.
Doctrina clásica de la excepción
La doctrina clásica en cuanto a la e
absorver los principios y conceptos del derE
dividiendo las excepciones en dilatorias,
y especial pronunciamiento, personales
imprescriptibles, procesales y de derecho
La excepción en el derecho moderno
De esa concepción nos intere
dilatorias, las perentorias, las procesé
sustantivo o materiales.
1 Entendemos por excepción dilate
1 objeto destruir la acción del actor, sino solar
en el juicio. Y perentorias las que extingu'
o la que destruye o enerva la acción prin
(Ramirez Gronda).
Estamos en presencia de las e:
cuando el demandado se opone aduciendo
y/ o requisitos procesales; y de las material
al fondo de asunto, se plantean hechos
alegados por el actor y supuestos fáctic
diferentes y que los hechos a alegar por
125
•
 1 1
t la replicatio que el actor hubiera opuesto
scribir en la fórmula.
:ialoja indica que la exceptio es una
)Ción, en el sentido vulgar de esta palabra;
>que", "salvo que", inscrito en la fórmula (si
1a de re non, extra quam si, y semejantes),
nte manera: Si es verdad esto, condena,
ciad también esto otro; es una excepción
mandado, a la orden de condena dada al
nisibilidad de estas excepciones, pueden
uellas cuestiones que acontecen respecto
acción.
s fueron denominadas: perentorias: las
erpetuamente y que, una vez justificadas,
cción a que se oponen, por ejemplo la
atorias: las que sólo se pueden oponer
implo, la excepción de un pacto concebido
1 dinero durante un período de cinco años.
~. si en lugar de convenir que no se pida
5n perentoria), se conviene en que no se
; (excepción dilatoria), transcurrido dicho
r la excepción. Si el actor no obstante la
~pción dilatoria, quería procéder, esto es
~I pretor la fórmula en que iba inserta la
1ez debía absolver al demandado y esta
t, porque el actor perdía completamente
lespués del vencimiento de éste termino,
ón válidamente, puesto que quien deducía
~ho, no lo podía ya deducir en modo alguno
consumaba la acción. Por eso dice Gayo
>pone una excepción dilatoria debe diferir
1e la excepción no tenga ya eficacia, si no
npre. La acción dilatoria por consiguiente,
!n el derecho clásico sino que aplaza la
la excepción perentoria como la dilatoria,
rmula excluyen la condena e impiden que
1e queda consumada.
:>r Scialoja vió la diferencia esencial del
:m dilatoria del procedimiento formulario
ispués y es ahora en el derecho moderno:
pción dilatoria en nuestro derecho, no
124
T1
se puede obtener la condena en ese momento; pero una vez
transcurridos los términos dentro de los cuales posee valor la
excepción, tendrá lugar la condena. Supongamos que, hoy se
haya establecido entre acreedor y deudor que el primero no deba
reclamar durante dos años lo que se le debe; si lo reclama antes,
el juez no podrá condenar, pero vencido el término aquél podrá
volver a.accionar eficazmente y obtendrá la condena.
Q
. La excepción en el Derecho Canónico .
Los canonistas distinguieron la defensa (consistente,
de parte del demandado, en la simple negación del hecho o
del derecho alegados por el actor) de la excepción (alegación
formulada por el demandado en que, sin desconocer el c;Jerecho
del actor, hace valer un hecho o un derecho que retardaba el
juicio de la acción o la excluía definitivamente), clasificando las
excepciones en procesales y materiales, dilatorias materiales y
perentorias materiales) Pallarés.
Doctrina clásica de la excepción ¡
La doctrina clásica en cuanto a la excepción lo que .hizo fue
absorver los principios y conceptos del derecho romano y canónico,
dividiendo las excepciones en dilatorias, perentorias, de previo
y espe'cial pronunciamiento, personales, reales, prescriptibles,
imprescriptibles, procesales y de derecho sustantivo.
La excepc;:ión en el derecho moderno
De esa concepción nos interesan las excepciones
dilatorias, las perentorias, las procesales y las de d,erecho
sustantivo o materiales. ·
• . Entendemos por excepción dilatoria la que no tiene por
objeto destruir la acción del actor, $ino solamente retardar la entrada
en el juicio. Y perentorias las que extinguen el dere.cho del actor,
o la que destruye o enerva la acción principal y termina el litigio
(Ramirez Gronda).
Estamos en presencia de las excepciones procesales
cuando el demandado se opone aduciendo la falta de presupuestos
y/ o requisitos procesales; y de las materiales, cuando refiriendose
al fondo de asunto, se plantean hechos nuevos, distintos a los
alegados por el actor y supuestos fácticos de normas también
diferentes y que los hechos a alegar por el demandado pueden
125
_,__;~
,~.'1.·
ser impeditivos, extintivos o excluyentes (Montero Aro.ca-Mauro
Chacón).
En nuestra legislación procesal la clasificación que
originalmente se aceptó es la de excepciones dilatorias y
perentorias; y de las excepciones dilatorias (aún se conservan
en e.I Código de Trabajo} se pasó a las excepciones previas, que
toman su nombre porque son cuestiones que tienen que resolverse
previamente a que se perfeccione la relación jurídico procesal,
con la contestación de la demanda, y que tienen los. efectos de
las perentorias. Y las perentorias que deben plantearse con la
contestación de la demanda y resolverse en sentencia. Y las mixtas,
de las que se hablará más adelante.
Las excepciones dilatorias en el proceso laboral guatemalteco
.. Nuestro CdeT, que como sabemos es de 194 7 (reciclado
en 1961 }, acepta la división de dilatorias y perentorias; pero sin
indicar cuáles son las dilatorias, por lo que en aplicación del art.
326 se aplica supletoriamente el CPCYM, que en su art. 116, se
refiere a las excepciones previas, como vamos a ver.
Las excepciones dilatorias deben plantearse previo a
la contestación de la demanda o la reconvención, en la primera
audiencia, debiendo oponerse y probarse en esa misma audiencia,
salvo las nacidas con posterioridad que se podrán interponer hasta
antes de dictar sentencia en segunda instancia. En este supuesto,
la prueba de ellas se recibirá en la audiencia más inmediata que
se señale para recepción de pruebas del juicio o con auto para
mejor proveer, si ya se hubiese agotado la recepción de estas
pruebas. Estas excepciones deben resolverse en la primera
comparecencia, a menos que a quien corresponda oponerse
(actor o reconviniente}, solicite la suspensión de la audiencia y que
s·e le: otorguen veinticuatro horas para ofrecer las pruebas para
contradecir las excepciones del demandado. En ese caso el juez
suspenderá la audiencia y señalará otra para la recepción de las
pruebas pertinentes y resolución de las excepciones.
L.as excepciones previas en el ordenamiento procesal civil
' El anterior Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil,
regulaba las excepciones dilatorias y las perentorias, sin embargo
nuestro CPCYM más acorde con la doctrina regula las excepciones
previas y las perentorias. Las primeras deben, en un procedimiento
ordinario, plantearse dentro de los seis días de emplazado y
126
T
1 tramitars.e por el procedimiento de los i
con el art. 120. Sin embargo en cualquie
1
oponerse las de litispendencia, falta d1
! personalidad, falta de personería, ce
caducidad y prescripción.
1 En el procedimiento sumario,
deben oponerse dentro de segundo dfE
se resolverán por el procedimiento dt
1
1
prescribe el art. 232.
¡ En el procedimiento oral, las e:
1
1· previas, deben plantearse todas (al r,
también a las perentorias) en el me
demanda o la reconvención. El juez det
previas que pudiere en la primera audi·
r~solverlas en auto separado. Las
.,
sentencia, reza el art. 205.
Efectos de su aceptación por el trib1
¿Cuáles son los efectos de que
una excepción previa? Si la excepción
el auto que pone fin al incidente, ni siql
la demanda pues el juicio finaliza con
Mauro Chacón). Obvia'mente el auto ql
estar firme, ya sea porque no fue ape
el auto ha sido confirmado por la Sala .
correspondiente, que ha conocido en:
de apelación interpuesto en contra dE
En lo contencioso administrativo
El art. 36 de la LCA indica qL
interponer dentro de quinto día del emp
dilatorias siguientes: incompetencia,
defectuosa, falta de capacidad legal, fa
personería, caducidad, prescripción, c
las cuales se resolverán en incidente.
Las perentorias deberán inter1
contestación negativa de la demanda y
En el procedimiento penal
Nuestro CPP no hace distingo E
previas o perentorias, se limita a indica1
1
127
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 1 1
os o excluyentes (Montero Aroca-Mauro
lislación procesal la clasificación que
ptó es la de excepciones dilatorias y
xcepciones dilatorias (aún se conservan
>)se pasó a las excepciones previas, que
3 son cuestiones que tienen que resolverse
perfeccione la relación jurídico procesal,
la demanda, y que tienen los efectos de
>erentorias que deben plantearse con le.e
nda y resolverse en sentencia. Y las m¡~as,
lás adelante.
•tias en el proceso laboral guatemalteco
~ue como sabemos es de 1947 (reciclado
isión de dilatorias y perentorias; pero sin
lilatorias, por lo que en aplicación del art.
1mente el CPCYM, que en su art. 116, se
!S previas, como vamos a ver.
3S dilatorias deben plantearse previo a
3manda o la reconvención, en la primera
1nerse y probarse en esa misma audiencia,
sterioridad que se podrán interponer hasta
a en segunda instancia. En este supuesto,
1 cibirá en la audiencia más inmediata que
)n de pruebas del juicio o con auto para
! hubiese agotado la recepción de estas
~iones deben resolverse en la primera
1os que a quien corresponda oponerse
;olicite la suspensión de la audiencia y que
3tro horas para ofrecer las pruebas para
>nes del demandado. En ese caso el juez
3 y señalará otra para la recepción de las
~solución de las excepciones.
ias en el ordenamiento procesal civil
ligo de Enjuiciamiento Civil y Mercantil,
!S dilatorias y las perentorias, sin embargo
)fde con la doctrina regula las excepciones
. Las primeras deben, en un procedimiento
entro de ·los seis días de emplazado y
126
111
"
tramitarse· por el procedimiento de los incidentes, de confbrmidad
con el art. 120. Sin embargo en cualquier estado del proceso podrá
oponerse las de litispendencia, falta de capacidad legal, ;falta de
personalidad, falta de personería, cosa juzgada, tran~acción,
caducidad y prescripción.
En el procedimiento sumario, las excepciones ·previas
deben oponerse dentro de segundo día de emplazado, las cuales
se resolverán por el procedimiento de los incidentes, según lo
prescrib@ el art. 232.
En el procedimiento oral, las excepciones, incluyendo las
previas, deben plantearse todas (al referirse a todas,· sé refiere
también a las perentorias) en el momento de contestarse la
demanda o la reconvención. El juez debe resolver las excepciones
previas que pudiere en la primera audiencia, pero también puede
resolverlas en auto separado. Las demás se resolv~rán en
sentencia, reza el art. 205. ·
Efectos de su aceptación por el tribunal
¿Cuáles son los efectos de que el tribunal declare con lugar
una excepción previa? Si la excepción es estimada por el juez, en
el auto que pone fin al incidente, ni siquiera habrá que contestar a
la demanda pues el juicio finaliza con ese auto (Montero Aroca-
Mauro Chacón). Obviamente el auto que la declare con lugar debe
estar firme, ya sea porque no fue apelado por el actor o porque
el auto ha sido confirmado por la Sala de la Corte de Apelaciones
correspondiente, que ha conocido en segundo grado del recurso
de apelación interpuesto en contra de dicho auto.
En lo contencioso administrativo
El art. 36 de la LCA indica que los emplazados pueden
interponer dentro de quinto día del emplazamiento las excepciones
• dilatorias siguientes: incompetencia, litispendencia, demanda
defectuosa, falta de capacidad legal, falta de personalidad)alta de
personería, caducidad, prescripción, cosa juzgada y transacción,
las cuales se resolverán en incidente.
Las perentorias deberán interponerse en el memorial de
contestación negativa de la demanda y se resolverán en sentencia.
En el procedimiento penal ~
Nuestro CPP no hace distingo entre excepciones dHatorias,
previas o perentorias, se limita a indicar cuáles pueden plantearse,
127
su trámite y efectos de su resolución favorable. Así el art. 294
indica que las partes (obviamente se refiere al sindicado y al
tercero civilmente demandado) podrán oponerse al progreso de la
persecución penal o de la acción civil, por los siguientes motivos: 1.
incompetencia. 2. falta de acción y 3. extinción de la persecución
penal o de la pretensión civil; las cuales serán planteadas al juez
de primera instancia o al tribunal competente. Agrega que el juez o
el tribunal que conozca del caso podrá de oficio conocer de alguna
de las excepciones relacionadas, cuando sea necesario para
decidir, y siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera
la instancia del legitimado a promoverla.
Cuando se planteen durante el procedimiento preparatorio,
las excepciones se tramitarán por el procedimiento de los
incidentes, sin interrumpir la investigación. Así mismo las que no
se planteen en esa etapa pueden interponerse en el procedimiento
intermedio (art. 295).
Por su parte el art. 296, al regular los efectos de la
interposición de las excepciones indica que la incompetencia
será resuelta antes que cualquier otra, y si se reconoce la múltiple
persecución penal simultánea, se deberá decidir cual es el único
tribunal competente. Si la que se declara con lugar es la falta de
acción, se archivarán los autos, salvo que la persecución pudiera
proseguir por medio de otro de los que intervienen, en cuyo caso
la decisión sólo desplazará del procedimiento a aquel a quien
afecta. En los casos de extinción de la responsabilidad penal o de
la pretensión civil se decretará el sobreseimiento o se rechazará
la demanda, según corresponda. Y por último, aún cuando no las
enumera en el art. 294, se refiere a que pueden plantearse dos
excepciones que obviamente tienen naturaleza procesal como lo
son la falta de poder suficiente y los defectos formales de un acto
de constitución que podrán ser subsanados hasta la oportunidad
prevista.
Interposición de excepciones (previas) en cualquier estado
de.1 proceso
. El principio general es que las excepciones previas, como
su nombre lo indica deben oponerse previamente a contestarse
la demanda; sin embargo hemos visto que la ley procesal civil y la
laboral permiten su interposición fuera de esa etapa procedimental.
Entonces doctrinalmente ya no se les denomina previas o dilatorias,
según sea el caso, sino mixtas; aunque en la práctica para evitar
128
T
1
problemas los litigantes que las interporn
sino se limitan a indicar que plantean la
sea la que interpongan. Así, hemos visto
1 art. 120, aparte de indicar cuáles son las e
1
pueden oponerse, prescribe que en cualq
1
podrá oponerse las de litispendencia, falta 1
de personalidad, falta de personería, cos
1
caducidad y prescripción.
1
1
4. Contestación de la demande
l excepciones perentorias
i La contestación de la demanda e
1 el r.gmandado a la pretensión contenida e
i • (Couture ). Y de conformidad con nuestra
i
1 oportunidad para plantearse es con la cont'
1
Las excepciones perentorias en el pro1
1
Las excepciones perentorias
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contestación de la demanda o de la reconv
l con posterioridad y las de pago, presc.r
transacción, se podrán interponer en cuc
no se haya dictado sentencia de segund
igualmente recibir la prueba de las mism
inmediata que se señale para recepción d
auto para mejor proveer, si ya se hubiese
estas pruebas.
El art. 343 del CdeT, en su úl
que las excepciones perentorias y las q1
posterioridad a la contestación de la demar
serán resueltas en sentencia.
Las excepciones perentorias en el pro
En el procedimiento ordin;
perentorias que tuviere el demandado <
actor, deben oponerse con la contestacic
regula el CPCYM para el juicio ordinario
y sumario (art. 233). Las nacidas despuE
la demanda se pueden proponer en cu.a
resueltas en sentencia.
En el procedimiento sumario
interponerse con la contestación de la de1
129
•
 'I 1
! su resolución favorable. Así el art. 294
:obviamente se refiere al sindicado y al
ndado) podrán oponerse al progreso de la
a acción civil, por los siguientes motivos: 1.
je acción y 3. extinción de la persecución
l civil; las cuales serán planteadas al juez
1 tribunal competente. Agrega que el juez o
jel caso podrá de oficio conocer de alguna
lacionadas, cuando sea necesario para
:i cuestión, por su naturaleza, no requiera
:Jo a promoverla.
e
teen durante el procedimiento preparatorio,
·amitarán por el procedimiento de los
pirla investigación. Así mismo las que no
:i pueden interponerse en el procedimiento
d art. 296, al regular los efectos de la
:cepciones indica que la incompetencia
cualquier otra, y si se reconoce la múltiple
ltánea, se deberá decidir cual es el único
i la que se declara con lugar es la falta de
s autos, salvo que la persecución pudiera
otro de los que intervienen, en cuyo caso
izará del procedimiento a aquel a quien
extinción de la responsabilidad penal o de
,cretará el sobreseimiento o se rechazará
esponda. Y por último, aún cuando no las
se refiere a que pueden plantearse dos
nente tienen naturaleza procesal como lo
ficiente y los defectos formales de un acto
Irán ser subsanados hasta la oportunidad
$
pciones (previas) en cualquier estado
3ral es que las excepciones previas, como
ben oponerse previamente a contestarse
10 hemos visto que la ley procesal civil y la
posición fuera de esa etapa procedimental.
~ ya no se les denomina previas o dilatorias,
mixtas; aunque en la práctica para evitar
128
problemas los litigantes que las, interponen no las nominan así,
sino se limitan a indicar que plantean la excepción de ... según
sea la que interpongan. Así, hemos visto que el CPCYM en su
art. 120, aparte de indicar cuáles son las excepciones previas que
pueden oponerse, prescribe que en cualquier estado del proceso
podrá oponerse las de litispendencia, falta de capacidad legal, taita
de personalidad, falta de personería, cosa juzgada, transacción,
caducidad y prescripción.
4. Contestación de la demanda e interposic.ión de
excepcic•nes perentorias
La contestación de la demanda es la "Respuesta¡ que da
el demandado a la pretensión contenida en la demanda--del actor''
(Couture). Y de conformidad con nuestra legislación procesal, su
oportunidad para plantearse es con la contestación de la demanda.
Las excepciones perentorias en el proceso laboral
Las excepciones perentorias se opondrán con la
contestación de la demanda o de la reconvención, pero las nacidas
con posterioridad y las de pago, prescripción, cosa juzgada y
transacción, se podrán interponer en cualquier tiempo, mientras
no se haya dictado sentencia de segunda instancia,· debiéndose
igualmente recibir la prueba de las mismas en la audiencia más
inmediata que se señale para recepción de pruebas del juicio o en
auto para mejor proveer, si ya se hubiese agotado la recepción de
estas pruebas. ¡
El art. 343 del CdeT, en su último párrafo prescribe
que las excepciones perentorias y las que hubiesen nacido con
posterioridad a la contestación de la demanda o de la reconvención,
serán resueltas en sentencia.
Las excepciones perentorias en el proceso civil 1
En el procedimiento ordinario las excepciones
Derentorias que tuviere el demandado contra la pretensión del
;
actor, deben oponerse con la contestación de la demandq. Así lo
i regula el CPCYM para el juicio ordinario (art. 118), oral (art. 205)
!
y sumario (art. 233). Las nacidas después de la contestación de
1 la demanda se pueden proponer en cualquier instancia, y serán
1 resueltas en sentencia.
En el procedimiento sumario, las perentorias: deben
interponerse con la contestación de la demanda. Las excepciones
1 129
1
J
r

nacidas después de la contestación de la demanda, así como las

relativas a pago y compensación, se pueden proponer en cualquier
instancia y serán resueltas en sentencia.
En el procedimiento oral, las excepciones previas y las
perentorias se oponen con la contestación de la demanda y las
segundas se resuelven en sentencia.
· En los procesos de ejecución, especificamente en la
Vía de apremio, sólo se admitirán las excepciones que destruyan
la eficacia del título y se fundamenten en prueba documental,
siempre que se interpongan dentro de tercero día de ser requerido
o notificado el deudor, las cuales se resolverán por el procedimiento
de los incidentes, prescribe el art. 296, en su segundo párrafo.
T
1
demanda, según lo establece el art. 106
emplazará al reconvenido por el plazo e
asuma la actitud que convenga a sus intE
1 En lo laboral la reconvención iguc
con la contestación de la demanda, ya
escrito. Al plantearse, el juez suspenderÉ
una nueva audiencia para que tenga lugar
1 que el reconvenido manifieste su deseo d
1 acto.
1 En lo contencioso administrativ
1 ind~ca que procede la reconvención en lo
~ • derivadas de contratos y concesiones a
!,

Obviamente se refiere a excepciones materiales o J!Jerentorias, plantearse en el propio memorial de contE

aunque no se les nomine así, pues atentan en contra la pretensión los mismos casos en que puede plantears
del actor. la pretensión que se ejercite tenga cone:
En el juicio ejecutivo (denominado en la práctica "común"), o del título con la demanda y que no de
el segundo párrafo del art. 331 prescribe que si el demandado trámites).
tuviere excepciones que oponer, deberá deducirlas todas en el En lo penal, obviamente la recon\i
escrito de oposición y serán resueltas por el procedimiento de los
incidentes.
Respecto a las perentorias que nacen después de la contestación
de la demanda, y las que menciona el Código que pueden
interponerse en cualquier estado del proceso, somos del criterio
antes expuesto por Nájera Farfán, pues el juez debe tener cuidado
de constatar que los hechos en que se fundamenten no sean
anteriores a la contestación de la demanda, sino posteriores,
de lo ~contrario deben rechazar su interposición, por las razones
expuestas.

5. Reconvención o contrademanda
Se define la reconvención como "Pretensión que el demandado
deduce al contestar la demanda, por la cual se constituye a la vez
en demandante del actor, a fin de que se fallen las dos pretensiones
en una sola sentencia" (Couture ).
De conformidad con el art. 119 del CPCYM, la oportunidad
procesal para plantear reconvención es cuando se contesta la
demanda, siempre que se llenen los requisitos siguientes: Que
la pretensión que se ejercite tenga conexión por razón del objeto
1
o del título con la demanda y que no deba seguirse por distintos i
1

trámites. 1
1
La reconvención debe llenar los mismos requisitos de la
130 1
131
¡
1
)
___ ,J,,,.,., __

•
 1 1

contestación de la demanda; así como las
1ensación, se pueden proponer en cualquier
~Itas en sentencia.
niento oral, las excepciones previas y las
con la contestación de la demanda y las
1en sentencia. ,
;os de ejecución, especificamente en la
e admitirán las excepciones que destruyan
se fundamenten en prueba documental,
lgan dentro de tercero día de ser requerido
is cuales se resolverán por el procedimiento
;cribe el art. 296, en su segundo párrafo.
a excepciones materiales o perentoria~6!,
1e así, pues atentan en contra la pretensión
cutivo (denominado en la práctica "común"),
1art. 331 prescribe que si el demandado
Je oponer, deberá deducirlas todas en el
erán resueltas por el procedimiento de los
'
demanda, según lo establece el art. 106 y al darle trámite el juez
emplazará al reconvenido por e.1 plazo de nueve dias para que
asuma la actitud que convenga a sus intereses.
En lo laboral la reconvención igualmente debe plantearse
con la contestación de la demanda, ya sea en forma oral o por
escrito. Al plantearse, el juez suspenderá la audiencia .señalando
una nueva audiencia para que tenga lugar la contestación, a menos
que el reconvenido manifieste su deseo de contestarla en el propio
acto.
En lo contencioso administrativo, la LCA en su .:art. 40
indica que procede la reconvención en los casos de controversias
derivada~ de contratos y concesiones administrativas, pudiendo
plantearse en el propio memorial de contestación de demapda, en
los mismos casos en que puede plantearse en el proceso civil (Que
la pretensión que se ejercite tenga conexión por razón deí objeto
o del título con la demanda y que no deba seguirse por d.istintos
trámites). ·. .
En lo penal, obviamente la reconvención no es procedente.

rias que nacen después de la contestación

. que menciona el Código que pueden
ier estado del proceso, somos del criterio
~ra Farfán, pues el juez debe tener cuidado
1echos en que se fundamenten no sean
tación de la demanda, sino posteriores,
echazar su interposición, por las razones

o contrademanda
+ón como "Pretensión que el demandado
lemanda, por la cual se constituye a la vez
r, a fin de que se fallen las dos pretensiones
(Couture).
1 con el art. 119 del CPCYM, la oportunidad •
reconvención es cuando se contesta la
se llenen los requisitos siguientes: Que
~rcite tenga conexión por razón del objeto
inda y que no deba seguirse por distintos

n debe llenar los mismos requisitos de la

130 131
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 T VIII. LA JURISDICCI

1. Noción de jurisdicción (equivocidad

El vocablo jurisdicción es uno de le
tiene varias acepciones en el mundo juríc
equívoco se manifieste en su manejo conc
juri:>dicción con ámbito territorial: Tantc
internacional se habla de circunscripción
11
También se le identifica con la co
~se habla de que el juez tal tiene jurisd
• tal o cual caso, cuando en realidad nos
competencia; p.e. el art. 37 del Código Pr
de la "jurisdicción" penal: "Corresponde <
conocimiento de los delitos y de las faltas
refiere a la competencia. Y el artículo 1
a la "jurisdicción" civil, cuando en rigor s
civil. Son claros ejemplos del empleo ec
confundiendo jurisdicción con competenc
Por ello no debemos olvidar q1
orden y jerarquía que sea, tienen jurisdicc
competencia para conocer de determine
juez competente tiene jurisdicción y un
conocer de determinados asuntos, es un j
sin competencia.
También se identifica a la juris
en algunos textos legales se utiliza el vo
prerrogativa, autoridad o poder de determi
especialmente los del Poder Judicial y que
a la jerarquía, más que a la función (Cou
Y por último a la jurisdicción se
En este sentido, debe visualizarse ce
deber) del Estado de administrar justicia
designados para el efecto, por medio de
la ley señale al efecto. En nuestro país di1
al Organismo Judicial, como lo determi
Política en su artículo 203 ("La justicia se
con la Constitución y las leyes de la Repú
tribunales de justicia la potestad de juzgar
de lo juzgado ... La función jurisdiccional s
por la Corte Suprema de Justicia y por 11
establezca la ley. Ninguna otra autorida
133

•
 VIII. LA JURISDICCIÓN

1. Noción de jurisdicción (equivocidad del concepto). ·

El vocablo jurisdicción es uno de los términos jurídicos que
tiene varias acepciones en el mundo jurídico, lo que hace que el
equívoco se manifieste en su manejo conceptual. Así, se identifica
jurisdicción con ámbito territorial: Tanto a nivel nacional como
internacional se habla de circunscripción territorial..
También se le identifica con la competencia: Al resp'ecto
se habla de que el juez tal tiene jurisdicción para conocer de
tal o cual caso, cuando en realidad nos estamos refiriendo· a la
competencia; p.e. el art. 37 del Código Procesal Penal, nos habla
de la "jurisdicción" penal: "Corresponde a la jurisdicción penal el
conocirr.iento de los delitos y de las faltas"; cuando en realidad se
" refiere a la competencia. Y el artículo 1 del CPCYM , se refiere
• a la "jurisdicción" civil, cuando en rigor se refiere a competencia
civil. Son claros ejemplos del empleo equivocado del concepto,
confundiendo jurisdicción con competencia. ; ·
Por ello no debemos olvidar que todos lo jueces, del
orden y jerarquía que sea, tienen jurisdicción, pero no todos tienen
competencia para conocer de determinado asunto; pues, todo
juez competente tiene jurisdicción y un juez incompetente para
conocer de determinados asuntos, es un juez con jurisdicción pero
sin competencia. ·
También se identifica a la jurisdicción con poder. Así
en algunos textos legales se utiliza el vocablo para referirse a la
prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos,
especialmente los del Poder Judicial y que se alude a la investidura,
a la je.rarquía, más que a la función (Couture).
Y por último a la jurisdicción se le refiere como función.
En este sentido, debe visualizarse como la función•. (poder-
deber) del Estado de administrar justicia a través de los órganos
designados para el efecto, por medio de los procedimientos que
la ley señale al efecto. En nuestro país dicha función corresponde
al Organismo Judicial, como lo determina nuestra Constitución
Política en su artículo 203 ("La justicia se imparte de conformidad
• con la Constitución y las leyes de la República. Corresponde a los
tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejercución
de lo juzgado ... La función jurisdiccional se ejerce con exclusividad
por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que
establezca la ley. Ninguna otra autoridad podrá intervenir en la
133
1

'"~l .
adminstración de justicia"}.
Es oportuno referir que conforme a nuestra Constitución
11
Política: La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad
absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los demás
tribunales que la ley establezca. Ninguna otra autoridad podrá
T secundariamente para la composición
certeza jurídica a los derechos subjet
sancionar los delitos e ilícitos de toda
de seguridad ante ellos, mediante la a~
concretos, de acuerdo con determir
1

intervenir en la administración de justicia" (párrafos tercero y cuarto decisiones obligatorias" (Devis Echand
del art. 203}. Por su parte el artículo 57 de la LOJ nos indica que la
justicia se imparte de conformidad con la Constitución Política de 4~ Naturaleza juridica
la República y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico • Si se enfoca a la jurisdicción 1

del país; agregando en su segundo párrafo que "~a función del Estado a administrar justicia, pero t;
jurisdiccional se ejerce con exclusividad absoluta por la Corte prestar sus servicios para ese fin; con la
Suprema de Justicia y por los demás tribunales establecidos por la subjetivo público de toda persona de
ley, a los cuales les corresponde la potestad de juzgar y promover la justicia, mediante el ejercicio de la accié
ejecución de lo juzgado ... Ninguna otra autoridad podrá intervenir proceso; no podemos menos de conside1
ni interferir en la administración de justicia". enfocarse como función, por abarcar los<
Por ello en el transcurso de esta obra nos referiremos a (poder-deber), orientación que sigue nue
la tendencia que conceptúa a la jurisdicción como función pública Política, en su artículo 203; acorde co
(poder-deber}. designa a la Jurisdicción, no como ur
como una función, concepto que partic
2. La relatividad del concepto jurisdicción Siguiendo la orientación constitucional
El profesor Piero Calamandrei, indica que del concepto pronuncia en el mismo sentido.
de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para
todos los tiempos y para todos los pueblos, pues no sólo las formas 5. Finalidad de la jurisdicción Teoría~
externas a tráves de las cuales se desarrolla la administración de mixtas.
la justicia, sino también los métodos lógicos del juzgar, tienen un ¿Cuál es la finalidad que se prop
valor contingente, que no puede ser determinado sino en relación carácter de juez, ejerce la función jurisc
a un c_ierto momento histórico. surgido varias teorías: las que enseñan q
Estimamos que es incuestionable que el concepto de es la actuación del derecho objetivo; y
jurisdi9ción ha evolucionado a través del tiempo, desde la época por el contrario, que la finalidad del pre
romana a nuestros dias, dependiendo de los cambios que han defensa de los derechos subjetivos; sin e
sufrido los regímenes póliticos. Así vemos que actualmente en el por teorías mixtas.
mundo hay distintos regímenes políticos (Cuba, Corea del norte, La teoría subjetiva, postula que
países islámicos, etc.}, que tienen una concepción diferente de lo es la tutela de los derechos o intereses
que es jurisdicción De esa cuenta se comparte lo expuesto por el cuanto deben ser protegidos por el Este:
profesor italiano. Se critica la teoría subjetiva ind
tutela para el demandante, porque si
3. Definición particular, que es el determinante pa
La jurisdicción puede definirse como, "La soberanía del jurisdicción, no sólo la sentencia puede
Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de titular del derecho, sino que la acción re
administrar justicia, principalmente para la realización o garantía (Azula Cama cho).
del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana, y
134 135

t
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;ia").
~ferir que conforme a nuestra Constitución
urisdiccional se ejerce, con exclusividad
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' rte el artículo 57 de la LOJ nos indica que la
:onformidad con la Constitución Política de
eyes que integran el ordenamiento jurídico
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;e con exclusividad absoluta por la Corte
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~sponde la potestad de juzgar y promover la
· ... Ninguna otra autoridad podrá intervenir
istración de justicia".
ranscurso de esta obra nos referiremos a
ptúa a la jurisdicción como función públic<.!
• designa a la Jurisdicción, no como un deber o un poder, ,sino
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todos los pueblos, pues no sólo las formas
cuales se desarrolla la administración de
los métodos lógicos del juzgar, tienen un
o puede ser determinado sino en relación
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lado a través del tiempo, desde la época
;, dependiendo de los cambios que han
>líticos. Así vemos que actualmente en el
ímenes políticos (Cuba, Corea del norte,
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uede definirse como, "La soberanía del
1
dueto del órgano especial a la función de
:ipalmente para la realización o garantía
e la libertad y de la dignidad humana, y
134
secundariamente para la composición de los litigios o 'Para dar
certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o
sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas
de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos
concretos, de acuerdo con determinados procedim:ientos y
decisiones obligatorias" (Devis· Echandía).
4. Naturaleza juridica
Si se enfoca a la jurisdicción como el derecho público
del Estado a administrar justicia, pero también como el deber de
prestar sus servicios para ese fin; con la contrapartida del derecho
subjetivo público de toda persona de acudir en demanda de
justicia, mediante el ejercicio de la acción, para que se tramite un
proceso; no podemos menos de considerar que la jurisdicción debe
enfocarse como función, por abarcar los dos aspectos relacionados
(poder-c~eber), orientación que sigue nuestra Nuestra Constitución
Política, en su artículo 203; acorde con la doctrina a9tual, pues
como una función, concepto que participa de ambos el~mentos.
Siguiendo la orientación constitucional la LOJ, en su art. 57 se
pronuncia en el mismo sentido.
5. Finalidad de la jurisdicción Teorías subjetivas, objetivas y
mixtas.
¿Cuál es la finalidad que se propone el Estado, cuando,con
carácter de juez, ejerce la función jurisdiccional? Al respecto han
surgido varias teorías: las que enseñan que la finalidad del proceso,
es la actuación del derecho objetivo; y aquellas que consideran,
por el contrario, que la finalidad del proceso ~ebe situarse en la
defensa de los derechos subjetivos; sin olvidar a las que se inclinan
por teorías mixtas.
La teoría subjetiva, postula que el objeto de la jurisdicción
es la tutela de los derechos o intereses subjetivos i.ndividuales en
cuanto deben ser protegidos por el Estado.
Se critica la teoría subjetiva indicando que no existe una
tutela para el demandante, porque si bien él tiene un· intéres
particular, que es el determinante para poner en actividad la
jurisdicción, no sólo la sentencia puede serle adversa, así sea el
e
1
titular.del derecho, sino que la acción reside en cualquier persona
(Azula Camacho ).
1.
1
135
l
¡
J
"L_
La teorfa objetiva se funda en que el fin de la jurisdicción es la
aplicación de la norma general o abstracta al caso particular que
se co.ntrovierte en el proceso.
Se le critica indicando que la actuación del derecho no
es distintivo propio de la función jurisdiccional, ya que también
ocurre ~n la administración; y que si la misión de la jurisdicción
fuera aplicar el derecho objetivo, no podría explicarse por qué en
un sin número de ramas (civil, laboral, contencioso-adr.-.inistrativo)
no puede el funcionario actuar de manera oficiosa, y, además,
quedaría sin soporte la decisión proferida con base en la equidad
o conciencia (Azula Camacho).
Las teorías mixtas, se fundamentan en el hecho de. que un sólo
aspecto (subjetivo u objetivo) no es suficiente para explicar o
justificar la naturaleza de la jurisdicción, indicando que la nota
característica reside precisamente en el conjunto o reunión de
todos.
Por nuestra parte nos inclinamos por la teoría mixta, pues
el Estado, al administrar justicia, por medio del Organismo Judicial,
tutela los intereses individuales que subyacen en el proceso,
aplicando la ley al caso concreto, a través de los procedimientos
que la ley establezca. A tal efecto no debemos olvidar que en dicha
función (Poder-Deber) no debe existir primacía de un interés sobre
el otro; pues recordemos que conforme a nuestra Carta Magna, "El
Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona ... "
(Art.1°.) y que "Es deber del Estado garantizarle a los habitantes
de la Republica ... la justicia, la paz ... " (art 2°.) y que conforme a la
prevalencia de los derechos Humanos, la tutela de los derechos
subjetivos a través de la actuación del derecho objetivo no debe
irle a la zaga a la satisfacción del interés público del Estado, pues
en ultima instancia la soberanía del Estado radica en el pueblo (art.
141).
6., Elementos de la jurisdicción
Tradicionalmente se señala como elementos de la
jurisdicción los siguientes:
Notio:. El derecho de conocer de una cuestión litigiosa determinada.
Vocatío: La facultad de obligar a las partes a comparecer a juicio
dentro del término del emplazamiento y en cuya virtud el juicio
puede seguirse en su rebeldía, sin que la incomparecencia afecte
la validez de las resoluciones judiciales.
136
T Coertio: El empleo de la fuerza para
medidas ordenadas dentro del proceso, e
su desenvolvimiento, y que puede ser so
cosas.
1 ludicium: La facultad de dictar sentenc
1 liti~.con carácter definitivo, es decir con e
• Executio: o sea el imperio, para la ejecu
judiciales mediante el auxilio de la fuerza
1 Alsina y Alvarado Velloso, die~
1 del Derecho romano y nos los trasladan s
! hay que puntualizar que la vocatio ya ne
pues el juez, hoy en día, no puede obligar;
1 a juicio. La comparecencia es una car~
penal que el juez puede, ordenar la dete
1 no concurre a su llamado.
1
1
7. Diferencias entre jurisdicción y adn
Dentro de las notas diferenciador
l siguientes:
¡ En la jurisdicción actuan tre~
¡ demandante y el demandado. En la ad
1
¡ sólo participan dos: la administración y 1
La administración se propone sa
1
Por el contrario la jurisdicción lo hace par
1
las partes.
1 El acto administrativo es de c
generalmente la iniciativa proviene e
1 jurisdiccional no es voluntario, ya que el j
1 sino a a petición del interesado.
El acto administrativo es de cárc
i Por el contrario, el acto jurisdicciona
1 intervienen en el proceso como partes.
El acto administrativo es eser
jurisdiccional no, por estar amparado p1
juzgada, que no permite su revisión y pe
El acto administrativo es ac1
jurisdiccional es actividad jurídica.
En el acto administrativo la cu·
medio, porque la actividad administrati\I
pero no constituye su fin. En el acto jur
cuestión de saber qué regla de derech
137
1
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funda en que el fin de la jurisdicción es la
general o abstracta al caso particular que
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dicando que la actuación del derecho no
la función jurisdiccional, ya que también
1ción; y que si la misión de la jurisdicción
1 objetivo, no podría explicarse por qué en
; (civil, laboral, contencioso-administrativo)
o actuar de manera oficiosa, y, además,
decisión proferida con base en la equidad
macho).
fundamentan en el hecho de que un sólo
bjetivo) no es suficiente para explicar o
de la jurisdicción, indicando que la nota
·ecisamente en el conjunto o reunión de
te nos inclinamos por la teoría mixta, pues
justicia, por medio del Organismo Judicial,•
lividuales que subyacen en el proceso,
concreto, a través de los procedimientos
tal efecto no debemos olvidar que en dicha
o debe existir primacía de un interés sobre
>que conforme a nuestra Carta Magna, "El
e organiza para proteger a la persona ... "
r del Estado garantizarle a los habitantes
icia, la paz ... " (art 2°.) y que conforme a la
chos Humanos, la tutela de los derechos
i actuación del derecho objetivo no debe
cción del interés público del Estado, pues
>eranía del Estado radica en el pueblo (art.
sdicción
1te se señala como elementos de la
~s:
ocer de una cuestión litigiosa determinada.
obligar a las partes a comparecer a juicio
~mplazamiento y en cuya virtud el juicio
::>eldía, sin que la incomparecencia afecte
e
¡ones judiciales.
136
!
1
Coertio: El empleo de la fuerza para el cumplimiento de las
medidas ordenadas dentro del proceso, a efecto de hacecposible
su desenvolvimiento, y que puede ser sobre las personas y/o' las
cosas.
ludicium: La facultad de dictar sentencia al poner término a la
litis con carácter definitivo, es decir con efecto de cosa juzgada.
Executio: o sea el imperio, para la ejecución de las resol~ciones
judiciales mediante el auxilio de la fuerza pública. ·
Alsina y Alvarado Velloso, dichos elementos los toman
del Derecho romano y nos los trasladan sin más. No obstante ello,
hay que puntualizar que la vocatio ya no se aplica textualmente,
pues el juez, hoy en día, no puede obligar a las partes a compareeer
a juicio. La comparecencia es una carga procesal, salvo en lo
penal que el juez puede ordenar la detención del sindicado que
no concurre a su llamado.
7. Diferencias entre jurisdicción y administración
c,•antro de las notas diferenciadoras se pueden señalar las
siguientes:
En la jurisdicción actuan tres personas: el juez, el
demandante y el demandado. En la administración, en cambio,
sólo participan dos: la administración y el particular que insta.
La administración se propone satisfacer sus propios fines.
Por el contrario la jurisdicción lo hace para solucionar intereses de
las partes.
El acto administrativo es de carácter voluntario, pues
generalmente la iniciativa proviene del funcionario. ~I acto
jurisdiccional no es voluntario, ya que el juez no procede de oficio,
sino a a petición del interesado. · ·
El acto administrativo es de cáracter general o particular.
Por el contrario, el acto jurisdiccional sólo afecta a quienes
intervienen en el proceso como partes.
El acto administrativo es esencialmente revocable. ·El
jurisdiccional no, por estar amparado por la autoridad de la cosa
juzgada, que no permite su revisión y por ende su revocabilidad.
El acto administrativo es actividad técnica. El acto
jurísdiccional es actividad juridica.
En el acto administrativo la cuestión de derecho es un
medio, porque la actividad administrativa está reglada por la ley,
pero no constituye su fin. En el acto jurisdiccional se resuelve la
~uestión de saber qué regla de derecho es aplicable a un caso
137
concreto, y cuales son las consecuencias de su desconocimiento.
8. Distinción entre el acto jurisdiccional y el acto legislativo
, El acto es legislativo cuando establece una norma abstracta
destinada a regir la conducta. Es jurisdiccional cuando juzga la
conducta frente a la norma abstracta. • legalidad, en el sentido de que nadie pu'
La norma presenta, siempre, los caracteres de generalidad,
obligatoriedad y coacción. Mientras que la sentencia se refiere a un
caso concreto y no obliga sino a quienes intervienen en el juicio.
La función legisl,ativa se propone dirigir la vida de la
comunidad mediante la producción de normas jurídicas nuevas. La
función jurisdiccional se propone la satisfacción de una pretensión
comparándola, generalmente, con normas ya existentes.
De lo anterior, se colige que para determinar la naturaleza
de la actividad debemos recurrir no al órgano del cual emana sino
a sus caracteres.
9. Principios informadores
A la luz de nuestro ordenamiento jurídico, estimamos que
la jurisdicción está informada por los principios siguientes:
1. Unidad: La jurisdicción es única y como consecuencia indivisible.
Así nos lo informan los artículos 203 de nuestra Constitución y el
58 de la LOJ.
2. Exclusividad: El art. 203 constitucional prescribe que la función
jurisdiccional se ejerce, con exclusividad, por la Corte Suprema
de ~usticia y por los demás tribunales que la ley establezca. Esta
·norma es reproducida por el art. 57 de la LOJ, ampliada en el
sentido de que a dichos tribunales les corresponde la potestad de
juzgar y ejecutar lo juzgado, recalcando dicha exclusividad con la
adición de que "Ninguna otra autoridad podrá intervenir ni interferir
en la administración de justicia".
3. lndelegabilidad: La indelegabilidad de la jurisdicción, encuentra
su asidero en el párrafo quinto del art. 203 constitucional,
al prescribir que "Ninguna autoridad podrá intervenir en la
administración de justicia"; y no en el artículo 113 de la LOJ, el cual
se refiere a la competencia, aunque se refiere a la jurisdicción,
ya que la LOJ confunde las dos instituciones. Ello no quiere decir
que se acepte la delegación de la competencia (arts. 61 y 62 de
la LOJ), sólo queremos indicar que nuestra Constitución se refiere
a la indelegabilidad de la jurisdicción y la LOJ a la indelegabilidad
de la competencia.
138
T 4. Juez natural o predeterminado: e~
~nalizado desde dos puntos de vista:
Desde un punto de vista positivo: To
ju,.ez ordinario predeterminado por la le:
• 12 constitucional prescribe en su primer
antes haber sido citado, oido y vencido en
o tribunal competente y preestablecido. <
basta que el juez o tribunal sea preestablE
competente.
Desde un punto de vista negativo: ~
excepción. A este respecto el segundo
citado, nos informa que "ninguna person::
Tribunales especiales o secretos, ni por
estén preestablecidos legalmente".
5. Supremacía constitucional. El art. 204
que "los tribunales de justicia en toda
observarán obligadamente el principio de
la República prevalece sobre cualquier le~
sentido la LOJ en su artículo 9: Suprema
jerarquía normativa: Los tribunales observ;
de jerarquía normativa y supremacía de la
la República, sobre cualquier ley o tratad<
1 O. Principios constitucionales de mag
Nuestra Constitución Política co
jueces (y magistrados), los siguientes prin<
2. Independencia. 3. Inamovilidad y Re
De nuestros ordenamientos pro1
que sólo el Código Procesal Penal hacE
de imparcialidad (Art. 7: "El Juzgamiento
se llevará a cabo por jueces imparciales
sometidos a la Constitución y a la ley ... '
tomar en cuenta que este elemento es p
características que debe definir a la figura<
no se regule expresamente.
Respecto a la independencia, el a
en su segundo párrafo prescribe que "Le
son independientes en el ejercicio de sus
están sujetos a la Constitución de la Rep
La inamovilidad de los funcione
139
~
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 11 1
1 las consecuencias de su desconocimiento.
1 acto jurisdiccional y el acto legislativo
slativo cuando establece una norma abstracta
:onducta. Es jurisdiccional cuando juzga la
orma abstracta.
.enta, siempre, los caracteres de generalidad,
ión. Mientras que la sentencia se refiere a un
liga sino a quienes intervienen en el juicio.
gislativa se propone dirigir la vida de la
i producción de normas jurídicas nuevas. La
e propone la satisfacción de una pretensión
lmente, con normas ya existentes.
se colige que para determinar la naturaleza
1s recurrir no al órgano del cual emana sino
:lores
stro ordenamiento jurídico, estimamos que
·mada por los principios siguientes: ..
1n es única y como consecuencia indiv~sible.
artículos 203 de nuestra Constitución y el
203 constitucional prescribe que la función
con exclusividad, por la Corte Suprema
nás tribunales que la ley establezca. Esta
oor el art. 57 de la LOJ, ampliada en el
tribunales les corresponde la potestad de
:!do, recalcando dicha exclusividad con la
otra autoridad podrá intervenir ni interferir
·usticia".
delegabilidad de la jurisdicción, encuentra
afo quinto del art. 203 constitucional,
1una autoridad podrá intervenir en la
. 1"; y no en el artículo 113 de la LOJ, el cual
: lcia, aunque se refiere a la jurisdicción,
' as dos instituciones. Ello no quiere decir
1
~ión de la competencia (arts. 61 y 62 de
1dicar que nuestra Constitución se refiere
jurisdicción y la LOJ a la indelegabilidad
138
1
--=
4. Juez natural o predeterminado: este principio pu~de ser
analizado desde dos puntos de vista:
Desde un punto de vista positivo: Todos tienen derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley. Efectivamente el art.
12 constitucional prescribe en su primer párrafo el prinqipio de
legalidad, en el sentido de que nadie puede ser condenado, sin
antes haber sido citado, oido y vencido en proceso legal ante juez
o tribunal competente y preestablecido. Quiere ello decir que. no
basta que el juez o tribunal sea preestablecido, sino que éste sea
competente.
Desde un punto de vista negativo: Se prohiben jueces de
excepción. A este respecto el segundo párrafo del arti antes
citado, nos informa que "ninguna persona puede ser juzgada por
Tribunales especiales o secretos, ni por procedimientos que no
estén preestablecidos legalmente". 1
5. Supremacía constitucional. El art. 204 constitucional prescribe
que "los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia
observarán obligadamente el principio de que la Constitución de
la República prevalece sobre cualquier ley o tratado". En el mismo
sentido la.LOJ en su artículo 9: Supremacía de la Constitución y
jerarquía normativa: Los tribunales observarán siempre el· principio
de jerarquía normativa y supremacía de la Constitución Política de
la República, sobre cualquier ley o tratado ... "
1O. Principios constitucionales de magistrados y jueces
Nuestra Constitución Política consagra respecto a los
jueces (y magistrados), los siguientesprincipios: 1. Imparcialidad.
2. Independencia. 3. Inamovilidad y Responsabilidad.
De nuestros ordenamientos procesales, cabe destacar
que sólo el Código Procesal Penal hace referencia al principio
de imparcialidad (Art. 7: "El Juzgamiento de las causas penales
se llevará a cabo por jueces imparciales e independientes, sólo
sometidos a la Constitución y a la ley ... "); sin embargo hay que
1
tomar en cuenta que este elemento es precisamente una de las
1 características que debe definir a la figura del juzgador, aún c1:1ando
no se regule expresamente.
1
Respecto a la independe.ncia, el artículo 203 cbnstituctional,
en su segundo párrafo prescribe que "Los magistrados y j~eces
1
son independientes en el ejercicio de sus funciones y únicamente
1 están sujetos a la Constitución de la República y a las leyes".
La inamovilidad de los funcionarios judiciales la regula
o 1
139
1
""--·-
J
nuestra carta Magna en la literal e) del art. 205 ("Se instituyen
como garantías del Organismo Judicial .. . La no remoción de
los magistrados y jueces de primera instancia, salvo los casos
establecidos por la ley"). Por su parte el art. 208 al referirse al
período de funciones de magistrados y jueces, indiea que durarán
en su cargo cinco anos, pudiendo ser reelectos los primeros y
nombrados nuevamente los segundos.
Respecto a la responsabilidad de magistrados y jueces,
la Constitución, a pesar de que no lo indica en forma expresa, si
regula en su art. 206 el derecho de antejuicio ("Los magistrados
y jueces gozarán del derecho de antejuicio en la forma que lo
determina la ley"); su remoción por causa justificada, en el último
párrafo del art. 208 ("Durante ese período (de cinco años que
dura su función) no podrán ser removidos ni suspendidos, sino
en_ los casos y con las formalidades que disponga la ley"); y e!
art. 21 O, segundo párrafo ("Los jueces y magistrados no podrán
ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por
alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley"). Por
su parte, la LOJ en el art. 15 prescribe que "Los jueces no pueden
suspender, retardar ni denegar la administración de justicia, sin
r procesal, y todavía hay autores que
civil, penal, laboral, y en otros órdern
c..quivocidad del concepto. No obstan1
• opinión aceptada hoy en día es su indh
lo divisible es la competencia.
Hay que observar que si uné
ha sido receptada por nuestra l.egisla
que debamos utilizarla en forma equ
corresponde hacer las correcciones. U1
l dado nuestra actual Ley del Organisrr
forma equivocada que 'la anterior Ley
"término" y "plazo" (artículo 206).
1
1
1
1

incurrir en responsabilidad ... "; y en el segundo párrafo del art.

68, indica que "Los jueces están obligados a leer y a estudiar las 1
actuaciones por sí mismos y son responsables de los daños que
causen por omisión, ignorancia o negligencia".
Por su parte el Código de Trabajo, en su TÍTULO 1
DECIMOSEXTO, capítulo único, en los artículos 429 y 430 regula
lo relativo al "Recurso de Responsabilidad", que no es propiamente 1
un recurso, ya que lo que se pretende no es la impugnación de un ¡
acto procedimental del juzgador, sino su responsabilidad por su
actuar.

11 •.¿División de la jurisdicción?
Se señaló que uno de los principios que informan a la
jurisdicción es su unidad, y como consecuencia no es posible
su división, criterio que inspira a nuestra Constitución Política y
a la LOJ. De esa cuenta podemos indicar que todos los jueces
y magistrados tienen jurisdicción, que como hemos visto con
anterioridad es única e indivisible, y no susceptible de dividirse en
pedazos, dependiendo de la cantidad de jueces y de la categoría
de los mismos; por lo que hay que puntualizar que no obstante lo
anterior, la concepción de la división impera en nuestra legislación
141
140
 l'I 1

1a en la literal c) del art. 205 ("Se instituyen procesal, y todavía hay autores que dividen la jurisdicción en
1 Organismo Judicial ... La no remoción de civil, penal, laboral, y en otros órdenes, lo cual contribuye a la
ueces de primera instancia, salvo los casos equivocidad del concepto. No obstante hay que reiterar que la
ley"). Por su parte el art. 208 al referirse al opinión aceptada hoy en día es su indivisibilidad, observando que
s de magistrados y jueces, indica que durarán lo divisible es la competencia.
:1ños, pudiendo ser reelectos los primeros y
i' Hay que observar que si una concepción equivocada
ente los segundos. ha sido receptada por nuestra legislación, ello no quiere decir
la responsabilidad de magistrados y jueces,
1 que debamos utilizarla en forma equivocada, pues a nosotros
!Sar de que no lo indica en forma expresa, si corresponde hacer las correcciones. Un ejemplo de ello nos lo ha
dado nuestra actual Ley del Organismo Judicial, que rectificó la
3 el derecho de antejuicio ("Los magistrados
31 derecho de antejuicio en la forma que lo 1 forma equivocada que la anterior Ley regulaba los conceptos de
J remoción por causa justificada, en el último "término" y "plazo" (artículo 206). ·
("Durante ese período (de cinco años que 1
podrán ser removidos ni suspendidos, sino
3s formalidade~ que disponga la ley"); y el
1rrafo ("Los jueces y magistrados no podrán
1
l
1endidos, trasladados ni jubilados, sino por
. y con las garantías previstas en la ley"). Por i
art. 15 prescribe que "Los jueces no pueden
1i denegar la administración de justicia, sin
>ilidad ... "; y en el segundo párrafo del art. •
Jeces están obligados a leer y a estudiar"'las
ismos y son responsables de los da,•;os que
gnorancia o negligencia".
3 el Código de Trabajo, en su TÍ·TULO
ítulo único, en los artículos 429 y 430 regula
de Responsabilidad", que no es propiamente
~ue se pretende no es la impugnación de un
31 juzgador, sino su responsabilidad por su

1risdicción?
e uno de los principios que informan a la
dad, y como consecuencia no es posible
1e inspira a nuestra Constitución Política y
nta podemos indicar que todos los jueces
1 jurisdicción, que como hemos visto con
~ indivisible, y no susceptible de dividirse en
> de la cantidad de jueces y de la categoría
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de la división impera en nuestra legislación
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IX. COMPETENCIA
•
•
• 1. Noción de competencia
Tradicionalmente se ha dicho qw
límite de la jurisdicción, lo cual es una no
competencia "es el conjunto de reglas que
1 de un asunto concreto a un órgano jurisdic
o podemos decir también que es "el ámbito
1 ejerce su potestad jurisdiccional" (Montero,
!¡ De esa cuenta podemos indicar que todos le
¡ tienen jurisdicción, que como hemos visto c1
e indivisible. Lo que si es divisible es la e
¡ se señaló es el ámbito del conocimiento d
A este respecto la LOJ, en su artí
"Los tribunales sólo podrán ejercer su pot1
1
dentro de la materia y el territorio que se
1 ... ". De esa cuenta un juez de primera i
¡ conoce de determinadas materias, en de
pudiendo conocer de cuestiones del orden
! por ejemplo.
1
¡
1, 2. Criterios para definirla: 2.1. Compe1
la materia. b. Por la cuantía. 2.2. La co
2.3. territorial
1
Por lo anterior se hace necesa(
l¡ de conocimiento de cada uno de los jue
j se toman en cuenta tres factores: El ot
función. Al efecto es ilustrativo lo que al res
indica el art. 62 de la LOJ: "Los tribunale:
potestad en los negocios y dentro de la n
1
se les hubiese asignado, lo cual no imp
l que conozcan puedan dictar providencia
efecto en otro territorio". Y el art. 86 al re
de las Salas de las Cortes de Apelaciorn
Apelaciones se integra por el número de
Corte Suprema de Justicia, la cual fijará té
1
! de que conocerán y la competencia territor
¡ Respecto a la competencia de los jueces
su art. 94 indica: " La Corte Suprema de
1 •
sede y distrito que corresponde a cada jw
en donde hubiere más de uno, les fijará s
1 143

1
 IX. COMPETENCIA

1. Noción de competencia
Tradicionalmente se ha dicho que la competencia es el
límite de la jurisdicción, lo cual es una noción superada, pues la
competencia "es el conjunto de reglas que determina la atribución
1 de un asunto concreto a un órgano jurisdiccional particularizado";
o podemos decir también que es "el ámbito sobre el que un órgano
1 ejerce su potestad jurisdiccional" (Montero Aroca-Mauro Chacón).
De esa cuenta podemos indicar que todos los jueces y magistrados
tienen jurisdicción, que como hemos visto con anterioridad .es única
'I e indivisible. Lo que si es divisible es la competencia, que como
i se señaló es el ámbito del condcimiento de determinado juez.
A este respecto la LOJ, en su artículo 62 prescribe:
l¡ "Los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y
dentro de la materia y el territorio que se les hubiese designado
... ". De esa cuenta un juez de primera instancia del or~en civil
1 conoce de determinadas materias, en determinado terri~orio, no
l o
pudiendo conocer de cuestiones del orden familiar, penal laboral,
por ejemplo.

2. Criterios para definirla: 2.1. Competencia objetiva: a. por

la mate~ia. b. Por la cuantía. 2.2. La competencia funcional y
•
2.3. territorial
• Por lo anterior se hace necesario determinar el ámbito
de conocimiento de cada uno de los jueces del país; (:?ara ello
se toman en cuenta tres factores: El objetivo, el territorial y la
función. Al efecto es ilustrativo lo que al respecto de la competencia
indica el art. 62 de la LOJ: "Los tribunales sólo podrán ejercer su
potestad en los negocios y dentro de la materia y el territorio que
se les hubiese asignado, lo cual no impide que en los. asuntos
que conozcan puedan dictar providencia que hayan de llevarse a
efecto en otro territorio". Y el art. 86 al referirse a la competencia
de las Salas de las Cortes de Apelaciones, indica:, "La Corte de
Apelaciones se integra por el número de salas que determine la
Corte Suprema de Justicia, la cual fijará también la sede, materias
de que conocerán y la competencia territorial de cada una de ellas".
Respecto a la competencia de los jueces de primera instancia, en
su art. 94 indica: " La Corte Suprema de Justicia determinará la
sede y distrito que corresponde a cada juez de primera instancia y
en donde hubiere más de uno, les fijará su com'petencia p-or razón
1

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143

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de la materia, la cuantía y del territorio". •
• 2.3. Territorial
Conforme a nuestra legislación, distingamos las tres clases Al estar determinada la comp
de competencia que hemos mencionado: Objetiva, territorial y materia y funcional del juez, la Corte Sup
funcional. señala dentro de que ámbito territorial SE
jurisdiccional.
2.1. Competencia Objetiva: a. por la materia. b. Por la cuantía
El criterio de la competencia objetiva atiende a la distribución 3. Tratamiento procesal de las cor
del asunto o causa según el objeto y el monto del proceso. El funcional y territorial'.
legislador contempla contenidos diferentes en los procesos civiles
y en los penales: 1° en lo civil, el órgano jurisdiccional puede Competencia objetiva
ser competente objetivamente tanto por la materia del proceso El art. 74 de la LOJ prescribe e
("ratione materiae"), como por el valor o cuantía del objeto litigioso. Justicia es el tribunal de superior jerarql
Con base en estos datos distribuye la ley la competencia entre los Los arts. 86, al referirse a la
diferentes órganos jurisdiccionales que para ello ha instituido. 2° Tribunales Colegiados, y el 94, a lo
en lo penal, la atribución objetiva de un proceso viene determinada Instancia, indican que la competencia o
por la ley con base a un criterio material, según se trate de un delito territorial serán fijadas por la Corte Supr
o una falta. que la Corte Suprema de Justicia, al se
República, organiza a los demás triburn
2.2. Funcional su competencia por razón de la materia
La competencia funcional nos va a servir para determinar Al respecto el CPCYM en su ar1
con exactitud quién es el órgano jurisdiccional competente para "La jurisdicción civil y merca1
conocer de los actos procesales, de los incidentes, de las fases, especiales de la ley, será ejercida por
de los remedios procesales y de las instancias de un proceso. A conformidad con las normas de este Cé
este efecto, nos dirá: Por su parte el· art. 283 del Cd
A) qué juez va a conocer de los actos procesales separados y de relativos a Trabajo y Previsión Soci;
·los incidentes que surjan en el proceso. Así, nos dirá quién va a jurisdicción privativa de los Tribunales de
ser competente para conocer de un procedimiento cautelar previo a quienes compete juzgar y ejecutar lo j
a entablar la demanda, de la declinatoria, de la recusación del juez El art. 19 de la LCA establece le
o de cualquier otro incidente que se suscite durante la tramitación contencioso administrativo, de dond
del proceso.
1 Tribunal de lo Contencioso Administrati\
B) qué juez va a conocer de las distintas etapas del proceso. Lo 1
conocer: 1) En caso de contiendas por ;
cual nos va a indicar, igualmente, quién será el competente para i administración y de las entidades deseen
conocer de la fase de conocimiento y de la ejecución, pero también Estado; y 2) En los casos de controversi
! y concesiones administrativas.
para el proceso cautelar; y,
C) Estando dividido el proceso en instancias, indicará también que Por su parte el art. 37 del CI
1
a la jurisdicción (en rigor se refiere a
juez va a ser competente para conocer de la primera instancia, qué ¡
órgano de la segunda, y en su caso, quíén será competente r:'ara conocimiento de los delitos y las faltas"
conocer del recurso de casación. .¡ La LOJ en su art. 79 dete
(competencia) de la Corte Suprema de
¡
respectiva), el art. 88 de la Corte de P
l 1
Juzgados de Primera Instancia y el 10.!

144 145
1

•
 tía y del territorio".
Jestra legislación, distingamos las tres clases
hemos mencionado: Objetiva, territorial y
•jetiva: a. por la materia. b. Por la cuantía
competencia objetiva atiende a la distribución
egún el objeto y el monto del proceso. El
:ontenidos diferentes en los procesos civiles
en lo civil, el órgano jurisdiccional puede
tivamente tanto por la materia del proceso
lmo por el valor o cuantía del objeto litigioso.
:os distribuye la ley la competencia entre los
isdiccionales que para ello ha instituido. 2°
>n objetiva de un proceso viene determinada
l criterio material, según se trate de un delito
:ia funcional nos va a servir para determinar
s el órgano jurisdiccional competente para
Jrocesales, de los incidentes, de las fases,
!Sales y de las instancias de un proceso. A
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onocer de un procedimiento cautelar previo
, de la declinatoria, de la recusación del juez
dente que se suscite durante la tramitación
cer de las distintas etapas del proceso. Lo
gualmente, quién será el competente para
onocimiento y de la ejecución, pero también
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lroceso en instancias, indicará también que
te para conocer de la primera instancia, qué
y en su caso, quíén será competente para
~ casación.
144
•
2.3. Territorial
Al estar determinada la competencia por razón de la
materia y funcional del juez, la Corte Suprema de Justicia es la que
señala dentro de que ámbito territorial se desempeñará la función
jurisdiccional.
3. Tratamiento procesal de las competencias objetiva,
funcional y territorial.
Competencia objetiva
El art. 74 de la LOJ prescribe que la Corte Supr;ema de
Justicia es el tribunal de superior jerarquía de. la República.
Los arts. 86, al referirse a la Corte de Apelaciones y
Tribunales Colegiados, y el 94, a los Juzgados de Primera
Instancia, indican que la competencia objetiva o por materias y la
territorial serán fijadas por la Corte Suprema de Justicia. Es decir
que la Corte Suprema de Justicia, al ser el tribunal superior de la
República, organiza a los demás tribunales y Juzgados, y les fija
su competencia por razón de la materia y del territorio. .
Al respecto el CPCYM en su art. 1° prescribe:
"La jurisdicción civil y mercantil, salvo disposiciones
especiales de la ley, será ejercida por los jueces ordinarios de
conformidad con las normas de este Código" .
• Por su parte el ·art. 283 del CdeT indica: "Los conflictos
relativos a Trabajo y Previsión Social están sometidos a la
jurisdicción privativa de los Tribunales de Trabajo y Previsión Social,
a quienes compete juzgar y ejecutar lo juzgado". .
El art. 19 de la LCA establece la procedencia de.1 proceso
contencioso administrativo, de donde se desprend.e que el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para
conocer: 1) En caso de contiendas por actos y resoluciones de la
administración y de las entidades descentralizadas y autónomas del
Estado; y 2) En los casos de controversias derivadas de:contratos
y concesiones administrativas.
Por su parte el art. 37 del CPP indica: ."Corresponde
a la jurisdicción (en rigor se refiere a la competencia) penal el
conocimiento de los delitos y las faltas".
La LOJ en su art. 79 determina las atribuciones
(competencia) de la Corte Suprema de Justicia (o de la Cámara
respectiva), el art. 88 de la Corte de Apelaciones, eh95 de los
Juzgados de Primera Instancia y el 104 hace referencia a que la
145
 r
.
1.1

•
.
'

•
competencia de los Juzgados Menores o de Paz, por razón de la
materia y de la cuantía será fijada por la Corte Suprema de Justicia.
Competencia funcional
En nuestro país la LOJ en su art. 58 al referirse a la
jurisdicción, prescribe: La Jurisdicción es única. Para su ejercicio
se distribuirá en los siguientes órganos: a) Corte Suprema de
Justicia y sus Cámaras. b) Corte de Apelaciones. c) Magistratura
coordinadora de la jurisdicción de menores y de los tribunales de
menores. d) Tribunal de lo contencioso-administrativo. e) Tribunal
de s~gunda instancia de cuentas. f) Tribunales militares. g)
Juzgados de primera instancia. h) Juzgado de menores. i) Juzgados
de paz o menores y j) los demás que establezca la ley. Y ya vimos
que corresponde a la Corte Suprema de Justicia determinar la
competencia atendiendo a la materia, cuantía y territorio.
1 un asunto determinado.
La LOJ en su art. 79 determina las atribuciones
1 En el ramo Contencioso administ1
(competencia) de la Corte Suprema de Justicia (o de la Cámara
respectiva); el art. 88 de la Corte de Apelaciones; el 95 de los
Juzgados de Primera Instancia; y el 104 hace referencia a que la
competencia de los Juzgados Menores o de Paz, por razón de la
•
De esa cuenta, anteriormente el territor
dividía en varias zonas económicas, en las
departamentos, designándose a un Juez pa
cuestiones laborales que se plantearan en e
actualmente existe un Juzgado de Trabaje
cada departamento que cdnoce de los cor
en ese territorio.
Por su parte el art. 307 indica:
trabajo la jurisdicción es improrrogable po
del territorio. Salvo en lo que respecta a 1:
cuando se hubiere convenido en los contrc
una cláusula que notoriamente favorezca ;
En lo civil, el CPCYM en su art. 2
pueden someter expresa o tácitamente
competente por razón del territorio, el con<
¡
existen dos tribunales de lo contenciosc
1 del ramo tributario que tienen la calidad 1
1
Apelaciones, que conoce en única instanci

,
materia y de la cuantla será fijada por la Corte Suprema de tsticia. en la ciudad capital.
1
1
Competencia territorial
j
El art. 5 de la LOJ al referirse al ámbito espacial de ¡
aplicación de la ley, indica: 1

"El imperio de la ley se extiende ... a todo el terri~orio de

la República, el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona l!
marítima terrestre, la plataforma continental, la zona de inijuencia
económica y el espacio aéreo, tales como los definen las leyes y
el derecho internacional". 1
El art. 38 del CPP prescribe: "La jurisdicción (se: refiere
1
a la competencia) penal se extenderá a los hechos de)ictivos
cometidos en el territorio nacional en todo o en parte, y a aquellos
1
cuyos efectos se produzcan en él, salvo lo prescrito por otras leyes
y por tratados internacionales". Por su parte el art. 40 préscribe
que la Competencia penal es improrrogable y que la comp~tencia 1
1 •

territorial no podrá ser objetada ni modificada una vez inicjado el 1

1
debate,.
: El art. 288 del CdeT indica que "Se deben estq,blecer
Juzgados de Trabajo y Previsión Social con jurisdicción e~ cada 1

zona económica. que la Corte Suprema de Justicia dete~mine".

147
146
1

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uzgados Menores o de Paz, por razón de la
3 será fijada por la Corte Suprema de Justicia.
1nal
)aís la LOJ en su art. 58 al referirse a la
~: La Jurisdicción es única. Para su ejercicio
siguientes órganos: a) Corte Suprema de
:is. b) Corte de Apelaciones. c) Magistratura
risdicción de menores y de los tribunales de
:ie lo contencioso-administrativo. e) Tribunal
ia de cuentas. f) Tribunales militares. g)
istancia. h) Juzgado de menores. i) Juzgados
los demás que establezca la ley. Y ya vimos
i Corte Suprema de Justicia determinar la
ido a la materia, cuantía y territorio.
su art. 79 determina las atribuciones
~orte Suprema de Justicia (o de la Cámara
de la Corte de Apelaciones; el 95 de los
Instancia; y el 104 hace referencia a que la
1zgados Menorés o de Paz, por razón de la
será fijada por la Corte Suprema de Justicia.
De esa cuenta, anteriormente el territorio de la república se
dividía en varias zonas económicas, en las que se incluían varios
departamentos, designándose a un Juez para conocer de todas las
cuestiones laborales que se plantearan en esa zona. Sin embargo,
actualmente existe un Juzgado de Trabajo y Previsión Social en
cada departamento que conoce de los conflictos que se planteen
en ese territorio.
Por su parte el art. 307 indica: "En los conflictos de
trabajo la jurisdicción es improrrogable por razón de la materia y
del territorio. Salvo en lo que respecta a la jurisdiccion territorial,
cuando se hubiere convenido en los contratos o pactos de trabajo
una cláusula que notoriamente favorezca al trabajador''.
En lo civil, el CPCYM en su art. 2° ihdica que las partes
pueden someter expresa o tácitamente a un juez distinto del
competente por razón del territorio, el conocimeinto o decisión de
un asunto determinado.
En el ramo Contencioso administrativo actualmente sólo
existen dos tribunales de lo contencioso administrativo, y tres
del ramo tributario que tienen la calidad de Sala de la Corte de
Apelaciones, que conoce en única instancia. Y que tienen su sede
en la ciudad capital.

"ial
a LOJ al referirse al ámbito espacial de
dica:
! la ley se extiende ... a todo el territorio de •
comprende el suelo, el subsuelo, la zoña
~
>lataforma continental, la zona de influencia
o aéreo, tales como los definen las leyes y
al". 1
i.
CPP prescribe: "La jurisdicción (se refiere r
nal se extenderá a los hechos delictivos
íio nacional en todo o en parte, y a aquellos
1zcan en él, salvo lo prescrito por otras leyes
~ionales". Por su parte el art. 40 prescribe 1
f,
mal es improrrogable y que la competencia
¡1
objetada ni modificada una vez iniciado el
¡
1
d CdeT indica que "Se deben establecer
1
r Previsión Social con jurisdicción en cada 1
la Corte Suprema de Justicia determine". ¡
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•
 •

T
X. LOS SISTEMAS PROC

1. Los sistemas acusatorio e inquisitiv

En la historia de la administraciór
dos modelos opuestos de organización ju
igualmente en dos modelos distintos de.
averiguación judicial y de juicio: El sistem;
inquisitivo; los que, con variantes todav
vigentes.
Se puede llamar "acusatorio" a to
concibe al juez como un sujeto pasivo rígic
partes y al juicio como una contienda ent
acusación, a la que compete la carga de
la defensa en un juicio contradictorio, ora
el juez según su libre convicción (Luigi 1
a todo sistema procesal donde el juez
búsqueda, recolección y valoración de 1

al juicio después de una instrucción ese

están excluidos o, en cualquier caso, lim
los derechos de la defensa (Luigi Ferraj
El modelo acusatorio tanto para le
se practicaba en Grecia, concretamente
su mayor esplendor en la República roma
penal denominado Accusatio. De allí ton
acusatorio, en donde las funciones de acu
y juez están bien diferenciadas.
En el procedimiento romano-car
hasta el siglo XII, el proceso es acusatori(
necesario un acusador; debe presentarse
el acusador debe acreditar lo afirmado;
de calumnia y no s.e puede actuar en ce
embargo en el año de 1184, con ocasió1
1 . dicho sistema es reformado instituyendc
principios "son adoptados y perfeccionadc
!1 de la Iglesia, preocupados por defend1
que ella se pierda en la borrasca de cos
Mariconde); de esa cuenta en el nuevo si
la acusación sino basta la denuncia, a
la publicidad del proceso; el juez actúa
1

¡ 149

•
•
•
 X. LOS SISTEMAS PROCESALES

1; Los sistemas acusatorio e inquisitivo

En la historia de la administración de justicia se han dado
dos modelos opuestos de organización judicial, que se proyectan
igualmente en dos modelos distintos de juez y en dos formas de
averiguación judicial y de juicio: El sistema acusatorio y el sistema
inquisitivo; los que, con variantes todavía hoy en día continúan
vigentes.
Se puede llamar "acusatorio" a todo sistema procesal que
concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las
partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la
acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a
la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por
el juez según su libre convicción (Luigi Ferrajoli). E "inquisitivo"
a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la
búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose
al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que
están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y
los derechos de la defensa (Luigi Ferrajoli).
El modelo acusatorio tanto para lo civil como para lo penal,
se practicaba en Grecia, concretamente en Atenas, alcanzan.do
su mayor esplendor en la República romana, con el procedimiento
penal denominado Accusatio. De allí toma su nombre el sistema
acusatoriQ, en donde las funciones de acusador particular, acusado
• y juez están bien diferenciadas .
• En el procedimiento romano-canónico, desde sus, inicios
hasta el siglo XI 1, el proceso es acusatorio (para iniciar un juicio es
necesario un acusador; debe presentarse la acusación por escrito;
el acusador debe acreditar lo afirmado; es responsable en caso
de calumnia y no se puede actuar en contra de un ausente); sin
embargo en el año de 1184, con ocasión del Concilio de Verona,
dicho sistema es reformado instituyendo la inquisición, pues sus
principios "son adoptados y perfeccionados por los altos dignatarios
de la Iglesia, preocupados por defender la fe y temerosos de
que ella se pierda en la borrasca de costumbres disolutas (Vélez
Mariconde ); de esa cuenta en el nuevo sistema ya no es necesaria
la acusación sino basta la denuncia, aún anónima; es abolida
la publicidad del proceso; el juez actúa de oficio, secretamente;

L
149

o

1
1 1
todo el expediente se elabora en forma escrita, incluyendo
las declaraciones de los testigos; el juez pierde su calidad de
observador y se transforma en acusador, se restaura la tortura;
al acusado se le priva de todo derecho de defensa y el juez debe
dictar sentencia conforme a lo que conste en el expediente y se
ha probado.
El decreto Ad abolendum encomendó a los obispos la
inspección anual de los pueblos donde se presentaban numerosas
herejías a fin de recabar o inquirir informes secretos acerca de
ellas, utilizando al efecto a personas de buena reputación y
encargándoles que, llegado el caso, juzgaran por sí mismos a los
sospechosos, a quienes se les negaba la posibilidad de oponer
cualquier privilegio de exención de juzgamiento. Sin embargo
no es sino por el Concilio IV de Letrán de 1215, que la Santa
Inquisición inicial se transforma en la inquisición medieval, que
todos conocemos. Este Concilio fue el que encomendó la tarea
inquisitorial a dos Órdenes religiosas de monjes mendicantes:
los Dominicos y los Franciscanos, a quienes instruyó para que
continuaran las tareas de búsqueda, investigación y castigo de los
nuevos delitos eclesiásticos.
Como vemos, poco a poco la figura triangular del proceso,
de dos partes enfrentadas en condiciones de igualdad, en sus
extremos y en la cúspide un tercero imparcial, fue desdibujándose
para transformarse en figura lineal: en un extremo el juez y en e.1
otro el acusado, que poco a poco fue perdiendo sus derechos.
El sistema acusatorio que como hemos indicado se
conservó en los países anglosajones, fue rescatado por la
Revolución francesa y posteriormente transformado en un sistema
mixto por obra de Napoleón (una fase de investigación secreta, un
período intermedio y la fase del debate, pública).
· · El sistema inquisitivo, de todos es sabido que de España
pasó a América por obra de la conquista y que se enquistó en todo~
los procesos del orden penal de las repúblicas iberoamericanas.
Incluso todavía al día de hoy hay países en los que el sistema
inquisitivo todavía es moneda de curso legal.
2. Diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo
Contexto político: El sistema acusatorio se desarrolla en
Democracia, donde reine el individualismo, y el respeto al individuo
lo haga participar e intervenir en la administración de justicia.
150
•
T
Por el contrario las características del sis
desenvolverse en regímenes totalitarios e
persona humana no es privilegiada.
Iniciación del proceso: En el ~
el acto formal de acusación correspond
sea como acción popular (a cualquier ciw
directamente ofendidos. En el sistema inc
puede haber acusación oficial de parte d
veces del Ministerio Público, el proceso s
tribunales, ya por denuncia, delación o c
Situación procesal del sind
acusatorio, la situación procesal del sindic
es la libertad. A diferencia del sistema ir
es la prisión preventiva, y la excepción 1
sustitutivas.
Actitud del juez: En los proces
asume una actitud pasiva, separado de le:
. únicamente de dirigirlo, ya que la labor e
la acusación corresponde a las partes, qt
igualdad. Por el contrario, en un proceso p
el juez investiga, acusa y recaba medios
Situación de las partes: Las
acusatorio, actúan en un plano de iguc:
contradictorio. Es decir que una parte de
que afirma la otra y de los medios de co
Contrariamente, en el proceso inquisitiv1
respeto a los derechos del sindicado, pr
permite el tormento como un medio norrr
1 de los hechos.
Forma del juicio (1):
i En los procesos de corte acusatorio, el jui
1
decir que una parte se entera de lo afirm
l • otra y viceversa), oral y público. Sin emb
fase de instrucción es escrita y secreta,
de contradicción, pues el acusado norma
1
1
acusa y de qué se le acusa, y el derecho
1
i
menoscabos, pues el sindicado no es a
cuando es interrogado y su participación er
es limitada.
Forma del juicio (11): En el proc1
1
¡ juicio, incluyendo la fase de instrucción, e
151
1
•
•
111 1
ra en forma escrita, incluyendo
JOS: el juez pierde su calidad de
·acusador, se restaura la tortura;
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ue conste en el expediente y se
m encomendó a los obispos la
~onde se presentaban numerosas
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:de juzgamiento. Sin embargo
tetrán de 1215, que la Santa
n la inquisición medieval, que
ue el que encomendó la tarea.
sas de monjes mendicantes:
·,a quienes instruyó para que
,,Investigación y castigo de los
1;flgura triangular del proceso,
j:ciOnes de igualdad, en sus
~parcial, fue desdibujándose
un extremo el juez y en el
."erdiendo sus derechos.
~ornó hemos indicado s"e
~s. fue rescatado por • la
nsformado en un sistema
·investigación secreta, un
ública).
s sabido que de España
que se enquistó en todos
···1blicas iberoamericanas.
s en los que el sistema
al.
torio e inquisitivo
satorio se desarrolla en
y el respeto al individuo
inistración de justicia.
l
$
1
Por el contrario las características del sistema inquisitivo lo hace
desenvolverse en regímenes totalitarios en los que el respeto a la
persona humana no es privilegiada.
Iniciación del proceso: En el sistema acusatorio puro
el acto formal de acusación corresponde a ·los particulares, ya
sea como acción popular (a cualquier ciudadano) o privada, a los
directamente ofendidos. En el sistema inquisitivo, a pesa·r de que
puede haber acusación oficial de parte del órgano que haga las
veces del Ministerio Público, el proceso se inicia de oficio por los
tribunales, ya por denuncia, delación o clamor popular.
Situación procesal del sindicado: En el sistema
acusatorio, la situación procesal del sindicado, salvo excepciones,
es la libertad. A diferencia del sistema inquisitivo que lo normal
es la prisión preventiva, y la excepción la libertad, con medidas
sustitutivas. '
Actitud del juez: En los procesos acusatorios el juez
asume una actitud pasiva, separado de las partes, encargándose
únicamente de dirigirlo, ya que la labor de acusar y de acreditar
la acusación corresponde a las partes, que están en un plano de
igualdad. Por el contrario, en un proceso penal inquisitivo, :de oficio
el juez investiga, acusa y recaba medios probatorios.
Situación de las partes: Las partes, en el proceso
acusatorio, actúan en un plano de igualdad, inspiradas por el
contradictorio. Es decir que una parte debe ser informada de lo
que afir.•,1a la otra y de los medios de confirmación que 'utilizará.
Contrariamente, en el proceso inquisitivo, normalmente no hay
respeto a los derechos del sindicado, prueba de ello es que se
permite el tormento como un medio normal de verificar la verdad
de los hechos.
Forma del juicio (1):
En los procesos de corte acusatorio, el juicio es contradictorio (es
decir que una parte se entera de lo afirmado y confirmado por la
otra y viceversa), oral y público. Sin embargo en el inquisitivo, la
fase de instrucción es escrita y secreta, limitándose el derecho
de contradicción, pues el acusado normalmente no sabe quién lo
acusa y de qué se le acusa, y el derecho de defensa sufre serios
menoscabos, pues el sindicado no es asistido por el defensor,
cuando es interrogado y su participación en la fase de investigación
es limitada. ;
Forma del juicio (11): En el proceso ·acusatorio, 'como el
juicio, incluyendo la fase de instrucción, es público y el procesado
151
 ""
•
• -·T···'·····
por norma general está libre, no hay tortura. A diferencia del La defensa por un abogado designado por e
inquis~tivo, que como es secreto y el sindicado se encuentra órgano estatal diferenciado; y la función jurisd
normalmente detenido, la tortura se posibilita. jueces independientes, impartiales e imparci
. Forma del Juicio (111): El acusado tiene conocimiento inquisitivo existe confusión entre acción y juris1
de quién lo acusa, de qué se lo acusa y quién es el juez, en el el juez no se limita a su función de juzgador, s
sistema acusatorio. Por lo contrario en el procedimiento inquisitivo, aporta pruebas en contra del sindicado. En c
normalmente el sindicado no sabe quién lo acusa, quién lo juzga un concepto de partes, lo cual limita el ejerclc
y de qué se lo acusa. sindicado.
Carga de la Prueba: En el acusatorio las partes, tanto
Acus.atori<
acusado como acusador, tienen libertad probatoria, estando a Actividades
cargo de la parte acusadora el acreditar los hechos en que funda la Iniciación. El proce.so se inicia por: Acto formal
acusación. En el inquisitivo, los medios de prueba están regulados acusación: por
o privada).
en forma estricta y el juez procede de oficio a la aportación de la
prueba.
El principio de la permanencia de la prueba: En el
Actitud pasiva,
sistema acusatorio la prueba que se produce en la fase preparatoria Actitud del juez
arado de las p~
únicamente es tomada en cuentá como "motivos suficientes" para
la apertura del proceso (debate) propiamente dicho. En cambio
en el sistema inquisitivo "la prueba practicada por el investigador Igualdad de
Situación de las partes
es permanente, porque no es necesario repetirla en la etapa de partes
juzgamiento, hasta el punto de que el juez dicta sentencia con
fundamento en actas que contienen las pruebas, pues en la mayoría Carga de la prueba 1. Libertad pro
de las veces no percibe la práctica de la mismas" (Alberto Suárez ria 2. La carga
pete a la acus .
. Sánchez). (es decir a la
Valoración de la prueba: En los procesos de corte acusadora).
acusatorio, el juez valora la prueba conforme a su libre convicción.
En cambio en el sistema inquisitivo, es el legislador quien le indica Forma de juicio (1) Unica instanc
Contradictoric
al juez el valor de cada medio de prueba, naciendo así el sistema (entre iguales
que se conoce como de prueba tasada o legal. oral y públic.o
,organización institucional: El sistema acusatorio puro se
caracteriza por la ausencia de aparatos oficiales de persecución, ya
que la acusación y la fase de investigación la realiza el acusador
Como el juic
particular y los jueces son accidentales, como el caso de los Forma de juicio (11}
público y el
jurados, no hay un estamento judicial fijo. En el sistema inquisitivo esado está
hay órganos oficiales permanentes y especializados de persecución ·~. (como regL
• hay tortura.
y juzgamiento.
Poderes reCJlizativos: En el proceso penal acusatorio Forma de juicio (111)
El acusado
las ,funciones de acusación, defensa y jurisdicción, están quien lo a.cu
qué se le a<
clarame~nte diferenciadas. Así, dependiendo del sistema que
quién es el jl
el orden político imperante determine, la acusación podrá ser
popular,: ser ejercida por el ofendido o por el Ministerio Público. ·- -- ~ . ·-·

152 153

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•
•
tá libre, no hay tortura. A diferencia del
La defensa por un abogado designado por el sindicado o por un
es secreto y el sindicado se encuentra órgano estatal diferenciado; y la función jurisdiccional ejercida por
la tortura se posibilita.
jueces independientes, impartiales e imparciales. En el sistema
icio (111): El acusado tiene conocimiento
inquisitivo existe confusión entre acción y jurisdicción. Es decir que
qué se lo acusa y quién es el juez, en el
el juez no se limita a su función de juzgador, sino también acusa y
lo contrario en el procedimiento inquisitivo,
aporta pruebas en contra del sindicado. En consecuencia no hay
do no sabe quién lo acusa, quién lo juzga
un concepto de partes, lo cual limita el ejercicio de la defensa del
sindicado.
·ueba: En el acusatorio las partes, tanto
lor, tienen libertad probatoria, estando a Actividades Acusatorio Inquisitivo
fora el acreditar los hechos en que funda la
tivo, los medios de prueba están regulados Iniciación. El proceso se inicia por: Acto formal de De oficio, por el
acusación: popular propio tribunal
1ez procede de oficio a la aportación de la o privada). ante noticia de
delito (denuncia,
delación, clamor
e la permanencia de la prueba: En el público).
Jeba que se produce en la fase preparatoria Actitud del juez Actitud pasiva, sep- 1. lnvestiga1'.
en cuenta como "motivos suficientes" para arado de las partes. 2. Acusa.
3 Recaba .
1 (debate) propiamente dicho. En cambio medios probatorios
, "la prueba practicada por el investigador de oficio.
· no es necesario repetirla en la etapa de Situación de las partes Igualdad de las Normalmente no
>unto de que el juez dicta sentencia con partes hay respeto a sus
derechos.
~contienen las pruebas, pues en la mayoría
la práctica de la mismas" (Alberto Suárez Carga de la prueba 1. Libertad probato- 1. Regulación es-
ria 2. La carga com- tricta. '
pete a la acusación 2. El juez procede
! la prueba: En los procesos de corte (es decir a la parte de oficio a la aport-
acusadora). ación de la prueba.
:i la prueba conforme a su libre convicción.
1 inquisitivo, es el legislador quien le indic~ •
Forma de juicio (1) Unica instancia. Doble instancia.
medio de prueba, naciendo así el si~tema Contradictorio 1nstrucción. escrita
! prueba tasada o legal. y secretá, limitán.;.
(entre iguales),
dose el derecho
1stitucional: El sistema acusatorio pu~o se oral y público. de contradicción y
~iade aparatos oficiales de persecución, ya el derecho de
defensa.
se de investigación la realiza el acusador
son accidentales, como el caso de los Forma de juicio (11) Como el juicio es La tortura es per-
nento judicial fijo. En el sistema inquisitivo público y el proc- mitida, lo que se
manentes y especializados de persecución esado está libre facilita ya.· que la
Instrucción es s'e-
(como regla) no creta.
hay tortura.
ltivos: En el proceso penal acusatorio
sación, defensa y jurisdicción, están Forma de juicio (111) El acusado sabe Normalmente el
as. Así, dependiendo del sistema que quien lo acusa, de sindicado· ignora
qué se le acusa y quién lo acusa,
:inte determine, la acusación podrá ser quién es el juez. quién es el juez y
r el ofendido o por el Ministerio Público. de qué se le acusa.
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Valoración de la prueba
Acusatorio Inquisitivo

El juez valora la El sistema de valor-

prueba conforme ación es la prueba
r
1~ 1. Concepto
XI. EL PROCESO JURISDI

La palabra proceso, aún cuando ~

raíz latina a su vez compuesta de pro, "p<
su liore convicción. legal o tasada.
"caer", "caminar", no es una palabra e
canónico del medio.evo.
Organización institucional Ausencia de Organos oficia-
De proceso jurisdiccional pue
aparatos oficiales les permanentes 1}
de persecución. y especializados concepto: Es el conjunto de actos coordin
Jueces de persecución y
accidentales. juzgamiento.
el Estado realiza su actividad jurisdiccion
1 Decimos proceso jurisdiccional, r
Contexto político cultural Democracia. Regímenes
Individualismo. autoritarios. t el método de debate que utiliza el Estado
Participación, Estatismo ~ para diferenciarlo del concepto genérico,
intervención y con- centralista. ¡:
trol popular.
¡¡ actividad, por ejemplo: cuando se pregun
l el proceso que se sigue para producir t:
Poderes realizativos 1
Clara diferencia de Confusión entre ¡¡ cuando decimos proceso jurisdiccional, r 1

acusació, defensa acción y jurisdic- actividad jurisdiccional del Estado.

·~··
y jurisdicción. ción.
Carencia del con- tr Los actos que lo integran tienen e
cepto de partes. t en forma secuencial y lógica, conforme las
Limitaciones de 1.a l se señalan.
defensa~ 1.
f,
Respecto a la actividad jurisdicci
¡ que nuestra Constitución Política, la des
Situación procesal del sindicado Presundón de Presunción de Organismo Judicial; y se actúa aplicando 1:
Inocencia responsabilidad
La libertad. Detención
al caso concreto, con fuerza vinculante, a
preventiva. cosa juzgada, a efecto de que los casos
una sola vez, para dar seguridad jurídica

2. Naturaleza jurídica. Teorías

Después de haber comparado los dos sistemas no Determinar la naturaleza jurídicc:
podemos menos que concluir que la opción política que explica, es decir encuadrarlo como especie d'
da s~ntido y se concreta en la Constitución, en lo que atañe a las objeto el que en presencia de una lagun
garantías y derechos individuales, y se inclina de manera coherente a los principios generales del género de
hacia un determinado modelo realizativo no es otro que el sistema si el proceso es un contrato, en caso di
acusatorio (Vásquez Rossi); sin embargo, es oportuno ind;~ar recurrir a los principios generales que inf1
que actualmente no existe un sistema acusatorio puro, por lo que • decimos qu.e es una relación jurídica, pue
estamos en presencia de sistemas predominantemente acusatorios obligaciones, etcétera. Derivado de lo an1
pero\ con características inquisitivas; es decir un sistema mixto. la historia se han generado dos corriente~
incluyen las teorías que lo consideran co
por eso se les denomina doctrinas privafü
se incluyen las teorías publicistas.Veamc

154 155

•
..
•
 Acusatorio Inquisitivo XI. EL PROCESO JURISDICCIONAL
1. Concepto
El juez valora la El sistema de valor-
prueba conforme ación es la prueba
La palabra proceso, aún cuando se deriva de Processus,
su liore convicción. legal o tasada. raíz latina a su vez compuesta de pro, "para adelante" y caedere,
"caer", "caminar", no es una palabra de origen romano sino
ti Ausencia de Organos oficia- canónico del medioevo.
aparatos oficiales les permanentes De proceso jurisdiccional puede darse el siguiente
de persecución. y especializados
Jueces de persecución y
concepto: Es el conjunto de actos coordinados por medio del cual
accidentales. juzgamiento. el Estado realiza su actividad jurisdiccional.
Democracia. Regímenes Decimos proceso jurisdiccional, para puntualizar ·que es
Individualismo. autoritarios. 1
I~ el método de debate que utiliza el Estado para administrar justicia,
Participación, Estatismo
intervención y con- centralista.
para diferenciarlo del concepto genérico, que abarca a cualquier
trol popular. f
t actividad, por ejemplo: cuando se pregunta en una fábrica cuál es
t
el proceso que se sigue para producir tal producto. En cambio,
Clara diferencia de Confusión entre ~
i cuando decimos proceso jurisdiccional, repetimos, se refiere a la
acusació, defensa acción y jurisdic-
y jurisdicción. ción. actividad jurisdiccional del Estado.
Carencia del con- 1 Los actos que lo integran tienen que estar concatenados,
cepto de partes. en forma secuencial y lógica, conforme las etapas que más adelante
Limitaciones de la
defensa~ 1 se señalan.
Respecto a la actividad jurisdiccional del Estado, vemos
dicado que nuestra Constitución Política, la designa con exclusividad al
Presuni::ión de Presunción de 1 Organismo Judicial; y se actúa aplicando la ley sustantiva (material)
Inocencia responsabilidad i.
La libertad. Detención al caso concreto, con fuerza vinculante, a través del instituto de la
preventiva. cosa juzgada, a efecto de que los casos se planteen y resuelvan
una sola vez, para dar seguridad jurídica a la ciudadanía.

2. Naturaleza jurídica. Teorías

haber comparado los dos sistemas no
concluir que la opción política que explica,
ita en la Constitución, en lo que atar~e a las
1dividuales, y se inclina de manera coherente
11odelo realizativo no es otro que el si~tema
Rossi); sin embargo, es oportuno indicar
dste un sistema acusatorio puro, por lo que
ie sistemas predominantemente acusatorios
lS inquisitivas; es decir un sistema mixto.
Qeterminar la naturaleza jurídica de un instituto jurídico,
es decir encuadrarlo como especie de un género, tiene por
objeto el que en presencia de una laguna legal, pueda recurrirse
a los principios generales del género del cual forma parte. Así,
si el proceso es un contrato, en caso de laguna legal podemos
¡1 recurrir a los principios generales que informan a los cpntratos. Si
decimos que es una relación jurídica, pues ésta geriera'derechos y
1 obligaciones, etcétera. Derivado de lo anterior, en el transcurso de
! la historia se han generado dos corrientes: la primera, en la que se
! incluyen las teorías que lo consideran como de derecho privado y
por eso se les denomina doctrinas privatistas, y la segunda, donde
1 se incluyen las teorías publicistas.Veamos:

154 1
¡ 155

L
o

1
2.1 Doctrinas privatistas
2.1.1. Teorra del Contrato
Tomando como base la institución de la litis contestatio
romana del período del ordo iudiciorum privatorum (legis actiones
y período formulario) los pensadores franceses de fines del siglo
XVIII y del siglo XIX (Aubry, Rau, Demolombe, Monpoint, Pothier,
entre otros), conceptuaron al proceso como un contrato, partiendo
de la existencia de un convenio entre el actor y el demandado,
en el que se fijan los puntos sobre los que va a versar el litigio, las
pruebas a rendirse y el nombramiento del juez.
Recordemos que en los dos sistemas procesales romanos
del ordo iudiciorum privatorum, el proceso se dividía en dos fases:
la primera, ante el pretor, denominada in iure y la segunda, ante
el juez o iudex, denominada in iudicio. En la primera fase (in iure)
las partes se ponían de acuerdo sobre el objeto del proceso, el
juez que dictaría sentencia y los medios de prueba a rendirse,
así como el compromiso de aceptar el fallo que dictaría el juez
en la fase in iudicio. Tenemos, pues, en este momento de la litis
contestatio, por un lado un acto de la autoridad pública, a saber,
el decreto del magistrado que pronuncia la fórmula; y por otro, un
acto consensual, si bien más o menos libre, entre las partes; o sea,
el contrato judicial que se constituye entre ellos con la aceptación
de la fórmula. Entonces, tomando como base dicha litis contestatio,
los doctrinarios franceses afirmaron que el proceso era un contrato
y que se regía por los principios contractuales.
2.1.2 Teoría del Cuasicontrato
La teoría del contrato para explicar la naturaleza jurídica
del proceso perdió sustento al no poder explicar la falta de
consentimiento del demandado en caso de rebeldía; de e5a
cuenta los doctrinarios franceses para explicar los derechos. y
obligaciones que según ellos nacen de un proceso, recurrieron a
las otras fuentes del Derecho (recordemos que en esa época se
consideraba que las fuentes eran: el contrato, el cuasicontrato, el
delito, el cuasidelito y la ley); y siendo obvio que el proceso no es
un delito ni un cuasidelito, descartaron dichas figuras, y recurrieron
a la figura del cuasicontrato, olvidando la fuente principal: la ley.
La diferencia es la siguiente: en una negociación de un
contrato, si las partes no llegan a acuerdo, se separan y no pasa
nada. Por el contrario en la litis contestatio, interviene la decisión
156
•
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del magistrado. En una palabra, esto es u
no contrato, mediante el c'ual se funda la 1
está escrita en la fórmula. ¿No es éste, ~
presente como nunca la idea del cuasicor
Crítica
¡
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Adicionalmente a las críticas que n
la tesis contractualista que se aplican a ta
recrimina a ésta última teoría, el señalar q
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de obligaciones, pues aún en el supuesto.
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desconoce que éstas se producirían no 1
las partes, sino por la ley, la fuente prete
contractualistas. Por otra parte se olvide:
1
~ público del funcionario judicial que está s1
! 2.2. Doctrinas publicistas
1
2.2.1. Teoría de la relación Jurídica.
Esta teoría se atribuye a Oskar"
1 escribió su obra "Teoría de las Excepcior
Presupuestos Procesales", para quien
! da entre las partes en forma directa y er
Ninguno de los sujetos procesales queda
Bülow consideraba que constitL
procesal, mediante el ejercicio de la acciór
¡, de los presupuestos procesales, el primer i
¡ la de ser autónoma, es decir, independier
material formada entre el actor y su adve
del litigio. Tal autonomía proviene entre o
l de que, mientras el conflicto surgido entre
al proceso puede tener naturaleza priv<
procesal es siempre (incluso en los proce~
1 . pública. Los derechos y obligaciones ql
procesales pertenecen al campo del De
carácter que presenta la relación jurídic 1
la complejidad de las vinculaciones juríc
1
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proceso es su unidad. Tan sólo hay una r
1
! entre juzgador y partes. Pero esta relaci
de las de derecho privado, presenta une
consistente en su carácter evolutivo: El 1
que avanza gradualmente y que se desa
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mo base la institución de la litis contestatio
jel ardo iudiciorum privatorum (leg is actiones
1 los pensadores franceses de fines del siglo
(Aubry, Rau, Demolombe, Monpoint, Pothier,
uaron al proceso como un contrato, partiendo
un convenio entre el actor y el demandado,
puntos sobre los que va a versar el litigio, las
el nombramiento del juez.
que en los dos sistemas procesales romanos
rivatorum, el proceso se dividía en dos fases:
·etor, denominada in íure y la segunda, ante
minada in iudicio. En la primera fase (in iure)
de acuerdo sobre el objeto del proceso, el
1tencia y los medios de prueba a rendirse,
miso de aceptar el fallo que dictaría el juez
Tenemos, pues, en este momento de la litis
ido un acto de la autoridad pública, a saber,
rado que pronuncia la fórmula; y por otro, un
en más o menos libre, entre las partes; o sea,
1e se constituye entre ellos con la aceptación
~s. tomando como base dicha litis contestatio,
ises afirmaron que el proceso era un contrato
> principios contractuales.
sicontrato
contrato para explicar la naturaleza jurídica
sustento al no poder explicar la falta de
jemandado en caso de rebeldía; de e";a
JS franceses para explicar los derethos y
ún ellos nacen de un proceso, recurrieron a
)erecho (recordemos que e'n esa época se
uentes eran: el contrato, el cuasicontrato, el
la ley); y siendo obvio que el proceso no es
lito, descartaron dichas figuras, y recurrieron
ntrato, olvidando la fuente principal: la ley.
1
es la siguiente: en una negociación de un
nó ·11egan a acuerdo, se separan y no pasa
en la litis contestatio, interviene la decisión
156
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•
del magistrado. En una palabra, esto es un contrato y a la vez un
no contrato, mediante el cual se funda la nueva obligación, como
está escrita en la fórmula. ¿No es éste, pues, el caso en' que se
presente como nunca la idea del cuasicontrato?
Crítica
Adicionalmente a las críticas que recibió en su oportunidad
la tesis contractualista que se aplican a la del cuasicontrato, se le
recrimina a ésta última teoría, el señalar que el proceso es fuente
de obligaciones, pues aún en el supuesto de que esto sea verdad,
desconoce que éstas se producirían no por voluntad de una de
las partes, sino por la ley, la fuente preterida por los doctrinarios
contractualistas. Por otra parte se olvida el papel y el carácter
público del funcionario judicial que está superpuesto a las partes.
2.2. Doctrinas publicistas
2.2.1. Teoría de la relación Jurídica.
Esta teoría se atribuye a Oskar von Bülow, que en 1868
escribió su obra "Teoría de las ,Excepciones Procesales '.Y de los
Presupuestos Procesales", para quien la relación procesal se
da entre las partes en forma directa y entre el juez y las· partes.
Ninguno de los sujetos procesales queda excluido.
Bülow consideraba que constituida la relación· jurídico
procesal, mediante el ejercicio de la acción y previa la concurrencia
de los presupuestos procesales, el primer carácter que prssenta es
la de ser autónoma, es decir, independiente de la relación jurídico
material formada entre el actor y su adversario con el nacimiento
1
del litigio. Tal autonomía proviene entre otras cosas, por el hecho
de que, jnientras el conflicto surgido entre las partes y preexistente
al proceso puede tener naturaleza privada, la relación jurídico
procesal es siempre (incluso en los procesos civiles) de-naturaleza
pública. Los derechos y obligaciones que asisten a los sujetos
procesales pertenecen al campo del Derecho Público. 'El tercer
carácter que presenta la relación jurídico procesal, no :obstante
'
la complejidad de las vinculaciones jurídicas subsistentes en el
proceso es su unidad. Tan sólo hay una relación jurídico,procesal
entre juzgador y partes. Pero esta relación jurídica, a diferencia
de las de derecho privado, presenta una singular característica,
consistente en su carácter evolutivo: El proceso es una relación
que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso.
157
 Los sostenedores de esta teoría reconocen la existencia
de derechos y obligaciones de las partes y el juez, derivados de
la relación jurídica procesal; pero las divergencias se presentan
cuando se trata de determinar entre quienes se dan esos
vlnculos: Para Kohler la relación es únicamente entre las partes,
con exclusión del juez. Por su parte Hellwig opina que no existe
comunicación procesal entre las partes en forma directa, sino a
través del juez. Sin embargo, para Bülow y Wach, la relación
procesal se da entre las partes en forma directa y entre el juez
y las partes. Ninguno de los sujetos procesales queda excluido.
Crítica
La primera de estas críticas se funda en la observación
esencial de que ninguno de los vínculos o ligámenes que existen
entre los diversos sujetos del proceso pueden considerarse como
verdaderos deberes y derechos de carácter jurídico procesal;
porque si bien el juez tiene obligación de conocer de la demanda
y de decidir sobre ella, esta obligación es de carácter público,
no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el derecho
correspondiente a dicha obligación. El demandante no tiene, por
tanto, un derecho de carácter procesal frente al juez como tampoco
frente al demandado, puesto que éste no tiene obligación alguna
sino cargas: la no comparecencia del demandado en el proceso
moderno no lleva consigo sanción alguna sino simplemente el
perjuicio que dicha declaratoria en perjuicio del propio interés del
demandado en que el actor obtenga una sentencia favorable. Lo
mismo puede decirse de los pretendidos derechos del demandado
en relación con el demandante que soporta asimismo en el proceso
cargas pero no obligaciones.
La segunda crítica se basa en que el proceso no es tanto
una relación jurídica sino múltiples relaciones jurídicas.
. Se señala también, que el proceso no "es" una relación
jurfdic~ sino que se compone de relaciones jurídicas; la relación
jurídiCCJ no es, pues, la noción que designa unitariamente la
naturaleza del proceso sino los diversos elementos que la
componen.
2.2.2. Teoría de la situación jurídica
Corresponde a James Goldschmidt en 1925, la exposición
de la teoría del proceso como situación jurídica.
158
•
Asegura el profesor alemán que a I<
obligaciones procesales, sino solamente ca
de afirmar hechos y aportar pruebas. Por últir
tampoco, deberes de omisión. El deber de r
afirmaciones falsas es moral, pero no jurídi
Indica el autor que a los litigante
incumbe en el proceso en general, ning
obligación.
1 Agrega el profesor alemán que en
í¡: jurídicos de los individuos que se constit1
r son expectativas de una sentencia favc
i de una sentencia desfavorable. Pero a la
proceso, y como es una lucha por el den
t de una sentencia favorable dependen re~
t
~ procesal anterior de la parte interesada, qw
éxito. Al contrario, las perspectivas de una i
dependen siempre de la omisión de un tal a
interesada.
1 (
Ahora bien, la parte que se encL
propocionarse mediante un acto una v
definitiva, una sentencia favorable, tier
ocasión procesal. Tal sucede, por ejem¡
del actor de fundamentar la demanda, d
l pruebas, especialmente de presentar docL
1 pedir que se declare contestada la demar
1 del demandado de negar los hechos qu
l fundamento de su demanda, de proponer
o perentorias, de declarar bajo juramento<
• exigiere el actor. Por el contrario, cuando la
1
1 41
un acto para prevenir un perjuicio proce:
sentencia desfavorable, le incumbe una C.é
1
carga que incumbe al llamado a declarar
por confeso, o la carga del demandado de
para que no sea declarado en rebeldía o 1
La expectativa de una ventaja
1
término, de una sentencia favorable, la e
\ procesal y la posibilidad de llegar a tal sitt
1
de un acto procesal; en realidad no
propiamente dichos, sino de situaciones q1
1 con la palabra francesa: chances.
¡ Como la carga procesal es un impe
159
1
l
JI
11
1edores de esta teoría reconocen la existencia
igaciones de las partes y el juez, derivados de
1 procesal; pero las divergencias se presentan
de determinar entre quienes se dan esos
hler la relación es únicamente entre las partes,
juez. Por su parte Hellwig opina que no existe
:esal entre las partes en forma directa, sino a
;in embargo, para Bülow y Wach, la relación
tre las partes en forma directa y entre el juez
modelos sujetos procesales queda excluido.
de estas críticas se funda en la observación
1guno de los vínculos o ligámenes que existen
,ujetos del proceso pueden considerarse como
~s y derechos de carácter jurídico procesal;
ez tiene obligación de conocer de la demanda
ella, esta obligación es de carácter público,
rocesal, como no lo es tampoco el derecho
1icha obligación. El demandante no tiene, por
~ carácter procesal frente al juez como tampoco
o, puesto que éste no tiene obligación alguna
:omparecencia del demandado en el proceso
~onsigo sanción alguna sino simplemente el
declaratoria en perjuicio del propio interés del
el actor obtenga una sentencia favorable. Lo
e de los pretendidos derechos del demandado
mandante que soporta asimismo en el proceso
1aciones.
crítica se basa en que el proceso no es tanto
sino múltiples relaciones jurídicas.
imbién, que el proceso no "es" una relación
compone de relaciones jurídicas; la relaeión
s, la noción que designa unitarian~ente la
ceso sino los diversos elementos que la
situación jurídica
i a James Goldschmidt en 1925, la exposición
~so como situación jurídica.
158
o
Asegura el profesor alemán que a las partes no incumben
obligaciones procesales, sino solamente cargas, especialmente la
de afirmar hechos y aportar pruebas. Por último, las partes no tienen
tampoco, deberes de omisión. El deber de no proferir a sabiendas
afirmaciones falsas es moral, pero no jurídico. !
Indica el autor que a los litigantes como tales, no les
.incumbe en el proceso en general, ningún derecho, deber, u
obligación.
E
f Agrega el profesor alemán que en el proceso, los nexos
~ jurídicos de los individuos que se constituyen correlativamente
~ son expectativas de una sentencia favorable o perspectivas
~ de una sentencia desfavorable. Pero a la sentencia precede el
proceso, y como es una lucha por el derecho, las expectativas
t de una sentencia favorable dependen regularmente de: un acto
~ procesal anterior de la parte interesada, que se ve coronado p:Or el
M
~ éxito. Al contrario, las perspectivas de una sentencia desfavorable
~ dependen siempre de la omisión de un tal acto procesal de la parte
~ interesada.
!~ Ahora bien, la parte que se encuentra en situación de
propocionarse mediante un acto una ventaja procesal y, en
1
il
definitiva, una sentencia favorable, tiene una posibilidad u
ocasión procesal. Tal sucede; por ejemplo; con la posibilidad
del actor de fundamentar la demanda, de proponer y producir
pruebas, especialmente de presentar documentos, de replicar, de
pedir que se declare contestada la demanda, o en la posibilidad
del demandado de negar los hechos que el actor alega como
fundamento de su demanda, de proponer excepciones dilatorias
o perentorias, de declarar bajo juramento decisorio, cuando así lo
exigiere el actor. Por el contrario, cuando la parte tiene que. ejecutar
un acto para prevenir un perjuicio procesal, y en definitiva una
sentencia desfavorable, le incumbe una carga procesal. Tal es la
carga q!le incumbe al llamado a declarar para que no sea tenido
por confeso, o la carga del demandado de contestar la demanda,
para que no sea declarado en rebeldía o la carga de la prueba.
La expectativa de una ventaja procesal, y, en último
término, de una sentencia favorable, la dispensa de una carga
procesal y la posibilidad de llegar a tal situación por la realización
de un acto procesal; en realidad no se trata de derechos
propiamente dichos, sino de situaciones que podrían denominarse
con la palabra francesa: chances.
Como la carga procesal es un imperativo del propio interés,
159
,no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Por
el contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte
no se desembarace de su carga, de fundamentar, de probar, de
comparecer, etcétera.
Por otro lado, la necesidad de una adecuación para
prevenir un perjuicio procesal, y en último término, una sentencia
desfavorable, representa una carga procesal. Esta última categoría
del enfoque procesal corresponde al concepto material del deber
o de la obligación.
Las categorías procesales que acaban de establecerse se
distinguen de los conceptos materiales, paralelos a ellas, no sólo
por su contenido sino también por sus presupuestos.
Como se aprecia de las explicaciones anteriores, las
categorías procesales relacionadas no caen bajo el concepto
de la relación jurídica en sentido tradicional, es decir, no son ni
sometimientos bajo imperativos ni poderes como tales. Al· s.er
expectativas o perspectivas de un fallo judicial futuro, basadas en
las normas legales, representan, más bien, situaciones jurídicas,
lo que quiere decir estado de una persona desde el punto de vista
de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas
jurídicas.
Entre las partes no se constituyen a través del proceso
relaciones jurídicas en el sentido corriente, es decir en s.entido
estát.ico. Al contrario, justamente se han interrumpido por su causa
y se han sustituido por situaciones de las mismas. En virtud de
las cuales 1a suerte respectiva depende del resultado del pleito.
El profesor alemán para graficar su posición resume . su
posición poniendo un ejemplo: Durante la paz, la relación de un
Estado con sus territorios y súbditos es estática, constituye un
imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en
la punta de la espada, los derechos más intangibles se convierten
en expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede
aniquilarse .como consecuencia de haberse desaprovechado una
ocasión o descuidado una carga; como al contrario, la guerra puede
proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho que en realidad
no le corresponde. Todo esto puede afirmarse correlativamente
resp~cto del derecho material de las partes y de la situación en
que las mismas se encuentran respecto de él, en cuanto se ha
entablado pleito sobre el mismo.
Como hemos visto el autor incorpora a la ciencia procesal
nuevos términos y concepciones, tales como expectativas,
160
•
perspectivas, posibilidades, y cargas.
Crítica
A pesar de las múltiples críticas q
recibido por su teoría, se van admitiendo
acentuación, las ideas de esta doctrin
terminología. Tal es lo que ocurre con la ª'
léxico procesal moderno del concepto de e~
distinción entre actos procesales y negoci.os
clasificación de los actos procesales, etc. F
misma de la doctrina, los puntos de parti
para fundar su tesis, han quedado por el n
· 2.2.3. Teoría de la Institución jurídica.
El principal sostenedor de esta pos1
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supone la determinación de la categoría j1
el proceso pertenece, esto es, la califica<
del cuadro común de figuras que el derec
proceso aparecen esencialmente una ser
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y a través de la actividad que en él se des
de la naturaleza jurídica del proceso, s
calificación de tales vínculos.
Para abandonar la concepción dE
relación jurídica, por insuficiente, propone
Aplicando tal concepto, el proceso no debe
relación ni como una situación sino como
• Se entiende por institución, no sim
una combinación de actos tendentes a un
actividades relacionadas entre sí por e.1 ví1
y objetiva a la que figuran adheridas, SE
específica, las diversas voluntades partlc
quienes procede aquella actividad. La
pues, de dos elementos fundamentales
y la urdimbre de un tejido: la idea objeti\1
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161
•

•
n derecho del adversario o del Estadd. Por
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le su carga, de fundamentar, de probar, de
1, la necesidad de una adecuación para
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también por sus presupuestos.
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:> relacionadas no caen bajo el concepto
en sentido tradicional, es decir, no son ni
nperativos ni poderes como tales. Al ser
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ldo de una persona desde el punto de vista
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11 que se espera con arreglo a las normas
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t el sentido corriente, es decir en sentido
1stamente se han interrumpido por su causa
r situaciones de las mismas. En virtud de
;pectiva depende del resultado del pleito.
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1
ejemplo: Durante la paz, la relación de un
rios y súbditos es estática, constituye un
uanto la guerra estalla, todo se encuentra en
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1ilidades y cargas, y todo derecho puede
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cuentran respecto de él, en cuanto se ha
el mismo.
isto el autor incorpora a la ci,encia procesal
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l
160
¡,,
•
perspectivas, posibilidades, y cargas.
Crítica
A p·esar de las múltiples críticas que el autor alemán ha
recibido por su teoría, se van admitiendo, cada día con mayor
acentuación, las ideas de esta doctrina, especialmente su
terminología. ial es lo que ocurre con la adopción unánime en el
léxico procesal moderno del concepto de cargas procesales, de su
distinción entre actos procesales y negocios jurídicos, de su precisa
clasificación· de los actos procesales, etc. Por el contrario, la base
misma de la doctrina, los puntos de partida que sirven al autor
para fundar su tesis, han quedado por el momento sin refutación.
2.2.3. Teoría de la Institución jurídica.
El principal sostenedor de esta postura es el profesor Jaime
Guasp, quien afirma que referir la naturaleza jurídica del proceso
supone la determinación de la categoría jurídica general a la que
el proceso pertenece, esto es, la calificación del proceso dentro
del cuadro común de figuras que el derecho conoce. Co1110 en el
,,proceso aparecen esencialmente una serie de vínculos ~ntre los
sujetos que en él intervienen, sobre el objeto que en él se recoge
y a través de la actividad que en él se despliega, la deter1T;1inación
de la naturaleza jurídica del proceso, supone, en definitiva, la
calificación de tales vínculos.
Para abandonar la concepción de que el proceso es una
relación jurídica, por insuficiente, propone la idea de la institución.
Aplicando· tal concepto, el proceso no debe considerarse como una
relación ni como una situación sino como una institución jurídica.
Se entiende por institución, no simplemente el resultado de
una combinación de actos tendentes a un fin, sino un co111plejo de
actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común
y objetiva a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad
específica, las diversas voluntades particulares de los sujetos de
quienes procede aquella actividad. La institución se compone,
pues, dé dos elementos fundamentales que son como la trama
y la urdimbre de un tejido: la idea objetiva que está situada fuera
y por encima de la voluntad de los sujetos y el conjunto de las
voluntades que se adhieren a dicha idea para lograr su realización.
161
•
 Crítica
Couture refiere que en dos oportunidades intentó precisar
el sentido del vocablo y dotar de cierto rigor el concepto, confesando
no haber logrado su propósito. Seiiala que consultó el Diccionario
de Derecho usual de Guillermo Cabanellas y que constató qud
del vocablo institución se dan alrededor de nueve acepciones,
por lo que dichas imprecisiones del léxico son incompatibles con
el rigor del pensamiento con que debe trabajar el jurista. Agrega
que en buena parte comparte las críticas que se han formulado
al concepto de institución aplicada al proceso, por lo que rechaz.a
dicha concepción.
2.3. El Proceso carece de naturaleza jurídica:
Actualmente ha surgido una nueva concepción que postula
que el proceso no es una relación jurídica, una situación o una
institución, etcétera, sino que el proceso es el proceso, y que
por ende carece de naturaleza jurídica, toda vez que el proceso
como instituto jurídico ha adquirido una categoría propia que no
puede ser subsumida en otra categoría general; por lo que no
tiene sentido encuadrarla en otra figura, porque "En la actualidad
no es preciso acudir a categorías extraprocesales para explicar el
proceso. Este constituye por sí solo una categoría autónoma, por
lo que no importa ya buscar su naturaleza jurídica general. Lo que
ahora importa es descul:frir su razón de ser, precisar su por qué"
(Montero Aroca).
Estamos de acuerdo con esta última posición, por
considerar que es mucho más importante determinar su por qué,
lo cual se abordará cuando se trate su razón de ser. •
3. Las etapas del proceso
Cualquier definición del proceso nos dirá que está integrado
por una serie de actos; sin embargo no debemos olvidar que
dichos actos conforman distintas etapas, y nuestra tarea será
determinarlas, tomando como auxiliar a los principios que informan
al proceso, sin el cumplimiento de los cuales no estamos ante un
proceso.
Del inicio: Sabemos que todo proceso tiene un principio y
un fin. Cabe entonces preguntarse ¿cómo se inicia un proceso?
En las materias civil, laboral y contencioso administrativo cuando
iniciamos un proceso pretendiendo tutela jurisdicional, lo incoamos
por medio de la demanda, que es el acto procesal por medio del
162
cual se activa la función jurisdiccional. En el
que el proceso propiamente dicho se inicia
Público presenta la acusación, que es la q1
la demanda. Dicho memorial que inicia 1
laboral contencioso-administrativo o pena
(!>
ante el órgano jruisdiccional que corre
deberá individualizarse la persona que lo p
demandado o acusado, la pretensión en for1
medios de prueba con los que se acreditarár
y la petición. Esta primera etapa del pr
afirmación "de carácter introductorio y com
por una necesaria afirmación del pretendien
le denomina actor) respecto de la existenc.i
plano de la realidad social y del pedido de so
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Para que una persona sea legalmen
como demandada, es indispensable que por
se le emplace y se haga de su conocimiE
se formula en su contra. Lo anterior para e
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etapa, Alvarado Velloso la denomina: p1
del demandado o reo (si es en el orden p
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su calidad de demandado de asumir la a
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¿Cuál es la siguiente etapa? C
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¡ conocemos con el nombre de etapa probat 1
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163
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•
·e que en dos oportunidades intt:mtó precisar
dotar de cierto rigor el concepto, confesando
·apósito. Señala que consultó el Diccionario
Gui'llermo Cabanellas y que constató que
1 se dan alrededor de nueve acepciones,
·e'Ci"sfones del léxico son incompatibles con
to c·o·n que debe trabajar el jurista. Agrega
:>mparte las críticas que se han formulado
ión aplicada al proceso, por lo que rechaza
tce de naturaleza jurídica:
1 surgido una nueva concepción que postula
una relación jurídica, una situación o una
;ino que el proceso es el proceso, y que
:lturateza jurídica, toda vez que el proceso
ha adquirido una categorfa propia que no
en otra categoría general; por lo que no
ria en otra figura, porque "En la actualidad
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fe por sí solo una categoría autónoma, por
1scar su naturaleza jurídica general. Lo que
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icuerdo con esta últirna posición, por
ho más importante determinar su por qué,
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corno auxiliar a los principios que informan
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~mo·s que todo proceso tiene un principio y
preguntarse ¿cómo se inicia un proceso?
:>oral y contencioso administrativo cuando
3tendiendo tutela jurisdicional, lo incoamos
da, que es el acto procesal por medio del
162
..
•
•
cual se activa la función jurisdiccional. En el ramo penal se ~cepta
que el proce'So propiamente dicho se inicia cuando el Ministerio
Publico presenta la acusación, que es la que hace las veces de
la demanda. Dicho memorial que inicia el proceso, sea civil,
laboral contencioso-administrativo o penal, debe presentarse
ante el órgano jruisdiccional que corresponda, en el cual
deberá individualizarse la persona que lo plantea, la persona del
demandado o acusado, la pretensión en forma clara y precisa, los
medios de prueba con los que se acreditarán los hechos afirmados
y la petición. Esta primera etapa del proceso, se denomina
afirmación "de carácter introductorio y constitutivo está integrada
p·or una ne'Cesaria afirmación del pretendiente (ya en el proc;:eso se
le denomina actor) respecto de la existencia de un conflicto en el
plano de la réalidad social y del pedido de solución conforme con la
norma jurídica que ha sido desconocida en los hechos" (Alvarado
Velloso).
Para que una persona sea legalmente vJnculada al proceso
como demandada, es indispensable que por el principio de igualdad
se lé empta·ce y se haga de su conocimiento la pretensión que
• ,~e formula en su contra. Lo anterior para que él asuma la actitud
que convenga a sus intereses dentro del marco legal. A esta
etapa, Alvarado Velloso la denomina: posibilidad. de negación
del demandado o reo (si es en el orden penal); y se refiere a la
aptitud que tiene el sujeto que ha sido incorporado al proceso en
su calidad de demandado de asumir la actitud que convenga a
sus interesés: rebeldía, allanamiento (total o parcial), interposición
de excepciones, contestar la demanda o reconvención. Algunos
autores la incluyen en la etapa de afirmación.
¿Cuál es la siguiente etapa? Obviamente las partes
(demandante o acusador, o demandado o acusado, según sea
el caso) deben tener la oportunidad de confirmar los supuestos
de hecho en que fundamentan su pretensión y oposición,
respectivamente, y lograr el convencimiento del órgano
Jurisdiccional que conoce del caso; pues éste no puede fallar en uno
u otro sentido si no hay una etapa específica con el objeto de que
las partes acrediten sus respectivas afirmaciones. Es la etapa que
conocemos con el nombre de etapa probator¡a y/o de confirmación.
La siguiente fase después de la etapa de confirmación o de
prueba, es la de conclusión o de alegación, "durante la cual cada
parte hace una evaluación del aludido material, encuadrando los
hechos acreditados en la norma jurídica que rige el caso sometido
.1
163
•
,..

ajuzgami~nto" (Alvarado Velloso). Esta etapa es importante pues

en ella cada parte hace un análisis de los medios probatorios y del
resultado confirmatorio de los hechos contenidos en los memorit:..les
de demanda y contestación de demanda, con el ánimo de llevar aJ
convencimiento de la veracidad de lo afirmado. En el orden procesal
civiry contencioso-administrativo dicha fase se cumple con el día de
la vista, que consiste en que terminada la del período de prueba,
el juez señala día y hora para la vista, término en el cual las partes
presentan sus alegatos, que no es más que dar sus razones por las
cuales el órgano jurisdiccional debe fallar a su favor. En el orden
penal, nuestro CPP nos indica que "Terminada la recepción de
las pruebas, el presidente concederá sucesivamente la palabra al
Ministerio Público, al querellante, al actor civil a los defensores del
acusado y a los abogados del tercero civilmente demandado, para
que, en ese orden, emitan sus conclusiones ... si estuvi.ere presente
el agraviado que denunció el hecho, se le concederá la palabra, si
desea exponer. Por último, el presidente preguntará al acusado si
tiene algo más que manifestar, concediéndole la palabra, y cerrará
el debate". Este "para que emitan sus conclusiones" es la fase de
evaluación, conclusión o de alegación, en donde las partes tienen
la oportunidad de concluir, analizando el caso, los motivos por los
cuáles el órgano jurisdiccional debe fallar en tal o cual sentido.
Esta fase, en los procesos civiles y contencioso-
administrativos (se denomina "Vista"), y que no se lleva a cabo en el
procedimiento laboral, se realiza un día y hora determinados, pues
el procedimiento es escrito, lo cual no ocurre en nue~tro proceso
penal, que es oral; por lo que la etapa o fase de las conclusiones
o alegatos, es oral y forma parte del debate. En el procedimiento
laboral no existe esta etapa, lo cual es una carencia grave, pues es
indispensable que las partes le expongan al juez las razones por
las cuales ellas creen que sus respectivas proposiciones de hecho
han sido confirmadas o probadas. Al no existir esa posibilidad se
está privando al juez de conocer los puntos de vista de las partes,
en detrimento del ejercicio de la función jurisdiccional.
Luego, después de la fase de alegación, procede el
pronunciamiento de la sentencia, que es el acto procesal del
órgano jurisdiccional que resuelve el caso que se le ha planteado.
Posteriormente a la sentencia nos encontramos con una
eventual: la etapa de impugnación (es aquella en la que la parte
que no está de acuerdo con la sentencia tiene el derecho de qu,e
un tribunal superior o de alzada conozca nuevamente del caso}.
164
r Y por último la etapa de ejecución
la sentencia ha quedado firme y que tienE
eficacia práctica de la sentencia, pues d
o tribunal declare que me asiste el derecl
efectivo.
4. Proceso y procedimiento. Diferencié
\ Normalmente se confunden le
l procedimiento, utilizándose indistintame1
si bien se complementan tienen una si
1 el proceso es el método establecido po
¡ justicia, integrado por las etapas que heme
1
1
hace referencia a la forma; al conjunto de f
r¡
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señaladas por la ley procesal, que deber
l
l que llegue a su fin.
¡ De esa cuenta, todo proceso tier
no todo procedimiento es un proceso.
r
Para concluir es importante re1
nuestro modo de ver, es por así decirlo 1
1
parámetros dentro de los cuales el Estad
cumplir con su función jurisdiccional, cor
proceso que hemos visto. Y el procedimi1
se va a seguir para administrar justicia, p1
atiecuarse de una u otra forma (oral ese
.. cuando se den la totalidad de las fases
(afirmación, negación, prueba, alegació
y ejecución), pues de lo contrario no he
5. Los presupuestos procesales
5.1. Planteamiento:
Se acepta que los presupuestos
de condiciones y requisitos que deben c
para obtener la iniciación y el posterior
como la emisión de la sentencia que cor
Velloso).
Puntualicemos, que dichos
refieren a la constitución de la relación
desarrollo hasta llegar a sentencia. In
165

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 el
•
arado Velloso). Esta étapa es importante pues
Y por último la etapa de ejecución, que tiene lugar cuando
ace un análisis de los medios probatorios y del
la sentencia ha quedado firme y que tiene por objeto asegurar la
>rio de /os hechos contenidos en los memoriales
eficacia práctica de la sentencia, pues de nada serviría que un
~stación de demanda, con el ánimo de llevar al
tribunal declare que me asiste el derecho, sino puedo hacerlo
3 veracidad de lo afirmado. En el orden procesal
efectivo.
jministrativo dicha fase se cumple con el día de
e e·n que terminada la del período de prueba,
4. Proce·so y procedimiento. Diferencias.
10ra para la vista, término en el cual las partes
Normalmente se confunden los términos proceso y
:os, que no es más que dar sus razones por las
procedimiento, utilizándose indistintamente, cuando en realidad
sdiccional debe fallar a su favor. En el orden
si bien se complementan tienen una significación distinta. Así,
nos indica que "Terminada la recepción de
el proceso es el método establecido por la ley para administrar
jente concederá sucesivamente la palabra al
justicia, integrado por las etapas que hemos visto. Y procedimiento
querellante, al actor civil a los defensores del
hace refe'rencia a la forma; al conjunto de formalidades a que deben
ados del tercero civilmente demandado, para
someterse el juez, las partes y los que intervengan en el proceso,
litan sus conclusiones ... si estuviere presente
señaladas por la ley procesal, que deben cumplirse dentro él para
mció el hecho, se le concederá la palabra, si
que llegue a su fin.
ltimo, el presidente preguntará al acusado si
De esa cuenta, todo proceso tiene un procedimiento, pero
inifestar, concediéndole la palabra, y cerrará
no todo procedimiento es un proceso. ·
1 que emitan sus conclusiones" es la fase de
Para concluir es importante recalcar que el proceso, a
ri o de alegación, en donde las partes tienen
nuestro modo de ver, es por así decirlo el marco que contiene los
:luir, analizando el caso, los motivos por los
parámetros dentro de los cuales el Estado debe regular la forma de
jiccional debe fallar en tal o cual sentido. •
,.pumplir con su función jurisdiccional, conforme a los principios del
n los procesos civiles y contencioso-
proceso que hemos visto. Y el procedimiento, es decir la forma que
1omina "Vista"), y que no se lleva a cabo en el
se va a seguir para administrar justicia, puede por política legislativa
se realiza un día y hora determinados, pues
adecuarse de una u otra forma (oral escrito, mixto, etc.), siempre y
;crito, lo cual no ocurre en nuestro proceso
cuando se den la totalidad de las fases a que nos hemos referido
lo que la etapa o fase de las conclusiones
(afirmación, negación, prueba, alegación, sentencia, impugnación
rma parte del debate. En el procedimiento
y ejecución), pues de lo contrario no hay proceso.
:apa, lo cual es una carencia grave, pues es
)artes le expongan al juez las razones por
5. Los presupuestos procesales
Je sus respectivas proposiciones de hecho
· probadas. Al no existir esa posibilidad se
5.1. Planteamiento:
conocer los puntos de vista de las partes,
cio de la función jurisdiccional. Se acepta que los presupuestos procesales son el "conjunto
de condiciones y requisitos que deben cumplirse insoslayadamente
!S de la fase de ale·gación, procede el
para obtener la iniciación y el posterior desarrollo del proceso, así
1 sentencia, que es el acto procesal del
como la emisión de la sentencia que constituye su objeto" Alvarado
~ resuelve el caso que se le ha planteado.
Velloso).
a la sentencia nos encontramos con una
Puntualicemos, que dichos presupuestos no sólo,;se
pugnación (es aquella en la que la parte
t refieren a la constitución de la relación procesal, sino también a su
con la sentencia tiene el derecho de que
1 desarrollo hasta llegar a sentencia. Indicamos lo anterior porque
alzada conozca nuevamente del caso).
164 1
165
1
i.
¡
t
~ J

.. •
•
la mayoría de autores que tratan el tema se refieren únicamente
a los presupuestos de constitución de la relación procesal~
Hemos visto que un proceso se inicia con la presentación
de una demanda ante un órgano jurisdiccional; pero para que el
órgano jurisdiccional la admita para su trámite es indispensable
no sólo que la demanda llene los requisitos de forma, que quien
la plantee tenga capacidad o acredite su representación, según
sea el caso, sino también que el juez sea el órgano competente,
y que el procedimiento por medio del cual se requiere se inicie e.I
proceso sea el adecuado conforme a la ley, pues de lo contrario
la relación procesal no es válida y el proceso no se ha constituido
validamente.
El juez al analizar la demanda proveerá sobre su
admisibilidad, no sobre su fundamento, esto lo hará hasta en
sentencia; de esa cuenta si la admite para su trámite, estará
constituyendo válidamente la relación jurídico procesal (siempre y
cuando se cumplan con los presupuestos procesales). Lo anterior
11
porque En el momento en que el órgano judicial pasa a proveer
sobre la demanda, él mismo debe, por consiguiente, antes de entrar
a conqcer si es fundada, examinar si la misma ha sido propuesta
y proseguida siguiendo las prescripciones del derecho procesal''
(Calamandrei).
¿Cuáles son esas prescripciones del Derecho Procesal?
En primer lugar: un órgano judicial y una demanda dirigida a él,
con las formalidades establecidas por la ley procesal. ¡~)ero estos
dos elementos iniciales indispensables no bastan; es necesario
que el órgano judicial tenga jurisdicción; es decir que esté dotado
de la potestad de administrar justicia; y competencia: ejercer su
función en el caso concreto que se le plantea; que las partes
entre las cuales el proceso se desarrolla, sean sujetos de derecho
con c~pacidad de actuar, procesalmente hablando: capacidad de
ser parte y capacidad procesal; y que, en ciertos casos, estén
representadas o asistidas por un procurador legal o por un abogado:
representación procesal. Y que el procedimiento por el cual s.e
pretende actuar sea el indicado por la ley; es decir el que señale
la ley y no otro. A estos requisitos se los denomina presupuestos
procesales generales, pues pueden darse en cualquier tipo de
proceso; y al inicio, para que el juez le dé trámite a la demanda.
Vemos pues que en todo proceso se contiene, una fase
preliminar, en la que el objeto de la indagación del juez no es el
fondo del asunto, sino la admisibilidad de la demanda, es decir
166
sobre si se le da trámite o no; es dedr si se i1
• Adicionalmente debe tomarse en et
tramitación del proceso, en cada una de su~
que velar porque se cumplan las atinentes a E
sentencia, hacer una revisión de todo el pro1
haberse cumplido un requisito esencial (p.e
de las partes la apertura a prueba y por end1
l pruebas), y entonces el juez no puede resol
la demanda, sino que debe enmendarl.o ha
violó el procedimiento.
1l De esa cuenta estimamos que
1 procesales generales; y que cada etapa d
presupuestos procesales específicos.
1 5.2. Origen de su estudio.
Se acepta que el primero en aborda1
1 Bülow. Debido a la posición doctrinaria en
de la segunda mitad del siglo XlX- re.sp
1 formulario en el derecho romano, Bülow E
¡ objeto de aclarar lo relativo a las excepcJon
1 procesales en el derecho romano, especif
1 formulario.
• Bülow señaló que el procedimie.1
1 ..podría creerse, una simple preparaclón
magistrado permanezca casi inactivo; tene1
parte esencialísima de todo el proceso; t
cerrarse directamente con una deneg
excepción que defina, por el momento a
entre las partes, ya que quien no tiene ac
no tiene derecho eficaz; así como la dete
y de cada una de las part,es tiene tambié1
el curso ulterior del juicio ante el juez, qL
fórmula concedida por el pretor.
El autor alemán indicó que si el
jurídica, el nacimiento de ella debe relaci
a que se sujeta el nacimiento de aquélla. ~
entre qué personas puede tener lugar,
l
1 qué hecho o qué acto es necesario pa
¡
es capaz o está facultado para realizar 1
deben plantearse también en la relaciór
muestran -a su respecto- menos apro1
167
1
t
:ore·s que tratan el terna se refieren únicamente
s de constitución de la relación procesal. "
>to que un proceso se inicia con la pr~sentación
ante un órgano jurisdicc!onal; pero para que el
1al la admita para su tramite es indispensable
ac~edite re~res
nanda llene los requisitos de forma, que quien
a.p
.•. aci.·d·a.·do s.u. . entación, según
:imbmn que el JUez sea el organo competente,
3nto por rnedio del cual se requiere se inicie el
~cuado conforme a la ley, pues de lo contrario
1no es válida y el proceso no se ha constituido
analizar la demanda proveerá sobre su
obre su fundamento, esto lo hará hasta en 1
~ue~ta si laa_~mi_te,p~ra su trámit~, estará f
imente la relac1on JUnd1co procesal (siempre y f
con los presupuestos procesales). Lo anterior j
mto en que el órgano judicial pasa a proveer/1•
mismo debe, por consiguiente, antes de entrar i
ada, examinar si la misma ha sido propuesta
ido las prescripciones del derecho procesal" I objeto de aclarar lo relativo a las excepciones y a los presupuestos
esas prescripciones del Derecho Procesal?
>rgano judicial y una demanda dirigida a él, e B'ülow señaló que el procedimiento in iure, no es como
establecidas por la ley procesal. Pero estos
1
es indispensables no bastan; es necesario
tenga jurisdicción; es decir que esté dotado
llinistrar justicia; y competencia: ejercer su
;oncreto que se le plantea; que las partes
ceso se desarrolla, sean sujetos de derecho
Jar, procesalmente hablando: capacidad de
1 procesal; y que, en ciertos casos, estén
as por un procurador .1e~al o por un abogado:
:al. Y que el proced1m1ento por el cual se
indicado por la ley; es decir el que señale
~ requisitos se los denomina presupuestos
pues pueden darse en cualquier tipo de
·a que el juez le dé trámite a la demanda.
1e en todo proceso se contiene, una fase
objeto de la indagación del juez no es el
la admisibilidad de la demanda, es decir
166
¡ 167
~le
..
"
sobre stse le da trámite o no; es decir si se inicia el proceso o no.
_ Adicionalmente debe tomarse en cuenta que durante la
1 tramitación del proceso, en cada una de sus etapas el juez tiene
1 que velar porque se cumplan las atinentes a ellas; y previo a dictar
sentencia, hacer una revisión de todo el proceso, pues puede no
haberse cumplido un requisito esencial (p.e. no se notificó a una
:.
. de las partes la apertura a prueba y por ende no se recibieron sus
j pruebas), y entonces el juez no puede resolver sobre el mérito de
,1 la demanda, sino que debe enmendarlo hasta la fase e~ que se
! violó el pro'cedimiento.
De esa cuenta estimamos que hay presupuestos
.
Í procesales generales; y que cada etapa del proceso 'tendrásus
presupuestos procesales específicos.
5.2. Origen de su estudio.
Se acepta que el primero en abordar el tema fue Oskar Von
Bülow. Debido a la posición doctrinaria en su época -a mediados
de la segunda mitad del siglo XIX- respecto al procedimiento
formulario en el derecho romano, Bülow escribió su obra co.n el
procesales en el derecho romano, específicamente en el período
formulario.
'"' p·odría cre·erse, una simple preparación del juicio en la que el
magistrado permanezca casi inactivo; tenemos en él una verdadera
parte esencialísima de todo el proceso; tan esendal, que puede
cerrarse directamente con una denegación de acción o de
excepción que defina, por el momento al menos, las relaciones
entre las partes, ya que quien no tiene acción, puede decirse que
no tiene derecho eficaz; así como la determinación de la .fórmula
y de cada una de las partes tiene también un valor definitivo para
!' el curso ulterior del juicio ante el juez, que queda afectado por la
fórmula concedida por el pretor.
1 El autor alemán indicó que si el proceso es una relación
f jUrídica, el nacimiento de ella debe relacionarse con los requisitos
f a que se sujeta el nacimiento de aquélla. Se precisa saber entonces
r entre qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere,
! qué hecho o qué acto es necesario para su surgimiento, quién
es capaz o está facultado para realizar el acto. Estos problemas
deben plantearse también en la relación jurídica procesal' y no se
muestran -a su respecto- menos apropiados y fecundos que lo
•

que se mostraron ya en las relaciones jurídicas privadas. También
aquí ellos dirigen su atención a una serie de importantes preceptos
legales estrechamente unidos. En particular, a las prescripciones
sobre:
1) competencia, capacidad e insospechabilidad del tribunal;
2) capacidad procesal de las partes y legitimación de sus
representantes;
3) cualidades propias e imprescindibles de una materia litigiosa cJvil;
4) redacción y comunicación de la demanda;
5) obligación del actor por las cauciones procesales;
6) orden entre varios procesos. Estas prescripciones deben fijar
-en clara contraposición con las reglas puramente relativas a la
marcha del procedimiento- los requisitos de admisibilidad y las
condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal.
Ellas precisan entre qué personas, sobre qué materia, por med.io
de qué actos y en qué momentos se puede dar un pr:oceso.
Debe señalarse que los presupuestos procesales no sólo
son del inicio del proceso, sino de todas las fases procesales hasta
dictarse sentencia y su posterior ejecución.
5.3. El proceso no tiene presupuestos procesales.
Así las cosas el profesor argentino Alvarado Vellos,o
ha llegado a afirmar que el proceso carece de p~esupuestos.
Expone esta teoría indicando que el proceso en sí mismo carece
de presupuestos y dado que contiene una serie consecuencia! de
instancias bilaterales, los presupuestos serán de cada una de las
fases que integran tal serie. Así, hay presupuestos de la acción,
de la demanda, de la contestación de la demanda, de la fase de
confirmación (que divide en presupuestos de la apertura de la
etapa, del ofrecimiento y de la producción de los distintos medios
aportados por las partes), de la fase de evaluación y de la sentencia
(que divide en presupuestos de toda sentencia y de la sentencia
~stimatoria de la pretensión).
Presupuestos de la acción procesal
Los presupuestos de la acción procesal están constituidos
por el conjunto de condiciones que deben presentarse
inexorablemente al tiempo de instar para que la acción logre su
objetivo de originar un proceso. Sin ellos el proceso no existe como
tal sino como un simple procedimiento, los cuales se reducen a
los siguientes:
1) que el Estado permita que el interesado accione en orden a
168
ii' . .
ti
la pretensión que intenta demandar (exi.s
accionar);
2) que hallándose permitido el acciona1
instancia a la autoridad no esté sujeta ~
caducidad ya cumplido (caducidad del de
3) que quien insta se.a jurídicamente cape:
jurídica del actor); y
4) que la autoridad que recibe la instan e
necesaria para poder originar un proc.e.s
de la autoridad).
Presupuestos de la demanda
Son presupuestos de la deman
debe cumplir el actor al momento de ir
autoridad Uuez o árbitro) la iniciación d
resulte eficaz para sustanciar en él un pre
de la demanda son:
1. competencia de la autoridad que re.cib
2. capacidad procesal del actor; e
representación del actor que carece de e
3.' adecuado derecho de postulación del
4. demanda que reuna los requisitos 1,
admisibilidad y le otorguen eficacia r
• procedimental; y en su caso, correcta acu1
por el actor.
Presupuestos de la contestación de lé
Ellos son: 1. Capacidad juríd
Competencia del juez. 3. Capacidad pro
Adecuada repres.entación del demanda<
de postulación. Invariación de la pre
Contestación que reuna' los requisitos 1
forma.
Agrega el autor argentino que a
de la serie es lograr una sentencia hetE
razonablemente habrá· presupuestos d~
11.
dos líneas: la de eficacia que se pres.ente:
de la pura actividad de procesar y la de 1
solución del conflicto). Y así sucesivam
! del proceso existen requisitos que debe
¡
1 A manera de conclusión digam
\ procesales no se circunscriben únicame
relación jurídico procesal, sino también
1 169
I,
¡
¡
cc.
1 en las relaciones jurídicas privadas. También
atención a una serie de importantes preceptos
nte unidos. En particular, a las prescripciQnes
•
1acidad e insospechabilidad del tribunal;
esal de las partes y legitimación pe sus
.e imprescindibles de una materia litigiosa civil;
n'ica:ción de la demanda;
>r por las cauciones procesales;
¡ procesos. Estas prescripciones deben fijar
:ión con las reglas puramente relativas a la
iiento- los requisitos de admisibilidad y las
:ira la tramitación de toda la relación procesal.
¡ué personas, sobre qué materia, por medio
~ momentos se puede dar un proceso.
s·e que los presupuestos procesales no sólo
~so, sino de todas las fases procesales hasta
u p·osterior ejecución.
~ne presupuestos procesales.
el profesor argentino Alvarado Velloso
que el proceso carece de presupuestos.
Hc¿!mdo que el proceso en sí mismo carece
o que contiene una serie consecuencia! de
os presupuestos serán de cada una de las
s·erie. Así, hay presupuestos de la acción,
:orí'testación de la demanda, de la fase de
fo en presupuestos de la apertura de la
y de la producción de los distintos medios
), de la fase de evaluación y de la sentencia
3Stos de toda sentencia y de la sentencia
sión).
ci6'n procesal
>s de la acción procesal están constituidos
:ondiciones que deben presentarse
po de instar para que la acción logre su
::>ceso. Sin ellos el proceso no existe como
procedimiento, los cuales se reducen a
3 que el interesado accione en orden a
168
la pretensión que intenta demandar (existencia de posibilidad de
accionar):
2) que hállándose permitido el accionar, la presentación- de la
instancia a la autoridad no esté sujeta por la ley a un plazo de
caducidad ya cumplido (caducidad del derecho de accionar);
j 3) que quien insta sea jurídicamente capaz de hacerlo (capacidad
jurídica del actor); y
4) que la autoridad que recibe la instancia ostente la investidura
'
necesaria para poder originar un proceso (adecuada investidura
¡~
de la aut6ridad).
Presupuestos de la demanda
'~
Son presupuestos de la demanda las condiciones que
t debe cumplir el actor al momento de instar para obtener de la
f
autoridad Uuez o árbitro) la iniciación de un procedimiento que
í resulte eficaz para sustanciar en él un proceso. Los presupuestos
de la demanda son:
1. competencia de la autoridad que recibe la instancia.
1 2. capacidad procesal del actor; en su caso, adecuada
representación del actor que carece de capacidad procesal;
3. adecuado derecho de postulación del actor;
11 4. demanda que reuna los requisitos legales que permitan su
¡ admisibilidad y le otorguen eficacia para comenzar la serie
procedimental; y en su caso, correcta acumulación de pretensiones
por el actor.
~
Presupuestos de la contestación de la demanda
·· · Ellos son: 1. Capacidad jurídica del demandado. 2.
1 Competencia del juez. 3. Capacidad procesal del dei:nandado. 4.
1 Adecuada representación del demandado. 5. Adecuado derecho
de postulación. Invariación de la pretensión demandada. 6.
Contestación que reuna los requisitos legales de oportunidad y
forma.
Agrega el autor argentino que a su turno, como el objeto
de la serie es lograr una sentencia heterocompositiva del litigio,
razonablemente habrá· presupuestos de ésta que apunten a las
dos líneas: la de eficacia que se presenta dentro del marco estricto
de la pura actividad de procesar y la de eficiencia (que tiende a la
solución del conflicto). Y así sucesivamente en todas las etapas
del proceso existen requisitos que deben cumplirse. ·
A manera de conclusión digamos que los presupúestos
procesales no se circunscriben únicamente a la constitución de la
1 relación jurídico procesal, sino también al desarrollo del p~oceso
f
169
1
¡,
•
¡

hasta que se dicte sentencia. Por lo anterior no estamos de acuerdo

parcialmente con el profesor Alvarado Velloso, por estimar que el
r autoridad ante la cual se inicia y desarroll
(en ambos casos la serie opera en forme
quepa efectuar tal clasificación pues 1.a id
proceso sí tiene prespuestos, pues si según él, cada etapa del
proceso tiene presupuestos, esos presupuestos, ¿presupuestos de y por ende inclasificable. Idéntica acotaci'
qué son? Obviamente del proceso. Por lo que estimamos que hay de los siguientes criterios apuntados pre
presupuestos procesales para la constitución válida de la relación Respecto a la clasificación de 1
jurídica procesal (los generales de que nos habla Calamandrei) y no contenc.i.osos, indica que todo pro.e.e.~
presupuestos del procedimiento atinentes a cada etapa proc.es.al que no quepa hablar en modo alguno dE
de que nos habla Alvarado Velloso (o acto de jurisdicción voluntaria) que o'
sino simplemente procedimiento des.ar
6. ¿Clasificación del proceso? y la autoridad que recibe el instar. Tam1
La casi totalidad de tratadistas contemporáneos aceptan la procesos, declarativos, ejecutivos y e
división del proceso; así, lo dividen por el modo: de conciliación, primeros porque el concepto de proceso
arbitraje, voluntarios y contenciosos. Por la forma: ordinarios, razón de que en ambos se da -o se debE
especiales, sumarios. Y por último, por el contenido: singulares de la serie. Resulta así que lo que di:
y universales. En cuanto a la rama: proceso civil, penal, laboral, clasificación es el procedimiento --más o
coactivo, contencioso-administrativo, etc. De acuerdo con el órgano normado para tramitar un proceso.
encargado de tramitar y fallar el proceso: judicial y arbitral. Respecto ' Por lo demás el llamado pro.ce~
de la posición de las partes: contencioso y voluntario. De acuerdo toda vez que en su desarrollo no se pres
a la naturaleza de la pretensión: el proceso se puede clasificar en: 1a•del proceso, y es que todo lo relativc
de conocimiento, ejecutivo y cautelar. Etcétera. • • siempre un simple procedimiento por 1:
Sin embargo, la corriente que está tomando auge poco respectiva petición no debe ser necesari<
a poco, propugna por la unidad del proceso, porque siendo un de obtener el dictado de una resolución <
concepto unitario, no es susceptible de clasificación. Lo susceptible decir en cuanto a los llamados proc.esm
de clasificación es el procedimiento, ya que el proceso es único el juez actúa como un simple administ1
en su esencia, constituido con las etapas antes mencionadas; y el llamada a resolver un litigio. Concluye
que presenta diferencias por los principios distintos que lo pueden proceso es única y, como tal, indivisiblE
integrar es el procedimiento según la índole de la relación jurídica Por lo anterior se reitera la ad
sustancial que subyazca como materia de composición, entonces citada, en el sentido que el proceso
se habla de un procedimiento civil, penal laboral contencioso- susceptible de clasificación.
administrativo ...
Por su parte el profesor Alvarado Velloso es de la opinión 7. Los imperativos jurídicos del p.roc
que,,cuando se estudia cualquier clasificación, cualquiera sea e.I (Deber, obligación y carga de reali.zar
Tradicionalmente los autores ~
criterio de clasificación que se aplique, no se refiere al proceso
como tal sino a la pretensión deducida o al procedimiento previsto estamos en pres.encia de deberes, dere
por el legislador para tramitar una determinada pretensión. A su procesales
Los deberes procesales s<
juicio los criterios de clasificación son erróneos .• pues parten de una
premisa equivocada, producto de la milenaria confusión que existe establecidos a favor de la adecuada r
en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados. Y miran tanto el interés individual de lo~
siendo el proceso un fenómeno único en el mundo jurídico, resulta de la comunidad (Couture). Estos det
obvio que su concepto permanece inalterable no obstante qu.e la y a los jueces y colaboradores.
\
171
170
1

-"'l~~~

"'
nten'Cia. Por lo anterior no estamos de acuerdo
autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un árbitro
Jrofesor A/varado Velloso, por estimar que el (én ambos casos la serie opera en forma idéntica). De ahí que no
:>puestos, pues si según él, cada etapa del
quepa efectuar tal clasificación pues la idea de proceso es unitaria
1estos, esos presupuestos, ¿presupuestos de
y por ende•'.nclasificable. Idéntica acotación cabe efectuar respecto
~del proceso. Por lo que estimamos que t!'ay
de los siguientes criterios apuntados precedentemente.
a'le·s para la constitución válida de la mlación
Respecto a la clasificación de procesos contendosos y
generales de que nos habla Calamandrei) y
no contenciosos, indica que todo proceso es contencioso; de ahí
cedimiento atinentes a cada etapa procesal
:1rado Velloso que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso
(o acto de jurisdicción voluntaria) que obviamente no es proceso
pro'ceso? sino simplemente procedimiento desarrollado entre quien insta
y la autoridad que recibe el instar. Tampoco cabe clasificar enfre
id de tratadistas contemporáneos aceptan la
procesos, declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre. lqs dos
asíí lo dividen por el modo: de conciliación,
primeros porque el concepto de proceso permanece inaltera;ble en
y contenciosos. Por la forma: ordinarios,
razón de que en ambos se da -o se debe dar- el desarrollo integral
Y por último, por el contenido: singulares
de la serie. Resulta así que lo que distingue a este· criterio de
1to a la rama: proceso civil, penal, laboral,
clasificación es el procedimiento -más o menos largo y expeditivo-
l'dministrativo, etc. De acuerdo con el órgano
normado para tramitar un proceso.
·fallar el proceso: judicial y arbitral. Respecto
Por lo demás el llamado proceso cautelar no es proceso,
rrte·s: contencioso y voluntario. De acuerdo
tO'da vez.que en su desarrollo no se presenta una idea lógica como
~tensión: el proceso se puede clasificar en:
tivo y cautelar. Etcétera. la del proceso, y es que todo lo relativo a las cautelas constituye
siempre un simple procedimiento por la sencilla razón de que la
a corriente que está tomando auge poco
respectiva petición no debe ser necesariamente bilateralizada antes
la unidad del proceso, porque siendo un
de obtener el dictado de una resolución al respecto. Lo mismo cabe
susceptible de clasificación. Lo susceptible
decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales
rocedimiento, ya que el proceso es único
el juez actúa como un simple administrador y no como autoridad
fo con las etapas antes mencionadas; y el
llamada a resolver un litigio. Concluye indicando que la idea de
s por los principios distintos que lo pueden O)
Proceso es única y, como tal, indivisible e inclasificable.
~nto según la índole de la relación jurídica
Por lo anterior se reitera la adhesión a la postura !antes
~como materia de composición, entonces
citada, en el sentido que el proceso es único, y por ende no
imiento civil, penal laboral contencioso-
susceptible de clasificación.
·ofesor Alvarado Velloso es de la opinión
7. Los irnp·erativos jurídicos del proceso
cualquier clasificación, cualquiera sea el
(Deber, obli·gación y carga de realizar actos procesales).
~ue se aplique, no se refiere al proceso
Tradicionalmente los autores señalan que en el proceso
>ión deducida o al procedimiento previsto
estamos en presencia de deberes, derechos, obligaciones y cargas
mitar una determinada pretensión. A su
procesales
ricación son erróneos, pues parten de una
Los deberes procesales son aquellos imperativos
Jucto de la milenaria confusión que existe
establecidos a favor de la adecuada realización del proces.o. No
significado de los vocablos utilizados. Y
miran tanto el interés individual de los litigantes, como el interés
meno único en el mundo jurídico, resulta
I, de la comunidad (Couture). Estos deberes se refieren a ter;ceros
mnanece inalterable no obstante que la /;
il y a los jueces y colaboradores. ·
170 1
¡ 171

1
L _j

·¡,
 No obstante lo anterior, respecto de las partes, Goldschmidt
estima que las partes no tienen deberes procesales y el deb.er
de no proferir a sabiendas afirmaciones falsas es moral, pero no
jurídico. Observamos que dentro del proceso no se puede obligar
a las partes a adecuar su conducta a los designios del juez o de la
otra parte. Su negativa puede acarrearle desventajas procesales,
pero no se le puede obligar a realizar determinada conducta. Sin
embargo, los terceros si tienen el deber de declarar como testigos,
de actuar como peritos después de haber aceptado el cargo o servir
como árbitro, también luego de haber aceptado el cometido. En
relación a los deberes administrativos de los magistrados y sus
colaboradores, el deber de residir en el lugar donde prestan sus
servicios, de asistir diariamente a sus oficinas, etc.
Para Couture son Obligaciones procesales aquellas
prestaciones impuestas a las partes con ocasión del proceso; sin
embargo sólo cita un ejemplo: la condena en costas. Goldschmidt
niega la existencia de obligaciones procesales. A este respecto
digamos que realmente no hay obligaciones para las parte.s y
por ende tampoco derechos. De esa cuenta una parte no tiene
el derecho de obligar a la otra a actuar de determin.!4da manera y
ésta tampoco está obligada a actuar.
Respecto a las cargas procesales, Goldschmidt -autor
del 'concepto- indica que cuando la parte tiene que ejecutar un acto
para prevenir un perjuicio procesal, y en definitiva una sentencia
desfavorable, le incumbe una carga procesal. Couture las define
como "una situación jurídica instituída en la ley consistente en
el requerimiento de una conducta de realización facultativa,
normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya
omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él". Así
configurada, la carga es un imperativo del propio interés, porque
quien tiene sobre sí la carga se halla compelido implícitamente a
realizar el acto previsto; es su propio interés quien le conduce hacia
él. L.a carga se configura como una amenaza, como una situac.ión
embarazosa que grava el derecho del titular.
172
§,
T XII. PRINCIPIOS PROCESALES Y 1),1
1. Conc.epto
Entendemos con el profesor arger
los principios procesales son las directrice
de los cuales han de desarrollars.e las i.n
Todavía no se está de acuerd
principios procesales ni en la cantidad
"No hay un sello que los identifique o in
nada sirve que tenga el rótulo de princi¡
1 denominación. Lo que importa es la re.e:
se trate de auténticos principios. Y que
tales" (Pl.á Rodriguez). Por el momentc
1 ellos cumplen una gran función, pues 1
¡ considerado tal debe desenvolvers.e dent
y, responder a ellos. Hay que recalcar, t;:
principios están inmersos en la normo
eX;'.)resa, ya que algunos están sobre.ent'
1 ..
\ 2. Funciones
\ Los principios cumplen tres fun1
!
a) Informadora, ya que inspiran al le!
fundamento del ordenamiento jurídico.
b) Normativa, ya que actúan como fuen
ausencia de ley, como elemento integr;
ende son medios de integrar el derecho.
c) Interpretadora: operan como criterio
intérprete.
3. Principios procesales y principi
Diferencias.
Tradicionalmente y todavía ho~
proceso y procedimiento, aun teniendo w
(procedere), son conceptos fundamen1
se verá más adelante), se les utiliza ce
y por ende se confunden los principios e
principios del proceso.
Queda claro entonces que, la e
del proceso y del procedimiento, parte
dos figuras: proceso y procedimientc
1 más adelante- se afirma que el e.once
173
1
··""'J~ifa. .
•
 lo anterior, respecto de las parte·s, Goldschmidt
XII. PRINCIPIOS PROCESALES Y DEL PROCEDIMIÉNTO
~s no tienen deberes procesales y el deber
endas afirmaciones falsas es moral, pero no
1. Concepto .
s que dentro del proceso no se puede obligar
Entendemos con el profesor argentino Ramiro Podetti, que
3t su conducta a los designió·s del juez o de la
los principios procesales son las directrices o líneas matrices dentro
va puede acarrearle desventajas procesaJes,
de los cÜales han de desarrollarse las instituciones del proceso.
obligar a realizar determinada condu.cta. Sin
Todavía no se está de acuerdo en qué consisten los
s si tienen el deber de declarar como testigos,
principios procesales ni en la cantidad de los mismos, ya que
is después de haber aceptado el cargo 9 servir
"No hay un sello que los identifique o individualice", porque "De
!n luego de haber aceptado el cometido. En
nada sirve que tenga el rótulo de principios o que se le$ dé. esa
~s administrativos de los magistrados y sus
denominación. Lo que importa es la realidad de las cosas: que
ber de residir en el lugar donde prestan sus
se trate de auténticos principios. Y que sean reconocid6s cbmo
iaríamente a sus oficinas, etc.
tales" (Plá Rodriguez). Por el momento bástenos anticipar que
re S'On Obligaciones procesales aquellas
ellos cumplen una gran función, pues para que el proceso sea
tas a las partes con ocasión del proceso; sin
considerado tal debe desenvolverse dentro de dichos lineamientos
9jemplo: la condena en costas. Goldschmidt
y responder a ellos. Hay que recalcar, también, que no todos los
e obligaciones procesales. A este respecto
principios están inmersos en la norma fundamental en forma
·nte no hay obligaciones para las partes y
expresa, ya que algunos están sobreentendidos en su normativa.
~rechos. De esa cuenta una parte no tiene
a la otra a actuar de determinada manera y
iligada a actuar. 2. Funciones
Los principios cumplen tres funciones:
Is cargas procesales, Goldschmidt -autor
a) Informadora, ya que inspiran al legislador, sirviendo como
ue cuando la parte tiene que ejecutar un acto
fundamento del ordenamiento juridico.
Jicio procesal, y en definitiva una sentencia
b) Normativa, ya que actúan como fuente supletoria, en caso de
nbe una carga procesal. Couture las define
ausencia de ley, como elemento integrador de la analogía; Por
jurídica instituída en la ley consistente en
ende son medios de integrar el derecho. Y,
una conducta de realización facultativa,
c) Interpretadora: operan como criterio orientador del juez o del
'cida en interés del propio sujeto, y cuya •
intérprete.
la una consecuencia gravosa para él". Así <\<

es un imperativo del propio interés, porque

3. Principios procesales y principios del procedimiento
1 carga se halla compelido implícitamente a
Diferencias.
1; es su propio interés quien le conduce hacia
Tradicionalmente y todavía hoy en día, a pesa'r de que
rra como una amenaza, como una situación
a el derecho del titular. proceso y procedimiento, aun teniendo una raíz etimológica común
(procedete), son conceptos fundamentalmente distintos (como
se verá más adelante), se les utiliza como sinónimos, sin serlo;
y por ende se confunden los principios del procedimiento con los
principios del proceso. .
Queda claro entonces que, la diferencia entre principios
del proceso y del procedimiento, parte de la distinción d~ las
dos figuras: proceso y procedimiento. y si -como veremos
más adelante- se afirma que el concepto proceso es . unitario,
172
'( 173

1
!

~ :
inclasificable, quiere ello decir que tiene que estar disetiado en base
a principios igualmente unitarios, sin los cuales no hay proceso
y que necesariamente deben regir en el método que diseñe el
legislador para resolver las pretensiones que se presenten a su
conocimiento; entonces el legislador no puede elegir, pues al ser
unitarios los principios procesales no tienen par antinómico.
Por el contrario, los principios del procedimiento, son
binarios, es decir que el legislador puede elegir entre ellos;
ejemplo, decidir si el procedimiento va a ser oral o escrito; si
habrá inmediación o no; y al decidirse por uno de ellos desplaza
automáticamente a su par antinómico, ya que ambos no pueden
coexistir, en forma simultánea, aún cuando es factible que ambos
"principios" puedan regir etapas diversas del procedimiento,
ejemplo de ello, es una etapa escrita seguida de una oral.
Hay autores que todavía no tienen claro las diferencias,
como Véscovi que confunde los principios procesales con los del
procedimiento, que clasifica las acciones (a pesar de su unicidad),
que no distingue acción de pretensión, que clasifica p¡•.Jcesos (a
pesar de la unicidad del concepto) y no procedimientos, etcétera,
lo cual no sería problema si todo se quedara a nivel doctrinario; el
problema estriba en que el profesor uruguayo, es, sino el autor,
uno de sus principales redactores, del Anteproyecto del Código
Procesal Civil Modelo para lberoamérica, y del Código General
del Proceso del Uruguay, que sirven de inspiración a nuestro
Anteproyecto de Código Procesal General; de allí que todas sus
concepciones equívocas se trasladarán a nuestro ordenamiento
procesal y a nuestras escuelas de Derecho, con las consecuencias
previsibles de seguir utilizando una terminología multívoca, la cual
será de difícil erradicación.
4. Principios del proceso
4.1. Igualdad de las partes litigantes:
Este principio es fundamental para la defensa de los
derechos de los litigantes. De esa cuenta las partes, tanto actor
como demandado, deben tener los mismos derechos procesales.
El demandado tiene el derecho de ser informado de los hechos que
postula el actor, de los medios de prueba con los cuáles pretende
confirmarlos y de lo que alega. En el mismo sentido, el actor tiene el
mismo derecho de información de lo que postule, confirme y alegue
el demandado. Es el derecho de contradicción, conocido también
174
r como audiator altera pars. Nuestra Consti1
artículos 4 ("Libertad e igualdad. En Gua
humanos son libres e iguales en dignidad
y la mujer... tienen iguales oportunidades .
y 12 ("Derecho de defensa. La defensé
derechos son inviolables. Nadie podrá se1
de sus derechos, sin haber sido citado, oíc
legal ante juez o tribunal competente y p/i
persona puede s.e.r juzgada por Tribuna/e~
ni por procedimientos que no estén prees1
Concluyamos haciendo nuestras 1
Devis Echandía, en el sentido que la ig
el proceso se refiere no solamente al lib
de acción y de contradicción, sino a d
oportunidades prácticas para hacerlos
desenvolvimiento durante el trámite de
• probatorio, alegaciones, recursfü
.. debate
tengan, también en la práctica y no simple
posibilidades de obtener verdadera justic
4.2. Procedimiento preestablecido:
Este principio es conocido en
poena sine processu; y como verem1
nuestra Constitución Política. Consiste 1
l tener conocimiento de cuál es el procec
'! sometiendo, y cuáles son sus fases; E
afirmar sus proposiciones de hechc
(probarlas), oportunidad para presentar
las pruebas rendidas en relación a los 1
1 dentro del cual el juez de la causa det
medios de impugnación de que cuen1
Política, en el segundo párrafo del artícul
persona puede ser juzgada ... por proo
preestablecidos legalmente"). Estimam
1 debe tomarse en cuenta que al determiné
1
se deben señalar de igual forma los plaz
desarrollará la actividad procesal, ya quE
un procedimiento para eterna memoria
1 indica en su artículo 142 los plazos dent
1 deben dictar sus resoluciones (decrett
¡ el Código Procesal Civil y Mercantil en
175
1
1,
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_L_
•
 /lo decir que tiene que estar diseñado en base
1te unitarios, sin los cuales no hay proceso
e deben regir en el método que diseñe el
·er las pretensiones que se presenten a su
3s el legislador no puede elegir, pues al ser
; procesales no tienen par antinómico.
/ rio, los principios del procedimiento, son
~ 1e el legislador puede elegir entre ello"-5;
procedimiento va a ser oral o escrito; si
10; y al decidirse por uno de ellos desplaza
1par antinómico, ya que ambos no pueden
1ultá'hea, aún cuando es factible que ambos
·e·gir etapas diversas del procedimiento,
1a etapa escrita seguida de una oral.
1ue todavía no tienen claro las diferencias,
lfun'de los principios procesales con los del
sifica las acciones (a pesar de su unicidad),
in de pretensión, que clasifica procesos (a
31 concepto) y no procedimientos, etcétera,
na si todo se que·dara a nivel doctrinario; el
1Je el profesor uruguayo, es, sino el autor,
; redactores, del Anteproyecto del Código
para lberoamérica, y del Código General
uay, que sirven de inspiración a nuestro
go P·rocesal General; de allí que todas sus
as se trasladarán a nuestro ordenamiento
scuelas de Derecho, con las consecuencias
ilizando una terminología multívoca, la cual
;ión.
• ~. dentro del cual el juez de la causa debe dictar sentencia y los
eso
arte·s ntigantes:
es fundamental para la defensa de los
tes. De esa cuenta las partes, tanto actor
en tener los mismos derechos procesales.
lerecho de ser informado de los hechos que
medios de prueba con los cuáles pretende
alega. En el mismo sentido, el actor tiene el
nación de lo que postule, confirme y alegue
!recho de contradicción, cono'Cido también
174
como audiator altera pars. Nuestra Constitución lo recepta en sus
artículos 4 ("Libertad e igualdad.· En Guatemala todos/os seres
humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre
y la mujer. .. tienen iguales oportunidades y responsabilidades ... ")
y 12 ("Derecho de defensa. La defensa de la persona y sus
derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado
de sus dc.rechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso
legal ante juez o tribunal competente y preestablecido... Ninguna
persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o-secretos,
ni por procedimientos que no estén preestab/eºcidos legalmente").
Concluyamos haciendo nuestras las palabras del profesor
Devis Echandía, en el sentido que la igualdad de las partes': en
él proceso se refiere no solamente al libre ejercicio del derecho
de acción y de contradicción, sino a disponer de las mismas
oportunidades prácticas para hacerlos valer y a su adecuado
desenvolvimiento durante el trámite de aquel, en materia de
debate probatorio, alegaciones, recursos, etc., en tal forma que
tengan, también en la práctica y no simplemente en teoría,' iguales
posibilidades de obtener verdadera justicia.
4.2. Pro,c·edirniento preestablecido:
. Este principio es conocido en la doctrina como: nu/la
poena sine processu; y como veremos, está receptado por
nuestra Constitución Política. Consiste en que las partes deben
tener conocimiento de cuál es el procedimiento al ·cual se están
sometiendo, y cuáles son sus fases; es decir cuándo pueden
afirmar sus proposiciones de hecho, cUándo confirmarlas
(probarlas), oportunidad para presentar sus alegatos (análisis de
las pruebas rendidas en relación a los hechos afirmados), plazo
medios de impugnación de que cuenta. Nuestra Constitución
Política, en el segundo párrafo del artículo 12, prescribe: "Ninguna
persona puede ser juzgada ... por procedimientos que no estén
preestablecidos legalmente"). Estimamos que en este principio
debe tomarse en cuenta que al determinarse las fases del proceso,
se deben señalar de igual forma los plazos dentro de los cuales se
desarrollará la actividad procesal, ya que no puede dejarse abierto
un procedimiento para eterna memoria. Tanto es así que la LOJ
indica en su artículo 142 los plazos dentro de los cuales los jueces
deben dictar sus resoluciones (decretos, autos y sentencias) y
el Código Procesal Civil y Mercantil en su artículo 64 indica que
¡ 175 i
1
los plazos y los términos son perentorios e improrrogables. El
incumplimiento de estos deberes de parte del juzgador conlleva la
imposición de una multa, de conformidad con el segundo párrafo
del artículo antes citado.
Hay que puntualizar que cuando nuestra Constitución
Política se refiere a "procedimientos preestablecidos l.egalmente",
no alude a cualquier procedimiento legal, es decir emitido por el
Organismo Legislativo, sino "uno acorde con las seguridades
individuales y formas que postula la misma ley suprema Ouez
natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del imputado como
inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba,
inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar, juicio
público a decidir por jurados en la misma provincia en la que se
cometió el delito), regulando así las pautas principales a las que
deberán ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas se
ocuparán de reglamentar con minuciosidad" (Maier).
4.3. Juez natural o preestablecido:
Este principio está inmerso en el derecho de defensa
que regula nuestra Constitución, en su artículo 12, al indicar que
"nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber
sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez ó tribunal
competente y preestablecido". Vemos que este principio se
desdobla: No sólo es necesario que el juez esté preestablecido, sino
que el que conozca del caso sea el competente. Pero además, no
basta que el juzgador sea el natural (preestablecido) y competente,
sino que es fundamental que el juez sea imparcial, impartial e
independiente, pues si no lo es, de juez sólo tendrá el nombre.
4.4. Moralidad o probidad procesal:
Debemos entender por probidad "el conjunto de reglas de
conducta, presididas por el imperativo ético, a que deben ajustar
su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes,
procuradores, abogados, jueces)". (Clemente A. Díaz).
El fundamento de este principio lo encontramos en que
"si la razón de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza
ilegítima de una sociedad, no puede siquiera concebirse que el
legislador norme un medio de debate en el que pueda ser utilizada
la fuerza bajo la forma de aviesa artería o traición. De ahí que la
regla moral debe presidir el desarrollo del proceso" (Alvarado
Velloso).
176
Compartimos la opinión de los profE
¿cuántas veces no hemos visto en el eje
a litigantes (por no decir sus abogados) q
que es una forma de violencia, retardan
trámite de los procedimientos, sin que su a1
Por ello estimamos que este principio det
pues si la acción (e.orno derecho a la juris1
debido proceso), es el sustitutivo del.a fuer:t
mano propia), ésta, la violencia, debe taml
instrumento que utiliza la jurisdicción para e:
es el proceso. Nuestra Ley del Organismo
¡ 17 prescribe que los derechos deben ejer
1 exigencias de la buena fe. Además en s
juez la facultad de "compeler y apremiar P·
cualquier persona para que esté a derech
plano, bajo su estricta responsabilidad, los ir
1
frívolos o improcedentes, los recursos
1 excepciones previas extemporáneas, sir
)
artículo o hacerlo saber a la otra parte.''
l dec~·lo, en la práctica las medidas no se to
1 "para que las partes, estén a Derecho, ~
¡ abuse de la garantía constitucional del Am
¡
violaciones al debido proceso, sino, pre.Gis
l trámite del procedimiento, y evitar así la r
que le ponga fin al proceso en forma non
5. Principios del procedimiento
Hay que puntualizar, que como her
los principios del proceso son un concepto
los principios del procedimiento, que son 1
legislador puede el.egir entre ellos (y al de
desplaza automáticamente a su par antin<
pueden coexistir (simultáneamente), aún
ambos "principios'' puedan regir etapas div
ejemplo de ello, es una etapa escrita se~
Para que nos quede claro, digc:
i
! del procedimiento atañen a la forma de
1 la índole de la relación entre las partes y
aquéllas entre sí, así como a la sucesió
1 procesales. Veamos algunos:
1 177
1
~
 1inos son perentorios e improrrogables. El
Compartimos la opinión de los profesores citados, porque
os deberes de parte del juzgador conlleva la
¿cuántas veces no hemos visto en el ejercicio de la profesión,
1lta, de conformidad con el segundo párrafo
:fo. a litigantes (por no decir sus abogados) que actúan con :artería,
que es una forma de violencia, retardando maliciosamente el
tualizar que cuando nuestra Constitución
trámite de los procedimientos, sin que su actuar sea sancionado?
"Océdimientos preestablecidos legalmente",
orocedimiento legal, es decir emitido por el f Por ello estimamos que este principio debe informar al proceso,
·o, sino "uno acorde con las seguridades
que postula la misma ley suprema (jUJ3Z
le la defensa, tratamiento del imputad'1 como
l
1
pues si la acción (como derecho a la jurisdicción, a través de un
debido proceso), es el sustitutivo de la fuerza ilegítima Ousticia por
mano pro·pia), ésta, la violencia, debe también ser erradicada del
j'
instrumento que utiliza la jurisdicción para administrar ju~ticia, que
ad del imputado corno órgano de prueba,
es el proceso. Nuestra Ley del Organismo Judicial, en su artículo
cmo y de la correspondencia epistolar.juicio 17 prescribe que los derechos deben ejercitarse conforme a las
utados en la misma provincia en la que se
exigencias de la buena fe. Además en su artículo 66 otorga al
ulando así las pautas principales a las que
1 juez la facultad de "compeler y apremiar por /os medios legales a
leye·s de enjuiciamiento penal, que ellas se
cualquier persona para que esté a derecho" y, "para rechazar de
1tat con minuciosidad" (Maier).
plano, bajo su estricta responsabilidad, los incidentes notoriamente
·ee·stablecido:
1
!
frívolos o improcedentes, /os recursos extemporáneos y /as
excepciones previas extemporáneas, sin necesidad de formar
está inmerso en el derecho de defensa
artículo o hacerlo saber a la otra parte." Sin embargo, hay que
1
n'StitUción, en su artículo 12, al indicar que
decirlo, en la práctica las medidas no se toman o son insuficientes
~nado, ni privado de sus derechos, sin haber
para que las partes, estén a Derecho, pues es común .que se
cido en proceso legal ante juéz o tribunal
abuse de la garantía constitucional del Amparo, no para solventar
tablecido". Vemos que este principio se
violaciones al debido proceso, sino, precisamente, para atrasar el
~'ces:ario que el juez esté preestablecido, sino
trámite, del procedimiento, y evitar así la resolución jurisdiccional
1 caso sea el competente. Pero además, no
que le ponga fin al proceso en forma normal: La sentencia.
ea el natural (preestablecido) y competente,
ltal que el juez sea imparcial, impartial e
5. Principios del procedimiento
no lo es, de juez sólo tendrá el nombre.
Hay que puntualizar, que como hemos visto con antelación,
1
i da d procesal:
1 los principios del proceso son un concepto unitario, a diferencia de
los principios del procedimiento, que son binarios, es decir que el
nder por probidad "el conjunto de reglas de C!> legislador puede elegir entre ellos (y al decidirse por uno -~e ellos
ot el imperativo ético, a que deben ajustar
,, desplaza automáticamente a su par antinómico, ya que ambos no
cesal todos los sujetos procesales (partes,
pueden coexistir (simultáneamente), aún cuando es factible que
1s, jueces)". (Clemente A. Díaz).
ambos ''principios" puedan regir etapas diversas del procedimiento,
de este principio lo encontramos en que
ejemplo de ello, es una etapa escrita seguida de una oral).
ltoceso es erradicar toda suerte de fuerza
Para que nos quede claro, digamos que los principios
fad, no puede siquiera concebitse que el
del procedimiento atañen a la forma de la actuación procesal, a
dio de debate en el que pueda ser utilizada·
la índole de la relación entre las partes y el órgano jurisdiccional,
de aviesa artería o traición. De ahí que la
aquéllas entre sí, así como a la sucesión temporal de lós actos
idir el desarrollo del proceso" (Alvarado
procesales. Veamos algunos: ·

176 1
I' 177

f.

5.1.· Oralidad- escritura
S~ entiende por oralidad del procedimiento el principio de
que la resolución judicial puede basarse sólo en el material procesal
proferido oralmente. En cambio en el principio de la escritura,
la resolución judicial ha de basarse sólo en el material proces.al
depuesto por escrito en los autos (James Goldschmidt). El
principio de escritura es adecuado a un procedimiento meramente
inquisitivo y favorece además un retraso del proce.so.
El principio de la oralidad comprende una serie de
principios consecuenciales:
1. La identidad física del juzgador: Se requiere que el
juez del proceso esté constituido desde el inicio del proceso hasta
la sentencia y que sea él quien la profiera.
2. La concentración del pleito: Se requiere que el proceso
oral se concentre lo más posible en una audiencia o en pocas
audiencias lo más próximas posible, puesto que cuanto más
próximas a la decisión del juez sean las actividades procesales,
tanto menor es el peligro de que la impresión adquirida por éste s,e
borre y de que la memoria lo engañe; resultando más facil mantener
la id.entidad física del juez, que, en cambio, en un l.~rgo período
puede fácilmente cambiar, por traslado, defunción, enfermedad,
ascenso, retiro, etc.
3. La inapelabilidad de las interlocutorias (autos): La
oralidad y la concentración exigen que la decisión del incidente
no sea impugnable separadamente del fondo del asunto. La
inapelabilidad de las interlocutorias es una regla que no debe
abandonarse sino para algunas excepciones, cuando el juez crea
conveniente suspender la continuidad del pleito hasta que se decida
sobre la apelación.
Al decir oralidad se hace referencia a: A) l.a forma oral de
los actos procesales (predominio de lo hablado sobre lo escrito,
no exclusividad, pues hoy un proceso con forma totalmente oral no
podría (ni debería) regularse. B) Inmediación: La oralidad implica,
que el juez de la causa esté presente ante las personas que
intervienen en el proceso y que él recepcione las pruebas y dicte
sentencia. C) Concentración: que la mayor parte de los actos s.e
realicen en una sola audiencia. D) Publicidad: un procedimiento
oral permite que el público tenga conocimiento directo.
De lo expuesto se desprende que la inmediación, la
publicidad, la concentración de los actos del procedimiento, es
posible si la forma procedimental que se adopte por el legislador e.s
178
la oral. De allí que todos estos "principios",
y que más que "principios", podríamos c.orn
de la oralidad; pero en todo caso, conside
que un principio como un sistema, como
5.2. Libertad o legalidad de form.as.
Este principio, como su nombre
aptitud que la legislación procesal l.e ot
juez, para determinar la forma de los
Lo que importa no es la forma del actc
lograr su objetivo~ Por el contrario, en l.c
legislador determina en forma concreta
desarrollarse los actos procedimentales.
las resoluciones que emitan los tribunale
el artículo 328 del Código de Trabaj.o..
La Ley del Organismo Judicial, e.n
que "toda resolución judicial llevará, ne.e
del tribunal que la dicte, el lugar, la fec
de• leyes y las firmas completas del juez
• magistrados, en su caso y del secretario,
esté legalmente autorizado para dictar p1
puro trámite". Adicionalmente, el artíc
forma de las actuaciones, prescribe: "Le
/os cuales la ley no prescribe una forma di
/os jueces de tal manera que logren st..
desprende, contrario sensu, que nue.stn
cuanto a las formas de la's actuaciones ju
al principio de legalidad de las formas p1
Queda claro que nuestra legislac
se adscribe a la legalidad de formas, y qu
actos que no se adecuen a las formalida
5.3. Concentración- dispersión
La concentración de actos proc1
de la mayor cantidad posible de acth1
menor número posible de actos proces~
racionalmente posible, la segmentació1
A. Díaz).
Debemos puntualizar que decir~
1
concentración y ésta atiende a dos aspE
Con relación a la actividad procedimenté
1
179
1
•
scritura
nde por oralidad del procedimiento el principio de
judicial puede basarse sólo en el material procesal
·nte. En cambio en el principio de la escritura,
icial ha de basarse sólo en el material procesal
;ctito en los autos (James Goldschmiüt). El
tura es adecuado a un procedimiento Tneramente
·ece además un retraso del proceso.
pio de la oralidad comprende una serie de
uenciales:
ntidad física del juzgador: Se requiere que el
~sté constituido desde el inicio del proceso hasta
i sera él quien la profiera.
:·enttación del pleito: Se requiere que el proceso
lo más posible en una audiencia o en pocas
:> próximas posible, puesto que cuanto más
·sión del juez sean las actividades procesales,
eligro de que la impresión adquirida por éste se
~moria lo engañe; resultando más facil mantener
je¡ juez, que, en cambio, en un largo período
:ambiar, por traslado, defunción, enfermedad,
~labilidad de las interlocutorias (autos): La
ntradón exigen que la decisión del incidente
~ S'eparadamente del fondo del asunto. La
m interlocutorias es una regla que no debe
ara algunas excepciones, cuando el juez crea
Jer la continuidad del pleito hasta que se decida •
idad se hace referencia a: A) la forma oral de
; (predominio de lo hablado sobre lo escrito,
; hoy un proceso con forma totalmente oral no
~guiarse. 8) Inmediación: La oralidad implica,
1usa esté presente ante las personas que
~eso y que él recepcione las pruebas y dicte
1fraeión: que la mayor parte de los actos se
audiencia. O) Publicidad: un procedimiento
1blico tenga conocimiento directo.
sto se desprende que la inmediación, la
traeión de los actos del procedimiento, es
~edimental que se adopte por el legislador es
178
la oral. De allí que todos estos "principios", estén interrelacionados,
1
y que más que "principios", podríamos considerarlos "subprincipios"
i
de la oralidad; pero en todo caso, consideramos a la oralid.ad más
¡. que un principio como un sistema, como veremos a continuación.
K
l •
5.2. Libertad o legalidad de formas.
f Este principio, como su nombre lo indica se refi~re a la
r aptitud que la legislación procesal le otorga a las parte~ y/o al
¡
t juez, para determinar la forma de los actos procedimentales.
i Lo que importa no es la forma del acto sino. su efectividad . de
· lograr su objetivo. Por el contrario, en la legaiidad de formas, el
legislador determina en forma concreta la forma en que· deben
desarrollarse los actos procedimentales. Ej., las notificaciones de
las resoluciones que emitan los tribunales, conforme lo determina
el artículo 328 del Código de Trabajo.
La Ley del Organismo Judicial, en su artículo 143 prescribe
que "toda resolución judicial llevará, necesariamente, el nombre
del tribunal que la dicte, el lugar, la fecha, su contenido, la cita
de leyes y las firmas completas del juez, del magistrado o de los
magistrados, en su caso y del secretario, o sólo la de éste cuando
esté legalmente autorizado para dictar providencias o decretos de
puro trámite". Adicionalmente, el artículo 165 al referirse a la
forma de las actuaciones, prescribe: "Los actos procesales ·para
los ~uales la ley no prescribe una forma det~rm~nada, los req.fiza~án
los 1ueces de tal manera que logren su fmaltdad". De donde ~e
desprende, contrario sensu, que nuestra legislación procesal, en
cuanto a las formas de las actuaciones jurisdiccionales se adscribe
91 principio de legalidad de las formas procesales~ ·
·~ · Queda claro que nuestra legislación procesal, en principio,
se adscribe a la legalidad de formas, y que castiga con nulidad a los
actos que no se adecuen a las formalidades que deben cumplirse.
5.3. Concentración- dispersión , ,
La concentración de actos procesales significa la reunión
de la mayor cantidad posible de actividades procesale~ en el
menor número posible de actos procesales, evitando dentro de lo
racionalmente posible, la segmentación del proceso (Clemente
A. Díaz).
Debemos puntualizar que decir procedimiento oral, es decir
concentración y ésta atiende a dos aspectos complementarios: 1.
Con relación a la actividad procedimental la concentración. aspira a
179
 que la mayor parte de los actos se realicen en una sola audiencia.
La unidad de acto ha sido una de las aspiraciones en el proceso
laboral; y 2. Con relación al contenido del proceso, la concentración
significa que todas las cuestiones previas, incidentales y
prejudiciales se discutirán en el mismo y se resolverán en la
sentencia, sin dar lugar a procedimientos independientes.
La concentración se da en el proceso cuyo procedimiento
ha sido ·diseñado por audiencias, y no en aquellos en que el
procedimiento es predominantemente escrito. De esa cuenta
nuestro ordenamiento procesal tiene de los dos sistemas. Veamos:
Nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 360, señala que el
debate continuará durante todas las audiencias consecutivas que
fueren necesarias hasta su conclusión.
En el orden procesal laboral, ya sea para el juicio ordinario o
para el colectivo, y en el juicio oral civil, el procedimiento contempla
que su diligenciamiento sea por medio de audiencias, lo cual
permite la mayor concentración de actos procedimentales, lo cual
no es posible, como hemos indicado, en los procedim.ientos civiles
predominantemente escritos, en los que se da la dispersión de
los actos procedimentales, como es el caso de los procedimientos
ordinario y sumario, cuya forma fundamentalmente escrita se
establece por ley.
5.4. Economía
Se reconoce doctrinalmente que es difícil determinar el
ámbito de aplicación de esta regla, ya que la economía no implica
solamente la reducción del coste del proceso sino también la
reducción del trámite y la supresión de tareas inútiles.
5.5. ·Celeridad procesal
Este principio refiere que los distintos actos del
procedimiento deben tramitarse y lograr su objeto en el menor
tiempo posible, lo cual se logra cuando el impulso procesal es de
oficio por el juez y no a instancia de las partes.
No obstante lo afirmado por los tratadistas, estimamos
que la celeridad, realmente no es un principio procedimental, sino
el objetivo que se pretende con la tramitación, y para lo cual se
implementan disposiciones y figuras procesales para cumplir con
ese cometido.
180
WL_ __
5.6. Publicidad-secretividad
Publicidad de una audiencia sJ~
todos, incluyendo al público. De esa e
positiva se detectan diversos grados de 1
general: Las actuaciones procesales son
persona del pueblo. 2) Publicidad limita
persona que demuestre tener un interés
aunque no sea parte. 3) Publicidad pa
las partes, sus as.esores o defensores ~
l asesores técnicos.
En nuestro ordenamiento pr,
1
de la Constitución Política, prescribe:
1 administración son públicos"; lo que ha
vigencia de dicho principio de publicidad,
y' sus abogados, a excepción en el orde
1
¡ Código de la materia, en el artículo 12 s
tntJunales en los procesos es obligatorié
1
• en el artículo 356, recoge el principio de
refiere a la etapa del debate, en los siguie
1 será publico, pero el tribunal podrá resol·
\ efectúe, total o parcialmente, a puertas e
1) Afecte el pudor, la vida o la integrida 1
partes o de persona citada para particip
2) Afecte gravemente el orden público o
3) Peligre un secreto ofitial, particular, ce
revelación indebida sea punible.
4) Esté previsto específicamente.
5) Se examine a un menor, si el trib.unal
la publicidad, porque lo expone a un pel
5.7. Preclusión-libre desenvolvimient
Si partimos de la idea del proces1
etapa se tiene que realizar dentro de de1
realiza el concreto acto procesal dentro e
vencido éste no puede realizarse ya e!
1
siguiente; y por ende ya no puede vo
! porque ya se "cerró" (precluyó ), como un:
a seguir es la etapa siguiente. Contrarie
optado por el libre desenvolvimiento, n
1
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181
1
1
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 e los actos se r~alicen en una sola audiencia.
l sido una de las aspiraciones en el proceso
:ión al contenido del proceso, la concentración
) las cuestiones previas, incidentales y
:;utirán en el mismo y se resolverán en la
1ar a procedimientos independientes.
ción se da en el proceso cuyo procedimiento
)r audiencias, y no en aquellos en quE.~ el
·edominantemente e·scrito. De esa •.:;uenta
> procesal tiene de los dos sistemas. Veamos:
esal Penal, en su artículo 360, señala que el
rante todas las audiencias consecutivas que
sta su conclusión.
·ocesal laboral, ya sea para el juicio ordinario o
el Juicio oral civil, el pro·cedimiento contempla
·nto sea por medio de audiencias, lo cual
;entración de actos procedimentales, lo cual
emos indicado, en los procedimientos civiles
~scritos, en los que se da la dispersión de
ales, como es el caso de los procedimientos
cuya forma fundamentalmente escrita se
dót::!ttinalmente que es difícil determinar el
le esta regla, ya que la economía no implica
ón del coste del proceso sino también la
1 la supresión de tareas inútiles.
;al
• 1
io refiere que los distintos actos del
tramitarse y lograr su objeto en el menor
se logra cuando el impulso procesal es de
l instancia de las partes.
) a·firmado por los tratadistas, estimamos
ente no es un principio procedirnental, sino
:ende con la tramitación, y para lo cual se
mes y figuras procesales para cumplir con
180
5.6. Publlcidad-secretividad
Publicidad de una audiencia significa el acceso para
todos, incluyendo al público. De esa cuenta en la legislación
positiva se detectan diversos grados de publicidad: 1) Publicidad
general: Las actuaciones procesales son públicas para qualquier
persona del pueblo. 2) Publicidad limitada: alcanza a cualquier
persona.que demuestre tener un interés legítimo en el proceso,
aunque no sea parte. 3) Publicidad para las partes: alcanza a
las partes, sus asesores o defensores y representantes o a los
asesores técnicos. ,
En nuestro ordenamiento procesal, el artículo 30
de la Constitución Política, prescribe: "Todos los actos de la
administración son públicos"; lo que ha sido entendido,' como la
vigencia de dicho principio de publicidad, pero sólo para las partes
y sus abogados, a excepción en el orden procesal penal, que el
Código de la materia, en el artículo 12 señala: "La funciqn de los
tribunales en los procesos es obligatoria, gratuita y pública ... "; y
en el artículo 356, recoge el principio de publicidad, en lo que se
refiere a la etapa del debate, en los siguientes términos: "El debate
será publico, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficiq 1 que se
efectúe, total o parcialmente, a puertas cerradas, cuando:
1) Afecte el pudor, la vida o la integridad física de alguna de las
partes o de persona citada para participar en él.
2) Afecte gravemente el orden público o la seguridad del Estado.
3) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya
revelación indebida sea punible.
4) Esté previsto específicamente.
1
5) Se examine a un menor, si el tribunal considera inconveniente
la publicidad, porque lo expone a un peligro".
1
~ 5. 7. Pre·clusión-libre desenvolvimiento
Si partimos de la idea del proceso dividido ~n etapas, cada
etapa se tiene que realizar dentro de determinado plazo y si no se
1 realiza el concreto acto procesal dentro del plazo correspondiente,
vencido éste no puede realizarse ya ese acto, dando paso a la
1 siguiente; y por ende ya no puede volverse a la fase.c anterior,
porque ya se "cerró" (precluyó ), como una puerta, y el único camino
a seguir es la etapa siguiente. Contrario sensu, si el legislador ha
1 optado por el libre desenvolvimiento, ninguna etapa procesal se
1
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ha cerrado totalmente, por lo que se puede volver a ella, cuando . de que si la primera es rechazad.a pe
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una o las dos partes así lo deseen.
;:. de inmediato a considerar el sigui.ente
El objeto de la preclusión es ordenar el proceso; y
p'osibilitar el desarrollo del mismo, pues de lo contrario en cualquier 5.1 O. Inmediación- mediación
momento puede volverse a una etapa anterior. Como ejemplo El principio de inmediación
citamos lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Mercantil, en personal del juez con las partes y e
su artículo 64: "Los plazos y términos señalados en este Código con los actos de adquisición, fundarr
a'las partes para realizar los actos procesales, son perentorios e (Véscovi).
improrrogables, salvo disposición legal en contrario. Vencido un Este principio está íntimar
plazo o término procesal, se dictará la resolución que corresponda identidad del juzgador, pues de nada
al estado del juicio, sin necesidad de gestión alguna." contacto directo con los medios de
es él quien va a emitir la sentencia. (
5.8. Perentoriedad- no perentoriedad de mediación se refiere a que no
Perentorio: "Atributo o calidad del término procesal que del juez en el diligenciamiento de 1
caduca por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración • comunicación entre el juez y las partei
judicial alguna, y p~ovoca de manera automática la extinción de.I .. a través de memoriales. Este principi1
derecho a realizar el acto procesal pendiente" 'Couture). En procedimiento escrito, o en sistemas
sentido contrario, quiere decir que estamos en presencia de plazos que no requieren que quien recepdo.r
o términos no perentorios, cuando para cerrar la pos.ibilidad de que el fallo, a excepción del penal ..como
se realice el acto cuyo plazo o término ha vencido, la parte que
se beneficia con la inactividad tiene que solicitar el vencimiento 5.11. Adquisición procesal
del plazo y las consecuencia de la inactividad. Si no lo solicita el Normalmente el principio d
plazo sigue abierto. relaciona con la prueba; de esa cuenta
que s.e diligencien por ambas partes d
5.9. Eventualidad al incorporarse al proceso, se adquiere
Este principio se refiere a que las partes tienen la carga dejan de pertenecer a la parte que so
de que en su oportunidad procesal (demanda, interposición de esa cuenta el resultado puede s.er de:
excepciones previas, contestación de demanda y excepciones la incorporación del medio de prueb
perentorias) deben esgrimir todos los medios de ataque y de dicha prueba ya no puede renuncian
defensa que tenga a su favor, simultáneamente, en un sólo acto, ¡, haber sido adquirido por el proceso.
pues de lo contrario no podrán hacerlo posteriormente. Un ejemplo también, de la comunidad de la pruE
es que el demandado si tiene excepciones (dilatorias, previas o consiste en que la prueba una vez pro
perentorias, dependiendo de cómo las denomine determinado e incorporada al proceso, deja de ~
1
ordenamiento procesal) en contra de la demanda debe plantearlas propuso y pasa a formar parte del p1
todas las que tenga en la oportunidad que el Código respectivo ¡t puede renundarse o desistirse.
señale. Es decir que no puede interponer una, y si se le declara ~
sin lugar, plantear la siguiente y así sucesivamente, pues ello 5.12. Sane.amiento
atenta en contra de otros principios, como son la celeridad, l.a Cuando esta regla se adopta
concentración procesal y la economía procesal. Por lo anterior, 1
otorgar al juez facultades suficientes pa
1
han de ser propuestas en forma simultán.ea (y no sucesiva), a fin ,, de cuestiones objetivamente improp<
¡, todo respaldo legal) y de todas aquell
182 183
1
~

q,
 te, p·or lo que se puede volver a ella, cuando
; así lo deseen.
3 la preclusión es ordenar él proceso; y
o del mismo, pues de lo contrario en cualquier
vers·é a una etapa anterior. Como ejemplo .
p·or el Código Procesal Civil y Mercantil, en
?laZbs y términos señalados en este Código
fizar Jos actos procesales, son perentorios e
J disposición legal en contrario. Vencido un
sal, se dictará la resolución que correspon..-Ja
1
'n necesidad de gestión alguna." IP
1
l'O P'erentoriedad
~tributo o calidad del tértnin·o procesal que
istetio de la ley, sin necesidad de declaración
1
oca de manera automática la extinción del
1 acto procesal pendiente" (Couture). En
re decir que estamos en presencia de plazos
·ios, cuando para cerrar la posibilidad de que
J plazo o término ha vencido, la parte que
actividad tiene que solicitar el vencimiento
:uen-cia de la inactividad. Si no lo solicita el
se refiere a que las partes tienen la carga
idad procesal (demanda, interposición de
contestación de demanda y excepciones
;grimir todos los medios de ataque y de
J favor, simultáneamente, en un sólo acto,
oO'drán hacerlo posteriormente. Un ejemplo
si tiene excepciones (dilatorias, previas o
• ,, consiste en que la prueba una vez producida, es decir diligenciada,
l'dO de cómo las denomine determinado
1en contra de la demanda debe plantearlas
1 la oportunidad que el Código respectivo
>puede interponer una, y si se le declara
;iguiente y así sucesivamente, pues ello
ros principios, como son la celeridad, la
y la economía procesal. Por lo anterior,
~n forma simultánea (y no sucesiva), a fin
182
de que si la primera es rechazada por el juez pueda éste entrar
de inmediato a considerar el siguiente.
5.1 O. Inmediación· mediación
El principio de inmediación implica la comuricación
personal del juez con las partes y el contacto directo de aquél
con los actos de adquisición, fundamentalmente de las_pruebas
(Véscovi).
~ste principio está íntimamente relacionado con la
identidad del juzgador, pues de nada serviría que el juez esté.en
contacto directo con los medios de prueba diligenciados, si no
es él quien va a emitir la sentencia. Contrario sensu, el principio
de mediación se refiere a que no es necesaria la presencia
del juez en el diligenciamiento de los medios de pru~ba, y la
comunicación entre el juez y las partes es mediata, pues s'e realiza
a través de memoriales. Este principio procedimental se 9a eh un
procedimiento escrito, o en sistemas procesales como efnuestro,
que no re·quieren que quien recepcione la pruebe sea qui·en emita
el fallo, a excepción del penal -como veremos-,
5.11. Adquisición procesal
Normalmente el principio de adquisición procesal se
relaciona con la prueba; de esa cuenta, todos los medios de prueba
que se diligencien por ambas partes durante la dilación probatoria,
al incorporarse al proceso, se adquieren para el proceso, y por ende
dejan de pertenecer a la parte que solicitó su diligenciamiento; de
esa cuenta el resultado puede ser desfavorable para quien generó
la incorporación del medio de prueba al proceso; sin embargo,
dicha prueba ya no puede renunciarse por quien la propuso, por
haber sido adquirido por el proceso. Este principio, denominado
también, de la comunidad de la prueba, como hemos señalado,
e incorporada al proceso, deja de pertenecer a la parte que la
propuso y pasa a formar parte del proceso. En consecuencia no
puede renunciarse o desistirse.
5.12. Saneamiento
Cuando esta regla se adopta en una legislación dada cabe
otorgar al juez facultades suficientes para decidir liminarmente acerca
de cuestiones objetivamente improponibles (las que carezcan de
todo respaldo legal) y de todas aquellas que entorpezcan o dilaten
183

el desarrollo de la serie (incidentes notoriamente infundados) o
que hagan peligrar su eficacia (instancias defectuosas que pueden
tornar nulo el proceso) (Alvarado Velloso). Ahora bien, esta
regla no tiene aplicación sólo liminarmente cuando el juzgador s.e
percata de que el acto propuesto va a entorpecer el trámite del
procedimiento, sino también cuando el acto procedimental se ha
efectuado y el juez a posteriori lo constata.
En nuestra Ley del Organismo Judicial se regula esta
facultad de saneamiento por medio de la figura conocida como
"enmienda del procedimiento", en la literal d) del artículo 67, en los
siguientes términos: Los jueces tendrán facultad para enmendar el
procedimiento, en cualquier estado del proceso, cuando se haya
cometido error sustancial que vulnere los derechos de cualquiera
de las partes. Para los efectos de esta ley, se entenderá que existe
error sustancia/, cuando se violen garantías constitucionales,
disposiciones legales o formalidades esenciales del proceso ...
5.13. Gratuidad
En este principio procedimental se hace referencia al
costo del procedimiento. Así nuestro Código de Trabajo, en e.I
primer párrafo del artículo 11 prescribe que : Quedan exentos de
los impuestos de papel sellado y timbres todos los actos jurídicos,
documentos y actuaciones que se tramiten ante las autoridades de
trabajo, judiciales o administrativas, en relación con la aplicación de
este Código, de sus reglamentos o de las demás l.eyes de trabajo
o previsión social.
El artículo 12 CPP se refiere a la "obligatoriedad, gratuidad
y publicidad" de la función de los tribunales.
184
•
XIII FINALIDAD DEL PROCES.C
Al respecto se han elaborado distintJ
calificarse de objetivas, subjetivas y social(
concepción que se tenga respecto a la fin
cumple el Estado en el ejercicio de la juri:
eclécticas, que tratan de fusionar dichas te1
Tesis Subjetivas
Las doctrinas subjetivas postulan e.e
la jurisdicción la tutela de los derechos subj
Cammeo ), o la resolución de controversia~
contradictorio (Plosz, Ranelleti, Massari, C1
de un conflicto aún sin controversia (Lascar
dicha función jurídica consiste en la defir
incierta o controvertida (Lascan o). Otros, le:
de conflictos de intereses o de voluntades e.o
Massari, Leone), o a la justa composicJón e
¡ Crítica
Dichas teorías presuponen la exis
1 derecho subjetivo -incluso, el de punir-
l sentencia podrá declararlo eventualmente. L
negaría la existencia de tal derecho. Azu
opinión que en las teorías subjetivas no e:
demandante, porque si bien él tiene un in1
1¡ el determinante para poner en actividad la
sentencia puede s.erle adversa, así se.a eJ 1
que la acción reside en cualquier persona.
1
I Tesis Objetivas
1 • Las doctrinas objetivas se refiere
¡ voluntad concreta de la ley, a la actuació1
\ objetivo, que es el derecho sustantivo vi~
normas jurídicas dictadas por el legislad<
concreta se resuelve en la aplicación y en
Clariá Olmedo sigue la posición
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185
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o formalidades esenciales del proceso ...
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1to. Así nuestro Código de irabajo, en el
culo 11 prescribe que : Quedan exentos de
1 sellado y timbres todos los actos jurídicos,
nes que se tramiten ante las autoridades de
iinistrativas, en relación con la aplicación de
glarnentos o de las demás leyes de trabajo
PP se refiere a la "obligatoriedad, gratuidad
:i6n de los tribunales.
é
184
XIII FINALIDAD DEL PROCESO. Teorías.
Al respecto se han elaborado distintas teorías, que pueden
calificarse de objetivas, subjetivas y sociales, dependiendo de la
concepción que se tenga respecto a la finalidad que se estima
cumple el Estado en el ejercicio de la jurisdicción, y las teorías
eclécticas, que tratan de fusionar dichas tendencias.
Tesis Subjetivas
Las doctrinas subjetivas postulan como función jurídica de
la jurisdic~ión la tutela de los derechos subjetivos (Hellwig, Kisch,
Cammeo ), o la resolución de controversias caracterizadas por el
contradictorio (Plosz, Ranelleti, Massari, Couture) o la resolución
de un conflicto aún sin controversia (Lascano ). Otros estiman que
dicha función jurídica consiste en la definición de una r,elación
incierta o controvertida (Lascano). Otros, la refieren a la solución
de conflictos de intereses o de voluntades contrapuestass (Mortara,
Massari, Leone), o a la justa composición de la litis (Carnelutti).
Crítica
Dichas teorías presuponen la existencia de un concreto
derecho subjetivo -incluso, el de punir- cuando solamente la
sentencia podrá declararlo eventualmente. La sentencia absolutoria
negaría la existencia de tal derecho. Azula Camacho, es de la
opinión que en las teorías subjetivas no existe una tutela(para el
demandante, porque si bien él tiene un interés particular, que es
el determinante para poner en actividad la jurisdicción, nd sólo la
sentencia puede serle adversa, así sea el titular del derecho, sino
que la acción reside en cualquier persona.
iesis ObjetiVa's
Las doctrinas objetivas se refieren a la actuación de la
voluntad concreta de la ley, a la actuación concreta del derecho
1
..objetivo, que es el derecho sustantivo vigente resultante de las
normas jurídicas dictadas por el legislador y que esa actuación
1
concreta se resuelve en la aplicación y en la ejecución.
Clariá Olmedo sigue la posición objetiva por considerar
1 que es la más adecuada al sistema institucional de Argentina,
porque es sostenida por autores como Wach, Chiovenda, Betti,
y por la mayoría de los procesalistas penales, para· quienes, en
rasgos comunes y generales, la función de la jurisdicción consiste
1 en la actuación del derecho objetivo mediante la aplicación de la
í 185
1
! '
 A tal efecto no debemos olvidar que en el ei,
norma general al caso concreto y mediante la realización forzosa
(poder-deber) no de.be haber primacía de u
de la norma general misma.
Recordemos que conforme a nuestra Cart~
A las teorias objetivas se les critica indicando que la
Guatemala se organiza para proteger a la p1
actuación del derecho no es distintivo propio de la función
"Es deber del Estado garantizarle a los hab
jurisdiccional, ya que también ocurre en la actividad administrativa;
... la justicia, la paz ... " (art. 2°) y que con
y que si la misión de la jurisdicción fuera aplicar el derecho objetivo,
de los Derechos Humanos, la tutela de lo~
no podría explicarse por qué en un sin número de ramas (civil,
través de la actuación del derecho obj.etivc
laboral, contencioso-administrativo), no puede el funcionario actuar
a la satisfacción del interés público del E
de manera oficiosa, y, además, quedaría sin soporte la decisión
instancia la soberanía del Estado radica e
proferida con base en la equidad (conciencia) (A:z:ula Camacho).

Teorías sociales o transpersonales

· Los defensores de estas teorias consideran que el fin
del Derecho Procesal debe enfocarse en el interés que tiene 1
i
la Comunidad en el proceso y en su resultado: La finalidad qwe
pers'igue la comunidad a través del Derecho Procesal es que la
decisión del litigio, independientemente de su conformidad c,on 1
la norma jurídica, se() justa, concepto que se escinde en dos
aspectos: por una parte, es justo aquello que se identifica con el
valor-Justicia; por otra parte, ante la dificultad de conseguir siempre
l
el imperio absoluto del valor-Justicia, la comunidad se satisface c.on 1
la eficacia de la justicia. Defensores de esta teoría: Jaime Guasp
1
y Calamandrei.

Teorías Mixtas
Las teorías mixtas se fundamentan en el hecho de que 1
un sólo aspecto (subjetivo u objetivo) no es suficiente para
\
explicar o justificar la naturaleza de la jurisdicción, indicando que
la característica reside precisamente en el conjunto o reunión de
1 .
todos. Este es el criterio que sostienen Azula Camacho y Ricardo
\
Levene (h), Devis Echandía y el maestro Couture.
1
En virtud de que "Se hace dificil explicar la finalidad de
una institución que concita diversidad de intereses, mediante una
1
fórmula unilateral"(Clemente A. Díaz), nos inclinamos por la teoría
mixta, pues estimamos que un concepto integral de la jurisdicción
debe contemplar las dos caras de la moneda. Así, la jurisdicción
es Poder del Estado, pero también es un Deber. De allí que s,e
diga que la jurisdicción en la función (Poder-Deber) del Estado
de administrar justicia, por medio del organismo que corresponda,
tutelando los intereses individuales y sociales, aplicando la ley al
caso concreto, a través de los procedimientos que la ley establezca.
187
186 ¡

l
•
lt

4lt

1 concreto y mediante la realización forzosa
1isma.
objetivas se les critica indicando que la
lo no es distintivo propio de la función
lmb'ién ocurre en la actividad administrativa;
jurisdicción fuera aplicar el derecho objetivo,
1 mr qué en un sin número de ramas (civil,
fministrativo ), no puede el funcionario actuar
además, quedaría sin soporte la decisión
la equidad (conciencia) (Azula Camacho).
msp·ersonales
is de estas teorías conside.ran que el fin
debe enfocarse en el interés que tiene
·oceso y en su resultado: La
finalidad que
1 a través del Derecho Procesal es que la
lependientemente de su conformidad con
justa, concepto que se escinde en dos
1
A tal efecto no debemos olvidar que en el ejercicio de esa función
(poder-deber) no debe haber primacía de un interés sobre el otro.
Recordemos que conforme a nuestra Carta Magna, "El Estado de
Guatemala se organiza para proteger a la persona ... " (art. 1°) y que
"Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la Rep'ública
... la justicia, la paz ... " (art. 2°) y que conformé a la prevalendia
de los Derechos Humanos, la tutela de los derechos subjetivos a
1:1
través de la actuación del derecho objetivo no debe irle a la.· zaga
a la satisfacción del interés público del Estado, pues en 'pltima
instancia la soberanía del Estado radica en el pueblo (a~. 1f41)~f.
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. . . 1 ~
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. Defensores de esta teoría: Jaime G"Jasp 1

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jetivo u objetivo) no es suficiente para
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precisamente en el conjunto o reunión de
que s'Ostienen Azula Ca111acho y Ricardo
andía y el maestro Couture.
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Je "Se hace dificil explicar la finalidad de
~ita diversidad de intereses, mediante una
1·enté A. Díaz), nos inclinamos por la teoría
que un concepto integral de la jurisdicción
·s caras de la moneda. Así, la jurisdicción
ero también es un Deber. De allí que se
en la función (Poder-Deber) del Estado
1·or medio del organismo que corresponda,
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le los procedimientos que la ley establezca.
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1.r
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1
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1 dispositivo o acusatorio, con los principie
~; tener en cuenta como puntos de partida, 1
1 interna que todo sistema requiere para
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¡
1
que van ínsitos en el sistema establecic
constitucional''.

2. El debido proceso constitucional

1 En nuestro medio a nivel ce
1 referencia corresponde a la Ley Con:
Asamblea Nacional Constituyente del 1
1 que en su art. 36, indica que "Es invio
de la persona y de los derechos, y ningu
Tribunales especiales". Sin embargo es E
del 15 de septiembre de 1965, cuando s
... en el que se observen las formalidad1
del mismo".
Nuestra Constitución Política vigE
en parecidos términos, siguiendo la t
de 1879, al indicarnos en su art. 12
condenado, ni privado de sus derechc
oído y vencido en pro.ceso legal ante j1
y preestablecido ... ". Actualmente los au·
que si bi.en este concepto es amplio y
• 189
 r 1. Conc,epto
XIV. EL DEBIDO PROCESO

El precepto de debido proceso es heredado del derecho

anglosajón, el "due process of Law", el cual se utiliza como
· herramienta flexible para alcanzar la justicia en el proceso.
l Para Couture, las constituciones de Maryland, Pennsylvania y
Massachusetts, ya se referían a dicho concepto como restricción
f
1 al poder de los Estados
La noción permite utilizar el condicionamiento de "debido",
es decir la promesa que tiene el justiciable de recibir de la
jurisdicción el tratamiento adecuado a sus reclamos sociales.
1 De acuerdo con el profesor Alvarado Velloso, la definición
positiva y técnica del concepto de "debido proceso, es sólo aquél
que se adecúa plenamente con el simple concepto de proceso,
que se puede instrumentar a partir de la aceptación del sistema
dispositivo o acusatorio, con los principios esenciales que ha de
tener en cuenta como puntos de partida, para lograr la coher~ncia
interna que todo sistema requiere para su existencia como tal.
En otras palabras, el debido proceso no es ni más ni menos que
el proc~so (lógicamente concebido) que respeta los principios
"' que van ínsitos en el sistema establecido desde el propio texto
.. constitucional".

2. El debido proceso constitucional

En nuestro medio a nivel constitucional, la primera
referencia corresponde a la Ley Constitutiva decretada por la
Asamblea Nacional Constituyente del 11 de diciembre. de 1879,
que en su art. 36, indica que "Es inviolable en juicio la defensa
de la persona y de los dere~hos, y ninguno podrá ser juzgado por
Tribunales especiales". Sin embargo es en la Constitución Política
del 15 de septiembre de 1965, cuando se habla de "proceso legal
... en el que se observen las formalidades y garantías esenciales
del mismo".
1
!
Nuestra Constitución Política vigente, incorpora el concepto
1 en pare'Cidos términos, siguiendo la tónica de la Constitución
de 1879, al indicarnos en su art. 12 que "... nadie podrá ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber siqo citado,
1 oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente
y preestablecido ... ". Actualmente los autores están de acuerdo en
1 que si bien este concepto es amplio y comprensivo de todos los
1
: 189
i
~ 1

1
,.,
principios y garantías que hacen posible que un procedimiento
punitivo sea un proceso y no un simple mecanismo de represión,
también lo es que la ausencia de tales principios configura violación
a los derechos fundamentales del hombre. • el nivel de simples técnicas y tienen e:
Este enfoque tendente a determinar si el articulado de
los ordenamientos procesales refleja el espíritu constitucional
y si responde a los principios procesales rnsitos en la norma
fundamental, no es novedoso. En Argentina desde mediados del
siglo XX, en el orden penal, Vélez Mariconde abordó el tema
y actualmente son sus abanderados Julio Maier, Alberto M.
Binder, Cafferata Nores y Vásquez Rossi, entre otros.
Se hace imprescindible, pues, que asumamos la tarea
de determinar cuál es ef tipo de proceso que nuestra Constitución
desea, y como siguiente paso confrontarla con las disposiciones
de nuestros códigos procesales, pero en especial con el CPP,
para determinar si dichos procesos constituyen el desarrollo de
los principios constitucionales o si por el contrario los contradicen.
Porque, si bien es cierto "El texto constitucional ostenta un
carácter de norma supralegal, porque no puede ser alterado o
reformado mediante los procedimientos ordinarios de creación
o modificación de las normas; por eso la ley no puede cambiar
la Constitución", también lo es que no debemos dar por sentado
ciertas afirmaciones en éste u otro sentido, sino arribar a ellas
después de un análisis comparativo de ambos ordenamientos:
El constitucional y el 'procesal, en especial el penal. Por ello la
siguiente tarea será determinar cuáles son las bases torales de lo
que nuestra Constitución considera qué debe ser un proceso, en
términos generales. Llegamos así al concepto de debido proceso.
Este concepto, que si se desconoce no nos dice mucho,
pero que si lo llegamos a comprender, nos dirá cual es el modelo
de proceso que quiere nuestra Constitución política.
3. El garantismo procesal
El concepto de garantismo se debe a Luigi Ferrajoli,
derivado de su obra "Derecho y Razón", que lleva como subtítulo
1
'Teoría del Garantismo Penal", en la cual el maestro italiano afirma
que "Una Constitución puede ser avanzadísima por los principios
y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un
pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas -es decir de
garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y d .JI
derecho ilegítimo", por lo que "habrá que distinguir s.iempre entre
190
un modelo constitucional y el funcionamie
• Tomando en cuenta lo anterio1
lt los sistemas acusatorio e inquisitivo, "e
vinculaciones con el poder y sus relaciot
el concepto de verdad y confirmación y
debe cumplir al momento de su realizc
(Ferrajoli); lo cual cobra relevancia cuan
1 cuál es el modelo que ha adoptado nuest
de que el paradigma constitucional "or;
1 que da base y sentido a las diversas pa
se divide y desarrolla el conocimiento d
de la realidad analizada y comprendid
acepta como un método científico" (Fer 1
1 procedente, teniendo como referencia
cuál es e.I sistema al que se adscribió el i
!
f conocer cuáles son los parámetros a le
¡ legislador al emitir nuestros Código Pre
que sean.
1
De nuestras legislaciones pro
C. de T., la LCA, no hacen referencia e;
constitucional, si lo hace la LOJ, al re
Constitucional, en su art. 9. Por su parte
de nuestro CPP, declara que dicho c
carácter garantista, debido a que "La C
República de Guatemala y los tratados ir
procesal, deben ser observados rigurosc
juzgamiento y sanción de delincuentes. E
en consecuencia, dentro del marco de otr
que establece principios básicos creac
regular el poder punitivo del Estado". Ye
derechos humanos) prescribe: "Los tribui
que intervengan en los procesos deberá
les impone la Constitución y los tratad
respeto a los derechos humanos".
Nuestra Constitución en el ;
las garantías anteriormente citadas,
"Derecho de Defensa. La defens.c
derechos son inviolables. Nadie
ni privado de sus derechos, sin ha
9
vencido en proceso legal ante jue:z
191
1
!
L
 1s que hacen posible que un procedimiento
eso y no un simple mecanismo de represión,
iusencia de tales principios configura violación
unentales del hombre.
e tendente a determinar si el articulado de
xocesales refleja el espíritu constitucional
principios procesales ínsitos en la norma
1ovedoso. En Argentina desde mediados del
1penal, Vélez Mariconde abordó el tema
us abanderados Julio Maier, Alberto M.
>res y Vásquez Rossi, entre otros.
1
rescindible, pues, que asumamos la tarea
• el tipo de proceso que nuestra Constitución
!nte paso confrontarla con las disposiciones
procesales, pero en especial con el CPP,
chos procesos ,constituyen el desarrollo de
:;ionales o si por el contrario los contradicen.
~ierto "El texto constitucional ostenta un
rpr::degal, porque no puede ser alterado o
los procedimientos ordinarios de creación
normas; por eso la ley no puede cambiar
ién lo es que no debemos dar por sentado
m éste u otro sentido, sino arribar a ellé!'s
;is comparativo de ambos ordenami~ntos:
procesal, en especial el penal. Por ello la
iterrninar cuáles son las bases torales de lo
ón considera qué debe ser un proceso, en
~·gamos así al concepto de debido proceso.
, que si se desconoce no nos dice mucho,
; a comprender, nos dirá cual es el modelo
nuestra Constitución política.
esal
~ garantismo se debe a Luigi Ferrajoli,
ere·cho y Razón", que lleva como subtítulo
Pe·m:11", en la cual el maestro italiano afirma
ouede ser avanzadísima por los principios
1cion·a y, sin embargo, no pasar de ser un
·ece de técnicas coercitivas -es decir de
el control y la neutralización del poder y del
o que "habrá que distinguir siempre entre
190
~ l
-·.
un modelo constitucional y elluncionamiento efectivo del sistema".
Tomando en cuent~ lo anterior, podernos indicar que
los sistemas acusatorio e inquisitivo, "como modelos, exceden
el nivel de simples técnicas y tienen cada uno de ellos claras
vinculaciones con el poder y sus relaciones con el individuo, con
el concepto de verdad y confirmación y con el papel mismo que
debe cumplir al momento de su realización el Derecho Penal"
(Ferrajoli); lo cual cobra relevancia cuando queremos determinar
cuál es el modelo que ha adoptado nuestra Constitución, en virtud
de que el paradigma constitucional "opera como una estructura
que da base y sentido a las diversas particularidades en las. que
se divide y desarrolla el conocimiento de una determinada área
de la realidad analizada y comprendida a través de lo que se
acepta como un método científico" (Ferrajoli). Por lo anterior es
procedente, teniendo como referencia dicho marco, determinar
cuál es el sistema al que se adscribió el Constituyente y así poder
conocer cuáles son los parámetros a los que debe ajustarse el
legislador al emitir nuestros Código Procesales, sean del orden
que sean.
De nuestras legislaciones procesales, el CPCYM, el
C. de T., la LCA, no hacen referencia a su adecuación al orden
constitu~ional, si lo hace la LOJ, al referirse a la Supremacía
Constitucional, en su art. 9. Por su parte la Exposición de Motivos
de nuestro CPP, declara que dicho cuerpo normativo reviste
carácter garantista, debido a que "La Constitución Política de la.
República de Guatemala y los tratados internacionales de carácter
procesal, deben ser observados rigurosamente en la persecución,
juzgamiento y sanción de delincuentes. El sistema de justicia opera,
en consecuencia, dentro del marco de otro sistema: El de garantías,
que establece principios básicos creados por la sociedad para
regular el poder punitivo del Estado". Yen su art. 16 (Respeto a los
derechos humanos) prescribe: "Los tribunales y demás autoridades
que intervengan en los procesos deberán cumplir los deberes que
les impone la Constitución y los tratados internacionales sobre
respeto a los derechos humanos".
Nuestra Constitución en el artículo 12º regula todas
las garantías anteriormente citadas, de la siguiente manera:
"Derecho de Defensa. La defensa de la persona y sus
derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado,
ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y
vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente
1
191
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r'~i/I'.'~
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y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por
Tribunales Especiales o secretos, ni por procedtimientos que
no estén preestablecidos legalmente." Aunque claro, hay otras
garantías que nuestra constitución regula, según veremos cuando
analicemos el procedimiento penal.
4. Garantías que se observan en el debido pro,ceso
De acuerdo con el profesor Gozaíni, el debido proceso
está compuesto de varias garantías a su vez, siendo éstas:
a) Derecho de prestación que tiene configuración legal:
puesto que exige de los poderes públicos la dotación de la
administración de justicia, de medios materiales y personales
suficientes, a fin de q~e la tutela judicial pueda hacerse efectiva
en cualquier tipo de procesos;
b) Derecho al juez predeterminado con anterioridad a l.a
causa, (lo que conocemos como juez natural) quien a su vez debe
tener las siguiente·s· características: ser imparcial; que as.um.a
su competencia sin desbordes paralizantes; que dé curso a la
instancia judicial con la asignación del trámite pertinente; que
satisfaga con prudencia el control de legitimación ad causam y
ad processum; que en su oportunidad valore a conciencia y ra?:ón
las pruebas cumplidas en el litigio; y por último, que produzca una
sentencia fundada en derecho y con adecuada constatación de
las circunstancias efectivamente comprobadas.
c) La prevalencia del carácter bilateral del proceso a
fines de evitar toda actuación esquiva con el principio de igualdad
de consideración y tratamiento; es decir, el demandado debe
contar con la misma posibilidad defensiva. Se debe asegurar
el emplazamiento o la notificación en la persona que resulta
demandada, por lo que la citación correcta es una verdadera
garantía de acceso, porque a partir de ella es posible efectivizar
la defensa. El acto formal de citación tiene tanta importancia que
su deficiencia provoca la nulidad de todas las actuaciones a partir
del vicio.
d) El derecho de defensa y a la asistencia legal. La
asistencia legal es de vital importancia para equfübrar la lucha de
fuerzas y sobre todo, para realizar el principio de contradicción.
Para Gozaíni los reaseguros con que cuentan las partes
en el proceso se ratifican con otros requisitos de validez·intrínf.3Ca
que pertenecen a las "garantías" que, "de cara al pueblo'', d.ebe
mostrar todo procedimiento jurisdiccional, siendo éstas:
1. El "principio de publicidad" que es uno de los
192
:.k.~-~-·-
T
•
.. elementos indispensables para la eficaciE
este principio se persigue que cualquie
los tribunales, haciendo las veces de cor
profesional de jueces y abogados.
2. El principio de "igualdad an·
proceso para salvaguardar el equilibrio
concreta posibilidad para que ambas par
oportunidades para dern.ostrar sus afirrr
3. La "duración adecuada 1
dilaciones innecesarias, todo proceso de
razonablemente prudencial; lo centrar
servicio jurisdiccional.
4. El derecho "a la pruebe
garantista, donde la posibilidad para derr
en consabidos repliegues de la dogmt
los infortunios de contingencia. La prL
determina una garantía que resguarda
la litis.
5. El principio razonable de le
motivación razonable de los pronunciar
de validez de las sentencias. Por ello e!
sentencias se explicite las razones que
! que guía a cierta orientación, se det
\
mental, suministrando en los considera
1 que se consideran verificadas y la SL
orden normativo.
Respecto a los derechos que
1 debido proceso, nuestra Corte de Con:
1 que " ... Tal garantía ... se refiere conc1
efectiva de realizar todos los actos en
su persona o de sus derechos en juicio
al caso concreto se priva a la persona
ante jueces competentes y preestabl
ofrecer y aportar prueba, de presenta
1 de impugnación contra resolucione
l estará ante una violación de la garant
proceso ... " (Gaceta No. 54, expedier
sentencia: 16-12-99); y que " ... la gara
1 sólo se cumple cuando en un proceso
procedimentales que prevé la ley y se 11
1 l.
a ambas partes de esa relación pro.ce~
193
1
t
 ~inguna persona puede ser juzgada por elementos indispensables para la eficacia y seguridad jurídica. Con
les o secretos, ni por procedimientos que
este principio se persigue que cualquiera pueda tener acceso a
!Cidos legalmente." Aunque claro, hay otras
los tribunales, haciendo las veces de control de la responsabilidad
3 constitución regula, según veremos cuando
limiento penal. profesional de jueces y abogados.
2. El principio de "igualdad ante la ley" se incorpora al
observan en el debido proceso
proceso para salvaguardar el equilibrio de las partes, es decir, la
con el profesor Gozaíni, el debido proceso
1 concreta posibilidad para que ambas partes cuenten con idénticas
arias garantías a su vez, siendo éstas:
oportunidades para demostrar sus afirmaciones.
le prestación que tiene configuración legal:
3. La "duración adecuada del proceso", evitando
e los poderes públicos la dotación de la
dilaciones innecesarias, todo proceso debe cumplirse en un tiempo
sticia, de medios materiales y personales
razonablemente prudencial; lo contrario equivale a denegar el
1ue la tutela judicial pueda hacerse efectiva
rncesos; servicio jurisdiccional.
4. El derecho "a la prueba" vivifica una posición
1 juez predeterminado con anterioridad a la
garantista, donde la posibilidad para demostrar no quede vulnerada
mos como juez natural) quien a su vez debe
en consabidos repliegues de la dogmática, ni deje de enfrentar
~aracterísticas: ser imparcial; que asuma
los infortunios de contingencia. La prueba es para el proceso y
iesbordes para,lizantes; que dé curso a la
determina una garantía que resguarda la debida orquestación de
la asignación del trámite pertinente; que
la litis.
:ia el control de legitimación ad causam y
5. El principio razonable de los pronunciamientos: La
su oportunidad valore a conciencia y razón
motivación razonable de los pronunciamientos constituye la pauta
1

; en el litigio; y por último, que produzca una

de validez de las sentencias. Por ello es imprescindible que en las
derecho y con adecuada constatación de
sentencias se explicite las razones que representan la motivación
;tivamente comprobadas.
que guía. a cierta orientación, se debe precisar ese desarrollo
!ncia del carácter bilateral del proceso -a
mental, suministrando en los considerados las pautas de pruebas
tuación esquiva con el principio de igl!aldad
que se consideran verificadas y la subsunción efectuada en el
-atamiento; es decir, el demandado debe
orden normativo.
posibilidad defensiva. Se debe asegurar
Respecto a los derechos que incorpora el concepto de
a notificación en la persona que resulta
debido proceso, nuestra Corte de Constitucionalidad ha afirmado
Je la citación correcta es una verdadera
que "... Tal garantía ... se refiere concretamente, a la posibilidad
Jrque a partir de ella es posible efectivizar
efectiva de realizar todos los actos encaminados a la defensa de
mal de citación tiene tanta importancia que
su persona o de sus derechos en juicio. Si al aplicar la ley procesal
la nulidad de todas las actuaciones a partir 1 al caso concreto se priva a la persona de su derecho de accionar
ante jueces competentes y preestablecidos, de defenderse, de
de defensa y a la asistencia legal. La
1 ofrecer y aportar prueba, de presentar alegatos, de usar medios
'i'tal importancia para equilibrar la lucha de 1 die impugnación contra resoluciones judiciales, entonces se
ara realizar el principio de contradicción. 1¡ estará ante una violación de la garantía constitucional del debido
los reaseguros con que cuentan las partes
proceso ... " (Gaceta No. 54, expediente 105-99, página No. 49,
1n con otros requisitos de validez intrínseca
sentencia:16-12-99); y que" ... la garantía del debido proceso no
garantías" que, "de cara al pueblo", debe
sólo se cumple cuando en un proceso se desarrollan los requisitos
ento jurisdiccional, siendo éstas:
procedimentales que prevé la ley y se le da oportunidad de defensa
io de publicidad" que es uno de los
1 a ambas partes de esa relación procesal, sino que también implica
192
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193
¡

é 1

•
que toda cuestión litigiosa debe dirimirse conforme disposiciones
normativas aplicables al caso concreto con estricto apego a lo que
dispone el artículo 204 de la Constitución y que se viola el debido
proceso si a pesar de haberse observado meticulosamente el
procedimiento en la sentencia se infringen principios que le son
propios a esta garantía constitucional..." (Gaceta No. 61, expediente
No.712-01, sentencia: 19-09-01 ).
5 ¿Es garantista nuestro Código Procesal Penal?
En la exposición de motivos de nuestro CPP se indica
que nuestro proceso penal es garantista; pero como las cosas
son lo que son por su ser intrínseco, y no como se les denomine,
no podemos aceptar sin más que nuestro proceso penal es
garantista; es necesario, para poder afirmarlo, estudiar nuestro
CPP comparándolo con nuestra Constitución Política y determinar
cuáles son las garantías que incorporan y lo que es más importante,
si se cumplen. Veamos:
5.1. La Igualdad: Efectivamente el articulo 4 de la Constitución
indica que "En Guatemala todos los seres humanos son libres e
iguales en dignidad y derechos ... ".
Por su parte el art. 21 del CPP prescribe: ''Quienes
se encuentren sometidos a proceso gozarán de las garantías
y derechos que la Constitución y las leyes establecen, sin
discriminación". Este principio es importante y los autores a.I
abordarlo también se refieren al principio del contradictorio, que
en el proceso se plasma no sólo en el derecho de conocer lo que la
otra parte afirma y pretende probar, sino también en poder afirmar
y probar lo que conviene a nuestros intereses.
5.2. El principio de inocencia o de no culpabilidad: El art. 14
constitucional prescribe que "Toda persona es inocente, mientras
no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia
debidamente ejecutoriada".
El art. 14 del CPP indica que "El procesado debe ser tratado
como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentenck
firme lo declare responsable y le imponga una pena o una medida
de seguridad y corrección. Sin embargo en la práctica vemos que al
sindicado se le trata como presunto culpable y la prisión preventiva
se transforma así, en una pena.
194
•
..
..
5.3. Derecho de defensa: El art. 12 constitu
"La defensa de la persona y sus derechos s.c
podrá ser condenado, ni privado de sus e
sido citado, oído y vencido en proceso legal
competente y preestablecido".
Por su parte el art. 8° de la Consti'
''Todo detenido deberá ser 'informado inm '
derechos en forma que l.e sean comprenslble 1
pueda proveerse de un defensor, el cual poc ·
todas las diligencias policiales y judiciales.
1
ser obligado a declarar sino ante autoridad j
El art. 20 del CPP prescribe que "La e
o de sus derechos es inviolable en el p
podrá ser condenado sin haber sido citad
procedimiento preestablecido y ante tribunal
se hayan observado las formalidades y gan
5.4. Prohibición de la persecución múl1
no regula la prohibición de la persecución
1
el CPP en su art. 17 indica que "Nadie
penalmente más de una vez por el mismc
será admisible nueva persecución penal:
1) Cuando la primera fue intentada ante un
2) Cuando la no prosecución proviene de de
o en el ejercicio de la misma.
3) Cuando un mismo hecho debe ser juz
procedimientos diferentes que no puedan
las reglas respectivas".
5.5. El derecho a no declarar en contn
¡ 16 constitucional prescribe: "En proceso ~
puede ser obligada a declarar contra sí misr
persona unida de hecho legalmente, ni c_on
1
de los grados de ley''.
El art. 15 del CPP indica que "El i
1 obligado a declarar contra sí mismo ni
El Ministerio Público, el juez o el tribun
1
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precisamente, que puede responder o no
preguntas, haciéndolo constar en las dHig
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5.6. Detención legal: "Ninguna pers.on~
195
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 litigiósa debe dirimirse conforme disposiciones
1les al caso concreto con estricto apego a lo que
204 de la Constitución y que se viola el debido
r 5.3. Derecho de defensa: El art. 12 constitucional prescribe que
"La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie
1r de haberse observado meticulosamente el 1 podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber
sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal
a sentencia se infringen principios que le son
competente y preestablecido".
1tía constitucional..." (Gaceta No. 61, expediente
:ia: 19-09-01 ). Por su parte el art. 8° de la Constitución prescribe que
"Todo detenido deberá ser informado inmediatamente de sus
1uestro Código Procesal Penal? derechos en forma que le sean comprensibles, especialmenteque
f pueda proveerse de un defensor, el cual podrá estar presente en
·sición de motivos de nuestro CPP se indica
r todas las diligencias policiales y judiciales. El detenido no podrá
>'O penal es garantista; pero como las cosas
su ser intrínseco, y no como se les denomine,
f ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial competente".
{ El art. 20 del CPP prescribe que "La defensa de la persona
tar sin más que nuestro proceso penal es
o de sus derechos es inviolable en el proceso penal. Nadie
sario, para poder afirmarlo, estudiar nuestro
con nuestra Constitución Política y determinar
l podrá ser condenado sin haber sido citado, oído y vencido en
procedimiento preestablecido y ante tribunal competente en el que
tías que incorporan y lo que es más importante,
lOS: 1 se hayan observado las formalidades y garantías de ley".
j
,¡
5.4. Prohibición de la persecución múltiple: La Constitución
fectivamente el articulo 4 de la Constitución
11 no regula la prohibición de la persecución múltiple. Sin embargo
emala todos los seres humanos son libres e
1 derechos ... ". el CPP en su art. 17 indica que "Nadie debe ser perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo
3 el art. 21 del CPP prescribe: "Quienes
será admisible nueva persecución penal:
~tidos a proceso gozarán de las garantías
1) Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente.
Constitución y las leyes establecen, sin
2) Cuando la no prosecución proviene de defectos en la promoción
3 principio es importante y los autores al
o en el E;jercicio de la misma.
· refieren al principio del contradictorio, qiue
3) Cuando un mismo hecho debe ser juzgado por tribunales o
na no sólo en el derecho de conocer le! que la
procedimientos diferentes que no puedan ser unificados, según
itende probar, sino también en poder afirmar
me a nuestros intereses. las reglas respectivas".

5.5. El derecho a no declarar en contra de si mismo: El art.

nocencia o de no culpabilidad: El art. 14
16 constitucional prescribe: "En proceso penal, ninguna persona
>e que "Toda persona es inocente, mientras
puede ser obligada a declarar contra sí misma, contra su cónyuge o
fo responsable judicialmente, en sentencia
ada". persona unida de hecho legalmente, ni contra sus parientes dentro
de los grados de ley".
=>p indica que "El procesado debe ser tratado
El art. 15 del CPP indica que "El imputado no puede ser
él procedimiento, hasta tanto una sentencia
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
sable y le imponga una pena o una medida
El Ministerio Público, el juez o el tribunal, le advertirá clara y
ón. Sin embargo en la práctica vemos que al
precisamente, que puede responder o no con toda libertad a las
110 presunto culpable y la prisión preventiva
1na pena. preguntas, haciéndolo constar en las diligencias respectivas".

5.6. Detención legal: "Ninguna persona puede ser detenida o

194
195

•
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 111

"
presa sino por causa de delito o falta y en virtud de orden librada 5.1 O. Independencia judicial: El art. 20:
con apego a la ley y por autoridad judicial competente", prescribe su párrafo tercero, prescribe que "Los m
el art. 6°. Constitucional. independientes en el ejercicio de sus funcic
Al respecto el art. 259 del CPP indica que "Se podrá sujetos a la Constitución de la República
ordenar la prisión preventiva después de oir al sindicado, cuando El CPP en su art.' 7 lo manifiest(
medie información sobre la existencia de un hecho punible y El juzgamiento y decisión de las causa pE
motivos racionales suficientes para creer que el sindicado lo ha por jueces ... indep.endientes, sólo some1
cometido o participado en él". a la ley... "

5.7. No hay delito sin ley (nul/um crimen sine /ege): El art. 17 5.11. Jueces imparciales: Si bien es cie
constitucional indica que no hay delito ni pena sin l.ey anterior, en no indica en forma expresa y categórica e
los siguientes términos: "No son punibles las acciones u omisiones imparciales, como lo hace el CPP, como va
que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley en cuenta que el art. 46 constitucional pr
anterior a su perpetración". de derechos humanos, los tratados y coi
En el mismo sentido se pronuncia el CPP, en su art. 2, al ratificados por Guatemala, tienen preemi
prescribir lo siguiente: ,"No podrá iniciarse proceso ni tramitarse interno" y que en dichos Convenios sobre
denuncia o querella, sino por actos u omisiones calificados como ha privilegiado el papel imparcial del juzgc
delitos o falta por una .ley anterior. Sin ese presupuesto es nulo lo segundo párrafo del art. 203 prescribe lo
actuado e induce responsabilidad del tribunal". a los tribunales de justicia la potestad e
ejecución de lo juzgado" y en el párraf
5.8. Juicio previo: El art. 12 de nuestra Constitución prescribe que función jurisdiccional se ejerce con excl
"Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales Corte Suprema de Justicia y por los den
o secretos, ni por procedimientos que no estén pre.establecido.s establezca"; se sobreentiende que dicha
legalmente". con imparcialidad, pues tal característica
El art. 4 del CPP en su primer párrafo reza así: "Nadle calidad de juzgador.
podrá ser condenado, penado o sometido a medida de seguridad y El CPP en su art. 7 es claro al inc
corrección, sino en sentencia firme, obtenida por un procedimiento y decisión de las causas penales s.e lle
llevado a cabo conforme a las disposiciones de éste Código y a las imparciales e independientes, sólo sorne
normas de la Constitución, con observancia estricta de las garantías a la ley".
previstas para las personas y de las facultades y derechos del
imputado o acusado". 5.12. Tribunales preestablecidos: E
prescribe que " ... Nadie podrá s.er cond1
5.9. Juicio preestablecido: El art. 12 constitucional en su segundo derechos, sin haber sido citado, oído y'
párrafo prescribe que "Ninguna persona puede ser juzgada por ante juez o tribunal competente y preest
Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que ño El párrafo tercero del art. 7 del C
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estén preestablecidos legalmente". puede ser juzgado, condenado, penado

Los arst. 4 y 20 del CPP, se refieren a que nadie podrá s.er s.eguridad y corrección, sino por los trib1
condenado sin haber sido citado, oído y vencido en procedimiento ley antes del hecho de la causa".
preestablecido y ante tribunal competente, en el que se hayan
observado las formalidades y garantías de ley. 5.13. Detención por faltas o infraccio.ne

197
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 a de delito o falta y en virtud de orden librada
5.1 O. lndep·endencia judicial: El art. 203 de la Constitución, en
·por autoridad judicial competente", prescribe
:>nal. · su párrafo tercero, prescribe que "Los magistrados y jueces son
independientes en el ejercicio de sus funciones y únicamente están
el art. 259 del CPP indica que "Se podrá
sujetos. a la Constitución de la República y a las leyes".
eventiva después de oir al sindicado, cuando
El CPP en su art. 7 lo manifiesta de la siguiente forma:
sobre la existencia de un hecho punible y
El juzgamiento y decisión de las causa penales se llevará a cabo
:>uficientes para creer que el sindicado lo ha
do en él". por jueces ... independientes, sólo sometidos a la Constitución y
a la ley... "
;in ley (nullum crimen sine lege): El art. 17
5.11. Jueces imparciales: Si bien es ci.erto nuestra Constitución
que no hay delito ni pena sin ley anterior, en
no indica en forma expresa y categórica que los jueces deben ser
)S: "No son punibles las acciones u omisiones
imparciales, como lo hace el CPP, como vamos a ver, debe tomarse
3das como delito o falta y penadas por ley
3ción". en cuenta que el art. 46 constitucional prescribe que "en materia
de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
sentido se pronuncia el CPP, en su art. 2, al
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho
~: "No podrá iniciarse proceso ni tramitarse
interno" y que en dichos Convenios sobre Derechos Humanos, se
sino por actos u omisiones calificados como
ha privilegiado el papel imparcial del juzgador. Por otra parte, en el
1 leyanterior. Sin ese presupuesto es nulo lo
ponsabilidad del tribunal". segundo párrafo del art. 203 prescribe lo siguiente: "Corresponde
a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la
ejecución de lo juzgado" y en el párrafo cuarto indica que "La
art. 12 de nuestra Constitución prescribe que
función jurisdiccional se ejerce con exclusividad absoluta por la
ede ser juzgada por Tribunales Especiales
Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley
>cedimientos que no estén preestablecidos
establezca"; se sobreentiende que dicha función debe impartirse
con imparcialidad, pues tal característica debe ser inherente a la
:;pp en su primer párrafo reza así: "Nadie
calidad de juzgador.
pe'nado o sometido a medida de seguridad y
El CPP en su art. 7 es claro al indicar que "El juzgamiento
itencia firme, obtenida por un procedimiento
y decisión de las causas penales se llevará a cabo por jueces
n·e a las disposiciones de éste Código~ a l~s
imparciales e independientes, sólo sometidos a la Constitución y
ión, con observancia estricta de las garantías
a la ley".
·sonas y de las facultades y derechos del
5.12. Tribunales preestablecidos: El art. 12 constitucional
prescribe que" ... Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus
cido: El art. 12 constitucional en su segundo
derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal
"Ninguna persona puede ser juzgada por
ante juez o tribunal competente y preestablecido".
o siecretos, ni por procedimientos que no
leg·almente". El párrafo tercero del art. 7 del CPP prescribe que "Nadie
puede ser juzgado, condenado, penado o sometido a medida de
J del CPP, se refieren a que nadie podrá ser
seguridad y corrección, sino por los tribunales designados por la
ido citado, oído y vencido en procedimiento
ley antes del hecho de la causa".
tribunal competente, en el que se hayan
ade·s y garantías de ley.
5.13. Detención por faltas o infracciones: El art. 11 constitucional
196
197

•
prescribe que por faltas o infracciones a los reglamentos no
deben permanecer detenidas las personas cuya identidad pueda
establecerse mediante documentación, por el testimonio de
personas de arraigo o por la propia autoridad.
De las garantías inmersas en la Constitución Política y en el
CPP, puede afirmarse que dichos cuerpos legales son garantistas.
Sin embargo debemos recordar que según Landoni Sosa, para
poder afirmar si un código procesal es acusatorio o inquisitivo, no
hay más que ver a las .facultades que se le otorgan al juez, lo cual
veremos, después de que establezcamos si hay distinción entre
las funciones de acusar, defender y juzgar; así como los principios
constitucionales de nuestros magistrados y jueces.
Distinción de las funciones de Acusar, Defender y Juzgar
Básicamente hay que distinguir las funciones de acusar,
defender y juzgar. , l
¿A quién corresponde la acusación?
El art. 251 constitucional indica que "El Ministerio Público
es una institución auxiliar de la administración pública y de los
tribunales con funciones autónomas, cuyos fines principales son
velar por el estricto cumplimiento de las leyes del país".
Por su parte el CPP, regula ampliamente las funciones del
Ministerio Público, indicando que entre otras le corresponden:
a) El ejercicio de la acción penal, teniendo a su cargo el
procesamiento preparatorio y la dirección de la Policía
Nacional civil en su función investigativa dentro del proceso
penal (art. 107).
b) La facultad de practicar la averiguación por los delitos de
acGión pública, con intervención de los jueces de primera
instancia como contralores jurisdiccionales (art. 46 y 181 ).
c) Perseguirdeoficio, en representación de la soci.edad, to.dús
los delitos de acción pública (art. 24 bis).
d) Ejercitar las acciones públicas dependientes de instancia
particular, en determinados delitos (art. 24 ter). La acción
será pública si es cometida por funcionario o empleado
público en ejercicio o con ocasión de su cargo.
e) Solicitar a los tribunales la aplicación del criterio de
oportunidad en los casos que proceda (art. 25 y ss) ..
f) Realizar la investigación en el procedimiento preparatorio
198
•
o fase de instrucción, para deter
hecho, con todas sus circunstanc
son los partícipes,' así como el dat
(art. 309).
g) En la fase de instrucción, solicit
sobreseimtento o la clausura provi:
pertinente.
l h) Solicitar al juez contralor la apert·
1 la acusación en contra del sindicc
,, Queda claro, entonces, que la fu
del proceso penal, corresponde al MinistE
¡
1 ¿A quién corresponde la función de la
Nuestra Constitución al referir
detenido, prescribe que aparte de qL
1
inmediatamente en forma verbal de la <
autoridad que lo ordenó y lugar en el qL
l derechos, debe ser informado especialme1
de un defensor, el cual podrá estar present
1
policiales y judiciales.
1 Nuestro CPP, en su art. 92 se refie
\ sindicado a elegir un abogado defensor dE
¡ lo hiciere, el tribunal le designará uno de of
que se produzca su primera declaración si
a quienes pueden ser defensores el art. 9
1 los abogados colegiados activos podrán
Se concluye, entonces, que
corresponde únicamente a los abogado~
1 ¿A quién corresponde la función d
juzgado?
El art. 203 constitucional, al rE
,.. Judicial y potestad de juzgar, en su se~
que corresponde a los tribunales de jus.ti
y promover la ejecución de lo juzgado.
Respecto a las tres fases del pri
46 del CPP indica que al juez de primera
función de controlador jurisdiccional de
y el art. 47 en su primer párrafo deterr
Primera Instancia tendrán a su cargo el 1
investig.ación efectuada por el Ministerio
199
,.
•
 altas o infracciones a los reglamentos no o fase de instrucción, para determinar la existencia del
letenidas las personas cuya identidad pueda
hecho, con todas sus circunstancias, establecer quiénes
inte documentación, por el testimonio de
o por la propia autoridad. son los partícipes, así como el daño causado por el delito
(art. 309).
ías inmersas en la Constitución Política y en el
g) En la fase de instrucción, solicitar al juez contralor, el
3 que dichos cuerpos legales son garantistas.
1 sobreseimiento o la clausura provisional, cuando lo estime
Js recordar que según Landoni Sosa, para
pertinente.
)digo procesal es acusatorio o inquisitivo, no
h) Solicitar al juez contralor la apertura del juicio y formular
> facultades que se le otorgan al juez, lo cual
la acusación en contra del sindicado.
~ que establezcamos si hay distinción entre
;ar, defender y juzgar; así como los principios
1
¡ Queda claro, entonces, que la función de acusar dentro
del proceso penal, corresponde al Ministerio Público.
uestros magistrados y jueces.
1
¿A quién corresponde la función de la defensa del acusado?
Nuestra Constitución al referirse a los derechos del
l'cio'nes de Acusar, Defender y Juzgar 1 detenido, prescribe que aparte de qu~ debe ser informado
hay que distinguir las funciones de acusar,
inmediatamente en forma verbal de la causa de su detención,
autoridad que lo ordenó y lugar en el que permanecerá, de sus
1 derechos, debe ser informado especialmente que puede proveerse
ele la acusación?
de un defensor, el cual podrá estar presente en todas las diligencias
nstitucional indica que "El Ministerio Público
policiales y judiciales.
xiliar de la administración pública y de los
Nuestro CPP, en su art. 92 se refiere al derecho que tiene el
1es autónomas, cuyos fines principales son
sindicado a elegir un abogado defensor de su confianza y que si no
1mplimiento de las leyes del país".
lo hiciere, el tribunal le designará uno de oficio a más tardar antes de
1GPP, regula ampliamente las funciones del
que se produzca su primera declaración ~obre el hecho. Y respecto
icando que entre otras le corresponden:
a quienes pueden ser defensores el art. 93, indica que "Solamente
e la acción penal, teniendo a su cargo el
los abogados colegiados activos podrán ser defensores".
o preparatorio y la dirección de la Policía
Se concluye, entonces, que la función de defensa
~n su función investigativa dentro del proceso
7). .. corresR,onde únicamente a los abogados colegiados activos.
i practicar la averiguación por los delitos de
· ¿A quién corresponde la función de juzgar y ejecutar lo
1, con intervención de los jueces de primera
juzgado?
) contralores jurisdiccionales (art. 46 y~ 81 ).
El art. 203 constitucional, al regular la Independencia
fici'ó; en representación de la sociedad, todos
Judicial y potestad de juzgar, en su segundo párrafo, prescribe
:icción pública (art. 24 bis).
que corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar
;dones públicas dependientes de instancia
y promover la ejecución de lo juzgado.
leterminados delitos (art. 24 ter). La acción
Respecto a las tres fases del procedimiento penal, el art.
i es cometida por funcionario o empleado
46 del CPP indica que al juez de primera instancia corresponde la
·cicio o con ocasión de su cargo.
función de controlador jurisdiccional de la fase de investigación;
> tribunales la aplicación del criterio de
y el art. 47 en su primer párrafo determina que "Los jueces de
1 los casos que proceda (art. 25 y ss) ..
Primera Instancia tendrán a su cargo el control jurisdiccional de la
3Stigación en el proce·dimiento preparatorio
investigación efectuada por el Ministerio Público ... para los delitos
198
199

o
cuya pena minima exceda de cinco arios de prisión ... "; agregando
en su segundo párrafo que "Estarán encargados de la tramitación
y solución del procedimiento intermedio, y conocerán, además,
del procedimiento de liquidación de costas en los procesos de su
competencia".
Por su parte el art. 48 es claro al indicar que "Los tribunales
de sentencia conocerán del juicio oral y pronunciarán la sentencia
respectiva en los procesos por los delitos que la ley determina".
Es incuestionable que la función de los jueces es juzgar
y ejecutar lo juzgado.
Como hemos visto, nuestra Constitución Política consagra
respecto a los jueces (y magistrados), los siguientes principios:
Imparcialidad, Independencia, Inamovilidad y Responsabilidad
Entonces cabe preguntarse: ¿Cuál es el perfil del juez
que nos indica la Constitución? Y la respuesta no puede ser más
sencilla: Nuestra Constitución quiere un Juez lndep.endiente,
imparcial e impartial.
Y la siguiente pregunta a la que debemos dar respuesta
es: ¿El perfil que nos refieren nuestros códigos procesales,
y en especial el Código Procesal Penal es e.I de un Juez
Independiente, lmpartial e Imparcial? Veamos:
6. Las facultades del juez en nuestro ordenamiento procesal
respecto a la averiguación de la verdad
El CPCYM, el C de T y la LCA, no hacen referencia a
que el fin del proceso sea la averiguación de la verdad, lo que
si hace nuestro CPP, al prescribir en su artículo 181 que ''salvo
que la ley penal disponga lo contrario, el Ministerio Público y los
tribunales Uenen el deber de procurar por si la averiguación de la
verdad mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir
estrictamente con los preceptos de este Código. Durante el juic1ü,
los tribunales sólo podrán proceder de oficio a la incorporación de
prueba no ofrecida por las partes, en las oportunidades y bajo las
condiciones que fija la ley".
¿Cuáles son las oportunidades y condiciones que fija la ley,
a que se refiere el citado segundo párrafo del art. 181 del CPP?
1) El art. 378 permite que después que el testigo o perito
preste su declaración y haya sido interrogado por quien lo haya
propuesto y las demás partes, "el mismo presidente y los miembros
del tribunal podrán interrogar al perito o al testigo, a fin de conocer
200
•
circunstancias de importancia para el éxitc
2) El art. 380, en su tercer párra
para conocer los hechos fuere necesaria
reconstrucción, el tribunal podrá dispone
presidente ordenará las medidas necesari
acto".
3) Art. 381. Nuevas pruebas: El tribt
de oficio, la recepción de nuevos medios e
del debate resultaren indispensables o ma1
esclarecer la verdad ... También podrá ~
dictámenes resultaren insuficientes ...
4) El art. 384. Reapertura del deba1
imprescindible, durante la deliberación, re
ampliar las incorporadas, podrá disponer
del debate. Resuelta la apertura, se con
audiencia, y se ordenará la citación ur~
declarar o la realización de los actos con
Ahora bien, debemos tener clarc
378, 380 y 381 del CPP se refieren e:
del juzgador son facultativas, el ya cita'
obligación de los jueces "de procurar po
verdad". Lo categórico de esa disposicié
El juez tiene facultades inquisitivas. Y q
jueces que se apegan al sistema acus
intervenir en la producción probatoria,
inquisitiva de nuestro cuerpo legal. Ta
que hay jueces con tendencia inquisitiva
oportunidad de sucumbir a la tentación
y no garantistas.
Nuestro CPCYM si bien parte
• partes tienen la carga de demostrar sus
de hecho (art. 126), en lo que se refi.er
y su diligenciamiento, otorga al juez fe:
en la declaración de parte, el Tribunal
las partes las explicaciones conducer
los hechos y circunstancias motivo de 1
reconocimiento judicial, en cualquier m
antes del día de la vista, el juez de o
el cotejo de letras, el juez de oficio, po
quien se le atribuye el documento pare:
201
.. •
exceda de cinco afias dé prisión ... "; agregando
circunstancias de importancia para el éxito del juicio".
·ato que "Estarán encargados de la tramitación
2) El art. 380, en su tercer párrafo determina que "Si
;edimiento intermedio, y conocerán, además,
para conocer los hechos fuere necesaria una inspección o una
le liquidación de costas en los procesos de su
reconstrucción, el tribunal podrá disponerlo, aún de oficio, y el
presidente ordenará las medidas necesarias para llevar a cabo el
!el art. 48 es claro al indicar que "Los tribunales
acto".
3rán del juicio oral y pronunciarán la sentencia
3) Art. 381. Nuevas pruebas: El tribunal podrá ordenar, aun
océsos por los delitos que la ley determina".
de oficio, la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso
1nable que la función de los jueces es juzgar
). del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad ... También podrá citar a los peritos si sus
s visto, nuestra Constitución Política consagra
dictámenes resultaren insuficientes ...
9S (y magistrados), los siguientes principios:
4) El art. 384. Reapertura del debate. Si el tribunal estimare
>endencia, Inamovilidad y Responsabilidad
imprescindible, durante la deliberación, recibir nuestras pruebas o
1be preguntarse: ¿Cuál es el perfil del juez
ampliar las incorporadas, podrá disponer, a ese fin, la reapertura
nstitución? Y la respuesta no puede ser más
del debate. Resuelta la apertura, se convocará a las partes a la
nstitución quiere un Juez Independiente,
l. audiencia, y se ordenará la citación urgente de quienes deban
declarar o la realización de los actos correspondientes ...
~ pregunta a la que debemos dar respuesta
>s refieren nuestros códigos procesales,
Ahora bien, debemos tener claro que si bien los artículos
~ódigo Procesal Penal es el de un Juez
378, 380 y 381 del CPP se refieren a que esas atribuciones
1rtial e Imparcial? Veamos:
del juzgador son facultativas, el ya citado art. 181, establece la
obligación de los jueces "de procurar por si la averiguación de la
1juez en nuestro ordenamiento procesal
1ación de la verdad verdad". Lo categórico de esa disposición no deja lugar a dudas:
El juez tiene facultades inquisitivas. Y que en la práctica existan
il C de T y la LCA, no hacen referencia a
jueces que se apegan al sistema acusatorio y no cumplan con
, sea la averiguación de la verdad, lo que
intervenir en la producción probatoria, no desvirtúa la vocación
al prescribir en su artículo 181 que "salvo
inquisitiva de nuestro cuerpo legal. Tampoco podemos ignorar
1ga lo contrario, el Ministerio Público y los
que hay jueces con tendencia inquisitiva que no desaprovechan la
)er de procurar por si la averiguación de la
oportunidad de sucumbir a la tentación de ser jueces inquisitivos
iedios de prueba permitidos y de cumplir
y no garantistas.
receptos de este Código. Durante el juicio,
Nuestro CPCYM si bien parte del principio de que las
án proceder de oficio a la incorporación de
partes tienen la carga de demostrar sus respectivas proposiciones
las partes, en las oportunidades y bajo las
ey". de hecho (art. 126), en lo que se refiere a los medios de prueba
y su diligenciamiento, otorga al juez facultades inquisitivas. Así,
en la declaración de parte, el Tribunal puede libremente pedir a
oportunidades y condiciones que fija la ley,
las partes las explicaciones conducentes al esclarecimiento de
:> segundo párrafo del art. 181 del CPP?
los hechos y circunstancias motivo de la declaración; Respecto al
nite que después que el testigo o perito
reconocimiento judicial, en cualquier momento del proceso, hasta
haya sido interrogado por quien lo haya
antes del día de la vista, el juez de oficio, podrá practicarlo. En
rrtes, "el mismo presidente y los miembros
el cotejo de letras, el juez de oficio, podrá requerir a la persona a
ogar al perito o al testigo, a fin de conocer
quien se le atribuye el documento para que escriba y firme lo que
200
201
1

o
le dicte en el acto, o estampe su huella digital si éste fuere el caso
por no saber firmar. En relación a los medios científicos de prueba,
el juez de oficio puede disponer calcos, relieve, reproducciones y
fotografías de objetos, documentos y lugares. Así mismo, si el juez
lo considerase necesario para la apreciación de la prueba, puede
requerir el dictamen de expertos. Y por último el juez y los tribunales
pueden dictar auto para mejor proveer, acordando la práctica de
los medios de prueba que se indican en el art. 197.
El C de T refiere la facultad del juez de remover a los
peritos si en cualquier momento tuviere motivo para dudar de su
imparcialidad o de su falta de perícia, se da por propia convicción
o por gestiones de la parte que se estime perjudicada (art. 352),
y el auto para mejor proveer (art. 357). Sin embargo no debemos
olvidar que conforme al art. 326, las disposiciones del CPCYM se
aplican supletoriamente, por lo que el juez de Trabajo, tiene esas
facultades inquisitivas.
La LCA en su art. 44 regula el auto para mejor fallar; sin
embargo, no debemos olvidar que el art. 26 prescribe que el
procedimiento se integrará con las normas de la LOJ y del CPCYM.
constitucionalmente bi.en definidas las funci
defensa y juzgamiento, el juez debe circuns
labor de juzgar y ejecutar lo juzgado; y qt
debe absolver al procesado, en aplicación
pro reo, absteniéndose de producir pruebe
circunstancia de tener el juzgador faculte
prueba, desnaturaliza su función de juzgar,
los principios de imparcialidad e impartialid~
Por último afirmamos que si que.reme
y tribunales sean imparciales, deben derc '
funciones inquisitivas que nuestros códigos 1
y adecuar sus facultades al perfil que nuestr
diseña.

Conclusiones
El juez cuyo perfil describe nuestra Constitución Política
es un Juez Independiente, imparcial e impartial; sin embargo el
juez que perfila nuestro ordenamiento procesal no está de acuerdo
con el juez que quiere nuestra Constitución Política, pues al asumir
dichas facultades probatorias, deja de ser un juez imparcial. Existe
aporía. Con~ideramos que la carga de probar las afirmaciones
fácticas corresponde a las partes y que el juez no tiene por qué
hacerle la prueba a nadie; por lo que debe circunscribirse a sr~
elevada labor de juzgar y ejecutar lo juzgado; y que en caso de •
duda, debe resolver en contra de la persona que teniendo la carga
de probar no lo hizo. Insistimos: absteniéndose de producir prueba
de oficio, ya que la circunstancia de tener el juzgador facultades
para diligenciar prueba, desnaturaliza su función de juzgar, y lo
hace desconocer los principios de imparcialidad e impartialidad.
Respecto a nuestro CPP, digamos que al prescribir que
los tribunales tienen el deber de procurar por si la averiguación
de la verdad y conceder al juez la facultad de asumir actividades
inquisitivas, la figura del juzgador que perfila no está de acuerdo
con el juez que quiere nuestra Constitución Política, por lo que lo
incluímos en el comentario anterior. Consideramos que estando
203
202

.. •
•
 estampe su huella digital si éste fuere el caso
=n relación a los medios científicos de prueba,
de disponer calcos, relieve, reproducciones y
is, documentos y lugares. Así mismo, si el juez
sario para la apreciación de la prueba, puede
1
:fe expertos. Y por último el juez y los tribunales
'oara mejor proveer, acordando la practica de
1a que se indican en el art. 197.
·efiere la facultad del juez de remover a los
ier momento tuviere motivo para dudar de su
u falta de perícia, se da por propia convicción
a parte que se estime perjudicada (art. 352),
proveer (art. 357). Sin embargo no debemos
e al art. 326, las disposiciones del CPCYM se
~nte, por lo que el juez de Trabajo, tiene esas
:is.
;u art. 44 regula el auto para mejor fallar; sin
mos olvidar que el art. 26 prescribe que el
3grará con las normas de la LOJ y del CPCYM.
constitucionalmente bien definidas las funciones de acusación,
defensa y juzgamiento, el juez debe circunscribirse a su elevada
labor de juzgar y ejecutar lo juzgado; y que en caso de duda,
debe absolver al procesado, en aplicación del principio in dubio
pro reo, absteniéndose de producir prueba de oficio, ya que la
circunstancia de tener el juzgador facultades para diligenciar
prueba, desnaturaliza su función de juzgar, y lo hace desconocer
los principios de imparcialidad e impartialidad.
Por último afirmamos que si queremos que nuestros jueces
y tribunales sean imparciales, deben derogarse todas.· aquellas
funciones inquisitivas que nuestros códigos procesales les otorgan
y adecuar sus facultades al perfil que nuestra Constitución Política
diseña.

1 perfil describe nuestra Constitución Política

ndiente, imparcial e impartial; sin embargo el
;tro ordenamiento procesal no esta de acuerdo
·e nuestra Constitución Política, pues al asumir
::>batorias, deja ae ser un juez imparcial. Existe
1os que la carga de probar las afirmaciones
e a las partes y que el juez no tiene por qué
nadie; por lo que debe circunscribirse a su
~gar y ejecutar lo juzgado; y que en caso de
en contra de la persona que teniendo la carga
Insistimos: absteniéndose de producir prueba •
circunstancia de tener el juzgador facultádes
~ba, desnaturaliza su función de juzgar, y lo
:; principios de imparcialidad e impartialidad.
nuestro CPP, digamos que al prescribir que
1 el deber de procurar por si la averiguación
eder al juez la facultad de asumir actividades
1 del juzgador que perfila no está de acuerdo
~re nuestra Constitución Política, por lo que lo
1entario anterior. Consideramos que estando
202 1 203

•
 XV. LOS ACTOS PROCEDIMEN'
PROCEDIMIENTO

1. Nociones preliminares
Entendemos en general por hecho, e
o suceso. Ajeno a la voluntad del hombre, e
Estos sucesos o acontecimientos son e
cuando son susceptibles de producir con
en relación a su origen, se dividen en do
comprensivo de los independientes de la v
de los dependientes de ella. Los primeros
jurídicos; y los segundos, actos jurídico
Es decir que los hechos son d
cuando interviene la voluntad humana. (
en presencia de hechos. De esa cuenta
que el elemento que distingue el hecho
voluntad del hombre, que falta en el prirr
en el segundo. "Todo hecho es un hechc
una norma de derecho objetivo le atribu)
jurídicos (nacimiento, modificación, exti1
(Ugo Rocco ).
En la doctrina hay consenso q
jurídicos producen efectos en el proceso,
actos jurídicos procesales, denominación
como veremos a continuación.
Para Áng.el Fermín Garrote, E
sólo adquiere este carácter en cuanto e
., relaciones jurídicas procesales. No tien
e independiente, sino que provoca e.I
modificación o extinción del proceso, al
La corriente mayoritaria estim:
jurídico tenga tal calificativo es neces.a1
del procedimiento y tenga efectos en él;
No debemos olvidar que ta
procesales, que son aquellos que
proceso, ej. El fallecimiento de una de té
considerarse como actos procesal.es pe
humana; Sin embargo creemos que t¡:
''hechos procesales", la observación que
en relación a los hechos jurídicos; y dE
205

l.
L

•
..
•
11 '[

XV. LOS ACTOS PROCEDIMENTALES O DE

PROCEDIMIENTO

1. Nocio·n-es preliminares
Entendemos en general por hecho, cualquier acontecimiento
o suceso. Ajeno a la voluntad del hombre, agrega Briseño Sierra.
Estos sucesos o acontecimientos son denominados jurídicos
cuando son susceptibles de producir consecuencias jurídicas; y
en relación a su origen, se dividen en dos grandes grupos: uno
comprensivo de los independientes de la voluntad humana; y otro,
de los dependientes de ella. Los primeros se denominan hechos
jurídicos; y los segundos, actos jurídicos.
Es decir que los hechos son denominados jurídicos,
cuando i·nterviene la voluntad humana. Caso contrario estamos
en presencia de hechos. De esa cuenta Montero Aroca afirma
que el elemento que distingue el hecho del acto procesal es la
voluntad del hombre, que falta en el primero y se halla presente
en el segundo. "Todo hecho es un hecho jurídico sólo en cuanto
una norma de derecho objetivo le atribuye determinados efectos
jurídicos (n·acimiento, modificación, extinción de los derechos)"
(Ugo Rocc·o).
En la doctrina hay consenso que cuando estos actos
jurídicos producen efectos en el proceso, estamos en presencia de
actos jurídicos procesales, denominación en la cual hay disidencia,
como veremos a continuación.
Para Ángel Fermín Garrote, el acto jurídico procesal
sólo adquiere este carácter en cuanto crea, modifica o extingue
relaciones jurídicas procesales. No tiene vida propia, autónoma
e independiente, sino que provoca el nacimiento, desarrollo,
modificación o extinción del proceso, al que está ligado.
La corriente mayoritaria estima que para que un acto
jurídico tenga tal calificativo es necesario que se efectúe dentro
del proc!)dimiento y tenga efectos en él; es decir en forma directa .
.. No debemos olvidar que también existen hechos
• procesales, que son aquellos que producen efectos en el
proceso, ej. El fallecimiento de una de.las partes, que no pueden
considerarse como actos procesales por no intervenir la voluntad
humana; Sin embargo creemos que también es aplicable a los
"hechos procesales", la observación que Briseño Sierra, formulara
en relación a los hechos jurídicos; y de esa cuenta diremos que
205

e
no hay hechos procesales sino hechos que tienen incidencia en b. Actos de afirmación (se trata de a
el proceso, que no es lo mismo. formuladas a lo largo del proceso, dirig\
Para concluir con este punto resaltamos que se llaman actos el conocimiento requerido por el petitc
jurf dicos procedimentales aquellos que tienen por consecuencia c. Actos de prueba (se trata de la inco1
inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la objetos idóneos para crear en el tribt
modificación o la definición de una relación procesal (Chiovenda). exactitud de las afirmaciones. y
2. Actos dispositivos (tienen por objeto cr
2. Denominación situaciones procesales), se refiere
Como sabemos, el procedimiento está integrado por una 1 en el proceso o a los derechos p1
serie de actos que realizan los que en él intervienen, vinculados Disposición del derecho existente mf
de tal manera que cada uno de ellos es una consecuencia del que 1 b. Desistimiento y c. transacción.
le precede y un antecedente del que le sigue. 11. Actos del tribunal (al tribunal inc1
Este tema la doctrina tradicional lo ha designado y lo sigue 1 decidir el conflicto de interese
designando como actos procesales, a pesar de que ya Chiovenda los cuáles se dividen en: a) ;
los designaba como actos de procedimiento. Si el proceso, con providencias judiciales dirigidas e:
1
sus etapas, se desenvuelve a través de un procedimi.ento, parece inc.idencias o a asegurar el imp
11 de comunicación (son aquellos 1
claro que no cabe hablar propiamente de actos procesales sino
de actos procedimentales o de actos de procedimiento, para
mencionar a todos los que se realizan con miras a lograr la emisión
l partes o a otras autoridades los ac
de documentación (los dirigidos
de una sentencia que resuelva el litigio. De esa cuenta estimamos documentos escritos, los actos ~
1 del tribunal o de los terceros).
que los actos no son del proceso sino del procedimiento y que su
correcta denominación debería ser actos de pro.c.edimiento o 111. Actos de terceros. Al respecto el e
procedimentales. no es habitual en la doctrina in<
entre los actos procesales.
1
3. Clasificación 1

El criterio de clasificación más común es el de atender al 4. Requisitos generales de los actos<

sujeto que los produce: actos de parte y actos de los órganv.s
jurisdiccionales.
Estimamos que dentro de los actos de los órganos
jurisdiccionales debe incluirse a los realizados por los auxiliares
del tribunal, por estimar que dichos sujetos forman pa11e del
órgano jurisdiccional.
Los actos de procedimiento se dividen en (Couture ):
l. Actos de las partes (tienen por fin obtener la satisfacción
de las pretensiones de éstas). Se dividen en:
1. Actos de obtención (tienden a lograr del tribunal l.a satis.facción
de la pretensión hecha valer en el proceso), entre los que cabe
distinguir:
a. Actos de petición (tienen por objeto determinar el contenido
de una pretensión).
206
Todo acto procesal se comp
• siguientes:
Requisitos subjetivos: son le
el acto procesal produzca su eficacia r
\
personas que en él intervienen puedan 1
en cuestión y quieran de hecho llevarle
a decir que hay dos requisitos subjetivo
voluntad: Para que el acto procesal prod
es necesario, por lo pronto, que el su
aptitud para ello: el órgano, en ese sen1
1
y las partes y peticionarios (o sus repre:
capaces". Respecto a la voluntad, s.e ob:
por definición, un.a expresión voluntaria
que "los actos procesales producen efe
se hayan cumplido, a su respecto, tos r
207

•
•
•
 • ir
orocesales sino hechos que tienen incidencia en
no es lo mismo.
lcluir con este punto re·saltamos que se llaman actos
imentales aquellos que tienen por consecuencia
stitución, la conservación, e·I desenvolvimiento, la
·f
1definición de una relación procesal (Chiovenda).
1n
ibemos, el procedimiento está integrado por una
Je realizan los que en él intervienen, vinculados
e cada uno de ellos es una consecuencia del que
:intecedente del que le sigue.
la la doctrina tradicional lo ha designado y lo sigue
) actos procesales, a pesar de que ya Chiovenda
1mo actos de procedimiento. Si el proceso, con
3senvuelve a través de un procedimiento, parece
1e hablar propiamente de actos procesales sino
limentales o de actos de pro·cedimiento, para
s los que se realizan con miras a lograr la emisión
1
1 que resuelva el litigio. De esa cuenta estimamos
son del proceso sino del procedimiento y que su
1ación debería ser actos de procedimiento o
1
s.
' de clasificación más común es el de atender al
)duce: actos de parte y acto·s de los órganos
os que dentro' de los actos de los órganos
ebe incluirse a los realizados por los auxiliares
~stimar que dichos sujetos forman parte del
1
nat
procedimiento se dividen en (Couture):
las partes (tienen por fin obtener la satisf~cción
!tensiones de éstas). Se dividen en: •
nción (tienden a lograr del tribunal la satisfacción
)n hecha valer en el proceso), entre los,que cabe
~ión (tienen por objeto determinar el contenido
!Sión).
206
•
,,.
~
r
!
f:
b. Actos de afirmación (se trata de aquellas proposidones
formuladas a lo largo del proceso, dirigidas a deparar al tribunal
el conocimiento requerido por el petitorio.
~
fi
c. Actos de prueba (se trata de la incorporación al proqeso de
e
objetos idóneos para crear en el tribunal la persuación de la
exactitud de las afirmaciones. y
!:'
2. Actos di·spositivos (tienen por objeto crear, modificar o extinguir
situaciones procesales), se refieren al derecho material
en el proceso o a los derechos procesales particulares.
Disposición del derecho existente mediante: a. Allanamiento.
b. Desistimiento y c. transacción.
11. Acto·s del tribunal (al tribunal incumbe fundamentalmente
decidir el conflicto de intereses que le es sometido)
los cuáles se dividen en: a) actos de decisión (las
providencias judiciales dirigidas a resolver el proceso, sus
incidencias o a asegurar el impulso procesal). b) actos
de comunicación (son aquellos dirigidos a notificar a las
partes o a otras autoridades los actos de decisión y c) actos
de documentación (los dirigidos a representar mediante
documentos escritos, los actos procesales de las partes,
del tribunal o de los terceros).
111. Actos de terceros. Al respecto el autor uruguayo afirma que
no es habitual en la doctrina incluir los actos de tercero
entre los actos procesal~s.
4. Requisitos generales de los actos de procedimiento
Todo acto procesal se compone de los elementos
siguientes:
Requisitos subjetivos: son los que exigen para que
el acto procesal produzca su eficacia normal, que la persona o
personas que en él intervienen puedan realmente verificar el acto
en cuestión y quieran de hecho llevarlo a cabo, lo cual equivale
a decir que hay dos requisitos subjetivos básicos: la aptitud y la
voluntad~ Para que el acto procesal produzca sus efectos normales
es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga
aptitud para ello: el órgano, en ese sentido. debe ser competente,
y las partes y peticionarios (o sus representantes) procesal mente
capaces". Respecto a la voluntad, se observa que el acto comporta
por definición, una expresión voluntaria de quien lo realiza, por lo
que "los actos procesales producen efectos en la medida en que
se hayan cumplido, a su respecto, los requisitos prescritos por la
207
ley, con prescindencia de las motivaciones internas del sujeto de las cuáles, si son escritas, deben cumpl
quien proceden" (Palacio). indicados por los artículos 61, 62, 63, 1OE
Respecto al campo del Derecho del trabaj
Requisitos objetivos: imponen, distintamente, ciertas
dispuesto por el artículo 332 del CdeT, que rE
cualidades al objeto del acto procesal. De esa cuenta se observa
la demanda, ya que no dice nada respecto <
fácilmente que el objeto de todo acto procesal tiene que ser:
sin embargo debe aplicarse supletoriamer
en primer lugar genéricamente posible; es decir no prohibido
Penal, debemos referirnos a los artículos 1O
por la ley; en segundo término, idóneo o adecuado para la
únicamente se refiere a los requisitos de le:
finalidad a que se destina: "que sea apto para lograr la finalidad
28, por lo que para los demás memoriales
pretendida por quien lo realiza. Carecerían de este requisito, v.gr.,
26, debe aplicarse supletoriamente la LOJ ~
el reconocimiento judicial requerido para probar un hecho que no
ha dejado rastro alguno, o la sentencia dictada sobre el fondo de.I
6. Actos del organismo jurisdiccional
litigio si éste ha sido objeto de transacción o conciliación" (Palacio);
Actos de decisión: las providencias judicia
y en tercero y último término, justificado concretamente en el caso
el proceso, sus incidencias o a asegure:
particular de que se trate. Tres son, pues, los requisitos objetivos
Actos de comunicación Son aquellos di1
básicos de todo acto procesal: la posibilidad, la idoneidad y la
partes o a otras autoridades los actos e
causa (es su por qué jurídico, la razón objetiva del mismo: no
Actos de documentación: son aquellos e
el móvil personal que lo impulsa, sino la justificación, relevante
mediante documentos escritos, los ac
jurídicamente, de la actividad que se realiza).
partes, del tribunal o de los terceros.
Requisitos de la actividad estricta: afectan a cada una
de las tres dimensiones en que tal actividad se descompone: el
a) Actos de Decisión del órgano Jurisd.icc
lugar, el tiempo y la forma del acto mismo.
Respecto a los actos de decisión o sea1
emite el órgano jurisdiccional durante la tr:
5. Actos de 'ªs partes (Montero Aroca-Chacón Corado).
el artículo 141 de la Ley del Organismc
Los actos de procedimiento de las partes se dividen:
1. Actos destinados a obtener un resolución judicial: Sor;¡ resoluciones judiciales en:
• Decretos, que son determinaciones de tr~
aquellos por medio de los cuales las partes postulan una
Autos, que deciden materia que no es de
resolución determinada del juez o tribunal, suministrándol.e
resuelven incidentes o el asunto prirn
al mismo tiempo los materiales necesarios para su
fundamentación. Y el trámite.
Sentencias, que deciden el asunto principc
2. Actos creadores de situaciones jurídicas: Se comprenden
los trámites del proceso y aquell.as
aquí los actos procesales de parte que no tienden a obtener una
requisitos sean designadas como tale:
resolución determinada, siendo su sistematización muy dificil
pue~ comprende actos de muy distinta naturaleza. Agregan que
Plazo para emitir las resoluciones judic
se tratará de actos procesales únicamente cuando produzcan
El art. 142 de la LOJ nos indica '
efectos en el proceso de manera directa, no a través de otros
decretos deben dictarse a más tardar a
actos, por lo que no tiene este carácter, por ejemplo, el pacto
de sumisión expresa. Citan como ejemplos: el desistimiento, se reciban las solicitudes; los autos der
sentencias dentro de los quince días des
la designación de domicilio para recibir notificaciones, la
se verificará dentro de los quince días des
presentación de copias, y la recusación del juez.
la tramitación del asunto, salvo que e.1
En este renglón debemos tener presente que la actuación
de las partes se hace a través de solicitudes al órgano jurisdiccional, establezcan plazos diferentes, en cuyo cas
209
208
1

!
l
•
11

~
 •
:i de las motivaciones internas del sujeto de
3cio ).
1bjetivos: imponen, distintamente, ciertas
el acto procesal. De esa cuenta se observa
jeto de todo acto procesal tiene que ser:
,ricamente posible; es decir no prohibido
do término, idóneo o adecuado para la
;tina: "que sea apto para lograr la finalidad
) realiza. Carecerían de este requisito, v.gr.,
:::ial requerido para probar un hecho que no
o, o la sentencia dictada sobre el fondo del
jeto de transacción o conciliación" (Palacio);
mino, justificado concretamente en el caso
He. Tres son, pues, los requisitos objetivos
>rocesal: la posibilidad, la idoneidad y la
jurídico, la razón objetiva del mismo: no
lo impulsa, sino la justificación, relevante
tividad que se realiza).
la actividad estricta: afectan a cada una
s en que tal actividad se descompone: el
1rma del acto mismo.
(Montero Aroca-Chacón Co,rado).
·ocedimiento de las partes se dividen:
a obtener un resolución judicial: Son
) de los cuales las partes postulan una
iada del juez o tribunal, suministrándole
los materiales necesarios para su
é sttuaciones jurídicas: Se comprenden
>ales de parte que no tienden a obtener una
ada, siendo su sistematización muy dificil
)S de muy distinta naturaleza. Agregan que
rocesales únicamente cuando produzcan
;o de manera directa, no a través de otros
tiené este carácter, por ejemplo, el pacto
L Citan como ejemplos: el desistimiento,,,
fomicilio para recibir notificacione~. la
ias, y la recusación del juez.
Jebemos tener presente que la actuac¡ón
1vés de solicitudes al órgano jurisdiccional,
208
•
"'1as cuáles, si son escritas, deben cumplir con los requisitos
indicados por los artículos 61, 62, 63, 106 y 107. del CPCYM.
Respecto al campo del Derecho del trabajo, debe estarse a lo
dispuesto por el artículo 332 del CdeT, que regula los requisitos de
la demanda, ya que no dice nada respecto a las otras solicitudes;
sin embargo debe aplicarse supletoriamente el CPCYM. En lo
Penal, debemos referirnos a los artículos 109, y 135, 302. La LCA
únicamente se refiere a los requisitos de la demanda, en su art.
28, por lo que para los demás memoriales como lo indica el art.
26, debe aplicarse supletoriamente la LOJ y el CPCYM.
6. Actos del organismo jurisdiccional
Actos de decisión: las providencias judiciales dirigidas a resolver
el proceso, sus incidencias o a asegurar el impulso procesal.
Actos de comunicación Son aquellos dirigidos a notificar a las
partes o a otras autoridades los actos de decisión.
Actos de documentación: son aquellos dirigidos a representar
mediante documentos escritos, los actos procesales de las
parte·s, del tribunal o de los terceros.
a) Actos de Decisión del órgano Jurisdiccional (Resoluciones).
Respecto a los actos de decisión o sean las providencias que
emite el órgano jurisdiccional durante la tramitación del proceso,
el artículo 141 de la Ley del Organismo Judicial clasifica las
resoluciones judiciales en:
Decretos, que son determinaciones de trámite.
Autos, que deciden materia que no es de simple trámite, o bien
resuelven incidentes o el asunto principal antes de finalizar
el trámite.
Sentencias, que deciden el asunto principal después de agotados
los trámites del proceso y aquellas que sin llenar estos
requisitos sean designadas como tales por la ley.
Plazo para emitir las resoluciones judiciales
El art. 142 de la LOJ nos indica que las providencias o
decretos deben dictarse a más tardar al día siguiente de que
se recibc1n las solicitudes; los autos dentro de tres dias; y las
sentencias dentro de los quince días después de la vista y ésta
se verificará dentro de los quince días después de que se termine
la tramitación del asunto, salvo que en leyes especiales se
establezcan plazos diferentes, en cuyo caso se estará a lo dicho en
1
209
1
""
 esas leyes. En relación al campo laboral, el artículo 325, respecto
a los decretos y los autos establece los mismos plazos, no así
r gestiones orales se harán directamente <
Trabajo y Previsión Social, debiéndose le'
acta correspondiente con copia para los e1
respecto a la sentencia, la cual de conformidad con el artículo
358, en caso de incomparecencia del demandado a la primera En el C.P.P. lo regula en el Art. 14E
audiencia, debe dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas de
celebrada la audiencia respectiva. Y si el demandado comparece 7. La actividad del acto procedimental (
y se recepcionaron las1pruebas, el juez debe dictar sentencia
dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez. En El lugar de los actos
lo penal, después de clausurado el debate, los jueces que hayan Las solicitudes que formulen las pe
intervenido en él pasarán a deliberar y al emitir la sentencia, el en la sede del órgano jurisdiccional que c1
tribunal se constituirá nuevamente en la sala de la audiencia y leerá Respecto a los actos del órgano ju1
a las partes el contenido de la misma. deben realizarse en su sede; sin embargo
puede realizar fuera de su sede pero der
b) Actos de Comunicación del órgano jurisdiccional competencia territorial. Así, puede tomar e
(Notificaciones) testigos y practicar reconocimiento judicia
El común denominador del CPCYM (arts. 66 y ss), del 155, 173 y 174 del CPCYM. También, se
Código de Trabajo (art. 327), y del Código Procesal Penal (art. tribunal de otra circunscripción territorial p2
165), es que las notificaciones de las resoluciones que emita el de parte (último párrafo del art. 132), de
tribunal deben realizarse por escrito llenando los requisitos que en el lugar en que se siga el proceso (art.
cada cuerpo legal indique. Caso contrario las partes interesadas judicial en personas, lugares y cosas q
pueden plar:itear la nulidad del acto. Sin embargo en lo laboral y lo de la competencia territorial del tribunal 1
penal, las resoluciones que se emitan en audiencias.e notificarán realización en otro lugar que no sea la SE
oralmente y no por escrito.
• El tiempo de los actos
c) Actos de documentación del órgano jurisdiccional 1 . Momento de realización del
Este rubro se refiere a que las actividades que realice tema lo regula la LOJ en sus arts. 45 al !
el órgano jurisdiccional deben documentarse, por ejemplo, el a) Días inhábiles. Son inhábiles los
artículo 137 del CPCYM indica que 'De las declaraciones de las declaren oficialmente, los domingo
partes se levantarán actas'. El art. 176 al referirse a la práctica por adopción de jornada continua di
del reconocimiento judicial prescribe que "Del resultado de la trabajo no menor de cuarenta (40) hr
diligencia se levantará la correspondiente acta, que será firmada de descanso y los días en que por e
por el juez, el secretario, testigos, peritos y por los demás asistentes hubiese permanecido cerrado en el
que quisieren hacerlo". Respecto a la declaración de testigos, aún laborales.
cuando el Código no lo dice en forma clara, de su articulado se b) Horas hábiles. El concepto es camb
desprende que la declaración de los testigos también tiene que nos indica que para los efectos lega
documentarse (el art. 149 del CPCYM, en su segundo párrafo el tiempo comprendido entre las diE
indica que las respuestas que den los testigos se asentarán en su las s.eis horas del día siguiente. Coi
presencia, literalmente y sin abreviaturas). por día el tiempo comprendido de 1
Por su parte el CdeT, en su art. 322 perscribe que las las dieciocho horas del mismo día.
hace referencia a que si se tratare
recurso, el plazo se computará a pa

210 211

•
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 )·n al campo laboral, e'I artículó 325, respecto
·. .. . ~
autos establece los mismos plazos, no así
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ia respectiva. Y si el demandado comparece
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::> menor de cinco días ni mayor de diez. En
clausurado el debate, los jueces que hayan
arán a deliberar y al emitir la sentencia, el
nuevamente en la sala de la audiencia y leerá
ido de la misma.
micación del órgano jurisdiccional
iominador del CPCYM (arts. 66 y ss), del
rt. 327), y del Código Procesal Penal (art.
kaciones de las resoluciones que emita el
irse por escrito llenando los requisitos que
ique. Caso contrario las partes interesadas
lidad del acto. Sin embargo en lo laboral y lo
s que se emitan en audi'encia se notificarán
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1tación del órgano jurisdicci·onal
· refiere a que las actividades que realice
lal deben documentarse, por ejemplo, el
(M indica que 'De las declaraciones de las
actas'. El art. 176 al referirse a la práctica
1dicial prescribe que "Del resultado de la
1 la correspondiente acta, que será firmada
>, testigos, perit~s y por los demás asistentes
. Respecto a la declaración de testigos, aún
o dice en forma clara, de su articulado se
laración de los testigos también tiene que
149 del CPCYM, en su segundo párrafo
tas que den los testigos se asentarán en su
i y sin abreviaturas).
~I CdeT, en su art. 322 perscribe que l~s
• hace referencia a que si se tratare de la interposición de un
210
CI
gestiones orales se harán directamente ante los Tribunales de
·•1 Trab~jo y Previsión Social, debiéndose levantar en cada caso el
acta correspondiente con copia para los efectos notificables.
En el C.P.P. lo regula en el Art. 146.
7. La actividad del acto procedimental (Lugar, tiempo y forma)
El lugar de los actos .
Las solicitudes que formulen las partes deben presentarse
en la sede del órgano jurisdiccional que conozca del caso.
Respecto a los actos del órgano jurisdiccional, en principio,
deben realizarse en su sede; sin embargo hay actos que el tribunal
puede realizar fuera de su sede pero dentro del perímetro de su
competencia territorial. Así, puede tomar declaración de parte, de
testigos y practicar reconocimiento judicial. Ver artículos 132, 138,
155, 173 y 174 del CPCYM. También, se puede comisionar a un
tribunal de otra circunscripción territorial para que tome Declaración
de parte (último párrafo del art. 132), de testigos que no residan
en el lugar en que se siga el proceso (art. 156) y el reconocimiento
judicial en personas, lugares y cosas que se encuentren fuera
de la competencia territorial del tribunal (173). El CPP permite la
realización en otro lugar que no sea la sede del tribunal. Art. 144.
El tiempo de los actos
1. Momento de realización del acto: Lo relativo a este
tema lo-regula la LOJ en sus arts. 45 al 50.
a) Días inhábiles. Son inhábiles los días de feriado que se
declaren oficialmente, los ,domingos y los sábados· cuando
por adopción de jornada continua de trabajo o de jornada de
trabajo no menor de cuarenta (40) horas, se tengan como día
de descanso y los días en que por cualquier causa el tribunal
hubiese permanecido cerrado en el curso de todas las horas
laborales. ·
b) Horas hábiles. El concepto es cambiante; sin embargo la LOJ
nos indica que para los efectos legales se entiende por noche
el tiempo comprendido entre las dieciocho horas de un día y
las seis horas del día siguiente. Cohtrario sensu, se entiende
por .día el tiempo comprendido de las seis horas de un día y
las dieciocho horas del mismo día. El art. 46 de la citada ley
recurso, el plazo se computará a partir del momento en que se
l 211
 inicia la jornada laborable del día hábil inmediato siguiente.
2. Orden de la serie de actos: Términos y plazos.
Es oportuno indicar que el CdeT y el CPCYM, confunden los
conceptos "término" y "plazo". De esa cuenta todavía en el ejercicio
profesional no se manejan adecuadamente. Por lo que hay que
aclara.r que estamos en presencia de un término cuando se indica
el momento preciso en el cual ha de ser realizado e.1 acto: el día
tal a tal hora. Y que estamos en presencia de un plazo, cuando
se señala el período de tiempo durante el cual puede actuar el
interesado en el momento que lo desee. (Alvarado Velloso, y
Montero Aroca-Chacón Corado ).
3. Regulación de los plazos: La Ley del Organismo
Judicial de los artículos,45 al 50 regula lo relativo a los plazos:
a. Su cómputo. Todo plazo debe computarse a partir del día
siguiente al de la última notificación. Salvo el plazo establecido o
fijado por horas, se computará tomando en cuenta las veinticuatro
horas del día a partir del momento de la última notificación o del
fijado para su inicio.
b.Su carácter perentorio e improrrogable: La LOJ no regula nada
al respecto; sin embargo el CPCYM, en su artículo 64 nos indica
que los plazos y términos son perentorios e improrrogables, salvs
disposición legal en contrario; agregando que "vencido un plazo
o término procesal, se dictará la resolución que corresponda al
estado del juicio, sin necesidad de gestión alguna''. Por su parte el
Cde Ten su art. 321 prescribe que el procedimiento es actuado
e impulsado de oficio por los tribunales. Lo que supone que los
términos y plazos son perentorios e improrrogables.
los tribunales es escrita según se desprend·
Ley d~I Organismo Judiclal, cuando se refiE
judiciales"(arts. 141 y ss.), a las "sentencia
147 y ss.) y a las "disposiciones complem
judiciales) (arts. 159 y ss.). Sin embar
resoluciones que se emitan en audiencia
del juicio oral civil, el CPP y el laboral, se e
forma oral, aún cuando se documentan en
Respecto a los actos de comuni
artículo 71 del CPCYM, el 328 del Código dE
y 167 del CPP, regulan la forma escrita en q1
notificaciones. En el juicio civil oral y en el
la notificación que se efectúa durante l.a pr;
se realiza en forma oral, pero se documenJ
1 efecto se facciona. Por su parte la LCA 011
de comunicación del tribunal, por lo que det
1 por el art. 26, e integrar el procedimiento
LOJ y el CPCYM.
1 Por su parte, el art. 165 de la L
1 actos procesales para los cuales la tey 1
l determinada, los realizarán los jueces de t
finalidad". Quiere ello decir que prima fai
" sujetarse a las formas que marque la le'.
haya laguna legal sobre la forma en qu,e s.f
cobra vigencia la libertad del órgano juris1

La forma de los actos

La forma de los actos dependerá de si el procedimiento
en la fase que corresponda es oral o escrito. Así, respecto a la
actuación de las partes, en lo civil, el artículo 61 del CPCYM al
referirse al escrito inicial determina los requisitos de toda primera
solicitud, el 106 los requisitos de la demanda y el 107 nos indica
que el actor debe acompañar a la demanda los documentos en
que funde su derecho. Articulado que se complementa con lo
dispuesto por el artículo 63, en el sentido de que de todo escrito
y documento que se presente, deben entregarse tantas copias
claramente legibles, en papel común o fotocopia, como partes
hayan de ser notificadas.
En términos generales se puede afirmar que la actuación de
213
212
•
..
• 1
L
 laborable del día hábil inmediato siguiente.
la serie de actos: Términos y plazos.
que el CdeT y el CPCYM, confunden los "
"plazo". De esa cuenta todavía en el ejercicio
nejan adecuadamente. Por lo que hay que
in presencia de un término cuando se indica
3n el cual ha de ser realizado el acto: el día
estamos en presencia de un plazo, cuando
t:le tiempo durante el cual puede actuar el
rrlénto que lo desee. (Alvarado Velloso, y
:ón Corado ).
. y 167 del CPP, regulan la forma escrita en que deben efectuarse las
in d'e los plazos: La Ley del Organismo
1$ 45 al 50 regula lo relativo a los plazos:
, plazo debe computarse a partir del día
la notificación. Salvo el plazo establecido o
mputará tomando en cuenta las veinticuatro
:iel momento de la última notificación o del
·io e improrrogable: La LOJ no regula nada
go el CPCYM, en su artículo 64 nos indica
los son perentorios e improrrogables, salvo
)ntrario; agregando que "vencido un plazo
~ dictará la resolución que corresponda al
~cesidad de gestión alguna". Por su parte el
·escribe que el procedimiento es actuado
> por los tribunales. Lo que supone que los
perentorios e improrrogables.
los tribunales es escrita según se desprende de lo dispuesto por la
Ley del Organismo Judicial, cuando se refiere a "Las resoluciones
judiciales"(arts. 141 y ss.), a las "sentencias y su ejecución" (arts.
"''147 y ·ss.) y a las "disposiciones complementarias" (actuaciones
judiciales) (arts. 159 y ss.). Sin embargo las actuaciones y
resoluciones que se emitan en audiencia oral, como en el caso
del juicio oral civil, el CPP y el laboral, se emiten por el tribunal en
forma oral, aún cuando se documentan en acta.
Respecto a los actos de comunicación del tribunal, el
artículo 71 del CPCYM, el 328 del Código de Trabajo, y los arts. 166
notificaciones. En el juicio civil oral y en el procedimiento laboral,
la notificación que se efectúa durante la práctica de una audiencia
se realiza en forma oral, pero se documenta en el acta que para el
efecto se facciona. Por su parte la LCA omite referirse a los actos
de comunicación del tribunal, por lo que debe estarse a lo dispuesto
por el art. 26, e integrar el procedimiento con lo dispuesto por la
LOJ y el CPCYM.
Por su parte, el art. 165 de la LOJ prescribe que "Los
actos procesales para los cuales la ley no prescribe una forma
determinada, los realizarán los jueces de tal manera que logren su
finalidad". Quiere ello decir que prima facie los tribunales deben
sujetarse a las formas que marque la ley. Sólo en caso de que
haya laguna legal sobre la forma en que se debe realizarse el acto,
cobra vigencia la libertad del órgano jurisdiccional.

s actos dependerá de si el procedimiento

1onda es oral o escrito. Así, respecto a la
s, e,n lo civil, el artículo 61 del CPCYM al
ial determina los requisitos de toda primera
¡uisitos de la demanda y el 107 nos indica
npafiar a la demanda los documentos en
. Articulado que se complementa con lo
) 63, en el sentido de que de todo escrito
tésente, deben entre,garse tantas copias
n papel común o foto·copia, como partes
las.
•
rerales se puede afirmar que la actuación d8
212 •
213

1
 XVI. REGULARIDAD E IRREGULARlDAI
procesal)

1. Noción de regularidad e irregularidac

Tradicionalmente el tema se conoc
"Nulidades Procesales"; por lo que p
acto procedimental es nulo es meneste
procedimental tiene que responder a su
sujeto, objeto y a la actividad. De esa ct
requisitos podemos afirmar que el acto es re
al patrón que manda la ley. Caso contrari
requisitos que su estructura demanda, e
de un acto procedimental irregular, por n
que indica la ley. Por ello anticipamos e
acto procesal no es nulo, sino irregula
sanción que la ley impone a un acto irre~
regular hasta que una resolución jurisdic<
acto procedimental es nulo, no antes.
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1 $
2. Distintas acepciones del concepto r
En el derecho procesal, la voz
denominar: 1) el error v.gr. nulidad de le
efectos del error (v.gr. sentencia nul.a e
ineficaz). 3) el vehículo impugnativo
excepción o acción de nulidad). 4) 1

impugnación (v.gr. sentencia nula com

sentencia, por ejemplo cuando se h.a d
requisitos de tiempo, lugar y forma).

3. Concepto
Los autores modernos enfocan la nu
vista: el de la sanción que la ley impone e
es la perspectiva que seguimos en las :
cuenta la declaración de nulidad es ''la s.2
a un acto procedimental en cuya estruc
los elementos ejemplares del modelo, t
garantía de los derechos justiciables" (J

•
• 215
 XVI. REGULARIDAD E IRREGULARIDAD DEL ACTO (nulidad
procesal)

• 1. Noción de regularidad e irregularidad del acto

Tradicionalmente el tema se conoce bajo la denominación
"Nulidades Procesales"; por lo que para determinar si un
1 acto procedimental es nulo es menester recordar que el acto
l procedimental tiene que responder a su estructura, es decir al
1 sujeto, objeto y a la actividad. De esa cuenta si llena todos los
requisitos podemos afirmar que el acto es regular por estar apegado
1 al patrón que manda la ley. Caso contrario, si el acto no llena los
l
¡
¡
requisitos que su estructura demanda, estaremos en presencia
de un acto procedimental irregular, por no encajar con el patrón
¡ que indica la ley. Por ello anticipamos que preliminarmente un
1 acto procesal no es nulo, sino irregular, y que la nulidad es la
i sanción que la ley impone a un acto i~regular, el cual deja de ser
regular hasta que una resolución jurisdiccional lo declara, que un
acto procedimental es nulo, no antes.

2. Distintas acepciones del concepto nulidad

En el derecho procesal, la voz nulidad se emplea para
denominar: 1) el error v.gr. nulidad de los actos jurídicos). 2) los
efectos del error (v.gr. sentencia nula como similar a sentencia
ineficaz). 3) el vehículo impugnativo (v.gr. incidente, recurso,
excepción o acción de nulidad). 4) la consecuencia de la
impugnación (v.gr. sentencia nula como similar a anolación de
sentencia, por ejemplo cuando se ha dictado sin sujeción a los
requisitos de tiempo, lugar y forma).

3. Concepto
Los autores modernos enfocan la nulidad desde otro punto de
vista: el de la sanción que la ley impone a los actos irregulares, que
es la perspectiva que seguimos en las siguientes líneas. De esa
cuenta la declaración de nulidad es "la sanción que priva de efectos
a un acto procedimental en cuya estructura no se han guardado
los elementos ejemplares del modelo, en tanto ellos constituyen
garantía de los derechos justiciables" (Alvarado Velloso) .

•
• 215
• 1

!
4. Caracteres de la nulidad
1 existe para el proceso, entonces no t
actos procedimentales inexistentes, pue
a. No hay nulidad sin ley que la establezca. Y si un acto adolece de nulidad absolutc
Siguiendo nuestra legislación procesal el sistema de legalidad de produciendo efectos es necesario que s
las formas (ver artículos 165 de la LOJ y 51 del CPCYM), la judicialmente: no podemos menos que co
primera observación que se formula es que la nulidad deb.e absoluta, sino relativa, pues tiene que s'
ser conforme al texto. Quiere ello decir que ti.ene que estar De esa cuenta, se cuestiona la exister
regulada en la ley, ej. La nulidad de las notificaciones que no de los actos procedimentales y se afirm;
se realizan como lo manda la ley. Art. 77 CPCYM. absolutas de procedimiento, sino que 1
b. La nulidad se declara. Quiere ello decir que para que la relativas, pues todas tienen que ser dec
nulidad de un acto procedimental surta sus efectos, es mientras eso no suceda siguen producie
necesario que sea declarada por el tribunal. Caso contrario,
el acto sigue produciendo sus efectos como si fuera un acto 6. Principi.os (presupuestos) de la n.ul
regular, es decir adecuado a la ley.
c. La nulidad es una sanción. Efectivamente, la declaración de 6.1. Principio de especificidad (existe
nulidad .es la sanción que la ley impone a aquellos actos que Conforme esta regla no hay nt
contienen un vicio. lo indique.
El artículo 51 del CPCYM nos ir
5. La relatividad de la nulidad procesal • pretenda hacer efectivo un derecho, o
El tema de la nulidad de los actos del procedimiento, puede pedirlo ante los jueces en la forma
tradicionalmente se ha abordado enfocando lo relativo a la Por su parte en el artículo 77 se e.~
inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa de los actos que las notificaciones que no se efectúen
del procedimiento. Así, Francisco Ramos Méndez, respecto de l.a serán nulas. Así mismo el artículo 109
inexistencia, señala: "se trata del hecho de no haberse cumplido repelerán de oficio las demandas que ne
ninguno de los presupuestos que le dan vida ... Se puede prescindir establecidos por la ley. Por su parte el a1
de él sin más, porque en realidad para el proceso no existe". Y declaración de testigos nos indica que
la nulidad absoluta "se produce cuando falta algún presupuesto no se hubieren observado las prescripcic
esencial del acto procesal ... dichos actos son inoperantes de forma no tendrán valor alguno.
radical y no permiten por lo tanto su subsanación''; y respecto a El artículo 613 del mismo cuerpc
la nulidad relativa: "este defecto deriva también de la falta de un interponerse la nulidad contra las resol
presupuesto esencial del acto procesal ... en algunos casos la en que se infrinja la ley.
misma ley señala la posibilidad de subsanar el defecto".
Lo anterior se debe a que en los inicios del estudio deJ 6.2. Principio d.e convalidación.
Derecho procesal, la concepción de la nulidad de los· contratos En principio, en derecho pro.ce
del Derecho civil (inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa), convalida por el consentimiento. Y ello si
le fue trasladada sin mayor análisis al Derecho procesal. Sin procesales son relativas. Efectivamer
embargo, hoy en día se considera que siendo el acto procesal sui nuestro CPCYM en el segundo párrafo d
géneris y la relación jurídica procesal distinta a la relación jurídica que "Es improcedente la nulidad cuando
material (civil), el enfoque debe realizarse tomando en cuenta c~nsentido por la parte que la interpone
dichas peculiaridades. ~ Se supone consentimiento tácito por el
Veamos: Si un acto procedimental es inexis~ente y no nulidad dentro de los tres días de cono
216 217
¡
l
 n'ulfr:Jad
sin ley que la establezca.
Jislación procesal el sistema de legalidad de
3rtículos 165 de la LOJ y 51 del CPCYM), la
~ión que se formula es que la nulidad debe
texto. Quiere ello decir que tiene que estar ~
/, ej. La nulidad de las notificaciones que no
lo manda fa ley. Art. 77 CPCYM.
!aclara. Quiere ello decir que para que la
cto procedimental surta sus efectos, es
a declarada por el tribunal. Caso contrario,
luciendo sus efectos como si fuera un acto
1decuado a la ley.
1 sanción. Efectivamente, fa declaración de
:ión que la ley impone a aquellos actos que
l nulidad procesal
1lidad de los actos del pro-cedimiento,
ha abordado enfocando lo relativo a la
1 absoluta y la nulidad relativa de los actos
Francisco Ramos Méndez, respecto de la
se trata del hecho de no haberse cumplido
estos que le dan vida ... Se puede prescindir
en real id ad para el proceso no existe". Y
. e produce cuando falta algún presupuesto
:al ... dichos actos son inoperantes de forma
or lo tanto su subsanación"; y respecto a
te defecto deriva también de la falta de un
1el acto procesal ... en algunos casos la
:>ibilidad de subsanar el defecto".
jebe a que en los inicios del estudio del
oncepción de la nulidad de los contratos
tencia, nulidad absoluta y nulidad relativa),
mayor análisis al Derecho procesal. Sin
considera que siendo el acto procesal sui
dica procesal distinta a la relación jurídica
1ue debe realizarse tomando en cuenta
acto procedimental es inexistente y no
216
1 •
...
J
existe para el proceso, entonces no tiene sentido hablar de
actos procedimentales inexistentes, pues realmente no existen.
Y si un acto adolece de nulidad absoluta, pero para que no siga
produciendo efectos es necesario que su nulidad sea declarada
judicialmente; no podemos menos que concluir que no hay nulidad
absoluta, sino relativa, pues tiene que ser declarada.
De esa cuenta, se cuestiona la existencia de la nulidad absoluta
de los actos procedimentales y se afirma que no hay nulidades
absolutas de procedimiento, sino que todas las nulidades son
relativas, pues todas tienen que ser declaradas judicialmente; y
mientras eso no suceda siguen produciendo sus efectos.
6. Principios (presupuestos) de la nulidad procesal
6.1. Prin'Cipio de especificidad (existencia de vicio).
Conforme esta regla no hay nulidad sin texto legal que
lo indique.
El articulo 51 del CPCYM nos indica que "la persona que
pretenda hacer efectivo un derecho, o se declare que le asiste,
puede pedirlo ante los jueces en la forma prescrita en este Código".
Por su parte en el artículo 77 se estipula en forma categórica
que las notificaciones que no se efectúen como se indica en el texto
serán nulas. Así mismo el artículo 109 prescribe que los jueces
repelerán de oficio las demandas que no contengan los requisitos
establecidos por la Jey. Por su parte el artículo 160 al referirse a la
declaración de testigos nos indica que las declaraciones en que
no se hubieren observado las prescripciones de ese apartado legal
no tendrán valor alguno.
El artículo 613 del mismo cuerpo legal prescribe que podrá
interponerse la nulidad contra las resoluciones y procedimientos
en que se infrinja la ley.
6.2. Principio de convalidación.
En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se
convalida.por el consentimiento. Y ello se debe a que las nulidades
procesales son relativas. Efectivamente, esta regla la: recoge
nuestro CPCYM en el segundo párrafo de su artículo 614, al indicar
que "Es improcedente la nulidad cuando el acto procesal haya ~ido
consentido por la parte que la interpone, aunque sea tácitamente.
Se supone consentimiento tácito por el hecho de no interponer la
nulidad dentro de los tres días de conocida la infracción ... ". De lo
217
 anterior se deriva que la irregularidad es susceptible de remediarse
si como hemos visto el presunto afectado no plantea la nulidad,
y si no lo hace, se supone que es porque el acto il'regular no te
afecta a sus intereses y por ende el acto procedimental se tiene
por convalidado.
6.3. Principio de protección.
Este principio se fundamenta en que la parte que por
cualquier circunstancia ha dado lugar a la irregularidad de un acto
procedimental no puede beneficiarse de ninguna manera, por lo
que le queda vedado el plantear la nulidad, pues sería reconocerle
el derecho a entorpecer el trámite normal del procedimiento.
De esa cuenta el primer párrafo del artículo 614 del
CPCYM, determina que la nulidad no puede ser solicitada por la
parte que realizó el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo afectaba. Agrega que tampoco puede ser interpuesta por la péi:te
que la haya determinado.
7. Parte legítima para solicitar la nulidad
La legitimación para solicitar la nulidad, se refiere a quién
puede plantearla.En nuestro ordenamiento procesal la nulidad
puede ser solicitada por la parte o decretarse de oficio por el órgano
jurisdiccional. (ver Art. 614 CPCM).
Declaración de oficio de la nulidad
El art. 67 de la LOJ regula la enmienda del proce(jímiento en
los siguientes términos: Los jueces tendrán facultad parn enmendar
el procedimiento en cualquier estado del proceso, cuando se haya
cometido error sustancial que vulnere los derechos de. cualquiera
de las partes. Para los efectos de esta ley, se entender;) que existe
error sustancial, cuando se violen garantías constitucionales,
disposiciones legales o formalidades esenciales del proceso. La
enmienda está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) El Juez deberá precisar razonadamente el error.
b) El auto deberá señalar en forma concreta, las resoluciones y
diligencias que sean afectadas por la enmienda y sn pondrá razón
al margen de las mismas, para hacer constar quE; han quedado
sin validez.
c) No afectará a las pruebas válidamente recibidas.
d) No afectará las actuaciones independientes o que no tengan
relación con el acto o resolución que motivó la enmienda. El auto
218
T ! que disponga la enmienda del procedimi.ent
cuando haya sido dictado por un Tribunal ce
de juicios, pero la apelación no tendrá efe
asunto continuará su trámite hasta que se e
resolver en definitiva, momento en que se e.~
la apelación. El tribunal que conozca en gra
copia de las actuaciones certificadas po.r la
Planteamiento de parte
En principio la legitimación corres
decir, a quienes pretenden en nombre pro
se pretende, la actuación de una norma leg
a quien dicha actuación es exigida (dema1
El CPCYM no nos dice cual di
demandado) está legitimada para plantea
procedimental; sin embargo si nos die.e (ar
11 ~
no puede ser solicitada por la parte que re
o debiendo saber el vicio que lo afectab.
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1
quiere decir que está legimada para plante
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1
Debe tomarse en cuenta que e
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,I nulidad es procedente, siempre y cuandc
formule dentro del plazo de tres días de
pues de lo contrario es improcedente, por
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por el hecho de no haberla plante.ado de1
("Es improcedente la nulidad cuando el e
consentido por la parte que la interpone, a
Se supone consentimiento tácito por e.1 hE
nulidad dentro de los trés días de conocic
En el orden procesal penal, e
impugnar las decisiones judiciales qu.e
el Ministerio Público y las demás partes,
contribuido a provocar el defecto (art. 28
el interesado deberá reclamar la sub~
protestar por él, mientras se cumple el
d~spués de cumplido, cuando haya ,
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advertir oportunamente el defecto, el intE
inmediatamente después de conocerlo (é
219
1
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e la irregularidad es susceptible de remediarse
) el presunto afectado no plantea la nulidad,
;upone que es porque el acto irregular no le
es y por ende el acto procedimental se tiene
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io S'e fundamenta en que la parte que por
~ia h'a dado lugar a la irregularidad de un acto
1ede beneficiarse de ninguna manera, por lo
el plantear la nulidad, pues sería reconocerle
·cer el trámite normal del procedimiento.
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1ue la nulidad no puede ser solicitada por la
1cto, sabiendo o debiendo saber el vicio que
ue tampoco puede ser interpuesta por la parte
1ado.
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5n para solicitar la nulidad, se refiere a quién
nuestro ordenamiento procesal la nulidad
orla parte o decretarse de oficio por el órgano
t. 614 CPCM).
io de la nulidad
1LOJ regula la enmienda del procedimiento en
s: Los jueces tendrán facultad para enmendar
ualquier estado del proceso, cuando se haya
1cial que vulnere los derechos de cualquiera
; efectos de esta ley, se entenderá que existe
indo se violen garantías constitucionales,
o formalidades esenciales del proceso. La
a las siguientes limitaciones:
>reeisar razonadamente el error.
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1fettadas por la enmienda y se pondrá razón
mas, para hacer constar que han quedado
ruebas válidamente recibidas.
tuaciones independientes o que no tengan
re·scllución que motivó la enmienda. El auto
218
•
..
-
que disponga la enmienda del procedimiento es apelable, excepto
cuando haya sido dictado por un Tribunal colegiado, en toda clase
de juicios, pero la apelación no tendrá efectos suspensivos y el
asunto continuará su trámite hasta que se encuentre en estado de
resolver en definitiva, momento en que se esperará la resolución de
la apelación. El tribunal que conozca en grado lo hará con base en
copia de las actuaciones certificadas por la Secretaría respectiva.
.i
,,. Plante·ami·ento de parte
En principio la legitimación corresponde a las partes, es
decir, a quienes pretenden en nombre propio, o en cuyo nombre
se pretende, la actuación de una norma legal (actor) y aquel frente
a quien dicha actuación es exigida (demandado).
El CPCYM no nos dice cual de las partes (actor o
demandado) está legitimada para plantear la nulidad de un acto
procedimental; sin embargo si nos dice (art. 614) que "La nulidad
no puede ser solicitada por la parte que realizó el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo afectaba. Tampoco puede ser
interpuesta por la parte que la haya determinado". Contrario sensu
quiere decir que está legimada para plantearla, la parte (sea actor
o demandado) que no haya dado lugar a la irregularidad del acto.
Debe tomarse en cuenta que el planteamiento de la
nulidad es procedente, siempre y cuando la parte legitimada lo
formule dentro del plazo de tres días de conocida la infracción,
pues de lo contrario es improcedente, por considerar el segundo
· ¡, párrafo del art. antes citado que ha sido consentido tácitamente
por el hecho de no haberla planteado dentro del plazo indicado
("Es improcedente la nulidad cuando el acto procesal haya sido
consentido por la parte que la interpone, aunque sea tácitamente.
Se supone consentimiento tácito por el hecho de no interponer la
nulidad dentro de los trés días de conocida la infracción").
En el orden procesal penal, están legitimados para
impugnar las decisiones judiciales que les causen gravamen,
el Ministerio Público y las demás partes, siempre que no hayan
contribuido a provocar el defe9to (art. 281 del CPP). A tal efecto
el interesado deberá reclamar la subsanación del defecto o
protestar por él, mientras se cumple el acto o, inmediatamente
después de cumplido, cuando haya estado presente en el
mismo. Si por las circunstancias del caso, hubiere sido imposible
advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamar
inmediatamente después de conocerlo (art. 282).
219
 Nuestro CdeT, en el segundo párrafo del art. 365, regula lo
T La mayoría de los abogados ~
confunden los dos errores; así plantear
relativo a la nulidad de los actos y procedimientos en que se infrinja
la ley, omitiendo indicar quién está legitimado para plantearla; por ley de resoluciones de trámite y de otra~
lo que supletoriamente debe apllcarse lo Indicado por el CPCYM. sentencia.
Por su parte LCA no regula el planteamiento de la nulidad
de los actos procedimentales, por lo que en su caso, también debe 9. Efectos de la nulidad
aplicarse supletoriamente el CPCYM. Nuestro CPCYM indica que si 1
por vicio de procedimiento, las actuacic
8. Error in procedendo y error in iudicando que se incurrió en nulidad. Y que cuanc
El CPCYM en su art. 613 prescribe que "Podrá interponerse declare la nulidad de una resolución,
nulidad contra las resoluciones y procedimientos en que se infrinja corresponda. Si el tribunal de apelació
la ley, cuando no sean procedentes los recursos de apelación o sentencia, resolverá también sobre el fe
casación'.'. En el art. 616 indica que "Si la nulidad fuere declarad.a Agrega el art. 618 del cuerpo le
por vicio de procedimiento, las actuaciones se repondrán desde correspondientes a las actuaciones nu
que se incurrió en nulidad". Y el 617 prescribe que "Cuandu por funcionarios o empleados públicos, en fe
C>
violación de ley se declare la nulidad de una resolución, el tribunal imputables. Y que a tal efecto, en l.a 1
dictará la que corresponda". nulidad se hará el pronunciamiento de
Luis A. Rodriguez indica que el error in procedendo, también Secretaría la formulación del proyecto e
llamado vicio de actividad o defecto de construcción, nace de la Por su parte el CPP en su art. 2
circunstancia de que desde que el proceso se inicia y durante su deberán ser subsanados, siempre que
secuencia las partes y el juez realizan actos sucesivos que avanzan acto, rectificando su error o cumpliendc
la litis, pero con la actividad que despliegan pueden cometer o a solicitud del interesado.
errores al inobservar las formas que la ley procesal ha establecido
para cada acto y que significan una garantía para el justicia.ble. A
estos errores, por inobservancia de las formas, se les denomina
in procedendo. Otras veces los errores los comete el juez cuando
razona, porque la sentencia, desde un punto de vista lógico, es
un silogismo que tiene como premisa mayor la ley, como premisa
menor el caso concreto y como conclusión -luego del proceso
denominado subsunción del hecho en la norma- la sentencia, como
declaración de voluntad de la ley en el caso concreto, como acto
de voluntad estatal que heterocompondrá la litis. A estos errores
se los denomina de razonamiento, de juicio, o bien, in iudicando.
Queda claro entonces que el error in iudicando se
comete por el órgano jurisdiccional, cuando al dictar sentencia se
equivoca en su razonamiento, aplicando una ley sustantiva que no
corresponde al caso concreto o interpretándola en forma errónea. •
Reiteramos: este error se comete cuando el juez al re.solver aplica
erróneamente el derecho sustantivo al caso concreto. Y el error in
procedendo se comete en la tramitación del procedimiento.
1
220 221
!
.___ ~t
 r, en el segundo párrafo del art. 365, regula lo La mayoría de los abogados y jueces, en la práctica
3 los actos y procedimientos en que se infrinja confunde·n los dos errores; así plantean nulidad por viol?tción de
:ar quién está legitimado para plantearla; por ley de resoluciones de trámite y de otras resoluciones que no son
1te debe aplicarse lo indicado por el CPCYM. sentencia.
LCA no regula el planteamiento de la nulidad
lentales, por lo que en su caso, también debe 9. Efectos de la nulidad
T'ente el CPCYM.
1
Nuestro CPCYM indica que si la nulidad fuere declarada
por vicio de procedimiento, las actuaciones se repondrán desde
»do y error in iudicando 1 que se incurrió en nulidad. Y que cuando pór violación de ley se
;u art. 613 prescribe que "Podrá interponerse
oluciones y procedimientos en que se infrinja
<P
l declare la nulidad de una resolución, el tribunal dictará la que
corresponda. Si el tribunal de apelación declara la nulidad de la
m procedentes los recursos de apelación o
616 indica que "Si la nulidad fuere declarada
j sentencia, resolverá también sobre el fondo del litigio.
! Agrega el art. 618 del cuerpo legal citado ·que las costas
1iento, las actuaciones se repondrán desde correspondientes a las actuaciones nulas, serán a cargo de los
Jlidad". Y el 617 prescribe que "Cuando por funcionarios o empleados públicos, en forma solidaria, si les fueren
ciare la nulidad de una resolución, el tribunal 1 imputables. Y que a tal efecto, en la resolución que declare la
>Onda".
JeZ indica que el error in procedéndo, también ! nulidad se hará el pronunciamiento de costas y se ordenará a la
Secretaría la formulación del proyecto de liquidación del caso.
tidad o defecto de construcción, nace de la I· Por su parte el CPP en su art. 284 indica que los defectos
desde que el proceso se inicia y durante su deberán ser subsanados, siempre que sea posible, renovando el
el juez realizan actos sucesivos que avanzan acto, rectificando su error o cumpliendo el acto omitido/ de oficio
3Ctividad que desplie·gan pueden cometer o a solicitud del interesado.
as formas que la ley procesal ha establecido 1
significan una garantía para el justiciable. A
1bservancia de las formas, se les denomina
veces los errores los comete el juez cuando 1
1te·n'Cia, desde un punto de vista lógico, es
3 corno premisa mayor la ley, como premisa 1
ato y como conclusión --luego del proceso
ón del hecho en la norma- la sentencia, como
ad de la ley en el caso concreto, como acto
Je h'eterocompondrá la litis. A estos errores
izonarniento, de juicio, o bien, in iudícando.
entonces que el error in iudicando se
jurisdiccional, cuando al dictar sentencia se
1miento, aplicando una ley sustantiva que no
oncreto o interpretándola en forma errónea.
r se comete cuando el juez al resolver aplica
~ho sustantivo al caso concreto. Y el error in
e en la tramitación del procedimiento.

220
221
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XVII. INICIACIÓN DEL PROCESO (

1. Noción
La demanda es el acto típico de ini
este acto procesal se inicia el proceso. El d
ejerce a través de la demanda, por medio d
pretensión en contra del demandado.
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¡ En nuestra legislación procesal ci 1
¡ los requisitos que debe contener la demanc
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106 especificamente se refiere al Conten
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• el artículo 61, que nos indica cuáles son
1
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¡ se presenta ante el órgano jurisdiccional y
1
l debemos cumplir con dichos requisitos. A~
indica que la primera solicitud que se pre
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de justicia contendrá: 1º. Designación deJ
l se dirija; 2°. Nombre y apellidos compl.etm
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1 persona que lo represente, su edad, esté
1
1 profesión u oficio, domicilio e indicación
1
notificaciones; 3°. Relación de los hech<
1
petición; 4°. Fundamento de derecho en qL
citando las leyes respectivas; 5°. Nombres
de las personas de quienes se reclama un
la residencia, se hará constar; 6°. La peticié
1 7°. Lugar y fecha; 8°. Firmas del solicitante~
que lo patrocina, así como el sello de éste.
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o no puede firmar, lo hará por él otra per
lo auxilie.
Como hemos indicado, el art.
específicamente al contenido de la deme
en la demanda se fijarán con claridad y 1
que •se funde, las pruebas que van a rer
• 1 de derecho y la petición. Por su parte el 1
demanda se deberá acompañar los docu1
1
derecho el actor. Si no los tuviere a su dis
con la individualidad posible, expresando
designará el archivo, oficinas públicas o lu!
1
los originales.
1 223
¡
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1
 XVII. INICIACIÓN DEL PROCESO (La demanda)

1. No'Ción
La demanda es el acto típico de iniciación procesal. Por
este acto procesal se inicia el proceso. El derecho de acción se
ejerce a través de la demanda, por medio de la cual se deduce la
i pretensión en contra del demandado.
1 En nuestra legislación procesal civfl, el CPCYM regula
¡ los requisitos que debe contener la demanda, y si bien el artículo
• 106 específicamente se refiere al Contenido de la demanda,
1 estimamos que para fijar su contenido debemos conjugarlo con
! el artículo 61, que nos indica cuáles son los requisitos de toda
¡
prirnera solicitud; y siendo la demanda la primera solicitud .que
,¡ se presenta ante el órgano jurisdiccional y que incoa el proceso,
debemos cumplir con dichos requisitos. Así el citado art. 61 nos
indica que la primera solicitud que se presente a los tribunales
de justicia contendrá: 1º. Designación del juez o tribunal a quien
se dirija; 2°. Nombre y apellidos completos del solicitante o de la
pHrsona que lo represente, su edad, estado. civil, nacionalidad,
profesión u oficio, domicilio e indicación del lugar paréil recibir
notificaciones; 3°. Relación de los hechos a que se refiere la
petición; 4°. Fundamento de derecho en que se apoya la solicitud,
citando las leyes respectivas; 5°. Nombres, apellidos y residencia
de las personas de quienes se reclama un derecho; si se ignorare
la residencia, se hará constar; 6°. La petición en términos precisos;
7°. Lugar y fecha; 8°. Firmas del solicitante y del abogado colegiado
que lo patrocina, así como el sello de éste. Si el solicitante no sabe
o no puede firmar, lo hará por él otra persona o el abogado que
lo auxilie.
Como hemos indicado, el art. 106 citado se refiere
específicamente al contenido de la demanda, indicándonos que
en la demanda se fijarán con claridad y precisión los hechos en
que se funde, las pruebas que van a rendirse, los fundamentos
de derecho y la petición. Por su parte el 107, prescribe que con la
demanda se deberá acompañar los documentos en que funde su
derecho el actor. Si no los tuviere a su disposición los mencionará
con la individualidad posible, expresando lo que de ellos resulte, y
designará el archivo, oficinas públicas o lugar donde se encuentren
los originales.
223
1

l
i~. -

•
 El Código de Trabajo, en su artículo 332 determina los
requisitos que toda demanda debe contener. Y aunque con más
T éste la rechazará de plano.
amplitud, podemos decir que el único elemento extra que requiere
es la vecindad del actor.
Por su parte la LCA, en su art. 28 regula los re~uisitos
del memorial de demanda, el cual contiene los mismos que una
demanda civil, con la observación de que adicionalmente debe
indicarse: "La identificación del expediente administrativo, de la
resolución que se controvierte, de la última notifica9ión al actor,
de las personas que aparezcan con interés en el expediente y del
lugar en donde estas pueden ser notificadas, todo ello cuando
fuere el caso". , acusación planteada le falta un requisito o
En el orden penal, la acusación, a nuestro criterio, cumpl.,;
las funciones de la demanda. Así el CPP, en su artículo 332 Bis,
indica que "Con la petición de apertura a juicio s.e formulará la
acusación, que deberá contener:
1) Los datos que sirvan para identificar o individualizar al
imputado, el nombre de su defensor y la indicación del lugar para
notificarles.
2) La relación clara, pecisa y circunstanciada del hecho
punible que se le atribuye y su calificación jurídica.
3) Los fundamentos resumidos de la imputación, conm
expresión de los medios de investigación utiliados y que determinen
la probabilidad de que el imputado cometió el delito por el cual se
le acusa. · un delito, cuando no se pueda proceder
4) La calificación jurídica del hecho punible, razonándose
el delito que cada uno de los individuos ha cometido, la forma de
participación, el grado de ejecución y las circunstancias agravante.s
o atenuantes aplicables.
5) La indicación del tribunal competente para el juicio.
2. Efectos si la demanda no cumple con los requisitos
contenidos en la ley
El art. 109 del CPCYM indica que los jueces repelerán de
oficio las demandas que no contengan los requisitos establecidos
por la ley, expresando los defectos que hayan encontn~do.
Por su parte la LCA en su art. 31 determina que si el
memorial de demanda presenta errores o deficiencias que a
juicio del tribunal sean subsanables, se señalará plazo para que
el demandante lo enmiende. Sin embargo si la demanda presenta
errores, deficiencias u omisiones insubsanables a juicio del tribunal,
224
J~
En el orden laboral, en concordan1
tutelaridad que informa a esta clase de jui
rechazar de plano la demanda. Resuelv
tribunalicio se conoce como "un previo
artículo 334 nos indica: Si la demanda no
enumerados en el artículo 332, el juez d1
al actor que subsane los defectos, puntl
conveniente; y mientras no se cumplan lo
se le dará trámite".
Nuestro CPP no regula la actw
embargo en su art. 302 al referir los requis
• toda querella, en su segundo párrafo pr1
alguno de estos requisitos, el juez, sin pe
inmediato, señalará un plazo para su cu
mismo si fuese un requisito indispensable, 1
hasta que se cumpla con lo ordenado, s.alvo
público en cuyo caso procederá com.o er
que debe el tribunal remitirla inmediament1
acompañada al Ministerio Público para quE
investigación. Sin embargo en el Juicio
Privada, el art. 475 indica que la querellé
auto fundado cuando sea manifiesto que
requisitos previos. En este caso se dev
escrito y las copias acompañadas inc.luyE
judicial. El querell.ante podrá repetir la q
defectos, si fuere posible, con la mencii
anterior. La omisión de este dato s.e casti~
cien qeutzales.
3. Efectos si la demanda cumple con lo.~
en la ley
• El efecto inmediato si la demanc
• requisitos legales, es que el juez le dé
demandados.
El art. 111 del CPCYM, pre.ser
demanda en la forma debida, el juez empl
concediéndoles audiencia por nueve dím
El Código de Trabajo, en forme:
225
~ Trabajo, en su artículo 332 determina los
lemanda debe contener. Y aunque con más
ecir que el único elemento extra que requiere
:tór.
la LCA, en su art. 28 re·gula los requisitos
1anda, el cual contiene los mismos que una
i observación de que adicionalmente debe
icación del expediente administrativo, de la
1ntrovierte, de la última notificación al actor,
aparezcan con interés en el expediente y del
s pueden ser notificadas, todo ello cuando
énal, la acusación, a nuestro criterio, cumple e
e·manda. Así el CPP, en su artículo 332 Bis,
etieión de apertura a juicio se formulará la
rá contener:
que sirvan para identificar o individualizar al
de su defensor y la indicación del lugar para
1 clara, pecisa y circunstanciada del hecho
Juye y su calificación jurídica.
rnentos resumidos de la imputación, conm
:>s de investigación utiliados y que determinen
3 el imputado cometió el delito por el cual se
:ión jurídica del hecho punible, razonándose
) de los individuos ha cometido, la forma de
de ejecución y las circunstancias agravantes
es.
ón del tribunal competente para el juicio.
·manda no cumple con los requisitos
~ CPCYM indica que los jueces repelerán de
ue no contengan los requisitos establecidos
> los defectos que hayan encontrado.
la LCA en su art. 31 determina que si el
fa presenta errores o deficiencias que a
n subsanables, se señalará plazo para que
1iénde. Sin embargo si la demanda presenta
omisiones insubsanables a juicio del tribunal,
224
,¡;
•
T éste la rechazará de plano.
En el orden laboral, en concordancia con el principio de
tutelaridad que informa a esta clase de juicios, el juez no puede
rechazar de plano la demanda. Resuelve lo que en lenguaje
tribunaliclo se conoce como "un previo". A este respecto el
artículo 334 nos indica: Si la demanda no contiene los requisitos
enumerados en el artículo 332, el juez de oficio, debe ordenar
al actor que subsane los defectos, puntualizándolos en forma
conveniente; y mientras no se cumplan los requisitos l~gales no
l
se le dará trámite".
1 Nuestro CPP no regula la actuación del juez si a la
¡ acusación planteada le falta un requisito o adolece de d~~fecto; sin
¡ embargo en su art. 302 al referir los requisitos que debe contener
·" toda. querella, en su segundo párrafo prescribe que "Si faltare
alguno de estos requisitos, el juez, sin perjuicio de darle trámite
f
inmediato, señalará un plazo para su cumplimiento. Vencido el
mismo si fuese un requisito indispensable, el juez archivará el caso
hasta que se cumpla con lo ordenado, salvo que se trate de un delito
1
público en cuyo caso procederá como en la denuncia"; es decir
que debe el tribunal remitirla inmediamente con la documentación
acompañada al Ministerio Público para que proceda a la inmediata
investigación. Sin embargo en el Juicio por Delito de Acción
Privada, el art. 475 indica que la querella será desestimada por
·auto fundado cuando sea manifiesto que el hecho no constituye
un delito, -cuando no se pueda proceder o faltare alguno de los
requisitos previos. En este caso se devolverá al querellante el
escrito y las copias acompañadas incluyendo la de la resolución
judicial. El querellante podrá repetir la querella, corrigiendo sus
¡ defectos, si fuere posible, con la mención de la desestimación
anterior. La omisión de este dato se castigará con multa de diez a
1 cien qeutzales.
i
~
3. Efe·ctos si la demanda cumple con los requisitos contenidos
en la ley
El efecto inmediato si la demanda cumple con todos los
requisitos legales, es que el juez le dé trámite y emplace a los
demandados.
El art. 111 del CPCYM, prescribe que "Presentada la
demanda en la forma debida, el juez emplazará a los demandados,
concediéndoles audiencia por nueve días comunes a todos ellos".
El Código de Trabajo, en forma expresa no indica que
225
•
se debe emplazar al demandado, sino que prescribe que "Si la Agrega el autor que "citar es llamar para
demanda se ajusta a las prescripciones legales, el juez señalará dla (día y hora) y emplazar para dentro de del
y hora para que las partes comparezcan a juicio oral, prevlnléndo.les De lo anterior equivocadamente se
presentarse con sus pruebas a efecto de que las rindan en dicha laboral, en donde el juez señala día y hora
audiencia, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía de de las partes a juicio oral, estaríamos en pr
la parte que no compareciere en tiempo, sin más citarle ni oirte''. y no de un emplazamiento; y en los preces
· Por su parte el art. 35 de la LCA, en su primer párrafo un plazo (ejemplo un juicio ordinario o un
prescribe que "En la resolución de trámite de la demanda se de emplazamiento, lo cual no es correcto
emplazará al órgano administrativo o institución descentralizada continuación uno de los efectos del empl_az¿
demandado, a la Procuraduría General de la Nación, a las personas del demandado al proceso. Por lo ante
que aparezcan con interés en el expedietne, y cuando eJ proc.~:s.o citación es el acto procesal del órgano j
se refiera al control y fiscalización de la hacienda pública, también • del cual se le hace saber a las partes la p
a la Contraloría General de Cuentas, dándoles audiencia por un trámite del procedimiento; y el emplazan'
plazo común de quince días". cuando el tribunal vincula al deman.d.adc
En el campo penal, al plantear el Ministeri.o Público l.a citación y el emplazamiento se realizan
acusación, el juez decidirá sobre si es procedente la apertura a comunicación del juzgador: la notificaciór
juicio. (ver Art. 341 y 342 del CPP). diferenciadas, pues durante el trámite p1
pueden darse varias y para ambas parte
4. Noción de emplazamiento pero el emplazamiento sólo se realiza un
Como "Llamamiento con plazo hecho por el juez, citando a por primera vez al demandado al pro"ce,s.1
alguna persona para que comparezca en un proceso o instancia a
manifestar su defensa o a cumplir con lo que se mandare'', define 5. Efectos del emplazamiento
Couture el emplazamiento. El art. 112 del CPCYM, detern
Véscovi nos dice que dos elementos configuran la clave emplazamiento son los siguientes:
del instituto: la convocatoria y el plazo. Agrega qu.e "No sólo se 1. Materiales:
llama u ordena comparecer a alguien sino que se establece un a) Interrumpir la prescripción.
plazo para que cumpla con ese llamado. El segundo .aspecto es b) Impedir que el demandado hag
muy importante, porque la no comparecencia en tiempo acarrea cosa desde la fecha del emplazamient
significativas consecuencias para el emplazado". Por nuestra entregarla ..
parte. agregaríamos un tercer elemento y de suma importanci.a: c) Constituir en mora al obligado.
que además de la convocatoria y el plazo debe señalarse las d) Obligar al pago de intereses lega
consecuencias o efectos de la incomparecencia, que en nuestro sido pactados. Y
medio se lleva a cabo por el apercibimiento. e)• Hacer anulables la enajenación y
Véscovi puntualiza la necesidad de hacer un distingo entre • sobre la cosa objeto del proceso, con poste
los dós conceptos: traslado o citación. Así, el traslado consiste en 1.a Tratándose de bienes inmuebles es.te e1
comunicación a una de las partes de las pretensiones o alegaciones se hubiese anotado la demanda en el R
de otra (v.gr.: traslado de la demanda principal o incidental, de una 2. Efectos procesales:
solicitud de desistimiento del proceso, etc.). La citación es, en a) Dar prevención al juez que em~
cambio, una notificación de un decreto u orden del juez, para que b) Sujetar a las partes a seguir
el citado concurra a realizar un acto determinado (por. Ej: citación emplazante, si el demandado no objeta
de un testigo a la audiencia donde habrá de prestar declaración). 1
c) Obligar a tas partes a constituin
226 227
1

L
 demandado, sino que prescribe que "Si la
is prescripciones legales, el juez señalará día
tes comparezcan a juicio oral, previniéndoles
>tuebas a efecto de que las rindan en dicha
bimiento de continuar el juicio en rebeldía de
rredere en tiempo, sin más citarle ni oirle".
el art. 35 de la LCA, en su primer párrafo
resolución de trámite de la demanda se
3dministrativo o institución descentralizada
1raduría General de la Nación, a las personas
:erés en el expedietne, y cuando el proceso
sca'lización de la hacienda pública, también
ral de Cuentas, dándoles audiencia por un
e días".
!$
penal, al plantear el Ministerio Público la
~idirá sobre si es procedente la apertura a
42 del CPP).
1mien't0
iiento con plazo hecho por el juez, citando a
ue comparezca en un proceso o instancia a
o a cumplir con lo que se mandare", define
ento.
lice que dos elementos configuran la clave
~ataría y el plazo. Agrega que "No sólo se
1recer a alguien sino que se establece un
1 con ese llamado. El segundo aspecto es
e la no comparecencia en tiempo acarrea
encías para el emplazado". Por nuestra
n tercer elemento y de suma importancia:
nvo·catoria y el plazo debe señalarse las
JS de la incomparecencia, que en nuestro
Jor el apercibimiento.
3liza la necesidad de hacer un distingo entre
ado o citación. Así, el traslado consiste en la
las partes de las pretensiones o alegaciones
e la demanda principal o incidental, de una
ntó del proceso, etc.). La citación es, en
n dé un decreto u orden del juez, para que
tliza:r un acto determinado (por. Ej: citación
!ncia donde habrá de prestar declaración).
226
•
•
T Agrega el autor que "citar es llamar para determinado momento
(día y hora) y emplazar para dentro de determinado lapso".
De lo anterior equivocadamente se desprendería que en lo
l'áboral, en donde el juez señala día y hora para la comparecencia
de las partes a juicio oral, estaríamos en presencia de una citación
y no de un emplazamiento; y en los procesos en los que se otorga
un plazo (ejemplo un juicio ordinario o un sumario), en presencia
1
de emplazamiento, lo cual no es correcto, pues como veremos a
l continuación uno de los efectos del emplazamiento es la vinculación
del demandado al proceso. Por lo anterior estimamos: que la
1 citación es el acto procesal del órgano jurisdiccional por medio
I
il
11
del cual se le hace saber a las partes la providencia recaida en el
,!rárnite del procedimiento; y el emplazamiento se da únicamente
cuando el tribunal vincula al demandado al proceso. Ambas, la
! citación y el emplazamiento se realizan a ,través d.e un acto de
comunicación del juzgador: la notificación, pero están claramente
diferenciadas, pues durante el trámite procedimental, citaciones
1
pueden darse varias y para ambas partes, incluso para testigos,
pero el emplazamiento sólo se realiza una vez cuando se vincula
por primera vez al demandado al proceso.
1
5. Efectos de·I emplazamiento
El art. 112 del CPCYM, determina que los efectos del
emplazamiento son los siguientes:
1. Materiales:
a) Interrumpir la prescripción.
b) Impedir que el demandado haga suyos los frutos de la
cosa desde la fecha del emplazamiento, si fuere condenado a
entregarla ..
c) Constituir en mora al obligado.
d) Obligar al pago de intereses legales aún cuando no hayan
sido pactados. Y
e) Hacer anulables la enajenación y gravámenes constituidos
sobre la cosa objeto del proceso, con posterioridad al emplazamiento.
Tratándose de bienes inmuebles este efecto sólo se producirá si
se hubiese anotado la demanda en el Registro de la Propiedad.
2. Efecto·s procesales:
a) Dar prevención al juez que emplaza.
b) Sujetar a las partes a seguir el proceso ante el juez
emplazante, si el demandado no objeta la competencia. y,
c) Obligar a las partes a constituirse en el lugar del proceso.
227
1
•
 La LCA no hace referencia a los efectos del emplazamiento,
pero como dicha legislación contiene la norma que permite al
l
juzgador integrar supletoriamente el procedimiento con lo dispuesto XVIII. LAS PARTE
por el CPCYM, pues lógicamente tendrá los mismos efectos.
Respecto al procedimiento laboral, como éste es oral, el 1. Planteamiento
emplazamiento no consiste en otorgar un plazo dentro del cual el Cuando se aborda el tema de la:
demandado tiene que realizar las actitudes que convenga a sus objeto es determinar quiénes pueden aC"
intereses, sino que se traduce en la carga de comparecer o no el cual nos lleva a la necesidad de analizar d
día y hora de la audiencia. l quiénes tienen capacidad para actuar er

· en capacidad para ser parte y la capacid<

$

quiénes son los que deben actuar en el

\
al concepto de la legitimación. es deeir, r
en juicio sino quiénes deben ser partes
1
Digamos con Calamandrei que
jurídica (de derecho o de goce) y capacid
proyectan del derecho sustancial al dere
capacidad jurídica (de derecho) se 11.amé
y la capacidad de obrar (de hecho) se e
estar en el proceso o capacidad pro.ces
Nuestro CPCYM en el párrafo p
a la capacidad procesal al prescribir que
litigar las personas que tengan el libre ej.E
cual nos refiere al derecho sustantivo pa
de obrar de las personas individuales
parte el segundo párrafo del citado artí'
de derecho o de goce, en los siguiente
que no tengan el libre ejercicio de sus d
en juicio, sino representadas, asistidas 1
normas que regulan su capacidad".
Habiendo esbozado lo reJativc
C1JJé se entiende por parte procesal, e
• capacidad procesal.
•
2. Importancia de la determinación <
Respecto a quienes son las pe
la calidad de partes en un proceso, se
A) Teoría materialista: Esta 1
doctrinantes que postulan la teoría con
para quienes no hay distinción entre
cuenta, sólo pueden ser partes en e',
relación jurídica material.
229
228
 '(?
ce referencia a los efectos del emplazamiento,
Ji·s·lación contiene la norma que permite al
etoriamente el procedimiento con lo dispuesto
lóg'icamente tendrá los mismos efectos.
procedimiento laboral, como éste es oral, el
msi'Ste en otorgar un plazo dentro del cual el
e realizar las actitudes que convenga a sus
e traduce en la carga de comparecer o no el
3'1'lcia.
• ~
228
..
•
XVIII. LAS PARTES.
1. Plant~anliento
Cuando se aborda el tema de las partes en el proceso, el
objeto. es determinar quiénes pueden actuar válidamente en él; lo
cual nos lleva a la necesidad de analizar dos situaciones: la primera,
quiénes tienen capacidad para actuar en juicio, lo que nos deriva
en capacidad para ser parte y la capacidad procesal; y la segunda,
quiénes son los que deben actuar en el proceso, lo cual nos lleva
al concepto de la legitimación. es decir, no quiénes pueden actuar
en juicio sino quiénes deben ser partes en un proceso.
Digamos con Calamandrei que las nociones de capacidad
jurídica (de derecho o de goce) y capacidad de obrar (de hecho), se
proyectan del derecho sustancial al derecho procesal, en el cual la
capacidad jurídica (de derecho) se llama capacida~ para ser parte
y la capacidad de obrar (de hecho) se denomina capacidad para
estar en el proceso o capacidad procesal.
Nuestro CPCYM en el párrafo primero del art.44 1se refiere
a la capacidad procesal al prescribir que "Tendrán capacidad para
litigar las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos"; lo
cual nos refiere al derecho sustantivo para determinar la capacidad
de obrar de las personas individuales y de las jurídicas. Por su
parte el segundo párrafo del citado artículo refiere a la capacidad
de derecho o de goce, en los siguientes términos: "Las· personas
que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, no podrán actuar
en juicio, sino representadas, asistidas o autorizadas conforme las
normas que regulan su capacidad". .
Habiendo. esbozado lo relativo a la capacidad, veamos
qué se entiende por parte procesal, capacidad para ser parte y
capacidad procesal.
2. Importancia de la determinación del concepto de parte
Respecto a quienes son las personas que deben ostentar
la calidad de partes en un proceso, se han formulado dos teorías:
A) Teoría materialista: Esta teoría es sostenida por los
doctrinantes que postulan la teoría concreta de la acción procesal,
para quienes no hay distinción entre acción y derecho; de esa
cuenta, sólo pueden ser partes en el proceso los sujetos de la
relación jurídica material.
229
•
~1f
B) Teoría procesalista: Los que defienden esta teorla
sostienen que es parte aquel que en calidad de actor o de
demandado ha participado o participa de cualqui.er modo en el
proceso incoado. Esta teoría es la que priva en la actualidad.
Determinar el concepto de parte no sólo ti.ene importancia
teórica sino también para la solución de importantes problemas
prácticos, como lo son: la identificación de las pretensiones; si hay
cosa juzgada o no: si existe o no litispendencia; para establecer
si la relación con una determinada persona hace incapaz al jue.z;
quién puede intervenir como tercero en un proceso; quién puede
hacer oposición de tercero a una sentencia; quién puede. declarar
como testigo; quién está sujeto a la condena en costas, etc. Sin
embargo conviene, en cada caso, tener en consideración no tanto la
letra de la norma que emplea la palabra parte o la palabra tercero,
como el motivo de la norma; como es el caso del Código de Trabajo
que señala que la Inspección General de Trabajo debe ser tenida
como parte, en deteminados casos, sin serlo técnicamente ni poder
actuar como tal legalmente.
3. Concepto de p.arte
Desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, lo que
importa es que ante él acude una persona ejercitando el derecho
de acción y form1.1lando una pretensión. Por ello procesalmente
parte "es la persona o personas que interponen la pretensión ante e.I
órgano jurisdiccional (demandante o actor) y la persona o personas
frente a las que se interpone, o dicho de otra manera, quien pide
la tutela judicial y frente a quien se pide" (Montero Aroca).
4. Capacidad para ser parte
Capacidad para ser parte "es la aptitud para ser titular de
los derechos, cargas y obligaciones que se derivan de ~a realidad
ju~ídica que es el proceso ... se trata, en realidad, del correlativo de
la capacidad jurídica; no de la aplicación al proceso de la capacidad
jurídic~ civil, sino de una aplicación del fenómeno general de la
capacidad" (Montero Aroca-Mauro Chacón).
En este orden de ideas toda persona por el hecho de serlo
tiene capacidad para ser parte. A este respecto el ce en su art. 1º
determina que la personalidad civil comienza con el nacimiento y
termina con la muerte. Agregando que al que está por nacer se l.e
considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca
en condiciones de viabilidad.
230
Respecto a las personas jurídicas
nos indica quiénes son personas juridica
la persona jurídica " ... será representada ¡
que designe la ley, las reglas de su inst
reglamentos o la escritura social", s.egún
se trate.
5. Capacidad procesal
1 . Se trata de determinar quién pu,
en un pro.ceso: es "la aptitud para realizc
l procesales y que en un sentido más ampli
para impetrar válidamente la tutela juc
proceso, para hacer el proceso (Montero,
1 De lo anterior se desprende QUE
¡ es la aptitud de actuar en un proceso, pe
procesal, asumiendo los derechos, oblii
1 puedan darse en un proceso.
!
Capacidad para s.er parte en el pro.ces,
1 De las personas individuales:
El art. 44 del CPCYM en su prim
1 "Tendrán capacidad para litigar las persc
ejercicio de sus derechos". Y en el s.e.gund
que no tengan el libre ejercicio de sus der
en juicio, sino representadas, asistidas o
las normas que regulen su capacidad''.
Dicho art. al referirse a la "c.ap
indica que tienen capacidad para ser pa1
los que tengan el ej.ercicio de sus dere
... los·' que no lo tengan, no pueden "actuar
de sus representantes. Ahora bien, die
CC que en su art. 8° indica que "La ca1
de los derechos civiles se adquiere por \
mayores de edad los que han cumplido
ello decir que se excluye a los menores d
capacidad para el ejercicio de sus derecl
decir personalmente, sino a través de su
de ordinario corresponde a los padres e
potestad, como nos lo indica el art. 254
por quien ejerza su tutela como lo regula 1
mayores de edad incapacitados, qui.ene
231
!
L

:es,alista: Los que de'fienden esta teoría
te aquel que en calidad de actor o de
ad'ó o participa de cualquier modo en el
eoría es la que priva en la actualidad.
)ncepto de parte no sólo tiene importancia
ira la solución de importantes problemas
la identificación de las pretensiones; si hay
·xi'Sté o no litispendencia; para establecer
~terminada persona hace incapaz al juez;
~orno tercero en un proceso; quién puede
3ro a una sentencia; quién puede declarar
á SlJjeto a la condena en costas, etc. Sin
l'da caso, tener en consideración no tanto la
nplea la palabra parte o la palabra tercero,
ma; como es el caso del Código de Trabajo
!CCión General de Trabajo debe ser tenida
ido·s casos, sin serlo técnicamente ni poder
!nte.
dé vista del órgano jurisdicci'onal, lo que
l'Cude una persona ejercitando el derecho
, una pretensión. Por ello procesalmente
rsonas que interponen la pretensión ante el
mandante o actor) y la persona o personas
pone, o dicho de otra manera, quien pide
a quien se pide" (Montero Aroca).
parte
: ser parte "es la aptitud para ser titular de
)bligaciones que se derivan de la realidad
o ... se trata, en realidad, del correlativo de
de la aplicación al proceso de la capacidad
1a aplicación del fenómeno general de la
ro·ca-Mauro Chacón).
e ideas toda persona por el hecho de serlo
r parte. A este respecto elce en su art. 1°
1alidad civil comienza con el nacimiento y
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)dO lo que le favorece, siempre que nazca
lidad.
230
..
•
¡
Re'Specto a las personas jurídicas el CC en su artículo 15
n'é)'S indica quiénes son personas juridicas y el 16 prescribe que
la persona jurídica "... será representada por la persona u órgano
que design-e la ley, las reglas de su institución, sus estatutos o
reglamentos o la escritura social", según de que persona jurídica
se trate.
5. Capacidad procesal
Se trata de determinar quién puede actuar válidqmente
en un proceso: es "la aptitud para realizar validamente los actos
pro·cesales y que en un sentido más amplio se habla de capacidad
para impetrar válidamente la tutela judicial, para obrar en el
pmceso, para hacer el proceso (Montero Aroca-Mauro Chacón).
De lo anterior se desprende que la capacidad procesal
é'S la aptitud de actuar en un proceso, por si mismo, como parte
procesal, asumiendo los derechos, obligaciones, y cargas que
• puedan darse en un proceso.
Capacidad para ser parte en el proceso civil.
De las personas individuales:
El art. 44 del CPCYM en su primer párrafo prescribe que
''Tendrán capacidad para litigar las personas que tengan el libre
ejercicio de sus derechos". Yen el segundo párrafo: "Las personas
que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, no podrán actuar
en juicio, sino representadas, asistidas o autorizadas conforme a
las normas que regulen su capacidad".
Dicho art. al referirse a la "capacidad para litigar", nos
indica que tienen capacidad para ser parte o capacidad procesal
los que tengan el ejercicio de sus derechos y contrario sensu,
los que no lo tengan, no pueden "actuar en juicio", sino a través
de sus representantes. Ahora bien, dicha norma nos remite al
ce que en su art. 8° indica que "La capacidad para el ejercicio
de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son
mayores de edad los que han cumplido dieciocho años". Quiere
ello decir que se excluye a los menores de edad quienes no tienen
capacidad para el ejercicio de sus derechos en nombre propio, es
decir personalmente, sino a través de su representante legal, que
de ordinario corresponde a los padres en el ejercicio de, la patria
potestad, como nos lo indica el art. 254 del CC, o en su defecto
por quien ejerza su tutela como lo regulan los art. 293 y ss.; y a los
mayores de edad incapacitados, quienes pueden actuar a través
231
•
 de sus representantes, como nos lo indican los arts. del 9° al 14
inclusive del ce.
De las personas jurfdicas con personalidad jurídica
El art. 44 del CPCYM en su tercer párrafo indica que
"Las personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes
conforme a la ley, sus estatutos o su escritura social''. De esa cuenta
compartimos la opinión de que cuando una persona jurídica ci'ctúa
por medio de su representante, no hay dos voluntades, sino una:
la del ente representado, por lo que "al existir una sola voluntad no
puede hablarse propiamente de representación, y mucho menos
de "representación legal" (Montero-Chacón).
Sólo cabe agregar que el Estado actúa por medio de.I
Procurador General de la Nación, quien es su representante en
cuestiones del orden civil, debiendo acreditar su representación,
acompañando a la demanda su nombramiento y copia del acta
de toma de posesión del cargo, pues de lo contrario no se le dará
trámite a su demanda.
De los entes sin personalidad jurídica
El cuarto párrafo del citado art. 44, indica que "Las uniones,
asociaciones o comités, cuando no tengan personalidad jurídica,
pueden ser demandadas por medio de sus presidentes, directores
o personas que públicamente actúen a nombre de ellos". A este
respecto "se asiste al extraño fenómeno jurídico de que un ente sin
personalidad puede ser parte en el proceso" (Montero-Chacón).
Por lo que es pertinente afirmar que así como tienen capacidad
para ser demandados también lo tienen para demandar, pues no
parece lógico que se les atribuya la condición de parte pasiva sin
que, al mismo tiempo, se les admita como parte activa.
Al respecto opinamos que al iniciarse un proe!aso en contra
de un ente sin personalidad jurídica tendría que acreditarse por
parte del actor que la persona individual a través de quien se
emplaza a la demandada, en la relación jurídica material invocada
como causa petendi del proceso que se incoa, actuó en nombre
de ella. En igual forma deberá proceder la persona individual que
en representación de un ente sin personalidad jurídica inicia un
proceso; es decir acreditar que en determinada relación jurídico
material actuó en nombre de su representada.
Lo anterior porque hay que tomar en cuenta que conforme
al art. 45, los representantes deberán justificar su personería
en la primera gestión que realicen, acompañando el título de su
232
......
T representación, debidamente registrado
que de lo contrario no se le dará trámite•
el caso que nos ocupa habría que acre
en nombre del ente sin personalidad ju1
dudamos que un juez le dé trámite a u
inicie proceso por una persona que no
j
que dice ejercer. Por el contrario, el reprE
no tendría que acreditar tal extremo, p1
1
1
que hacerlo el actor si quiere que a su
Sólo cabe agregar que el Est<
Procurador General de la Nación, qui1
1
cuestiones del orden civil, quien t.arr
representación, acompañando a la de1
copia de.I acta de toma de posesión del
no se le dará trámite a su demanda.
Capacidad para ser parte en el p.roc
Si las personas que actúan en 1
tiene que estarse a la capacidad civil e
antelación. Ahora bien, si quien actúa er
menor de edad, estamos en presencia
especial, pues la ley de la materia le
catorce años o más y a los insolvente~
el art. 31 del C de Tal prescribir que
para contratar su trabajo, para perc.ibir
convenida y, en general, para ejerc.er 11
se deriven del presente Código, sus
~e previsión social, los menores de
• que tengan catorce años o más y lo~
capacidades específicas a que alude e
para los efectos del trabajo, y en corn
demás el estado de minoridad o, en
por insolvencia o quiebra ... "
El art. 292 del C de T indica en :
de Trabajo conocen en Primera lnstanc
jurisdicciones, de todas las diferenci
o colectivos de carácter jurídico qL
trabajadores, sólo entre aquellos o só
la aplicación de las leyes y reglamen1
de trabajo, o de hechos íntimamente re
que únicamente los patronos y trab.ajac
233
 ..

é'S, como nos lo indican los arts. del 9° al 14

representación, debidamente registrado en la oficina respectiva, ya
que de lo contrario no se le dará trámite a su solicitud. Entonces, en
rídieas con personal'idad jurídica
el caso que nos ocupa habría que acreditarse que se ha actuado
al CPCYM en su tercer párrafo indica que
en nombre del ente sin personalidad jurídica, pues de lo contrario
;as litigarán por medio de sus representantes
dudamos que un juez le dé trámite a una demanda en la que se
estatutos o su escritura social". De esa cuenta
inicie proceso por una persona que no acredita la representación
ón de que cuando una persona jurídica actúa
que dice ejercer. Por el contrario, el representante de la demandada
·esentante, no hay dos voluntades, sino una:
no tendría que acreditar tal extremo, pues se supone que tendría
:tdó, por lo que "al existir una sala voluntad no
que hacerlo el actor si quiere que a su demanda se le dé trámite.
iamente de representación, y mucho menos
igal" (Montero-Chac'á'n). Sólo cabe agregar que el Estado actuará por medio del
Procurador General de la Nación, quien es su representante en
gre·gar que el Estado actúa por medio del
cuestiones del orden civil, quien también deberá acreditar su
de la Nación, quien es su representante en
representación, acompañando a la demanda su nombramiento y
civil, debiendo acreditar su representación,
copia del acta de toma de posesión del cargo, pues de lo contrario
emanda su nombramiento y copia del acta
no se le dará trámite a su demanda.
del cargo, pues de lo contrario no se le dará
~.
Capacidad para ser parte en el proceso laboral
sonalidad jurídica o Si las personas que actúan en el proceso son i11diyiduales,
º'tiene que estarse a la capacidad civil que hemos relacionado con
:ifo d·el citado art. 44, ih'dica que "Las uniones,
antelación. Ahora bien, si quien actúa en el proceso es un trabajador
§s, cuando no tengan personalidad jurídica,
menor de edad, estamos en presencia de una capacidad procesal
fas por medio de sus presidentes, directores
especial, pues la ley de la materia la otorga a los que tengan
camente actúen a nombre de ellos". A este
catorce años o más y a los insolventes y fallidos; así lo establece
3Xtraño fenómeno jurídico de que un ente sin
el art. 31 del C de T al prescribir que "También tienen capacidad
er parte en el proceso" (Montero-Chacón).
para contratar su trabajo, para percibir y disponer de la retribución
rite afirmar que así como tienen capacidad
convenida y, en general, para ejercer los derechos y acciones que
. también lo tienen para demandar, pues no
se deriven del presente Código, sus reglamentos y de las leyes
es atribuya la condición de parte pasiva sin
se les admita como parte activa. de previsión social, los menores de edad, de uno u otro sexo,
que tengan catorce años o más y los insolventes y fallidos. Las
inamos que al iniciarse un proceso en contra
capacidades específicas a que alude el párrafo anterior, lo son sólo
ialidad jurídica tendría que acreditarse por
para los efectos del trabajo, y en consecuencia, no afectan en lo
1 p·ersona individual a través de quien se
demás el estado de minoridad o, en su caso, el de incapacidad
ida, en la relación jurídica material invocada
por insolvencia o quiebra ... "
el proceso que se incoa, actuó en nombre
deberá proceder la persona individual que El art. 292 del C de T indica en su literal a) que los Juzgados
dé Trabajo conocen en Primera Instancia dentro de sus respectivas
Jn ente sin personalidad jurídica inicia un
jurisdicciones, de todas las diferencias o conflictos individuales
!ditar que en determinada relación jurídico
bre de su representada. o colectivos de carácter jurídico que surjan entre patronos y
trabajadores, sólo entre aquellos o sólo entre estos, derivMos de
~ue hay que tomar en cuenta que conforme
mtantes deberán justificar su personería la aplicación de las leyes y reglamentos de trabajo o del contrato
de trabajo, o de hechos íntimamente relacionados con él. Pareciera
~ue realicen, acompañando el título de su
que únicamente los patronos y trabajadores pueden actuar en juicio,
232
233
l

.. •
•
_ _ _ _ _ ,._ _ _ _ _ ___.._ _.,"""_________, .. ,,,_,._..••.,.-.• ···«<•·····
lo cual.no es del todo cierto, ya que es corriente que al fallecimiento
de un trabajador los que se consideren con derecho a percibir sus
prestaciones· postmortem acudan a los Juzgados demandándola.
Por ello es que compartimos la opinión en el sentido de. que l;::i
determinación de la competencia de los tribunales de trabajo por
la calidad de las personas (patrono-trabajador) es un claro error;
ya que el criterio personal no es, ni debe ser, determinante de
quienes pueden ser parte en el proceso laboral. Los Tribunales y
el proceso laborales basan su especialización en las pretensiones,
que han de fundarse en "la rama social del Derecho", y no en las
personas.
Lo anterior supone que:
En el procedimiento laboral pueden actuar como parte
personas que no tengan la condición de trabajador o empres.ario,
siempre que la pretensión se funde en una relación de trabajo.
(ejemplo: la reclamación de prestaciones post mortem).
No todas las pretensiones que un trabajador formule contra un
empresario o viceversa, deberán satisfacerse por medio del
proceso laboral, ya que entre ambos pueden existir relaciones
jurídicas no laborales, como es el caso de un préstamo
Capacidad para ser parte en el proceso contencioso
administrativo
Lo expuesto para el proceso civil es aplicable a lo contencioso
administrativo.
Capacidad para ser parte en el proceso penal
El CP en el TITULO 111 al regular las causas que eximen
de responsabilidad penal, en su capítulo 1 regula las causas de
in imputabilidad, dentro de las cuales en el art. 23 incluye: 1° El
menor de edad y 2° quien en el momento de la acción u omisión,
no posea a causa de enfermedad mental, de desarrollo síquico
completo o retardado o de trastorno mental trransitorio, la capacidad
de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de
acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental
transitorio haya sido buscado de propósito por el agente.
De lo anterior se desprende que un menor de edad (menor
de dieciocho años) y un mayor de edad que padezca de trastorno
mental, no pueden formar parte del proceso penal propiamente
dicho como parte acusada. Ello no obsta para que la fase de
investigación se lleve a cabo para la determinación del hecho
234
y las circunstancias en que acaeció y que
oportunamente solicite lel sobreseimiento d1
Por su parte el art. 116 del CPP, en sL
que en los delitos de acción pública, el agravie
(se refiere a los mayores de edad) o su repre
• en caso de menores o incapaces, o la admi.1
materia de su competencia, podrán provoca
o adherirse a la ya iniciada por el Ministerio F
1 segundo párrafo prescribe que cualquier ciuc
1 ciudadanos podrá provocar la persecución
1l iniciada por el Ministerio Público, contra fun1
¡ públicos que hubieren violado directamen
en ejercicio de sus funciones, o con ocasió
trate de delitos cometidos por funcionarios r
1 su cargo. En su párrafo tercero indica que 1
solamente podrán querellarse por medio del
entidades autónomas con personalidad jurí1
1
tributaria en materia de su competencia.
Respecto a la acción civil se indica
1
1
que sólo puede ser ejercitada por quien ~
esté legitimado para reclamar los daños y
1
¡
por el hecho punible o por sus herederos. Y
para comparecer en el proceso, actuarán p.i
leg~les, perscribe el art. 130.
En los delitos de acción privada, sjE
impacto social, el legitimado formulará ;
.rnan·datario especial, directamente ante E
1
competente para el juicio, indicando el
1
residencia del querellado y cumpliendc
requeridas, nos indica el art. 474, agreg;
acción civil, se cumplirán los requisitos ql
1
No debemos olvidar que conforme
l procesal penal (art. 24 Bis), la acción públi
al MP, salvo en los delitos contra la seg.urid
delitos cuya sanción principal sea la pern
1
acciones públicas dependientes de ins
1 dependerá de instancia particular, para lo:
24 ter, salvo cuando mediaren razones d
6. Principios de la actuaciónde las P•
La actuación de las partes en el p
235
1
L

t
cie'fto, ya que es corriente que al fallecimiento
lUe se consideren con derecho a percibir sus
rtem acudan a los Juzgados demandándola.
partimos la opinión en el sentido de que la
~ornpetencia de los tribunales de trabajo por
mnas (patrono-trabajador) es un claro error;
rsonal no es, ni debe ser, determinante de
Darte en el proceso laboral. Los Tribunales y
Jasan su esp·ecialización en las pretensiones,
en "la rama social del Derecho'', y no en las
ue:
iimiento laboral pueden actuar como parte
~an la condición de trabajador o empresario,
fhSión se funde en una relación de trabajo.
~i6n dé prestaciones post mortem ).
;iones que un trabajador formule contra un
~'rs~a. deberán satisfacerse por medio del
~ue entre ambos pueden existir relaciones
$
;, como es el caso de un préstamo
•ér parte en el proceso contencioso
proceso civil es aplicable a lo contencioso
parte en el proceso penal
'ITULO 111 al regular las causas que eximen
enal, en su capítulo 1 regula las causas de
·o de las cuales en el art. 23 incluye: 1° El
¡uien en el momento de la acción u omisión,
3 enfermedad mental, de desarrollo síquico
) de trastorno mental trransitorio, la capacidad
·ácter ilícito del hecho o de determinarse de
mprensión, salvo que el trastorno mental
)US'cado de propósito por el agente.
se desprende que un menor de edad (menor
un mayor de edad que padezca de trastorno
>rmar parte del proceso penal propiamente
~usada. Ello no obsta para que la fase de
~ a cabo para la determinación del hecho
234
•
•
•
y las circunstancias en que acaeció y que el Ministrio Público
oportunamente solicite lel sobreseimiento del caso.
Por su parte el art. 116 del CPP, en su primer párrafo indica
1 que en los delitos de acción pública, el agraviado con capacidad civil
(se refiere a los mayores de edad) o su representante o guardador
en caso de menores o incapaces, o la administración tributaria en
1 materia de su competencia, podrán provocar la persecución penal
l o adheri·rse a la ya iniciada por el Ministerio Público. Por su parte el
segundo párrafo prescribe que cualquier ciudadano o asociación de
ciudadanos podrá provocar la persecución penal o adherirse a la
f
iniciada por el Ministerio Público, contra funcionarios o empleados
públicos que hubieren violado directamente derechos humanos
1
i en ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ellas o cuando se
¡ trate de delitos cometidos por funcionarios públicos que abusen de
su cargo. En su párrafo tercero indica que los órganos del Estado
1 solament~ podrán querellarse por medio del MP, exceptuándose las
entidades autónomas con personalidad jurídica y la administración
tributaria en materia de su competencia.
Respecto a la acción civil se indica por el art. 129 del CPP
que sólo puede ser ejercitada por quien según la ley respectiva
~;esté legitimado para reclamar los daños y perjuicios ocasionados
por el hecho punible o por sus herederos. Y si caree~ de capacidad
para comparecer en el proceso, actuarán por él sus representantes
legales, perscribe el art. 130.
En los delitos de acción privada, siempre que no produzcan
impacto social, el legitimado formulará acusación por si o por1
mandatario especial, directamente ante el tribunal de sentencia
competente para el juicio, indicando el nombre y domicilio y
residencia del querellado y cumpliendo con las formalidades
requeridas, nos indica el art. 474, agregando que respecto a la
acción civil, se cumplirán los requisitos que indica el Código.
No debemos olvidar que conforme a nuestro ordenamiento
procesal penal (art. 24 Bis), la acción pública de oficio corresponde
al MP, salvo en los delitos contra la seguridad del tránsito y aquellos
delitos cuya sanción principal sea la pena de multa. Y que en las
acciones públicas dependientes de instancia particular, el MP
dependerá de instancia particular, para los delitos que indica el art.
24 ter, salvo cuando mediaren razones de interés público.
6. Principios de la actuaciónde las partes
La actuación de las partes en el proceso se ve conformada
235
1
1 '·
•
con base en tres principios (Montero Aroca Montero Aroca):
a) Dualidad de Posiciones: Para que exista un verdadero
proceso es necesario, por lo menos, la presencia de dos partes .,
que aparecerán en posiciones contrapuestas .... lo decisivo no
es que haya dos partes, sino que existan dos posiciones, aunque
una de ellas o las dos esté ocupada por varias personas-partes.
~) Contradicción': Básicamente, la contradicción, que
también puede denominarse derecho de audiencia, atiende a un
contenido doble: 1°. En los procesos civiles (incluido el laboral) el
principio se cumple cuando se ofrece a las partes la posibilidad
real de ser oídas pero no es necesario que éstas hagan uso de
esta posibilidad ... 2°. La audiencia tiene sentido cuando las partes
han podido conocer todos los materiales de hecho y de derecho
que de algún modo pueden influir en la resolución judicial.
c) Igualdad: La igualdad de las partes en el proceso
significa conceder a todas ellas los mismos derechos, posibilidades
y cargas, de modo que no es admisible la existencia de privilegios,
ni a favor ni en contra de alguna de ellas.
Derivado de lo anterior se concluye que el proceso como
medio pacífico de solución de conflictos, se fundamenta en la
discusión entre dos partes, en situación de igual, ante un tercero
supraordenado, imparcial, impartial e independiente.
Relación jurídica material: Parte material
Relación jurídica procesal: Parte procesal
• el aspecto pasivo.
236
XIX. LA LEGITIMAC\Ó"
1. Nociones preliminares
• La teoría de la legitimación sirve
personas que juridicamente deben figurar
y pasivo de la relación jurídica procesal en dE
con todos los derechos y cargas inherentes ;:
doctrina a la legitimación también se le cono.(
en la causa o legitimatio ad causam.
La legitimación está vinculada, en pri
jurídico material; de esa cuenta preliminarmE
que los sujetos de la relación jurídico pro
sujetos de la relación jurídica material. Sin en
enseña que hay casos en los que los suletos
no coinciden, como veremos más adelante.
Podemos afirmar que si un suj.eto po
procesal (capacidad para s.er parte) y capac
(capacidad procesal), está en condiciones
o de defenderse en él, haciendo uso de su
un proceso, y el demandado el de usar
acción. Sin embargo, con el sólo empleo d
(capacidad de ser parte y capacidad proci
solución al problema del litigante que incoa 1
titularidad de derecho material o al litigan1
titul~;-idad demanda a otro que no la po
:-itigante sin titularidad que demanda a.I qu(
Ante esta problemática y con el
cuáles son las partes que en cada procE
figurar, Prieto-Castro recomienda salirse
en la relación jurídica material, quiénes s
su relación respecto del mismo. están fe
pretensión y a defenderse como parte
respectivamente. Lo anterior obedece a le
cierta demanda sea propuesta por y fre1
que sean las legitimadas para actuar com
determinado.
De lo expuesto, puede concluir
está, en principio, directamente vincula<
la relación jurídico material. Sin embar
las clases de legitimación, en particular 1
237

:ipios (Montero Aroca Montero Aroca):
~ Po,siciones: Para qué exista un verdadero
por lo menos, la presencia de dos partes
:>siciones contrapuestas .... lo decisivo no
;, sino que existan do'S posiciones, aunque
é'Sté ocupada por varias personas-partes.
:i·ó·n: Básicamente, la contradicción, que
inarse derecho de audiencia, atiende a un
n h:Ys procesos civiles (incluido el laboral) el
ando se ofrece a las partes la posibilidad
:> no es necesario que éstas hagan uso de
a audiencia tiene sentido cuando las partes
:ios los materiales de hecho y de derecho
eden influir en la resolución judicial.
La igualdad de las partes en el proceso
las ellas los mismos derechos, posibilidades
h'O es admisible la existencia de privilegios,
de alguna de ellas.
anterior se concluye que el proceso como
ución de conflictos, se fundamenta en la
rtes, en situación de igual, ante un tercero
;ial; impartial e independiente.
lica material: Parte mate'rial
lica procesal: Parte procesal
236
"
•
•
XIX. LA LEGITIMACIÓN
1. Nociones preliminares
La teoría de la legitimación sirve para determJnar las
personas que jurídicamente deben figurar como sujetos activo
y pasivo de la relación jurídica procesal en determinado proceso,
con todos los derechos y cargas inherentes a dicha calidad. En la
doctrina a la legitimación también se le conoce como legitimación
en la causa o legitimatio ad causam.
La le·gitimación está vinculada, en principio, con la relación
! jurídico material; de esa cuenta preliminarmente se puede afirmar
que los sujetos de la relación jurídico procesal deben. ser los
1 sujetos de la relación jurídica material. Sin embargo la práctica nos
i
enseña que hay casos en los que los sujetos de ambas relaciones
l no coinciden, como veremos más adelante.
Podemos afirmar que si un sujeto posee capacidad jurídica
1
procesal (capacidad para ser parte) y capacidad de ·obrar procesal
(capacidad procesal), está en condiciones de incoar un'proceso
o de defenderse en él, haciendo uso de su facultad de promover
un proceso, y el demandado el de usar la bilateralidad de la
acción. Sin embargo, con el sólo empleo de estos dos cónceptos
• "! (capacidad de ser parte y capacidad procesal), no encontramos
solución al problema del litigante que incoa un proceso sin ninguna
titularidad de derecho material o al litigante que poseyendo esa
titularidad demanda a otro que no la posee pasivamente o al
litigante sin titularidad que demanda al que tampoco la posee en
el aspe·cto pasivo. 1
Ante esta problemática y con el objeto dé determinar
cuáles son las partes que en cada proceso en concreto deben
figurar, Prieto-Castro recomienda salirse del proceso y buscar
en la relación jurídica material, quiénes son los sujetos que por
su relación respecto del mismo están facultados a ejercitar la
pretensión y a defenderse como parte activa y parte pasiva,
respectivamente. Lo anterior obedece a la necesidad de.que una
cierta demanda sea propuesta por y frente a ciertas personas,
que sean las legitimadas para actuar como partes en un proceso
determinado.
De lo expuesto, puede concluirse que la legitimación
está, en principio, directamente vinculada con la titularidad de
la relación jurídico material. Sin embargo.cuando abordemos
las clases de legitimación, en particular la legitimación prdinaria
237
•
derivada y la extraordinaria, veremos que estamos en presencia ....
de la legitimación aún cuando el que incoa el proceso no afirme su
titularidad de un derecho subjetivo material y/o en la imputación
1
•
actor; y que hay legitimación pasiva cuan
la persona habilitada para contradecir y q
(Roland Arazi).
de la titularidad de una obligación, sino porque dicha titularidad la
tiene uno solo de ellos o la otorga la ley. 4. Naturaleza jurídica
Los autores no se ponen de
2. Concep.to naturaleza jurídica de la legitimación. As:
Legitimación es "la posición habilitante para formular la dos grandes grupos:
pretensión (legitimación activa) o para que contra una persona se A) La legitimación es un p,re,s.u
formule (legitimación pasiva), en condiciones de ser examinada acción o de la demanda) y como tal debE
por el juez en cuanto el fondo y pueda procederse a la estimación al desarrollo del proceso. De esa cuente:
o desestimación de la pretensión misma que se regula por normas puede plantearse como excepción previ
procesales" (Montero Aroca- Mauro Chacón). demandado puede no hacerla valer como
el juez debe conocerla de oficio. Rolanc
3. Clases de legitimación son de esta opinión.
Montero-Chacón, la legitimación la dividen en: B) La legitimación es un p.re,sui
A) Ordinaria: a. Originaria. b. Derivada. para la sentencia de fondo, y p.or ta
B) Extraordinaria. sentencia. Son de esta opinión Alvarado'
En la legitimación originaria las partes comparec.en Gozaíni y Devis Echandía.
en el proceso afirmando el actor, que él y el demandado son Por nuestra parte estimamos qL
los sujetos originarios del derecho subjetivo y de la obligación, la que determina quién debe o puede
aquéllos respecto de los cuales nació inicialmente la relación debe o se puede demandar, en consecu 1

jurídica. Sin embargo hay casos en que la ley sustantiva determina de la pretensión para la sentencia de fa
quien está legitimado para pretender. Tal es el caso del art. 146 analizarse por el juez en sentencia; s.in ~
del ce que prescribe que la acción (mejor pretensiórf) de nulidad de legitimación es evidente pueda ser <
del matrimonio por error o dolo sólo puede deducirla el cónyug,e como excepción, así como lo tiene CO'
engañado. O el art. 158 del mismo cuerpo legal que nos indica que argentina que a pesar de que la regula
el divorcio y la separación sólo pueden solicitarse por el cónyuge pretensión, también el juez puede entrar;
que no haya dado causa a él, y así otros casos más. se plantea como excepción previa, o dE
Respecto a la legitimación derivada, el actor afirmará que legitimación s.ea manifiesta.
;
una de las partes (o las dos) comparece en el proceso siendo titular
de un derecho subjetivo o de una obligación que originariamente 5. Consecuencias de su naturaleza. ju
pertenecía a otra persona, habiéndosele transmitido de modo A simple vista pareciera que a1
sing1.:1lar o universal. es un presupuesto procesal o un pres1
En cambio en la legitimación extraordinaria la posición para la sentencia de fondo, no es relE
habilitante para formular la pretensión no la da la referencia directa naturaleza jurídica cobra relevancia depe
o indirecta a una relación jurídico-material sino es atribuida por la adoptemos. Así, si afirmamos que es 1

ley procesal. debe conocerse previamente al desarro

Para concluir este apartado digamos que la legitimación economía procesal, pues no tendría s 1

activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede hasta sentenciacon persona(s) no legiti
el derecho de acción y quien asume en el proceso e.I carácter de si afirmamos que es un presupu,esto
238 239
inaria, veremos que estamos en presencia
cuando el que incoa el proceso no afirme $u
~ho subjetivo material y/o en la imputación
1 obligación, sino porque dicha titularidad la
; o la otorga la ley.
•lla posición habilitante para formular la
~·s
n activa) o para que contra una persona se
1
)a·siva), en condiciones de ser examinada
1 fondo y pueda procederse a la estimación
)retensión misma que se regula por normas
Aro·ca- Mauro Chacón).
~i'6·n
:ón, la legitimación la dividen e·n:
1aria. b. Derivada.
l't!i6n originaria las partes comparecen
ido e·I actor, que él y el demandado son
del derecho subjetivo y de la obligación,
los cuales nació inicialmente la relación
ay casos en que la ley sustantiva determina
)ata pretender. Tal es el caso del art. 146
ue la acción (mejor pretensión) de nulidad
)r ó dolo sólo puede deducirla el cónyuge
del mismo cuerpo le·gal que nos indica que
ión Sólo pueden solicitarse por el cónyuge
;a a él, y así otros casos más.
!Qitirnación derivada, el actor afirmará que
fos) comparece en el proceso siendo titular
:> o de una obligación que originariamente
1ona; habiéndosele transmitido de modo
:1 legitimación extraordinaria la posición
r la pretensión no la da la referencia directa
>n jurídico-material sino es atribuida por la
ste apartado digamos que la legitimación
id entre la persona a quien la ley le concede
quien asume en el proceso el carácter de
238
"
•
actor; y que hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre
la persona habilitada para contradecir y quien ha sido den;iandado
(Roland Arazi).
4. Naturaleza jurídica
Los autores no se ponen de acuerdo· respecto a la
naturaleza jurídica de la legitimación. Así, la doctrina se divide en
dos grandes grupos: ·
A) La legitimación es un presupuesto procesal (de la
acción <> de la demanda) y como tal debe conocerse previamente
¡
al desarrollo del proceso. De esa cuenta la falta de legitimación
¡
puede plantearse como excepción previa por el demandado. El
!¡
demandado puede no hacerla valer como excepción. En todo caso
1
1
el juez debe conocerla de oficio. Roland Arazi y Aguirre\, Godoy
son de esta opinión.
B) La legitimación es un presupuesto de la pretensión
1
para la S'entencia de fondo, y por tanto debe analizarse en
sentencia. Son de esta opinión Alvarado Velloso, Osvaldo Alfredo
Gozaíni y Devis Echandía.
1 Por nuestra parte estimamos que siendo la legitimación
la que determina quién debe o puede demandar y a quién se
debe o se puede demandar, en consecuencia, es un presupuesto
1
de la pretensión para la sentencia de fondo, y por lo tanto debe
• <,,,analizarse por el juez en sentencia; sin perjuicio de que si la falta
de legitimación es evidente pueda ser abordada liminarmente o
como excepción, así como lo tiene contemplada· la legislación
argentina que a pesar de que la regula como presupue$to de la
pretensión, también el juez puede entrar a conocer de ella, cu"ndo
se plantea como excepción previa, o de oficio cuando la. falta de
legitimación sea manifiesta. ,
5. Conse·euencias de su naturaleza jurídica
A simple vista pareciera que afirmar que la legitimación
es un presupuesto procesal o un presupuesto de la pretensión
para la sentencia de fondo, no es relevante. Sin embargo su
naturaleza jurídica cobra relevancia dependiendo de la postura que
adoptemos. Así, si afirmamos que es un presupuesto procesal,
debe conocerse previamente al desarrollo de todo el proceso, por
economía procesal, pues no tendría sentido seguir un ,proceso
hasta sentencia con persona(s) no legitimada(s). Por el contrario,
si afirmamos que es un presupuesto de la pretensión para la
239
•

sentencia de fondo, tal calidad deberá analizarse por el juez en
sentencia. Como vemos la concepción que se adopte en relación
a su naturaleza jurídica no se limita al campo doctrinal sino que
se refleja en el campo normativo, pues la doctrina que adopten los
redactores de un código procesal reflejará e.I tratamiento que se
le dé a dicha institución.
Como ejemplo de lo anterior podemos citar al. profesor
Prieto-Castro quien al referirse a la doctrina española que aborda
el tema afirma que "lleva razón dicha doctrina jurisprudenc¡al
cuando sostiene que el tema de la legitimación se halla tan
íntimamente ligado al fondo del asunto, que no cabe su alegación
como excepción previa". En la Argentina, el Código Procesal de la
República, la incluye como excepción previa de falta de legitimación
para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta,
sin perjuicio de que en caso de no concurrir dicha circunstancia,
el juez la considere en sentencia. y algo más interesante, según
refiere Arazi: Si el demandado no la opone como excepción
"igualmente el juez tiene que examinar de oficio el tema, porque
se trata de un típica cuestión de derecho"; agregando que "cuando
el juez advierte que exista falta de legitimación manifiesta puede
repeler in limine la pretensión, ya que eso hace innecesaria la
tramitación del proceso". Por el contrario, nuestro CPCYM, en su
art. 116, la contempla como excepción, denominándola.Excepción
Previa de Falta de Personalidad.
En cuanto al carácter de "manifiesta" que debe revestir la
falta de legitimación, se ha estimado que si es neces.ario abrir a
prueba la excepción, es porque no reviste tal calidad. Entonces,
en tal caso, el juez debe decidir que se resuelva en sentencia. Por
el contrario, si el demandado ha contestado la demanda sin haber
interpuesto la excepción previa, el juez de oficio puede entrar a
conocerla. Ello porque se estima que es un presupuesto procesal.
6. Tratamiento en el CPCYM
En nuestro medio el CPCYM, en su art. 116 contempla a la
legitimación, como excepción previa con el nombre de excepción
previa de falta de personalidad.
Para Aguirre Godoy, la personalidad a que se refiere
nuestra excepción, es precisamente aquella cualidad que por
envolver una identidad en la persona del actor con la persona
favorecida por la ley y de la persona del demandado con l.a persona
obligada, atribuye legitimación a las partes. Es decir que conforme
240
"' a la ley y la doctrina guatemaltecas hay sine
de legitimación y personalidad.
Respecto al control de oficio de 12
del juez, Aguirre Godoy indica que sí p
cierta forma el órgano jurisdiccional contra
partes. Para el efecto trae a colación el ar
prescribe que si no se presentan con la de
en que el actor funde su derecho, el juez e
las demandas que no contengan los requi~
ley. De donde colegimos que el profesor ~
a la legitimación como un presupuesto pr
German J. Bidart Campos, la consideré
pretensión para la sentencia de fondo, porq
alegado a través de la acción (pretensi
necesita adquirir certeza ~o rechazo .. dE
proceso, con la sentencia firme y que 1
donde se alimentan el sistema de derechc
deba alimentar al derecho procesal en r
La desembocadura de los derechos y
ruta de acceso a la justicia y en el proce:
legi+~mación, que es la llave para ingres:
.-indisponible a la pretensión del justiciat
día más nos convencemos de que toda 1:
la tutela judicial efectiva se desvanecen
procesalmente se estrangula la legitimad
Desde el punto de vista doctrine
la legitimación es un presupuesto proce.s
la sentencia de fondo, y por ende debe r
Sin embargo, desde el punto de vista
procesal, no podemos soslayar la labor d
debe ejerc.er cuando ante él se plantea
evidentemente no ti.ene la calidad para a
de oficio debe rechazarla. Insistimos: ct
quien demanda no tiene ninguna calidac
tiene duda, no debe actuar de oficio. lgualr
demandado la oportunidad de excepcione
Todo ello por la misma razón de econor
con el objeto de que quienes actuén coi
sean quienes deben hacerlo.
Por último, hay que decir que n
del Dr. Aguirre Godoy y del CPCYM, en
241
1
L
tal calidad deberá analizarse por el juez en
1os la concepción que se adopte en relación
ca no se limita al campo doctrinal sino q~1e
1normativo, pues la doctrina que ado¡:iJen los
jiga procesal reflejará el tratamiento que se
5n.
lo de lo anterior podemos citar al profesor
11 referirse a la doctrina española que aborda
'lleva razón dicha doctrina jurisprudencia!
~ el tema de la legitimación se halla tan
fondo del asunto, que no cabe su alegación
a". En la Argentina, el Código Procesal de la
)mo excepción previa de falta de legitimación
>en el demandado, cuando fuere manifiesta,
n caso de no concurrir dicha circunstancia,
l se;rrtencia. y algo más interesante, según
j·emandado no la opone corno excepción
ne que examinar de oficio el terna, porque
estión de derecho"; agregando que "cuando
cista falta de legitimación manifiesta puede
etensión, ya que eso hace innecesaria la
Y'. Por el contrario, nuestro CPCYM, en su
:orno excepción, denominándola Excepción
sonaHdad.
3tácter de "manifiesta" que debe revestir la
e ha estimado que si es necesario abrir a
!S porque no reviste tal calidad. Entonces,
e decidir que se resuelva en sentencia. Por
1dado ha contestado la demanda sin haber
1n previa, el juez de oficio puede entrar a
se estima que es un presupuesto procesal.
:PCYM
lio el CPCYM, en su art. 116 contempla a la
~pción previa con el nombre de excepción
nalidad.
3odoy, la personalidad a que se refiere
precisamente aquella cualidad que por
en la persona del actor con la persona
i la persona del demandado con la persona
nación a las partes. Es decir que conforme
240
a la ley y la doctrina guatemaltecas hay sinonímia de los conceptos
de le.gitimación y personalidad.
K.especto al control de oficio de la legitimación por parte
del juez, Aguirre Godoy indica que sí puede afirmarse que en
cierta forma el órgano jurisdiccional controla la legitimación de las
partes. Para el efecto trae a colación el art. 107 del CPCYM que
prescribe que si no se presentan con la demanda los documentos
en que el actor funde su derecho, el juez debe rechazar de oficio
las demandas que no contengan los requisitos establecidos por la
ley. De donde colegimos que el profesor guatemalteco considera
a la legitimación como un presupuesto procesal. Por el contrario
German J. Bidart Campos, la considera un presupuesto de la
pretensión para la sentencia de fondo, porque el derecho sustancial
alegado a través de la acción (pretensión diríamos nosotros),
necesita adquirir certeza -o rechazo- después de tramitado el
proceso, con la sentencia firme y que la matriz constitucional
donde se alimentan el sistema de derecho y el sistema garantista
deba alimentar al derecho procesal en materia de legitimación.
La desembocadura de los derechos y de las garantías en la
ruta de acceso a la justicia y en el proceso queda obturada si la
legitimación, que es la llave para ingresar al proceso se vuelve
indisponible a la pretensión del justiciable; acotando que cada
día más nos convencemos de que toda la doctrina y la praxis de
la tutela judicial efectiva se desvanecen en su esfuerzo· cuando
procesalrnente se estrangula la legitimación.
" Desde el punto de vista doctrinario consideramos que
la legitimación es un presupuesto procesal de la pretensión para
la sentencia de fondo, y por ende debe resolverse· en sentencia.
Sin embargo, desde el punto de vista práctico, por economía
procesal, no podemos soslayar la labor de depuración que el juez
debe ejercer cuando ante él se plantea una demanda por quien
evidentemente no tiene la calidad para actuar en juicio; entonces
de oficio debe rechazarla. Insistimos: cuando sea evidente que
quien demanda no tiene ninguna calidad para actuar en juicio.Si
tiene duda, no debe actuar de oficio. Igualmente debe otorgársela al
demandado la oportunidad de excepcionar la falta de legitimación.
Todo ello por la misma razón de economía procesal. Lo ,anterior
con el objeto de que quienes actuén como partes en el pro9~so
sean quienes deben hacerlo.
Por último, hay que decir que no se comparte el criterio
del Dr. Aguirre Godoy y del CPCYM, en el sentido de utilizar los
241
1
t
'~ ,
 conceptos de personalidad y legitimación como sinónimos, en
virtud de que no lo son. Para ello tenemos que determinar a que s.e
.,

l XX. LA PRUEBA EN LA LEGlS.LA1

GUATEMALTEC'
refiere cada concepto. Veamos: Aún cuando los autores no están
de acuerdo respecto al concepto propio, pues unos identifican Introducción
personalidad con capacidad y otros la distinguen, se está de El presente capítulo tiene por fir
acuerdo en que se refiere a la investidura de la persona humana en qué consiste la prueba preces.al a l.é
como tal, sin referencia a ninguna situación o relación jurídica, sino legislación pro.cesa! (civil, penal, conte
por el hecho de ser persona. Así nuestro ce en su art. 1ºindica que laboral) de Guatemala, el análisis de !
"La personalidad civil comienza con el nacimiento, y termina con l.a (abstracto y concreto o Tema o necesJ
muerte" y en su art. 8° prescribe que "La capacidad para el ejerc.i.cio valoración.
de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad". De Estamos conscientes de la im~
esa cuenta "la distinción de la legitimación con la capacidad resulta tema. Para ello basta recordar que "n
clara, ya que la capacidad, como se ha visto se refiere a la aptitud asunción de las pruebas sin saber qué s
·puramente subjetiva para realizar actos en general, mientras que de sumo interés, en torno al cual esto~
la legitimación toma en consideración determinado acto o negocio cuarenta años pero sólo últimamente, qui
en particular" (Espín Cánovas) . sus líneas esencial.es" (Francesco Carn
Por lo anterior arribamos a la conclusión que cuando No nos referiremos especificame
nuestro CPPYM en su art. 116 regula la excepción previa de ya que "la prueba es la misma en la jus:ti
falta de personalidad, se refiere a la legitimación; de allí que penal, en la de trabajo que en la admi1
doctriríariamente no es apropiado denominar a la excepción qu.e de~irse que es la misma en la actividad .
nos ocupa como "excepción previa falta de persona~dad", pues • ((Santiago Sentís Mel.endo).
como hemos visto, se refiere a la falta de legitimación; por lo
que la excepción previa de falta de personalidad, con propiedad 1. Importancia y problemática de la p1
debería denominarse "Falta de Legitimación". Debemos recordar que el pro.e.e
el únic.o instrumento por medio del cual
De esa cuenta es pertinente recordar qu
afirmaciones .(demanda y contestación
etapa probatoria o de confirmación, en 1
carga de acreditar sus proposiciones de
en dichas acreditaciones el juez de la e.e:
decir, que no basta afirmar la necesida
sino que es indispensable incoar el proce
y en él, acreditar los extremos de la der
Es oportuno consignar el viejo .
no tener un dere.cho, cuanto no poi
administración de justicia sería imposib
que la prevención de los litigios y de los i
orden jurídico alguno" (Devis Echandía
1
la importancia de la fase probatoria, ~
estaría en condiciones de tutelar el e
desconocimiento se red.ama.
1

242 243

1
~ .. --"~"=

•
ialidad y legitimación como sinónimos, en
1. Para ello tenemos que determinar a que se
>. Veamos: Aún cuando los autores no están
al concepto propio, pues unos identifican
pacidad y otros la distinguen, se está ae
!fiere a la investidura de la persona humana
a a ninguna situación o relación jurídica, sino
rsona. Así nuestro ce en su art. 1º indica que
comienza con el nacimiento, y termina con la
prescribe que "La capacidad para el ejercicio
is se adquiere por la mayoría de edad". De
>n de la legitimación cnn la capacidad resulta
id<á'd, como se ha visto se refiere a la aptitud
>ara realizar actos en general, mientras que
n consideración determinado acto o negocio
:árlovas).
>r arribamos a la conclusión que cuando
1u art. 116 regula la excepción previa de
, se refiere a la legitimación; de allí que
!S apropiado denominar a la excepción que
epción previa falta de personalidad", pues
i refiere a la falta de legitimación; por lo
ia de falta de personalidad, con propiedad
"Falta de Legitimación".
• .,; afirmaciones (demanda y contestación de la demanda} viene la
242
XX. LA PRUEBA EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL
GUATEMALTECA
lntrodu·i!;ción
El presente capítulo tiene por finalidad principal estudiar
en qué consiste la prueba procesal a la luz de la dodrina y la
legislación procesal (civil, penal, contencioso administrativo y
¡ laboral) de Guatemala, el análisis de su contenido, su objeto
1 (abstracto y concreto o Tema o necesidad de la prueba);, y su
l
.¡
I valoración. , ..
¡ . Estamos conscientes de la importancia y dificultad del
tema. Para ello basta recordar que "no se puede tratar de la
l asunción de las pruebas sin saber qué son las pruebas: un tema,
de sumo interés, en torno al cual estoy trabajando desde hace
1 cuarenta años pero sólo últimamente, quizá, he conseguido captar
sus líneas esenciales" (Francesco Carnelutti).
1 No nos referiremos especificamente a una rama procesal,
¡ ya que "la prueba es la misma en la justicia civil que en 1.a justicia
penal, en la de trabajo que en la administrativa; y hasta puede
decirse que es la misma en la actividad judicial que fuera de ella"
((Santiago Sentís Melendo ).
1
1. lrnp,ortancia y problemática de la prueba
Debemos recordar que el proceso se ha constituido en
1 el únicn instrumento por medio del cual la jurisdicción se cumple.
De esa cuenta es pertinente recordar que después de la etapa de
1
etapa probatoria o de confirmación, en la que las partes tienen la
carga de acreditar sus proposiciones de hecho, ya que con base
en dichas acreditaciones el juez de la causa dictará sentencia. Es
decir, que no basta afirmar la necesidad de tutela jurisdiccional,
sino que es indispensable incoar el procedimiento correspondiente
y en él, acreditar los extremos de la demanda.
Es oportuno consignar el viejo adagio de que tanto vale
no tener un derecho, cuanto no poder probarlo, ya que "la
administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo
que la prevención de los litigios y de los ilícitos penales; no existiría
orden jurídico alguno" (Devis Echandía). De donde se desprende
· la importancia de la fase probatoria, sin la cual el juzgador no
estaría en condiciones de tutelar el derecho cuya violación o
desconocimiento se reclama.
243
 Al abordar el tema de la prueba, nos enfrentamos con los
·1· prueba, unas veces se hace referencia a s
siguientes problemas: Qué es la prueba, qué se prueba, quién otras a su manifestación formal y otras, er
prueba y cuál es el valor de la prueba.Y si queremos saber: ella surge" (Eugenio Florián).
De lo expuesto se evidencia que la
Qué es la prueba, ello nos plantea el concepto de la el mundo jurldico procesal, diferentes ace1
prueba. conocerlas para poder utilizarlas adecuac
Qué se prueba nos deriva al problema del objeto de la Elemento de prueba, es el dato o
prueba. legalmente al proceso, capaz de producir
Quién prueba, nos conduce al tema carga de la prueba. o probable acerca de los extremos de la ir
Cómo se prueba nos plantea el problema del las circunstancias para la individualizació
procedimiento de prueba. Y Objeto de prueba, es aquello q
Cuál es el valor de la prueba, nos deriva al. tema de aquello sobre lo cual debe o puede rec
valoración de la prueba. probatorio, aquello que se pretende conc
Lo anterior nos pone en evidencia, la importancia de de prueba, la materia sobre la cual reca
determinar, desde el punto de vista doctrinario, el concepto de procedimiento, debe tener una relación e
prueba, a fin de comprender de qué estamos hablando. En segundo objeto del proceso.
lugar delimitar los conceptos de objeto de la prueba, y su división en Órgano de prueba es el sujeto q
objeto abstracto y objeto concreto o tema de la prueba, así como su prut!:ba y lo transmite al proceso.
contenido y concretar sus diferencias; sin olvidar la determinación " Medio de prueba es el proc.e,d
de a quién le corresponde acreditar sus afirmaciones de hecho, y la ley tendiente a lograr el ingreso del el
cuál es el procedimiento probatorio y por último cómo se apreciarán proceso.
las pruebas que han sido incorporadas al proceso. Lo anterior sin
olvidar la determinación del cómo enfocan el tema las legislaciones 3. Concepto de prueba procesal
civil, penal, contencioso administrativo y laboral de nuestro país. Según Sentís Melendo, sobre la
Temas que se abordarán a continuación. prueba puede decirse que hay confor
latín probus, literalmente; reconocer una
2. Equivocidad del concepto prueba procesal Kielmanovich el vocablo prueba deriva d
El vocablo prueba es uno de los vocablos que mayor número traducirse como buenamente, rectamente
de acepciones tiene en el derecho. De esa cuenta la palabra prueba otros autores de la palabra probandum q
expresa los diferentes sentidos y a un mismo tiempo los diversos aprobar, experimentar, patentizar o hace
momentos que tiene, ya que la palabra puede indicar: Independientemente de su etimol·
La materia que debe probarse y propiamente el objeto de el vocablo ha trascendido el mundo jur
la prueba. diferentes; sin embargo, en el presente t
La actividad de los sujetos procesales y de los terceros que la noción jurídico procesal, la cual a pes
la verdad de los hechosaveriguan y establecen. no ha logrado consenso entre los distinto!
Los medios que se emplean para la investigación. palabra prueba puede enfocarse desde d
El procedimiento en que se desarrolla la prueba. Y vimos con antelación. En este s.entido 1
El resultado, ya sea específico de un medio especial de "No es facil ofrecer una definición de l.a 1
prueba, ya sea total del conjunto de las pruebas tomadas, esto el campo que abre a la meditación es lo
es, en el sentido de que la comprobación de determinado objeto para explicar las dificultades de perfilar :
de prueba sea obtenida o no lo sea; "por ello, cuando s.e habla de contornos, lo que se corrobora con la e>
244 245

L_

•

:ema de la prueba, nos enfrentamos con los
: Qué es la prueba, qué se prueba, quién
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t, nos conduce al tema carga de la prueba.
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·la prueba.
>S pone en evidencia, la irnportancia de
1urtto de vista doctrinario, el concepto de
Mer de qué estamos hablando. En segundo
~ptos de objeto de la prueba, y su división en
o concreto o tema de la prueba, así como su
;us diferencias; sin olvidar la determinación
1de acreditar sus afirmaciones de hecho, y
>probatorio y por último cómo se apreciarán
fo incorporadas al proceso. Lo anterior sin
, del cómo enfocan el tema las legislaciones
) administrativo y laboral de nuestro país.
h1 a continuación.
mcepto prueba procesal
es uno de los vocablos que mayor número
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;·entidos y a un mismo tiempo los diversos
~ que la palabra puede indicar:
be probarse y propiamente el objeto de
sujetos procesales y de los terceros que
.averiguan y establecen.
~ emplean para la investigación.
m que se desarrolla la prueba. Y
ea específico de un medio especial de
1 conjunto de las pruebas tomadas, esto
~ la comprobación de determinado objeto
o no lo sea; "por ello, cuando se habla de
244
f
1 prueba, unas veces se hace referencia a su contenido, sustancial,
otras a su manifestación formal y otras, en fin, al resultado que de
l
ella surge" (Eugenio Florián). 1
De lo expuesto se evidencia que la palabra prueba 'tiene en
él mundo jurídico procesal, diferentes acepciones; y que debemos
l conocerl~s para poder utilizarlas adecuadamente: .¡
Elemento de prueba, es el dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto
1 o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva y de
l las circunstancias para la individualización de la pena.
Objeto de prueba, es aquello que puede ser probado,
aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba. El tema
1 probatorio, aquello que se pretende conocer mediante un medio
j
de prueba, la materia sobre la cual recae la prueba, que, en el
·I
procedimiento, debe tener una relación directa o indirecta con el
l objeto del proceso.
Ó'tgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de
prueba y lo transmite al proceso.
1 Medio de prueba es el procedimiento establecido por
la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el
1 proceso.
3. Conceptb de prueba procesal
Según Sentís Melendo, sobre la etimología de la palabra
prueba puede decirse que hay conformidad en derivarla del
latín probvs, literalmente, reconocer una cosa como buena. Para
Kielmanovich el vocablo prueba deriva del latín probe que puede
traducirse como buenamente, rectamente u honradamente; o según
• · " otros .autores de la palabra probandum que significa recomendar,
aprobar, experimentar, patentizar o hacer fé.
Independientemente de su etimología, debe· resaltarse que
el vocablo ha trascendido el mundo jurídico y tiene acepciones
diferentes; sin embargo, en el presente .trabajo nos limitaremos a
la noción jurídico procesal, la cual a pesar de su circunscripción,
no ha logrado consenso entre los distintos autores, para quienes la
palabra prueba puede enfocarse desde diferentes aspectos, como
vimos con antelación. En este sentido es oportuno resaltar que
"No es facil ofrecer una definición de la prueba, sin dud~, porque
el carnpo que abre a la meditación es lo suficientemente dilatado,
para explicar las dificultades de perfilar sus limites y precisar sus
·contornos, lo que se corrobora con la existencia en la dóctina de
245
·I
 ..........~........ ·.t:'--··"'""··,_,
:•
'l
l
j
múltiples definiciones" (Silva Melero).
Montero Aroca-Chacón Corado, nos proporcionan su
l que han abordado dicha temática, divic
desde dos puntos de vista: del punto dE
definición "Actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el referido a todos los procesos, en gen.eral
convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o concreto, (es decir, referido a un preces
inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso (libre o El objeto de la prueba judicial es f;
sana crítica) o fijarlos conforme a una norma legal (tasada o legalY'. puntos de vista:
Debe puntualizarse que la función o finalidad de la A) Abstracto: Todo lo que puede proba
prueba es llevar al juez al convencimiento de la veracidad de los en cualquier proceso (penal, civil, 1::
hechos afirmados por las partes y no que éstas (las partes) estén B) Concreto: es lo que puede y debe
convencidas de tal veracidad, porque en última instancia no es determinado, si lo que se des.e.a e.s u1
relevante el convencimiento de ellas, sino del juzgador, quien es su ámbito es reducido y limitado a l.a
quien resuelve el caso sometido a su consideración. Y que en la se le denomina "tema de prueba" o
legislación guatemalteca, en los ramos civil, laboral y contencioso
administrativo, todavía impera, el sistema de valoración de la Nuestra legislación procesal:
pru~ba de la prueba tasada la cual convive con el de la sana crítica; Como es de suponer, nuestrc~
no así en el orden penal que rige la sana crítica. Es por ello que se c~ntencioso administrativo y penal n
afirma que "Hoy es común definir la prueba atendiendo sólo a la • del objeto de la prueba en abstractc
convicción del juez, pero ello supone desconocer la ~xistencia de corresponde a los códigos definir insti
criterios legales de fijación de los hechos. Y no vale decir que se labor a los doctrinarios.
trata de residuos históricos de viejas concepciones en trance de
desaparición o de una anormalidad jurídica, y ni siquiera que tengan 5. Contenido de.I objeto de la prueba
en la práctica cada vez menos utilidad, en virtud de la apreciación Respecto al objeto de la prueba juc
conjunta de la prueba, pues lo cierto es que los criterios legales puesto de acuerdo en cuanto a la respu
existen y que este tipo de definiciones, guste o no, no se ajustan pregunta: ¿qué puede probarse? o com1
a nuestro derecho" (Montero-Chacón). "Qué es lo que ha de verificarse? esto
Adicionalmente debe acotarse que el juez no puede tomar Las distintas respuestas pueden rE
en cuenta una "prueba" que ha sido recabada ilegalmente o que
se incorporó al proceso por un procedimiento anómalo, no por el Objeto de la prueba judicial so
fijado por la ley. Objeto de la prueba judicial se
Objeto de la prueba judic
4. ~I objeto de la prueba judicial. Concepto. Su clasificación: afirmaciones ..
El objeto de la prueba en abstracto y el objeto de la prueba en
concreto o Tema (necesidad) de la prueba. Sus características. 5.1 El objeto de la prueba judicial se
Los autores que abordan el tema están de acuerdo que Objeto de prueba judicial, er
se entiende por objeto de prueba, en términos generales, todo lo aquello que puede ser susceptible de d1
que es susceptible de prueba. Y circunscrito al objeto de prueba algo que existió, existe o puede llegar a
judicial, se entiende todo lo que puede ser demostrado en un de prueba son los hechos presentes,
proceso, siempre en términos generales. La pregunta adecuada puede asimilarse a éstos (costumbre~
es: ¿qué puede y qué debe probarse? y la respuesta debe ser En materia penal, la actividac
referida al objeto de la prueba. verdad sobre la culpabilidad; o sea "la
j la imputación, sobre ciertas condicion
Como veremos a continuación, la mayoría de los autores
i
246 1
247
1

·~~ L

•
 (Silva Melero).
ª"'Chacón Corado, nos prop·orcionan su
rocesal por la que se tiende a alcanzar el
6g·ico del juzgador sobre la existencia o
s que han sido aportados al proceso (libre o
informe a una norma legal (tasada o legal)".
zarse que la función o finalidad de la
: al convencimiento de la veracidad de los
:is partes y no que éstas (las partes) ~sté~
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iento de ellas, sino del juzgador, quien es
: SO'Nl'etido a SU conSide·tación. Y que en la
;a, en los tamos civil, laboral y contencioso
i·mpera, el sistema de valoración de la
:t'da la cual convive con el de la sana crítica;
1 que rige la sana crítica. Es por ello que se
nün definir la prueba atendiendo sólo a la
o ello supone desconocer la existencia de
:ión de los hechos. Y no vale decir que se
iccls de viejas concepciones en trance de
1ormalidad jurídica, y ni siquiera que tengan
menos utilidad, en virtud de la apreciación
pues lo cierto es que los criterios legales
je definiciones, guste o no, no se ajustan
ntero·Chacón ).
debe acotarse que el juez no puede tomar
que ha sido recabada ilegalmente o que
por un procedimiento anómalo, no por el
0 Objeto de la prueba judicial son los hechqs y las
:>·a judicial. Concepto. Su clasificación:
en abstracto y el objeto de la prueba en
Sidad) de la prueba. Sus características.
e abordan el tema están de acuerdo que
le prueba, en términos generales, todo lo
rueba. Y circunscrito al objeto de prueba
:lo lo que puede ser demostrado en un
nin·os generales. La pregunta adecuada
debe probarse? y la respuesta debe ser
1rueba.
a continuación, la mayoría de los autores
246
1
.L.
que han abmdado dicha temática, dividen el objeto de la prueba
desde dos. puntos de vista: del punto de vista abstracto (es decir
referido a todos los procesos, en general) y desde el punto de vista
concreto, (es decir, referido a un proceso en particular).
El objeto de la prueba judicial es factible mirarlo desde dos
puntos de vista:
A) Abstra·cto: Todo lo que puede probarse en términos generales
en cÜalquier proceso (penal, civil, laboral, etc); y
B) Concreto: es lo que puede y debe probarse en u~ proceso
determinado, si lo que se desea es un fallo favorable; por lo cual
su ámbito es reducido y limitado a la cuestión litigiosa. También
se le denomina "tema de prueba" o "thema probandum".
Nuestra le·gislación procesal:
1
Como es de suponer, nuestra legislación civil, Jaboral,
contencioso administrativo y penal no se refiere a la división
1
del objeto de la prueba en abstracto y en concreto, pues no
corresponde a los códigos definir instituciones, sino dejar dicha
1
labor a los doctrinarios.
5. Contenido del objeto de la prueba en abstracto
Respecto al objeto de la prueba judicial los autores no se han
1 puesto de acuerdo en cuanto a la respuesta que hay que darle a la
pregunta: ¿qué puede probarse? o como nos dice Sentís Melendo:
"Qué es lo que ha de verificarse? esto es: ¿qué se prueba?"
1
Las distintas respuestas pueden resumirse así:
Objeto de la prueba judicial son los hechos.
Objeto de la prueba judicial son las afirmaciones\
1 afirmaciones ..
5.1 El objeto de la prueba judicial son los hechos:
1
Objeto de prueba judicial, en general, puede ser todo
aquello que puede ser susceptible de dernostración histórica (como
1
algo que existió, existe o puede llegar a existir); es decir que, objeto
1 de prueba son los hechos presentes, pasados o futuros 'y lo que
puede asimilarse a éstos (costumbres y ley extranjera).
En materia penal, la actividad procesal debe procurar la
verdad sobre la culpabilidad; o sea "la verdad sobre los hechos de
la imputación, sobre ciertas condiciones personales del imputado
247
relevantes para la calificación legal o la individualización de la pena
y sobre la falsedad de las circunstancias eximentes o atenuantes
l parece más bien que son los hechos los qu.E
de la responsabilidad penal invocadas por aquél" (Jo.sé l. Cafferata
Nores).
5.2 El objeto de la prueba judicial son las afirmaciones:
Sentís Melendo se pregunta "Qué se ha de probar?"
y responde: "Debemos decir: se prueban afirmaciones; no se
prueban cosas ni se prueban hechos. Las cosas existen; los
hechos se realizan; las afirmaciones tienen por contenido esas
cosas o esos hechos", agregando que es esa afirmación, no esa
existencia, la que se ha de acreditar que responde a la realidad.
De esa cuenta, afirma que lo que se prueban son afirmaciones,
que podrán referirse a hechos. V que de allí viene la confusión que
hace decir que se prueban hechos. Afirmando en forma categórica
que "se prueban afirmaciones" ya que, la prueba es vf!rificación;
y la verificación se ha de referir a afirmaciones.
El profesor argentino Jorge A. Clariá Olmedo, se
pronuncia en el sentido de que "Las pretensiones jurídicas hechas
valer en el proceso judicial tanto por la parte activa como por la
parte pasiva, se fundamentan en afirmaciones (o negaciones)·
de hechos y en invocaciones de derecho. Las afirmaciones (o
negaciones) referidas a los hechos o conductas, orientan al proceso
hacia el fin de verdad ... Las afirmaciones fácticas deberán ser
consideradas en relación con su contenido, y es con respecto a
ellas que se formula en doctrina la llamada carga de la afirmación
o alegación". Agregando que "Genericamente esos datos se
exhiben como acontecimientos del mundo exterior, personas en
sus manifestaciones física o síquica, cosas, lugares, resultados
de la e,xperiencia, y juicios inherentes a las cosas, derecho no
vigente, etc., todo lo que en abstracto constituye el objeto de
prueba". James Goldschmidt, Briseño Sierra y Muñoz Sabaté,
se inclinan por esta corriente.
5. 3. Objeto de la Prueba Judicial son los hechos y las
afirmaciones:
Silva Melero nos indica que desde el punto de vista de
las. partes, las cuales exponen en juicio determinadas hipótesis,
quizás impliquen valoraciones subjetivas de circunstancias y no
propiamente hechos. Pero que, en cambio, desde el punto de vista
del juzgador, quien procura fijar los presupuestos de su decisión,
248
"
Agrega el maestro español, que quizás E
sea más que una duplicidad sobre una
probablemente no se trate de cosas distinta
de 1.a posición en que nos coloquemos, c,0,1
El objeto de la prueba en la legislación p1
Nuestros códigos procesales, no
objeto de la prueba ni hacen distingos s.obr
en abstracto y concreto. No obstante, del
cuál especie se refiere. Así, cuando se ind
y en la contestación de la demanda (civil,
administrativo) o en la acusación (penal) d
sob~3 los cuales versará el debate, obviam
•je la prueba en abstracto, pues son lo
probarse en todo proceso.
El artículo 106 del CPCYM es cla
demanda se fijarán con claridad y precis.ió
funde. En el mismo sentido se pronuncia el
de Trabajo, que al referirse al contenido d1
en su literal c) que ella debe contener una'
en que se funda la petición".
El CPP, en su artículo 182, al re
la prueba, prescribe que "se podrán prol
circunstancias de interés para la correctc
cualquier medio de prueba permitido", a~
en especial, las limitaciones de la ley rel;
las personas". Prescribiendo el artículo 32
que se formule deberá contener "La r
y circunstanciada del hecho punible q1
calificación jurídica" (numeral 2). Y que el A
la resolución por medio de la cual el juez de
y abrir el juicio, debe contener ... las n
admite la acusación, indicando detalladan
de hecho omitidas, que deben formar par
la designación concreta de los hechos pe
juicio, cuando la acusación ha sido interp
y el juez sólo la admite parcialmente (nun
Nosotros nos adherimos a 1.a c,
afirma que el objeto de la prueba son l.o:
249
 cación legal o la individualización de la pena
las circunstancias eximentes o atenuantes
1 enal invocadas ~>Or aquél" (José l. Cafferata
Jé'b·a judicial son las afirmaciones:
fo se pregunta "Qué se ha de probar?"
s decir: se prueban afirmaciones; no se
prueban hechos. Las cosas existen; los
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a dé acreditar que responde a la realidad.
q-ue lo que se prueban son afirmaciones,
re·chos. Y que de allí viene la confusión que
1an hechos. Afirmando en forma categórica
1ciones" ya que, la prueba es verificación;
e referir a afirmaciones.
gentino Jorge A. Clariá Olmedo, se
de que "Las pretensiones jurídicas hechas
icial tanto por la parte activa como por la
lléntan en afirmaciones (o negaciones)
C'iones de derecho. Las afirmaciones (o
os hechos o conductas, orientan al proceso
. Las afirmaciones fácticas deberán ser
11'1 con su contenido, y es con respecto a
foctrina la llamada carga de la afirmación
fo que "Genericamente esos datos se
nientos del mundo exterior, personas en
ica o síquica, cosas, lugares, resultados
~ió'S inherentes a las cosas, derecho no
Jé en abstracto constituye el objeto de
flmidt, Briseño Sierra y Muñoz Sabaté,
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ueba Judicial son los hechos y las
s indica que desde el punto de vista de
pon,en en juicio determinadas hipótesis,
:iones subjetivas de circunstancias y no
o que, en cambio, desde el punto de vista
ira fijar los presupuestos de su decisión,
248
parece más bien que son los hechos los que son objeto de prueba.
Agrega el maestro español, que quizás este punto de vista no
sea más que una duplicidad sobre una misma realidad y que
probablemente no se trate de cosas distintas y que todo dependerá
dé la posición en que nos coloquemos, como se ha indicado.
El objeto dé la prueba en la legislación procesal guatemalteca:
Nuestros códigos procesales, no nos indican lo· que es
objeto de.la prueba ni hacen distingos sobre el objeto de la prueba
en abstracto y concreto. No obstante, del texto se desprende a
cuál especie se refiere. Así, cuando se indica que en la·demanda
y en la contestación de la demanda (civil, laboral y contencioso
administrativo) o en la acusación (penal) deben fijarse los: hechos
sobre los cuales versará el debate, obviamente se refiere al objeto
de la prueba en abstracto, pues son los hechos que pueden
probarse en todo proceso.
El artículo 106 del CPCYM es claro al afirmar que en la
demanda se fijarán con claridad y precisión los hechos en que se
funde. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 332 del Código
de Trabajo, que al referirse al contenido de la demanda prescribe
en su literal c) que ella debe contener una "Relación de los' hechos
en que se funda la petición".
El CPP, en su artículo 182, al referirse a la libertad de
la prueba, prescribe que "se podrán probar todos los hechos y
circunstancias de interés para la correcta solución del caso por
cualquier medio de prueba permitido", agregando que "Regirán,
en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado. civil de
las personas". Prescribiendo el artículo 332 Bis, que la acusación
que se formule deberá contener "La relación clara, precisa
y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye y su
calificación jurídica" (numeral 2). Y que el Auto de Apertura, es decir
• la resolución por medio de la cual el juez decide admitir la acusación
·"'y abrfr e'I juicio, debe contener ... las modificaciones con que
admite la acusación, indicando detalladamente las circunstancias
de hecho omitidas, que deben formar parte de ella (numeral 2) y
la designación concreta de los hechos por los que no se abre el
juicio, cuando la acusación ha sido interpuesta por varios hechos
y el juez sólo la admite parcialmente (numeral 3).
· Nosotros nos adherimos a la ·corriente doctrinaria ,que
afirma que el objeto de la prueba son los hechos invocapos por
249
'-
las .partes, tanto en abstracto como en concreto, por estimar que
T que el juzgador puede hacerlo en la fase p
son los''hechos que han sido postulados o afirmados por las partes
en su oportunidad procesal, los que deben acreditarse en la fase
respectiva, si se desea que el juez dicte una sentencia favorable,
situación íntimamente vinculada con la pertinencia, como veremos
más adelante; por lo que no aceptamos que el objeto de la prueba
sean las afirmaciones o las afirmaciones y los hechos, pues en
última instancia, como hemos indicado, lo que las partes deben
acreditar es la veracidad de los hechos que fundamentan su petición
y que han sido invocados en la demanda y en la contestación de la
demanda, en el orden civil, contencioso administrativo y laboral; y
en lo penal los hechos que constituyen la acusación.
6. Contenido del objeto de la prueba en concreto•(Tema o
necesidad de la prueba)
Devis Echandía nos enseña que "La regla general es
simple y no presenta problemas: en cada proceso debe probarse
todo aquello que forma parte del presupuesto fáctico para la
aplicación de las normas jurídicas, a menos que esté exceptuado
de prueba por la ley", agregando que "las dificultades aparecen
cuando se pretende precisar cuáles son los hechos que deben
gozar de esta exención probatoria". Derivado de lo anterior, el
profesor colombiano se pregunta ¿Qué hechos constituyen este
thema probandum, en cada proceso? Y responde: "En el proceso
de jurisdicción voluntaria lo constituyen todos los hechos invocados
por las partes inicialmente o durante su trámite o que implícitamente
sirven de fundamento a las peticiones que se formulan al juez, que
no gocen de presunción o notoriedad y no sean indefinidos o estén
exentos de prueba por otra razón". Agrega que en el proceso penal
lo forman todos los hechos que constituyen el presupuesto para
la aplicación de las normas penales. Concluye que en el proceso
contencioso civil, laboral y contencioso-administrativo el tema está
formado por los hechos alegados por las partes en la demanda y
como excepciones, que no estén exentos de prueba por la ley y
los accesorios a aquellos.
Los hechos tema de la Prueba deben ser pertinentes,
entendiendo por pertinencia, la adecuación entre los hechos que
se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de
la prueba en éste. De lo anterior se desprende que los jueces
deben rechazar los medios de prueba que pretendan incorporar
hechos que no fueron postulados en su oportunidad procesal; y
250
•
conocer los hechos controvertidos en e.I ca
determinar la pertinencia en el momento e
embargo, hemos visto que la doctrina no e
ya que algunos tratadistas se inclinan p.<
período de prueba, y su posterior análisis
en esta fase en donde el juez pueda rechc:
es lo correcto, siempre y cuando exista duc
de la pertinencia. De lo contrario, deben n
Debemos recordar que el objeto de
es una noción general o abstracta; y que 1
objeto de la prueba en concreto) está con
~robarse en cada proceso en particular. Lo
no podamos determinar de un modo gene
de probar en un proceso determinado. Pe
no es necesario individualizar pormenori:
probarse en cada proceso, ya que el jue2
alegado por las partes (iudex secundum é
7. Diferencias entre el objeto de la pn
concreto
1. La doctrina está unificada en e
la Prueba, es todo lo que es susceptible e
la Prueba Judicial, todo lo que es susce
proceso.
2. Debemos entender por Objeto e
lo que puede probarse en todo pro.ce.~
entender como objeto de la prueba en ~
(necesidad) de la Prueba, lo que en cad.a
de la actividad probatoria, esto es, los
versa el debate o la cuestión voluntaric:
probarse.
3. Derivado de lo anterior, pode
de la prueba en abstracto responde a
referido a todo proceso. Y que el objeto e
Tema (necesidad) de la prueba responde
circunscrito a un proceso en particular.
4. El objeto de la prueba, conslitu
los hechos afirmados por las parte.s (e1
y el Ministerio Público, en su caso (en e
oportunamente alegados en la dema1
251
>stracto como en concreto, por estimar que
n si'do postulados o afitmados por las partes
cesal, los que deben acreditarse en la fase
3 que el juez dicte una sentencia favorable,
vinculada con la pertinencia, como veremos
Je no aceptamos que el objeto de la prueba
o las afirmaciones y los hechos, pues en
' he-rnos indicado, lo que las partes deben
j de los hechos que fundamentan su petición
os en la demanda y en la contestación de la
~ivfl; contencioso administrativo y laboral; y
que constituyen la acusación. ..
• o
eto de la prueba e'n concreto (Tema
>a) , de probar en un proceso determinado. Por lo que estimamos que
ía nos enseña que "La regla general es
·oblemas: en cada proceso debe probarse
1a parte del presupuesto fáctico para la
1s jurídicas, a menos que esté exceptuado
:rg·re'gando que "las dificultades aparecen
edsar cuáles son los hechos que deben
n probatoria". Derivado de lo anterior, el
pre'gunta ¿Qué hech'os constituyen este
=ada proceso? Y responde: "En el proceso
1lo constituyen todos los hechos invocados
:e o durante su trámite o que implícitamente
las peticiones que se formulan al juez, que
o notoriedad y no sean indefinidos o estén
tra razón". Agrega que en el proceso penal
ht>S que constituyen el presupuesto para
1as penales. Concluye que en el proceso
y contencioso-administrativo el tema está
ale·gados por las partes en la demanda y
no estén exentos de prueba por la ley y
s.
a de la Prueba deben ser p·ertinentes,
1Cia; la adecuación entre los h·echos que
>roceso y los hechos que son tema de
o anterior se desprende que los jueces
ios de prueba que pretendan incorporar
:>stulados en su oportunidad procesal; y
250
l que el juzgador puede hacerlo ~n la fase probatoria, pues él debe
conocer los hechos controvertidos en el caso en concreto y poder
determinar la pertinencia en el momento de su presentación. Sin
embargo, hemos visto que la doctrina no es conteste al respecto,
1 ya que algunos tratadistas se inclinan por su aceptación en el
período de prueba, y su posterior análisis en sentencia y :que sea
1 en esta fase en donde el juez pueda rechazarlos. Estimamos que
1.
es lo correcto, siempre y cuando exista duda de parte.del juzgador
J de la pertinencia. De lo contrario, deben rechazarse.
1 Debemos recordar que el objeto de la prueba (en at?stracto)
¡
es una npdón general o abstracta; y que el tema de la prµeba (el
objeto de la prueba en concreto) está constituido por lo que debe
1 probarse en cada proceso en particular. Lo cual no quiere decir que
! no podamos determinar de un modo general lo que es susceptible
no es necesario individualizar pormenorizadamente lo que debe
1
,! probarse en cada proceso, ya que el juez debe resolver según lo
alegado por las partes (iudex secundum allegata decidere debet).
1
l¡ 7. Diferer1cias entre el objeto de la prueba en abstracto y en
concreto
1. La doctrina está unificada en considerar que Objeto de
la Prue.ba, es todo lo que es susceptible de probarse. Y Objeto de
la Prueba Judicial, todo lo que es susceptible de probarse en un
proceso.
1
2. Debemos entender por Objeto de la Prueba en abstracto,
lo que puede probarse en todo proceso. Así mismo, debemos
1
entender como objeto de la prueba en sentido concreto o Tema
1
(necesidad) de la Prueba, lo que en cada proceso debe ser materia
de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los: cuales
1
¡ versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben
probarse. '
1 3. Derivado de lo anterior, podemos indicar que el objeto
i
• ¡ dé la prueba en abstracto responde a ¿qué puede probarse?
~i·eferido a todo proceso. Y que el objeto de la prueba en concreto o
Tema (necesidad) de la prueba responde a ¿qué debe probarse?
1
circunscrito a un proceso en particular.
4. El objeto de la prueba, constituido, como hemos visto, por
los hechos afirmados por las partes (en los ramos civil y laboral)
1 y el Ministerio Público, en su caso (en el orden penal) deben ser
oportunamente alegados en la demanda y en la contestación
1
l
251
 de la demanda, así como en la acusación, respedivamente.
5. Los hechos para estar en la categoría de objeto de la
prueba judicial, deben ser controvertidos (es decir, afirmados por
una parte y no aceptados por la otra), pues como hemos visto, los
1 9.1. Hechos afirmados y controvertid.4
Conforme a nuestro Código Proc
la demanda se deben fijar con claridad 'i
que se funde (art. 9.6), estableciéndose e
aceptados por las partes no deben probarse. demanda debe llenar los mismos requls.it
en ésta también deben fijarse con claridí
8. Qué se entiende por hechos, como objeto de l.a prueba en que se funde.
judicial El artículo 332 del Código de Tra
Es importante determinar qué se entiende po.r hechos. El demanda debe contener... c) relación de le
profesor Devis Echandía nos enseña que cuando se dice que el la petición; ... y e) enumeración de los rr
objeto de la prueba judicial son los hechos, se toma esta palabra a~reditarán los hechos ...
en un sentido jurídico amplio, esto es, como todo lo.que puede
.. Por su parte el Código Procesal F
ser percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura ... en las fases de la acusacion, de emisi1
dicho en otra forma podría incluirse en este término todo lo que juicio y en el debate. Veamos:
puede probarse para fines procesales, entendiendo el maestro El artículo 332 bis, nos refiere e
colombiano, por hechos: se formule debe contener: 1) ... 2) L<
y circunstanciada del hecho punible
a) Todo lo que puede representar una conduéta humana, calificación jurídica ...
los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos, En el auto de apertura, si el ju.ez,
voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean formulada por el Ministerio Público y abri
perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus así lo decida debe contener: 1) ... 2) Lé
circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio o calificación admite la acusación, indicando detallada1
que de ellos se tenga. hecho omitidas, que deben formar parte
b) Los hechos de la naturaleza, en que no intervi.ene actividad concreta de los hechos por los que ne
humana. la acusación ha sido interpuesta por v<
c) Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la la admite parcialmente ... Por su parte,
realidad material, sean o no productos del hombre, incluyendo a las declaraciones del acusado en el 1
los documentos. prescribe que "Después de la ape.rtura
d) La persona física humana, su existencia y características, cuestiones incidentales, el presidente
estado de salud, etc. con palabras claras y sencillas el hech4
e) Los estados y hechos síquicos o internos del hombre, artículo 373 delmismo cuerpo legal, al
iticluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad la acusación prescribe que "Durante el e
y el consentimiento tácito o la conformidad (el expreso se podrá ampliar la acusación, por inclu:
traduce en hechos externos: palabras o documentos), siempre una nueva circunstancia que no hubi1
que no impliquen una conducta humana apreciable en razón acusación o en el auto de apertura dE
de hechos externos, porque entonces correspondeJía al primer calificación legal o la pena del mismo
grupo. integrare la continuación delictiva".
De donde se desprende que r
9. Hechos que constituyen el objeto de la prueba en concreto se refiere a hechos y no a afirmacione
(tema de prueba) o que necesitan probars.e en cada pro.ces.o De lo regulado por nuestra l.e
que estamos en presencia de hecho~
252 253

•
como en la acusación, respectivamente.
is pára estar en la categoría de objeto de la
1 ser controvertidos (es decir, afirmados por
idos por la otra), pues como hemos visto, los
rtes no deben probarse.
por hechos, ~omo objeto de la prueba
ltenninar qué se ent'iénde por hechos. El
r1dí3 nos enseña que cuando se dice que el
1dicia·1 son los hechos, se toma esta palabra
> amplio, esto es, como todo lo que puede
) es simple entidad abstracta o idea pura ...
odría incluirse en este término todo lo qr..ie
1 fütes procesales, entendiendo el rr.1estro
os:
~de representar una conducta humana,
1ntecimientos, h·echos o actos humanos,
untarios, individuales o colectivos, que sean
sive las simples palabras pronunciadas, sus
:iempo, modo y lugar, y el juicio o calificación
1ga.
naturaleza, en que no interviene actividad
>Jetos materiales y cualquier aspecto de la
;eém o no productos del hombre, incluyendo
humana, su existencia y características,
te.
~chos síquicos o internos del hombre,
~imiento de algo, cierta intención o voluntad
o tácito o la conformidad (el expreso se
~xternos: palabras o documentos), siempre
na conducta humana apreciable en razón
, porque entonces correspondería al primer
J)'é'ñ el objeto de la prueba en concreto
e n'e·c·esitan probars e en cada proceso
0
252
1 9.1. He'chos afirmados y controvertidos
Conforme a nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, en
la demanda se deben fijar con claridad y precisión los hechos en
que se funde (art. 96), estableciéndose que la contestación de la
demanda debe llenar los mismos requisitos (art. 118); es decir que
en ésta también deben fijarse con claridad y precisión los hechos
en que se funde.
El artículo 332 del Código de Trabajo nos refiere que toda
demanda debe contener... c) relación de los hechos en que se funda
la petición; ... y e) enumeración de los medios de prueba con que
acreditarán los hechos ...
Por su parte el Código Procesal Penal, se refiere a hechos,
en las t:::1ses de la acusacion, de emisión del auto de apertura a
juicio y en el debate. Veamos:
El artículo 332 bis, nos refiere que la Acusación cuando
se formule debe contener: 1 ) ... 2) La relación clara, precisa
y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye y su
1 calificación jurídica ...
!
En el auto de apertura, si el juez decide admitir la acusación
1
formulada por el Ministerio Público y abrir el juicio, la resolución que
así lo decida debe contener: 1) ... 2) Las modificaciones :con que
1 admite la acusación, indicando detalladamente las circunsta.ncias de
.!
1 hecho omitidas, que deben formar parte de ella. 3) La desjgnación
¡ concreta de los hechos por los que no se abre el juicio, cuando
la acusación ha sido interpuesta por varios hechos y el juez sólo
la admite parcialmente ... Por su parte, el artículo 370, al referirse
1
a las declaraciones del acusado en el debate propiamente dicho,
!
prescribe que "Después de la apertura del debate o resueltas las
1
1' cuestiones incidentales, el presidente le explicará (al procesado)
con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye ... "; y el
l
¡ artículo 373 del mismo cuerpo legal, al referirse a la ampliación de
la acusación prescribe que "Durante el debate, el Ministeriq Público
1
podrá ampliar la acusación, por inclusión de un nuevo hecho o
1
1
1
una nueva circunstancia que no hubiere sido mencionada en la
acusación o en el auto de apertura del juicio y que modificare la
e 1 calificación legal o la pena del mismo hecho objeto del debate o
¡ .. integrare la continuación delictiva".
De donde se desprende que nuestra legislación procesal
se refiere a hechos y no a afirmaciones. ,
De lo regulado por nuestra legislación, podemos afirmar
1 que estarnos en presencia de hechos alegados (los que fu~ron
1
253
1
l
¡:.!

afirmados en los escritos constitutivos de demanda, reconvención

y sos contestaciones). Y controvertidos, es decir afirmados por
1 inculpabilidad) o circunstancias que rnoc
penal (atenuantes). De donde estimamo~
una parte y negados o desconocidos por la otra, generalmente en un pro.ceso concreto (tema de la ~
estos son objeto de prueba. únicamente a la imputación por la cual
En principio, sólo los hechos afirmados por los litigantes fase de debate, sino también a lo afin
pueden constituir objeto de prueba; pero aquellos deben s.er, procesado.
además: Por su parte, el Código de Trc:
a) controvertidos, o sea, afirmados por una de las partes y nos refiere que l.os jueces PODRÁN re1
desconocidos o negados por la otra (afirmación unilateral). impertinente y en su artículo 356, pre.sc1
b) : Conducentes para la decisión de la causa. Puede suceder en Trabajo y Previsión Social no admitirán
ef~cto que un hecho haya sido afirmado, pero que carezca de c~ntrarias a derecho o impertinente.s. l
relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales versa • recepción de prueba, los litigantes tiern
·1a litis... • constar su protesta y a solicitar la rece~
Adicionalmente debe tomarse en cuenta que "No de.be instanc.ia, y la sala respectiva resolverá 1
admitirse prueba de hechos que no hayan sido articulados en 357, se refiere a que los Tribunales de
la demanda y en la contestación de la demanda, porque eso tienen la facultad de practicar de ofic
importaría modificar los términos de la litis en la relación procesal'' prueba, siempre que ésta sea pertiner
(Alsina). Procesal Civil y Mercantil, en el primer
prescribe que "Los jueces podrán re
9.2. De la pertinencia de los hechos medios de prueba prohibidos por la l.ey,
La prueba o confirmación de los hechos por los medios o los propuestos con el objeto de entoq
permitidos por la ley, requiere que lo que se pretende probar esté en proceso ... "; pero no se refiere al recha2_
armonía con lo afirmado por las partes. Estamos así en presencia impertinentes. Sin embargo en su ten
de la pertinencia del medio probatorio. De esa cuenta pertinencia "Los tribunales ... Desecharán al mo.r
"Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al las pruebas que no se ajusten a los p
proceso y los hechos que son tema de la prueba de éste (Parra en la demanda y en su contestación"; E
Quijano). En otras palabras, es la relación entre los hechos que pruebas impertinentes.
se pretenden demostrar y el tema del proceso. Nuestra legislación procesa
De donde se desprende que cada parte está obligada a obligatoriedad del juez de rechazar le
acreditar los hechos que ha postulado en su oportunidad procesal, fase de confirmación, sino que lo deja
quedándole vedado, en consecuencia, el ingresar nuevos hechos, o no. Si la acepta para su diligenciar
que no han sido afirmados oportunamente. Y si lo pretende, al en sentencia y si es el caso, desechar
juzgador corresponde rechazarlos. En el campo procesal·civil, cor
En relación al proceso penal, los hechos que deben respecto a la forma en que el juez debe
probarse son los que constituyen la imputación. Sin embarg.o de una prueba impertinente. Más pa
debemos tomar en cuenta que el principio contradictorio también para su diligenciamiento y en senter
rige en ésta disciplina, y que en consecuencia, los hechos afirmados y si es impertinente, desecharl.a; si 1

por el acusado también deben constituir el objeto de la prueba en forense los jueces civiles, rechazan ur
el caso concreto o tema de prueba, máxime que dichos hechos impertinente. Ello, no obsta que la ne
pUeóen constituir alguna causa que exima de la responsabilidad prueba en la oportunidad de su proposi
penal (causas de inimputabilidad, causas de justificación o d.e
255
254

•
 >s constitutivos de demanda, reconvención
Y c·ontrovertidos, es decir afirmados por
> desconocidos por la. otra, generalmente
1eba.
>lo los hechos afirmados por los litigantes
!to de prueba; pero aquellos deben ser,
se·a, afirmado,s por una de las partes y
gados por la otra (afirmación unilateral).
1 la decisión de la causa. Puede suceder en
o haya sido afirmado, pero que carezca de
olver las cuestiones sobre las cuales versa
~ débe tomarse en c'Uenta que "No debe
echos que no hayan sido articulados e;i
ontestación de la demanda, porquti eso
; términos de la litis en la relación procesal"
de los hechos
)nfirmación de los hechos por Jos medios
JUiere que lo que se pretende probar esté en
o por las partes. Estamos así en presencia
edio probatorio. De esa cuenta pertinencia
re los hechos que se pretenden llevar al
~ue son tema de la prueba de éste (Parra
abras, es la relación entre los hechos que
ir y el tema del proce·so.
1·esprende que cada parte está obligada a
é ha postulado en su oportunidad procesal,
1 consecuencia, el ingresar nuevos hechos,
ados oportunamente. Y si lo pretende, al
rechazarlos.
1 proceso penal, los hechos que deben
constituyen la imputación. Sin embargo
mta que el principio contradictorio también
que en consecuencia, los hechos afirmados.
l deben constituir el objeto de la prueba en
ia de prueba, máxime que dichos hechos
ia causa que exima de la responsabilidad
1putabilidad, causas de justificación o de
254
inculpabilidad) o circunstancias que modifiquen la responsabilidad
penal (atenuantes). De donde estimamos que el objeto de la prueba
en un proceso concreto (tema de la prueba) no debe referirse
únicamente a la imputación por la cual se abre un proceso en su
fase de debate, sino también a· lo afirmado por la defensa del
procesado.
Por su parte, el Código de Trabajo en su artículo 344,
1 nos refiere que los jueces PODRÁN rechazar de plano la prueba
l impertinente y en su artículo 356, prescribe que "Los tribunales de
1 Trabajo y Previsión Social no admitirán pruebas extemporáneas,
contrarias a derecho o impertinentes. En caso de denegatoria de
l
l
recepción de prueba, los litigantes tienen derecho a que ,se haga
constar su protesta y a solicitar la recepción de éstas en segunda
instancia, y la sala respectiva resolverá lo procedente". Y el artículo
357, se refiere a que los Tribunales de Trabajo y Previsión Social
tienen la facultad de practicar de oficio cualquier diligencia de
1
l prueba, siempre que ésta sea pertinente. Por su parte' el Código
Procesal Civil y Mercantil, en el primer párrafo de su artículo 127,
1 prescribe que "Los jueces podrán rechazar de plano aquellos
medios de prueba prohibidos por la ley, los notoriamente dilatorios
1 o los propuestos con el objeto de entorpecer la marcha regular del
proceso ... "; pero no se refiere al rechazo de los medios de prueba
1 impertinentes. Sin embargo en su tercer párrafo nos indica que
1
j "Los tribunales ... Desecharán al momento de dictar sentencia,
j
las pruebas que no se ajusten a los puntos de hecho expuestos
1
1
en la demanda y en su contestación"; es decir que se refiere a las
pruebas impertinentes.
Nuestra legislación procesal laboral no determina la
obligatoriedad del juez de rechazar la prueba impertinente en la
1 fase de confirmación, sino que lo deja a su análisis si la rechaza
o no. Si la acepta para su diligenciamiento, debe ser analizada
1
1 en sentencia y si es el caso, desecharla. 1
En el campo procesal civil, como hemos visto, hay laguna
1 respecto a la forma en que el juez debe proceder ante la proposición
de una prueba impertinente. Más pareciera que debe admitirla
1
para su diligenciamiento y en sentencia proceder a su análisis
* y si es impertinente, desecharla; sin embargo, en la práctica
forense los jueces civiles, rechazan una prueba si estiman que es
1
impertinente. Ello, no obsta que la no admisión de un med.io de
prueba en la oportunidad de su proposición, si fuere protestada por
i'
1 !~ '.
1 255
_a;'
 l
el interesado, sea recibida por el tribunal que conozca en Segunda admitirá la prueba ofrecida o la rechazar
Instancia, si fuere procedente. manifiestamente impertinente, inutU o
Sobre la pertinencia, nuestro Código Procesal Civil y las medidas necesarias para su recepciór
Mercantil, se refiere a ella en los distintos medios de prueba. Así, señalará los medios de prueba que se in<
al regular la forma de las posiciones en la Declaración de Parte, su lectura ... ". (Derogado por el art. 22 di
en el párrafo primero del artículo 133, es claro al indicar que "Las En la fase del debate, dentro de la
posiciones versarán sobre hechos personales del absolvente o del tribunal, el artículo 366 del mismo cuet
sobre el conocimiento de un hecho, expresadas con claridad y 'El presidente dirigirá el debate, ordenará
precisión y en sentido afirmativo", agregando el tercer párrafo hará las advertencias que corresponc
del mismo artículo, que "Las preguntas deben referirse a solemnes, moderará la discusión, im
hechos controvertidos en el proceso". En relación a la prueba impertinentes o que no conduzcan e
testimonial, el artículo 142, al establecer la obligación de declarar verdad o que no resulten admisibles, sin
de los testigos, prescribe que "Las partes pueden probar sus de la acusación y la libertad de defensa
respectivas proposiciones de hecho por medio de testigos, en Es decir que en el ramo penal, rn
los casos en que la ley no requiera especialmente otro medio al juez para que rechace la prueba imper
de prueba". Y el artículo 149, en su párrafo tercero, nos indica que la impertinencia sea manifiesta.
"Los testigos están obligados a dar la razón del conocimiento de Derivado de lo anterior, estima1
los hechos (de los hechos controvertidos se entiende) y el juez los tres cuerpos legales guatemalteco~
deberá exigirlo, aunque no se pida en el interrogatorio". Respecto pertinencia, es adecuada, pues si enter
al reconocimiento Judicial, el artículo 173, nos refiere que "pueden "Es la adecuación entre los hechos q1
ser objeto del reconocimiento las personas, lugares y cosas que proceso y los hechos que son tema 1
interesen al proceso". Obviamente interesan al proceso la fijación contrario sensu, es lógico deducir, que 1
de los hechos que oportunamente han sido afirmados y que son de adecuación entre dichos hechos (lo
controvertidos. al proceso y los que son tema de pruE
En lo penal, el artículo 183 del Código Procesal Penal, al cual se estima que en nuestra legislac
referirse a la prueba inadmisible nos indica que "Un medio de y penal), el juzgador tiene la facultad
prueba, para ser admitido, debe referirse directa o indirectamente, prueba de hechos impertinentes o ao
al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de ta respecto en sentencia.
1
verda d". Y en la fase de preparación del debate, después de que las Vale la pena observar, que
partes ofrecen sus pruebas, nuestro código en su art. 34 7, prescribe guatemalteca si el juez estima que un
la rechaza de plano; práctica con la c1
que el tribunal debe dictar un auto en el que no sólo fija el lugar, c:a
y hora del debate, sino "Admitirá la prueba ofrecida o la rechazará ,0 de acuerdo. Sin embargo, creemos e
pertinencia o impertinencia, el jue.z d
cuando fuere ilegítima, manifi.estamente impertinente, inutil o 1

sentencia proceder a su análisis, y adr

abundante, disponiendo las medidas necesarias para su recepción
en el debate; en su caso señalará los medios de prueba que se sea el caso.
incorporarán al debate por su lectura" (numeral 1) del art. 350 del
9.3. Los hechos negativos
Código Procesal Penal).
En la doctrina, en términos ~
En la fase de preparación del debate, nuestro Código
premisa que indica que los hechos afit
Procesal Penal, al referirse a la Resolución y fijación de
materia d.e prueba y que los hechos 1
audiencia, en el numeral 1) del artículo 350, indicaba que ''El
probatio qui dicit, non qui negat, que
tribunal resolverá, en un solo auto, las cuestiones planteadas: 1)
257
256

•
•
•
 ja por el tribunal que conozca en Segunda
idente.
1encia, nuestro Código Procesal Civil y
lla en los distintos medios de prueba. Así,
iS posiciones en la Declaración de Parte,
~1 artículo 133, es claro al indicar qu~ "Las
bre hechos personales del absolvente o
de un hecho, expresadas con claridad y
afirmativo", agregando el tercer párrafo
Je "Las preguntas deben referirse a
s e'n el proceso". En relación a la prueba
42, al establecer la obligación de declarar
oe que "Las partes pueden probar sus
>nes de hecho por medio de testigos, en
r no requiera especialmente otro medio
1 149, en su párrafo tercero, nos indica que
gados a dar la razón del conocimiento de
hos controvertidos se entiende) y el juez
no se pida en el interrogatorio". Respecto
ial, el artículo 173, nos refiere que "pueden
niento las personas, lugares y cosas que
>bviamente interesan al proceso la fijación
iunamente han sido afirmados y que son
3rtículo 183 del Código Procesal Penal, al
1adrnisible nos indica que "Un medio de
fo, debe referirse directa o indirectamente,
ción y ser útil para el descubrimiento de la
preparación del debate, después de que las
las, nuestro código en su art. 347, prescribe
ar un auto en el que no sólo fija el lugar, dia
Admitirá la prueba ofrecida o la rechazará
1, manifiestamente impertinente, inutil o
> las medidas necesarias para su recepción
$0 señalará los medios de prueba que se
por su lectura" (numeral 1) del art. 350 del
).
preparación del debate, nuestro Código
.ferirse a la Resolución y fijación de
~ral 1) del artículo 350, indicaba que "El
n solo auto, las cuestiones planteadas: 1)
256
admitirá la prueba ofrecida o la rechazará cuando fuere ilegítima,
manifiestamente impertinente, inutil o abundante, disp<!>piendo
las medidas necesarias para su recepción en el debate; en su caso,
señalará los medios de prueba que se incorporarán al debate para
su lectur2•.. ". (Derogado por el art. 22 del Oto. 18-201 O).
En la fase del debate, dentro de las funciones del presidente
del tribunal, el artículo 366 del mismo cuerpo legal, nos informa que:
'El presidente dirigirá el debate, ordenará las lecturas pertinentes,
hará las advertencias que corresponda, exigirá las protestas
solemnes, moderará la discusión, impidiendo deriv~~io9es
impertinentes o que no conduzcan al esclarecimien~o dij la
verdad o que no resulten admisibles, sin coartar por ello el ~jercJcio
1
de la acusación y la libertad de defensa .. .'.
Es decir que en el ramo penal, nuestra legislación ~utoriza
al juez para que rechace la prueba impertinente; siempre y"cuando
la impertinencia sea manifiesta.
Derivado de lo anteri9r, estimamos que la forma .en 'que
los ~res c_uerpos legales gua~em~ltecos enfocan lo relati~o ~a f1
pertinencia, es adecuada, pues s1 entendemos que la pe~mepc1a
"Es la adecuación entre los' hechos que se pretenden illevar al
l proceso y los hechos que son tema de la prueba en ,éste"; a
1 contrario sensu, es lógico deducir, que la impertinencia e$ la falta
l de adecuación entre dichos hechos (los que se pretend~n llevar
¡ al proceso y los que son tema de prueba en él). Deriva~o d~ lo
1
¡ cual se estima que en nuestra legislación procesal (civil·, lattoral
y penal), el juzgador tiene la facultad de rechazar in limine la
prueba de hechos impertinentes o aceptarla y pronun~iarse al
• ._ respecto en sentencia. ·
1
1 Vale la pena observar, que en la práctica
guatemalteca si el juez estima que una prueba e~ imp
1 la rechaza de plano; práctica con la cual, en principio, stamos
1 de acuerdo. Sin embargo, creemos que si hay duda · obr:e la
pertinencia o impertinencia, el juez debe recibir la pr eb~ en
1 sentencia proceder a su análisis, y admitirla o desechar! , ségún
¡ 1
sea el caso.
9.3. Los hechos negativos
1 En la doctrina, en términos ge·nerales, se parte de la
¡ premisa que indica que los hechos afirmados por las partes son
1 materia de prueba y que los hechos negativos no; (Ei lncumbit
probatio qui dicit, non qui negat, que· significa que incumbe la
1
l
257
·-·-------·~-"'- -.~ ...
¡~
prÜ'eb~~·'la parte que formula la afirmación y no a la que la niega);
sin emtfargo, "sería un error decf~cir de la anterior proposición que
.l
l
Nuestra legislación procesal
negaciones formales o aparentes, en la~
la prueQa de 1o·s hechos negati~os no.~es qecesaria, pues no es lo . sí se contiene una afirmación. Poniendo e
0

mismo fa negativa de un hecho que un hecho negativo". (Alsina). si el demandado afirma que ya no deb'e,
Reiteramos: en principio,' ~uien niega el hecho no tiene la acreditar el hecho extintivo, por ejemplo e
carga de probar tal negación, exdepto que exista una presunción De igual forma debe acreditar las circuns
legal favorable a quien lo afirma. de vencimiento del plazo, o la concesión d
(~ /:El problema de la alegación del hecho negativo es distinto; se desprende que las negaciones indefir
en,igerfl~ral tal alegación se prueba con el hecho positivo contrario. yo nunca he estado en dicho lugar) no se
Ejemplp, si alguien dice 'que en determinada fecha no estuvo en son, por el contrario, las negaciones fon
Villa Nueva, debe acreditar que estuvo en otro lugar. en el fondo son una afirmación.
Las negaciones son de cualidad, cuando alguien afirma En el ordenamiento procesal per
que no es mayor de edad (en realidad está afirmando que es hecho negativo imputable al acusado, de
men,or de di~ci~cho años); de derecho: si dice que e.I contrato no siempre y cuando la omisión forme parte
es: écfrnp'raverita, se está afirmando que se trata de otro contrato; la negativa de asistencia económica (alir
y de h$cho: el cuchillo no es de plata, se está afirmando que es si el procesado niega, no tiene que acre.1
de" otrO' metal.
; El hecho negativo debe probarse por quien lo alega 9.4. Derecho nacional
como .Presupuesto de la1 norma invocada como fundamento de • Nuestra Constitución Política, en
su pre~ensión, defensa o exceppión, salvo que su prueba resulte • Independencia del Organismo Judicial y~
imposible por tratarse de una negación indefinida; p•or ejemplo primer párrafo es categórica al afirmar q
"n~nca: h~ estado en Puerto Barrios"; pero entonces la exención de conformidad con la Constitución y la:
d~ la :prÜeba deriva de . su imposibilidad de acreditar el hecho Y si a ello aunamos lo indicado por los
indefinido y no el carácter negativo. Sólo en este caso están Organismo Judicial, al regular la Prima'
exento~ de prueba. observancia de la ley no puede alegc:
Por lo anterior se afirma que: costumbre o práctica en contraria"), y 1~
1. Las únicas verdaderas negaciones son las indefinidas, que no de resolver ("Los jueces no pueden susp1
necesitan probarse. la administración de la justicia, sin incuri
2. Las demás negaciones se prueban demostrando el hecho los casos de falta, obscuridad, ambigüE
positivo contrario. ley, resolverán de acuerdo con las reglas
3. Si el demandado se limita a negar expresamente el hecho 1O de esta ley ... ") arribamos a la conclt
alegado por el actor, tal negación no requiere prueba, porque juzgador conocer el derecho de nuestro p.
ésta es entonces carga del actor. así, del principio que nos indica que e
Nuestro CPCYM, en su artículo 126, al referirse a la Carga (iura novit curia). Obviamente se entiend
de la Prueba, en su primer párrafo nos indica que "Las partes juzgador debe ser del derecho nacional
tienen la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de debe aplicarse las disposiciones de la L1
hecho". Y en su segundo párrafo afirma que ''Qui.en pretende que regulan el ámbito temporal de valid
algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión"; Partimos entonces, de la premi~
agregando que "Quien contradice la pretensión del adversario, ha no es objeto de prueba, ya que "El jt
de probar los hechos extintivos o las circunstancias impeditivas nada importa que las partes omitan rr
de esa pretensión". errores con resp.ecto a la ley aplicable,
258 259

•
 'formula la afirmación y no a la que la niega);
111 error deducir de la anterior proposición que
1os negativos no es necesaria, pues no es lo
iun hecho que un hecho negativo". (Alsina).
en principio, quien niega el hecho no tiene la
egación, excepto que exista una presunción
m lo afirma. ..
le la alegación del hecho negativo es Óistinto;
ón se prueba con el hecho positivo contrario.
ice que en determinada fecha no estuvo en
·editar que estuvo en otro lugar.
es son de cualidad, cuando alguien afirma
edad (en realidad está afirmando que es
ños); de derecho: si dice que el contrato no
!Sta afirmando que se trata de otro contrato;
lo n·o es de plata, se está afirmando que es
)ativo debe probarse por quien lo alega
~ la norma invocada como fundamento de
a o excepción, salvo que su prueba resulte
i de una negación indefinida; por ejemplo
=>uerto Barrios"; pero entonces la exención
fo su imposibilidad de acreditar el hecho
rácter negativo. Sólo en este caso están
·Sé afirma que:
eras negaciones son las indefinidas, que no
e.
~iones se prueban demostrando el hecho
se limita a negar expresamente el hecho
)r, tal negación no requiere prueba, porque
carga de.1 actor.
M, en su artículo 126, al referirse a la Carga
>rimer párrafo nos indica que "Las partes
rnostrar sus respectivas proposiciones de
undo párrafo afirma que "Quien pretende
; hechos constitutivos de su pretensión";
contradice la pretensión del adversario, ha
extintivos o las circunstancias impeditivas
258
Nuestra legislación procesal civil, se refiere a las
negaciones formales o aparentes, en las ,que como hemos visto
sí se contiene una afirmación. Poniendo como eje.mplo uri crédito,
si el demandado afirma que ya no debe, está en la obligación de
acreditar el hecho extintivo, por ejemplo el pago o la preshipción.
1 De igua~forma debe acreditar las circunstancias impediti~as {falta
de vencimiento del plazo, o la concesión de una espera). De donde
se ,desprende que las negaciones indefinidas o sustanciales (p.e.
1
j yo nunca he estado en dicho lugar) no son objeto de prueba. Si lo
J
·l son, por el contrario, las negaciones formales o aparentes, pues
r en el fondo son una afirmación.
! En el ordenamiento procesal penal, si el actor postula un
hecho negativo imputable al acusado, depe acreditar tal extremo, ·
1
i siempre y cuando la omisión forme parte del tipo penal. Ejemplo,
l la ne·gativa de asistencia económica (alimentos). Por el contrario,
l si el procesado niega, no tiene que acreditar su negativa.
j
1 9.4. Deréeho nacional .
Nuestra Constitución Política, en el artículo 203,iregula la
J
Independencia del Organismo Judicial y potestad de juzg~r, y en su
1 primer párrafo es categórica al afirmar que "La justicia se imparte
¡ de conformidad con la Constitución y las leyes de la República".
Y si a e·llo aunamos lo indicado por los artículos 3 de la Ley del
Organismo Judicial, al regular la Primacía de la ley, ("contra la
1
observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso,
costumbre o práctica en contraria"), y 15 que regula la Obligación
1
de resolver ("Los jueces no pueden suspender, retardar ni denegar
la administración de la justicia, sin incurrir en responsabilidad. En
$
los Gasos de falta, obscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la
1 ley, resolverán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo
1 1O de esta ley ... ") arribamos a la conclusión de que es deber del
i juzgador conocer el derecho de nuestro país. Estamos en presencia
así, del principio que nos indica que el juez conoce el derecho
1 (iura novit curia). Obviamente se entiende que el conocimiento del
juzgador debe ser del derecho nacional que esté vigente y al cual
debe aplicarse las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial
que re·gulan el ámbito temporal de validez de la ley (artículo 36).'
Partimos entonces, de la premisa que el derecho nacional
1 no es objeto de prueba, ya que "El juez conoce el derecho y
nada importa que las partes omitan mencionarlo o in6urran en
1 errores con respecto a la ley aplicable, porque a él co~responde
1 j
¡ 259
su verdadera calificación jurídica en virtud del principio iura novit
curia". (Alsina). A este respecto hay que resaltar que dicho principio
l ¡
"no significa solamente que el juez, como órgano del Estado, tiene
el deber de conocer la ley aún cuando las partes la ignoren o no
la entiendan, sino que significa, además, que tiene, lo mismo que
cualquier particular, el poder de poner en obra a este fin aún fuera
del proceso, todos los medios de investigación de que el estudioso
puede servirse para procurarse el conocimiento del derecho
históricamente vigente". (Calamandrei).
De esa cuenta estimamos que si el juez tiene lagunas en
su cultura jurídica, puede informarse por los medios que estime
idóneos, de la existencia y vigencia de la norma a aplicar; sin
perjuicio de que si alguna de las partes considera que conviene
a sus intereses hacer del. conocimiento del juzgador la ley que él
estima aplicable al caso, puede hacerlo, adjuntando la información
pertinente. Ello sin formar artículo y sin seguir procedimiento
alguno. _Pero ello no quiere decir, de ninguna manera, que el
derecho vigente a aplicarse, sea objeto (abstracto) o tema de
prueba, por el principio antes mencionado. ~ caso contrario, si se estima que es ley, con
9.5. Derecho extranjero
La LOJ derogada (contenida en el Decreto número 1762
del Congreso de la República), en su artículo 22 seguía el criterio
de que el derecho extranjero había que probarlo: ''El que funda
sus derechos en leyes extranjeras deberá probar la existencia de
éstas". Sin embargo la actual Ley del Organismo Judicial (contenida
en el Decreto 2-89 del Congreso de la república) prescribe en su
artículo 35 que "Los tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio,
cuando proceda, las leyes de otros Estados, y que la parte que
invoque la aplicación del Derecho extranjero o que disienta de la
que se invoque o aplique, justificará su texto, vigencia, justificará
su texto, vigencia y sentido mediante certificación de dos abogados
en ejercicio en el país de cuya legislación se trate". Agregando
que "sin perjuicio de ello, el tribunal nacional puede indagar tales
hechos de oficio o a solicitud de parte, por medios reconocidos por
el Derecho Internacional".
Cuando la LOJ indica que el tribunal nacional puede
indagar tales hechos de oficio o por otros medios reconocidos
por el derecho internacional, se refiere al texto, vigencia y sentido
de la ley extranjera, es decir que está calificando al texto, a la
vigencia y al sentido del derecho extranjero como hechos; y en tal
260
"k"
virtud, como tales, sí necesitan ser prob.(:
no necesita ser invocado ni probado es e
el principio iura novit curia. Ya hemos ·
1 necesitan probarse. Por otra parte, el te)c
l nuestro modo de ver, es contradictorio, pt
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l obligación de los tribunales de aplicar de ofi
y por otro lado, nos indica que el tribunal n
1 tales hechos de oficio o a solicitud de-parte.
1 la contradicción.
Somos de la opinión que para d
1 extranjero requiere no sólo ser invocado pe
aplicado de oficio por el juez, es necesario
su naturaleza jurídica o al menos su cali
derecho. Pues de esa premisa part.iremi
conclusión.
Si s.e le atribuye al derecho extranj
enhmces, sí es susceptible de ser conside
.. oportunamente es necesario que s.e invo<
autores, entonces no es objeto de prueba
embargo estimo que en ambos casos, I;
ínvocarlo, es decir afirmar su existencia,
el juez conoce el derecho (iura novit curi
al derecho nacional del juez que conoce 1
consecuencia, obligado más que a conocE
no podrá aplicar el extranjero si des.e.ene
que estamos de acuerdo que la norma e
ordenamiento positivo nacional, el juez ne
y en consecuencia constituye objeto de ~
Lo anterior respecto al derecho su
en cuanto a la aplicación del derecho pro
Ley del Organismo Judicial en su artículo
es categórica al afirmar que: "El Organis
de la soberanía delegada por el pueblo, i
a la Constitución Política de la Repúblici
del ordenamiento jurídico del país''. Por
mismo cuerpo legal, al referirse al ámbit1
nos informa que el imperio de la ley se
(nacional o extranj.era, residente o en trár
de la república. Reglamentación que se'
dispuesto en el a.rHculo 33, en el sentido e
261
1
•
 1
:;ión jurídica en virtud del principio íura novít
~ respecto hay que resaltar que dicho principio
te que el juez, como órgano del Estado, tiene
a ley aún cuando las partes la ignoren o no
~significa, además, que tiene, lo mismo que
1poder de poner en obra a este fin aún fuera
medios de investigaci6n de que el estudioso
prO'Curarse el conocimiento del dfi:'recho
e". (Calamandrei).
:i estimamos que si el juez tiene lagunas en
rede informarse por los medios que estime
ncia y vigencia de la norma a aplicar; sin
JUíléa de las partes considera que conviene
del conocimiento del juzgador la ley que él
;o, P'uede hacerlo, adjuntando la información
:mriar artículo y sin seguir procedimiento
quiere decir, de ninguna manera, que el
11icarse, sea objeto {abstracto) o tema de
o antes mencionado.
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:ida (contenida en el Decreto número 1762
pública), en su artículo 22 seguía el criterio
tranjero había que probarlo: "El que funda
; extranjeras deberá probar la existencia de
actual Ley del Organismo Judicial (contenida
Con,greso de la república) prescribe en su
bunales guatemaltecos aplicarán de oficio,
~yes de otros Estados, y que la parle que
te/ Derecho extranjero o que disienta de la
rue, justificará su texto, vigencia, justificará
fido mediante cerlificación de dos abogados
: de cuya legislación se trate". Agregando
'lo, el tribunal nacional puede indagar tales
'icitud de parte, por medios reconocidos por
al".
1 del ordenamiento jurídico del país". Por su parte el artículo 5 del
J indica que el tribunal nacional puede
de oficio o por otros medios reconocidos
onal, se refiere al texto, vigencia y sentido
~s decir que está calificando al texto, a la
d de'recho extranjero como hechos; y en tal
260
virtud, como tales, sí necesitan ser probados, pues lo único que
no necesita ser invocado ni probado es el derecho r:iacional, por
el principio iura novit curia. Ya hemos visto que los hechos sí
J
necesitan probarse. Por otra parte, el texto del artículo citado, a
nuestro modo de ver, es contradictorio, pues por un lado· afirma la
1
obligaci~n de los tribunales de aplicar de oficio el derecho extranjero
y por otro lado, nos indica que el tribunal nacional PUEDE indagar
1
tales hechos de oficio o a solicitud de parte. De donde se. desprende
1
i la contradicción. ·
ll Somos de la opinión que para determinar si el derecho
¡I extranjero requiere no sólo ser invocado por las partes sino también
aplicado de oficio por el juez, es necesario previamente determinar
1
¡ su naturaleza jurídica o al menos su calificación, como! hecho o
¡
derecho. Pues de esa premisa partiremos para llegar a alguna
1 conclusión.
1
¡
¡ Si se le atribuye al derecho extranjero la calidad de hechos,
entonces sí es susceptible de ser considerado objeto de prueba y
oportunamente es necesario que se invoque y que se pruebe. En
1 caso contrario, si se estima que es ley, como lo consideran algunos
autores, entonces no es objeto de prueba y no debe probarse. Sin
embargo estimo que en ambos casos, la parte interesada debe
1 invocarlo, es decir afirmar su existencia, pues el principio de que
)
el juez conoce el derecho (iura novit curia) se aplica únicamente
al derecho nacional del juez que conoce del caso; no estando, en
1
consecuencia, obligado más que a conocer su derecho, y por ende,
no podrá aplicar el extranjero si desconoce su existencia; por lo
que estamos de acuerdo que la norma extranjera al ser ajena al
1
ordenamiento positivo nacional, el juez no tiene por qué conocerla
$
y en consecuencia constituye objeto de prueba.
(f
Lo anterior respecto al derecho sustantivo extranjero, pues
1
¡ en cuanto a la aplicación del derecho procesal extranjero, nuestra
Ley del Organismo Judicial en su artículo 51 (Organismo Judicial)
1
es cate·górica al afirmar que: "El Organismo Judicial, en ejercicio
de la soberanía delegada por el pueblo, imparte justicia conforme
a la Constitución Política de la República y los valores y normas
1
mismo cuerpo legal, al referirse al ámbito de aplicación de la ley,
nos informa que el imperio de la ley se extiende a toda persona
1
(nacional o extranjera, residente o en tránsito), en todo el territorio
de la república. Reglamentación que se ve complementada por lo
dispuesto en el artículo 33, en el sentido de que la competencia de
261
los tribunales nacionales con respecto a personas extranjeras sin
domicilio en el país, el proceso y las medidas cautelares, se rigen
de acuerdo a la ley en que se ejercite la acción.
Por lo expuesto, somos de la opinión que el derecho
material extranjero no debe aplicarse de oficio por el juez que
conozca del caso, sino que debe ser invocado y acreditado por la
parte interesada. En cuanto al derecho procesal, definitivamente,
debe aplicarse la ley guatemalteca.
9.6. La costumbre (nacional y extranjera)
Previo a emitir opinión en el sentido de si la costumbre
es o no objeto de prueba., ya sea en abstracto o en concreto, es
oportuno indicar qué entendemos por costumbre. Al respecto,
Nicolás Coviello define a la costumbre como la "norma jurídica que
resulta de una práctica general, constante y prolongada, relativa a
una determinada relación de hecho, y observada con la convicción
de que es jurídicamente obligatoria"; poniéndose de relie~e los dos
elementos de la costumbre, como son: la inveterata consuetudo
(es decir la reiteración de actos) y la opinio juris neces.sitatis (la
convicción de su obligatoriedad, o sea, la de observar una regla
de derecho ); sin los cuales la costumbre no es tal.
Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley del Organismo
Judicial, al tratar de las Fuentes del derecho, prescribe en su
primer párrafo que "La ley es la fuente del ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia, la complementará". También lo es que en su
segundo párrafo prescribe que: "La costumbre regirá sólo en
defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada";
en su artículo 3. al referirse a la Primacía de la ley, prescribe
que "Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia,
desuso, costumbre o práctica en contrario".
En este apartado, debemos, para determinar si es objeto
o no de prueba (tanto en términos abstracto y concreto), deslindar
entre la costumbre como fuente productora del derecho procesal y
la costumbre como creadora de derechos sustantivos.
Respecto a si la costumbre es fuente creadora del Derecho
Procesal, Aragoneses, nos indica que hay tres posiciones, a saber:
A) Negativa. B) Positiva y C) Intermedia.
A) Negativa: Dentro de esta corriente se encuentran los
tratadistas para quienes la costumbre no es fuente de normas
262
procesales. La apoyan Prieto Castro, De
Pina.
B) Positiva: Guasp, indica que: "la so
ser rotundamente defendida", argumentan<
jurídico puede excluir a la costumbre del e
de producción, pues por encima de todo
la determinación de la fuerza de la costu
metajurídico que el legislador, en cuanto tal,
1 dominar, y que por ello la costumbre, allí di
ll en cualquiera de sus tipos, tiene que ser for;
Por su parte Alvarado Velloso, nos dice qu
j
l
,1
la costumbre judicial (usos forenses reitera
l aunque no escritas, son de aceptación ge
tiem'po y lugar".
C) Intermedia: En esta corriente, s.e
1 quie~. siendo la costumbre una norma jurí1
!! el ordenamiento jurídico un principio g.ene
¡ a la costumbre, tal principio general ha.bríé
¡ una prohibición de la forma tácita para la
1j
existiendo, claro es, tal principio, la costur
l abstractamente admisible. Unicamente
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j Alsina nos indica que los usos y costL
1 de oficio por el juez cuando fuesen notorim
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de prueba, ya que no existe ninguna restric
1 Es oportuno deslindar la c.ostur
derecho procesal y la costumbre co.n
1
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sustantivo. Respecto a si la costumb
1 de derechos sustantivos, lo encontram<
l del Trabajo, en que las garantías mínim
j
'¡ desarrollo más allá del mínimo legal, a tr
j
individual o colectiva.
En nuestros Códigos Procesal Ci\
l¡ Penal, no se hace referencia a la pruet
embargo el Código de Trabajo, en su art
'¡ "Los casos no previstos por este Códig
en primer término, de acuerdo con los p
1
trabajo; en segundo lugar, de acuerdo con
o el uso locales en armonía con dichos
Estimamos que lo regulado por
263
•
 es con respecto a personas extranjeras sin
proceso y las medidas cautelares, se rigen
que se ejercite la acción.
;to, somos de la opinión que el derecho
, debe aplicarse de oficio por el juez que
1 que debe ser invocado y acreditado por la
Janto al derecho procesal, definitivamente,
uatemalteca.
• 1¡
aciema! y extranjera) • dominar, y que por ello la costumbre, allí donde existe realmente,
opinión en el sentido de si la costumbre
ba, ya sea en abstracto o en concreta, es
3ntendemos por costumbre. Al respecto,
! a la costumbre como la "norma Jurídica que
gen·eral, constante y prolongada, relativa a
>n d·e hecho, y observada con la convicción
obligatoria"; poniéndose de relieve los dos
bre, como son: la inveterata consuetudo
le actos) y la opinio juris necessitatis (la
toriedad, o sea, la de observar una regla
3lés la costumbre no es tal.
qué el artículo 2 de la Ley del Organismo
; Ftrentes del dere·cho, prescribe en su
ey es la fuente del ordenamiento jurídico.
mpl·ementará". También lo es que en su
ribe que: "La costumbre regirá sólo en
J por delegación de la ley, siempre que no
J al orden público y que resulte probada";
erirse a la Primacía de la ley, prescribe
;ia de la ley no puede alegarse ignorancia,
ictica en contrario".
>, debemos, para determinar si es objeto
términos abstracto y concreto), deslindar
fuente productora del derecho procesal y
fora de derechos sustantivos.
ostumbre es fuente creadora del Derecho
Js indica que hay tres posiciones, a saber:
y C) Intermedia.
J de esta corriente se encuentran los
la costumbre no es fuente de normas
262
procesales. La apoyan Prieto Castro, De la Plaza y Rafaél de
Pina.
i B) Positiva: Guasp, indica que: "la solución afirmativa debe
ser rotundamente defendida", argumentando que ningún sistema
1 jurídico puede excluir a la costumbre del cuadro de sus fuentes
de producción, pues por encima de todo hay que recordar que
la determinación de la fuerza de la costumbre es un problema
metajurídtco que el legislador, en cuanto tal,1 resulta impotente para
en cualquiera de sus tipos, tiene que ser forzosamente reconocida.
1
Ji Por su parte Alvarado Velloso, nos dice que "En materia procesal,
1 la costumbre judicial (usos forenses reiterados) crea normas que,
! aunque no escritas, son de aceptación generalizada en un cierto
í tiempo y lugar".
C) Intermedia: En esta corriente, se cita a Carnelutti, para
'
f
¡ quien; siendo la costumbre una norma jurídica tácita, de haber en
el ordenamiento jurídico un principio general que niegue eficacia
a la costumbre, tal principio general habría de interpretarse como
1 una prohibición de la forma tácita para las normas jurídicas. No
existiendo, claro es, tal principio, la costumbre procesal es, pues,
1 abstractamente admisible. Unicamente quedará pendiente su
j aplicación de una disposición legal que así lo disponga.
J
1 Alsina nos indica que los usos y costumbres serán aplicados
de oficio por el juez cuando fuesen notorios, pero en caso contrario
1 deberán probarse como un hecho, admitiéndose tod.os los medios
de prueba, ya que no existe ninguna restricción legal a su respecto.
Es oportuno deslindar la costumbre como fuente del
1
derecho procesal y la costumbre como fuente del derecho
sustantivo. Respecto a si la costumbre es fuente creadora
1
de derechos sustantivos, lo encontramos en nuestro Derecho
• cjel Trabajo, en que las garantías mínimas son susceptibles de
desarrollo más allá del mínimo legal, a través de la contratación
1 individual o colectiva.
En nuestros Códigos Procesal Civil y Mercantil y, Procesal
li Penal, no se hace referencia a la prueba de la costumbre. Sin
1 embargo el Código de Trabajo, en su artículo 15, nos indica que
¡ "Los casos no previstos por este Código ... se deben resolver,
j en primer término, de acuerdo con los principios del derecho de
trabajo; en segundo lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre
o el uso locales en armonía con dichos principios" .
Estimamos que lo regulado por el Código de Trabajo se
263
 refiere a la costumbre como fuente del derecho sustantivo y no a
lo procedimental.
1l
l
Procesal.

Como vimos, la Ley del Organismo Judicial en su artículo 2, 1 O. Hechos que no necesitan ser p,rot
al referirse a que la ley es la fuente del ordenamiento jurídico, nos Los tratadistas no se ponen dE
indica que La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable materia que debe estar exenta de prueb
o por delegación de la ley ... y que resulte probada. Es decir, que lo anterior, y debido a la gran variedad dE
para que la costumbre sea aplicable es requisito indispensable que formulados por los doctrinarios, únicam~
haya laguna de la ley y que este vacío sea cubierto por ella. El otro temas que se consideran relevantes:
caso es que la misma ley delegue su aplicación en la costumbre.
En caso contrario, la costumbre no es aplicable. Así mismo, en 1 O. 1. Hechos no afirmados
su artículo 35 al hablarnos del Derecho extranjero, prescribe que La doctrina es unánime al consic
"Los tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio, cuando proceda, afirmados en la demanda y en su cantes
las leyes de otros Estados. La parte que invoque la aplicación de y tema de prueba. A contrario sensu, no~
derecho extranjero o que disienta de la que se invoque o aplique, ne. han sido postulados en su oportunid<
justificará su texto, vigencia y sentido mediante certificación de dos .. Nuestra legislación obedece a d
abogados en ejercicio en el país de cuya legislación•se trate, la demanda y en la contestación de la de
que deberá presentarse debidamente legalizada. Sin perjuicio de hechos con claridad y precisión. Así lo E
ello el tribunal puede indagar tales hechos, de oficio o a solicitud Procesal Civil y Mercantil, en sus artículo
de parte, por la vía diplomática o por otros medios reconocidos por de Trabajo en sus artículos 332 y 339; y 1
el derecho internacional". en su artículo 332 Bis (Acusación); por l.c
Por lo anterior estimamos que en nuestro ordenamiento jurídico le está vedado pronunciarse en relación
(civil, penal, laboral y contencioso-administrativo) la costumbre no oportunamente fijados. Así lo estipulan h
es fuente creadora del derecho procesal. Sin embargo, en lo civil y Procesal Civil y Mercantil (Concordancia
laboral, como fuente de derechos sustantivos, la parte interesada "El juez deberá dictar su fallo congruente
debe alegar la existencia de la costumbre que le es favorable del Código de Trabajo ("las sentencias ~
y probar su existencia por los medios de prueba permitidos por y precisa, haciéndose en ellas las decla
la ley, máxime en lo laboral, que como ya hemos indicado, l.as sean congruentes con la demanda ... ")
garantías mínimas son susceptibles de desarrollo en beneficio Procesal Penal (Sentencia y acusación
del trabajador y en este caso, si ya se estableció un beneficio, dar por acreditados otros hechos u otn
que ya tiene el carácter de costumbre, pues, a él le corresponde descritos en la acusación y en el auto dE
invocarla y acreditarla. caso, en la ampliación de la acusación .
En consecuencia, arribamos a la conclusión de que la De donde se desprende que "el.
costumbre en el campo del derecho sustantivo puede ser objeto sentencia un hecho no afirmado por una 1

de prueba en abstracto y tema (necesidad) de prueba en un para él el hecho (no afirmado) no exist€
proceso en concreto, en el cual se invoque su aplicación; por lo respecto del hecho no afirmado, incertid
que la parte interesada en que se aplique en su beneficio, debe no puede surgir respecto de él el probl
alegar la existencia de la costumbre que le es favorable y probar da ante el hecho afirmado y no probado
su existencia por los medios de prueba permitidos por la ley, sin aquél, no es" (Carnelutti).
perjuicio, desde luego, de que si al juez le consta la existencia de
ella, pueda aplicarla, sin importar si ha sido invocada por alguna de 10.2. Hechos admitidos
las partes. Pero, reiteramos, no como fuente creadora de Derecho Se está en presencia de hech1
264 265

•
como fuente del derecho sustantivo y no a
a Ley del Organismo Judicial en su artículo 2,
1 es la fuente del ordenamiento jurídico, nos
bre regirá sólo en defecto de ley aplicable
:i ley ... y que resulte probada. Es decir, que
sea aplicable es requisito indispensable que
, que este vacío sea cubierto por ella. El otro
ley delegue su aplicación en la costumbre.
~ostumbre no es aplicable. Así mismo, en
rnos del Derecho extranjero, prescribe qu"e
altecos aplicarán de oficio, cuando próceda,
dos. La parte que invoque la aplicación de
ue disienta de la que se invoque o aplique,
!ncia y sentido mediante certificación de dos
en el país de cuya legislación se trate, la
e debidamente legalizada. Sin perjuicio de
1dagar tales hechos, de oficio o a solicitud
)mática o por otros medios reconocidos por
ll".
iarnos que en nuestro ordenamiento jurídico
mtencioso-administrativo) la costumbre no
jere·cho procesal. Sin embargo, en lo civil y
~ dé'rechos sustantivos, la parte interesada
cia de la costumbre que le es favorable
Pó'r los medios de prueba permitidos por
1boral, que como ya hemos indicado, las
1 susceptibles de desarrollo en beneficio
e caso, si ya se estableció un beneficio,
· de costumbre, pues, a él le corresponde
:ia, arribamos a la conclusión de que la
, dé'I derecho sustantivo puede ser objeto
o y tema (necesidad) de prueba en un
1 el cual se invoque su aplicación; por lo
1 en que se aplique en su beneficio, debe
a costumbre que le es favorable y probar
3dios de prueba permitidos por la ley, sin
le que si al juez le consta la existencia de
importar si ha sido invocada por alguna de
1os, no como fuente creadora de Derecho
264
T Procesal.
1O. Hechos que no necesitan ser probados
Los tratadistas no se ponen de acuerdo respecto a la
1
materia que debe estar exenta de prueba, por lo que derivado de
1 lo anterior, y debido a la gran variedad de supuestos que han sido
1
¡ formulados por los doctrinarios, únicamente se referirán aquellos
ternas que se consideran relevantes:
1
1
1O. 1. Héchos no afirmados
La doctrina es unánime al considerar que sólo los hechos
afirmados en la demanda y en su contestación, pueden ser objeto
1 y tema de prueba. A contrario sensu, no pueden serlo aquellos que
no han sido postulados en su oportunidad procesal.
Nuestra legislación obedece a dicho principio, pues, en la
demanda y en la contestación de la demanda se deben fijar los
1
¡ hechos con claridad y precisión. Así lo establece nuestro Código
Procesal Civil y Mercantil, en sus artículos 61, 106y118; el Código
1
de Trabajo en sus artículos 332 y 339; y el Código Procesal Penal,
en su artículo 332 Bis (Acusación); por lo que al juez guatemalteco
1 le está vedado pronunciarse en relación a hechos que no han sido
oportunamente fijados. Así lo estipulan los artículos 26 del Código
Procesal Civil y Mercantil (Concordancia entre la petición y el fallo:
"El juez deberá dictar su fallo congruente con la demanda ... "); 364
del Código de Trabajo ("las sentencias se dictarán en forma clara
y precisa, haciéndose en ellas las declaraciones que procedan y
sean congruentes con la demanda ... ") y artículo 388 del Código
1
Procesal Penal (Sentencia y acusación. "La sentencia no podrá
dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los
descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su
caso, en la ampliación de la acusación ... ").
De donde se desprende que "el juez no pueda poner en la
• !'sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, significa que
para él el hecho (no afirmado) no existe: no existe en este punto,
respecto del hecho no afirmado, incertidumbre alguna.y, por tanto,
no puede surgir respecto de él el problema embarazoso que se
da ante el hecho afirmado y no probado: éste, puede ser o no ser,
aquél, no es" (Carnelutti).
10.2. He'chO'S admitidos
Se está en presencia de hechos admitidos cuando una
265
i
l
w
de las partes los ha afirmado (eh la demanda, en la contestación
de demanda, en la reconvención y en la contestación de la
reconvención) y la otra los acepta; es decir que ambas partes
están de acuerdo con ellos; y por ende no hay discrepancia en e.I
relato de las circunstancias. Por lo general, la admisión es producto
de las afirmaciones de una parte que la otra acepta por ciertos,
hablándose en estos casos de admisión expresa.
Respecto a la admisión de los hechos propuestos por una
parte y aceptados por la otra en forma expresa no hay dificultad,
pues el CPCYM, es claro al prescribir en su artículo 115 que en
caso de allanamiento. el juez, previa ratificación, fallará sin más
trámite. Yel 140 del mismo cuerpo legal, nos indica que la confesión
legítimamente hecha sobre los hechos que fundamenten las
pretensiones del actor, termina el proceso; y el juez, a !;Olicitud de
parte y sin más trámite, dictará sentencia. En el mismo sentido se
pronuncia el Código de Trabajo, en su artículo 340, párrafo tercero
("si el demandado estuviere de acuerdo con la demanda en todo
o en parte, podrá procederse por la vía ejecutiva, en cuanto a lo
aceptado ... sin que el juez deba dictar sentencia al respecto ... '').
Sin embargo la regla anterior en el sentido de que los hechos
admitidos por las partes (afirmados por una y aceptados por la
otra), no son objeto de prueba, tiene su excepción, en el caso
del Divorcio por causal determinada, como nos lo indica nuestro
Código Civil, al prescribir en el párafo segundo del artículo 158,
que: No puede declararse el divorcio o la separación con el simple
allanamiento de la parte demandada. Así mismo no es suficiente
prueba para declarar el divorcio o la separación, la confesión de
la parte demandada sobre la causa que la motiva.
En donde se presentan los problemas es en cuanto a la
admisión tácita (Existe admisión tácita cuando s.e le otorga al
silencio el valor y alcance de una confirmación. Gozaíni), pues los
autores y las legislaciones no se han puesto de acuerdo, respecto
a sus consecuencias procesales. Así, en la legislación argentina se
establece el reconocimiento de las pretensiones cuando, propuesta
la demanda, no se contesta o se lo hace con respuestas evasivas
que eluden el compromiso del contradictorio. Sin embargo, en
nuestra legislación, la no contestación de la demanda dentro del
plazo del emplazamiento y la confesión fleta tienen soluciones
diferentes. Así, en nuestro CPCYM, la rebeldía o contumacia, no
tiene dichos efectos, sino que se tiene por contestada la demanda
en sentido negativo y se continúa el juicio en rebeldía, a solicitud
266
1 de parte (artículo 114). En cambio e.n e
incomparecencia y por ende la no co.nte
sí produce dichos efectos, como nos lo
1 (Cuando el demandado no comparezca a
1 justificación y hubiere sido legalmente citac
1 judicial en la misma, bajo los apercibimien
l juez, sin más trámite, dictará sentencia ..
procederá en los supuestos del párrafo e
1 de demanda por despido injusto, aunque
prueba de confesión judicial del demande
1 Por su parte el CPP, en su art. 81
no i)Stá obligado a declarar y que su negé
•su perjuicio.
10.3. Hechos notorios
Se consideran notorios aquellos
de los cuales forma parte de la cultur
determinado círculo social en el tiempc
decisión (Calamandrei).
Hay que tomar en· cuenta que la n.c
esencialmente relativo; no existen hech
hombres sin limitación de tiempo y de e~
de hechos notorios solamente en relación
social: los habitantes de una ciudad, los qL
los pertenecientes a una secta y así sucE
Notoriedad de un hecho dentro d1
social no significa conocimiento efectivo d
componentes de este círculo ni siquiera e
mismo por parte de la mayoría de éstos. s~
de un hecho dentro de un determinado círc
pertenencia del mismo al patrimonio de
los componentes del círculo saben que
sea necesario.
La notoriedad no deriva, de una e
en que el mismo s.e encuentra o se ha~
hechos en el momento en que se produc
solamente de su pertenencia al círculo so
son notorios.
Es oportuno puntualizar que para
tomado en cuenta dentro del proceso, es
constatación por parte del juez de su noto1
267
•
 rmado (en la demanda, en la contestación
3COrwención y en la contestación de la
3 los acepta; es decir que ambas partes
~nos; y por ende no hay discrepancia en el
:;ias. Por lo gen~ral, la admisión es producto
i una parte que la otra acepta por ciertos,
asos de admisión expresa.
1drnisión de los hechos propuestos por una
a otra en forma expresa no hay dificultad,
3ro al prescribir en su artículo 115 que en
el juez, previa ratificación, fallará sin más
mo cuerpo legal, nos indica que la confesión
so,bre los hechos que fundarnent&n las
termina el proceso; y el juez, a solicitud de
dictará sentencia. En el mismo sentido se
Trabajo, en su artículo 340, párrafo tercero
viere de acuerdo con la demanda en todo
3derse por la vía ejecutiva, en cuanto a lo
juez deba dictar sentencia al respecto ... ").
anterior en el sentido de que los hechos
~s (afirmados por una y aceptados por la
~ prueba, tiene su excepción, en el caso
determinada, como nos lo indica nuestro
bir en el párafo segundo del artículo 158,
se el divorcio o la separación con el simple
e demandada. Así mismo no es suficiente
1divorcio o la separación, la confesión de
bre la causa que la motiva.
-esentan los problemas es en cuanto a la
e admisión tácita cuando se le otorga al
;e d'é una confirmación. Gozaíni), pues los
res no se han puesto de acuerdo, respecto
J'cesales. Así, en la legislación argentina se
~nto de las pretensiones cuando, propuesta
esta o se lo hace con respuestas evasivas
niso del contradictorio. Sin embargo, en
10 contestación de la demanda dentro del
1to y la confesión ficta tienen soluciones
;tro CPCYM, la rebeldía o contumacia, no
ro que se tiene por contestada la demanda
e cóntinúa el juicio en rebeldía, a solicitud
266
T
1
de parte (artículo 114). En cambio en el Código de Trabajo, la
incomparecencia y por ende la no contestación de la demanda,
1 sí produce dichos efectos, como nos lo indica su artículo 358
(Cuando el demandado no comparezca a la primera audiencia sin
justificación y hubiere sido legalmente citado para prestar confesión
judicial en ·1a misma, bajo los apercibimientos correspondientes, el
juez, sin más trámite, dictará sentencia ... En la misma forma se
procederá en los supuestos del párrafo anterior, cuando se trate
de demanda por despido injusto, aunque no hubiere sido ofrecida
prueba de confesión judicial del demandado... ).
P.or su parte el CPP, en su art. 81 señala que el sindicado
no está obligado a declarar y que su negativa no será utilizada en
su perjuicio.
10.3. He'chos notorios
Se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento
de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un
determinado círculo social en el tiempo en que se produce la
decisión (Calamandrei).
Hay que tomar en cuenta que la notoriedad es un concepto
esencialmente relativo; no existen hechos notorios a todos los
hombres sin limitación de tiempo y de espacio. Se puede hablar
de hechos notorios solamente en relación a un determinado círculo
social: los habitantes de una ciudad, los que ejercen una profesión,
los pertenecientes a una secta y así sucesivamente.
Notoriedad de un hecho dentro de un determinado círculo
social no significa conocimiento efectivo del mismo por parte de los
componentes de este círculo ni siquiera efectivo conocimiento del
mismo por parte de la mayoría de éstos. Se agrega que, Notoriedad
de un hecho dentro de un determinado círculo social significa, pues,
pertenencia del mismo al patrimonio de nociones del cual todos
los componentes del círculo saben que pueden obtener. cuando
sea necesario.
• "" La notoriedad no deriva, de una directa relación individual
en que el mismo se encuentra o se haya encontrado con estos
hechos en el momento en que se producen o se pr.odujeron, sino
solamente de su pert,enencia al círculo social en que estos hechos
son notorios.
Es oportuno puntualizar que para que un hecho notorio sea
tomado en cuenta dentro del proceso, es necesario y suficiente la
constatación por parte del juez de su notoriedad en un determinaqo
267
círculo social, sin distinguir cómo se estableció esta constatación.
Pero, si el hecho que se afirma como notorio no figura entre los
1 el proceso. Los sucesos históricc
conocimientos normales de la clase social a que pertenece el juez:,
y forma parte en cambio de la cultura especial técnica o local de
un cf rculo al que el juez no pertenece (por ejemplo la fecha del
día de la feria, notoria entre los habitantes de un municipio; o
la fecha de nacimiento o fallecimiento de un personaje local,
notorio solamente a los habitantes del mismo) nada impide al juez
informarse privadamente, por todos los medios que considere
oportunos de la notoriedad del hecho dentro del círculo social al
que él· no pertenece; y establecer el hecho como verdadero sin
• debe aplicarlo el juez de oficio, sin que e
necesidad de prueba, cuando resulte esta notorieda~.
Así como se han referido las características positivas que
identifican el hecho notorio, es oportuno referir aquellos elementos
negativos, que han sido resaltados por el profesor argentino Lino
Enrique Palacio, para quien es necesario excluir de su ámbito las
siguientes carácterísticas:
1. La universalidad: No se requiere que el hecho sea objeto de
un conocimiento multitudinario, pues la notoriedad se ha.ILa
necesariamente referida a un determinado círculo social, cuyo
mayor o menor cantidad de integrantes resulta por lo demás
indiferente.
2. El conocimiento absoluto: Es suficiente el conocimiento
relativo o sea la posibilidad de verificar la existencia del hecho
de que se trate mediante el auxilio de una simple información,
como puede ser la consulta de un texto para comprobar la
fecha exacta de un acontecimiento histórico o el nombre de
un accidente geográfico.
3. El conocimiento efectivo: Es innecesaria la observación
directa del hecho por todos los individuos pertenecientes a.I
grupo social. La asunción del poder político por una nueva
autoridad en un determinado país no deja de ser un hecho
n:otorio aún para los habitantes de aquél que no hayan
presenciado los actos concretos en que ese acontecimiento
se exteriorizó, pues el conocimiento de éste debe reputarse
normalmente adquirido por los integrantes del correspondiente
grupo social a raiz de la mera circunstancia de revestir esa
calidad.
4. La permanencia del hecho: No obsta a la notoriedad de un
hecho la circunstancia de haber acontecido con anterioridad,
por considerable que ésta sea, al momento de desarrollarse
268
•
obstante su transitoriedad pu.ed.er
difusión y consiguiente presunción e
de los individuos de mediana cul'
determinado, tanto o más notorio.s qL
o cuyos efectos perduran en oportuni
procesal.
¿Debe aplicarse de oficio el he.cho r
re9uiere alegación de parte?
Si se acepta, en principio, que el
las partes, cabe preguntarse si ¿tiene e:
este respecto Couture nos ilustra en el~
de que lo notorio no necesita pruebas ne
casos en los cuales la ley exige la no
determinante del derecho. Agregando q
irreflexivamente dichas ideas, se deberíí
que el hijo que disfruta de posesión not1
prueba de este estado; y que esta petición
porque lo notorio es, en tal caso, el propi
condición necesaria para la existencia d
Este es el criterio que sigue nue~
que al regular la ''Acción Judicial de fil
paternidad puede ser declarada judicialrr
se halle en posesión notoria de estado e
(numeral 2°. Del artículo 221 del Gódig1
que acreditar tal posesión notoria de es1
Y nuestra l.egislación proce.sal ¿
los hechos notorios? Tanto el GdeT ce
no hacen referencia a los hechos notor
Código Procesal Penal, en su artículo 18·
siguientes: "Hecho notorio. Cuando sE
notorio, el tribunal, con el acuerdo de
prescindir de la prueba ofrecida para d
comprobado. El tribunal puede, de oficie
Vemos que el artículo no nos in
esté relevado de prueba, sino que es ini
sea postulado como notorio por algun;
acuerdo entre ellas el juez lo declarará
sensu, si no hay acuerdo entre las partes 1
269
 1guir cómo se estableció esta constatación.
se afirma como notorio no figura entre los
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>io de la cultura especial técnica o local de
ez no pertenece (por ejemplo la fecha del
ia e'f1tre los habitantes de un municipio; o
to o fallecimiento de un personaje local,
:; habitantes del mismo) nada impide al juez
!nte, por todos los medios que considere
edad del hecho dentro del círculo social al
y establecer el hecho como verdadero sin
cua·ndo resulte esta nótoriedad.
an referido las características positivas que
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o re·saltados por el profesor argentirr.:> Lino
quien es necesario excluir de su ámbito las ·
~as:
No se requiere que el hecho sea objeto de
nultitudinario, pues la notoriedad se halla
ife"tida a un determinado círculo social, cuyo
ntidad de integrantes resulta por lo demás
absoluto: Es suficiente el conocimiento
1sibilidad de verificar la existencia del hecho
·diante el auxilio de una simple información,
a consulta de un texto para comprobar la
n acontecimiento histórico o el nombre de
rá'firco.
efe'Ctivo: Es innecesaria la observación
pt>r todos los individuos pertenecientes al
1sunción del poder político por una nueva
eterminado país no deja de ser un hecho
IO's habitantes de aquél que no hayan
ctos concretos en que ese acontecimiento
~s el conocimiento de éste debe reputarse
:irido por los integrantes del correspondiente "'
~ de la mera circunstancia de revestir esa
:te·I hecho: No obsta a la notoriedad de un
ncia de haber acontecido con anterioridad,
tue ésta sea, al momento de desarrollarse
268
el proceso. Los sucesos históricos importantes 'v.gr., no
obstante su transitoriedad pueden ser, con motivo de su
difusión y consiguiente prel5unción de conocimiento por parte
de los individuos de mediana cultura de un grupo social
determinado, tanto o más notorios que otros hechos presentes
o cuyos efectos perduran en oportunidad del desenvolvimiento
procesal.
1
i
l ¿Debe aplicarse de oficio el hecho notorio por el juez o se
1i requiere alegación de parte?
Si se acepta, en principio, que el hecho notorio, por ser tal,
debe aplicarlo el juez de oficio, sin que exista previa alegación de
1
M
\
las partes, cabe preguntarse si ¿tiene esta regla su excepción? A
1
i
este respecto Couture nos ilustra en el sentido de que el principio
l de que lo notorio no necesita pruebas no es aplicable en aquellos
1
l casos en los cuales la ley exige la notoriedad como elemento
;1
í determinante del derecho. Agregando que si se fueran a aplicar
¡ irreflexivamente dichas ideas, se debería llegar a la conclusión de
que el hijo que disfruta de posesión notoria no necesita producir
prueba de este estado; y que esta petición de principio sería absurda
porque lo notorio es, en tal caso, el propio hecho controvertido y la
1
¡
condición necesaria para la existencia del derecho.
l Este es el criterio que sigue nuestra legislación sustantiva,
l
l
que al regular la "Acción Judicial de filiación" nos indica que la
paternidad puede ser declarada judicialmente, cuando el pretensor
se halle en posesión notoria de estado de hijo del presunto padre
1 (numeral 2°. Del artículo 221 del Código Civil). Es decir que hay
1 que acreditar tal posesión notoria de estado.
! Y nuestra legislación procesal ¿qué nos dice respecto de
1 los he'Chos notorios? Tanto el CdeT como el CPCYM y la LCA,
no hacen referencia a los hechos notorios; sin embargo nuestro
1 Código .Procesal Penal, en su artículo 184 lo regula en los términos
siguientes: "Hecho notorio. Cuando se postule un hecho como
notorio, el tribunal, con el acuerdo de todas las partes, puede
1
¡ prescindir de la prueba ofrecida para demostrarlo, declarándolo
1
comprobado. El tribunal puede, de oficio, provocar el acuerdo".
1
Vemos que el artículo no nos indica que el hec.ho notorio
esté relevado de prueba, sino que es indispensable que el hecho
sea postulado como notorio por alguna de las ·partes, y previo
acuerdo entre ellas el juez lo declarará comprobado. A contrario
sensu, si no hay acuerdo entre las partes el juez no puede prescindir
269
J
de la prueba del hecho notorio. Ello nos lleva a concluir que el juez
de oficio no puede declararlo si no hay acuerdo entre las partes
1 las abstracc.iones más sublimes y más s.L
y que la prueba es necesaria. De donde se desprende que en lo
penal, el hecho notorio no se establece como verdadero por el juez
de oficio, sino que es necesario que, primero, se postule como
notorio; segundo, que el juez puede prescindir de su prueba, si
existe .el acuerdo de todas las partes. En caso contrario el hecho
postulado como notorio debe probarse y el juez de oficio no puede
declararlo.
Se comparte la opinión que los hechos notorios, en
•
principio, no son objeto ni tema de prueba y que el juez, si son
de su conocimiento, puede aplicarlos de oficio, sin necesidad de
que sean invocados y/ o acreditados por alguna de las partes.
Sin embargo, si una de las partes tiene interés en su aplicación,
es recomendable que no sólo lo invoque sino que contribuya a
informar al juez al respecto. En caso contrario corre el riesgo de
que el juez no lo aplique en detrimento de su interés. Y si como
hemos dicho, en beneficio de su interés, invoca el hecho notorio,
entonces, somos de la opinión que en este caso concreto si será
Tema de Prueba, pues deberá acreditarselo al juez, para que éste
lo aplique.
10.4. Las máximas de la experiencia
Los autores que han abordado el tema, están de acuerdo
en que Friedrich Stein es quien lo ha tratado en forma magistral
en su obra "El conocimiento Privado del Juez". De esa cuenta las
define: "Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,
desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos
particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima
de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos".
Se puede resaltar que las máximas de la experiencia tienen
un carácter abstracto, general, no referido a un caso en particular,
pero que por su contenido general, sirven de premisa para ser
aplicadas a un caso concreto. La dificultad de su concresión estriba
en que la experiencia y el campo del cual se sustraen dichas
normas o principios, es muy amplia, "ya que la experiencia va
desde el campo abierto de la vida común hasta la rígida disciplina
de la ciencia, desde la multiforme vida social hasta las regiones del
arte, desde las leyes naturales o científicas, humildes, triviales y
conocidas de todos, hasta las verdades más altas y ocultas, hasta
270
~
Del basto espectro que abare
experiencia, se comprende que habrán
serán comprendidas por la mayoría de
determinado conglomerado social, p.erc
definitivamente no. Así, ciertos conocim
limites del hombre de cultura media, qL
conocimiento de ciertas leyes naturales
el cmso del agua que va al mar, el axion
.. muro no se ve, etc.), de leyes matemátic.
que se concretan en nociones elemental1
pues son verdades sencillas, de por si E
que no puede sustraerse en ninguna form
del juez, y que por ende no necesitan ac
de oficio por el juzgador. Por el contra
presencia de reglas o principios de la
técnico que van más allá del conocir
opinamos que es indispensable su acredit;
puede conseguirse mediante prueba e
general valiéndose de peritos), o también
fuentes, como tratados científicos, libros:
certificados de entidades públicas, de
en todo caso, la comprobación de qui
realizarla el juez secretamente mediante
o con la ayuda de sus investigaciones p
comunicarlo a las partes, a efecto de qu
Hay que puntualizar que respe
experiencia no debe afirmarse en forr
exentas de prueba, pues los hechos ter
ante nuevos hechos o nuevas experi.en<
contradicen. Al respecto Couture propo1
Una máxima de experiencia habría he
juez romano del tiempo de Augusto, la r
persona pudo haber estado presente e1
y en Roma; hoy habría que admitir una
máxima de la experiencia apoyada en I;
habría rechazado hace cuarenta años
que un vehículo de esta índole llegara a
hora; la imposibilidad de detenerse en 1
admisibte en el momento actual, puede 1
años
271
 otorio. Ello nos lleva a concluir que el juez
:ita·rlo si no hay acuerdo entre las partes
isaria. De donde se desprende que en lo
o se establece como verdadero por el juez
ecesario que, primero, se postule como
1 juez puede prescindir de su prueba, si
:1s las partes. En caso contrario el hecho
lebe probarse y el juez de oficio no puede
1 opinión que los hechos notorios, en
ni tema de prueba y que el juez, si son
~de aplicarlos de ofici'o, sin nécesidad de
o acreditados por alguna de las partes.
las partes tiene interés en su aplicación,
o sólo lo invoque sino que contribuya a
cto. En caso contrario corre el riesgo de"
l en detrimento de su interés. y si como
io de su interés, invoca el hecho notorio,
pinión que en este caso concreto si será
~bera acreditarselo al juez, para que éste
i exp·eriencia
han abordado el tema, están de acuerdo
·s quien lo ha tratado en forma magistral
nto Privado del Juez". De esa cuenta las
ricios hipotéticos de contenido general,
; concretos que se juzgan en el proceso,
Emci:a, pero independientes de los casos
rva'Ción se han inducido y que, por encima
·n tener validez para otros nuevos".
·que las máximas de la experiencia tienen
1eral, no referido a un caso en particular,
fo g·eneral, sirven de premisa para ser
eto. La dificultad de su concresión estriba
el campo del cual se sustraen dichas
muy amplia, "ya que la experiencia va
e la vida común hasta la rígida disciplina
ltiforme vida social hasta las regiones del
Jrales o científicas, humildes, triviales y
l las verdades más altas y ocultas, hasta
270
las abstracciones más sublimes y más sutiles" (Florián).
Del basto espectro que abarcan las máximas de la
experiencia, se comprende que habrán reglas o principios que
serán comprendidas por la mayoría de personas que integren
determinado conglomerado social, pero que habrán otras que
definitivamente no. Así, ciertos conocimientos no traspo~en los
limites del hombre de cultura media, que es normal que tenga
conocimiento de ciertas leyes naturales (la ley de la gravedad,
el curso del agua que va al mar, el axioma de que através de un
muro no se ve, etc.), de leyes matemáticas y de otra semejantes,
que se concretan en nociones elementales y conocidas de todos,
pues son verdades sencillas, de por si evidentes. Conocimiento
que no puede sustraerse en ninguna forma al conocimiento privado
del juez, y que por ende no necesitan acreditarse, sino aplicarse
de oficio.por el juzgador. Por el contrario, cuando estamos en
presencia de reglas o principios de la experiencia de carácter
técnico que van más allá del conocimiento común, entonces
opinamos que es indispensable su acreditación y esa comprobación
puede conseguirse mediante prueba en sentido propio ·(por lo
general valiéndose de peritos), o también podrá deducirse de otras
fuentes, como tratados científicos, libros y revistas especializadas,
certificados de entidades públicas, de autoridades, etc. Pero
en todo caso, la comprobación de que se habla nunca podrá
realizarla el juez secretamente mediante su conocimiento privado
o con la ayuda de sus investigaciones privadas, sino que· deberá
comunicarlo a las partes, a efecto de que puedan controvertirlas.
Hay que puntualizar que respecto a las máximas de la
experiencia no debe afirmarse en forma categórica que están
exentas de prueba, pues los hechos tenidos por evidentes, caen
ante nuevos hechos o nuevas experiencias que los desmienten o
contradicen. Al respecto Couture proporciona dos ejemplos: uno:
Una máxima de experiencia habría hecho innecesario para un
juez romano del tiempo de Augusto, la prueba de que ijna misma
persona pudo haber estado presente en el mismo día en Atenas
y en Roma; hoy habría que admitir una cosa distinta. Y dos: · La
máxima de la experiencia apoyada en la velocidad del automovil,
habría rechazado hace cuarenta años hasta la posibilidad de
• ,que un vehículo de esta índole llegara a correr 150 kilómetros por
hora; la imposibilidad de detenerse en un espacio de dos metros,
admisible en el momento actual, puede no serlo dentro de algunos
años.
271
:_'i:3i;_=,,_-_
 Cabe ahora preguntarnos ¿son o no objeto de prueba?
Los autores no se han puesto de acuerdo. Así, para unos no son
objeto de prueba (Devis Echandía, Couture, Chiovenda y Arazi);
1 XXJ. CARGA DE LA PRl
para otros, deben probarse (De la Plaza). Y una tercera corriente
estima que pueden ser objeto de prueba, dependiendo del carácter
de la máxima de la experiencia (Florián y Schonke ).
Estimamos que no se puede adoptar una decisión radical,
es decir rechazar o afirmar en forma categórica que las máximas de
la experiencia sean o no objeto de prueba. Compartimos•e1 criterio
que depende del carácter de la máxima (si son de conocimiento
popular o rebasan dicho ámbito, por su carácter técnico) podrá
afirmarse si es necesaria su probanza o no, por los medios que
la ley autorice.
Por otra parte, no podemos soslayar el hecho de que
las máximas pueden cambiar ante el descubrimiento de nuevas
máximas. Entonces, sería impertinente afirmar que no necesitan
probarse. De esa cuenta, se estima que la parte que considere o
tema que en su caso el juez aplicará una máxima de experiencia,
por así decirlo, superada por otra, o que ya no tiene validez,
tiene el derecho o por qué no decirlo, el interés, de postularla y
eventualmente de acreditarla; pues de lo contrario, se aplicará la
máxima que él estima superada, en detrimento de sus intereses.
Ambas nociones tienen en común que podemos abarcarlas
en dos grupos, según pertenezcan a la cultura media o que su
conocimiento requiera conocimientos técnicos. Así mismo, que
ambas dependen para su existencia del conocimiento general que
de ellos se tenga.
Las reglas de la experiencia son susceptibles de cambio,
como bien lo ha señalado Couture; por lo que consideramos que
si un litigante estima que su caso puede ser apreciado por el juez
tomando en cuenta determinada regla de la experiencia, que
desde ~u punto de vista ha cambiado o ha s.ido superada, es de
su interés acreditar la nueva regla de la experiencia. Y en este
sentido la otra parte tiene el derecho de cuestionar su validez por
los medios que estén a su alcance y esto la convertiría en tema de
prueba. De donde se desprende que una regla de la experiencia
sí puede ser tema de prueba en un proceso específico. Hay que
observar que las máximas de experiencia sirven en el proceso de
premisa mayor para la determinación de hechos o para someter
hechos a la calificación de un concepto jurídico. Recalcando que
las máximas de la experiencia son principios o reglas, no hechos.
272
•
1. Noción de carga de la prueba
Cuando se hace referencia a l.a car
de determinar a cuál de las partes que a<
actor o el demandado) le corresponde pn
hechi)s que han sido materia de debate.
Al ser carga, es un imperativo
esa cuenta, el demandante cuando pla
demandado cuando la contesta en sentid<
claro qué hechos tienen que probar y pe
lograr y las consecuencias de su falta de 1
¿Por qué es importante determina
carga de probar sus afirmaciones de hechc
si la parte que afirma ciertos hechos no a,e
la pretensión (actor) o excepción (demanc
será desestimada. Recordemos que en el [
el juez no tenía claro cómo habían suce
sometían a su consideración, por falta d
un non Jiquet, es decir absolver de la ins
sobre el fondo del asunto. Actualmente e.s<
luz del art. 15 de la LOJ, el juez tiene el d
sobre el fondo del asunto.
De esa cuenta la doctrina de la
mayoría de los autores que abordan el b
relación a los sujetos que participan en e
1 . En relación al juez, al mome
sentencia le indica a quién correspondJa p
y en consecuencia a quién debe perjudic;
2. En relación a las partes, para e
a quién corresponde acreditar determi1
contrario sufrirán las consecuencias de ~
Derivado de lo anterior se apreci
de la prueba, se presenta en diferentes r
enfoque: a priori para las partes, quienes
sus afirmaciones. Es decir que el actor :
qué es lo qu.e tienen que probar, en su rno1
y contestación de la demanda). A p.osi
juez, cuando va a pronunciar sentenci;
afirmados fueron acreditados; si si, dictar
si no analizará a quién corespondía pro
273
 ~guntarnos ¿son o no objeto de prueba?
:>uésto de acuerdo. Así, para unos no son
¡ Echandía, Couture, Chiovenda y Arazi);
3rse (De la Plaza). Y una tercera corriente
)bjeto de prueba, dependiendo del carácter
eriencia (Florián y Schonke ).
·no se puede adoptar una decisión radical,
lar en forma categórica que las máximas de
) objeto de prueba. Compartimos el criterio
:ter de la máxiíl1a (si son de conocimiento
lO ámbito, por su carácter técnico) podrá
ria su probanza o no, por los medios que
, no podemos soslayar el hecho de que
ambiar ante el descubrimiento de nuevas
!ría impertinente afirmar que no necesitan
ta, se estima que la parte que considere Q
juez: aplicará una máxima de experie11ncia,
ida por otra, o que ya no tiene validez,
qué no decirlo, el interés, de postula~la y
ditarla; pues de lo contrario, se aplicará la
rnperada, en detrimento de sus intereses.
s tienen en común que podemos abarcarlas
pertenezcan a la cultura media o que su
conocimientos técnicos. Así mismo, que
:;u existencia del conocimiento general que
3 exfJeriencia son susceptibles de cambio,
ido Couture; por lo que consideramos que
re su caso puede ser apreciado por el juez
3tem1inada regla de la experiencia, que
a ha cambiado o ha sido superada, es de
nueva regla de la experiencia. Y en este
ne el derecho de cuestionar su validez por
su alcance y esto la convertiría en tema de
e·sprende que una regla de la experiencia
>tueba en un proceso específico. Hay que
ias de experiencia sirven en el proceso de
determinación de hechos o para someter
de un concepto jurídico. Recalcando que
Yriencia son principios o reglas, no hechos.
272
XXI. CARGA DE LA PRUEBA
1. Noción de carga de la prueba
Cuando se hace referencia a la carga de la prueba se trata
de determinar a cuál de las partes que actúan en el proceso (el
actor o el demandado) le corresponde producir la pruebá de los
hechos que han sido materia de debate.
Al ser carga, es un imperativo del propio interés. De
esa cuenta, el demandante cuando plantea su demanda y el
demandado cuando la contesta en sentido negativo, deben tener
claro qué hechos tienen que probar y por qué medios lo van a
lograr y las consecuencias de su falta de probanza.
¿Por qué es importante determinar a quién corresponde la
c·arga de probar sus afirmaciones de hecho? Sencillamente porque
si la parte que afirma ciertos hechos no acredita sus afirmaciones,
la pretensión (actor) o excepción (demandado) que ha planteado
será deséstimada. Recordemos que en el Derecho Romano cuando
el juez no tenía claro cómo habían sucedido los hechos: que .se
sometían a su consideración, por falta de pruebas, podía emitir
un non liquet, es decir absolver de la instancia, sin pronúnciarse
sobre el fondo del asunto. Actualmente eso no es posible, pues a la
luz del art. 15 de la LOJ, el juez tiene el deber de emitir sentencia
sobre el fondo del asunto.
De esa cuenta la doctrina de la carga de la prueba, la
mayoría de los autores que abordan el tema consideran que en
relación a los sujetos que participan en ella, produce dos:efectos:
1. En relación al juez, al momento de tener que dictar
sentencia le indica a quién correspondía probar determinado hecho
y en consecuencia a quién debe perjudicar la ausencia de prueba.
. 2. En relación a las partes, para que tengan conocimiento
a quién corresponde acreditar determinado hecho, pues de lo
contrario sufrirán las consecuencias de su inacción.
Derivado de lo anterior se aprecia que la regla de' la carga
de la prueba, se presenta en diferentes momentos y con un doble
enfoque: a priori para las partes, quienes tienen la carga de probar
sus afirmaciones. Es decir que el actor y el demandado analizan
qué es lo que tienen que probar, en su momento procesal (demanda
y contestación de la demanda). A posteriori, le corresponde al
® juez, cuando va a pronunciar sentencia, analizar si los hechos
-~ afirmados fueron acreditados; si si, dictará sentencia condenatoria,
si no analizará a quién corespondía probar, sólo ante ausencia o
1
1
273
J
1'.~·
I'
11

1
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!

insuficiencia. de prueba.
ll afirma que emerge el efecto pretendido), e
el que afirma todo resistente para l.ibeJa1
Imputada o evitar l.a declaración del dere.c
2. Criterio o regla general de distribución de la carga de la hecho constitutivo, pues implica pOJ S.Í mi
prueba
re~ponsabilidad o derecho), de un he.ch
·En el orden penal, el art. 181 del CPP prescribe que "Salvo
• afirma todo aquél contra quien se ha opui
que la ley penal disponga lo contrario, el Ministerio Público y los o un hecho extintivo del hecho constitu
tribunales tienen el deber de procurar, por sí, la averiguación de
la respectiva pretensión), de un hecho,
la verdad mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir
afirma aquél contra quien se ha opuesto u
estrictamente con los preceptos de este Código. Durante el juicio,
hecho extintivo de un hecho constitutivo) e
tos tribunales sólo podrán proceder de oficio a la incorporación de
(Es el que afirma una parte, sosténiend<
prueba no ofrecida por las partes, en las oportunidades y bajo las
constitutivo o en el hecho extintivo de
condiciones que fija la ley".
generales que son comunes a todas la~
La mayoría de tratadistas nos dirían que aquí no se puede
importando al efecto que sea el actor o
hablar propiamente de distribución de la carga de la prueba;
hayan invocado.
sencillamente porque la ley dispone que el acopio de los medios de
prueba corre por cuenta del Ministerio Público y de los tribunales. 3. La carga de la prueba en el proced
Sin embargo para entender el fenómeno de la falta de medios En lo penal los tratadistas indicé
de convicción de la culpabilidad del acusado, se estima que el es inquisitivo, la doctrina de la carg<
concepto de carga de la prueba puede utilizarse en forma extensiva, aplicación, en virtud de que el juez Uene
con el perdón de los puristas, y decir que si el Ministerio Público no de los medios de prueba, con lo cual Hbe!
logra acreditar la culpabilidad del encartado y los tribunales tienen procesal. "En un sistema que admitiese
duda de su participación en el hecho delictivo del cual se le acusa, de la verdad de los hechos, el reparto de
esa falta de prueba trae consecuencias iguales al incumplimiento tendría razón de ser". (Chiovenda)..
de una carga procesal. En nuestro caso se traduce en la absolución Respecto al sistema acusatoric
del acusado, entrando a jugar los principios de inocencia y el in que "Si e.I Código está informado por e
dubio pro reo, que regula el art. 14 del CPP. podría afirmarse que la fiscalía resulte e~
El art. 126 del CPCYM indica que "Las partes tienen la demostrar determinados hechos que, e
carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho. le causarían perjuicio procesal a esta r
Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su o de descuidado probador, no la sufre le
pretensión; quien contradice la pretensión del adversario, ha de en el proceso. Cuando en lo civil existe
proba~ los hechos,extintivos o las circunstancias impeditivas de esa de un hecho, el juez recurre al sucedán1
pretensión.Sin perjuicio de la aplicación de las normas precedentes, cambio en materia penal, la duda la re~
los jueces apreciarán de acuerdo con lo establecido en el artículo donde entonces, puede salir la aplicacié
siguiente, las omisiones o las deficiencias en la producción de la en materia penal? Es mejor hablar de li
prueba". y mientras en el proceso no se demue
La misma disposición es aplicable supletoriamente al GdeT la persona, ésta es inocente, sin que :
y a la LCA.. que no impide que pueda colaborar pa1
Para Alvarado Velloso, debe confirmar quien alega la Efectivamente, en un proce.dir
existencia de un hecho constitutivo (Es el que sostiene todo institución de la carga de la prueba no E
pretendiente al imputar responsabilidad o demandar la declaración de búsqueda de la verdad es un debeJ d
de un derecho con basamento en ese específico hecho, del que
275
274
•
 3.
in·etal de distribuci6'n de la carga de la
rial, el art. 181 del CPP prescribe que "Salvo
1ga lo contrario, el Ministerio Público y los
ber de procurar, por sí, la averiguación de
me'dios de prueba permitidos y de cumplir
1receptos de este Código. Durante el juicio,
·an proceder de oficio a la incorporación de
las partes, en las oportunidades y bajo las
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tratadistas nos dirían que aquí no se puede
3 distribución de la carga de la prueba;
ley dispone que el acopio de los medios de
1
3 del Ministerio Público y de los tribunales.
~nder el fenómeno de la falta de medios
lpabilidad del acusado, se estima que el
prueba puede utilizarse en forma exte~siv~.
·istas, y decir que si el Ministerio Público no
>ilidad del encartado y los tribunales tienen
l e·n el hecho delictivo del cual se le acusa,
consecuencias iguales al incumplimiento
:n nuestro caso se traduce en la absolución
a jugar los principios de inocencia y el in
la el art. 14 del CPP.
CP'CYM indica que "Las partes tienen la
JS réspectivas proposiciones de hecho.
de probar los hechos constitutivos de su
idic-e la pretensión del adversario, ha de
vos o las circunstancias impeditivas de esa
fe la aplicación de las normas precedentes,
~acuerdo con lo establecido en el artículo
. o las deficiencias en la producción de la
iici6n es aplicable supletoriamente al CdeT
V'é'lloso, debe confirmar quien alega la
> c·onstitutivo (Es el que sostiene todo
~sponsabilidad o demandar la declaración
1mento en ese específico hecho, del que
274
afirma que emerge el efecto pretendido), de un hecho extintivo {Es
el que afirma todo resistente para liberarse de la responsabilidad
imputada o evitar la declaración del derecho pretendido a base del
hecho constitutivo, pues implica por sí mismo la inexistencia de tal
responsabilidad o derecho), de un hecho invalidativo (Es el que
afirma todo aquél contra quien se ha opuesto un hecho constitutivo
1 o un hecho extintivo del hecho constitutivo alegado para ·fundar
1 la respectiva pretensión), de un hecho convalidativo (Es el que
li afirma aquél contra quien se ha opuesto un hecho invalidativo de un
hecho extintivo de un hecho constitutivo) o de un hecho impeditivo
(Es el que afirma una parte, sosténiendo la ausencia en el hecho
~ constitutivo o en el hecho extintivo de alguno de los requisitos
generales que son comunes a todas las relaciones jurídicas), no
l
Il importando al efecto que sea el actor o el demandado quienes lo
hayan invocado.
1
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3. La carga de la prueba en el procedimiento inquisitivo:
E.n lo penal los tratadistas indican que si el procedimiento
1 es inquisitivo, la doctrina de la carga de la prueba no tiene
f aplicación, en virtud de que el juez tiene el deber de hacer acopio
! de los medios de prueba, con lo cual libera a las partes de su 9arga
~
i
procesal. "En un sistema que admitiese la investigación de oficio
¡
'i
de la verdad de los hechos, el reparto de la carga de la prueba no
tendría razón de ser". (Chiovenda).
Respecto al sistema acusatorio, Jairo Parra, considera
1l
que "Si el Código está informado por el principio acusatorio, no
l podría afirmarse que la fiscalía resulte estimulada por la carga para
¡ demostrar determinados hechos que, de no aparecer probados,
le causarían perjuicio procesal a esta parte. La actividad de mal
J
o de descuidado probador, no la sufre la fiscalía, como sí la parte
! en el proceso. Cuando en lo civil existe duda sobre la existencia
de un hecho, el juez recurre al sucedáneo de prueba: la carga; en
cambio en materia penal, la duda la resuelve a favor del reo ¿de
donde entonces, puede salir la aplicación de la carga de la prueba
en materia penal? Es mejor hablar de la presunción de inocencia
y mientras en el proceso no se demuestre la responsabilidad de
la person.a, ésta es inocente, sin que soporte ninguna carga, lo
que no impide que pueda colaborar para esclarecer los hechos".
Efectivamente, en un procedimiento penal inquisitivo la
institución de la carga de la prueba no es aplicable, pues el deber
• ,,, de búsqueda de la verdad es un deber del juez, que a la vez acusa,
275
11

1·
~·
I:
1.'. . ...·.'.

investiga y juzga. Sin embargo en un sistema acusatorio, como el

l !

1 En el derecho laboral todos los

j
nuestro, en donde la función de acusar corresponde al Ministerio hablan de la inversión de la carga de
Público, por supuesto que tiene la carga de demostrar los hechos Mario López Larrave "encuentra su fun
constitutivos de la acusación. Obviamente la carga de la prueba qu·e guardan entre sí mucha relación:
se encuentra bastante limitada, pues el acusado está.~eneficiado • tutelar de los trabajadores que inform<
por los principios de inocencia e in dubio pro reo, en caso de que otro, el principio cada vez más general.iz
el Ministerio Público o el querellante adhesivo no hayan aportado consistente en que la carga de la prue
pruebas concluyentes en su contra. Sin embargo el acusado sí parte que esté en mejores condiciones 1
tiene la carga de la prueba de las circunstancias que eximen de A falta en nuestro Código de ·
responsabilidad penal (dausas de inimputabilidad, de justificación, generales que regulen la prueba, en a
de inculpabilidad y circunstancias atenuantes). por el art. 326, debe aplicarse lo dispu
Debemos observar que hay autores que cuestionan la En ese sentido: Las partes tienen la
carga de la prueba en el proceso penal indicando que la función respectivas proposiciones de hecho. Q1
del Ministerio Público no constituye una carga procesal, sino que probar los hechos constitutivos de su pre
es un deber. En abono a esta posición podría argumentarse que la pretensión del adversario ha de prob;
el art 181 del CPP indica que es deber del Ministerio Público el de las circunstancias impeditivas de esa pr
procurar, por sí, la averiguación de la verdad mediante los medios Los procesalistas del Derecho e
de prueba permitidos. Y en la Exposición de Motivos del Código se pronuncian a favor de la inversión d
se hace referencia a que al Ministerio Público le corresponde: como consecuencia lógica de la tutelarid
" ... h) presentar medios de prueba ... ".A pesar de lo anterior, se Sin embargo el profesor guatemalteco 1
reitera la opinión que si el Ministerio Público tiene a s.u cargo la opinado que en nuestra legislación labo1
acusación y en el sistema acusatorio, como el nuestro, al tener l.a se reducen a uno: el despido direct,
calidad de parte acusadora, tiene la carga de demostrar los hechos contemplado en el art. 78 del CdeT, en v
constitutivos de su acusación. Lo anterior con las observaciones ... "goza del derecho de emplazar al p
que se formularon respecto al principio de inocencia y el in dubio de Trabajo y Previsión Social, antes de
pro reo. de prescripción, con el objeto de que le
que se fundó el despido. Si el patrono no
4. Inversión de la carga de la prueba pagar al trabajador ... ".
Montero Aroca nos dice que una de las expresiones más Montero Aro.ca, indica que a did
usadas en la doctrina es la de la inversión de la carga de la prueba, una serie de matizaciones, mencionand1
~i bien, de momento la misma carece de precisión técnica. de normalidad y facilidad probatoria, que
Normalmente se afirma que al actor corresponde probar teórica a la realidad, de modo que pru.E
los hechos constitutivos que alega y al demandado los hechos caso, disponga más facilmente de las
impeditivos, extintivos y excluyentes que opone a la pretensión segundo lugar las presunciones, con be:
formulada en su contra. Y estaríamos en presencia de la inversión un determinado hecho la ley presume é
de la carga de la prueba cuando el principio antes citado es situación jurídica, la cual puede ser des'
trastocado; es decir, que existe una norma que establece una probando en contra de ella.
distribución de la carga de la prueba diferente a la norma antes Efectivamente en nuestra legi
citada, y que dice que le corresponde probar a la parte a la que estamos en presencia de varias presur
normalmente no le corresponde hacerlo, sino a la que no está la ley es quien da por sentado un he<
afirmando hechos constitutivos. acredite el supuesto que sirve de indicio.
276 • 277

ll..
 1
bargo en un sistema acusatorio, como el
~ión de acusar corresponde al Ministerio
3 ti'ene la carga de demostrar los hechos
ción. Obviamente la carga de la prueba
iitada, pues el acusado está beneficiado
encia e in dubio pro reo, en caso de que
querellante adhesivo no hayan aportado
1 su contra. Sin embargo el acusado sí
ba de las circunstancias que eximen de
¡usas de inimputabilidad, de justificación,
1stancias atenuantes).
1ar que hay autores que cuestionan la
proceso penal indicando que la función
constituye una carga procesal, sino que
esta posición podría argumentarse que
qué es deber del Ministerio Público el de
uación de la verdad mediante los medios
en la Exposición de Motivos del Código
e al Ministerio Público le corresponde:
.de prueba ... ". A pesar de lo anterior, se
el Ministerio Público tiene a su cargo la"
3 acusatorio, como el nuestro, al tener la
·a, tiene la carga de demostrar los hechos
3ción. Lo anterior con las observaciones
~to al principio de inocencia y el in dubio
. de la prueba
tos di'Ce que una de las expresiones más
a de la inversión de la carga de la prueba,
iisma carece de precisión técnica.
afirma que al actor corresponde probar
que alega y al demandado los hechos
excluyentes que opone a la pretensión
'e·sta'ríamos en presencia de la inversión
m cuando el principio antes citado es
e existe una norma que establece una
de la prueba diferente a la norma antes
! conesponde probar a la parte a la que
~sponde hacerlo, sino a la que no está
tutivos.
276
• 277
En el derecho laboral todos los autores inexorablemente
!"rabian de la inversión de la carga de la prueba, la cual, begún
Mario Lóp,e·z Larrave "encuentra su fundamento en dos razones
que guardan entre sí mucha relación: por un lado, el principio
tutelar de los trabajadores que informa a la disciplina y por. el
otro, el principio cada vez más generalizado en la teoría procesal,
consistente en que la carga de la prueba debe atribuirsele a la
parte que esté en mejores condiciones para rendirla".
A falta en nuestro Código de Trabajo de disposiciones
generales que regulen la prueba, en aplicación de lo dispuesto
por el art. 326, debe aplicarse lo dispuesto por el 126 CPCYM.
En ese sentido: Las partes tienen la carga de demostr.ar sus
respectivas proposiciones de hecho. Quien pretende algo;· ha de
probar los hechos constitutivos de su pretensión. Quien contradice
la pretensión del adversario ha de probar los hechos extintivos o
las circunstancias impeditivas de esa pretensión.
Los procesalistas del Derecho de trabajo, unánimemente
se pronuncian a favor de la inversión de la carga de la prueba,
como consecuencia lógica de la tutelaridad del derecho de trabajo .
Sin emba.rgo el profesor guatemalteco Mario López Larrave, ha
opinado que en nuestra legislación laboral, Jos casos de inversión
se reducen a uno: el despido directo por parte del patrono
contemplado en el art. 78 del CdeT, en virtud del cual el trabajador
... "goza del derecho de emplazar al patrono ante los tribunales
de Trabajo y Previsión Social, antes de que transcurra el término
de prescripción, con el objeto de que le pruebe la justa causa en
que se fundó el despido. Si el patrono no prueba dicha causa, debe
pagar al trabajador ... ".
Montero Aroca, indica que a dicha regla hay que formularle
una serie de matizaciones, mencionando en primer lugar el criterio
de normalidad y facilidad probatoria, que pretende adecuar la regla
teórica a la realidad, de modo que pruebe la parte que, en cada
caso, disponga más facilmente de las fuentes de prueba. Y en
segundo lugar las presunciones, con base en las cuales probado
un determinado hecho la ley presume a favor del trabajador una
situación jurídica, la cual puede ser desvirtuada por el empresario
probando en contra de ella.
Efectivamente en nuestra legislación procesal ,laboral,
estamos en presencia de varias presunciones legales en· las que
la ley es quien da por sentado un hecho siempre y cuando se
acredite el supuesto que sirve de indicio. Por ejemplo, el pago de las
(_
 l)

·1··.,·
. ·,·

prestaciones derivadas de una relación de trabajo, se derivan del XXII. EL PROCEDIMIENTO PRC
hecho de prestar el servicio de parte del trabajador. Acreditado esto, • ¿Como se prueba?
el trabajador tiene derecho a que se le cancelen sus pre.-staciones
•
y el patrono la obligación de cancelarlas. Por lo tanto a éste último El tema del procedimiento de la
corresponde acreditar que las ha cancelado. Veamos: saber cuáles son las formas que es neces
Art. 30. La prueba plena del contrato escrito sólo puede la prueba producida se considere válida.
hacerse con el documento respectivo. La falta de éste o la omisión el transcurso del juicio se refieren a la ac
de alguno de sus requisitos se debe imputar siempre al patrono fundamentalmente cinco: la proposición, la
y, si a requerimiento de las autoridades no lo exhibe, deben prueba, el ofrecimiento o p~titorio, la admisic
presumirse, salvo prueba en contrario, ciertas las estipulaciones
de trabajo afirmadas por el trabajador... La proposición: Es en la demanda
El Art. 7° de la Ley Reguladora de la Prestación del la demanda en donde actor y demandado,
Aguinaldo para los Trabajadores del Sector Privado, prescribe que: sus afirmaciones, sino indicar los medios d
"Del pago de la prestación de aguinaldo debe dejarse constancia para acreditar lo afirmado. De esa cuenta,
escrita. Si el patrono a requerimiento de las autoridades de trabajo, no indicados en dichas oportunidades no
no muestra la respectiva constancia con la firma o impresión digital validamente al proceso. Para el ofredmiE
del trabajador, se presume, salvo prueba en contrario, que el prueba no existe una fórmula sacramen
aguinaldo no ha sido pagado. satisfecho en los escritos de demanda o ,
El art. 137 del CdeT indica que "De la concesión de indicación de cuáles son los medios de pn
vacaciones se debe dejar testimonio escrito a petición del El CPCYM en su art. 106 al reg1
patrono o del trabajador. Tratándose de empresas particulares se demanda, indica que en ella se fijarán I;
presume, salvo prueba en contrario, que las vacaciones no han rendirse. Igual fijación se exige en la cante
sido otorgadas si el patrono a requerimiento de las autoridades (art. 118) y en la reconvención (art. 122).
de trabajo, no muestran la respectiva constancia firmada por el del Código de Trabajo prescribe que toda d
interesado o con su impresión digital si no sabe hacerlo ... enumeración de los medios de prueba cor
En los mismos términos se refiere la Ley de Bonificación hechos, individualizándolos en forma ciar
anual para los Trabajadores del Sector Público y Privado, más naturaleza. Y el art. 339 indica que a la cont!
conocido como bono 14. la reconvención y la contestación de ésta l
Por último, el art. 353, en relación a la exhibición de aplicable lo dispuesto para la demanda.
documentos o libros de contabilidad, de salarios o de pi.anillas por
el actor (el trabajador), la parte demandada será conminada a que Solicitud de apertura a prueba: (
los presente en la oportunidad que el juez requiera, con una multa no abra la etapa de prueba, corresponde e:
de cincuenta a quinientos quetzales, en caso se desobediencia, el proceso se abra a prueba.
sin perjuicio de presumirse ciertos los datos aducidos al respecto
por el oferente de la prueba ... Ofrecimiento o Petitorio de pn
Hagamos la observación que las presunciones a que se
el proceso, ya sea de oficio por el juez
refiere nuestro CdeT y sus leyes conexas, son iuris tantum, es
corresponde a las partes solicitarle al juez~
decir que permiten prueba en contrario por parte del empleador.
los medios de prueba que estime nece~
afirmado en su oportunidad procesal. Es
C> judicial que se incorporan al proceso. Para E
el proceso se encuentre en su fase probat·

278 279
 > de una relación de trabajo, se derivan del
foio de parte del trabajador. Acreditado esto,
!Cho a que se le cancelen sus prestaciones
>n de cancelarlas. Por lo tanto a éste último
que las ha cancelado. Veamos:
eba plena del contrato escrito sólo puede
nto respectivo. La falta de éste o la omisión
isitos se debe imputar siempre al patrono
de las autoridades no lo exhibe, deben
3ba en contrario, ciertas las estipulaciones
)r el trabajador...
a Ley Reguladora de la Prestación del
ajadores del Sector Privado, prescribe que:
:ión de aguinaldo debe dejarse constancia
. equerimiento d~ las autoridades de trabajo,
:i constancia con la firma o impresión digital
ume, salvo prueba en contrario, que el
:igado.
1 CdeT indica que ''De la concesión de
dejar testimonio escrito a petición del
r. Tratándose de empresas particulares se
a en contrario, que las vacaciones no har.
1trono a requerimiento de las autorid;tdes
n la respectiva constancia firmada por el
Jresión digital si no sabe hacerlo ...
términos se refiere la Ley de Bonificación
dores del Sector Público y Privado, más
k
art. 353, en relación a la exhibición de
contabilidad, de salarios o de planillas por
a parte demandada será conminada a que
midad que el juez requiera, con una multa
:os quetzales, en caso se desobediencia,
rse ciertos los datos aducidos al respecto
l'eba ...
servación que las presunciones a· que se
sus leyes conexas, son iuris tantum, es
?ba en contrario por parte del empleador.
278
\'/¡
1
1
XXII. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO.
¿Como se prueba?
l
El tema del procedimiento de la prueba consiste, 'en
saber cuáles son las formas que es necesario respetar para que
la prueba producida se considere válida. Los instantes que, en
el transcurso del juicio se refieren a la actividad probatoria son
1 fundamentalmente cinco: la proposición, la solicitud de apertura a
prueba, el ofrecimiento o petitorio, la admisión y el diligenciamiento.
1
La proposición: Es en la demanda y en la contestación de
1,¡ la demanda en donde actor y demandado, deben no sólo.,real.izar
l sus afirmaciones, sino indicar los medios de prueba que utilizarán
para acreditar lo afirmado. De esa cuenta, los medios de' prueba
no indicados en dichas oportunidades no podrán ser aportados
validamente al proceso. Para el ofrecimiento de los medios de
prueba no existe una fórmula sacramental. El requisito queda
satisfecho en los escritos de demanda o de contestación, con la
indicación de cuáles son los medios de prueba que se ofrecen.
El CPCYM en su art. 106 al regular el contenido de la
demand~, indica que en ella se fijarán las pruebas que van a
rendirse. Igual fijación se exige en la contestación de la demanda
(art. 118) y en la reconvención (art. 122). Por su parte el art. 332
del Código de Trabajo prescribe que toda demanda debe contener
enumeración de los medios de prueba con que se acreditarán los
hechos, individualizándolos en forma clara y concreta según su
naturaleza. Y el art. 339 indica que a la contestación de la demanda,
la reconvención y la contestación de ésta última, en su caso, le es
aplicable lo dispuesto para la demanda.
Solicitud de apertura a prueba: Cuando el juez de oficio
no abra la etapa de prueba, corresponde a las partes solicitar que
el proceso se abra a prueba.
O'ftecimiehto o Petitorio de prueba: Abierto a prueba
el proceso, ya sea de oficio por el juez o a solicitud de parte,
corresponde a las partes solicitarle al juez se incorporen al proceso
los medios de prueba que estime necesarias para acreditar lo
afirmado en su oportunidad procesal. Es a través del fuf1cionario
judicial que se incorporan al proceso. Para ello es indispensable que
el proceso se encuentre en su fase probatoria o abierto a prueba y
279
 l
que el interesado de aportarla al proceso, solicite su incorooración.
! •
•
En nuestro medio, siguiendo el prin
Es lo que se conoce como ofrecimiento. • de la instancia o del contradictorio, debe e
parte la incorporación al proceso del medi,
El CPCYM en su art. 106 al regular el contenido de la Así lo indica el art. 129 del CPCYM, al pres
demanda, indica que en ella se fijarán las pruebas que van a se recibirán con citación de la parte contra
rendirse. Igual fijación se exige en la contestación de la demanda no se tomarán en c.onsideración".
(art. 118) y en la reconvención (art. 122). Por su parte el art. 332 Nuestro código de Trabajo en s.u art.
del Código de Trabajo prescribe que toda demanda debe contener rechazada de plano toda prueba que no 1
enumeración de los medios de prueba con que se acreditarán los concretamente en la demanda, en la conte
hechos, individualizándolos en forma clara y concreta según su o en la reconvención.
naturaleza. Y el art. 339 indica que a la contestación de la demanda, En el ramo penal, en principio, pe
la reconvención y la contestación.de ésta última, en su caso, le es medios de prueba que se diligenciarán s.erár
aplicable lo dispuesto para la demanda. de sentenc.ia indique en la resolución y fij.ac
La Admisión: Para que los medios de prueba sean parte de ta preparación del debate (arts. 3:
incorporados legalmente al proceso es indispensable que el juez el tribunal puede, aún de oficio, ordenar
emita resolución al respecto. Si son documentos, emite resolución nuevos medios de prueba, si así lo estima 1
incorporándolos al proceso. Si se trata de declaración de parte, la verdad de los he,cho.s.
declaración de testigos, reconocimiento judicial y dictamen de
expertos, debe señalar día y hora para su diligenciamiento.

Diligenciamiento de la prueba: Esta fase consiste en

el conjunto de actos procedimentales que es menester cumplir
para incorporar al proceso los distintos elementos de convicción
propuestos por las partes. De esa cuenta, formulada la solicitud por
la parte y accedido el petitorio por el juez, por medio de resolución,
el tribunal señalará día y hora para el diligenciamiento del medio de
prueba, si se trata de la declaración de testigos, de la declaración
de parte y del reconocimiento judicial. Si se trata de documentos,
los incorpora sin más al proceso. Ahora bien, si se trata de la
prueba de expertos tiene que seguirse un procedimiento, pero en
principio, puede afirmarse que el juez dicta resolución aceptando
para su' trámite dicho medio de prueba.
Al respecto opinamos que la proposición de los medios
de prueba debe formularse en etapas bien definidas: la demanda
y la contestación de demanda. La siguiente fase, es la solicitud
de que el proceso se abra a prueba. Abierto el proceso a prueba,
las partes le formulan solicitud de que se tengan por ofrecidos los
medios de prueba y solicitan se diligencien los medios de prueba,_
individualizados. El juez le dará trámite a la solicitud y por medio •
de resolución ordenará su recepción y señalará día y hora para
su recepción (salvo que sean documentos) y en esa op.ortunidad
se procederá a su diligenciami.ento.
280 281
 l
orta·r1a al proceso, solicite su incorporación.
En nuestro medio, siguiendo el principio de la bilateralidad
1mo ofrecimiento. 1 de la instancia o del contradictorio, debe comunicársela a la otra

su art. 106 al regular el contenido de la ! parte la incorporación al proceso del medio de prueba solicitado.
Así lo indica el art. 129 del CPCYM, al prescribir que "Las pruebas
:m ella se fijarán las pruebas que van a se recibirán con citación de la parte contraria; y sin este requisito
;e exige en la contestación de la demanda no se tomarán en consideración".
i1ención (art. 122). Por su parte el art. 332 1 Nuestro código de Trabajo en su art. 344 prescribe que será
rescribe que toda demanda debe contener 1 rechazada de plano toda prueba que no hubiere sido propuesta
dios de prueba con que se acreditarán los
iolos en forma clara y concreta según su
i concretamente en la demanda, en la contestación de la demanda
j o en la reconvención. ,
indica que a la contestación de la demanda,
En el ramo penal, en principio, podemos indicar que los
1testación de ésta última, en su caso, le es
ara la demanda.
Para que los medios de prueba sean
e al proceso es indispensable que el juez
l1
¡
medios de prueba que se diligenciarán serán aquellos que elitribunal
de sentencia indique en la resolución y fijación de audiencia, como
parte de la preparación del debate (arts. 350 y 351 ). Sin embargo
ecto. Si son documentos, emite resolución
:eso. Si se trata de declaración de parte,
'¡
11
¡i
el tribunal puede, aún de oficio, ordenar el diligenciamiento de
nuevos medios de prueba, si así lo estima pertinente para conocer
;, reconocimiento judicial y dictamen de
día y hora para su diligenciamiento.
i la verdad de los hechos.

1
to de la prueba: Esta fase consiste en ¡
'Ocedimentales que es menester cumplir l
iso los distintos elementos de convicción J
;)

3. De esa cuenta, formulada la solicitud por ¡ •

titorio por el juez, por medio de resolución,"
hora para el diligenciamiento del medio de
declaración de testigos, de la declaración
1
üento judicial. Si se trata de documentos,
11 proceso. Ahora bien, si se trata de la l
~que seguirse un procedimiento, pero en 1
>e que el juez dicta resolución aceptando
~dio de prueba.
1amos que la proposición de los medios
·s·e en etapas bien definidas: la demanda
nanda. La siguiente fase, es la solicitud
·a a prueba. Abierto el proceso a prueba,
licrtud de que se tengan por ofrecidos los
~itan se diligencien los medios de prueba
le dará trámite a la solicitud y por medio
;u recepción y señalará día y hora para
sean documentos) y en esa oportunidad
lCiamiento.
280
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XXIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA

A continuación se refieren algunos

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informan la prueba judicial, de más facil
legislación procesal.
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!! 1. De la autorrespon.s.abilidad
¡ Este principio se refiere a que cae
de acreditar los hechos que ha afirmac
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hecho". Y el Código de Trabajo aún cuand
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lo dispuesto por el citado artículo 126, es'
l en lo laboral. Por su parte el art. 181 del Có
su primer párrafo prescribe que "Salvo qu
lo contrario, el Ministerio Público y los tribu
procurar, por si, la averiguación de la verd
de prueba permitidos ... ".

2. De la contradicción
Este principio implica que la prw
positivamente debe haber sido producic
intervención de la parte contraria, de mo<
la oportunidad de fiscalizarla.
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"Las pruebas se re.cibirán con citaclón
sin este requisito no se tomarán en c;,on~
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el Código de Trabajo y el Código Proce
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contencioso administrativo, se aplica su~

283

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xxm. PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA PRUEBA JUDICIAL

A continuación se refieren algunos de los principJos que

informan la prueba judicial, de más facil aplicación en nuestra
l legislación procesal.

¡ 1. De la autorresponsabilidad
Este principio se refiere a que cada parte tiene la carga
i de acreditar los hechos que ha afirmado en su oportunidad
l
¡ procesal (demanda y contestación de la demanda, reconvención
¡ o contestación de la reconvención), y que sean controvertidos,
l sea actor o demandado. En esta acreditación, debe 'Seguirse el
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procedimiento que la ley indica para el efecto. En caso contrario,
que la parte no pruebe los hechos afirmados y controvertidos, sufre
l las consecuencias de su inactividad, que consisten en no tener por
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11
acreditado el hecho afirmado.
¡ El artículo 126 del CPCYM, en su primer párrafo prescribe

¡ que "Las partes tienen la carga de demostrar sus proposiciones de

hecho". Y el Código de Trabajo aún cuando no lo regula ~n forma
¡ expresa, no podemos ignorar la supletoriedad del CPCYM, y que
¡ lo dispuesto por el citado artículo 126, es de aplicación s~pletoria

l en lo laboral. Por su parte el art. 181 del Código Procesal Penal, en

su primer párrafo prescribe que "Salvo que la ley penal disponga
lo contrario, el Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de
1 procurar, por si, la averiguación de la verdad mediante los medios
de prueoa permitidos ... ".
•
2. De la contradicción
Este principio implica que la prueba para ser valorada
1
1
positivamente debe haber sido producida con audiencia o con
intervención de la parte contraria, de modo que ésta haya tenido
la oportunidad de fiscalizarla.
'El art. 129 del CPCYM prescribe en su primer párrafo que
''Las pruebas se recibirán con citación de la parte contraria; y
sin este requisito no se tomarán en consideración". Por su parte
el Código de Trabajo y el Código Procesal Penal, no contienen
una disposición expresa, pero el hecho que el juicio sea oral y las
pruebas se recepcionen en audiencia, permite deducir que este
principio está inmerso en sus procedimientos. Respecto al proceso
contencioso administrativo, se aplica supletoriamente el yPCYM.

283

•
 •
3. De la veracidad
"Si en el proceso debe reconstruirse o hacerse una
vivencia de cómo ocurrieron los hechos, para sobre ellos edificar la
sentencia, las pruebas deben estar exentas de malicia, de habilidad
o de falsedades" (Jairo Parra).
El artículo 18 de la LOJ determina que "Los dere.chos deben
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".
El CPCYM se refiere a la "obligación" que tienen las partes
de prestar declaración y si bien es cierto no indica en forma clara
que debe prestarse dicha declaración en forma veraz, se entiende
que así debe hacerse pues la declaración se realiza bajo juramento
de decir verdad (art. 130). Caso contrario hay sanciones penales
por perjurio. Respecto a los testigos se establece también la
obligación de declarar bajo juramento (arts. 142 y 149).
El Código de Trabajo se refiere a la obligación de concurrir
al tribunal que conoce del caso a prestar declaración testimonial,
pero no a la obligación de decir verdad. Por su parte el Código
Procesal Penal, es más explícito al respecto, pues en el art. 207
se prescribe la obligación de todo habitante del país o persona
que se halle en él de concurrir a una citación con el fin de prestar
declaración testimonial; agregando que "Dicha declaración implica:
1) Exponer la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado
sobre el objeto de la investigación. 2) el de no ocultar hechos,
circunstancias o elementos sobre el contenido de la misma". Y el
art. 219 indica que se le protesta solemnemente para que diga la
verdad, instruyéndosele sobre las penas del falso testimonio, si no
declara la verdad de lo que le conste.
Como referencia conviene recordar que nuestro Código
Penal nos indica que "Comete perjurio quien, ante autoridad
competente, jurare decir verdad y faltare a ella con malicia''
(art. 459) y que "Comete falso testimonio el testigo, intérprete,
traductor o perito que en su declaración o dictamen ante autoridad
competénte .. : afirmare una falsedad, se negare a declarar estando
obligado a ello u ocultare la verdad" (art. 460).
e
4. De la libre apreciación
"No se concibe un proceso moderno (civil, penal, laboral,
etc.) sin que el juez tenga libertad para apreciar tas pruebas
allegadas, conforme a las reglas de la sana crítica" (Devis
Echandía). Sin embargo en nuestro ordenamiento procesal sólo
el Código Procesal Penal, en su artículo 186, ha incorporado en
284
•
forma total la apreciación de la prueba por
la sana crítica; no así los códigos procesa
trabajo, que en sus artículos 127 y 261, resp1
un sistema mixto de valoración de la pru
reglas de la sana crítica).
5. De la adquisición procesal
Este principio denominado tamb
de la prueba, consiste en que la prueba !
decir diligenciada, e incorporada al proc,e:
a la parte que la propuso y pasa a formar
consecuencia no puede renunciarse o d1
de Procedimiento Civil colombiano existe
respecto. Sin embargo en nuestra legisJacic
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6. De la inmediación y de la dirección del
de la prueba
Este principio consiste en que el .
forma directa en la producción de la pruE
haber resuelto favorablmente su admisión
verbal) ordenando su diligenciamiento.
Este principio se encuentra irn
legislación procesal; así el CPCYM, en s
los siguientes términos: "El juez pres.idirá
prueba". En el mismo sentido se pronuncia
prescribir la obligatoriedad de la permanen
durante la práctica de todas las diligencia~
indica que el juez recibirá inmediatamenti
Por su parte el CPP en su art. 35
explícito al indicar que: "El debate se reí
ininterrumpida de los jueces llamados a
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partes o sus mandatarios ... ". Y respect1
juez para la rec.epción de la prueba durat
lo regula en los s.iguientes términos: ''O.e
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285
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eso debe reconstruirse o hacerse una
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la LOJ determina que <llos derechos deben
:is exigencias de la buena fe".
fiere a la "obligación" que tienen las partes
· si bien es cierto no indica en forma clara
a declaración en forma veraz, se entiende
es la declaración se realiza bajo juramento
)). Caso contrario hay sanciones penales
a los testigos se establece también la
ajo juramento (arts. 142 y 149).
bajo se refiere a la obligación de concurrir
el caso a prestar declaración testimonial,
de decir verdad. Por su parte el Código
explícito al respecto, pues en el art. 207
>n de todo habitante del país o persona
ncurrir a una citación con el fin de prestar
lgregando que "Dicha declaración implica:
e cuanto supiere y l·e fuere preguntado
vestigación. 2) el de no ocultar hechos,
tos sobre el contenido de la misma". Y el
prdtesta solemnemente para que diga la
sobre las penas del falso testimonio, si no
1ue le conste.
l conviene recordar que nuestro Código"
Comete perjurio quien, ante autoridad • indica que el juez recibirá inmediatamente las pruebas ·ofrecidas.
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te falso testimonio el testigo, intérprete,
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~la verdad" (art. 460).
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> en nuestro ordenamiento procesal sólo
3"1, é'ñ su artículo 186, ha incorporado en
284
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forma total la apreciación de la prueba por medio del sistema de
la sana crítica; no así los códigos procesal civil y mercantil y de
trabajo, que en sus artículos 127 y 261, respectivamente, instituyen
~
un sistema mixto de valoración de la prueba (prueba tasada y
~ reglas de la sana crítica).
,,
! 5. O·e la adquisición procesal
Este principio denominado también,. de la comunidad
de la prueba, consiste en que la prueba una vez producida, es
1 decir diligenciada, e incorporada al proceso, deja de pertenecer
a la parte que la propuso y pasa a formar parte del proceso. En
1 consecuencia no puede renunciarse o desistirse. En el código
j de Procedimiento Civil colombiano existe una norma expresa al
¡
respecto. Sin embargo en nuestra legislación procesal (civil, penal,
f laboral y contencioso administrativo) no existe regulación e,xpresa.
f
l 6. De la inmediación y de la dirección del juez en la producción
de la prueba
Este principio consiste en que el juez debe participar en
1 forma directa en la producción de la prueba. Previamente debe
¡
.i haber resuelto favorablmente su admisión (por escrito,o en forma
i verbal) ordenando su diligenciamiento.
l Este principio se encuentra incorporado en nuestra
legislación procesal; así el CPCYM, en su art. 129 lo recoge en
1
¡ ·los siguientes términos: "El juez presidirá todas las diligencias de
prueba". En el mismo sentido se pronuncia el CdeT, en su art. 321 al
l
l prescribí! la obligatoriedad de la permanencia del juez en el tribunal
l durante la práctica de todas las diligencias de prueba; y el.art .. 344
1
Por su parte el CPP en su art. 354 (inmediación), es más
J
l explícito al indicar que: "El debate se realizará con la pr¡esencia
l
1 ininterrumpida de los jueces llamados a dictar la sentencia, del
1
Ministerio Público, del acusado, de su defensor y de las demás
1
¡ partes o sus mandatarios ... ". Y respecto a la inmediación del
juez para la recepción de la prueba durante el debate, el art. 375
lo regula en los siguientes términos: "Después de la declaración
del acusado, el presidente procederá a recibir la prueba". Y en la
práctica sí se cumple, pues los jueces están y tienen qµe estar
presentes durante todo el desarrollo del debate.
Desafortunadamente la inmediación en la produbción de
la prueba en los procesos civiles, contencioso administrativos y
285
laborales, no se cumple a cabalidad, salvo contadas excepciones.
l ¡
7. De la publicidad
Este principio consiste en que la incorporación de pruebas
al proceso debe realizarse en forma pública, con intervención de
la parte contraria; por lo que no puede haber pruebas ocultas;
lo cual tiene como consecuencia que una parte tiene derecho a
ser enterada de las pruebas ofrecidas por la otra; el valor que el
juzgador le otorga cada prueba y a todas en su conjunto.
En nuestro ordenamiento procesal, únicamente el
procedimiento penal tiene la publicidad de las pruebas para el
público en general, porque el debate es oral y público, no así en
los procedimientos civil, laboral y contencioso administrativo, en
que la publicidad se circunscribe a las partes y sus abogados.
8. De la necesidad de laol prueba
Se ha indicado que en principio las partes necesitan
acreditar los hechos que han afirmado. De allí la necesidad de la
prueba para que el juez de la causa pueda tener por acreditado
un hecho en sentencia. De esa cuenta el juez no puede tomar en
cuenta ninguna prueba que no ha sido debidamente incorporada
al proceso, quedándole prohibido recurrir a su saber privado.
9. De la unidad de la prueba
Este principio está íntimante vinculado con el de adquisición
procesal, pues la prueba una vez incorporada al proceso, el juez al
tener que apreciarla no lo hace por separado, es decir de un lado
los medios de prueba aportados por la parte actora y de otro lado
los medios aportados por la parte demandada, sino que valora la
prueba en conjunto, como un todo. En este sentido debe tomars.e
en cuenta que "El principio de unidad de la prueba, íntimamente
relacionado con el sistema de la "sana crítica, impone como regla
la consideración de la prueba en su conjunto, pues muchas veces I~
certeza no se obtiene con una evaluación aislada o fragmentaria de
los elementos probatorios incorporados a los autos, o sea, tomados
uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya qu.e probanzas
que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles
o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que
unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia
o inexistencia de los hechos discutidos en la litis" (Kielmanovich).
286
•
1O. De la preclusión
Este principio nos indica que el o·
de diligenciamiento de los medios de pruet
'
1 en la oportunidad procesal que señale la I·
se podrá hacerlo ni el juez permitirlo.
El CPCYM no dice nada al respecto
extemporánea de diligenciamiento de
embargo, el segundo párrafo del a.rt. 1
del período de prueba a diez días má~
interesado no hayan podido practicarse
tiempo. Sin embargo, estimamos que con1
colombiano, una prueba cuyo diligencia
del período de prueba, debe ser rechaz¡
la oportunidad procesal para solicitarla.
prescribe el art. 206, que las partes está
a la primera audiencia con sus respe.ctiv1
El Código de Trabajo, en el art.344 in1
no hubiere sido propuesta concretamen
no se aduzca igualmente en la contestac
será rechazada de plano; y en el art. 35l
que "Los Tribunales de Trabajo y Previ
pruebas extemporáneas ... "
Sin embargo el CPP, en su e:
diligenciamiento de otros medios de prue
en los sigui.entes términos: "El tribunal poi
la recepción de nuevos medios de pruebe:
resultaren indispensables o manifiestamE
la verdad. En este caso la audiencia se
de alguna de las partes por un plazo no
11. Igualdad de oportunidades
Este principio significa que la~
de idénticas oportunidades para pre.ser
., pruebas y para contradecir las aducida~
12. De libertad
Este principio se refiere a que
libertad de acreditar los hechos afirma<
medios de prueba pertinentes; lo cual s
limitar a las partes el acreditamiento de
medio de prueba. Es decir que este pri
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•
•
 a cabalidad, salvo contadas excepciones.
nsiste en que la incorporación de pruebas
·s·e en forma pública, con intervención de
'o que no puede haber pruebas ocultas;
ecuencia que una parte tiene derecho a
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prueba y a todas en su conjunto.
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1e la publicidad de las pruebas para el
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laboral y contencioso administrativo, en
Jnscribe a las partes y sus abogados.
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han afirmado. De allí la necesidad de la
de la causa pueda tener por acreditado
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i íntimante vinculado con el de adquisición
Jna vez incorporada al proceso, el juez al
) hace por separado, es decir de un lado
Jrtados por la parte actora y de otro lado
· la parte demandada, sino que valora la ..
) un todo. En este sentido debe toma¡se
fo de unidad de la prueba, íntimamente
a de la "sana crítica, impone como regla
iba en su conjunto, pues muchas veces la
una evaluación aislada o fragmentaria de
incorporados a los autos, o sea, tomados
ididos en su totalidad, ya que probanzas
jiadas pudiesen aparecer como débiles
iplementarse entre sí, de tal modo que
juez la convicción acerca de la existencia
:>S discutidos en la litis" (Kielmanovich ).
286
$
1 10. De la preclusión
Este principio nos indica que el ofrecimiento y la solicitud
de diligenciamiento de los medios de prueba, tienen que formularse
·en la oportunidad procesal que señale la ley; caso contrario, ya no
se podrá hacerlo ni el juez permitirlo.
El CPCYM no dice nada al respecto de rechazar la solicitud
1 extemporánea de diligenciamiento de medios de prueba; sin
embargo, el segundo párrafo del art. 123 regula la ampliación
del período de prueba a diez días más, cuando sin culpa del
1¡ interesado no hayan podido practicarse las pruebas pedidas en
I¡
tiempo. Sin embargo, estimamos que conforme lo indica el profesor
¡ colombiano, una prueba cuyo diligenciamiento se solicite fuera
!¡
del período de prueba, debe ser rechazada, por haber precluido
¡
la oportunidad procesal para solicitarla. Respecto al juicio oral
ll prescribe el art. 206, que las partes están "obligadas" a concurrir
a la primera audiencia con sus respectivos medios de prueba.
ij El Código de Trabajo, en el art.344 indica que toda prueba que
¡
no hubiere sido propuesta concretamente en la demanda o que
l
1
no se aduzca igualmente en la contestación o en la reconvención,
será rechazada de plano; y en el art. 356 es categórico al indicar
l que "Los Tribunales de Trabajo y Previsión Social no admitirán
pruebas extemporáneas ... "
Sin embargo el CPP, en su artículo 381, permite el
diligenciamiento de otros medios de prueba, en la fase del debate,
1 en los siguientes términos: "El tribunal podrá ordenar, aun de oficio,
l la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate
¡ resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer
la verdad. En este caso la audiencia será suspendida a petición
de alguna de las partes por un plazo no mayor de cinco días".
11. Igualdad de oportunidades
Este principio significa que las partes deben disponer
de idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de
pruebas y para contradecir las aducidas Ji>Or la parte contraria.
12. De libertad
Este principio se refiere a que las partes deben tener la
libertad de acreditar los hechos afirmados, a través de todos los
medios de prueba pertinentes; lo cual significa que la ley no debe
limitar a las partes el acreditamiento de los mismos por cualquier
medio de prueba. Es decir que este principio se refiere no sólo a
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t'¡,
¡ji
11·.',
1·
la posibilidad de probar cualquier hecho que tenga relación con el ~
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cumpliendo las formalidades legales, sin\
procesales que informan la materia.
proceso, sino que dichos hechos puedan probarse por cualqui.er
medio de prueba. En este sentido, el art. 182 del CPP consagra ~
Por su parte el Código de Tral
este principio, al indicar que "Se podrán probar todos los hechos
categórico al indicar que los Tribunales de·
y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por 1 no admitirán pruebas contrarias a derect
cualquier medio de prueba permitido ... " j;
127 prescribe que los jueces podrán rec
Por su parte el CPCYM en su art. 128 prescribe en forma
taxativa los medios de prueba que las partes pueden utilizar para
acreditar sus afirmaciones, lo cual nos permite afirmar que no se
l
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medios de prueba prohibidos por la tey ~
se dicten en este sentido son inapelable
adhiere al principio de libertad probatoria. En el mismo sentido el
Código de Trabajo, que del art. 344 al 357 regula los medios de
l ·¡
parte que propuso e.I medio de prueba de
de prueba sea recibido por el tribunal q
instancia, s.i fuere procedente.
prueba que se pueden ofrecer y diligenciar en el proceso laboral.

13. Interés público

Si partimos de· la idea que la administración de justicia
es un tema de interés público, no podemos menos que concluir
que siendo el proceso el medio por el cual se hace justicia, por
medio del cual se persigue la paz social, es obvio que existe un
interés público. La administración de justicia sólo s.e obti.ene en l.a
medida que se aplique la norma adecuada a los hechos realmente
ocurridos. "Para lograr esto es indispensable que el conocimiento
que el juez tenga de los hechos sea lo más aproximado posible a
la realidad, lo cual depende de los medios probatorios empleados
y de su veracidad" (Azula Camacho).

14. Licitud
Este principio significa que los medios de prueba que se
incorporen al proceso, debe diligenciarse. de conformidad con la
ley, sin violentar la normativa procedimental.
El CPP lo recoge en el art. 183, al indicar que "... Son
inadmisibles, en especial, los elementos de prueba obtenidos pe~
un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión •
en la intimidad del domicilio o residencia, la correspondencia, las
comunicaciones, los papeles y los archivos privados". Y en el art.
186 agrega que todo elemento de prueba p.ara s.er valo.rado,
debe de haber sido obtenido por un procedimiento p.ermitldo
e incorporado al proceso conforme a las dispo.si.ciones de
dicho Código.
De donde se confirma nuestro criterio, en el sentido de
que la noción de prueba debe incluir también la referencia a que
el elemento de prueba incorporado al proceso debe haber sido
289
288

•
"
•
~ualquier hecho que tenga relación con el
,s he·chos puedan probarse por cualquier
l cumpliendo las formalidades legales, sin violación de los principios
procesales que informan la materia.
ite sentido, el art. 182 del CPP consagra Por su parte el Código de Trabajo, en su art. 356 es
qu·e "Se podrán probar todos los hechos
és para la correcta solución del caso por
~ categórico al indicar que los Tribunales de Trabajo y previsión Social
no admitirán pruebas contrarias a derecho. El CPCYM en ·su art.
,ba permitido ... " 11 127 prescribe que los jueces podrán rechazar de plano aquellos
~PCYM en su art. 128 prescribe en forma 1
medios de prueba prohibidos por la ley y que las decisiones que
~
rueba que las partes pueden utilizar para
es, lo cual nos permite afirmar que no se
¡ se dicten en este sentido son inapelables, salvo el derecho de la
parte que propuso el medio de prueba de protestar y que el medio
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:>ertad probatoria. En el mismo sentido el de prueba sea recibido por el tribunal que conozca en ségunda
del art. 344 al 357 re·gula los medios de
1 instancia, si fuere procedente. · ,
1frecer y diligenciar en el proceso laboral. !
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a idea que la administración de justicia
üblico, no podemos menos que concluir 1
·I medio por el cual se hace justicia, por
1ue la paz social, es obvio que existe un
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:ilio o residencia, la correspondencia, las 1

eles y los archivos privados". y en el art. i

emento de prueba para ser valorado,
enido por un procedimiento permitido
~so conforme a las disposiciones de

rnfltma nuestro criterio, en el sentido de

debe incluir también la referencia a que
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289
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l 1. Sistemas
XXIV. LA VALORACIÓN DE

Por valoración o apreciación <

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del contenido de las pruebas que fueron
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apreciación (Devis Echandía ). Para otr
De la prueba tasada legalmente y sistem
la prueba (prueba no tasada): a) el siste
convicción moral o intima convicción; y
crítica (Vescovi ). Hay quienes identific
convicción con la s.ana crítica (Vétez
Nores ); y Couture se refiere a las prue
la sana crítica y la libre convicción, la CL
convicción.
Los sistemas de valoración de la
a. Prueba legal o tasada: La ley proce:
general, el valor que tiene cada me.dio e
el Juez tiene que aplicarla, y resolver cor
aún cuando esté convencido de lo contr

b. Íntima convic,c.ión: La ley no esté

• la apreciación de las pruebas; de esa e
convencerse según su íntimo parecer, de
de los hechos de la causa valorando aq1
y entender. Debe agregársele la caracb
de la obligación de fundamentar las ded:
ha afirmado que "Dentro de ese método
convencimiento de ta verdad con la pru
prueba de autos y aún contra la pruebe

c. Libre convicción o sana crítica ral

291
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•
•
 l XXIV. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA:

1. Sistemas
Por valoración o apreciación de la prueba judicial se
entiende la operación mental que realiza el juez, cuando resuelve
~ ·el fondo del asunto sometido a su conocimiento, que tiel)e por
t
J fin. conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse
d·el contenido de las pruebas que fueron diligenciadas en la etapa
f probatoria.
¡

¡'i;
"i
Respecto a los sistemas que existen para la valoración
de la prue·ba, los autores no se ponen de acuerdo, reinando las
imprecisiones terminológicas, como veremos. Así, unos son de
la opinión que se reducen a dos: el de la tarifa legal (con o sin
!
iJ atenuaciones) y el de valoración personal por el juez o libertad de
l
~ apreciación (Devis Echandía ). Para otros, existen dos sistemas:
¡
¡
De la prueba tasada legalmente y sistemas de libre apreciación de
la prueba (prueba no tasada): a) el sistema de la libre convicción,
convicción moral o intima convicción; y b) el sistema de la sana
1 crítica (Vescovi ). Hay quienes identifican el sistema de la libre
l convicción con la sana crítica (Vélez Mariconde y Cafferata
l! Nores ); y Couture se refiere a las pruebas legales, las reglas de
la sana crítica y la libre convicción, la cual identifica con la íntima
1l convicción.
Los sistemas de valoración de la prueba son los siguientes:

ll a. Prueba legal o tasada: La ley procesal es la que fija, de modo

general, el valor que tiene cada medio de prueba; de esa cuenta
el Juez tiene que aplicarla, y resolver conforme la ley se lo ordena,
j aún cuando esté convencido de lo contrario.
¡
b. Íntima convicción: La ley no establece regla alguna para
la apreciación de las pruebas; de esa cuenta, el juez es libre de
1 convence1•3e según su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia
"' i de los hechos de la causa valorando aquéllas según su leal saber
• ¡
l y entender. Debe agregársele la característica de la inexistencia
de la obligación de fundamentar las decisiones judiciales. Couture
ha afirmado que "Dentro de ese método el magistrado adquiere el
convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la
prueba de autos y aún contra la prueba de autos". ·

c. Libre convicción o sana crítica razonada: Establece la más

291

•

plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, que
las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las
pruebas en que se las apoye; de esa cuenta el juez debe motivar
las resoluciones.
Nuestra legislación procesal, dependiendo de la mate.ria,
utiliza los tres sistemas de valoración de la prueba antes
relacionados. Así nuestro Código Procesal Civil y Mercantil en el
tercer párrafo del artículo 127, contempla dos sistemas: la prueba
tasada y la sana crítica: "Los tribunales, salvo texto en contrario,
apreciarán el mérito de las pruebas de acuerdo con las reglas de
la sana crítica". Quiere ello decir que cuando no haya texto que
indique el valor de una prueba, el sistema que se utilizará será
el de la sana crítica. Contrario sensu, es decir, si hay texto que
indique el valor del medio de prueba, se aplicará lo que indique la
ley. Estamos en presencia de la prueba legal o tasada. Veamos:
el artículo 139, al regular el valor probatorio, prescribe que: ''l.a
confesión prestada legalmente produce plena prueba" y el 18.6
al hablar de la autenticidad de los documentos, afirma que "Los
documentos autorizados por notario o por funcionario o empleado
público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba,
salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o falsedad
" Se comparte la opinión del profes
En el mismo sentido se pronuncia el Código de Trabajo en
su artículo 361, al indicarnos que "Salvo disposición expresa en este
Código y con excepción de los documentos públicos y auténticos,
dela confesión judicial y de los hechos que personalmente
compruebe el juez, cuyo valor deberá estimarse de conformidad
con las reglas del Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil (r.?y
Codigo Procesal Civil y Mercantil), la prueba se apreciará en
conciencia, pero al analizarla el juez obligatoriamente consignará
los principios de equidad o de justicia en que funde su criterio''.
Lo indicado por dicho artículo refiriéndose al CPCYM, no se
presta a equívocos, pues hemos indicado que se refiere al sistema
de la prueba legal o tasada.
Lo que en el pasado dió lugar a distinta interpretación y
todavía hay quien se confunde, es en relación a la apreciación
de la prueba en conciencia. En efecto el profesor guatemalteco
Mario López Larrave ha opinado que el sistema que utiliza nuestro
Código de Trabajo respecto al juicio ordinario, en lo que se refiere a
la apreciación en conciencia y no a la prueba legal o tasada, es que
292
•
l'
i
nuestro sistema procesal laboral utiliza el si
1 la prueba de la sana crítica. Fundamenta
de principios que según él ha venido com
jurisprudencia extranjera y que son apli.c
de trabajo:
1. La aplicación e interpretación del den
conciencia.
1. Deben tenerse por establecidos únic
se desprendan de las pruebas.
2. La apreciación en conciencia no pue
pasar inadvertidas las pruebas rendi1
3. Tampoco la valoración en condenci.a
pruebas rendidas o para suponer otr
4. No se puede fallar en conciencia, en ce
o fuera de ella.
5. El juez tiene obligación de exprese:
(principios de equidad y demás) q
desestimar la prueba, sin que ba:
"después de valorar la prueba er
acostumbra por algunos de nuestrm
sencilla razón de que si tomamos como
de cada sistema, lo indicado por el Códig
de que el juez al analizar la prueba en con
consignará los principios de equidad o d
criterio", evidencia que no es en concier
forma en que el juez debe valorar la pruE
j
.~ razonarlo. Además nuestra Ley del Orga
)
al contenido de las sentencias, en su
obligatoriedad de fundamentar el fallo; ci.r
enmarcar a dicho sistema de valoracié
conciencia o íntima convicción.
Por lo anterior podemos afirmar q
nuestro Código de Trabajo es el sistem
que se refiere al juicio ordinario, no así 1
regulan los conflictos colectivos de caré
los que los Tribunales de Conciliación ~
el resultado y el valor de las pru.eba~
entender, sin s.ujetarse a las reglas de.I
el Derecho Civil.
293
•
11
·encimiento de los jueces, pero exige, que
1e se llegue sean el fruto racional de las
apoye; de esa cuenta el juez debe motivar
i'Ci'ón procesal, dependiendo de la materia,
nas de valoración de la prueba antes
tro Código Procesal Civil y Mercantil en el
110 127, contempla dos sistemas: la prueba
1: "Los tribunales, salvo texto en contrario,
! las pruebas de acuerdo con las reglas de
! ello decir que cuando no haya texto que
3 prueba, el sistema que se utilizará será
:ontrario sensu, es decir, si hay texto que
Ho de prueba, se aplicará lo que indique la
icia de la prueba legal o tasada. Veamos:
1lar el valor probatorio, prescribe que: "la
almente produce plena prueba" y el 186
idad de los documentos, afirma que "Los
s por notario o por funcionario o empleado
J cargo, producen fe y hacen plena prueba,
1arte·s de redargüirlos de nulidad o falsedad
ltido se pronuncia el Código de Trabajo en
nos que "Salvo disposición expresa en este
de los documentos públicos y auténticos,
1 y de los hechos que personalmente
) valor deberá ~stimarse de conformidad
o de Enjuiciamiento Civil y Mercantil (hoy
t Mercantil), la prueba se apreciará en
zarla el juez obligatoriamente consignará
j o de justicia en que funde su criterio".
licho artículo refiriéndose al CPCYM, no se
; hemos indicado que se refiere al sistema
ida.
sado dió lugar a distinta interpretaci~n y
>nfunde, es en relación a la apreciación
tcia. En efecto el profesor guatemalteco
opinado que el sistema que utiliza nuestro
~to al juicio ordinario, en lo que se refiere a
cia y no a la prueba le·gal o tasada, es que
292
•
1 nuestro sistema procesal laboral utiliza el sistema de apreciación de
la prueba de la sana crítica. Fundamenta su opinión en Una serie
1 g de principios que según él ha venido consagrando la doctrina y la
jurisprudencia extranjera y que son aplicables al juicio ordinario
de trabajo:
1 ~
1 . La aplicación e interpretación del derecho no es posible en
~ conciencia.
J 1 . Deben tenerse por establecidos únicamente los hechos que
11
¡ se desprendan de las pruebas.
~
2. La apreciación en conciencia no puede llegar al extremo de
J
1 pasar inadvertidas las pruebas rendidas.
¡
3. Tampoco la valoración en conciencia autoriza para falsear las
! pruebas rendidas o para suponer otras. ·
j
4. No se puede fallar en conciencia, en contra de la prueba rendida
¡ o fuera de ella.
'
\
ji 5. El juez tiene obligación de expresar en los considerandos
(principios de equidad y demás) que tuvo para estimar o
desestimar la prueba, sin que baste decir escuetamente
1 "después de valorar la prueba en conciencia", como se
acostumbra por algunos de nuestros tribunales privativos.
1
¡ Se comparte la opinión del profesor guatemalteco, por la
!
sencilla razón de que si tomamos como referencia los conceptos
! de cada sistema, lo indicado por el Código de Trabajo en el sentido
1
.1
de que el juez al analizar la prueba en conciencia "obligatoriamente
consignará los principios de equidad o de justicia en que funde su
criterio", evidencia que no es en conciencia o íntima convicción la
1
ll forma en que el juez debe valorar la prueba, pues el fallo tiene que
razonarlo. Además nuestra Ley del Organismo Judicial, al referirse
al contenido de las sentencias, en su artículo 147 prescribe la
¡ obligatoriedad de fundamentar el fallo; circunstancia que no permite
!i enmarcar a dicho sistema de valoración de la prueba como en
1
¡
concien"ia o íntima convicción.
! Por lo anterior podemos afirmar que el sistema que utiliza
nuestro Código de Trabajo es el sistema de la sana crítica, en lo
que se refiere al juicio ordinario, no así en los procedimientos que
regulan los conflictos colectivos de carácter económico-social, en
los que los Tribunales de Conciliación y arbitraje, deben ~pr~ciar
el resultado y el valor de las pruebas, según su legal saber y
entender, sin sujetarse a las reglas del Derecho Común, '.es decir
el Derecho Civil.
293

Por su parte nuestro Código Procesal Penal, en su articulo 186
al referirse a la valoración de la prueba, nos indica en su primer
párrafo que "Todo elemento de prueba, para ser valorado, debe
haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado
al proceso conforme a las disposiciones de éste Código" y
en su ,segundo párrafo agrega: "Los elementos de prueba así
incorporados se valorarán, conforme el sistema de la sana crftic.a
razonada, no pudiendo someterse a otras limitaciones le.gales que
no sean las expresamente previstas en éste Código". De donde se
desprende que nuestra legislación procesal penal, ya abandonó
el sistema tasado que era el que imperaba con antelación y s.e
adscribió al sistema de valoración de la sana crítica.
2. Las reglas de la sana crítica
La sana crítica tiene su origen en la Ley de Enjuiciamiento
Civil española de 1855, la que en su artículo 317 prescribía: "Los
jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica,
la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos". Sin embargo
Alcalá Zamora y Castillo nos recuerda que dicho artículo tiene su
antecedente en el Reglamento para el Consejo Real de España de
30 de diciembre de 1846. Como referencia es oportuno indicar que
dicho articulado se refería a la valoración de la prueba testimonial
y que con el tiempo se amplió a los otros medios de prueba.
A pesar que en 1957, Sentís Melando afirmaba que
se podía llegar a percibir qué son las reglas de la sana crítica,
pero no se ha llegado a establecer cuáles son esas regla; cabe
preguntarnos: ¿Qué es la sana crítica? Son pautas valorativas'
de la prueba, contingentes y variables, que no sólo involucran
un conjunto de reglas de lógica que hacen al buen p.ensar y la
observancia de ciertas máximas de experiencia, sino también
que quien las aplica tenga una clara conciencia del ti.empo y lugar
donde actúa (Peyrano ).
En este sentido los autores están de acuerdo en que las
reglas de la sana crítica están integradas por las leyes de la lógica
y las máximas de la experiencia.
Respecto a la lógica debemos tomar en cuenta que las
reglas de la sana crítica consisten, en su sentido formal en una
operación lógica. Sin olvidar tomar en cuenta los principios de la
lógica: de identidad, del tercero excluido, de falta de razón suficiente
y el de contradicción.
'Por su parte las máximas de la experiencia (físicas,
294
•
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morales, sicológicas, cientificas, etc.) ne
de las reglas de l.a lógica, pues son con
relación al tiempo y al lugar.
1
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3. La prueba es libertad. La opinió
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1
Melando
¡\ Sentis Melendo se opone a 1.
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indicándo que no puede admitir sana crític
términos de una clasificación, por la s.enc
valores homogéneos y menos aún esp.e.ci
que no son equiparables. Recomienda q1
que en el sistema de la libre convicción el
de autos, sin la prueba de autos y aun ce
a que se refiere Couture, ya que el juez
prueba de autos, nunca sin ella ni contra ~
uno u otro valor. Respecto a la prueba le
otra institución pero nunca la probatoria
dar a un elemento probatorio, un valor d
estaremos ante un fenómeno de con.stru
elaboración de la premisa menor del sUo.g
ante un fenómeno probatorio; podrá se.r 1
pero jamas una pmeba; y si el juez pu.ede 1
probatorios sin sujeción a ninguna re
estaremos ante un fenómeno de valoraci
de ella. Sólo la sana crítica es el único
dar el verdadero sentido de la valoració
4>
el juez examina c.on arreglo de normas
lógica y lo expresa así en la motivación d
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sustitutivos de prueba, pero no verd.a.~;l,er
295
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Código Procesal Penal, en su artículo 186
i'Ó'rí de la prueba, nos indica en su primer
ento de prueba, para ser valorado, debe
un procedimiento permitido e incorporado
3 las disposiciones de éste Código" y
a,grega: "Los elementos de prueba así
3n, conforme el sistema de la sana crítica
;ometerse a otras limitaciones legales que
te previstas en éste Código". De donde se
legislación procesal p,enal, ya abandonó
~ra el que imperaba con antelación y se
1alóración de la sana crítica.
a crítica
ene su origen en la Ley de Enjuiciamiento
la que en su artículo 317 prescribía: "Los
~iaran, según las reglas de la sana crítica,
s de'Claraciones de tesUgos". Sin embargo
o nos recuerda que dicho artículo tiene su
nento para el Consejo Real de España de
. Como referencia es oportuno indicar que
a a la valoración de la prueba testimonial
rnplió a los otros medios de prueba.
1957, Sentís Melendo afirmaba que
>ir qué son las reglas de la sana crítica,
establecer cuáles son esas regla; cabe
la sana crítica? Son pautas valorativas
tes y variables, que no sólo involucran
e lógica que hacen al buen pensar y la
máximas de experiencia, sino también
a una clara conciencia del tiempo y lugar
los autores están de acuerdo en que las
istán integradas por las leyes de la lógica
~rienda.
gica debemos tomar en cuenta que las "
consisten, en su sentido formal en Úna
dar tomar en cuenta los principios de la
rcero excluido, de falta de razón suficiente
> máximas de la experiencia (físicas,
294
""
!(.
morales, sicológicas, científicas, etc.) no tienen la permanencia
de las reglas de la lógica, pues son contingentes y variables en
relación al tiempo y al lugar.
i
llJ
¡~
3. La prueba es libertad. La opinión de Santiago Sentís
Melendo
Sentís Melendo se opone a la clasificación tripartita,
indicándo que no puede admitir sana crítica y libre convicción como
j términos de una clasificación, por la sencilla razón de que no son
valores homogéneos y menos aún especies de un género.Agrega
que no son equiparables. Recomienda que olvidemos aquello de
1
~ que en el sistema de la libre convicción el juez juzga con la prüeba
l de autos, sin la prueba de autos y aun contra la prueba de autos,
~
1
í a que se refiere Couture, ya que el juez sólo puede juzgar con la
,1
i prueba de autos, nunca sin ella ni contra ella. Lo que hará es darle
J uno u otro valor. Respecto a la prueba legal indica que puede ser
otra institución pero nunca la probatoria, porque si el juez ha de
1 dar a un elemento probatorio, un valor determinado, indiscutible,
estaremos ante un fenómeno de construcción de la sentencia, de
1 elaboración de la premisa menor del silogismo, pero no estaremos
l ante un fenómeno probatorio; podrá ser un sucedáneo de prueba
pero jamas una prueba; y si el juez puede contemplar los elementos
probatorios sin sujeción a ninguna regla de lógica, tampoco
estaremos ante un fenómeno de valoración sino de prescindencia
de ella. Sólo la sana crítica es el único sistema que nos puede
dar el verdadero sentido de la valoración de las pruebas ya que
el juez examina con arreglo de normas de sana crítica, de sana
lógica y lo expresa así en la motivación de la sentencia. La prueba
es libertad. Sin libertad no hay prueba; podrá haber sucedáneos,
sustitutivos de prueba, pero no verdaderas pruebas.
•
295
 1i
1

XXV. LA SENTENC
j 1. Concepto
La sentencia es el acto procese
1 órgano jurisdiccional, después de agotad
~
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decide en forma normal sobre la estimaci<
o parcial) de la pretensión ejercitada por
Siendo la sentencia el acto del órganc
del cual se pone fin en forma normal al pn
debiera reservarse con exclusividad a la re
de la cual el órgano jurisdiccional compe
al caso concreto, decidiendo la cuestión
(o por el MP, en su caso, cuando intervi'
y no hacerla extensiva a otras resoluci.o
legislación uruguaya, que denomina ''se1
a los autos.

2. Naturaleza jurídica
Determinar la naturaleza de la
hablar de su esencia. En tal sentido nos
mayoritaria que opina que la sentencia
órgano jurisdiccional por medio del cual s~
un proceso.
La multiplicidad de doctrinas que:
produciendo respecto a ella, se refieren
•
a su manifestación externa; lo que nos i
es sencilla, sino compleja.
Que la sentencia es un silogis
ha sido rebatida, pues en cuanto opere
complejidad mucho mayor que la que
suponía. A pesar de ello, la opinión ma~
que la sentencia es un silogismo o que
serie de silogismos; sin embargo lo qu
se puede negar, es que el juez desarrolle
y ello nos ha llevado a vestirle con el r
cuando es más complicado que esto.
Tampoco se puede negar qu
sentencia aplica el derecho objetivo al e
o rechazando la(s) pretensión(es) que
esa voluntad que s.e manifiesta en la s.e1
del juez o tribunal que 1.a dictó, sino del E
297

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XXV. LA SENTENCIA
1
i 1. Concepto
La sentencia es el acto procesal por medio del cual el
j
l órgano jurisdiccional, después de agotado el trámite del proceso,
j

J
decide en forma normal sobre la estimación o desestimación (total
o parcial) de la pretensión ejercitada por el actor.
Siendo la sentencia el acto del órgano jurisdiccional por medio
del cual se pone fin en forma normal al proceso, la denominación
debiera reservarse con exclusividad a la resolución judicial en virtud
de la cual el órgano jurisdiccional competente, aplica las n9rmas
al caso concreto, decidiendo la cuestión planteada por las partes
(o por el MP, en su caso, cuando interviene en calidad de parte)
y no hacerla extensiva a otras resoluciones, como sucede en la
legislación uruguaya, que denomina "sentencias interlocutorias",
a los autos.

2. Naturaleza jurídica
Determinar la naturaleza de la sentencia realmente es
hablar de su esencia. En tal sentido nos adherimos a la corriente
mayoritaria que opina que la sentencia es un acto procesal del
órgano jurisdiccional por medio del cual se termina en forma normal
un proceso.
La multiplicidad de doctrinas que se han vertido y se siguen
produciendo respecto a ella, se refieren a su estructura interna y
a su manifestación externa; lo qu,e nos indica que la solución no
es sencilla, sino compleja. 1

Que la sentencia es un silogismo, es una doctrina que

ha sido rebatida, pues en cuanto operación lógica, reviste una
complejidad mucho mayor que la que la doctrina tradicional
suponía. Apesar de ello, la opinión mayoritaria insiste en indicar
que la sentencia es un silogismo o que está constituida por una
serie de silogismos; sin embargo lo que si es cierto y tampoco
se puede negar, es que el juez desarrolla una actividad intelectiva
y ello nos h·a llevado a vestirle con el ropaje del silogismo, aún
cuando e~ más complicado que esto.
(>
Tampoco se puede negar que el juez cuando dicta
.. sentencia aplica el derecho objetivo al caso concreto, acogiendo
o rechazando la(s) pretensión(es) que se han planteado; pero
esa voluntad que se manifiesta en la sentencia no es la voluntad .
del juez o tribunal que la dictó, sino del Estado al cual representa,
297

• ~
 l J
j
j
pues la ley es manifestación del Estado. esté legalmente autorizado para dictar p1
i¡; puro trámite. El art. 147 de la misma l.ey
f¡:
No se comparte la opinión que señala que la sentencia es
un proceso de interpretación de hechos y aplicación del derecho se redactarán expresando:
1r (Gozaíni), pues si utilizáramos como herramienta un silogismo a) Nombre completo, razón social o d
I;
¡i
para explicar lo afirmado, se constataría que la determinación de de los litigantes, en su caso, de las pe
l1:
11·
la premisa mayor, no es una labor sencilla, pues será necesario representado; y e.1 nombre de los aboga
P<
¡,· seleccionar la norma sobre la cual la operación judicial se va a a) Clase y tipo de proceso, y el objet1
producir. Esta labor exige, ante todo, la búsqueda y captura de la relación a los hechos.
;

norma a través del conjunto del material normativo. Exige además b) Se consignará en párrafos separa.
la atribución de una carga de sentido a dicho material y, por último, memorial de demanda, su contes
la exclusión de la aplicación de otras posibles normas (Luis Diez!' las excepciones interpuestas y tos
Picazo). sujetado a prueba.
Por otra parte pareciera que el deslinde entre los hechos c) Las consideraciones de derecho ql
y el derecho fuera una tarea fácil, lo cual no es cierto, pues no es de las pruebas rendidas y de e.u.ate
posible deslindar radicalmente la "quaestio factl' y la "quaestio discusión se estiman probados, se 1
iuris". Al interpretar la "quaestio factl' muchas veces se realiza doctrinas fundamentales de derecl
una operación de valoración jurídica. Lo mismo sucede cuando aplicables al caso y se analizarán la
los razonamientos en que descansE
s·e interpretan las normas, ya que deben tomarse en cuenta los
d) La parte resolutiva, que contendri
hechos. Vemos así que la escisión entre los hechos y las normas
precisas, congruentes con el objeto
nunca se da por completo, ya que los hechos son tenidos en cuenta
El art. 148 de la LOJ, indica que 1
desde el pt.Jnto de vista de las normas.
No debe olvidarse que la sentencia constituye un acto mental instancia contendrán un resumen dE
l rectificándose los hechos que hayar
indiviso. Lo cierto es que opera sobre una realidad absolutamer.~e j fil
inexactitud; los puntos que hayan sido obj
distinta en su esencia a la de la ley: sobre la pretensión de una
a los cuales hubiere controversia; el
parte; y que esta específica realidad es la que la explica, puesto
aportadas y de las alegaciones de las
que la esencia de la sentencia la constituye, en definitiva, el ser la
relación precisa de los extremos imp1
actuación o la denegación de la actuación de una pretensión de
recurrida con las consideraciones d.e
conocimiento. Obviamente al pronunciarse sobre la actuación o
impugnación; el estudio hecho por el tr
denegación de la pretensión formulada, ello constituye una voluntad,
invocadas, haci.endo el análisis de las
no del juez o tribunal sino de la ley. Por lo que podemos concluir
fundamenta su resolución, señalan.do <
que la sentencia como acto procesal del órgano jurisdiccional que
o revoca de la sentencia recurrida.
termina un proceso, está constituido por el elemento intelectivo qu.e
Por su parte el art. 149 re.gula la
realiza el juez para arribar a una conclusión y el volitivo plasmado
indicando que contendrán un resumen
en la sentencia.
la exposición concreta de los motivos y :
consisderaciones acerca de cada uno dE
3. Requisitos de la sentencia
invocados por las partes recurrentes jun
La LOJ en su art. 143, indica que toda resolución judicial
tribunal relativo a las leyes o doctrinas le~
(debe incluirse a la sentencia) llevará necesariamente, el nombre
al caso y so~re tal fundamentación, ta r
del tribunal que la dicte, el lugar, la fecha, el contenido, la cita
de leyes y las firmas completas del juez, del magistrado o de los doctrina proceda.
A pesar de que la LOJ conti
magistrados, en su caso y del secretario, o sólo la de éste cuando
299
298

•
..
•

:;ión del Estado.
3 opinión que se'ñala que la sentencia es
ción de hechos y aplicación del derecho
íramos como herramienta un silogismo
, se constataría que la determinación de
una labor sencilla, pues será necesario
)re la cual la operación judicial se va a
t, ante todo, la búsqueda y captura de la
1to del material normativo. Exige además
dé sentido a dicho material y, por último,
ón de otras posibles normas (Luis Diez-
1eci'éra que el deslinde entre los hechos
·ea fácil, lo cual no es cierto, pues no es
nente la "quaestio factt y la "quaestio
uaestio factt' muchas veces se realiza
;ión jurídica. Lo mismo sucede cuando
., ya que deben tomarse en cuenta los
1 escisión entre los hechos y las normas
ya que los hechos son tenidos en cuenta
~ las normas.
Je la sentencia constituye un acto mental
1pera sobre una realidad absolutamente
;¡ de la ley: sobre la pretensión de una
;a realidad es la que la explica, puesto
ncia la constituye, en definitiva, el ser la
1 de la actuación de una pretensión de
:é al pronunciarse sobre la actuación o
i formulada, ello constituye una voluntad,
dé la ley. Por lo que podemos concluir
) procesal del órgano jurisdiccional que
>nStituido por el elemento intelectivo que
a una conclusión y el volitivo plasmado
r1cia
143, indica que toda resolución judicial
:;ia) nevará necesariamente, el nombre
~I lugar, la fecha, el contenido, la cita
letas del juez, del magistrado o de IQs
:fel secretario, o sólo la de éste cuando
298
l j
:I
'I
esté legalmente autorizado para dictar providencias o decretos de
1
® puro trámite. El art. 147 de la misma ley indica que las sentencias
j
l se redactarán expresando: '
j a) Nombre completo, razón social o denominación y domicilio
1
J de los litigantes, en su caso, de las personas que los hl,lbieren
¡ representado; y el nombre de los abogados de cada parte.
a) Clase y tipo de proceso, y el objeto sobre el que versó, en
J
relación a los hechos. ·
b) Se consignará en párrafos separados resúmenes sobre· el
'l
1
memorial de demanda, su contestación, la reconvención,
las excepciones interpuestas y los hechos que se hubieren
l
l
sujetado a prueba.
!]
c) Las consideraciones de derecho que harán mérito del valor
~j
de las pruebas rendidas y de cuales de los hechos sujetos a
discusión se estiman probados, se expondrán, asimismo, las
doctrinas fundamentales de derecho y principios que sean
aplicables al caso y se analizarán las leyes en que se apoyen
los razonamientos en que descanse la sentencia.
d) La parte resolutiva, que contendrá decisiones expresas y
precisas, congruentes con el objeto del proceso.
El art. 148 de la LOJ, indica que las sentencias de segunda
instancia contendrán un resumen de la sentencia recurrida
rectificándose los hechos que hayan sido relacionados con
inexactitud; los puntos que hayan sido objeto del proceso o respecto
a los cuales hubiere controversia; el extracto de las pruebas
aportadas y de las alegaciones de las partes contendientes; la
relación precisa de los extremos impugnados en la sentencia
re'currida con las consideraciones de derecho invocadas en la
impugnación; el estudio hecho por el tribunal de todas las leyes
invocadas, haciendo el análisis de las conclusiones en las que
fundamenta su resolución, señalando cuanto confirma, modifica
o revoca de la sentencia recurrida.
Por su parte el art. 149 regula las sentencias de casación,
indicando que contendrán un resumen de la sentencia recurrida;
la exposición concreta de los motivos y submotivos alegados y las
consisderaciones acerca de cada uno de los motivos o submotivos
invocados por las partes recurrentes juntamente con el análisis del
tribunal relativo a las leyes o doctrinas legales que estimó aplicables
.. al caso y ~obre tal fundamentación, la resolución que en ley y en
doctrina proceda. -
A pesar de que la LOJ contiene los requisitos de la
299
--~_. _ J
11>
 l i
I

sentencia, estos son generales para todos los procesos; de es.a de reponer las cosas al estado anteri<
cuenta el CPP en su art. 389 regula los requisitos de la sentencia indemniz.ación correspondiente.
penal, prescribiendo que contendrá: Desde el punto de vista doctrina1
1°. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el revestir las distintas sentencias, tanto en s
nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para extrínsecas), como en su contenido (forr
determinar su identidad personal; si la acusación corresponde de cumplimiento imperativo y su omis.i
al Ministerio Público; si hay querellante adhesivo sus nombres y causa de nulidad.
apellidos. Cuando se ejerza la acción civil, el nombre y apellido
del actor civil y, en su caso, del tercero civilmente demandado. A) Formalidades extrínsecas:
2°. La enunciación de los hechos y circunstancias que La sentencia es la resolución qt.;
hayan sido objeto de la acusación o de su ampliación, y del auto el juicio del juez sobre la cuestión some1
de apertura del juicio; los daños cuya reparación reclama del actor tal reviste los caracteres de un instrume
civil y su pretensión reparatoria. de un acto otorgado por un funcionario ~
3º. La determinación precisa y circunstanciada del hecho atribuciones y en la forma en que las ley
que el tribunal estime acreditado. se señalan los siguientes: fecha, idiorn:
4° . .Los razonamientos que inducen al tribunal a condenar Al respecto nuestra LOJ en su
o absolver. • resolución judicial llevará, necesariame1
5°. La parte resolutiva, con mención de las disposiciones que la dicte, el lugar, la fecha, su cont
legales aplicables y firmas completas del juez, del magistrad
6°. La firma de los jueces. su caso y del secretario, o sólo la de ést
. Adicionalmente el art. 392 indica que la sentenci:;i autorizado para dictar providencias o d~
condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad y corrección CJl

que corresponda. También determinará la suspensión condicional B) Formalidades intrínsecas:

de la pena y cuando procediere, las obligaciones que deberá l. Exp.osición de los he.cho!
cumplir el condenado y, en su caso, unificará las penas, cuando denominada resultandos porque se con:
fuere posible. La sentencia decidirá también sobre las costas y de los autos, el juez hace un resumer
sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien el tribunal contestación, así como de los trámite~
estime con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos día de la vista. Su omisión total causa L
que correspondieren ante los tribunales competentes; decidirá 1°. Designación de las partes.
también sobre el decomiso y destrucción, previstos en la ley penal. designe expresamente con los nombre~
Cu~ndÓ la sentencia establezca la falsedad de un documento, el representantes, se hará constar esta ci
tribunal mandará inscribir en él una nota marginal sobre la falsedad, 2º. Consignación de los hechos
con indicación del tribunal, del procedimiento en el cual se dictó de los hechos expuestos por el actor
la sentencia y de la fecha de su pronunciamiento. Cuando el demandado en su contestación, así e
documento esté inscrito en un registro oficial, o cuando determine reconvención, y de su contestación, en
una constancia o su modificación en él, también se mandará 3°. Objeto del litigio. No es i1
inscribir en el registro. pretensión deducida, ya que su omisic
En relación a la acción civil, el art. 393 CPP, prescribe que bastando que el juez se refiera a los pre1
cuando se haya ejercitado la acción civil y la pretensión se haya En cambio es indispensable estable,ce1
mantenido hasta la sentencia, sea condenatoria o absolutoria, porque constituye uno de los eleme.nto:
resolverá expresamente sobre la cuestión, fijando la forma 4°. Caus.a de la demanda. Es
300 301
•
•
•
 erales para todos los procesos; de esa
3B9 re·gula los requisitos de la sentencia
contendrá:
a·I tribunal y la fecha en que se dicta; el
sado y los demás datos que sirvan para
personal; si la acusación corresponde
ay querellante adhesivo sus nombres y
rza la acción civil, el nombre y apellido
o, del tercero civilmente demandado.
in de los hechos y circunstancias que
cusación o de su ampliación, y del auto
fañas cuya reparación reclama del actor
atoria.
ión precisa y circunstanciada del hecho
~ditado.
~ntos que inducen al tribunal a condenar
Jtiva, con mención de las disposiciones
; Jueces.
el art. 392 indica que la sentencia
as y medidas de seguridad y corrección
l determinará la suspensión condicional
1cediere, las obligaciones que deberá
n su caso, unificará las penas, cuando
ia decidirá también sobre las costas y
bjetos secuestrados a quien el tribunal
:l poseerlos, sin perjuicio de los reclamos
~ los tribunales competentes; decidirá
1y destrucción, previstos en la ley penal.
)lezca la falsedad de un documento, el
n él una nota marginal sobre la falsedad,
1, del procedimiento en el cual se dictó
1a de su pron4nciamiento. Cuando el
l un registro oficial, o cuando determine
füicación en él, también se mandará
ción civil, el art. 393 CPP, prescribe que
' la acción civil y la pretensión se haya
·ncia, sea condenatoria o absolutoria,
sobre la cuestión, fijando la forma ..
300 • 301
de reponer las cosas al estado anterior o, si fuera el caso, la
indemnización correspondiente.
Desde el punto de vista doctrinario, las formas que·deben
"" revestir.las distintas sentencias, tanto en su redacción (formalidades
extrínsecas), como en su contenido (formalidades intrínsecas), es
de cumplimiento imperativo y su omisión, en consecuencia, es
causa de nulidad.
A) Formalidades extrínsecas:
La sentencia es la resolución que documenta y constata
e·I juicio de·I juez sobre la cuestión sometida a su decisión, y como
tal reviste los caracteres de un instrumento público, pues se trata
de un acto otorgado por un funcionario público en ejercicio de sus
atribuciones y en la forma en que las leyes prescriben. A tal efecto
se señalan los siguientes: fecha, idioma, escritura y firma;
Al respecto nuestra LOJ en su art. 143, indica que toda
resolución judicial llevará, necesariamente, el nombre del tribunal
que la dicte, el lugar, la fecha, su contenido, cita de leyes y las
firmas completas del juez, del magistrado o de los magistrados, en
s·u caso y del secretario, o sólo la de éste cuando esté legalmente
autorizado para dictar providencias o decretos de puro trámite.
B) Formalidades intrínsecas:
1. Exposición de los hechos. Parte de la sentencia
denominada resultandos porque se consigna en ella lo que resulta
de los autos, el juez hace un resumen de la demanda y de su
contestación, así como de los trámites del expediente hasta el
día de la vista. Su omisión total causa la nulidad de la sentencia.
1°. Designación de las partes. Es necesario que se las
designe expresamente con los nombres completos. Si actúan por
representantes, se hará constar esta circunstancia.
2°. Consignación de los hechos. El juez hará un resumen
de los hechos expuestos por el actor en su demanda y por el
demandado en su contestación, así como lo que resulte de la
reconvención, y de su contestación, en su caso
3°. Objeto del litigio. No es indispensable nombrar la
pretensión deducida, ya que su omisión no afecta la sentencia,
bastando que el juez se refiera a los preceptos legales pertinentes.
En cambio es indispensable establecer el objeto de la demanda,
porque c~nstituye uno de los elementos de la cosa juzgada.
4°. Causa de la demanda. Es este otro elemento de la
 l j
j
1
preten~ión que el juez debe consignar con claridad, pues constituye (es la conformidad entre el sujeto que ded
un elemento de la cosa juzgada. quien la norma ampara -legitimación activ
5°. Relación de los trámites del juicio. El juez hará mención el sujeto a quien se demanda y aquel contr
de los :trámites e incidencias del proceso. -legitimación pasiva-; e interés (no basta
11. Aplicación del derecho. Es la segunda parte de la que es necesario tener interés en el pron1
demanda llamada considerandos, en la cual el juez aplica el con esta condición se pone en juego ta a1
derecho, operación que comprende tres partes: la reconstrucción interés no hay acción (pretensión).
de los hechos, la determinación de la norma aplicable y el examen 111. Decisión. Es la parte llama
de los requisitos para la procedencia de la acción (pretensión). juez pronuncia su fallo y es ella la que
1º. Examen de la prueba. Para la reconstrucción de cosa juzgada.
los hechos e! juez actúa como lo hace un historiador: examina
documentos, analiza las declaraciones de los testigos, aprecia 4. Partes de la sentencia
los informes de los peritos, establece presunciones, etc. lo cual Como hemos visto la sentencia
le permite comprobar la existencia o inexistencia de los hechos partes bien delimitadas y de importancla 1
alegados por las partes, estableciendo si ellos han sido alegados los considerandos, y el fallo (parte d.ecla
en tiempo oportuno, si son conducentes a los efectos de la litis y Lo.s resultandos son aquellos
si la prueba rendida se ajusta a las prescripciones legal.es. individualizar los sujetos de la pretensión
2°. Determinación de la norma aplicable. Establecidos los el que debe recaer el pronunciamiento
hechos, el juez procede a valorar su significación jurídica. Para ese este apartado, como formalidad esencL
efecto el juez comienza dentro de los tipos que la ley considera a.~, contener la identificación del órgano ju
formular las categorías de los actos jurídicos, lo que le conduce • sentencia, lugar y fecha ..
a la calificación de la pretensión y a la determinación de la norma Los considerandos contiener
aplicable. En la calificación de la pretensión y en la determinación caso, en donde el órgano jurisdicclon
de la norma el juez actúa con independencia de las partes, en prueba diligenciados de conformidad c1
virtud del principio iura novit curia. Puede en consecuencia el razones legales por las cuales estima o d
juez, apartándose de los términos materiales de las pretensiones formuladas, así como las excepciones pi<
deducidas, rectificar la calificación que de ell.as hicieren las partes, con la LOJ, existe el deber del juez de fw
o aplicar una norma que no hubieren invocado. bajo pena de nulidad.
3°. Examen de las condiciones de la pretensión. La parte final, es decir el tal.lo o p
Establecidos los hechos y determinada la norma que rige la el órgano jurisdiccional se pronuncia re.:
cuestión en litigio, el juez resolverá sobre la procedencia o litigiosos que fueron objeto del debate
improcedencia de la pretensión deducida. El acogimiento de la sobre las pretensiones deducidas en e
demanda en la sentencia está supeditado a la concurrencia de las demanda, sino, también, sobre las exce
condiciones exigidas para la admisibilidad de la acción (pretensión): demandado ...
derecho (Es necesario que la situación concreta que la demanda
plantea esté amparada por una norma, en razón de que los hechos 1. De la congruencia de la sentencie
comprobados coinciden con los supuestos de la misma. La falta La congruencia es el principio pr
de derecho resultará, entonces, de la inexistencia del hecho el juez en la sentencia debe pronuncie:
constitutivo, afirmado por el actor en la demanda o de la existencia p\.mtos litigiosos que fueron objeto del <
de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, alegado y probado juez tiene el deber procesal de pronunc
por el demandado o que el juez pueda estimar de oficio), calidad solicitado y probado (secundum allega.ta
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302 303
•

be consignar con claridad, pues constituye
juzgada.
JS trámites del juicio. El juez hará mención
cias del proceso.
lel derecho. Es la segunda parte de la
;iderandos, en la cual el juez aplica el
comprende tres partes: la reconstrucción
nación de la norma aplicable y el examen
procedencia de la acción (pretensión).
la prueba. Para la reconstrucción de
a como lo hace un historiador: examina
; declaraciones de los testigos, aprecia
os, establece presunciones, etc. lo cual
existencia o inexistencia de los hechos
estableciendo si ellos han sido alegados
Jn conducentes a los efectos de la litis y
justa a las prescripciones legales.
1 de la norma aplicable. Establecidos los
valorar su significación jurídica. Para ese
lentro de los tipos que la ley considera al
le los actos jurídicos, lo que le conduce
:ensión y a la determinación de la norma
>n de la pretensión y en la determinación
a con independencia de las partes, en
r,ovit curia. Puede en consecuencia el
términos materiales de las pretensiones
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no hubieren invocado.
las condiciones de la pretensión.
; y determinada la norma que rige la
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:ensión deducida. El acogimiento de la
está supeditado a la concurrencia de las
la admisibilidad de la acción (pretensión):
Je la situación concreta que la demanda
runa norma, en razón de que los hechos
:on los supuestos de la misma. La falta
1tonces, de la inexistencia del hecho
31 actor en la demanda o de la existencia
Jdificativo o extintivo, alegado y probado
1juez pueda estimar de oficio), calidad
302
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(es la conformidad entre el sujeto que deduce la demanda y aquel a
1 quien la norma ampara-legitimación activa-; y la conformidad entre
~i el sujeto a quien se demanda y aquel contra el cual la norma ampara
-legitimación pasiva-; e interés (no basta justificar el derecho, sino
,j
que es necesario tener interés en el pronunciamiento, porque sólo
• 1 cun esta condición se pone en juego la actividad jurisdiccional: sin
j
! interés no hay acción (pretensión).
llL C'ecisión. Es la parte llamada dispositiva, donde el
ii
juez pronuncia su fallo y es ella la que produce los efectos de
~ cosa juzgada.
~
¡
~ 4. Partes de la sentencia
f
¡
Como hemos visto la sentencia está estructurada em tres
1 partes bien delimitadas y de importancia diferente: los resultandos,
j los considerandos, y el fallo (parte declarativa).
Los resultandos son aquellos que tienen por finalidad
t individualizar los sujetos de la pretensión y precisar el objeto sobre
~ el que debe recaer el pronunciamiento. No debe olvidarse que
l 1
·este apartado, como formalidad esencial de la resolución, debe
contener la identificación del órgano jurisdiccional que emite la
sentencia, lugar y fecha ..
Los considerandos contienen el análisis jurídiCo del
caso, en donde el órgano jurisdiccional valora los medios de
prueba diligenciados de conformidad con la ley, expresando las
razones legales por las cuales estima o desestima las pretensiones
formuladas, así como las excepciones planteadas. De confor,midad
con la LOJ, existe el deber del juez de fundamentar su convicción,
bajo pena de nulidad.
La parte final, es decir el fallo o parte declarativa, en la cual
el órgano jurisdiccional se pronuncia respecto a todos los puntos
litigiosos que fueron objeto del debate, es decir no solamente
sobre las pretensiones deducidas en el juicio por el actor en su
demanda, sino, también, sobre las excepciones planteadas por el
demandado ...
1. De la congruencia de la sentencia
La congruencia es el principio procesal, por medio del cual
el juez en la sentencia debe pronunciarse respecto a todos los
puntos litigiosos que fueron objeto del debate. De esa cuenta,. el
juez tiene el deber procesal de pronunciarse de conformidc;id aJo
solicitado y probado (secundum allegata et probata), por las parte,s,
• 303
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con el impedimento de pronunciarse respecto a cuestiones que no 1 que entonces se produce, incongrue
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:li"' le hubiesen sido planteadas. j omite uno de los puntos necesarios ·

' Debe observarse que este principio se aplica, a todas las i otro; existe, por ejemplo, cuando el den
li¡!ij·i·:·
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1il resoluciones que emita el juez y no sólo a la sentencia, en la das.e de un contrato y en el fallo se declara
!!:
1'1'
1,\1!' de juicio que sea.
11!: La congruencia como principio que informa a la sentencia, El CPCYM en su art. 26 al re!
Ji: debe tomar en cuenta que: · la petición y el fallo indica que "El j

1 .l~. 1°. La sentencia sólo puede y debe referirs,e a las parte;s
en el juicio: Derivado de lo cual las partes (actor y demandado),
11'
1:1' como sujetos de la relación jurídico-procesal, serán los sujetos
.¡,,1¡¡ del pronunciamiento, ya sea absolutorio o condenatorio (total o
\¡!:
parcial); por lo que la sentencia que fallase a favor o en contra de
11r
l.~ quien no ha intervenido en aquella, sería nula.
~
1 2°. La sentencia debe recaer sobre el objeto reclamado
l!i
11:: en la demanda y lo opuesto en la contestación de la demanda: El
W:
juez debe pronunciarse sobre todos los puntos litigiosos que fueron
~ objeto del debate. Ni más ni menos.
r1j:;: 3°. La sentencia debe pronunciars.e con arre.glo a la cal.Ba
1!1'
!/i1:.::',1
invocada en la demanda: Relacionado con el punto anterior, si el
actor reclama una cosa a título de arrendante, no puede el juez
~ ordenar su entrega a título de propietario. Igualmente será nula la
~~ sentencia que se pronuncie sobre una excepción no deducida en
juicio o que no fue planteada en la contestación de la demanda, sino
ffi·
i''
posteriormente. En igual forma sobre una pretensión no deducid.a
i
en la demanda.
'I'
i: Cuando hablamos de congruencia inmediatamente nos
¡:
ir-· salta a la mente lo relativo a la incongruencia, la cual se produce
cuan.do el principio de atendibilidad de lo pedido se infringe en un.a
forma cuantitativa, concediendo más de lo pretendido por actor,
menos de lo admitido por el demandado (más de lo resistido) o cos.a
distinta. de lo controvertido (Aragoneses). Estamos en presencia
de los conceptos de "ultrapetita", "citra petita" y "extra petita".
Existe "ultra petita" cuando el órgano jurisdiccional al
pronunciar su fallo concede más de lo pretendido por el actor, más
de lo resistido por el demandado o por actuar el juez de la causa
en exceso de las facultades otorgadas por la ley. "Citra petita'',
existe cuando la sentencia omite decidir sobre alguno de los puntos
litigiosos que fueron postulados en su oportunidad procesal por
las partes. Y "extra petita" cuando alguna de las pretensiones sea
sustit,uida por otra que las partes no formularon. "La inc¡ongruencia
congruente con la demanda y no po.c
excepciones que sólo pueden s,er pro¡
Por su parte el Cde T en el pár
refiere específicamente a la congruen<
siguientes términos: "Las sentencias ~
precisa, haciéndose en ellas las dec
sean congruentes con la demanda, e
total o parcialmente, al demandado y e
litigiosos que hayan sido objeto de dE
Sin embargo, en lo que se re·
• del citado CdeT, no acoge en forma
congruencia, pues permite que el Tri
Veamos: "La s.entencia resolverá pe
de derecho de las que importen reiv
sociales , que la ley imponga o deterrr
a la voluntad de las partes en conflicti
puede el Tribunal de Arbitraje res.olv1
conciencia, negando o accediendo, tot<
y aún concediendo cosas distintas de
Como vemos el Tribunal de Arbitra
ultrapetita, es decir resolviendo más e
Al respecto la LCA, en su art. ·
sentencia prescribe que:"La sentenctc:
la juridicidad del acto o resolución cue.s
confirmar o modificar, sin que e,I tri
expresamente impugnado o el agrav
desprende que el tribunal puede reso
El CCP re.gula la congruenci<
, 388 bajo el acápite "sentencia y acusa<
dar por acreditados otros hechos u e
'Jescritos en la acusación y en el auto
.. su caso, en la ampliación de la acusac

304 305

l

rrcmunciarse respecto a cuestiones que no
3das.
;e que este principio se aplica, a todas las
el juez y no sólo a la sentencia, en la clase
como principio que informa a la sentencia,
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1 sólb puede y debe referirse a las partes
~lo cual las partes (actor y demandado),
ici6n jurídico-procesal, serán los sujetos
1 sea absolutorio o condenatorio (total o
ntencia que fallase a favor o en contra de
en aquella, sería nula.
i debe recaer sobre el objeto reclamado
!Sto en la contestación de la demanda: El
;obre todos los puntos litigiosos que fueron
1s ni menos.
debe pronunciarse con arreglo a la causa
i: Relacionado con el punto anterior, si el
a título de arrendante, no puede el juez
!lo de propietario. Igualmente será nula la
icie sobre una excepción no deducida en
3da en la contestación de la demanda, sino
forma sobre una pretensión no deducida
os de congruencia inmediatamente nos
10 a la incongruencia, la cual se produce
mdibilidad de lo pedido se infringe en una
ediendo más de lo pretendido por actor,
el demandado (más de lo resistido) o cosa
fo (Aragoneses). Estamos en presencia
-apetita", "citra petita" y "extra petita".
tita" cuando el órgano jurisdiccional al
de más de lo pretendido por el actor, más
1andado o por actuar el Juez de la causa
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a omite decidir sobre alguno de los puntos
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" cuando alguna de las pretensiones sea
>partes no formularon. "La incongruencia
304
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1 que entonces se produce, incongruencia mixta, puesto que se
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! omite uno de los puntos necesarios y se añade indebidamente
! otro; existe, por ejemplo, cuando el demandante solicita la rescisión
1¡
1
de un contrato y en el fallo se declara su nulidad" (Aragoneses).
El CPCYM en su art. 26 al regular la concordancia entre
e 1 la petición y el fallo indica que "El juez deberá dictar su fallo
J ";congruente con la demanda y no podrá resolver de oficio sobre
~1 .
l excepciones que sólo pueden ser propuestas por l~s partes".
Por su parte el CdeT en el párrafo primero del art. 364 se
refiere específicamente a la congruencia de las sentencias, en los
siguientes términos: "Las sentencias se dictarán en formb clara y
precisa, haciéndose en ellas las declaraciones que procedan y
sean congruentes con la demanda, condenando o absdlviendo,
total o parcialmente, al demandado y decidiendo todos lo~ puhtos
litigiosos que hayan sido objeto de debate".
Sin embargo, en lo que se refiere al Arbitraje, el art. 403
del citado CdeT, no acoge en forma categórica el principio de
congruencia, pues permite que el Tribunal resuelva ultra petita.
Veamos: "La sentencia resolverá por separado las peticiones
de derecho de las que importen reivindicaciones económicas o
sociales , que la ley imponga o determine y que estén entregadas
a la voluntad de las partes en conflicto. En cuanto a esas últimas
puede el Tribunal de Arbitraje resolver con entera libertad y en
conciencia, negando o accediendo, total o parcialmente, a lb pedido
y aún concediendo cosas distintas de las solicitadas".
Como vemos el Tribunal de Arbitraje puede dictar sentencia
ultrapetita, es decir resolviendo más allá de lo pedido.
Al respecto la LCA, en su art. 45 al resolver lo relativo a la
sentencia prescribe que:"La sentencia examinará en su totalidad
la juridicidad del acto o resolución cuestionada pudiéndola revocar,
confirmar o modificar, sin que el tribunal esté limitado por lo
expresamente impugnado o el' agravio invocado". De donde se
desprende que el tribunal puede resolver extra petita.
El CCP regula la congruencia de la sentencia en su. art.
388 bajo el acápite "sentencia y acusación": "La sentencia no podrá
dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los
descritos en la acusación y en el auto de apertura del juicio o, en
su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca
305
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al acusado. En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una XXVI. LOS MEDIOS DE 1.M.I
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ij calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del
¡¡:
11:
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auto de apertura del juicio, o imponer pehas mayores o menores 1. Concepto
¡¡ que la pedida por el Ministerio Público". Los medios de impugnación son
ii:
¡¡: En materia penal debe tomarse en cuenta que el objeto de parte que se estima agraviada por un act1
!il;' la sentencia es el objeto del proceso, es decir el hecho designado por lo acude al mismo o al superior j
en el auto de apertura del proceso, como acontecimiento histórico; revoque o anule, de conformidad con
de lo cual se deriva que "Se debe salvaguardar la identidad del en la ley.
objeto del proceso; lo cual significa que el tribunal sólo puede ¿Qué se entiende por agravi.o?
juzgar sobre el "hechd" circunscripto por el auto de apertura (Clau$ la ofensa, el perjuicio material o moral
Roxin). ambas estiman que un acto procediment
le ocasiona y en consecuencia solicite:
6. Clases de sentencia sin efecto, ya sea por el órgano jurisdic
Los distintos autores utilizan diferentes criterios para inmediato superior.
clasificar a· las sentencias. Unos las clasifican atendiendo a
si acogen o no la pretensión hecha valer. Así l.as clasific~.n Aún cuando la mayoría de lo~
en estimatorias o desestimatorias. Dependiendo si el órgano tema de los medios de impugnación, s
"'
jurisdiccional ha conocido en primer o segundo grado, se les los recursos, adelantemos que según n
denomina como sentencias de primera o de segunda instancia. de impugnación son el género y los
Por razón de la materia, en sentencia penal, civil, contencioso- procesales la especie. Al respecto nue:
administrativa, de amparo, etc. Si lo que se atiende es el derecho refiere específicamente a los recursos, 1
sustancial o. material que ellas ponen en vigor, se les clasifica en Efectivamente nuestras legislaciones ~
declarativas, de condena, constitutivas y cautelares. Sin embargo pesar de que se refieren a los medios di
somos de la opinión que la sentencia como acto procesal que pone al abordar los distintos medios de impu
fin en forma normal al proceso es una, como uno es e.1 proceso; hacen distingo alguno y que por eJ ce
sin embargo como ilustración a los estudiantes de la materia, refiriéndose a ellos como recursos.
haremos referencia a la siguiente clasificación, que las divide en
declar;:ttivas, de condena y constitutivas. 2. Fundamentos
Los autores están de acuerdo
Declarativas, son aquellas que tienen por objeto la pura los medios de impugnación reside en 1
declaración de la existencia de un derecho. parte del juez o tribunal, cuando aplicí
Constitutivas, son aquellas que crean, modifican o procesales. También se se.ñala un argun
extinguen un estado jurídico, por ejemplo, la disolución del vínculo ya que s.e trata de infundir seguridad a 1
matrimonial (divorcio) o la declaratoria de la paternidad/filiación; sin que el mismo juez u otro de mayor Jer:
limitarse a la mera declaración de un derecho y sin establecer una examen del acto jurisdiccional, co.n eJ o
condena al cumplimiento de una prestación deriva de l.a constitución apegado a la ley.
del estado jurídico. ¿A que errores nos referimos?.
De condena son aquellas que imponen el cumplimiento l~~s actuaciones del juez, cuando éste t1
de una prestación, ya sea en sentido positivo (dar, hacer), ya sea resuelve sus incidencias o el fondo del
en sentido negativo (no hacer, abstenerse). •

306 307

eneia, el tribunal podrá dar al hecho una
inta de aquella de la acusación o de la del
cio, o imponer penas mayores o menores
1isterio Público".
31 debe tomarse en cuenta que el objeto de
> del proceso, es decir el hecho designado
el proceso, como acontecimiento histórico;
e "Se debe salvaguardar la identidad del
cual significa que el tribunal sólo puede
~ircunscripto por el auto de apertura (Claus
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utores utilizan diferentes criterios para
cia'S. Unos las clasifican atendiendo a
tensión hecha valer. Así las clasifican
~stimatorias. Dependiendo si el órgano
ido en primer o segundo grado, se les
cias de primera o de segunda instancia.
1, en sentencia penal, civil, contencioso-
ro, etc. Si lo que se atiende es el derecho
e ellas ponen en vigor, se les clasifica en
3, constitutivas y cautelares. Sin embargo
la sentencia como acto procesal que pone
roceso es una, como uno es el proceso;
;tración a los estudiantes de la materia,
siguiente clasificación, que las divide en
:1 y constitutivas.
m aquellas que tienen por objeto la pura
1cia de un derecho.
son aquellas que crean, modifican o
lico, por ejemplo, la disolución del vínculo
1 declaratoria de la paternidad/filiación; sin
aci6'n de un derecho y sin establecer una
de una prestación deriva de la constitución
1 aquellas que imponen el cumplimiento
a en sentido positivo (dar, hacer), ya sea
lace·r, abstenerse).
306
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XXVI. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
1. Concepto
Los medios de impugnación son los actos procesales de la
parte que s·e estima agraviada por un acto del órgano jurisdiccional,
por lo acude al mismo o al superior jerárquico, solicitando se
revoque o anule, de conformidad con el procedimiento previsto
., e·n la ley.
. ¿Qué se entiende por agravio? El agravio es la injusticia,
la ofensa, el perjuicio material o moral que una de las partes o
ambas estiman que un acto procedimental del órgano jurisdiccional
le ocasiona y en consecuencia solicitan sea revisado y dejado
sin efecto, ya sea por el órgano jurisdiccional que lo produjo o su
inmediato sup·erior.
Aún cuando la mayoría de los autores que abordan el
tema de los medios de impugnación, se refieren directam'ente a
los recursos, adelantemos que según nuestra opinión los medios
de impugnación son el género y los recursos y los remedios
procesales la especie. Al respecto nuestro Código de Trabajo se
refiere específicamente a los recursos, no así el CPCYM y el CPP.
Efectivamente nuestras legislaciones procesales civil y penal, a
pesar de que se refieren a los medios de impugnación en g~neral,
al abordar los distintos medios de impugnación se denota que no
hacen distingo alguno y que por el contrario los abordan· todos
refiriéndose a ellos como recursos.
2. Fundamentos
Los autores están de acuerdo en que el fundamento de
los medios de impugnación reside en la posibilidad del error por
parte del juez o tribunal, cuando aplica las normas materiales o
procesales. También se señala un argumento de orden psicológico,
ya que se trata de infundir seguridad a las partes, garantizándoles
que el mismo juez u otro de mayor jerarquía, realizará un nuevo
examen del acto jurisdiccional, con el objeto de establecer si está
apegado a la ley.
¿A que errores nos referimos? Aquí nos referimos a todas
las actuaciones del juez, cuando éste tramita el proceso y cuando
resuelve sus incidencias o el fondo del asunto.
307
•
 3. Presupuestos de los medios de impugnación calidad para impugnar el fallo. En nuest
Los elementos de los medios de impugnación son el acto nulidad se indica que no puede plantee:
impugnable, el acto impugnativo, el procedimiento de impugnación la irregularidad cuya nulidad se plantea
1.·. .
y la resolución conclusiva del medio de impugnación.
!' 1. El acto impugnable: Dentro del acto impugnable no 8) Objetivos:
debe incluirse únicamente las resoluciones que preve.e el órgano a) Recurribilidad de la resolucLór
jurisdiccional cuando tramita y resuelve el proceso sino todo acto, por el órgano jurisdiccional es susc,epti
actividad, conducta o resolucion del juez que no esté apegada a nuestra legislación procesal cada medi,o
la ley, ya sea que esté afectado de deficiencia, error, ilegalidad e qué resoluciones son recurribles.
injusticia y que afecte un interes legitimo de una o amb.as partes, b) Plazo: Los recursos deben int1
respecto del cual la ley procesal provee un medio de impugnación dentro del plazo previsto por la ley. Al res
tendente a corregirlo, modificarlo, revocarlo o anularlo. párrafo del art. 46 prescribe que "Si se
· 2. El acto impugnativo: Consiste en la manifestación de de un recurso, el plazo se computará a
la parte que se considera agraviada por el acto del juez que tramita se inicia la jornada laborable del día h
el proceso, ya sea en forma verbal o escrita, como lo permita Ta y aunque no lo diga nuestra ley, s.e e
• quedará firme si no se recurre dentro d
ley de la materia, impugnando el actuar del órgano jurisdiccional,
a efecto de que se modifique, revoque, anule, corrija o regularice c) Fundamentacion: En nue~
el acto afectado de irregularidad, ya sea por la mi.sma autoridad penal al interponerse todos los rem\edic
que provocó el acto o por la inmediata superior. extraordinario de Casación, deben fL
3. El procedimiento de impugnación: El procedimiento lo mismo con el recurso de apelación
que la ley señala para que se tramite y resuelva la impugnación en donde basta indicar que se interpo
planteada. le de tramite (La fundamentacion deb
4. La resolución conclusiva del medio de impugnación: la audiencia que concede el tribunal a
Consiste en la resolución que debe proferir el órgano jurisdiccional extraordinario de casación que debé fu
que resuelve la impugnación, después de concluido el trámite Como se s.eñaló, en el orden p.r
correspondiente (audiencia a la otra parte y recepción de pruebas, la apelación debe indicarse el motivo
en su caso). contrario no le dan trámite. Al resp.ecto
Adicionalmente deben tomarse en cuenta los presupuestos 399 de.I CPP indica que "Si existiesen de
de admisibilidad siguientes: A) subjetivos: a) Competencia. b) de fondo, el tribunal lo hará saber al inter
L~gitirpación; y 8) Objetivos: a) Recurribilidad de la resolución; b) por tres días, contados a partir de la noti
Piazo;· c) Fundamentacion; y d) Gravamen. que lo amplíe o corrija, respectivament

·A) Subjetivos: Nuestro CPP en su Expo.sición e

a) Competencia: Qué órgano jurisdiccional es el competente medios de impugnación aceptando los
para conocer del recurso. En este caso, el juez o tribunal que le que para que proc.edan se requiere com
da trám¡te a la impugnación, elevará el expediente al órgano 1.) ser agraviado y expresar los motivos e
jurisdiccional competente o conocerá él mismo, según el caso. ¡j legítimamente constituida o afectada ¡:
En nuestra legislación procesal, la ley al regular l!ada medio con los requisitos de forma establecido
de impugnación expresamente indica el órgano competente para legal; y 4) que la resolución sea impug
conocerlo,· asi como el procedimiento a seguir.
b) Legitimación: Se trata de determinar quién tiene la
308 309
 l '1
.J
s medios de impugnación
:ie los medios de impugnación son el acto
~gnativo, el proce·dimiento de impugnación
(fa del medio de impugnación.
ugriable: Dentro del acto impugnable no
1te las resoluciones que prove·e el órgano
imita y resuelve el proceso sino todo acto,
!Solucion del juez que no esté apegada a
ifectado de deficiencia, error, ilegalidad e
1 interes legitimo de una o ambas partes,
• b) Plazo: Los recursos deben interponerse necesariamente
>tócesal provee un medio de impugnación
odificarlo, revocarlo o anularlo.
gnativo: Consiste en la manifestación de
i agraviada por el acto del juez que tramita
lrma verbal o escrita, como lo permita la
1nando el actuar del órgano jurisdiccional,
ifique, revoque, anule, corrija o regularice
}ularidad, ya sea por la rnisma autoridad
or la inmediata superior.
ento de impugnación: El procedimiento
ue se tramite y resuelva la impugnación
c·o·n'Clusiva del medio de impugnación:
1que debe proferir el órgano jurisdiccional
ación, después de concluido el trámite
~ia a la otra parte y recepción de pruebas,
eb·en tomarse en cuenta los presupuestos
ltes: A) subjetivos: a) Competencia. b)
vos: a) Recurribilidad de la resolución; b)
in; y d) Gravamen.
:l'ué órgano jurisdiccional es el competente
>. En este caso, el juez o tribunal que le
ición, elevará el expediente al órgano
~ o conocerá él rnismo, según el caso.
1ción procesal, la ley al regular cada medio
11ente indica el órgano competente para
·océdimiento a seguir.
Se trata de determinar quién tiene la
308
"
"
calidad para impugnar el fallo. En nuestro CPCYM al referirse a la
nulidad se indica que no puede plantearlo quien ha dado lugar a
la irregularidad cuya nulidad se plantea.
8) Objetivos:
a) Recurribilidad de la resolución: Si la resolución proferida
por el órgano jurisdiccional es susceptible de ser impugnada. En
nuestra legislación procesal cada medio de impugnación nos indica
qué resoluciones son recurribles.
2Jentro ·del plazo previsto por la ley. Al respecto la LOJ en el segundo
párrafo del art. 46 prescribe que "Si se tratare de la interposición
de un recurso, el plazo se computará a partir del momento·en que
se inicia la jornada laborable del día hábil inmediato siguiente.";
y aunque no lo diga nuestra ley, se entiende que la resolucion
quedará firme si no se recurre dentro del plazo legal.
e) Fundamentacion: En nuestra legislación procesal
p·enal al interponerse todos los remedios procesales, y el recurso
extraordinario de Casación, deben fundamentarse. No sucede
lo mismo con el recurso de apelación en el orden civil y laboral,
en donde basta indicar que se interpone el recurso para que se
le de tramite (La fundamentacion debe realizarse al evacuarse
la audiencia que concede el tribunal ad quem). Salvo el recurso
extraordinario de casación que debé fundamentarse.
Como se señaló, en el orden procesal penal al plantearse
la apelación debe indicarse el motivo en el cual se funda, de lo
contrario no le dan trámite. Al respecto el segundo párrafo del art.
399 del CPP indica que "Si existiesen defecto u omisión de forma o
de fondo, el tribunal lo hará saber al interponente dándole audiencia
por tres días, contados a partir de la notificación al recurrente, para
que lo amplíe o corrija, respectivamente".
Nuestro CPP en su Exposición de Motivos al referirse a los
rnedios de impugnación aceptando los criterios modernos, indica
que para que procedan se requiere como presupuestos generales:
1) ser agraviado y expresar los motivos de la afectación; 2) ser parte
legítimamente constituida o afectada por la sentencia; 3) cumplir
con los requisitos de forma establecidos e interponerlo en el plazo
legal; y 4) que la resolución sea impugnable.
309
···----~-e-·~·=··~· ~..... -~,,~------· .;:;· j>.J
•
 l 1
!

1
4. Clasificación de los medios de impugnació.n su admisión y, consiguientemente, t(
Desde el punto de vista doctrinario se han presentado poderes del tribunal ad quem; en el r
l¡\i varias clasificaciones: el ordinario tipo, no existen motivos d
'I'
4.1. Desde el punto de vista del órgano que conoce y órganos a quo y ad quem tienen los

~
'~
'\'¡i
¡¡I
lrl
resuelve la impugnación: Se toma en cuenta quien es el órgano
competente para conocer de la tramitación y resolución del
medio de impugnación, es decir si corresponde al mismo órgano
jurisdiccional que emitió el acto procedimental impugnado o a.I
inmediato superior.
controversia, aunque siempre es pos
delimite el marco de aquello de lo que r
el caso del recurso de apelación en la
que basta y sobra que el recurrente ind
de apelación, no siendo necesario indi
Si el órgano jurisdiccional que produce el acto impugnado aunque estos hay que indicarlos cu<
fli·i.
¡¡1·¡
I~ ~ es el que. tramita y resuelve la impugnación, se le denomina audiencia al interponente del recurso, ~
11.¡r .Remedios procesales. Por el contrario, si el órgano jurisdiccional que conoce del recurso no tendría 1~
!l·i
1 1!:
I'' que tramita y resuelve la impugnación, es el órgano inmed:-Jto conocer del recurso y saber si el fallo
1,1ii
¡i: superior del que produjo el acto impugnado se le denomina • En los recursos extraordinar
~
l ¡,,
lJ'
l Recursos. señala los motivos por los que se pued
,,,!,' 4.2. Dependiendo del órgano competente para conocer los cuales se constituyen en requis.it~
~ i\'. mismo ti.empo para delimitar los p.o.de
del recurso: Se dividen en recursos no devolutivos y recursos
~I'
devolutivos. conoce del recurso. Es el caso del r
La doctrina a los recursos no devolutivos los ha denominado penal) y el recurso de Apelación Es
1¡l,1i.·,.· remedios y a los recursos devolutivos recursos.
1
penal, que se señalan los motivos po
1
·1·j1: · Montero Aroca nos enseña que la palabra "devolutivo" los cuales están indicados expre.s,am
1.·1·1:
j respondió en sus orígenes, a una determinada manera de los poderes de conocimiento del 1
't
~
j11•i
~
entender el ejercicio de la jurisdicción. Cuando ésta, primero se impugnado.
entiende detentada por el Rey, que la delega en los tribunales y,
w posteriormente, cuando se establece que sólo las Chancillerías y
las Audiencias ejercen jurisdicción propia, siendo la jurisdicción 5. Efectos de la interposición de le
de los jueces de primera instancia meramente delegada, el que La interposición de un medio
1:
1.,·1'...! ·...: :.
el recurrente pidiera que el asunto pasara al tribunal del recurso siguientes efectos:
,,.p
suponia "devolver" la jurisdicción a quien la habia delegado. Sin 1. No produce el efecto de fi
'~.1·:1..\~· embargo hay que tomar en cuenta que es evidente que la palabra impugna, por el hecho de la impug1
1·/!¡·: 'devolutivo' no puede entenderse hoy con ese significado, pues Efectivamente, la presentación del m
¡~ todos los órganos jurisdiccionales ejercen la misma jurisdicción
(en cuanto potestad), siendo distinto sólo el ámbito competencia!
o por escrito, según sea el caso)
recurrida no se convierte en firme. Si
tt.
~I . . en el que esa potestad es ejercitada. Naturalmente cuando hoy s.e interlocutoria (n.o hay pronuncia.miente
J~ •medio de impugnación contra ella im¡
habla de efecto devolutivo lo que se está dici.endo es que el órgano ..
~¡a judicial competente para conocer del medio de imp:,1gnación no en firme, con lo que el recurso pr
~ puede ser el mismo que dictó la resolución que se impugna, sino procesales; pero si la resolución impU!
~ que. ha de ser un órgano distinto. sobre el fondo del asunto (sentencia~
1
4.3. Los recursos propiamente dichos se dividen en y la consecuencia es que no se ha pre
ordinarios y extraordinarios. Respecto a los ordinarios ''la ley pues el proceso sigue pendiente.
no establece un numerus clausus de motivos qu.e condicionan 2. Prohibición de la reform
310 311

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l

edio·s de impugnación
e vista doctrinario se han presentado
l'to de vista del órgano que conoce y
S-e toma en cuenta quien es el órgano
~r de la tramitación y resolución del
, decir si corresponde al mismo órgano
~I acto procedimental impugnado o al
ccional que produce el acto impugnado
~lve la impugnación, se le denomina
el contrario, si el órgano jurisdiccional
impugnación, es el órgano inmediato
el acto impugnado se le denomina
del órgano competente para conocer
l recursos no devolutivos y recursos
:ursos no devolutivos los ha denominado
:!evolutivos recursos.
1·s enseña que la palabra "devolutivo"
es, a una determinada manera de
jurísdicción. Cuando ésta, primero se
~ey, que la delega en los tribunales y,
establece que sólo las Chancillerías y
sdicción propia, siendo la jurisdicción
1stancia meramente delegada, el que
1 asunto pasara al tribunal del recurso
licción a quien la habia delegado. Sin
cuenta que es evidente que la palabra
1derse hoy con ese significado, pues
:ionales ejercen la misma jurisdicción
io distinto sólo el ámbito competencial
1ercitada. Naturalmente cuando hoy se
> que se está diciendo es que el órgano
mocer del medio de impugnación no
:tó la resolución que se impugna, sino
:;tinto.
propiamente dichos se dividen en
s. Respecto a los ordinarios "la ley
clausus de motivos que condicionan
310
"'
l :T~
su admisión y, consiguientemente, tampoco la limitación de los
poderes del tribunal ad quem; en el recurso de apelación que es
el ordinario tipo, no existen motivos determinados por la ley y los
órganos a quo y ad quem tienen los mismos poderes frente aJa
controversia, aunque siempre es posible que la parte recurrente
delimite el marco de aquello de lo que recurre" (Montero Aroca). ~s
el caso del recurso de apelación en la legislación civil y laboral, en
que basta y sobra que el recurrente indique que interpone el recurso
de apelación, no siendo necesario indicar motivos de impugnación,
aunque estos hay que indicarlos cuando el tribunal superior da
audiencia al interponente del recurso, pues de lo contrario el tribunal
• que conoce del recurso no tendría los elementos de juicio para
c~nocer del recurso y saber si el fallo está apegado a derecho.
En los recursos extraordinarios, la ley· en forma puntual
señala los motivos por los que se puede hacer valer la impugnación,
los cuales se constituyen en requisitos de admisión, sirviendo al
mismo tiempo para delimitar los poderes del tribunal superior que
conoce de·I recurso. Es el caso del recurso de Casación (civil y
penal) y el recurso de Apelación Especial en el orden procesal
penal, que se señalan los motivos por los que pueden plantearse,
los cuales están indicados expresamente en la ley, lo que delimita
los poderes de conocimiento del tribunal a lo efectivamente
impugnado.
5. Efectos dé la interposición de los medios de prueba
La interposición de un medio de impugnación produce los
siguientes efectos:
1. No produce el efecto de firmeza: La resolución que se
impugna, por el hecho de la impugnación no adquiere firmeza.
Efectivamente, la presentación del medio de im·pugnación (verbal
o por escrito, según sea el caso) significa que la resolución
recurrida no se convierte en firme. Si la resolución es de trámite o
interlocutoria (no hay pronunciamiento sobre el fondo del asunto), el
medio de impugnación contra ella implica sólo que no se convierte
en firme, con lo que el recurso produce sólo consecuencias
procesales; pero si la resolución impugnada es la que se pronuncia
sobre el fondo del asunto (sentencias), el fallo no produce firmeza,
y la consecuencia es que no se ha producido cosa jugada material,
pues el proceso sigue pendiente. '.:
2. Prohibición de la reformatio in peius o reforma ~n
311
J
•
 l

peor: Este principio se refiere a que el fallo que pronuncie eJ

'¡ ~ XXVII.. LA COSAJl
órgano jurisdiccional que resuelva el recurso planteado tendrá J.

qué producirse dentro del ambito de lo recurrido por la parte que l 1. Concepto
impugna, y lo resuelto o puede empeorar lo impugnado, salvo que j Cosa juzgada es la versión d.e
la otra parte también apele, entonces mo opera el principio. l
J donde res significa la materia del juic
que en virtud del juicio pronunciad.o p
1. Nuestra legislación procesal deducta se convierte en iudicata (C,arr
El CPCYM se refiere a la "impugnación de las resoluciones se pronuncia Fenech al indicamos qui
. judiciales'.', en forma general en el libro sexto, pero no los clasifica; objeto del proceso, el adjetivo juzg.adé
sin embargo al regular la revocatoria y la casación indica que son cosa-objeto se encuentra cuando defü
recursos. Tomando como referencia la clasificacion de remed~.,Js y
recursos, digamos que son remedios: la aclaración, l.a ampliación,
.la revocatoria, la reposición, la nulidad; y recursos, la apelación
.: El efecto de la cosa Juzgada es el efec
del proceso cuando ha sido decidido
Para Couture el concepto jurí
(ordinario) y la casación (extraordinario). más que la suma de sus dos términ1
La LCA, en su art. 27 prescribe que son pdmisibles los autoridad y una medida de eficacia. A!
recursos que contemplen las normas que regulan el proceso civil, el concepto se expresa con los vocat
incluso el de casación, contra las sentencias y autos definitivos fuerza, fuerza l.egal, fuerza dada por
que pongan fin al proceso, pero es categórico al indicar que no como en todos los idiomas latinos, ei
procede el recurso de apelación. Lo anterior porque ·el preces.o En inglés no existen los vocablo.s y s
contencioso administrativo es de única instancia, como lo indica embargo para el profesor uruguayo, 1
el art. 18 de la misma ley. los vocablos expresan plenamente e
Por su parte el CdeT, no hace distingos entre los medios extraído por el jurista, del conjunto de
de impugnación, sino que los engloba en el apartado "Recursos", concepto varía en el tiempo y en el 1
en los que incluye a la revocatoria, la nulidad, la aclaración y clásica no coincide con la idea rom
¡· del derecho inglés no coincide con
ampliación, la apelación, el recurso de responsabilidad contra tos
titulares de los Tribunales de Trabajo y Previsión Social (que no es ello conceptúa a la cosa juzgada co.r
propiamente un medio de impugnación) y el recurso de rectificación una sentencia judicial cuando no e>
(arts. 365 y 366). impugnación que permitan mo.diñaan
El CPP en su libro Tercero como acápite s.e refiere a l.as
"Impugnaciones"; sin embargo al abordar el tema los identific.a 2. Fundamento de la cosa juzgad.a
corno: "Recursos", y específicamente desarrolla los siguientes:
Reposición, apelación (general), queja, apelación especial, a) Teoría de la ficción de Verdad.
casación y revisión; que como vemos no todos son "recursos''. • El principal sostenedor de e
• quien el instituto de la cosa Juzga
• general, como la fuerza legal de la s,e.n
de la verdad, en virtud de la cual la sE
de cos.a juzgada está garantizada c1
i: impugnación o de invalidez.
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·¡:¡, Crítica.
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La objeción fundamental que
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312 313
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refiere a que el fallo que pronuncie el
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Yuedre empeorar lo impugnado, salvo que
!le, entonces mo opera el principio.
pro·c·esal
ere a la "impugnación de las resoluciones
iral en el libro sexto, pero no los clasifica;
revocatoria y la casación indica que son
referencia la clasificacion de remedios y
in remedios: la aclaración, la ampliación,
ión, la nulidad; y recursos, la apelación
extraordinario).
rt. 27 prescribe que son admisibles los
las normas que regulan el proceso civil,
ontta las sentencias y autos definitivos
o, pero es categórico al indicar que no
>elación. Lo anterior porque el proceso
o es de única instancia, como lo indica
jeT, no hace distingcrs entre los medios
los engloba en el apartado "Recursos",
·evocatoria, la nulidad, la aclaración y
:!I recurso de responsabilidad contra los
de Trabajo y Previsión Social (que no es
11pugnación) y el recurso de rectificación
) Tercero como acápite se refiere a las
>argo al abordar el tema los identifica
:!Cíficamente desarrolla los siguientes:
~eneral), queja, apelación especial,
:>movemos no todos son "recursos".
312
f!
• f
l 1
~ji
XXVII. LA COSA JUZGADA.
1. Concepto
Cosa juzgada es la versión de la fórmula latina res iudicata
donde res si·gnifica la materia del juicio y por tanto la litis; por lo
que en virtud del juicio pronunciado por el juez, la res in iudicium
deducta se convierte en iudicata (Carnelutti). En el mismo sentido
se pronuncia Fenech al indicarnos que el sustantivo cosa indica el
objeto del proceso, el adjetivo juzgada indica la situación en que la
cosa-objeto se encuentra cuando definitivamente ha sido resuelta.
El efecto de la cosa juzgada es el efecto de la resolución del objeto
de·I proceso cuando ha sido decidido definitivamente.
Para Couture el concepto jurídico de cosa juzgada es algo
"' rQás que la suma de sus dos términos, ya que es una forhia ~e
autoridad y una medida de eficacia. Agrega que en idioma a'.lemán
el concepto se expresa con los vocablos Recht y Kraft, derecho y
fuerza, fuerza legal, fuerza dada por la ley. En idioma castellano,
como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es res judicata.
En inglés no existen los vocablos y se usa la expresión latina.Sin
embargo para el profesor uruguayo, en ninguno de estos idiomas
los vocablos expresan plenamente el concepto, el cual debe ser
extraído p·or el jurista, del conjunto de normas positivas, ya que tal
concepto varía en el tiempo y en el espacio. Así, la idea romana
clásica no coincide con la idea romana actual; la cosa juzgada
del derecho inglés no coincide con la del derecho francés. Por
ello conceptúa a la cosa juzgada como la autoridad y eficacia de
una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnación que permitan modificar/a.
2. Fundamento de la cosa juzgada.
a) Teoría de la ficción de Verdad.
El principal sostenedor de esta teoría es Savigny, para
quien el instituto de la cosa juzgada puede considerarse, en
general, como la fuerza legal de la sentencia, fundada en una ficción
de la verdad, en virtud de la cual la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada está garantizada contra toda futura tentativa de
impugnación o de invalidez.
Crítica.
La objeción fundamental que se puede oponer a esta teoría
313
•
 es la. siguiente: al proceso civil no se le debe asignar como ta.rea proceso penal. Para este autor la fin
la investigación de la verdad objetiva, que vendrfa a expresarse descubrimiento de la verdad, señaladc
en la sentencia y no se puede sostener que siempre que no s.e la sentencia definitiva del juez. De esa
consiga esa verdad deba crearse una verdad ficticia, una verdad la declaración de la verdad, la certeza
quoad iuris effectum. ' orden humano, la certeza (verdad s.ubj·
El proceso civil no puede tener por finalidad ta investigación la realidad (verdad objetiva).
de la verdad objetiva, ya que ésta nunca puede conseguirse en el
orden humano de la realidad, porque los medios de que dispone son Crítica.
imperfectos e insuficientes. El conocimiento humano, precisamente No es po.sfüle admitir dicha equ
por ser tal, sólo tiene valor subjetivo y debe contentarse con'l.a 41 igual a realidad). Si se admite que la
1
verdad subjetiva (certeza), que representa el equivalente de la alcanzarse, no se puede creer que ésta~
verdad. Por tanto, si la verdad objetiva no existe ¿cómo se podr[a
encOmendar la obtención de ella al proceso civil? d) Teoría de la voluntad autoritaria d
Según esta teoría el fundament
b) Teoría de la presunción de verdad juzgada no debe buscarse en el eleme
Esta teoría fue acogida por Pothier y trasladada al Código sino en el e.lemento volitivo de ella, en le
de Napoleón (Código Civil francés, título IV, capítulo V, sección se le da valor incontestable, caracterís
111) bajo el epígrafe "Presunciones", en el art. 1351 ), y al Código del Poder del Estado.
Civil italiano de 1856, la cual presume que la sentencia que se
ha hecho inimpugnable (es decir que ya no caben recursos en Crítica
contra de ella), contiene la verdad objetiva en hecho y en derecho, El elemento volitivo de la s,er
y es ésta .una presunción iuris et de iure (que no acepta prueba personal, y ni puede vincularse a.I jue:
en contrario). Es decir que ubicaron a la cosa juzgada entre las volitivo mismo contenido en la norma
presunciones legales. totalidad de las normas legales, no habi
al imperativo general y abstracto, p.c
Crítica. ulterior y especial mandato emitido por
Esta teoría que parte de la hipótesis de que la sentencia un silogismo. Por consiguiente, no s,e p1
probablemente no contiene error y transforma esta hipótesis, cosa juzgada a la voluntad del jue:z, si é:
solaf1lente probable en presunción absoluta, es extraña al derecho: no es independiente y autónoma de la
El Estado presta su actividad jurisdiccional declarando qué es el la norma jurídica.
derecho en el caso concreto, del mejor modo posible, rodeándose •
de todas las garantías posibles, admitiendo cierto número de veces e) La cosa juzgada como causa de
la posibilidad del error, porque a pesar de todo, los•medios de.I del derecho de acción.
conocimiento humano son imperfectos. El maestro italiano Ugo Roe
Con esta hipótesis no se ha transformado una verdad siguiente manera: Hay relaciones jurídi
subjetiva y relativa en verdad objetiva y absoluta, y si se quiere el Estado como sujeto pasivo de la 1
hablar de presunción de verdad hay que hablar de ella como algo las relaciones obligatorias de dered
fuera¡del derecho. derechos que el individuo tiene fren1
de ciudadano, para gozar de bienes
c) Teoría de la Certeza Judicial de Arturo Rocco. Estado se ha comprometido a presta1
La teoría sostenida por Arturo Rocco es referida .al
314 315

iu..
 ,
1
;o civil no se le debe asignar corno tarea
rdad objetiva, que vendría a expresarse
pué'de sostener que siempre que no se
:i crearse una verdad ficticia, una verdad
) puede tener por finalidad la investigación
que ésta nunca puede conseguirse en el
lad, porque los medios de que dispone son
s. El conocimiento humano, precisamente
1lor subjetivo y debe contentarse con la
a), que representa el equivalente de la
~rdad objetiva no existe ¿cómo se podría
l de ella al proceso civil?
iá'n de verdad
1$
~ogida por Pothier y trasladada al Código
vil francés, título IV, capítulo V, sección
>unciones", en el art. 1351 ), y al Código
cual presume que la sentencia que se
(es decir que ya no caben recursos en
a verdad objetiva en hecho y en derecho,
1 iuris et de iure (que no acepta prueba
Je ubicaron a la cosa juzgada entre las
1arte de la hipótesis de que la sentencia
ene error y transforma esta hipótesis,
~sunción absoluta, es extraña al derecho:
idad jurisdiccional declarando qué es el
~to, del mejor modo posible, rodeándose
;ibles, admitiendo cierto número de veces
1orque a pesar de todo, los medios del
n imperfectos.
>is no se ha transformado una verdad
rdad objetiva y absoluta, y si se quiere
rerdad hay que hablar de ella como algo
ludicial de Arturo Ro·cco.
ida por Arturo Rocco es referida al
314
•
-
proceso penal. Para este autor la finalidad del proceso es el
descubrimiento de la verdad, señalado por el fallo, esto es, por
la sentencia definitiva del juez. De esa cuenta la cosa juzgada es
la declaració'n de la verdad, la certeza (verdad subjetiva); y en el
orden human·o, la certeza (verdad subjetiva) es el equivalente de
la realidad (verdad objetiva).
Crítica.
No es posible admitir dicha equivalencia (verdad subjetiva
igual a realidad). Si se admite que la verdad objetiva no puede
alcanzars·e, no se puede creer que ésta sea la finalidad del proceso.
d) Teoría dé la voluntad autoritaria del Estado.
Según esta teoría el fundamento de la autoridad de la cosa
Juzgada no debe buscarse en el elemento lógico de la sentencia,
..sino en el elemento volitivo de ella, en la voluntad del juez, a la cual
se le da valor incontestable, característico de la fuerza autoritaria
del Poder del Estado.
Crítica
El elemento volitivo de la sentencia no es autónomo y
personal, y ni puede vincularse al juez, sino que es el elemento
volitivo mismo contenido en la norma jurídica, y se deriv~ en. su
totalidad de las normas legales, no habiendo necesidad de agregar
al imperativo general y abstracto, por si mismo vincula.nte/ un
ulterior y especial mandato emitido por el juez, el cual sólo realiza
un silogismo. Por consiguiente, no se puede vincular la fuerza de la
cosa juzgada a la voluntad del juez, si ésta no existe, o por lo menos
no es independiente y autónoma de la otra voluntad expresada en
la norma jurídica.
e) La co·sa juzgada como causa de extinción o modificación
del derecho de acción.
El maestro italiano Ugo Rocco explica su tesis de la
siguiente manera: Hay relaciones jurídicas en las cuales interviene
el Estado como sujeto pasivo de la obligación; tales son todas
las relaciones obligatorias de derecho público que forman los
derechos que el individuo tiene frente al Estado en su calidad
de ciudadano, para gozar de bienes, cosas o servicios que el
Estado se ha comprometido a prestar, a favor de sus miembros.
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315
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Lo que hay de característico en esta categoría de derecho.s es marca necesariamente el punto en

que la obligación jurídica del Estado, por medio de sus órganos su oficio (functus officio), y que, p.o
competentes jurisdiccionales o administrativos, está determinada obligación de la jurisdicción civil. Y e
en cada caso por una declaración de voluntad del titular del derecho acción y del proceso civil por obra d
correspondiente (ciudadano), hecha en una forma determinada inimpugnable, encuentra su fundam.E
{demanda, instancia). el instituto de la cosa juzgada, que
Agrega el autor italiano que dentro de esos derechos momento extintivo de la acción civil, ,
subjetivos públicos está el derecho de acción {y de contradicció/1 en de haber desplegado y consumado, ;
11>
ju ido), que es el derecho a que se rinda la prestación jurisdiccional. de su vida.
Es un derecho abstracto y de contenido indeterminado, pero
determinable, como es abstracta la obligación jurídica del Estado 3. Naturaleza Jurídica. Teorías matE
a él correspondiente, hasta que se determina por un requerimiento Se trata de determinar cuál E
particular {demanda judicial). En ese momento la pretensión jurídica en qué consiste y dar respuesta a 1

abstracta se individualiza en relación con el sujeto activo. Después inalterabilidad de la sentencia. Al res¡
se individualiza respecto del objeto, cuando se llegue a determinar teorias, a saber:
la específica naturaleza de la prestación pedida (declaraci.ón
de certeza, condena, ejecución). Y que el cumplimiento de la a) Teoría Mate.ria!
prestación jurisdiccional debe considerarse neces.ariamente como Esta concepción se debe é
causa de liberación de la obligación de la jurisdicción civil. consideraron que la cosa juzgada .
Rocco se pregunta: ¿Cuál es el terminal, con el que puede porque la sentencia establee.e en e
considerarse cumplida la obligación? Y nos indica que la sentencia, entre las partes; por lo cual el juez
que el acto de los órganos jurisdiccionales que representa el vinculado a la cosa juzgada porque
momento en que la pretensión jurídica individual a la declaración como las sentencias las declaran.
de certeza queda satisfecha. Agrega que no toda sentencia sino Montero Aroca-Mauro Cha
que es necesario que toda sentencia final o definitiva de fondo esta teoría no nos explica por qué
se haya hecho inimpugnable, esto es, que se hayan ejercido las sentencia debe permanecer invaria
facultades de exigir nuevos exámenes por parte de los órganos b) Teoría proce.sal
.jurisdiccionales, a través de los distintos grados de jurisdicción, o Esta teoría parte de la dist
,.queJas normas procesales no consientan ya la facultad de obtener ,. proc.esal y de razones de convenier
los nuevos exámenes a que se tenía derecho {por haber vencido es un vínculo de naturaleza jurídica J
•
el plazo útil, etc.). • a no juzgar de nuevo lo ya deci.didc
La función que la sentencia final de fondo {inimpugnable) que los litigios tengan un final y que
ejerce sobre las relaciones jurídicas procesales, puede inferirse Montero Aroca-Mauro CI
del concepto de la sentencia final de fondo inimpugnable, como juzgada tiene naturaleza procesal.
momento procesal del cumplimiento de la prestación-jurisdicción. Nos parece interesante
La función, por otra parte, es doble: la de extinguir el el sentido de que la cosa ju;zgad
derecho de acción o de contradicción en juicio y la de impedir que esencial y necesario de la sentenc
ese derecho, precisamente por estar extinguido, pueda revivir,· y, del ordenamiento jurídico, que pue.c
por tanto, que pueda ejercerse de nuevo (ne bis in ídem). los pronunciamientos judiciales defi
La sentencia final de fondo, que se ha tornado inimpugnable, afectado principio lógico u onto.lógi1
de cualquier teoría que pretenda jw
316 317

stico en esta cate·goría de derechos es
1de,I Estado, por medio de sus órganos
::Jle'S o administrativos, está determinada
ara'Ción de voluntad del titular del derecho
mo), hecha en una forma determinada
italiano que dentro de esos derechos
derecho de acción (y de contradicción en
i que se rinda la prestación jurisdiccional.
) y de contenido indeterminado, pero
>stracta la obligación jurídica del Estado
a que se determina por un requerimiento
il). En ese momento la pretensión jurídica
en re·lación con el sujeto activo. Después
lel óbjeto, cuando se llegue a determinar
de la prestación pedida (declaración
~cución). Y que el cumplimiento de la
ebe considerarse necesariamente como
obligación de la jurisdicción civil.
a: ¿Cuál es el terminal, con el que puede
1bligadón?Y nos indica que la sentencia,
1os jurisdiccionales que representa el
isió'n jurídica individual a la declaración
:ha. Agrega que no toda sentencia sino
ia sentencia final o definitiva de fondo
1ble, esto es, que se hayan ejercido las
)S exámenes por parte de los órganos
ie lt;>·s distintos grados de jurisdicción, o
> no consientan ya la facultad de obtener
ue s,e tenía derecho (por haber vencido
sentencia final de fondo (inimpugnable)
~s jurídicas procesales, puede inferirse
1cia final de fondo inimpugnable, como
nplimiento de la prestación-jurisdicción.
tra parte, es doble: la de extinguir el
ntradicción en juicio y la de impedir que
e pór estar extinguido, pueda revivir, y,
:erse de nuevo (ne bis in idem).
e fondo, que se ha tornado in impugnable,
316
..
11'
1
:1
marca necesariamente el punto en que el Estado ha agotado
su oficio (functus officio), y que, por tanto se ha liberado de la
obligación de la jurisdicción civil. Y en esta función extintiva de la
acción y del proceso civil por obra de la sentencia final de fondo
inimpugnable, encuentra su fundamento jurídico y su justificación
el instituto de la cosa juzgada, que representa precisamente el
momento extintivo de la acción civil, el fin natural de ella, después
de haber desplegado y consumado, a través del proceso, el curso
de su vida.
3. Naturaleza jurídica. Teorías material y procesal
Se trata de determinar cuál es la esencia de· la institución,
en qué consiste y dar respuesta a la interrogante de por qué la
inalterabilidad de la sentencia. Al respecto se han formulado varias
·teorías, a saber:
• a) Teoría Material
Esta concepción se debe a los civilistas del siglo XIX,
consideraron que la cosa juzgada justifica su fue~a vinculante
porque la sentencia establece en cada caso cuál es el derecho
entre las partes; por lo cual el juez del proceso posterior queda
vinculado a la cosa juzgada porque las relaciones jurídicas son
como las sentencias las declaran.
Montero Aroca-Mauro Chacón, señalan que en el fondo
esta teoría no nos explica por qué la relación constituida por la
sentencia debe permanecer invariable.
b) Teoría procesal
Esta teoría parte de la distinción entre lo material y lo
procesal y de razones de conveniencia política. La cosa juzgada
es un vínculo de naturaleza jurídica pública que obliga a los jueces
a no Juzgar de nuevo lo ya decidido. La seguridad jurídica exige
que los litigios tengan un final y que la decisión sea irrevo.cable.
Montero Aroca-Mauro Chacón estiman que la cosa
Juzgada tiene naturaleza procesal.
Nos parece interesante la posición de Palacio en
el sentido de que la cosa juzgada, no constituye un atributo
esencial y necesario de la sentencia, sino una simple creación
del ordenamiento jurídico, que puede o no acordar tal aut9ridad a
los pronunciamientos judiciales definitivos sin que con ello quede
afectado principio lógico u ontológico alguno. De allí la inutilidad
de cualquier teoría que pretenda justificar la institución deila cosa
317
•
 -,
1
j
1\i

;,'
, juzga~a fuera de un criterio estrictamente axiológico. Y en ese Cosa Juzgada M.aterial
1,; orden' de ideas, parece obvio que son valoraciones de seguridad Por el contrario, estamos en pr1
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¡.i',¡ y de ; orden -más que de justicia estricta- las que sustentan s.u material cu.ando la sentencia no puede s
Ji
1 mantenimiento en el orden jurídico. en donde se profirió ni por medio de e
1 :~ a la irrecurribilidad de la sentencia si
w 4. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material de la decisión.
''
1;i,i Tradicionalmente se ha hecho la distinción de la cosa juzgada en • Es oportuno puntualizar que ~
l[!d
formal y material, la cual se encuentra en la relación directa de la formal sin cosa juzgada material, pero ne
w material sin cosa juzgada formal.
j
impugnabilidad de la sentencia respecto del procedimiento en la
r cual se ha dictado. Así, estamos en presencia de la cosa juzgada
¡
: formal cuando la sentencia no puede ser impugnada dentro del 5. ¿Inexistencia de la cosa juzgad.a f
¡ procedimiento que le dió lugar, pero si lo puede ser dentro de otro Esta concepción no es nu'
, proceso distinto. Ej. Lo resuelto en los juicios sumarios interdictos y anterioridad por Fenech, quien c,gn:
en los juicios ejecutivos puede ser "revisado" en un juicio ordinario peca de artificiosa y que fue elaborªd
posterior: El segundo párrafo del art. 250 del CPCYM prescribe entre la cosa juzgada como efecto d«
que: "El vencido en cualquier interdicto puede, después, hacer irrevocabilidad e invariabilidad de las re
uso del juicio plenario de posesión ... "; y el primer párrafo del 335 o no sentencias definitivas. Que la cosa
del mismo cuerpo legal indica que "La sentencia dictada en juicio tal más que el nombre, y no es otra e.o
H
ejecutivo no pasa en autoridad de cosa juzgada y lo decidido puede que la invariabilidad y firmeza de 1.a re
i: modificarse en juicio ordinario posterior". del tema resuelto, sin posible tras.c,end
' Siguiendo esta línea de pensamiento, estaremos en que se dicta, y qµe obliga a calificar de
presencia de la cosa juzgada material cuando la sentencia no para expresar el concepto que ahora r
puede ser impugnada dentro del procedimiento que 1.a motivó ni Realmente no es técnico habla
en otro procedimiento. De esa cuenta "La inimpugnabilidad de las cosa juzgada material, pues si se dejó a
sentencias constituye lo que los alemanes llaman la fuerza legal ~osa juzgada es "la autoridad y eficaci
formal de la sentencia (forme/le rechtskraft), esto es, la eficacia cuando no existen contra ella medios de
obligatoria de la sentencia respecto al procedimiento, de que forma ~odificarla", no vemos como puede a
parte (o mejor estaría decir, el supuesto formal de la cosa juzgada) "cosa juzgada formal", ya que si es recur
• pues puede impugnarse en otro proce
en contraposición a la fuerza legal material (materielle re,-;htskraft),
esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto a otro la cosa juzgada únicamente a las s.en
procedimiento, para la cual es necesaria, además, la identidad impugnarse en e.I proceso donde fue <
entre la relación acreditada y la que se va a acreditar en todos los Lo correcto es designar el efecto de c<
elementos (sujeto, objeto, causa jurídica). (Alfredo Ro.eco). las sentencias que revisten las c.arac
inmutabl.e.
Cosa Juzgada Formal
Estamos en presencia de la cosa juzgada formal cuando en 6. Func.iones de la cosa juzgada ma·
contra de la sentencia proferida por el órgano jurisdiccional, ya no Queda claro que la cosa juzgc
cabe repurso alguno o porque se haya dejado transcurrir el término no al proceso en el que se ha dictad<
señalado para interponerlo, lo cual significa la impugnabilidad de procesos. Estos efectos externos pu.ec
la sentencia en ese mismo proceso. puntos de vista: positivo y negativo.

318 319
 • 1
erio estrictamente axiológico. Y en ese
1bvit> que son valoraciones de seguridad
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rrafo del art. 250 del CPCYM prescribe
quier interdicto puede, después, hacer
posesión ... "; y el primer párrafo del 335
dica que "La sentencia dictada en juicio
idad de cosa juzgada y lo decidido puede
larto posterior".
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gada material cuando la sentencia no
ntro del procedimiento que la motivó ni
esa cuenta "La inimpugnabilidad de las
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>rmel/e rechtskraft), esto es, la eficacia
respecto al procedimiento, de que forma
r, el supuesto formal de la cosa juzgada)
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atoria de la sentencia respecto a otro
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causa jurídica). (Alfredo Rocco).
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:erida por el órgano jurisdiccional, ya no
¡ue se haya dejado transcurrir el término
J, lo cual significa la impugnabilidad de
>proceso.
318
•
>:~
Cosa Juzgada Material
Por el contrario, estamos en presencia de la cosa juzgada
material cuando la sentencia no puede ser impugnada en el proceso
en donde se profirió ni por medio de otro proceso. Es d~cir que
a la itrecurribilidad de la sentencia se agrega la inmutabilid,ad
de la decisión. ·
Es oportuno puntualizar que puede haber cosa juzgada
formal sin cosa juzgada material, pero no puede haber cosa juzgada
material sin cosa juzgada formal. ·
5. ¿Inexistencia de la cosa juzgada formal?
Esta concepción no es nueva, fue elaborada con
anterioridad por Fenech, quien considera que esta distinción
peca de artificiosa y que fue elaborada sin distinguir claramente
entre la cosa juzgada como efecto del proceso terminado, y la
irrevocabilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales, sean
o no sentencias definitivas. Que la cosa juzgada formal no tiene de
tal más que el nombre, y no es otra cosa que el efecto preclusivo
$
~ue la invariabilidad y firmeza de la resolución produce respecto
'ciel tema resuelto, sin posible trascendencia fuera del proceso en
que se dicta, y que obliga a calificar de material a la cosa juzgada
para expresar el concepto que ahora nos ocupa. .
Realmente no es técnico hablar de cosa juzgada formal y
cosa juzgada material, pues si se dejó apuntado anteriorme,nte que
cosa juzgada es "la autoridad y eficacia de una sentencia judicial
cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan
modificarla", no vemos como puede aplicársele el concepto a la
"cosa juzgada formal", ya que si es recurrible y mutable la sentencia,
pues puede impugnarse en otro proceso. Lo técnico sería referir
la cosa juzgada únicamente a las sentencias que ya no pueden
impugnarse en el proceso donde fue dictada ni en otro proceso.
Lo correcto es designar el efecto de cosa juzgada, únicamente a
las sentencias que revisten las caracterisiticas de irrecurrible e
inmutable.
6. Funciones de la cosa juzgada material
Queda claro que la cosa juzgada material es en relación
no al proceso en el que se ha dictado la sentencia sino a otros
procesos. Estos efectos externos pueden visualizarse desde dos
puntos de vista: positivo y negativo.
319 J,i,
'.
•
 -.,
~
~

1 Función positiva: La función o efecto positivo es la que existe decisión jurisdiccional. De e~

obligatoriedad que lo resuelto en la sentencia tiene para todos contenidas en la sentencia, relativas a
los órganos jurisdiccionales. Este efecto puede resumirse como de relaciones jurídicas o de situaciones j
"no dps resoluciones distintas de un mismo objeto procesal". f.,e la condena o de la absolución, no pu.ed
trata de que lo resuelto en el proceso anterior sea respetado en juzgada. Esas declaraciones son un co,1
un proceso posterior (Fenech ). no sólo sirven para motivar el fallo, s.in
Función negativa: Esta función o efecto negativo s.e que se ha juzgado. Si en una sentencia
traduce en la negativa a que se discuta de nuevo una cuestión de disolución del vínculo matrimonial (
que ya ha sido resuelta por un órgano jurisdiccional. No se trata cosa juzgada únicamente a la parte r
ya que un Tribunal posterior deba tener por verdad lo juzgado y se estarían incluyendo en la cosa juzg
deba fallar en idéntico sentido sino que ni siquiera pueda emitir divorcio, cuando en realidad el actor p.c
su fallo cuando el objeto ha sido resuelto con anterioridad. Puede motivo 1º del art. 155 del Código Civil
condensarse en la fórmula ne bis in ídem, que puede interpretarse la fundamentación de la sentencia se
como no dos procesos con el mismo objeto (Fenech ). que la cosa juzgada comprende sólo
Lo anterior, porque si se plantea un juevo juicio, la ley ha que sería posible un proceso posteri.o
provisto al demandado de la excepción de cosa juzgada, que al alegue cualquier otra causal o motivo dE
ser acogida excluye una nueva resolución sobre el mismo asunto. de que la fundamentación de la senter
Sin embargo si dicha excepción no es esgrimida p.or la parte integrar el fallo, sino que forma parte d
demandada como excepción, nuestra ley no permite que sea sentenia un todo. Así mismo las excepc
invocada de oficio por el juez del nuevo juicio, lo cual provocarí.a por el demandado, y aún las que pud.o
la eventual existencia de dos sentencias firmes sobre el mismo son abarcadas por la cosa juzgada.
asunto, en sentido opuesto. Cabe preguntarse: ¿cuál prevalece?
Nos inclinamos en el sentido de que la cosa juzgada debería s.er Límites Subjetivos
tenida en cuenta de oficio por el juzgador, por cuanto debería El problema de los límites sut
ser tratada en sentido estricto, como un verdadero presupuesto consiste en determinar los sujetos de
procesaL ~erjudica o beneficia. Es decir si afect(
,.
a terceros interesados .
•
7. Límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada Tradicionalmente, con base
Límites Objetivos se afirmaba que la sentencia sólo e:
En doctrina se habla de límites objetivos de la cosa juzgada embargo con la evolución de la instit
para referirse a la parte de la sentencia que es susceptible de gozar esta afectación se refiere a la no tmpc
de la autoridad de la cosa juzgada. Así, se discute qué parte de las partes hayan ocupado en el prirr
la sentencia es la que goza de la autoridad de la cosa juzgada: puede variar en el segundo. Es decir
la parte resolutiva o la sentencia en su conjunto, incluyendo los atendiendo a la persona, no a la posic
considerandos. la relación jurídico procesal anterior. E:
Aún cuando en la doctrina es mayoritaria la opinión que partes debe entenderse no sólo a los
considera que únicamente la parte resolutiva de la sentencia tiene la pretensión procesal sino también é
valor de cosa juzgada, nos adherimos a la corriente que sostiene que, en las condiciones previstas en
que la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, se basa en unas voluntariamente al proceso o han sJd.c
causas determinadas, y éstas tienen que quedar incluidas en la él, y a qui.enes la s.entencia afecta c.omc
cosa juzgada; ésta debe comprender lo juzgado, aquello sobre lo La misma regla rige en materia de s.ust
320 321

lilt
 --,
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'ior deba tener por verdad lo juzgado y
ntido sino que ni siquiera pueda emitir
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320
"
..
•
que existe decisión jurisdiccional. De esa cuenta las declaraciones
contenidas en la sentencia, relativas a la existencia o inexistencia
de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que son la base de
la condena o de la absolución, no pueden quedar fuera de la cosa
juzgada. Esas declaraciones son un conjunto fáctico y jurídico, que
no sólo sirven para motivar el fallo, sino que determinan sobre lo
que se ha juzgado. Si en una sentencia se desestima la pretensión
de disolución del vínculo matrimonial (divorcio), no cabe referir la
cosa juzgada únicamente a la parte resolutiva porque entonces
se estarían incluyendo en la cosa juzgada todas las causales de
divorcio, cuando en realidad el actor podría haber alegado sólo el
motivo 1º del art. 155 del Código Civil. Los considerandos o sea
la fundamentación de la sentencia serviría aquí para est~blecer
que la cosa juzgada comprende sólo la causal invocada,' por lo
que sería posible un proceso posterior en el que el.demandante
alegue cualquier otra causal o motivo del art. 155. No se traté;! pu·es,
de que la fundamentación de la sentencia sirva para interpretar o
integrar el fallo, sino que forma parte de la cosa juzgada, al ser la
s·entenia un todo. Así mismo las excepciones perentorias alegadas
por el demandado, y aún las que pudo alegar y no alegó, también
""on abarcadas por la cosa juzgada.
Límites Subj'etivos
El problema de los límites subjetivos de la cosa j4zgada
consiste en determinar los sujetos de derecho a quienes el fallo
perjudica o beneficia. Es decir si afecta únicamente a las partes o
a terceros interesados.
Tradicionalmente, con base en el Derecho Romano,
se afirmaba que la sentencia sólo afectaba a las partes. Sin
embargo con la evolución de la institución se ha aceptado que
esta afectación se refiere a la no importancia de la posición que
las partes hayan ocupado en el primer juicio, pues tal calidad
puede variar en el segundo. Es decir que la cosa juzgada se da
atendiendo a la persona, no a la posición que hayan ocupado en
la relación jurídico procesal anterior. Es oportuno indicar qúe "por
partes debe entenderse no sólo a los sujetos activo y pasivo de
la pretensión procesal sino también a todas aquellas personas
que, en las condiciones previstas en la ley, se han incorporaoo
voluntariaménte al proceso o han sido citadas para intervenir en
él, y a quiénes la sentencia afecta como a los litigantes principales.
La misma regla rige en materia de sustitución procesal" (Palacio).
321
•
 -.,
l
A este respecto debe tomarse en cuenta que "la cosa juzgada decisiones de los árbitros, cuando en l.E
obliga al heredero por virtud del principio de suces.ión que hace se hayan renunciado los recursos y r
que el patrimonio, con todos sus valores corporales e incorporales·, • el de casación". Dicho artículo tiene el
lo reciba el heredero, tal cual se hallaba en vida del causante'' disposiciones de este artículo rigen par
(Couture ). Acotemos que el problema de la identidad de partes Queda claro, con la transcrip 1

no se refiere a la identidad física, sino a la identidad jurídica. Así cuáles son las sentencias que gozan e
no hay identidad si se actúa como mandatario en un juicio y por juzgada. Ahora bien, lo dispuesto en e
derecho propio en otro; como heredero beneficiario en un juicio y artículo nos indica que no sólo las s.e
como acreedor hipotecario en otro, etc. de ejecutoriadas, sino también los aL
Respecto a los terceros debe recordarse que el art. 152 cuidado, pues no todos los autos tie.ne
de la LOJ regula la inafectabilidad de terceros inauditos en los que terminan un proceso. A este re:
los siguientes términos "La sentencia dada contra una parte, no expuesto por Montero Aroca-Mauro Ct
perjudica a tercero que no haya tenido oportunidad de ser oído y si el demandado opone alguna de las '
de defenderse en el proceso"; ello porque el art. 12 constitucional como la de Falta de cumplimiento del
que regula el derecho de defensa prescribe que "nadie podrá ser que estuviera sujeta la obligación o el d1
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, la de caducidad, prescripción y transac
oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y auto que decide sobre ellas, esa decisJé
preestablecido". Sin embargo hay excepciones en las que el tercero la existencia de la relación jurídica matE
si se ve afectado, y es cuando la cosa juzgada le favorece, pero no ha producido por auto, no puede dejar
perjudica a otro, en violación del principio de defensa constitucional. Nosotros agregaríamos la excepción d
la que si bien en el auto que la declar
8. La cosa juzgada en nuestra legislación procesal se ha pronunciado sobre el fondo d.e lé
· Nuestra LOJ en su art. 155 prescribe que ''Hay cosa si produciría estos efectos si la excef
juzgada cuando la sentencia es ejecutoriada, siempre que haya j~icio, pues quiere ello decir que no s,e 1
identidad de personas, cosas, pretensión y causa o razón de pedir". • en dicho proceso. Claro está qu.e tend
Dicho artículo hace referencia a dos temas que aboMaremos a que hace referencia la LOJ.
a continuación: ¿Qué debemos entender por "sentencia Respecto a la identidad de qw
ejecutoriada"? y ló relativo a la "identidad de personas, cosas, (identidad de personas, cosas, p.re.te1
pretensión y causa o razón de pedir". pedir), cre.emos que debió bastar que la
Respecto a la sentencia ejecutoriada, el art.153 de la LOJ, de la pretensión, pues al haberse reda1
prescribe que "Se tendrán como ejecutoriadas: a) Las sentencias hizo denota desconocimiento de los eler
consentidas expresamente por las partes; b) Las sentencias el momento digamos que a lo referido
contra las cuales no se interponga recurso en el plazo señalado como "doctrina de la triple identidad" )
por la ley; c) las sentencias de las que se ha interpuesto pero ha objeto y la causa, elementos de la pre
sido declarado improcedente o cuando se produzca caducidad En relación a los sujetos, debe
o abandono; e) las de segunda instancia, cuando el recurso de al respecto prescribe el art. 152 de ta L
cas,ación fuere desestimado o declarado improcedente; f) Las de regula la inafectabilidad de terceros in
casación no pendiente de aclaración o ampliación; g) Las demás Respecto a las "cosas", se refi
que se declaren irrevocables por mandato de ley y las que no se dirige al tribunal, debiendo disting
admiten más recurso que el de responsabilidad; h) Los laudos, o (consistente en la petición de actuacié
jurisdiccional, que ha de referirse a ur
322 323

:om~nse en cuenta que "la cosa juzgada
51
rirtud del principio de sucesión que h·ace
dos sus valores corporales e incorporales,
~I cual se hallaba en vida del causante"
Je el problema de la identidad de partes
ad física, sino a la identidad jurídica. Así
ctúa como mandatario en un juicio y por
::orno heredero beneficiario en un juicio y
rio en otro, etc.
:erceros debe recordarse que el art. 152
fectabilidad de terceros inauditos en
'La s·entencia dada contra una parte, no
lO haya tenido oportunidad de ser oído y
:eso"; ello porque el art. 12 constitucional
·defensa prescribe que "nadie podrá ser
le sus derechos, sin haber sido citado,
;O le·gal ante juez o tribunal competente y
ffgo hay excepciones en las que el tercero
lndo la cosa juzgada le favorece, pero no
ón del principio de defensa constitucional.
nue,stra legislación procesal
su art. 155 prescribe que "Hay cosa
• si produciría estos efectos si la excepción se interpone en otro
ncia es ejecutoriada, siempre que haya
sas, pretensión y causa o razón de pedir".
!renda a dos temas que abordaremos
debemos entender por "sentencia
vo a la "identidad de personas, cosas,
)n de pedir".
1tenda ejecutoriada, el art.153 de la LOJ,
, como ejecutoriadas: a) Las sentencias
nte por las partes; b) Las sentencias
1terponga recurso en el plazo señalado
:is d'e las que se ha interpuesto pero ha
ente o cuando se produzca caducidad
~·gunda instancia, cuando el recurso de
dó o declarado improcedente; f) Las de
! aclaración o ampliación; g) Las demás
bles por mandato de ley y las que no
el de responsabilidad; h) Los laudos, o
322
•
•
•
decisiones de los árbitros, cuando en la escritura de compromiso
se hayan renunciado los recursos y no se hubiere interpuesto
el de casación". Dicho artículo tiene el siguiente agregado: "Las
1
disposiciones de este artículo rigen para los autos". ·
Queda claro, con la transcripción del artículo anterior,
cuáles son las sentencias que gozan de la autoridad de, la cosa
juzgada. Ahora bien, lo dispuesto en el último párrafo del citado
artículo nos indica que no sólo las sentencias tienen la calidad
de ejecutoriadas, sino también los autos; pero debemos tener
cuidado, pues no todos los autos tienen dicha calidad, sino sólo
los que terminan un proceso. A este respecto nos adherimos a lo
expuesto por Montero Aroca-Mauro Chacón, en el sentido de que
si el demandado opone alguna de las excepciones previas, tales
como la de Falta de cumplimiento del plazo o de la condición a
que estuviera sujeta la obligación o el derecho que se hagan valer,
la de caducidad, prescripción y transacción y si es estimada en el
auto que decide sobre ellas, esa decisión se ha pronunciado sobre
la existencia de la relación jurídica material y la misma, aunque se
ha produCido por auto, no puede dejar de producir cosa juzgada.
Nosotros agregaríamos la excepción de falta de personalidad, en
la que si bien en el auto que la declara con lugar el juzgador no
se ha pronunciado sobre el fondo de la relacit>n jurídica material,
juicio, pues quiere ello decir que no se está legitimado para actuar
en dicho proceso. Claro está que tendría que existir la identidad
a que hace referencia la LOJ.
Respecto a la identidad de que habla el art. 155 de la LOJ
(identidad de personas, cosas, pretensión y causa o razón de
pedir), creemos que debió bastar que la LOJ se refiriera a identidad
de la pretensión, pues al haberse redactado en la forma en que se
hizo denota desconocimiento de los elementos de lapretensión. Por
el momento digamos que a lo referido por dicha ley se le conoce
como "doctrina de la triple identidad" y se refiere a los sujeto$, el
objeto y la causa, elementos de la pretensión.
En relación a los sujetos, debemos tener presente lo que
al respecto prescribe el art. 152 de la LOJ, que como hemos visto
regula la inafectabilidad de terceros inauditos.
Respecto a las "cosas", se refiere a la cosa o petición 1que
se dirige al tribunal, debiendo distinguirse un objeto inmediato
(consistente en la petición de actuación que se formula al órgano
jurisdiccional, que ha de referirse a un tipo determinado de tutela
323
•
 -i·
\
1

jurisdiccional); y un objeto mediato (es siempre un bi.en jurídicó 6) La aplicación retroactiva de

• que la aplicada en la sentencia.
o cosa al que se refiere la tutela jurídica, solicitad.a al órgano
jurisdiccional, ya que la tutela no puede solicitarse ni conceders.e Es decir que la sentencia firr
sino referida a un bien de la vida). objeto de revisión. Y si rec.ordamos q
De la causa debemos tomar en cuenta que tiene que sentido material cuando, a la irre.c.urrl
referirse a hechos, acontecimientos de la vida que acaecieron y agrega l.a imposibilidad de que en cu
que tengan relevancia jurídica, es decir que sean el supuesto de cualquier otro pro.e.esos.e juzgue de un 1
una norma que les confiere consecuencias juridicas. en otro proceso anterior, ¿podemos
hay cosa juzgada en lo penal? Por si
La cosa juzgada en nuestro ordenamiento proces;:¡I acepta ramos la clasificación de cosa ju~
penal materi.al; entonces, si podríamos de1
El art. 18 del CPP prescribe que "Un proceso fenecido n.o produce los efectos de la cosa ju~gad;
podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión conforme
a lo previsto en este Código".
Los artículos 453 y 454 del CPP indican que la revisión que
persigue la anulación de la sentencia penal ejecutoriada, cualquiera
que sea el tribunal que la haya dictado, sólo procede a favor del
condenado, cuando nuevos hechos o elementos de prueba, por
sí solos o en conexión con los medios de prueba ya examinados
en el procedimiento, sean idóneos para fundar la absolución del
condenado o una condena menos grave, por aplicación de otro
precepto legal distinto al de la condena, u otra decisión sobre una •
medida de seguridad y corrección, esencialmente diversa a la •
anterior; indicando que los motivos especiales de la rt"11isión son
los siguientes:
1) La presentación, después de la sentencia, de
documentos decisivos ignorados, extraviados o que no se hubiesen
incorporado al procedimiento.
2) La demostración de que un elemento de prueba decisivo,
apreciado en la sentencia, carece de valor probario asignado, por
falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.
3) Cuando la sentencia condenatoria ha sido pronunciada
a consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta, cuya existencia fue declarada en fallo
posterior firme.
4) Cuando la sentencia penal se basa en una sentencia
que posteriormente ha sido anulada o ha sido objeto de revisión.
5) Cuando después de la condena sobrevengan hechos
o elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados
en el proceso, hacen evidente que el hecho o una circunstancia
que agravó la pena, no existió, o que el condenado no lo cometió.
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:itutela no puede solicitarse ni conce~erse ·1
Es decir que la sentencia firme ejecutoriada puede ser
de la vida). objeto de revisión. Y si recordamos que existe cosa juzgada en
debemos tomar en cuenta que tiene que sentido material cuando, a la irrecurribilidad de la sentencia, se
mtecimientos de la vida que acaecieron y agrega la imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en
jurídica, es decir que sean el supuesto de cualquier otro proceso se juzgue de un modo contrario a lo decidido
1fiere consecuencias juridicas. en otro proceso anterior, ¿podemos afirmar con seriedad que
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¡ hay cosa juzgada en lo penal? Por supuesto que no, salvo que
tda en nuestro ordenamiento procesal aceptatamos la clasificación de cosa juzgada formal y cosa juzgada
material; entonces, si podríamos decir que la sentencia penal
PP prescribe que "Un proceso fenecido no produce los efectos de la cosa juzgada formal, más no, material.
evo, excepto en caso de revisión conforme
)digo".
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