Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.

973 • AÑO LIV • EDA 2016

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

ADMINISTRATIVO
SERIE ESPECIAL
Adhesión a las Jornadas de Derecho Administrativo
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO Fundador y Primer Director: Julio Rodolfo Comadira
en homenaje al profesor Julio R. Comadira a 25 años del MDA Director: Pedro J. J. Coviello
Universidad Austral - Buenos Aires, 8, 9 y 10 de junio de 2016 Colaboradores:
Juan Cruz Azzarri - Fabián O. Canda - Marcelo Gustavo
Carattini - Julio Pablo Comadira - Alejandro A. Domínguez
Benavides - Carolina Guerra Bianciotti - Miriam Ivanega -

Apuntes sobre la función administrativa y los criterios Laura M. Monti de Hitzfelder - Jorge Muratorio - Pablo
Esteban Perrino - Juan Pablo Perrino - Arturo Emilio

para delimitarla(*) Raspi - Patricio Marcelo E. Sammartino - Néstor Omar

Scarlatta - Oscar Aguilar Valdez - María Susana Villarruel
por Fernando Gabriel Comadira

asume, para cumplir con sus objetivos materiales –que, por

“La separación de funciones jurídicas estatales garantiza
que el Presidente de la Nación no se transforme en legis-
lador o en magistrado judicial, o el legislador, en magis-
trado judicial o administrador, o el juez, en legislador o
administrador”(1).
Sumario: 1. Introducción. – 2. Criterios para delimitar
las funciones del Estado. 2.1. Criterio subjetivo u or-
gánico. 2.2. Criterio objetivo o material. 2.3. Nuestra
postura: criterio mixto. – 3. La denominada función ad-
ministrativa. 3.1. El acto administrativo deriva genética-
mente de la función administrativa. 3.1.1. El caso de los
entes no estatales. 3.1.1.1. El caso de los entes públicos
no estatales. 3.1.1.2. El caso de los entes privados. – 4.
Conclusión.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: El control judicial de la función admi-
nistrativa de los poderes Legislativo y Judicial, por María Jeanneret
de Pérez Cortés, EDA, 01/02-678; Las Fuerzas Armadas y el ejercicio
de la función administrativa estatal en el ámbito castrense, por Mar-
celo D. Gómez Escalante, EDA, 01/02-703; Tutela autosatisfactiva
frente a autoridades públicas que desarrollan la función administrativa,
por Patricio Marcelo E. Sammartino, EDA, 2004-221; El principio
de participación ciudadana en la función administrativa (con especial
referencia a la formación de la voluntad de la Administración y a la se-
lección de autoridades públicas), por Julio Rodolfo Comadira, EDA,
2005-400; La función jurisdiccional como privativa de los tribunales
judiciales y la cuasi-jurisdiccional como inherente a la de superinten-
dencia de estos y a la administrativa de los órganos no judiciales, por
Marcelo Bazán Lazcano, EDA, 2006-554; La función administrativa
(actividad administrativa estatal). El acto y el contrato administrativos
como manifestaciones de la misma, por Marcelo D. Gómez Escalan-
te, EDA, 2010-681. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(*) A mi hermano, Julio P. Comadira.
(1) Fiorini, Bartolomé, Derecho administrativo, 2ª ed. actualizada,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, t. I, pág. 110.
1 cierto, varían a lo largo del tiempo y según las ideologías
Introducción
Una de las cuestiones más importantes que debe tenerse
en cuenta al estudiar el derecho administrativo es, precisa-
mente, la denominada función administrativa.
Es que, en rigor, como bien enseña Comadira, el de-
recho administrativo es “la rama de la ciencia del derecho
que tiene por objeto de estudio las normas y los principios
que regulan el ejercicio de la función administrativa y, asi-
mismo, el control judicial de esta”(2).
Definir y delimitar la función administrativa lejos está
de ser una cuestión abstracta desprovista de consecuencias
prácticas, pues, como veremos, si el resultado de aque-
lla función es, en sentido genérico, el acto administrativo,
habrá que aceptar que los actos que emanan de un órgano
estatal o ente no estatal en el ejercicio de aquella función
también deben ser considerados, al menos genéricamente,
actos administrativos.
Ahora bien, ¿qué es la función administrativa? ¿Quié-
nes la ejercen? ¿Cuál es su régimen jurídico?
Para responder aquellos interrogantes, en primer lugar
debemos señalar que el Estado, cuya única y excluyente
razón de ser es el logro del bien común o interés público(3),
(2) Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. - Comadira, Julio P.
(coord., colab. y actualizador), Curso de derecho administrativo, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2012, t. 1, pág. 6.
(3) Juan XXIII, Encíclica Mater et Magistra, Nº 65. Al respecto,
señalamos que, desde ahora, utilizaremos los términos “bien común” e
“interés público” como sinónimos, habida cuenta de que “este último, al
que generalmente se refiere la doctrina, no puede ser sino el ‘bienestar
general’ mencionado en el preámbulo de la Constitución, y este, a su
vez, debe ser entendido, según ha señalado la Corte Suprema, como el
‘bien común’ de la filosofía clásica (Fallos: 179:113)” (Comadira, Julio
R., Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento admi-
que los inspiran–, el cumplimiento de diversas funciones
jurídicas que son, en rigor, los instrumentos formales por
medio de los cuales el Estado provee al cumplimiento de
esos objetivos materiales.
En un Estado constitucional y social de derecho, como
es la Argentina, debe tenerse especialmente en cuenta que,
como en toda democracia constitucional, el Estado debe
estar organizado de manera tal que garantice y reconozca
derechos fundamentales a sus habitantes, puesto que, co-
mo ha señalado la doctrina, debe actuar con sujeción a los
principios jurídicos fundamentales, respetando todos los
derechos individuales y, particularmente, el derecho a la
libertad(4).
A diferencia de un Estado totalitario, en el que la vo-
luntad de quien ejerce el poder político prácticamente no
tiene límites formales, en el sentido de que “la autoridad
administrativa puede tomar, con mayor o menor discre-
cionalidad, cualquier medida sin que los súbditos tuvieran
posibilidad de oponerse a la misma”(5), en el sistema adop-
tado por la Argentina ese poder se ha distribuido en tres
nistrativo. Otros estudios, 2ª ed actualizada y ampliada, Buenos Aires,
LexisNexis, 2003, pág. 587, nota Nº 1479). Sin perjuicio de ello, para la
distinción entre bien común político e interés público, nos remitimos a la
obra de Goane, René M., Estado, bien común e interés público, en obra
colectiva El derecho administrativo argentino, hoy, Buenos Aires, Edito-
rial Ciencias de la Administración, 1996, pág. 36 y sigs.
(4) Gordillo, Agustín, Introducción al derecho administrativo, 2ª
ed. corregida y aumentada, Abeledo-Perrot, 1966, pág. 64. Obra poste-
riormente reeditada en Gordillo, Agustín, Tratado de derecho admi-
nistrativo y obras selectas. Primeras obras, 1ª ed., Buenos Aires, Funda-
ción de Derecho Administrativo, 2009, t. 5, IADA-II-3.
(5) Cifra Heras, Jorge, Curso de derecho constitucional, 2ª ed.,
Barcelona, Bosch, 1957, t. I, pág. 33.

CONTENIDO
DOCTRINA
Apuntes sobre la función administrativa y los criterios para delimitarla, por Fernando Gabriel Comadira......................................................................................................... 1
El principio de razonabilidad (¿proporcionalidad?) en el derecho administrativo sancionador. Con especial referencia al empleo público, por Pedro José Jorge Coviello................ 8

JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Corte Suprema de la Nación: Asignaciones mensuales vitalicias: otorgamiento; improcedencia; juez removido por juicio político; art. 29 de la ley 24.018; constitucionalidad;
recurso extraordinario; admisibilidad (CS, marzo 16-2016).................................................................................................................................................................... 13
CUENTA Nº 13.547

Defensor del Pueblo: Función social: obligaciones; derecho de disponer de medios para su logro efectivo; recursos humanos y materiales. Costas: Imposición en el orden
causado: gastos causídicos del proceso; recurso de reposición (CS, abril 19-2016).................................................................................................................................. 18
Recurso Extraordinario: Procedencia: arbitrariedad; fundamentación de sentencias; recurso del art. 32 de la ley 24.521; plazo para deducirlo; tempestividad del recurso;
orden de mérito de un concurso docente; exclusión; instancia administrativa; vista de las actuaciones; efectos (CS, mayo 24-2016)............................................................ 19
Federal
Poder Judicial: Magistrados: proceso de selección; principios; Ministerio Público Fiscal; concursos; resoluciones PGN 337/12, 534/12 y 751/13; nulidad; regla
CASA
ARG
CO de no regresión; vulneración; acción de amparo; procedencia formal (CNCont.-adm. Fed., sala II, mayo 10-2016)...................................................................................... 20
 2 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
funciones, a saber: legislación, justicia y administración,
logrando, así, un control recíproco de cada poder estatal(6).
De esa manera, entonces, surge claramente que si bien
no hay separación de poderes, por cuanto el poder es úni-
co e indivisible, sí existe, por el contrario, una separación
orgánica de funciones(7) asumidas por parte del Estado pa-
ra lograr cumplir con su única razón de ser: el interés pú-
blico o bien común.
Aquella separación orgánica de funciones importa que
cada uno de los poderes estatales (Poder Ejecutivo, Poder
Legislativo y Poder Judicial) tiene asignada, como com-
petencia predominante, una de las funciones señaladas,
lo que no obsta, claro está, a que, en ciertas ocasiones,
algunos de aquellos órganos del Estado puedan ejercer la
función que le fue sustancialmente asignada a otro.
En ese sentido, la CS ha precisado que “la doctrina de
la división de los poderes o la separación de funciones no
implica que cada uno de los órganos del poder pueda eje-
cutar únicamente actividades materialmente administrati-
vas, legislativas o judiciales. Es que esas actividades son
consecuencia del ejercicio mismo del poder, que nuestro
sistema legal le reconoce a los 3 órganos en sus determi-
nados ámbitos de competencia. Sin embargo cada uno de
los órganos solo puede ejercer sus atribuciones dentro del
estricto marco de su función específica”(8).
La existencia de funciones materialmente administrati-
vas, legislativas y jurisdiccionales ha generado la formu-
lación de distintos criterios para poder definir y delimitar
cada una de ellas, especialmente, la que más nos interesa
para el desarrollo del presente trabajo, la denominada fun-
ción administrativa.
2
Criterios para delimitar las funciones del Estado
Los criterios más utilizados doctrinariamente para de-
finir las funciones del Estado son los que se enuncian a
continuación.
2.1. Criterio subjetivo u orgánico
Quienes participan de esta teoría definen las funciones
del Estado de acuerdo con el órgano o la persona que las
ejerce y, por consiguiente, los actos que se dicten tendrán
la naturaleza jurídica del Poder del cual emanan.
Según enseña Diez, el art. 1º de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, al igual que la ley espa-
ñola de 1956, considera a la Administración en sentido
orgánico o subjetivo, toda vez que establece que las nor-
mas del procedimiento se aplicarán a la Administración
pública nacional, centralizada y descentralizada, incluso
entes autárquicos(9).
Desde esa atalaya, no podrán considerarse actos admi-
nistrativos aquellos que, no obstante su contenido admi-
nistrativo, procedan de los órganos legislativo y judicial.
Así, “los únicos actos regidos por el derecho administra-
tivo serán los que emanan de complejos orgánicos de la
Administración Pública en sentido subjetivo”(10).
Como fácil resulta advertirlo, esta teoría trae como con-
secuencia, por un lado, la inviabilidad jurídica de admitir
el ejercicio de la función administrativa en los poderes
Legislativo y Judicial(11) y, por otra parte, la inexistencia
(6) Al respecto, el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano dice: “Toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no esté asegurada y la división de poderes determinada, no tie-
ne constitución”. Ivanega ha destacado que “para que el poder contenga
al poder, sin que de ello se derive un absolutismo, es imprescindible que
aquél sea ejercido por órganos diferenciados. estos son los órganos legis-
lativos, judiciales y administrativos” (Ivanega, Miriam M., Principios
de la Administración pública, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma,
2005, pág. 31).
(7) Barra, Rodolfo C., Principios de derecho administrativo, Bue-
nos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980, pág. 143 y sigs. En esa línea
de pensamiento, Fiorini ha precisado que “la separación de funciones ju-
rídicas estatales garantiza que el Presidente de la Nación no se transforme
en legislador o en magistrado judicial, o el legislador, en magistrado ju-
dicial o administrador, o el juez, en legislador o administrador” (Fiorini,
Bartolomé, Derecho administrativo..., cit.).
(8) CS, 23-12-92, “Rodríguez Varela, Florencio c. Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, Fallos: 315:2990.
(9) Diez, Manuel, La administración moderna, Revista Argentina
de Derecho Administrativo, enero-marzo de 1975, pág. 16.
(10) Ídem.
(11) Fiorini, Bartolomé, Derecho administrativo, cit., pág. 26; Ga-
rrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, 5ª ed. co-
rregida y aumentada, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1970, vol.
1, págs. 48/49.
de funciones materialmente jurisdiccionales o legislativas
en cabeza del Poder Ejecutivo(12).
En ese sentido, y tal como se profundizará al analizar
el criterio objetivo o material, el criterio aquí analizado
es criticable por cuanto denomina de la misma manera a
situaciones sujetas a un régimen jurídico distinto.
El criterio orgánico o subjetivo es, en definitiva, un su-
puesto de aplicación irrestricta de la separación orgánica
de funciones asumidas por parte del Estado para lograr
cumplir el interés público o bien común.
2.2. Criterio objetivo o material
Según esta postura, debe tomarse en cuenta no el acto
en función del órgano del cual emana, sino su contenido
material, sus notas caracterizantes repetibles en cada caso
en que ella se manifiesta.
Tal como precisara Linares, el criterio objetivo o ma-
terial entiende que la función legislativa consiste en el
dictado de “normas jurídicas generales, así como las nor-
mas jurídicas de alcance individual dictadas por el Poder
Legislativo”; la función jurisdiccional, en aquella “activi-
dad estatal de ejecutar el ordenamiento jurídico, median-
te actos unilaterales de alcance individual, que deciden
situaciones contenciosas en casos concretos, por las que se
particularizan, para esos casos, cualesquiera de los conte-
nidos de normas jurídicas”, y por último, la función admi-
nistrativa sería “todo lo que no es ejecución jurisdiccional
(...) con tal que no se la ejerza en situaciones contenciosas,
y siempre que se la despliegue a través de actos de alcance
individual”(13).
Es decir que, en definitiva, según el criterio objetivo, la
función legislativa consistiría en el dictado de normas im-
perativas, generales, abstractas, impersonales y objetivas;
la función judicial, en la aplicación de aquellas normas a
un caso contencioso, es decir, a situaciones de conflicto;
y por último, la función administrativa será la aplicación
concreta de esas normas a situaciones no contenciosas.
Aquella última función sería, en palabras de Marien­
hoff, “la actividad permanente, concreta y práctica, del
Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las ne-
cesidades del grupo social y de los individuos que lo
integran”(14).
La principal consecuencia de esta doctrina es que las
funciones administrativa, legislativa y judicial son ejerci-
das por los tres poderes estatales.
En efecto, según esta postura, los tres órganos del Esta-
do ejercerían función legislativa al dictar normas de alcan-
ce general normativo destinadas a una pluralidad indeter-
minada de personas.
Así, a modo de ejemplo, el Poder Legislativo ejerce-
ría función legislativa al sancionar una ley con arreglo al
procedimiento previsto por la Constitución Nacional para
la formación y sanción de las leyes; el Poder Judicial, al
dictar una acordada(15), y el Poder Ejecutivo, al dictar re-
glamentos.
La función judicial, por su parte, también sería ejercida
por los tres poderes del Estado, pues aquella no solo la
desplegaría el Poder Judicial al dictar una sentencia, si-
(12) En igual sentido: Sammartino, Patricio M., Amparo y Admi-
nistración. En el Estado constitucional social de derecho, Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 2012, t. 1, págs. 60/61.
(13) Linares, Juan F., Derecho administrativo, Buenos Aires, As-
trea, 1986, págs. 152, 158 y 165, respectivamente.
(14) Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo,
5ª ed. actualizada, 1ª reimpr., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, t. I,
pág. 66. En similar sentido Cassagne, en ediciones anteriores, expli-
caba que la función administrativa para el criterio objetivo o material
sería “aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta,
práctica y normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales
para alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho
público” (Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, 7ª ed. actuali-
zada, Buenos Aires, LexisNexis, 2002, t. 1, pág. 88). García Pullés,
por su parte, también ha adherido al criterio material u objetivo para
delimitar las funciones del Estado: García Pullés, Fernando, Lec-
ciones de derecho administrativo, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2015,
pág. 45 y sigs.
(15) Como ser la acordada 4/07 que aprobó el reglamento sobre
los escritos de interposición del recurso extraordinario y del recurso
de ­queja por denegación de aquel o, también, la acordada 28/14 que
actualizó el monto mínimo establecido en el art. 24, inc. 6º, apart. a), del
decreto 1285/58 para la procedencia del recurso ordinario de apelación
ante la CS.
No obstante, y vinculado con la aplicación de la acordada 28/14, cabe
tener presente que recientemente la propia CS ha declarado la incons-
titucionalidad del aludido recurso ordinario de apelación (CS, 20-8-15,
“Anadon, Tomás Salvador c. Comisión Nacional de Comunicaciones s/
despido”).
no, también, el Poder Legislativo al remover mediante el
juicio político al presidente de la Nación o a un ministro,
y el Poder Ejecutivo, al resolver, por ejemplo, conflictos
planteados ante los entes reguladores de servicios públi-
cos (v. gr., ENRE) o los tribunales administrativos (v. gr.,
Tribunal Fiscal de la Nación), por cuanto estaría aplicando
una norma general para una situación contenciosa.
Finalmente, según el criterio aquí analizado, la función
administrativa no solo estaría en cabeza del Poder Ejecu-
tivo, sino que también la ejercerían el Poder Judicial o el
Poder Legislativo al sancionar a un empleado administrati-
vo, celebrar un contrato con una empresa de limpieza, etc.
Como se ve, el criterio objetivo o material para delimi-
tar las funciones del Estado importa que los tres poderes
ejercen las tres funciones y, por tanto, el principio de divi-
sión de poderes se diluye fuertemente.
Por ello, una de las principales críticas que se le atribu-
yen a esta teoría es la notable relativización y flexibiliza-
ción del principio de la división de poderes o, en palabras
de Gordillo, es “como decir que los tres poderes reali-
zan las tres funciones y que no existe, en suma, división
de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno. Es
destruir el sistema constitucional por vía de conceptos y
definiciones que lo contrarían y pervierten”(16).
Por otra parte, creemos que este criterio resulta insufi-
ciente para definir las funciones del Estado pues, en defi-
nitiva, denomina de la misma manera a situaciones sujetas
a un régimen jurídico distinto.
En efecto, no obstante estar sometidas a regímenes ju-
rídicos diferentes, quienes participan de esta teoría en-
tienden que, tanto la resolución dictada en sede admi­
nistrativa por un ente regulador de servicios públicos
como la decisión del Congreso de remover por juicio po-
lítico al presidente y la sentencia dictada por un juez de
primera instancia son producto del ejercicio de la función
judicial(17).
A su vez, el criterio objetivo engloba dentro del con-
cepto de “función legislativa” realidades jurídicas diferen-
tes, como ser, por ejemplo, el dictado de reglamentos por
parte del Poder Ejecutivo y las leyes emanadas del Poder
Legislativo.
En esa inteligencia, resulta insoslayable puntualizar que
el carácter general y abstracto de los reglamentos se dife-
rencia claramente de las leyes emanadas del Congreso, por
cuanto, entre otras razones, el procedimiento que precede
a los actos que emanan de la función legislativa es delibe-
rativo, en tanto que los reglamentos están precedidos de
un procedimiento jerárquico(18).
(16) Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras
selectas. Parte general, 1ª ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Ad-
ministrativo, 2013, t. 1, Cap. IX-8.
(17) Las diferencias del régimen jurídico están dadas en que tanto
la remoción por juicio político como las resoluciones emanadas de los
entes reguladores de servicios públicos deben estar sujetas a un control
judicial suficiente (un profundo estudio vinculado con el control judicial
que debe ejercerse en la denominada actividad administrativa jurisdiccio-
nal puede verse en Comadira, Julio R., Derecho administrativo..., cit.,
pág. 637 y sigs.), mientras que las sentencias de los jueces no necesaria-
mente importan tal control (en efecto, el art. 242 del cód. procesal civil
y comercial de la Nación establece que serán inapelables las sentencias
definitivas y las demás resoluciones cualesquiera fuere su naturaleza,
que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda
cierto monto). En definitiva, como enseña Gordillo, el régimen jurídico
propio de la función jurisdiccional es que la decisión pueda ser definitiva
(Gordillo, Agustín, Tratado..., cit., t. 1, Cap. IX-13).
(18) Sammartino, Patricio M., Amparo y administración..., cit., t.
1, pág. 234.
Por lo demás, las leyes y los reglamentos también se diferencian en
cuanto al régimen jurídico en materia de: a) publicidad: las leyes requie-
ren, según el art. 2º del cód. civil, ser publicadas en el Boletín Oficial;
los reglamentos, en virtud del art. 103 del RLNPA, en una Publicación
Oficial [al respecto, se ha señalado que la expresión “publicación oficial”
no puede quedar limitada a la efectuada en el Boletín Oficial, “ya que
puede suceder que la publicidad se produzca en otro medio de amplia y
pública difusión” (Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos.
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada,
con la colaboración de Laura M. Monti, Buenos Aires, La Ley, 2002, t.
I, pág. 225, nota 819 y doctrina allí citada). Asimismo, la CS ha señalado
que la publicación de un acto de alcance general no puede ser suplida
por su notificación a los interesados (CS, 18-7-02, “Gartner, Ángel E. c.
Comité Federal de Radiodifusión”, Fallos: 325:1808)]; b) impugnación:
las leyes se cuestionan directamente ante la justicia mediante el proceso
judicial pertinente; los reglamentos, en cambio, previo a ser impugnados
judicialmente, deben impugnarse en sede administrativa, ya sea directa
(mediante el “reclamo impropio” contemplado en el art. 24, inc. a], de la
LNPA) o indirectamente (por medio del acto administrativo particular de
aplicación del reglamento, art. 24, inc. b], de la LNPA). En cuanto a los
reglamentos autoaplicativos, es decir, aquellos actos de alcance general
que no requieren de actos administrativos particulares de aplicación para

Más aún, y a modo de ejemplo, mal podría sostenerse
que un reglamento ejecutivo, esto es, aquel que “emite el
Poder Ejecutivo para hacer posible, o más conveniente, la
aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo
detalles emitidos en estas”(19), tenga el mismo rango legal
que la ley emanada del Congreso pues, como es sabido,
existe entre ambos una relación de subordinación, toda
vez que al primero le está vedado alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias(20).
2.3. Nuestra postura: criterio mixto
De lo hasta aquí expuesto se colige que ninguno de los
dos criterios precedentemente enunciados resulta suficien-
te para distinguir y delimitar las funciones del Estado.
Por ello, desde nuestro punto de vista creemos que, al
igual que lo ha sostenido el profesor Comadira(21), en lí-
nea con las enseñanzas de Gordillo(22), aunque con algu-
nos matices que luego serán mencionados, el criterio que
mejor se aproxima a delimitar las funciones del Estado, no
obstante su menor “elegancia”, es el que propone categori-
zarlas según el régimen jurídico objetivo que las informa y
que ha sido denominado “criterio mixto”.
Tal como se verá a continuación, la denominación
“mixta” obedece a que una de sus características principa-
les es que se nutre de distintos elementos para categorizar
cada una de las funciones del Estado.
Por otra parte, el criterio al que aquí adherimos tiene
en cuenta que todas las funciones del Estado persiguen el
bien común o interés público pues, como hemos apuntado
antes, aquel es su causa final y única razón de ser: la dife-
rencia entre una y otra función estará, no obstante, en el
modo en que aquel es satisfecho (indirecta y mediatamen-
te o directa e inmediatamente).
Así, mediante la función jurisdiccional se atiende, en
forma imparcial y por medio de órganos independientes,
al interés público de forma mediata, determinando, a tra-
vés de actos individuales(23), el derecho aplicable en los
conflictos entre partes con intereses contrapuestos(24).
producir efectos jurídicos directos y que, por consiguiente, adquieren
aplicación desde su misma entrada en vigencia (v. gr.: reglamento que
fija condiciones para acceder a un sistema de retiros o el que establece
un régimen de incompatibilidad para la función pública), si bien coinci-
dimos con quienes sostienen que el administrado puede optar por impug-
narlos por vía de recursos o mediante el reclamo impropio (Comadira,
Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Nacional..., cit., pág. 469;
Sammartino, Patricio M., Amparo y administración..., cit., pág. 559),
lo cierto es que el Máximo Órgano Asesor ha señalado que solo resulta
procedente aquel último (PTN: 210:137, 274:64).
(19) Marienhoff, Miguel S., Tratado..., cit., pág. 259.
(20) Ello no obsta a que, como ha señalado la CS, puedan conte-
ner apartamientos literales que no comprometan la sustancia de la ley
reglamentada (CS, 12-9-95, “Barrose, Luis Alejandro c. Ministerio del
Interior - art. 3º ley 24.043”, Fallos: 318:1707; CS, 19-5-99, “AADI -
CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. LU6 Radio Atlántica”, Fallos:
322:775), o disposiciones que se aparten de aquella en la medida en
que no haya incompatibilidad entre ambas (CS, 27-10-64, “Lopardo,
Miguel”, Fallos: 264:206; CS, 18-10-67, “Cía. Argentina de Electricidad,
S.A. c. Nación”, Fallos: 269:120; 30-10-73, “Sociedad Máquinas Hoff-
man Limitada c. Dirección General Impositiva”, Fallos: 287:150). Para
un análisis profundo sobre los reglamentos ejecutivos nos remitimos al
meticuloso estudio realizado en Santiago, Alfonso, Régimen consti-
tucional de los reglamentos ejecutivos, en Estudios de derecho adminis-
trativo, vol. XIII: “Fuentes del Derecho Administrativo”, Buenos Aires,
I.E.D.A., LexisNexis, 2007.
(21) Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Na-
cional..., cit., pág. 1 y sigs. En igual sentido se ha orientado Sammar-
tino en Sammartino, Patricio M., Amparo y administración..., cit.,
pág. 64 y sigs.; Gusman, Alfredo S., Juicio de amparo por mora de la
administración, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, págs. 62/63.
(22) Gordillo, Agustín, Tratado..., cit., Cap. IX.
(23) Ello sin perjuicio del alcance erga omnes que, en ciertas ocasio-
nes, debe reconocérsele a las sentencias dictadas por la Corte Suprema
(CS, 26-12-96, “Monges, Analía M. c. UBA. - resol. 2314/95”, Fallos:
319:3148, y, más cercano en el tiempo, CS, 24-2-09, “Halabi, Ernesto c.
P.E.N. –ley 25.873 dto. 1563/04– s/amparo-ley 16.986”, Fallos: 332:111;
CS, 21-8-13, “PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas con-
tractuales”, no publicado en la colección de Fallos; CS, 6-3-14, “Unión
de Usuarios y Consumidores c. Telefónica Comunicaciones Personales
S.A.”, no publicado en la colección de Fallos).
Sobre los efectos erga omnes que el Máximo Tribunal de la Nación
ha reconocido a los pronunciamientos que declaran la inconstituciona-
lidad de normas legales o reglamentarias que interfieren sobre las facul-
tades constitucionales propias del Poder Judicial, ver Comadira, Julio
P. - Lagarde, Fernando, La cosa juzgada en el proceso contencioso
administrativo, en AA. VV., Tratado de derecho procesal administrati-
vo, Juan C. Cassagne (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2011, t. 1, pág. 163
y sigs.; Sammartino, Patricio M., Amparo y administración..., cit.,
pág. 492 y sigs. Ver, también, García Pullés, Fernando, Perspectivas
del contencioso administrativo, LL, 2012-E-1270 (primera parte) y LL,
2012-F-1116 (segunda parte).
(24) Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. - Comadira, Julio P.
(coord., colab. y actualizador), Curso..., cit., t. 1, pág. 4.
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
En la Argentina, el régimen jurídico de la función judi-
cial se aplica a la actividad que realizan los órganos inte-
grantes del Poder Judicial(25) y que, mediante el procedi-
miento establecido para cada caso, tiene como resultado el
acto estatal “sentencia”.
En otras palabras, será función judicial aquella acti-
vidad desplegada por los órganos integrantes del Poder
Judicial (elemento subjetivo) que, persiguiendo el interés
público de forma mediata (elemento teleológico), resuel-
ve, mediante el procedimiento establecido en los respecti-
vos códigos (elemento formal), el derecho aplicable en los
conflictos actuales o potenciales entre partes con intereses
contrapuestos (elemento material).
Por otra parte, mediante la función legislativa se esta-
blece cómo ha de perseguirse el bien común como causa
La exigencia de una “causa”, “caso” o “controversia judicial” viene
dada por el art. 116 de la CN, que expresamente prevé que “corresponde
a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conoci-
miento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución...” (la cursiva nos pertenece). Tal como lo ha entendi-
do la doctrina autorizada en la materia, “causa” debe ser entendida como
la “controversia planteada por parte legitimada sobre una materia suscep-
tible de ser apreciada por un tribunal” (Bianchi, Alberto, Control de
constitucionalidad, 2ª ed. actualizada, reestructurada y ampliada, Buenos
Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, t. 1, pág. 269).
En esa inteligencia, en el tradicional precedente dictado por la Corte
Suprema con fecha 10-2-30 in re “Procurador Fiscal del Juzgado Federal
de Salta” (Fallos: 156:318), se sostuvo que la jurisdicción del Poder Judi-
cial solo tiene lugar en el marco de una causa, es decir, en “controversias
entre partes” precisando, luego, que “la decisión de cuestiones constitu-
cionales, por parte de los tribunales de la Nación, debe ocurrir solo en el
curso de procedimientos litigiosos, es decir, en controversias entre partes
con intereses jurídicos contrapuestos y propios para la dilucidación juris-
diccional” (CS, 26-6-63, “Banco Hipotecario Nacional c. Provincia de
Córdoba”, Fallos: 256:104).
Es decir, entonces, como bien ha precisado la Corte Suprema, las cau-
sas de carácter contencioso son “aquellas en las que se persigue en con-
creto la determinación del derecho debatido entre partes adversas” (CS,
28-8-84, “Baeza, Aníbal R. c. Gobierno Nacional”, Fallos: 306:1125),
pues “la jurisdicción atribuida al Poder Judicial de la Nación en los arts.
108, 116 y 117 de la Constitución Nacional se ejerce en las causas de
carácter contencioso a las que se refiere el art. 2º de la ley 27, esto es,
en casos en los que se pretende, de modo efectivo, la determinación del
derecho debatido entre partes adversas, el que debe estar fundado en un
interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigan-
te” (CS, 14-8-01, “Raimbault, Manuel y otros c. Provincia de Tierra del
Fuego”, Fallos: 324:2381). Más recientemente, la Corte destacó, con
remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal, que los casos o contro-
versias contenciosos a los que se refieren los arts. 116 y 117 de la CN
son aquellos en los que se persigue, en concreto, la determinación del
derecho o prerrogativa debatidos entre partes adversas ante la existencia
de una lesión actual o, al menos, una amenaza inminente a dicho derecho
o prerrogativa (CS, 21-10-08, “Facultad de Ciencias Médicas [UNLP] c.
Universidad Nacional de La Plata s/nulidad actos administrativos - MC
art. 32 ley 24.521”, Fallos: 331:2257).
No obstante la exigencia de un caso judicial, creemos que, al igual
que lo entiende Sammartino, la acción declarativa directa de inconsti-
tucionalidad importa un corrimiento de los límites del caso judicial “que
nos coloca ante una forma mínima de controversia entre partes, que es lo
que tipifica –en el orden federal– el caso judicial” (Sammartino, Patri-
cio M., Amparo y administración..., cit., pág. 448).
Así, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley
402 que regula, entre otras cosas, la acción declarativa de inconstitucio-
nalidad prevista en el art. 113, inc. 2º, de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (o, más precisamente, del Estatuto Organiza-
tivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), prevé en su art. 18 que se
encuentran legitimados para interponerla “1) las personas físicas; 2) Las
personas jurídicas; 3) La Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires; 4) Los/las titulares de cada uno de tres organismos
que componen el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”.
Como se ve, la citada norma establece que para la acción declarativa
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, no es necesaria la existencia de una “causa”,
“caso” o “controversia judicial” en los términos antes analizados, pues
reconoce una legitimación por demás amplia para acudir ante el citado
Tribunal.
En efecto, el TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires señaló, en
reiteradas oportunidades, que, según el art. 18 de la ley 402, el instituto
previsto en el art. 113, inc. 2º, de la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, es una “acción popular” (TSJ, 24-10-06, “Asociación
por los Derechos Civiles [ADC] c. GCBA s/acción declarativa de incons-
titucionalidad”; íd., 20-4-01, “Doy, Miguel c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad”,
entre muchos otros).
Más aún, en un caso en el que se discutía la legitimación procesal
de un legislador de aquella Ciudad, la mayoría de los miembros del TSJ
Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostuvo que “a tenor de lo dispuesto
por el art. 18 de la ley de rito de este Tribunal, solo es apta para incitar
la actividad jurisdiccional que se intenta la de ‘persona física’, siendo
inatingente la condición de ‘ciudadano’, en este caso, ‘contribuyente’ o
‘diputado’ de la Ciudad” (TSJ, 19-4-01, “Argüello, Jorge Martín Arturo
c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de incons-
titucionalidad”, publicada en Constitución y Justicia - Fallos del Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc,
2001, t. III, pág. 174 y sigs.).
(25) Ver Constitución Nacional, Parte II, Título I, Sección 3º.
3
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(Del prólogo del Dr. Pedro José Jorge Coviello).
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final del Estado, “pero no la gestiona con inmediatez, ni
prácticamente; mira, con ella, esencialmente, al futuro”(26).
Según surge de la Segunda Parte, Título Primero, Sec-
ción Primera de la Constitución Nacional, la función le-
gislativa es cumplida por el Poder Legislativo, compuesto
por dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de
Senadores.
El resultado del ejercicio de la función legislativa ejer-
cida con arreglo al procedimiento previsto por la Consti-
tución Nacional para la formación y sanción de las leyes
(cfr. Capítulo Quinto de la Sección citada en el párrafo
que antecede) se denomina “ley” en sentido formal(27), sea
ella general o particular(28).
Desde nuestro punto de vista, y sin perjuicio del respeto
que merece la calificada opinión de Gordillo(29), creemos
que las leyes particulares sancionadas por el Congreso (v.
gr., expropiación) no son actos administrativos, sino, antes
bien, típicos actos legislativos producto del ejercicio de la
función legislativa.
Es que, aun cuando de la Legislatura puedan emanar
actos de carácter individual, no habrá función adminis-
trativa y sí legislativa si dicho acto, además de haber sido
emitido por ese órgano, hubiese estado precedido del pro-
cedimiento deliberativo y de acuerdo con el procedimiento
previsto por la Constitución Nacional para la formación y
sanción de las leyes(30).
En definitiva, entonces, función legislativa es la acti-
vidad desarrollada por el Congreso (elemento subjetivo)
que, con vistas al bien común en forma mediata (elemento
teleológico), y de acuerdo con el procedimiento previsto
para la formación y sanción de las leyes (elemento for-
mal), tiene como resultado el acto estatal “ley”, general o
particular(31) (elemento material).
Finalmente, mediante la función administrativa el Esta-
do satisface en forma directa e inmediata el interés público
o bien común, presupuesto indispensable e irrenunciable
(26) Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. - Comadira, Julio P.
(coord., colab. y actualizador), Curso..., cit., pág. 4.
(27) Al respecto destacamos que, de conformidad con lo expuesto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva
OC 06/1986, párr. 27, la expresión leyes, empleada en el art. 30 del Pacto
de San José de Costa Rica, “no puede tener otro sentido que el de ley
formal, es decir, de norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento interno re-
querido por cada Estado”.
(28) Comadira, Julio R., Los reglamentos delegados, en AA. VV.,
Acto administrativo y reglamento, jornadas organizadas por el Departa-
mento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Austral, Buenos Aires, Rap, 2002, pág. 679 y sigs., especial-
mente pág. 687 y, también, en Derecho administrativo..., cit., pág. 266.
(29) Gordillo, Agustín, Tratado..., cit., t. 1, Cap. IX-39/40.
(30) En similar sentido: Sammartino, Patricio M., Amparo y admi-
nistración..., cit., pág. 231, nota 331.
(31) Por ello, y sin perjuicio del respeto que la calificada opinión del
profesor Barra merece, creemos que su crítica al criterio mixto para
delimitar las funciones del Estado no es, en rigor, acertada, pues, como
vimos, el único órgano estatal que ejerce función legislativa es el Poder
Legislativo (Barra, Rodolfo C., Principios..., cit., págs. 140/141).
 4 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
de la actividad misma de la Administración pública(32), sin
que esto implique desvinculación del interés privado, el
que, por lo demás, concurre como dato de ineludible re-
conocimiento y protección en las normas procedimentales
del derecho administrativo(33).
En esa inteligencia, podemos afirmar que función ad-
ministrativa es la mayor parte de la actividad que cumple
el Poder Ejecutivo –quedan excluidos los actos institucio-
nales y los regidos parcialmente por el derecho privado–
(elemento subjetivo) y, a su vez, parte de la que realiza el
Poder Legislativo y el Poder Judicial –en tanto no asuman
la condición de función legislativa o jurisdiccional pro-
piamente dicha– (elemento residual), que, en aras de la
satisfacción directa e inmediata del bien común o interés
público (elemento teleológico), y bajo un régimen jurídico
exorbitante, tiene como resultado, en sentido genérico, el
“acto administrativo”.
3
La denominada función administrativa
Tal como hemos mencionado en el acápite que antece-
de, según el criterio mixto al que hemos adherido, función
administrativa es, en líneas generales, la mayor parte de la
actividad que cumple el Poder Ejecutivo y, a su vez, parte
de la que realizan el Poder Legislativo y el Poder Judicial
–en tanto no asuman la condición de función legislativa o
judicial propiamente dicha–, y tiene como resultado, en
sentido genérico, el “acto administrativo”.
Existe, entonces, función administrativa en cualquier
poder del Estado y, por tal motivo, tanto el Congreso como
el Poder Judicial son susceptibles de emitir actos adminis-
trativos(34).
En efecto, en lo que a la función administrativa por par-
te del Poder Legislativo respecta, la CS, en el conocido
caso “Persoglia”(35), remitiendo al dictamen del procu­
rador fiscal, sostuvo que el acto de cesantía dispuesto por
el presidente del Senado de la Provincia de Buenos Ai-
res fue dictado en el ejercicio de una función típicamente
­administrativa.
Asimismo, y en relación con la función administrativa
desplegada por el Poder Judicial, el Alto Tribunal, si bien
en un primer momento sostuvo que la calidad de supremo
tribunal impedía que sus pronunciamientos sean revisa-
dos, más allá de que representen el ejercicio de función
administrativa o jurisdiccional(36), con posterioridad mo-
rigeró aquella postura al exceptuar los supuestos en que
(32) Es que, como con acierto se ha señalado, el interés público
“gobierna la índole práctica, continua y permanente de la actividad que,
en cada caso, la Administración está llamada a adoptar en el marco
vinculante de la juridicidad” (Sammartino, Patricio M., Amparo y ad-
ministración..., cit., págs. 65 y 175). Tal como enseña el autor, el interés
público es la “savia que recorre a la función administrativa” (ibídem,
pág. 66).
(33) Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Nacio-
nal..., cit., pág. 4. En efecto, se ha señalado que “el bien común –idéntico
al interés público– se determina también a partir de intereses privados; la
libertad fundamental se convierte en parte integrante del interés público”
(Häberle, Peter, El Estado constitucional, pág. 444, citado por Sam-
martino, Patricio M., Amparo y administración..., cit., pág. 240). El
consejo de Estado francés ha señalado que “la distinción de los intereses
públicos y de los intereses privados se diluye al poder satisfacerse, en
ciertos casos, el interés general por el intermedio de la satisfacción de
intereses puramente privados” (CE, 20-7-71, “Ciudad de Sochaux”, Rec.
561; A.J. 19.720.227, citado por Sammartino, Patricio M., Amparo y
administración..., cit., págs. 240 y 320).
(34) Bianchi, Alberto B., Anotaciones sobre los conceptos de ad-
ministración pública y función administrativa, ED, 129-266.
(35) CS, 10-3-88, “Persoglia, Sergio Damián c. Provincia de Bue-
nos Aires (Hon. Senado) s/demanda contencioso-administrativo”, Fallos:
311:263.
La posibilidad de que el Poder Legislativo dicte actos administrativos
fue luego reiterada in re CS, 23-6-94, “Aranzazu, Rosa Griselda y otros
c. Provincia de Buenos Aires (Cámara de Diputados) s/demanda conten-
cioso administrativa”, Fallos: 317:683; íd., 27-8-98, “Barneda, Carmen
Albina y otros c. Provincia de Buenos Aires (Poder Legislativo)”, Fallos:
321:2373.
Como enseña Sammartino: “Desde el punto de vista práctico resulta
incongruente que un acto esencialmente idéntico derivado de órganos
diferentes pero que ejercen una misma función, como es una sanción
disciplinaria a un agente estatal, se lo subordine a regímenes diferentes
según haya sido emitido, v. gr., por la Administración o por el Poder
Legislativo” (Sammartino, Patricio M., Amparo y administración...,
cit., pág. 230).
(36) CS, 3-9-85, “Guardia, Carlos Eduardo y otra”, Fallos: 307:1779;
íd., 25-11-85, “Sanchis Ferrero, J. A. c. Corte Suprema de Justicia”, Fa-
llos: 311:2423, entre otros.
Por último, un importante avance en materia de control judicial de los
actos administrativos dictados por el Poder.
se encontraba afectado el derecho de defensa en la causa
“Rodríguez Varela”(37), y en un fallo cercano en el tiempo
resolvió, por unanimidad, que “las resoluciones dictadas
por esta Corte con el objeto de definir una reclamación de
la naturaleza indicada formulada por un funcionario vin-
culado con este departamento por una relación de empleo
público, configuran actos típicamente administrativos que,
sin discusión a la luz de los precedentes puntualizados,
son revisables judicialmente en las mismas condiciones en
que puede serlo cualquier acto de autoridad pública que
decida sobre la materia indicada, con prescindencia del
departamento del gobierno, nacional o local, que hubiera
emitido el acto cuestionado”(38).
De la definición de función administrativa que hemos
adoptado se desprende que el régimen jurídico propio de
aquella y, en consecuencia, del derecho administrativo,
es el denominado régimen exorbitante que, como enseña
la doctrina(39), deriva de la especificidad de su contenido
equilibrado de prerrogativas y garantías y de su carácter
de derecho común de la Administración pública, ámbito,
este último, excluido, en principio, de la órbita propia del
derecho privado(40).
(37) CS, 23-12-92, “Rodríguez Varela, Florencio c. Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, Fallos: 315:2990.
(38) CS, 8-4-08, “Charpin, Osvaldo José René c. E.N. –Poder Judi-
cial de la Nación CSJN– s/empleo público”, Fallos: 331:536.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, resulta ilustrativa
la sentencia recaída en la causa “Villar de Puenzo”, en la que la SC
Buenos Aires, integrada por conjueces, destacó que la doctrina moder-
na reconoce la existencia de actividad administrativa en el ámbito del
Poder Judicial, con base en la distinción entre el Poder del Estado único
y sus diversas funciones y, en esa inteligencia, precisó que “si bien la
función administrativa es realizada principalmente por el Poder Eje­
cutivo y sus órganos centralizados o descentralizados, nacional, provin-
cial o municipal, nada obsta a la existencia de actividad administrativa
en el ámbito de los restantes poderes constitucionalmente reconocidos,
cuando estos no ejercen su función primordial sino que se vinculan con
los particulares para proveer a la infraestructura u organización nece­
sarias para el desarrollo de esa función” (en el caso se discutía si el acto
del Poder Judicial de la Provincia que rescindía el contrato celebrado
con la actora, Villar de Puenzo, para la provisión de ficheros metálicos,
casilleros metálicos para Mesa de Entradas, archivos metálicos y una
caja de seguridad, era un acto administrativo resultante del ejercicio de
la función administrativa y, por consiguiente, si resultaba competente la
justicia contencioso administrativa) (SC Buenos Aires, 20-2-84, “Villar
de Puenzo, Leticia”, LL 1984-D-141); ampliar en Comadira, Julio R.,
Procedimientos administrativos. Ley Nacional..., cit., págs. 38/39 y sus
citas.
(39) Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Na-
cional..., cit., págs. 2/3.
(40) Como es sabido, en un Estado constitucional y social de derecho
el ejercicio de la función administrativa se caracteriza por la exorbitan-
cia del derecho administrativo, cuya característica principal deriva de la
especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantías;
pueden ser clasificadas a ambas en sustanciales y procesales.
En ese sentido, se han enunciado como prerrogativas sustanciales
propias de la Administración pública la presunción de legitimidad de
sus actos, la ejecutoriedad de estos, la potestad de volver sobre ellos por
razones de ilegitimidad o inoportunidad, el régimen privilegiado de los
contratos y bienes. Las prerrogativas procesales habitualmente reconoci-
das son: agotamiento de la instancia administrativa previa a la demanda
judicial, plazos breves de caducidad para accionar judicialmente contra
el Estado; mayor plazo para el cumplimiento de ciertas cargas procesa-
les; incomparecencia personal de determinados funcionarios en el juicio
contencioso administrativo; efectos declarativos de la sentencia, régimen
especial de ejecución de las sentencias que condenan al Estado a dar
sumas de dinero y, por último, la posibilidad de demandar la invalidez
de sus actos.
A su vez, entre las garantías sustanciales del administrado se han
enunciado la juridicidad, la propiedad, la igualdad, la razonabilidad del
actuar administrativo, el acceso a la Justicia: un concepto amplio de le-
gitimación, responsabilidad del Estado y de sus funcionarios; y, como
garantías procesales: el informalismo en favor del administrado (o, más
adecuadamente, “formalismo moderado”) y el debido procedimiento pre-
vio a todo acto administrativo, que incluye el debido proceso adjetivo
(Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Nacional...,
pág. 3, nota Nº 5).
Ahora bien, si entendemos que, como precisó Prosper Weil, el de-
recho administrativo es esencialmente un arbitraje históricamente varia-
ble entre el poder y la libertad (Weil, Prosper, Derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1986, pág. 51), es más que razonable sostener que el
régimen jurídico exorbitante característico de aquella rama del dere-
cho está sometido, también, a las diversas modulaciones que el interés
público comprometido en la vigencia irrestricta de la juridicidad va su-
friendo.
De esa manera, entonces, si bien la presunción de legitimidad del acto
administrativo fue tradicionalmente concebida como una prerrogativa
sustancial de la Administración pública, lo cierto es que, como apuntó el
profesor Comadira en el año 2005, y tal como profundizara mi hermano,
Julio Pablo Comadira, actualmente podría sostenerse que aquella se
constituye, a la vez, como una garantía para los particulares (ampliar en
Comadira, Julio P., La presunción de legitimidad del acto administra-
tivo como prerrogativa y garantía: concepto, fundamento, límites y con-
secuencias, en AA. VV., El derecho administrativo hoy. 16 años después,
Jornadas organizadas por el Departamento de Derecho Administrativo de
De todo lo hasta aquí expuesto puede afirmarse que,
según el criterio mixto propuesto para delimitar las fun-
ciones del Estado, toda la actividad realizada por el Poder
Judicial que no sea función judicial en los términos antes
planteados será función administrativa, es decir: lo que no
encuadra en el concepto de función judicial, es función
administrativa(41).
Del mismo modo, toda la actividad desplegada por el
Poder Legislativo que no sea función legislativa según el
concepto anteriormente expuesto será producto de la fun-
ción administrativa.
En definitiva, entonces, el criterio mixto aquí adopta-
do propone definir la función administrativa del Poder Ju-
dicial y del Poder Legislativo por exclusión, de manera
residual, toda vez que, como se vio, aquello que no sea
función judicial o legislativa, será función administrativa.
Por su parte, y en lo que a la función administrativa
desplegada por el Poder Ejecutivo concierne, hemos soste-
nido que toda su actividad es función administrativa, salvo
los actos institucionales y los regidos parcialmente por el
derecho privado.
Los actos institucionales son aquellos que se dictan pa-
ra asegurar o lograr la organización y subsistencia misma
del Estado, sin afectar con inmediatez derechos de los par-
ticulares, razón por la cual se ha sostenido que no son sus-
ceptibles de revisión judicial (por ejemplo, la declaración
de guerra o del estado de sitio, la intervención federal a las
provincias, etc.)(42).
Este tipo de actos que no son producto de la función
administrativa ni de la función judicial o legislativa son
el resultado del ejercicio de la función política o guberna-
mental(43).
Por último, tampoco serán el resultado del ejercicio de
la función administrativa del Poder Ejecutivo los actos re-
gidos parcialmente por el derecho privado, por cuanto su
objeto mismo se rige por normas de derecho privado.
la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Edicio-
nes Rap, 2013, pág. 51 y sigs.).
(41) Consideración aparte merecen los fallos plenarios dictados por
las Cámaras. Al respecto, Gordillo ha señalado que deben distinguirse
dos situaciones: la obligatoriedad de aquellos en relación con las salas
que integran la Cámara y lo atinente a los jueces inferiores. Desde su
punto de vista, en el primer caso habría simplemente un pronunciamiento
jurisdiccional concreto, “como las salas no constituyen tribunales ais-
lados sino que son parte de la Cámara, es perfectamente razonable que
deban ajustarse a la opinión de la mayoría”. En relación con el segundo
supuesto, esto es, la obligatoriedad para los jueces inferiores, estima que
es “inconstitucional exigir de un juez que falle de acuerdo a la interpreta-
ción del derecho que hace un tribunal superior”.
Asimismo, destaca que, si se admitiese la constitucionalidad de los
fallos plenarios, la situación no variaría, pues se estaría ante una de-
legación del Congreso al Poder Judicial, esto es, ante un reglamento
delegado en virtud de una ley que delega la facultad pertinente y obliga
en la medida en que el legislador así lo ha dispuesto; “con ello, resultaría
que el fallo plenario, por su carácter normativo delegado y no originario,
que constituye típicos actos reglamentarios, de contenido y régimen ad-
ministrativo: están por debajo de la ley y si la violan son antijurídicos”
(Gordillo, Agustín, Tratado..., cit., t. 1, Cap. IX-11/12).
Al respecto, cabe tener presente que el art. 12 de la ley 26.853, san-
cionada el 24-4-13, derogó los arts. 302 y 303 del cód. procesal civil y
comercial de la Nación que se refieren, precisamente, a la obligatoriedad
de los fallos plenarios. Por otra parte, el art. 15 de la ley estableció que
aquella “entrará en vigor a partir de su publicación. Una vez constituidas
las Cámaras y Salas creadas por la presente, será de aplicación a todos
los juicios, aun a los que se encuentren en trámite”.
Sobre el tema, así como algunos tribunales han entendido que la
norma establece su obligatoriedad inmediata y que, por tanto, el art.
303 del cód. procesal civil y comercial está derogado (CNTrab., sala
III, 31-5-15, “Benítez Quiroga, Ricardo Antonio c. Mapfre Argentina
ART S.A. s/diferencias de salarios”; CNCiv., sala I, 13-2-14, “M., M.
c. Consultores Asociados Ecotrans S.A. [línea 503] y otros s/daños y
perjuicios [acc. trán. c/les. o muerte]”), otros precisaron que correspon-
de continuar con “la aplicación de estos hasta la efectiva integración y
puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, en virtud
de lo normado por el artículo 15 de esta normativa” (CNCiv., sala D,
10-6-13, “Albornoz, Cristian Gabriel c. Mongelfeld, Mariana Paula y
otros s/daños y perjuicios”; íd., sala H, 3-10-13, “Isaac, Abraham Elías
y otro c. Vallejos, Ramón Lázaro y otros s/daños y perjuicios”; CN-
Trab., sala II, 24-8-15, “Heiler, Natalia Paola c. Interbanking SA s/
despido”; íd., 26-8-15, “Reinoso, Delia Teresa c. Prifamon Sociedad
Anónima Industrial y Comercial s/despido”; íd., 11-8-15, “Balleste-
ros, Guadalupe Gloria Soledad c. La Caja de Ahorro y Seguro S.A. s/
despido”).
(42) La no justiciabilidad de aquel tipo de actos no importa que ellos
no puedan generar actos de aplicación que sí afecten derechos subjetivos,
razón por la cual, cuando ello ocurre, aquellos últimos son susceptibles
de pleno control judicial (v. gr.: detención de una persona) (CS, 25-8-98,
“Antinori, Osvaldo R. c. Estado nacional s/proceso de conocimiento”,
Fallos: 321:2288).
(43) Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. - Comadira, Julio P.
(coord., colab. y actualizador), Curso..., cit., pág. 5.

Este tipo de actos, que no son el resultado de la función
administrativa en sentido estricto –y que, por ende, a dife-
rencia de lo sostenido por Gordillo(44), no cabe concep-
tualizar como “actos administrativos”–, no están sujetos a
un régimen exclusivo de derecho administrativo, lo que no
importa que resulten marginados de la juridicidad admi-
nistrativa y privada, en lo que ambas sean pertinentes (v.
gr., aquellos dictados en el marco de una actividad de tipo
comercial o industrial, como la desplegada por las entida-
des bancarias oficiales destinadas a operaciones o contra-
tos de naturaleza mercantil con los particulares).
Tal como ha sostenido Comadira, estos actos impli-
carían el ejercicio de una “función administrativa impro-
pia” –toda vez que no dejan de suponer el ejercicio de
una función administrativa, aunque incidida en parte por
el derecho privado– en la que, por “política de gestión”, el
derecho administrativo, como derecho común de la Admi-
nistración, no se aplica con exclusividad(45).
En síntesis, y como ya dijéramos, función administrati-
va es la mayor parte de la actividad que cumple el Poder
Ejecutivo –quedan excluidos los actos institucionales y los
regidos parcialmente por el derecho privado– (elemento
subjetivo) y, a su vez, parte de la que realizan el Poder
Legislativo y el Poder Judicial –en tanto no asuman la
condición de función legislativa o jurisdiccional propia-
mente dicha– (elemento residual), que, en aras de la sa-
tisfacción directa e inmediata del bien común o interés
público (elemento teleológico), y bajo un régimen jurídico
exorbitante, tiene como resultado, en sentido genérico, el
“acto administrativo”.
3.1. El acto administrativo deriva genéticamente de la
función administrativa
Destacamos y enfatizamos que el resultado del ejerci-
cio de la función administrativa es el acto administrativo
en sentido amplio, pues, desde nuestro punto de vista, y
siguiendo las enseñanzas del profesor Comadira, la cali-
dad de acto administrativo en sentido técnico ha de quedar
reservada a la “declaración emitida por un órgano estatal,
o ente no estatal, emitida en ejercicio de función admi-
nistrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, producto-
ra de efectos jurídicos directos e individuales respecto de
terceros”(46).
De tal forma, quedarían excluidos del concepto “acto
administrativo” en sentido estricto los actos de alcance
general (ora normativos, ora no normativos(47)), toda vez
(44) El citado jurista, si bien rechaza la existencia de actos privados
de la Administración, no niega la posibilidad de que el derecho privado
sea aplicable en ciertos casos a la actuación de los órganos administrati-
vos –lo cual, sin embargo, es bastante excepcional–, tal circunstancia no
autoriza a que se diga, en esos supuestos, que los actos de la adminis-
tración sean actos jurídicos de derecho privado, que están excluidos del
concepto de acto administrativo.
Para Gordillo, lo que ocurre es que el derecho privado se aplica
solo con respecto al objeto del acto dictado por la Administración, siendo
siempre invariable la aplicación del derecho público en cuanto a la com-
petencia, la voluntad y la forma. Esta observación bastaría, a su enten-
der, para evidenciar el error de considerar que existan “actos de derecho
privado” realizados por la Administración, “a lo sumo, podría señalarse
que ciertos actos serán mixtos, regidos en parte por el derecho público
(competencia, voluntad, forma) y en parte por el derecho privado (ob-
jeto)” (Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo. El acto
administrativo, 9ª ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administra-
tivo, 2007, t. 3, Cap. II-30/31).
Por ello, para Gordillo, “ciertos actos administrativos pueden en
algunos casos estar regidos en punto a su objeto, por el derecho privado,
pero que no por ello dejan estos actos de ser actos administrativos para
transformarse en ‘actos de derecho privado de la administración’” (Gor-
dillo, Agustín, Tratado..., cit., t. 3, Cap. II-33).
(45) Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. - Comadira, Julio P.
(coord., colab. y actualizador), Curso..., cit., pág. 5.
(46) Comadira, Julio R., Derecho administrativo..., cit., pág. 4, su-
brayado propio. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos,
a diferencia de lo normado en otros países de Latinoamérica (v. gr.: en
Ecuador, el Estatuto de Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva [ER-
JAFE] lo define en el art. 65; Venezuela, en el art. 7º de la Ley Orgá-
nica de Procedimientos Administrativos; en Uruguay, en el art. 120 del
decreto 500/1991; en Perú, en el art. 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General 27.444/2001; en Bolivia, en el art. 27 de la Ley
de Procedimiento Administrativo 2341/2002; en Chile, en el art. 3º de
la ley 19.880/2003; art. 2º, inc. 1º, de la ley 320 de Regulación de lo
Contencioso-Administrativo de Nicaragua), no brinda una definición de
acto administrativo (ampliar en Sammartino, Patricio M., La noción
de acto administrativo en el Estado constitucional, ED, 2007-639).
(47) Los actos de alcance general normativo son aquellos que están
dirigidos a sujetos indeterminados, sentando una norma y pretendiendo
su inserción en el ordenamiento jurídico como fuente permanente de
juridicidad, y los actos de alcance general no normativo, los que se ago-
tan con su aplicación y no tienen vocación de permanencia (Comadira,
Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Nacional..., cit., págs.
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016 5
que si una correcta noción del “acto administrativo” debe
satisfacer la necesidad teórica de nuclear en su concepto FONDO EDITORIAL
las distintas formas del accionar administrativo sometido
a un régimen jurídico homogéneo, que genere seguridad Novedades
jurídica y que sea un instrumento técnico idóneo para la
protección de los derechos e intereses tanto públicos co- Colección “Código Civil
mo privados, no es jurídicamente viable incluirlos en su
concepto(48). y Comercial de la Nación”
En efecto, en el marco dogmático de la LNPA los “actos
de alcance general” difieren del acto individual en mate- Directores
ria, por ejemplo, de formación, publicidad(49), extinción(50), Dr. Gabriel F. Limodio
Dr. Guillermo F. Peyrano
193/194). Se han señalado como ejemplo de actos administrativos de “Concebida con rigurosa metodología y un criterio
alcance general no normativo el acto de llamado a una licitación pública práctico, procurando brindar un instrumento
(Comadira, Julio R., La licitación pública [Nociones, principios, cues- de consulta ágil que armonice la preocupación
tiones], 2ª ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2006, págs. 13/14), la declara-
científica con la problemática que plantea diariamente
ción de un día inhábil o feriado (aunque, agregamos nosotros, el feriado
debería ser por única vez), una restricción al tránsito como consecuencia la actividad profesional, ante la reforma más importante
de una manifestación o acto público, etc. (Cassagne, Juan C., El control del Derecho Privado argentino desde la sanción
jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance del Código Civil de Vélez Sarsfield”.
general, LL, 2001-E-1226).
(48) Destacamos, no obstante, que la LNPA, en línea con el pensa-
miento de su fuente inspiradora (v. gr.: Marienhoff, pues, tal como •••
surge del acáp. II de la Exposición de Motivos que acompañó la sanción
de la ley 19.549 se señaló que, en lo referente al Título III –esto es, el que
regula el acto administrativo–, se adoptaron, “las opiniones expuestas por
el doctor Miguel S. Marienhoff, en el tomo II de su Tratado de derecho Mauricio Boretto
administrativo en materia de acto administrativo”) parece haber acogido
un criterio amplio, incluyendo no solo a los actos unilaterales individua-
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
les, sino también a los unilaterales generales y bilaterales.
La noción de “acto administrativo” es de particular importancia pa- La persona jurídica
ra el derecho administrativo, al punto que se ha llegado a señalar que ISBN 978-987-3790-19-5
aquel proyecta sus efectos sobre todo el derecho administrativo y que, 161 páginas
en ­consecuencia, el acto administrativo “es al derecho administrativo
como la metafísica a las demás ramas de la filosofía” (Rodríguez, Ma-
ría J., El acto administrativo tributario, Buenos Aires, Depalma, 2004,
pág. 227).
(49) Según surge del art. 11 de la LNPA, para que un acto adminis-
trativo individual adquiera eficacia “debe ser objeto de notificación al
interesado”. Por consiguiente, los actos administrativos individuales solo •••
generan efectos jurídicos a partir de la notificación al interesado y, por
tanto, en ausencia de ella, aquellos no producirán efectos, carecerán de
ejecutoriedad y los plazos para su impugnación no habrán comenzado a
computarse.
Walter F. Krieger
Al respecto, cabe destacar que tanto la doctrina como la jurispruden-
Sergio S. Barocelli
cia han debatido en cuanto a si la notificación hace a la validez o eficacia
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
del acto administrativo. Así, mientras algunos autores como Comadira
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
y Cassagne sostienen que la notificación del acto administrativo hace
a su validez (Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Derecho del consumidor
Nacional..., cit., págs. 212 y 229; Cassagne, Juan C., Curso de derecho
administrativo, 10ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley,
ISBN 978-987-3790-26-3
2011, t. 1, págs. 629/631), otros entienden que es un requisito de eficacia 133 páginas
del acto administrativo: Gordillo, Agustín, Tratado..., cit., t. 3, pág.
X-6/7; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 4ª
ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, t. II, págs. 341/342;
Tawil, Guido S., Administración y justicia, Buenos Aires, Depalma,
1993, t. 1, pág. 269; Sammartino, Patricio M., Amparo y administra-
ción...., cit., pág. 342, entre otros). •••
En un fallo cercano en el tiempo, el Máximo Tribunal, con remisión
al dictamen de la procuradora fiscal, señaló que el cumplimiento de la
publicidad “condiciona la validez del acto de contenido normativo gene-
ral” (CS, 11-5-10, “Tiempo Nuevo S.R.L. c. res. 73 9/06 - CNRT [expte. Guillermo F. Peyrano
12.201/01]”, Fallos: 333:600). De esa manera, entonces, la Corte Supre- Jorge N. Lafferrière
ma parece haberse apartado del criterio tradicional en virtud del cual sos- COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
tenía que la publicidad hacía a la eficacia de los actos y no a su validez Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
(CS, 11-12-01, “La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros c.
CNRT –resol. 675/98–”, Fallos: 324:4289; íd., 10-10-85, “Nista, Orlando Restricciones
y otros c. Junta Nacional de Granos”, Fallos: 307:1936; íd., 28-6-77, “Ci- a la capacidad civil
ma, María Cristina c. S.A. Télam”, Fallos: 298:172). ISBN 978-987-3790-25-6
Por nuestra parte, creemos que una de las notas características de los
actos administrativos es la de producir derechos y obligaciones y lesionar
197 páginas
o favorecer por sí mismo al particular, y esos efectos solo se generan a
partir de la publicidad del acto (notificación en el caso de actos adminis-
trativos de alcance particular, y publicación en los actos administrativos
de alcance general), es posible inferir que sin publicidad aquellos no
existen jurídicamente. La publicidad de los actos administrativos integra-
ría, entonces, el elemento esencial “forma” de aquéllos, constituyéndose,
•••
así, en un requisito esencial de su válida configuración.
En lo que a los actos administrativos de alcance general respecta, el
art. 103 del RLNPA prevé que aquellos producirán efectos “a partir de su
publicación oficial y desde el día en que ello se determine; si no designan Marcelo Eduardo Urbaneja
tiempo, producirán efectos después de los ocho (8) días, computados COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
desde el siguiente al de su publicación oficial”. Sobre el tema se ha seña- Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
lado que la expresión “publicación oficial” no puede quedar limitada a la Propiedad horizontal
efectuada en el Boletín Oficial, “ya que puede suceder que la publicidad
se produzca en otro medio de amplia y pública difusión” (Comadira, ISBN 978-987-3790-28-7
Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Nacional..., cit., pág. 225, 181 páginas
nota 819 y doctrina allí citada).
Desde nuestro punto de vista, creemos que, como vimos ut supra, la
publicación del acto de alcance individual no suple la falta de notifica-
ción, es decir, la publicación y la notificación no son intercambiables.
En esa inteligencia la CS ha señalado que la publicación de un acto de
alcance general no puede ser suplida por su notificación a los interesados
(CS, 18-7-02, “Gartner, Ángel E. c. Comité Federal de Radiodifusión”,
Fallos: 325:1808).
(50) A diferencia de lo que sucede con la extinción de un acto ad- Venta telefónica: (11) 4371-2004
ministrativo de alcance individual, en el que los efectos se proyectan Compra online: ventas@elderecho.com.ar
sobre el tercero destinatario de aquel, la extinción de un reglamento tiene www.elderecho.com.ar
alcance erga omnes.
 6 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
impugnación(51) y jerarquía existente entre el acto general
y el individual(52) (esto último en virtud del denomina-
do principio de inderogabilidad singular del reglamento o,
más precisamente, y siguiendo las enseñanzas del profesor
Comadira, del principio de “inderogabilidad no normati-
va del reglamento”(53)).
Como se ve, entonces, el acto administrativo, como
modo esencial en que la Administración pública se expre-
sa, deriva genéticamente de la función administrativa(54) y,
por consiguiente, allí donde aquella se desarrolle, ora me-
diante órganos estatales, ora a través de entes no estatales,
habrá actos administrativos.
3.1.1. El caso de los entes no estatales
Así como en los párrafos que anteceden hemos visto
que los actos dictados por los diversos órganos estatales
(v. gr.: Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial) en ejercicio
de la función administrativa han de ser considerados actos
administrativos, a continuación analizaremos si los actos
dictados por entes no estatales (sean públicos o privados)
en ejercicio de aquella función también deben ser conside-
rados, al menos genéricamente, actos administrativos.
3.1.1.1. El caso de los entes públicos no estatales
En lo que a los entes públicos no estatales respecta, la
Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires consagra en su art. 1º que las pres-
cripciones estipuladas en ella resultan aplicables no solo
a los tres poderes del Estado sino, también, a las personas
públicas no estatales, siempre que actúen en el ejercicio de
la función administrativa que les es propia(55).
En efecto, si la extinción del reglamento fuera declarada por el mis-
mo órgano que lo dictó, no cabría duda de que el acto administrativo de
alcance general fue retirado del mundo jurídico y, por consiguiente, al no
integrar el bloque de juridicidad, su cumplimiento no podría ser exigido
a los administrados. Por otra parte, si el reglamento fuere impugnado
ante los estrados judiciales, nos inclinamos a compartir el criterio de
quienes atribuyen efectos erga omnes a la sentencia anulatoria de aquel,
cuando la sentencia emanare de la propia CS o, incluso, cuando media-
ren pronunciamientos reiterados provenientes de instancias inferiores,
declarativos de la ilegitimidad del acto de alcance general. Ello, “por las
mismas razones por las cuales corresponde imputar igual consecuencia
al pronunciamiento jurisdiccional que declara la inconstitucionalidad de
una ley” (Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. - Comadira, Julio
P. [coord., colab. y actualizador], Curso..., cit., t. 2, pág. 1413 y sigs.).
Ampliar en Comadira, Julio P. - Lagarde, Fernando, La cosa juzga-
da..., cit.
Aquel parece ser el criterio adoptado por el Máximo Tribunal in re
“Monges, Analía M. c. UBA. - resol. 2314/95”, del 26-12-96, Fallos:
319:3148, y, más cercano en el tiempo, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. –
ley 25.873 dto. 1563/04– s/amparo-ley 16.986”, del 24-2-09, Fallos:
332:111; CS, 21-8-13, “PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláu-
sulas contractuales”, no publicado en la colección de Fallos; íd., 6-3-14,
“Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica Comunicaciones Per-
sonales S.A.”, no publicado en la colección de Fallos.
(51) Ver nota 18.
(52) Comadira, Julio R., El acto administrativo en la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 5
y sigs.
(53) Comadira, Julio R., La licitación pública..., cit., págs.
160/163. Teniendo en consideración la diferencia teórico-práctica que
existe entre un acto administrativo de alcance general normativo y uno
de alcance general no normativo (ver nota 47), el autor citado explica
que en el principio tradicional de la “inderogabilidad singular del regla-
mento”, la relación que existe entre el primero y el segundo no traduce
la vinculación reglamento-acto particular. No obstante, señala el autor,
es evidente que la vigencia del principio de legalidad estaría igualmente
comprometida si se admitiera la posibilidad de que los actos genera-
les carentes de normatividad equiparables, en este aspecto, a los actos
particulares, pudieran excepcionarse de los reglamentos, sin exigir la
concurrencia de los recaudos requeridos al efecto en el supuesto de los
actos particulares. Por consiguiente, la inderogabilidad no normativa del
reglamento importa que un reglamento (acto de alcance general norma-
tivo) no podría ser transgredido por un acto de alcance general no nor-
mativo o un acto administrativo individual, aun cuando este último sea
dictado por el mismo órgano que emitió aquel o, incluso, por un órgano
de superior jerarquía.
(54) Sammartino, Patricio M., Amparo y administración..., cit.,
pág. 227.
(55) El art. 1º de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires (decreto 1510/97) establece: “Las dispo-
siciones de esta ley se aplicarán a la Administración Pública centralizada,
desconcentrada y descentralizada y a los órganos legislativo y judicial
de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de función administrativa;
también a los entes públicos no estatales en cuanto ejerzan potestades
públicas otorgadas por leyes de la Ciudad de Buenos Aires” (énfasis
agregado). De igual manera, el Código Contencioso Administrativo de la
Provincia de Córdoba (ley 7182) establece en su art. 1º que pueden im-
pugnarse “los actos administrativos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo
o Judicial del Estado provincial, del Tribunal de Cuentas de la provincia,
de las entidades descentralizadas autárquicas, de las municipalidades y
de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad
para decidir en última instancia administrativa” (énfasis agregado) (am-
La viabilidad jurídica de predicar que ciertos actos dic-
tados por los entes públicos no estatales deben considerar-
se verdaderos actos administrativos ha sido una cuestión
que, al día de hoy, genera debate en la doctrina y la juris-
prudencia.
Así, mientras un sector de la doctrina niega que di-
chos entes puedan dictar actos administrativos (ver, en-
tre otros, Marienhoff(56), Cassagne(57), Tawil(58), Bal-
bín(59), Sayagués Laso(60)), otros admiten la posibilidad
de que, en ciertas circunstancias, sí emitan actos adminis-
trativos (Ivanega(61), Monti - Muratorio(62), Hutchin-
son(63), Comadira(64), Barra(65), Altamira Gigena(66),
Gordillo(67)).
La CS, por su parte, ha tenido oportunidad de expedirse
sobre la cuestión en más de una oportunidad.
En ese esquema, y en relación con el Instituto Nacional
de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados –PA-
MI–, si bien en un primer momento ha señalado que su
“naturaleza de ente público no estatal, aunque le impide
ser encuadrado dentro de la Administración Pública des-
centralizada, no obsta a la aplicación supletoria de la ley
de procedimientos administrativos respecto de los actos
que dicta”(68), con posterioridad destacó que “los actos o
decisiones de los órganos del Instituto Nacional de Servi-
cios Sociales para Pensionados y Jubilados, en tanto enti-
dad de derecho público no estatal, no son administrativos
máxime cuando tienen por objeto el establecimiento de
vínculos contractuales con particulares (...) En consecuen-
cia, la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549
no es de aplicación al trámite de investigación relacionado
con el cumplimiento de las obligaciones convencionales
o las causales de suspensión o rescisión del contrato, sin
perjuicio del derecho de las partes para hacer valer sus
derechos por vía que corresponda”(69).
Sobre el tema, la Procuración del Tesoro de la Nación
(en adelante, PTN) señaló que si bien el PAMI “inviste
el carácter de ente público no estatal, los contratos que
celebra –en su mayoría– tienden a satisfacer prestaciones
médico-asistenciales a todos sus beneficiarios, encontrán-
dose así vinculados con la noción de fin o interés público,
lo que torna aplicable la norma del artículo 12 de la Ley
Nº 19.549, referida a la posibilidad de suspender los actos
por razones de interés público o cuando se alegare sobre
ellos una nulidad absoluta”(70).
En lo que a los Colegios Públicos Profesionales con-
cierne, el Alto Tribunal sostuvo, con relación al Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal, que este “fun-
ciona con el carácter, derechos y obligaciones de las per-
sonas de derecho público, cumpliendo un cometido admi-
nistrativo para el que lo habilita su ley de creación, actuar
pliar en Sesín, Juan D., El derecho administrativo en reflexión, 1ª ed.,
Buenos Aires, Ediciones Rap, 2011, pág. 77 y sigs.).
(56) Marienhoff, Miguel S., Tratado..., cit., t. II, págs. 255/256,
Nº 391.
(57) Cassagne, Juan C., Curso..., cit., pág. 200.
(58) Tawil, Guido S., El concepto de acto administrativo, en AA.
VV., Acto administrativo, Guido S. Tawil (dir.), Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2014, pág. 117 y sigs. y, antes, en Tawil, Guido S., Administra-
ción y justicia, cit., pág. 216, nota 113.
(59) Balbín, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Buenos
Aires, La Ley, 2008, t. II, pág. 60 y, más recientemente, en Tratado de
derecho administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. III, págs. 22/23.
(60) Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo.
Parte general, 2ª ed., Montevideo, 1972, t. II, pág. 237.
(61) Ivanega, Miriam M., Actos administrativos de entes públicos
no estatales, en AA. VV., Acto administrativo y reglamento, cit., pág.
403 y sigs.
(62) Monti, Laura M. - Muratorio, Jorge I., La aplicación de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos a los actos de los entes
públicos no estatales, Buenos Aires, REDA, Depalma, 1993, Nº 14, pág.
517 y sigs.
(63) Hutchinson, Tomás, Las corporaciones profesionales, Buenos
Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1982, pág. 96 y sigs.
(64) Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Na-
cional..., cit., págs. 43/46 y sus citas.
(65) Barra, Rodolfo C., Principios..., cit., pág. 185 y sigs.
(66) Altamira Gigena, Julio I., Actos administrativos que emanan
de personas públicas no estatales y personas privadas, LLC, 2004 (agos-
to), 659.
(67) Gordillo, Agustín, Tratado..., cit., pág. I-16 y sigs.
(68) CS, 27-9-88, “De León, Marcelo Isaac c. Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo”, Fallos:
311:1974.
(69) CS, 28-2-89, “Farmacia Roca S.C.S. c. Inst. Nac. de Seguridad
Social para Jubilados y Pensionados s/contencioso-administrativo”, Fa-
llos: 312:234.
(70) Dictámenes: 232:200.
que se rige por esa norma y supletoriamente por la Ley de
Procedimiento Administrativo Nº 19.549”(71).
Así, se ha señalado que revisten carácter administrativo
los actos vinculados con la administración de la matrícula
del colegiado, la aplicación de sanciones disciplinarias a
un matriculado, la aplicación de multas por la falta de pa-
go en término de la cuota profesional y la determinación
de dicha cuota(72).
Tal parece ser el criterio adoptado por el Código Con-
tencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires
(ley 12.008), cuyo art. 74 expresamente prevé la impug-
nación de los actos administrativos definitivos de los cole-
gios o consejos profesionales.
Por nuestra parte, y tal como hemos adelantado en los
párrafos que anteceden, coincidimos con la doctrina que
sostiene que las personas públicas no estatales dictan ac-
tos administrativos, por cuanto si les fue conferida par-
te de la función administrativa, es coherente sostener que
“el acto que importe su desenvolvimiento debe ser con-
siderado, al menos genéricamente, como un acto jurídico
administrativo”(73).
3.1.1.2. El caso de los entes privados
Por último, cabe destacar que si el acto administrativo
es aquel que fue dictado en ejercicio de la función admi-
nistrativa, en nuestra opinión, y en la medida en que una
ley o un reglamento del mismo rango jerárquico hubiese
otorgado el ejercicio de función administrativa a una per-
sona privada, creemos, además, que el acto que implique
su desenvolvimiento también deberá ser considerado, ge-
néricamente, administrativo(74).
El otorgamiento de funciones administrativas a entes
privados importa, en la clásica concepción de Barra,
una “delegación transestructural de cometidos”, pues,
como explica el autor, se opera una verdadera delega-
ción que, a diferencia de la típica figura de la delegación
estudiada en materia de organización administrativa(75),
“trasciende la propia estructura del delegante (incluyen-
do tanto a la Administración Pública centralizada como
(71) CS, 1-9-92, “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
c. Echenique, Benjamín Martínez”, Fallos: 315:1830.
(72) Ivanega, Miriam M., Principios..., cit., pág. 112.
(73) Comadira, Julio R., Procedimientos administrativos. Ley Na-
cional..., cit., págs. 43/46 y sus citas.
(74) En igual sentido se ha manifestado Comadira, quien precisó
que, así como a los actos de las personas públicas no estatales a los que
se les reconozca la calidad de actos administrativos podrán ser impugna-
dos por recursos administrativos aplicando por analogía los procedimien-
tos que estuvieren previstos para la impugnación de los actos de las en-
tidades jurídicamente descentralizadas, igual conclusión correspondería
sentar respecto de los actos de índole administrativa que eventualmente
emitan sujetos privados (Comadira, Julio R. - Escola, Héctor J. -
Comadira, Julio P. [coord., colab. y actualizador], Curso..., cit., pág.
1245). Ver, también Comadira, Julio R., El acto administrativo..., cit.,
págs. 11/12. En igual sentido: Sammartino, Patricio M., Amparo y ad-
ministración..., cit., t. 1, pág. 230.
Gordillo, por su parte, señala que lo que ha de analizarse es si la
ley –o, agrega el autor, en algunos casos los estatutos sociales– ha “otor-
gado o no a la entidad el ejercicio de una potestad pública, traducida en
poderes de imperio o mando que los particulares no tienen habitualmente
sobre otros particulares” (Gordillo, Agustín, Tratado..., cit., pág. I-23
y sigs.).
A modo de ejemplo, el art. 1º del cód. procesal contencioso adminis-
trativo de Córdoba expresamente prevé que “corresponde la jurisdicción
contencioso-administrativa a las causas que se promuevan por parte legí-
tima, impugnando los actos administrativos de los Poderes Legislativo,
Ejecutivo o Judicial del Estado provincial, del Tribunal de Cuentas de la
provincia, de las entidades descentralizadas autárquicas, de las munici-
palidades y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública,
con facultad para decidir en última instancia administrativa, siempre que
concurran los siguientes requisitos” (énfasis agregado).
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si bien, como
vimos, la Ley de Procedimientos Administrativos no se refiere a las
personas privadas que ejerzan función administrativa, sino a los entes
públicos no estatales, el art. 1º del cód. contencioso administrativo y
tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al establecer que “se
consideran autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires la
Administración pública centralizada, desconcentrada y descentraliza-
da, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en
ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales
o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las le-
yes de la Ciudad de Buenos Aires” (la cursiva me pertenece), pareciera
reconocer la posibilidad de actos administrativos de entes privados. En
igual sentido, Zilli de Miranda, Martha, Acto administrativo en la
Ciudad de Buenos Aires, en AA. VV., Acto Administrativo y reglamento,
cit., pág. 631 y sigs.
(75) Ampliar en Comadira, Julio P., La delegación administrativa,
en AA. VV., Retos de la organización administrativa contemporánea,
X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo El Salvador 2011,
San Salvador, Sección Publicaciones Corte Suprema de Justicia, 2011,
pág. 179.

a la des­centralizada) para recaer en una estructura extra-
ña, hasta ese momento absolutamente desvinculada de la
primera”(76).
Uno de los casos más utilizados como ejemplo de ac-
tos administrativos dictados por personas privadas es el
antiguo decreto 1446/90 –derogado por el decreto 779/95–
que disponía para ciertos actos de los concesionarios via-
les la impugnación por medio del recurso jerárquico.
En efecto, el art. 1º del citado cuerpo normativo impo-
nía a los concesionarios de rutas nacionales el deber de
controlar que el peso de los vehículos y las cargas no ex-
cediera el admitido por la legislación vigente en la mate-
ria: si hubiera exceso de carga, estaba facultado a imponer
sanciones (art. 2º); asimismo, en caso de que un vehículo
pasara por la estación de peaje sin pagar la tarifa (art. 7º),
podía disponer la detención del rodado, incluso por me-
dios mecánicos, siempre que no le produjera daños. El art.
8º establecía que contra los actos de los concesionarios
que impusieran sanciones o compensaciones, el usuario
podría interponer en sede administrativa recurso jerárqui-
co en los términos del art. 89 y sigs. de la reglamentación
de la LNPA, sin perjuicio de las acciones judiciales que
procedieran.
Otro ejemplo paradigmático en la legislación argentina
de una potestad pública delegada expresamente en per-
sonas privadas es el contemplado en el art. 2º de la ley
21.499 (Ley Nacional de Expropiaciones), en virtud del
cual se prevé que “los particulares, sean personas de exis-
tencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropian-
tes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto
administrativo fundado en ley”(77).
La posibilidad de que los particulares actúen como su-
jetos expropiantes, además de haber sido convalidada por
la CS(78), fue admitida para ciertos concesionarios de ser-
vicios públicos(79).
Además de los supuestos en los que la propia CS ha
reconocido la posibilidad de que ciertas personas privadas
celebren en ocasiones contratos administrativos, como su-
cedió en las causas “Schirato”(80) y “Dufour”(81), también
(76) Barra, Rodolfo C., Principios..., cit., pág. 246 y sigs.
(77) Villegas, Walter A., Régimen jurídico de la expropiación,
Buenos Aires, Depalma, 1973, págs. 63/66. En un trabajo posterior, Vi-
llegas criticó la norma al sostener que “es objetable la forma incir-
cunscripta utilizada al referirse a los sujetos ‘particulares’, porque para
que sea constitucionalmente admisible que la ley confiera a una persona
distinta del Estado la facultad expropiatoria debe ser exclusivamente para
satisfacer una utilidad pública –vale decir en beneficio de la comunidad–;
pues excedería a la previsión constitucional –de interpretación estricta,
por su naturaleza de excepción a la garantía– la desposesión a un propie-
tario por parte de un particular en beneficio de este” (Villegas, Walter
A., La ley general de expropiaciones Nº 21.499 con relación a su prece-
dente, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, 1977, Nº 15-16,
pág. 18).
(78) CS, 18-2-08, “Ferrocarril Central Córdoba, extensión a Buenos
Aires c. Santiago Valige s/expropiación”, Fallos: 108:269, entre otros. En
el caso, el Máximo Tribunal sostuvo que la delegación que la ley hace a
favor de los concesionarios de servicios públicos para la expropiación de
bienes necesarios a aquellos “está implícita en el fundamento y propósito
constitucional de las expropiaciones, desde que con ellas se facilitan las
obras públicas y no se ocasiona perjuicio a expropiados”.
(79) Lo mismo sucede, como bien apunta Gordillo, con la potestad
que se atribuye a los concesionarios o licenciatarios, previa autorización
del ente de contralor, de imponer servidumbres a los particulares por
cuyas propiedades pasará la traza de un ducto, etc. (Gordillo, Agustín,
Tratado..., cit., t. 3, pág. I-21). Ver, también, Comadira, Julio R. - Es-
cola, Héctor J. - Comadira, Julio P. (coord., colab. y actualizador),
Curso..., cit., t. 2, pág. 1742.
Han aceptado la posibilidad de que concesionarios de obra públi-
ca o licenciatarios de servicios públicos dicten actos administrativos,
en la medida en que ejerzan función administrativa, Altamira Gigena
(Altamira Gigena, Julio I., Actos administrativos..., cit.), Perrino
y Tribiño (Perrino, Pablo E. - Tribiño, Carlos R., La justicia con-
tencioso-administrativa en la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires,
Depalma, 1999, pág. 16), Facio (Facio, Rodolfo E., Expropiaciones en
AA. VV., Legislación usual: derecho administrativo, Nidia Cicero [dir.],
Buenos Aires, La Ley, 2015, t. 2, pág. 761) y Dromi (Dromi, Roberto
J., Derecho administrativo, 11ª ed., Buenos Aires - Madrid - México,
Ciudad Argentina, 2006, pág. 357). El último autor citado señaló que
“muchas entidades han sido creadas por el legislador para ejercer cierto
tipo de funciones administrativas, a las cuales se les confiere legalmente
un cierto poder público para actuar, en nombre del Estado y con su com-
petencia: en esos casos parecería contradecir a la realidad si se les negara
a los actos emanados de esas entidades el carácter de administrativos, a
los efectos de la aplicación del régimen legal correspondiente (nulidades,
vicios, recursos, etcétera)”.
(80) CS, 15-4-82, “Schirato, Gino c. Nación Argentina”, Fallos:
304:490. En el caso, el Máximo Tribunal apeló al criterio de la “delega-
ción” de facultades estatales a una cooperadora escolar para considerar
que el contrato entre aquella y un contratista privado revestía el carácter
de administrativo.
(81) CS, 18-12-84, “Dufour, Arturo Aquiles c. Nación Argentina”,
Fallos: 306:2040. La Corte, al asignarle a la Unión de Cooperativas de
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
se ha utilizado como ejemplo el caso de las universidades
privadas que emiten títulos habilitantes(82).
Por consiguiente, en virtud de lo expuesto, y en la me-
dida en que una ley o un reglamento del mismo rango
jerárquico hubiesen otorgado el ejercicio de función ad-
ministrativa a una persona privada, en nuestra opinión, el
acto que implique su desenvolvimiento también deberá ser
considerado, genéricamente, administrativo.
4 ISBN 978-950-9805-92-7
Conclusión
De lo expuesto a lo largo de este breve trabajo po-
demos concluir que el Estado, cuya única y excluyente
razón de ser es el logro del bien común o interés público,
asume, para cumplir con sus objetivos materiales que, por
cierto, varían a lo largo del tiempo y según las ideologías
que los inspiran, el cumplimiento de diversas funciones
jurídicas.
Aquellas funciones jurídicas con las que cuenta el Es-
tado, que no son más que los instrumentos formales por
medio de los que aquel provee al cumplimiento de dichos
objetivos materiales, son la función legislativa, la función
jurisdiccional y la función administrativa.
En el régimen jurídico argentino, la función legislati-
va se aplica a la actividad que desarrolla el Congreso de
acuerdo con el procedimiento previsto para la formación
y sanción de las leyes, cuyo resultado es el acto estatal
“ley”, sea particular o general.
La función jurisdiccional, por su parte, es la actividad
que realizan los órganos que integran el Poder Judicial
para resolver, mediante el procedimiento establecido para
cada caso, conflictos actuales o potenciales entre partes
con intereses contrapuestos. El resultado del procedimien-
to llevado a cabo por los jueces en ejercicio de esta fun-
ción es el acto estatal “sentencia”.
Finalmente, la función administrativa es la mayor parte
de la actividad que cumple el Poder Ejecutivo –quedan ex-
cluidos los actos institucionales y los regidos parcialmente
por el derecho privado– y, a su vez, parte de la que reali-
zan el Poder Legislativo y el Poder Judicial –en tanto no
asuman la condición de función legislativa o jurisdiccional
propiamente dicha–, que, en aras de la satisfacción direc-
ta e inmediata del bien común o interés público, y bajo
un régimen jurídico exorbitante, tiene como resultado, en
sentido genérico, el “acto administrativo”.
Asimismo, como hemos visto, si el acto administrativo
deriva genéticamente de la función administrativa, es más
que coherente sostener que allí donde aquella se desarro-
lle, ora mediante órganos estatales, ora a través de entes no
estatales, habrá actos administrativos. ejecutivos, integran el ámbito de competencia perteneciente a la ‘función
De esa manera, entonces, se presentan como resultado
de las tres funciones estatales legislación, jurisdicción y
administración, la “ley”, la “sentencia” y el “acto adminis-
trativo” en sentido amplio.
En consecuencia, bien puede afirmarse que según el cri-
terio mixto al que hemos adherido, serán producto de la
función administrativa y, por tanto, actos administrativos
en sentido amplio:
– los actos materialmente legislativos dictados por el
Poder Ejecutivo (v. gr.: Reglamentos de Necesidad y Ur-
gencia, Reglamentos Delegados, Reglamentos Ejecutivos,
Reglamentos Autónomos)(83);
Viviendas del Personal de la Fuerza Aérea la calidad de “representante”
de la Secretaría de Estado de Vivienda y Urbanismo de la Nación, con-
cluyó que el contrato celebrado entre aquella y un particular debía regirse
por el derecho administrativo.
(82) Tawil, Guido S., El concepto de acto..., cit., pág. 140; Altami-
ra Gigena, Julio, Acto administrativo y sujeto emisor, en Cuestiones de
acto administrativo, reglamento y otras fuentes del derecho administra-
tivo, Jornadas organizadas por el Departamento de Derecho Administra-
tivo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2009, pág. 361; Dromi, Roberto J., Derecho adminis-
trativo, cit., pág. 357.
(83) García Pullés, por su parte, distingue a los reglamentos en
“administrativos” y “legislativos”: dentro de la primera categoría in-
cluye a los de ejecución y autónomos y, en la segunda, a los de nece-
sidad y urgencia y los delegados. En ese orden de ideas, entonces, el
autor citado sostiene que solo integran el concepto técnico de “acto
administrativo” los reglamentos autónomos y de ejecución pues, a su
entender, aquéllos son los únicos actos generales producto de la función
administrativa, toda vez que los reglamentos de necesidad y urgencia
y los delegados son dictados en el ejercicio de la “función legislativa”
(García Pullés, Fernando, Lecciones de derecho administrativo, cit.,
pág. 220 y sigs.).
7
FONDO EDITORIAL
Beltrán Gorostegui
El dictamen jurídico
administrativo
Segunda edición
corregida y aumentada
146 páginas
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– los actos materialmente jurisdiccionales del Poder
Ejecutivo (los actos dictados por órganos administrati-
vos(84) o entes reguladores(85) en materia de resolución de
conflictos);
– los actos materialmente administrativos dictados por
el Poder Legislativo (la contratación de bienes, obras y
servicios; las sanciones al personal dependiente del Con-
greso; las investigaciones, pedidos de informes, autoriza-
ciones, etc.); y
– los actos materialmente administrativos dictados
por el Poder Judicial (las acordadas(86); el nombramiento
y la remoción de los empleados judiciales; las resolu-
ciones dictadas por la Corte vinculadas a reclamaciones
salariales de empleados judiciales; la ejecución, interpre-
tación y resolución de contratos celebrados por el Po-
der Judicial; la superintendencia ejercida por la Suprema
Corte, etc.).
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ACTO ADMINIS-
TRATIVO - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESTADO - CON-
TRATOS ADMINISTRATIVOS - EMPLEADOS PÚ-
BLICOS
En lo que a los reglamentos ejecutivos concierne, Barra ha soste-
nido que “sería muy erróneo calificar a los decretos ejecutivos como
reglamentos administrativos, o menos aún, actos administrativos de al-
cance general”. Más aún, el citado autor entiende que “los decretos de
promulgación, total o parcial, de proyectos de ley, los decretos de ne-
cesidad y urgencia, los decretos de legislación delegada y los decretos
presidencial’; no corresponden a la ‘función administrativa’. Por esta ra-
zón, ninguno de aquellos actos normativos puede ser calificado, como re-
glamentos administrativos, categoría que debe quedar circunscripta a los
denominados ‘reglamentos autónomos’ y al resto de normas generales
y abstractas emanadas de las autoridades administrativas con contenido
obligacional para el resto de la estructura orgánica que se le subordina,
como es el caso de las instrucciones, circulares, órdenes generales, etc.”
(Barra, Rodolfo C., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires,
Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, t. 1, pág. 574).
(84) CS, 19-9-60, “Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José
suc.”, Fallos: 247:646.
(85) CS, 5-4-05, “Ángel Estrada y Cía. S.A. c. resol. 71/96 - Sec.
Ener. y Puertos (Expte. Nº 750-002119/96)”, Fallos: 328:651.
(86) En efecto, según el criterio mixto aquí adoptado, las acordadas
dictadas por la Corte Suprema poseen la naturaleza de actos adminis-
trativos de alcance general que, a su vez, podrán ser normativos (regla-
mentos) o no normativos (sobre la diferencia entre los actos de alcance
general normativo y no normativo, ver nota Nº 47). Así, por ejemplo,
serán actos de alcance general no normativo las acordadas que fijan las
ferias judiciales (por ejemplo, acordada 10/15); serán actos de alcance
general normativo las acordadas que sientan una norma y se insertan en
el ordenamiento jurídico como fuente permanente de juridicidad, como
ser la acordada 4/07, que aprobó el reglamento sobre los escritos de
interposición del recurso extraordinario y del recurso de queja por dene-
gación de aquel.
En este sentido, el Máximo Tribunal de la Nación, al referirse a las
acordadas, señaló que estas son “actos de alcance general que, al haber
sido dictados por el Tribunal bajo la invocación del ejercicio de facul-
tades que le fueron delegadas por el Congreso, son revisables en las
mismas condiciones en que puede serlo cualquier reglamento adminis-
trativo” (CS, 30-6-93, “Argüello Varela, Jorge Marcelo c. Nación Argen-
tina -CS-”, Fallos: 316:1551; en similar sentido: íd., 22-8-88, “Fabris,
Marcelo H. c. Nación Argentina - Poder Judicial de la Nación”, Fallos:
311:1517).
En esa inteligencia, ya con anterioridad la Corte Suprema, remitiendo
a los fundamentos y conclusiones de la procuradora general, Dra. Reiriz,
precisó que la acordada de la CNCom. era un reglamento y, por consi-
guiente, que el agotamiento de la vía administrativa era obligatorio (CS,
3-10-89, “Bonis, Pedro”, Fallos: 312:1891).
 8 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
El principio de razonabilidad (¿proporcionalidad?)
en el derecho administrativo sancionador.
Con especial referencia al empleo público(*)
Sumario: I. Precisiones terminológicas. I.1. El principio
de proporcionalidad. I.2. El principio de razonabilidad y
su aplicación en el derecho argentino. – II. La potestad
sancionatoria en el marco del empleo público como ma-
nifestación de la potestad represiva general del Estado.
II.1. El deslinde. II.2. El encaje de las sanciones discipli-
narias en el marco del derecho administrativo. – III. Las
sanciones disciplinarias y su control. III.1. El encuadre
reglado o discrecional de las sanciones disciplinarias.
III.2. El alcance del control judicial de las sanciones dis-
ciplinarias. III.3. El control de razonabilidad en el campo
sancionatorio: el exceso de punición. III.4. Ejemplos ju-
risprudenciales. – IV. Conclusión.
El derecho es experiencia, escribió Oliver Wendell
Holmes(1). La afirmación tiene su flanco verdadero(2),
puesto que es la experiencia de cada operador jurídico la
que va hilvanando las instituciones jurídicas en la práctica.
En mi experiencia en la Administración, en la magistratura
y en la docencia pude comprobarlo, y vuelco aquí parte
importante de lo aquí escrito.
Pues bien, el tema del epígrafe será tomado desde la
óptica del control judicial de las sanciones disciplinarias,
campo en el cual confluyen la legalidad y la arbitrarie-
dad. Ambas, en realidad, son una sola, mas ocurre que
mientras en términos generales la primera se la tomó
desde la óptica de lo que dispone la norma positiva, la
segunda va más allá, puesto que allí está en juego la dis-
crecionalidad. Esta última diría que es el extremo más
crítico del control judicial. (En realidad, todo el control
de la discrecionalidad es el punto más crítico del derecho
administrativo. Como escribió Schwartz: “Ciertamente,
¿qué es el derecho administrativo si no el control de la
discrecionalidad?”(3)).
Ya veremos cuáles son los métodos del control que en
la República Argentina aplican los jueces. Pero el que ha
sido desde hace decenas de años el más importante cuando
de discrecionalidad se trata es el de razonabilidad, al que
también gusta denominarlo en los últimos tiempos, co-
piando modelos europeos, de “proporcionalidad”.
En este trabajo, pese a que el punto se centra en el es-
tudio de las sanciones disciplinarias, se hace extensivo
igualmente a cualquier tipo de sanción impuesta por la
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes
trabajos publicados en El Derecho: En torno a la incidencia de las
privatizaciones en las obligaciones estatales derivadas de los derechos
económicos, sociales y culturales a partir del Pacto Internacional DESC,
por Guido Risso, EDCO, 2003-530; Orientaciones para interpretar los
criterios económicos de la Constitución Nacional, por José A. Giménez
Rebora, ED, 208-84; La tutela del derecho a la vivienda de las personas
en situaciones de extrema vulnerabilidad y el control de razonabilidad
de las políticas públicas habitacionales de la CABA, por Alfonso San-
tiago e Isabel Zorraquín, ED, 248-644; Profecías o sorpresas: dere-
chos y garantías en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, por Estela B. Sacristán, ED, 248-1092; Algunas reflexiones y
cuadros sobre las fuentes del derecho referidas a derechos económicos,
sociales y culturales, en el desconcierto de juristas y ciudadanos, por
Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2012-283; Caminando el siglo XXI:
Muchas leyes y poca justicia. La justicia del amparo, por Iride Isabel
María Grillo, EDCO, 2013-605; La carga de la prueba en el derecho
administrativo sancionador, con especial referencia a la defensa de la
competencia, por Joaquín Villegas, EDA, 2013-117; El derecho ad-
ministrativo sancionador y el derecho penal administrativo. El reflejo
de esta distinción en los regímenes sancionatorios de la Ley Penal Cam-
biaria y la Ley de Entidades Financieras, por Julia Michelini, EDA,
2015-533; La razonabilidad constitucional de las escalas penales, por
Luis Gustavo Losada, ED, 264-764. Todos los artículos citados pueden
consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Profesor titular ordinario de la Pontificia Universidad Católica
Argentina.
El presente trabajo fue presentado en el marco del Congreso Interna-
cional de Derecho Administrativo y XIV Reunión del Foro Iberoamerica-
no de Profesores de Derecho Administrativo, que tuvo lugar en San Juan
de Puerto Rico los días 26 al 30 de octubre de 2015, de allí que contenga
precisiones destinadas a lectores de otros países iberoamericanos.
(1) Holmes, Oliver W., The common law, Boston, Little, Brown &
Company, s/f, pág. 5.
(2) Más allá de los desacuerdos personales con su visión profunda del
derecho.
(3) Schwartz, Bernard, Administrative Law, 3ª ed., Boston, Little
Brown & Company, 1991, pág. 652, § 10.14.
por Pedro José Jorge Coviello(**)
Administración en el uso de las atribuciones específicas
que le asigna el ordenamiento jurídico(4).
Si bien, aclaro, el tema para públicos académicos y pro-
fesionales formados en el modelo iusadministrativo conti-
nental europeo, como el de las naciones iberoamericanas,
resulta claro, sé bien que quizás les sea más complejo a los
colegas de este gran país, que abrevan en un modelo jurí-
dico iusadministrativo bastante diferente del nuestro. Por
ello, trataré de ser lo más claro posible, lo cual me llevará
en más de un caso a reiterar conceptos vertidos en otras
oportunidades y que estimo aquí necesarios.
I
Precisiones terminológicas
Para entender si existe diferencia o no entre el principio
de proporcionalidad y el de razonabilidad, tan propio el
primero del derecho europeo y el segundo en el derecho
americano y el argentino, señalaré algunas notas caracterís-
ticas según se lo aplicó de uno u otro lado del Atlántico(5).
I.1. El principio de proporcionalidad
El principio se desarrolla en Alemania luego de la Se-
gunda Guerra Mundial por obra del Tribunal Constitucio-
nal, y se lo ha considerado una derivación de los valores
y principios del Estado de derecho, pese a que en la Ley
Fundamental no tenga recibimiento expreso.
a. Quienes han estudiado el principio encontraron an-
tecedentes en la antigüedad basados en la idea de justicia
de los griegos y romanos, con influencia luego en el iusna-
turalismo(6), o en el derecho inglés o en el estadounidense
con su control por la “razonabilidad”(7), o en los tribunales
prusianos del siglo XVIII que buscaron limitar la potestad
discrecional de la Administración, y en los juristas ale-
manes del siglo XIX y principios del XX(8) que forjaron
el derecho público de su país, y como una forma de pro-
teger los derechos públicos subjetivos(9). Es más, hasta
en el propio Gény encontramos referencias a la idea del
“balance” de intereses(10). Pero lo real y cierto es que los
(4) Ya traté en general el tema de las sanciones administrativas en mi
ponencia sobre la Base constitucional de la potestad sancionadora, en el
Congreso Internacional de Derecho Administrativo, llevado a cabo en la
ciudad de Arequipa, Perú, en el año 2013. En AA.VV., Derecho adminis-
trativo en el siglo XXI, vol. I, Lima, Adrus, 2013, pág. 453 y sigs.
(5) Entre los distintos estudios sobre los señalados principios, mere-
cen citarse, entre otros: Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes, 1ª
reimpr. de la 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1989. Cianciardo, Juan,
El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Eunsa, 2000.
En lo sucesivo, las citas que haré de Cianciardo se referirán a esta
obra. Destaco que fue reeditada y ampliada en nuestro país bajo el tí-
tulo El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflic-
tivismo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007. Del mismo autor, El principio
de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de
proporcionalidad, 2ª ed., Buenos Aires, Ábaco, 2009. Serna, Pedro -
Toller, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Ai-
res, La Ley, 2000. Rodríguez de Santiago, José M., La ponderación
de bienes e intereses en el derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons,
2000. Álvarez, Fernando, Algunas reflexiones en torno al principio de
razonabilidad en la actuación de la Administración pública, en Lexis-
Nexis - Jurisprudencia Argentina, del 5-1-05. López González, José
I., El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo,
Sevilla, Instituto García Oviedo, 1988. Sandulli, Aldo, La proporzio-
nalità dell’azione amministrativa, Milán, Giuffrè, 1998. Xynopoulos,
Georges, Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la cons-
titutionnalité et de la légalité, Paris, Allemagne et Angleterre, L.G.D.J.,
1995. Thomas, Robert, Legitimate expectations and proportionality in
Administrative Law, Oxford, Hart Publishing, 2000. Bernal Pulido,
Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamenta-
les, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. El
principio de razonabilidad lo expuse en La protección de la confianza del
administrado. Derecho argentino y derecho comparado, Buenos Aires,
LexisNexis, 2004, pág. 417 y sigs.
(6) Xynopoulos, Georges, Le contrôle..., cit., págs. 1/2.
(7) Thomas, Robert, Legitimate expectations..., cit., pág. 85 y sigs.
Cianciardo, Juan, El conflictivismo..., cit., pág. 289 y sigs.
(8) López González, José I., El principio..., cit., pág. 17.
(9) Sandulli, Aldo, La proporzionalità..., cit., pág. 5 y sigs. Xyno-
poulos, Georges, Le contrôle..., cit., pág. 118 y sigs.
(10) Gény, François, Método de interpretación y fuentes en dere-
cho privado positivo, trad. esp., 2ª ed., Madrid, Reus, 1925. Tal idea del
“balance” de intereses, expresada en otros términos, se puede apreciar en
tribunales alemanes dieron alumbramiento a la institución
en gestación(11), que luego fue trasladada al derecho comu-
nitario(12), en el que se constituyó en el más importante de
sus principios jurídicos(13).
La locución no es la única que ha empleado el Tribunal
Constitucional alemán, puesto que también sostuvo expre-
siones como “prohibición de medidas excesivas”, o “irra-
zonabilidad”, o la “exigencia de la menor afectación posi-
ble a los derechos de los interesados”(14). Mas el acuerdo
sobre su contenido –que es que ha imperado hasta ahora y
no solo en el derecho alemán– está centrado en estos tres
aspectos:
i) la medida debe ser adecuada (o apropiada) para el
resultado buscado, ello es, que el medio sea legal y que
sirva para el fin buscado; por ello autores alemanes hablan
de un “principio de pertinencia”(15);
ii) la medida adecuada debe ser necesaria, en el sentido
de que la autoridad no tiene otro mecanismo a su disposi-
ción que sea menos lesivo a la persona afectada; y
iii) que la medida no sea desproporcionada con las res-
tricciones que impone(16), y que también se lo denomina
proporcionalidad en sentido estricto, que importa un ba-
lance de valores o intereses en juego(17).
Tanta ha sido la influencia del derecho alemán en este
tema que se extendió su aplicación al derecho comunita-
rio, que lo erigió como uno de sus principios fundamen-
tales(18). En Francia aparece más espaciado el tema; en la
doctrina francesa y algunos pronunciamientos del Consejo
Constitucional y del Consejo de Estado se habla de “pro-
porcionalidad” y de “principio de proporcionalidad”(19).
En España, el principio de proporcionalidad no ha re-
cibido tratamiento legislativo generalizado(20), aunque, se-
gún se observa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y
la doctrina han seguido los mismos pasos que en el marco
de los derechos alemán y comunitario(21). Merece seña-
larse, empero, que García de Enterría y Fernández
cuando tratan el control del ejercicio de la discrecionali-
este texto del autor: “Nosotros tendemos siempre a establecer el equili-
brio entre los intereses que se combaten o parecen contradecirse. Y este
resultado no se obtiene más que penetrando a fondo los elementos de to-
da organización jurídica positiva, que consiste (...) no en entidades lógi-
cas, sino en realidades, de naturaleza moral o económica, las únicas que
pueden hacernos percibir los resortes efectivos de la vida social”, págs.
630/631. En las notas al pie se aprecia que el sustento de su afirmación es
la doctrina alemana.
(11) Calmes, Sylvia, Du principe de protection de la confinase
légitime en droits allemand, communautere et français, Paris, Dalloz,
2001, pág. 249 y sigs. Autexier, Christian, Introduction au droit pu-
blic allemand, Paris, Presses Universitaires de France (PUF), 1997, págs.
107/108.
(12) Usher, John A., The influence of national concepts on decisions
of the European Court, European Law Review, 1976, págs. 359/374, esp.
págs. 362/363.
(13) Schwarze, Jürgen, European Administrative Law, trad. ingl.,
Londres, Sweet & Maxwell, 1992, pág. 708.
(14) Maurer, Harmut, Droit administratif allemand, trad. fr., Paris,
Dalloz, 1995, pág. 248. Schwarze, Jürgen, European Administrative
Law, cit., págs. 686-687.
(15) Calmes, Sylvia, Du principe..., cit., pág. 254.
(16) Maurer, Harmut, Droit administratif..., cit. Schwarze, Jür-
gen, European Administrative..., cit., pág. 687. Para un detalle de cada
una: Sandulli, Aldo, La proporzionalità..., cit., pág. 367 y sigs.
(17) Calmes, Sylvia, Du principe..., cit., pág. 255. Para el detalle del
funcionamiento de las tres etapas del mecanismo de la razonabilidad, ver
la tesis de Cianciardo, Juan, El conflictivismo..., cit., pág. 322 y sigs.
y Rodríguez de Santiago, José M., La ponderación..., cit., pág. 105
y sigs.
(18) Sandulli, Aldo, La proporzionalità..., cit., pág. 111, y doctrina
citada en las notas 187 y 188, y el detalle de la jurisprudencia menciona-
da en la nota 189.
(19) Calmes, Sylvia, Du principe de..., cit., pág. 250. Ver también
la bibliografía citada por Rivero, Jean - Waline, Jean, Droit admi-
nistratif, 18ª ed., Paris, Dalloz, 2000, pág. 252, nota 1. Para un detalle
del panorama francés: Sandulli, Aldo, La proporzionalità..., cit., pág.
68 y sigs. Y muy especialmente la tesis de Xynopoulos, Georges, Le
contrôle..., cit., pág. 13 y sigs., quien llega a referirse a una “proporcio-
nalidad implícita”.
(20) No obstante, Rodríguez de Santiago, José M., La ponde-
ración..., cit., pág. 106, señala que el principio está virtualmente con-
tenido en distintas disposiciones de la Ley del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
aprobado por la ley 30/1992, con el texto modificado por la ley 4/1999,
como son los arts. 53.2 (el contenido de los actos será “adecuado” a sus
fines), 96.4 y 5 (cuando se trata de varios medios de ejecución se elige
“el menos restrictivo a la libertad individual”). En el art. 131 de dicha
ley, por el contrario, se lee el siguiente epígrafe respecto a la regulación
de la potestad sancionadora: “Principio de proporcionalidad”, en el que
se exige, entre otros recaudos, “la debida adecuación entre la gravedad
del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada”.
(21) López González, José I., El principio..., cit., passim, esp. pág.
19 y sigs. Rodríguez de Santiago, José M., La ponderación..., cit.,
pág. 105 y sigs. González Pérez, El principio general de la buena fe
en el derecho administrativo, 3ª ed., Madrid, 1999, págs. 70/71.

dad administrativa hacen referencia concreta al juicio de
razonabilidad del modelo anglosajón y no al de propor-
cionalidad de los alemanes(22).
En Italia, Sandulli ha postulado la aplicación del prin-
cipio de proporcionalidad sin dejar de tener en cuenta que
en el ordenamiento italiano la tendencia ha sido sustentar
el control de los poderes públicos a través del concepto de
razonabilidad como un parámetro de la lógica de la actua-
ción de aquellos(23).
Ello, precisamente, se confirma tanto en el marco del
control de constitucionalidad(24) como en el del control del
ejercicio de las potestades discrecionales(25). Sorace desa-
rrolla en su obra los dos principios, señalando el principio
de razonabilidad (principio di raggionevolezza) como uno
de los principios constitucionales de la Administración pú-
blica(26), y que significa, como descripción en modo nega-
tivo, la prohibición de que la Administracion se comporte
en forma arbitraria(27). El principio de proporcionalidad,
del que reconoce Sorace la influencia alemana y comu-
nitaria, haría referencia a la intervención que afecte los
derechos fundamentales de los individuos (provvedimenti
autoritari)(28).
Gran Bretaña muestra del lado de sus autores una pos-
tura –llamativamente– favorable a la inmersión de dicho
principio por considerarse que la aplicación del véte-
ro principio de razonabilidad resulta estrecho para que
los jueces controlen la actividad estatal, y condujo en la
­práctica –según lo interpretan– a un self restraint(29). En
nuestro país, el principio de razonabilidad, por el contra-
rio, abrió a los jueces la puerta del control de la discrecio-
nalidad.
I.2. El principio de razonabilidad y su aplicación en el
derecho argentino
Nuestro país ostenta una larga experiencia tanto en ma-
teria del control de constitucionalidad (vale recordar que
nuestra Constitución, aparte de ser de las más antiguas, al
igual que la de los Estados Unidos, consagra dicho con-
trol, por lo que tenemos más de ciento cuarenta años de
experiencia en la materia) como en el control judicial de la
Administración pública (en sentido lato, abarcando todos
los poderes del Estado, hasta el Poder Judicial mismo),
que, entre otros métodos, encontró en el principio de razo-
nabilidad de los actos de los poderes públicos uno de los
más idóneos al efecto.
1. La aplicación en el derecho constitucional. La lectu-
ra de los pronunciamientos de los tribunales de los distin-
tos fueros y de la Corte Suprema muestra una aplicación
del principio de razonabilidad que fue más allá del mero
discurso lógico-formal de la toma de decisión cuestionada,
(22) García de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás R., Cur-
so de derecho administrativo, 9ª ed., Madrid, Civitas, t. I, págs. 472/475.
En este punto creo conveniente mencionar un importante trabajo en la
materia de Atienza, Manuel, Sobre lo razonable en el derecho, Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 27, septiembre-diciembre de
1989, pág. 93 y sigs. Allí distingue el autor entre lo racional y lo razo-
nable, en el sentido de que mientras lo primero constituiría la expresión
lógica de un proceso de decisión, el juicio de razonabilidad tendría ca-
rácter subsidiario ante la insuficiencia de los criterios de racionalidad. El
criterio de razonabilidad lo sitúa en el consenso, ello es, que “[l]a deci-
sión a tomar en cada caso sería aquella que pueda verse como aceptable
por una comunidad de seres o por un ser que la represente o, si hubiera
varias decisiones que pudieran serlo en principio, la que pudiera lograr
una mayor aceptabilidad, un mayor consenso” (pág. 104). Advierto que
no abro juicio sobre esta posición del destacado autor.
(23) Sandulli, Aldo, La proporzionalità..., cit., pág. 287.
(24) Berti, Giorgio, Interpretazione costituzionale. Lezioni di diritto
pubblico, 4ª ed., Milán, Giuffrè, 2001, pág. 324 y sigs.
(25) Cerulli Irelli, Vincenzo, Corso di Diritto Amministrativo,
Turín, G. Giappichelli, 2000, pág. 421 y sigs.
(26) Sorace, Domenico, Diritto delle amministrazioni pubbliche,
Boloña, Il Mulino, 2000, pág. 51 y sigs., esp. págs. 55/56.
(27) Ibídem, pág. 56.
(28) Ibídem, págs. 79/80.
(29) Ibídem, pág. 77. Craig, Paul P., Administrative law, 4ª ed.,
Londres, Sweet & Maxwell, 1999, págs. 644 y sigs. y 598 y sigs. Shon-
berg sostiene que “la adopción del principio de proporcionalidad agre-
garía realismo y honestidad al derecho inglés”. Shonberg, Soren, Le-
gitimate expectations in Administrative Law, Oxford, Oxford University
Press, 2001, pág. 152. Ello se ve reflejado en el voto del Master of the
Rolls, Lord Greene, en el caso “Wednesbury”, de 1948, en el que se fijó
el criterio (test) de la razonabilidad en el derecho inglés: 1º establecer
si se tuvieron en cuenta cuestiones que no debieron ser consideradas,
o se obviaron las que debieron serlo; 2º si la autoridad cumplió con tal
recaudo, es posible sostener que, pese a ello, no obstante “llegó a una
conclusión tan irrazonable que ninguna autoridad razonable podría haber
arribado a ella”. Ver Bailey, Stephen H. - Jones, Brian L. - Mowbray,
Alastair R., Cases and materials on Administrative Law, 3ª ed., Lon-
dres, Sweet & Maxwell, 1997, págs. 349/352.
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016 9
hasta llegar a calar en la sustancia o entidad de ella(30),
sin, por cierto (salvo algunos jueces que no aceptaban sus FONDO EDITORIAL
límites constitucionales, que luego fueron puestos en su
carril institucional por los tribunales superiores), exceder
Novedades
la órbita propia de su competencia constitucional.
El control de razonabilidad en nuestro país parte funda-
mentalmente de dos normas plasmadas en la Constitución: Derecho de la Ciudad
el art. 28(31), que no tiene parangón con el modelo de la de Buenos Aires
Constitución estadounidense –y que fue tomado del pro- Daniela Ugolini (coord.)
yecto de Juan Bautista Alberdi–, y el 33(32), tomado de la ISBN 978-987-3790-00-3
Enmienda IX (1791) de dicha Constitución(33). A partir de 490 páginas
dichas normas y otras que en su momento se consideraron
aplicables a los casos concretos, como la garantía de la
propiedad (art. 17) o de la igualdad ante la ley (art. 16),
se estructuró el control de constitucionalidad de las leyes
y del resto de los actos estatales desde principios del siglo
XX(34), sin que, no obstante, y quizás en una modalidad de Venta telefónica: (11) 4371-2004
trabajo similar a todos los jueces cuando se tratan cues- Compra online: ventas@elderecho.com.ar
tiones dogmáticas, se haya precisado qué se entiende por www.elderecho.com.ar
razonabilidad(35). Esta labor corresponde a la doctrina.
En nuestro país, Sagüés ha distinguido tres tipos de
firmes eran constitucionales, “siempre que no se altere la
“test” de razonabilidad (término caro a los constitucio-
sustancia de uno y otras”, exigiéndose que la restricción
nalistas): i) la razonabilidad normativa, en cuanto las
al ejercicio normal de los derechos patrimoniales fuera
normas legales deben mantener coherencia con las cons-
razonable, limitada en el tiempo y no una mutación en la
titucionales, ii) la razonabilidad técnica, que postula una
sustancia o esencia del derecho(43).
apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley
2. La aplicación en el derecho administrativo. En esta
y los medios para lograrlos, y iii) la razonabilidad axioló-
rama del derecho, el principio de razonabilidad constituye
gica, que apunta a la cuota básica de justicia intrínseca de
el paradigma en materia de control de la discrecionali-
las normas(36).
dad, como se pudo apreciar en el caso basilar “Industria
El camino seguido por nuestra Corte Suprema para de-
Maderera Lanín”(44), en el cual, a través de una fórmula
terminar la razonabilidad de las leyes fue a través de su
que se ha repetido desde entonces en todas las instancias
interpretación. Así, reiteradamente ha señalado que la in-
y fueros, la Corte acuñó un estándar que también convie-
teligencia de las normas debe practicarse de modo tal que
ne recordar: “[L]a circunstancia de que la administración
se evite poner en pugna sus disposiciones, permitiendo
obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en ma-
adoptar como verdadero el sentido que las concilie y deje
nera alguna puede aquí constituir un justificativo de su
a todas con valor y efecto(37).
conducta arbitraria; puesto que es precisamente la razo-
Por ello ha dicho la Corte que la interpretación debe ser
nabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio
armónica y conectada con las demás normas que integran
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y
el ordenamiento jurídico(38), buscando aquella que lleve a
que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
resguardo el bien común(39). Y, de surgir dificultades in-
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”
terpretativas en la ponderación de los intereses reconoci-
(énfasis añadido).
dos como lícitos y que resulten contrapuestos, se acordará
La idea de la razonabilidad –según se ha interpretado–
preeminencia al que reviste carácter público(40). Es en ese
fue recibida en el art. 7º, inc. f), de la LNPA, en la que
marco que se encontró en el principio de razonabilidad
en relación con el elemento “finalidad” del acto, precisa:
una forma de controlar y hasta invalidar las leyes. Así,
“Las medidas que el acto involucre deben ser proporcio-
en un pronunciamiento dijo refiriéndose a la valoración
nalmente adecuadas a aquella finalidad” (el énfasis me
judicial, que ella debe consistir en “constatar la validez
pertenece).
del instrumento jurídico empleado para la consecución de
A diferencia de lo ocurrido en otros países europeos,
lo que se considera un bien social en un momento dado.
y aun en la propia Gran Bretaña, en la que los autores
Ese medio será admisible si no suprime ni hiere sustan-
buscaron en precedentes aislados la existencia del princi-
cialmente otros bienes amparados por la misma estructura
pio de proporcionalidad, en nuestro país la mera mención
constitucional”(41).
del adverbio “proporcionalmente” en dicho inciso en nada
Uno de los puntos centrales del control de razonabi-
preocupó a la doctrina sobre si “razonabilidad” y “propor-
lidad de las leyes (y en su momento del ejercicio de las
cionalidad” eran dos principios distintos. Siempre se prefi-
potestades del Ejecutivo durante el estado de sitio(42)) fue
rió utilizar el primero(45), más allá de que se ve en jóvenes
el de las medidas adoptadas en el marco de las situaciones
plumas jurídicas la mención del segundo.
de emergencia que restringían los derechos. Así, se consi-
Puede también citarse, entre otros ejemplos de la apli-
deró que las leyes que suspendían temporaria y “razona-
cación del principio de razonabilidad, la evaluación del
blemente” los efectos de los contratos y de las sentencias
exceso de punición, que ha sido una cuestión constante en
nuestra jurisprudencia, tanto del fuero contencioso admi-
(30) Entre otras referencias, resulta en primer lugar insoslayable la nistrativo federal como en algunos pronunciamientos de la
clásica obra de Linares, Juan F., Razonabilidad..., cit.; y luego el preci-
so y cuidado detalle histórico y conceptual hecho por Cianciardo, Juan, Corte(46). Más abajo se hablará de ese tema. Otro ejemplo
El conflictivismo..., cit., pág. 287 y sigs.
(31) “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los ante-
riores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su (43) Fallos: 243:467, “Russo”, 1959. Esta doctrina ha sido constante-
ejercicio”. mente reiterada en materia de emergencia.
(32) “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Consti- (44) Fallos: 298:223, 1977. Me abstengo de enumerar los distintos
tución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías casos y las cuestiones en que se hizo uso de este precedente, porque sería
no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y interminable.
de la forma republicana de gobierno”. (45) Ver en este sentido: Cassagne, Juan C., Derecho administra-
(33) “The enumeration in the Constitution, of certain Rights, shall not tivo, 5ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, t. II, págs. 28/29 y n.
be construid to deny or disparage others retained by the people”. 57 y La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Ju-
(34) Linares, Juan F., Razonabilidad..., cit., pág. 159 y sigs. dicial, en Estudios de derecho público, Buenos Aires, Depalma, 1995,
(35) Ídem, aunque llevó a cabo un útil esfuerzo para sistematizar al- pág. 159 y sigs. Comadira, Julio R., Acto administrativo municipal,
gunas pautas a partir de distintos pronunciamientos. Cianciardo, Juan, Buenos Aires, Depalma, 1992, págs. 36/37; del mismo autor, El exceso
El conflictivismo en los..., cit., pág. 300. Bianchi, Alberto, Dinámica de punición como vicio del acto administrativo y su incidencia sobre la
del Estado de derecho. La seguridad jurídica ante las emergencias, Bue- validez del acto administrativo, en Derecho administrativo, 1ª ed., Bue-
nos Aires, Ábaco, 1996, pág. 99 y sigs. nos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pág. 73 y sigs. (hay también una 2ª ed.,
(36) Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, 2ª ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2003). Id., La actividad discrecional de la Ad-
Buenos Aires, Astrea, 1997, t. 2, págs. 700/701. ministracion Pública. Justa medida del control judicial, ED, 186-600; y
(37) Fallos: 289:185 (1974); 296:372 (1976). con la colaboración de Monti, Laura, Procedimientos administrativos.
(38) Fallos: 288:416 (1974). Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada,
(39) Fallos: 313:1232 (1990). Buenos Aires, La Ley, 2002, t. I, pág. 204 y sigs.
(40) Fallos: 253:133 (1962); 258:271 (1964). (46) Como ocurrió en el caso de Fallos: 321:2748 (1998), en el que se
(41) Fallos: 307:323 (1985), del dictamen del Procurador Fiscal ante confirmó la sentencia que había declarado el exceso de punición de una
la Corte Suprema, al que se remitió el Alto Tribunal. agente, a quien se la había dado de baja por cesantía, cuando, a juicio del
(42) Me remito a la exposición de Bianchi, Alberto, Dinámica del tribunal a quo, hubiera correspondido, en todo caso, otra sanción, pero
Estado..., cit., pág. 99 y sigs. no expulsiva.
 10 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
se vincula con la revocación de un permiso precario, tam-
bién llamado precario administrativo. La Corte, frente a la
idea de que ellos son esencialmente revocables a voluntad
de la Administración, sostuvo la idea contraria, exigiendo
la motivación, al decir que “aun tratándose de actos de
carácter precario, su revocación se encuentra condicionada
a la existencia de motivos serios y razonables que lo jus-
tifiquen; máxime, si se advierte que las circunstancias de
hecho iniciales se mantuvieron inalteradas al tiempo de la
revocación”(47) (énfasis añadido).
Hay también otros supuestos, como el de las tarifas, en
el que ha sido constante la referencia a la razonabilidad,
generalmente bajo la locución de que ellas deben ser “jus-
tas y razonables”, como se aprecia en los arts. 40 de la ley
24.065 del marco regulatorio de la energía eléctrica y 39
de la ley 24.076 del marco regulatorio del gas. Asimismo,
tanto la jurisprudencia(48) como la doctrina(49) habían con-
sagrado el principio.
Otro caso que muestra un ponderable avance en la
materia es “Ángel Estrada”(50), que sirvió para actualizar
la doctrina de la Corte Suprema en relación con la cons-
titucionalidad de los tribunales administrativos. En uno
de los considerandos del voto de la mayoría se lee: “No
cualquier controversia puede ser válidamente deferida al
conocimiento de órganos administrativos con la mera con-
dición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior
control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta
por el legislador para sustraer la materia de que se trate de
la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razona-
blemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción
administrativa así creada carecería de sustento constitucio-
nal…” (el énfasis me pertenece).
Para no agotar la enunciación de los supuestos legisla-
tivos de nuestro país en los que se usa el criterio de razo-
nabilidad, bastan los casos expuestos para acreditar que
el principio ostenta en el ordenamiento, la doctrina y la
jurisprudencia argentinas una antigua y eficaz aplicación.
3. El confronte práctico entre proporcionalidad y ra-
zonabilidad en el derecho argentino. En realidad, las
distinciones expuestas puede que tengan su fundamento
en dichos ordenamiento jurídicos, aunque desde esta lati-
tud austral más bien me parece que estamos en un cierto
­nominalismo jurídico que pierde la visión de la esencia
de las cosas. Porque la razonabilidad hace referencia al
resultado de un proceso de valoración de los distintos
componentes a tener en cuenta en una decisión, que va
más allá del mero ajuste formal a la ley, apuntando, por
el contrario, al contenido de la decisión (el control de
­razonabilidad no deja de ser una especie del control de
legitimidad). Por ello, creo que en esta como en otras
cuestiones, lo que corresponde es no tratar de formular
nuevas creaciones jurídicas, sino indagar si al bagaje ju-
rídico de nuestros ordenamientos le podemos insuflar
nueva energía vital para mantenerlo vigente y eficaz para
responder a las necesidades y exigencias históricas de la
comunidad.
Por lo tanto, la diferencia entre uno y otro principio
es, a mi juicio, inexistente, intrascendente e innecesaria
en nuestro ordenamiento, por lo que es preferible seguir
hablando de “razonabilidad”, sin perjuicio de que se los
considere sinónimos. Valga como ejemplo que en su tesis
Cianciardo, al exponer sobre la “máxima de razonabi-
lidad”, la trató conjuntamente y como término sinónimo
con la “proporcionalidad”(51).
Situados, entonces, en que de lo que estamos hablan-
do es del juicio de razonabilidad, conforme fue en la Ar-
gentina expuesto, y más allá de las denominaciones, la
valía que tiene el juicio de razonabilidad apunta a algo
más profundo que aboca en el control judicial. En efecto,
si se habla habitualmente del control de legalidad y el de
razonabilidad que ejerce el Poder Judicial, no cabe duda
que este último adquiere relevancia fundamental cuando
se trata de evaluar la actuación marcadamente discrecio-
(47) Fallos: 319:1899 (1996).
(48) Fallos: 184:306 (1939); 262:555 (1965), entre muchos otros.
(49) Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 4ª
ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, t. II, pág. 146 y sigs. Bielsa,
Rafael, La locución “justo y razonable” en el derecho y en la jurispru-
dencia, en Estudios de derecho público, cit., 1950, t. I, pág. 479 y sigs.
(50) Fallos: 328:651 (2005). El pronunciamiento fue objeto de estu-
dio y crítica en mi artículo ¿Qué es la jurisdicción primaria? Su aplica-
ción a nuestro ordenamiento (A propósito de su invocación en el caso
“Ángel Estrada”, EDA, 2005-429.
(51) Cianciardo, Juan, El conflictivismo..., cit., cap. 4, pág. 285 y
sigs.
nal. Y ello es así porque, cuando la mera letra de la norma
(legal o reglamentaria) o decisión estatal irrumpe contra
toda lógica o valores superiores, es entonces cuando tercia
el juicio de razonabilidad. Todo lo jurídico es razonable y
lo irrazonable, antijurídico. Este es el balance o pondera-
ción que lleva a cabo el juez al decidir frente a intereses
contrapuestos.
Precisamente, como forma de superar el formalismo
positivista en materia jurídica, Perelman expuso en un
estudio a propósito de “lo razonable”(52) que, más que ha-
blar en derecho de “racional” o “irracional”, en el razona-
miento jurídico hay que referirse a lo razonable e irrazona-
ble, por ser estos conceptos los que suministran el cuadro
dentro del cual se ejerce toda acividad jurídica, por lo que
lo irrazonable no puede ser admitido en el derecho. De allí
que cada vez que cualquier derecho o poder se ejerce, aun
en forma discrecional, tal poder o derecho será controla-
do si se ejerce de una forma irrazonable. Por ello lo que
“es esencial en un Estado de derecho, desde que un poder
legítimo o un derecho cualquiera se somete al control judi-
cial, pueda ser controlado (‘censuré’) si se ejerce de forma
irrazonable, y en consecuencia, inaceptable”(53). En defi-
nitiva, según el destacado iusfilósofo, todo derecho, todo
poder se confiere con vista a cierta finalidad que confiera
al detendador un poder de apreciación en cuanto a la ma-
nera de su ejercicio. “Pero ningún derecho puede ejercerse
de forma irrazonable, puesto que lo que es irrazonable no
es derecho”(54).
II
La potestad sancionatoria en el marco del empleo
público como manifestación de la potestad
represiva general del Estado
II.1. El deslinde
En el trabajo mencionado al inicio de esta ponencia(55),
distinguí cuatro especies de sanciones que puede aplicar
la Administración: a) las sanciones “penales”, las propias
de un Código Penal, como fue nuestro Código de Justicia
Militar, actualmente derogado; b) las que se denominan
penas o sanciones contravencionales, en las que se en-
cuentran los sometidos a una subordinación general al
ordenamiento, como pueden ser las multas de tránsito;
se incluyen las que se imponen en el ámbito regulatorio
de los servicios públicos o las actividades reguladas en
forma más o menos intensa, como la actividad financiera;
c) las que se han denominado, por influencia del maes-
tro García de Enterría(56), de autoprotección, como
son las sanciones disciplinarias, que son las propias de
la relación o contrato de empleo público (depende de la
concepción local que se tenga de dicha relación); d) una
última especie son las sanciones contractuales, de no fá-
cil deslinde, puesto que en algunos casos pueden ser sim-
plemente acuerdos contractuales y en otras, verdaderas
penas.
Además en dicho trabajo destaqué que a esta faz repre-
siva de la Administración también se la denominó derecho
penal administrativo, o para otros, derecho administrativo
penal, según la importancia que se le quisiera dar del lado
de unos u otros especialistas de las ramas jurídicas penal o
administrativa. Sin embargo, allí enfaticé que, aunque se
sostuviera que encajan en el derecho administrativo, ello
sería relativo, puesto que las garantías que tradicionalmen-
te se atribuyeron al derecho penal no dejan de estar siem-
pre presentes, en mayor o menor medida según los casos,
en las sanciones o infracciones administrativas.
También aventuré algo más al preguntarme: ¿acaso
se puede decir que garantías como el derecho de defensa
en juicio o del debido proceso (due process of law) están
situadas en la provincia del derecho penal o, antes bien,
constituyen principios generales del derecho? En mi opi-
nión, aseveré, esto último es lo que ocurre.
Concluí entonces que hay unidad en el derecho repre-
sivo, se trate de sanciones incluidas en leyes o en normas
represivas contravencionales o disciplinarias, como en
(52) Perelman, Chaïn, Le raisonnable et le déraisonnable en droit
Au-delà du positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1984, pág. 11 y sigs.
(53) Ibídem, pág. 12.
(54) Ibídem, pág. 19.
(55) Coviello, Pedro J. J., Base constitucional de la..., cit.
(56) García de Enterría, Eduardo, El problema jurídico de las
sanciones administrativas, Civitas, Revista Española de Derecho Admi-
nistrativo, nro. 10/76, pág. 399.
definitiva lo reconoció no solo la doctrina penal(57) sino
también la doctrina administrativa(58), y que la jurispru-
dencia argentina había receptado décadas antes(59), lo cual
no impedía el reconocimiento de modulaciones especia-
les, propias de las características de las sanciones admi-
nistrativas(60).
II.2. El encaje de las sanciones disciplinarias
en el marco del derecho administrativo
Las sanciones disciplinarias tradicionalmente han ten-
dido a asegurar el cumplimiento de los deberes que pesan
sobre sus empleados públicos(61), y a ellas aquí me referi-
ré, sin dejar de advertir que, por lo menos en la Argenti-
na, se consideraron disciplinarias las sanciones aplicadas
por los colegios profesionales o las que imponía el Banco
Central de la República Argentina en su carácter de órgano
de control de la actividad financiera, criterio que consideré
incorrecto(62).
Por lo tanto, a mi juicio, las sanciones disciplinarias
asumen un carácter netamente personal, puesto que solo
a personas pueden aplicarse, y son las que se dan en pri-
mer lugar en el marco de la relación de empleo público,
dentro del cual incorporo las relaciones de sujeción de los
militares, la policía y otros cuerpos administrativos y de
seguridad, como pueden ser los bomberos. Otro tanto se
configura en ciertas relaciones especiales, como son las de
los alumnos de establecimientos educacionales o aquellos
que cumplen detención preventiva o condenas en estable-
cimientos carcelarios(63).
III
Las sanciones disciplinarias y su control
El marco sancionatorio del empleo público, gracias
al aporte de la doctrina y de la jurisprudencia, de la que
se tratará especialmente en el presente trabajo, ha dado
pasos trascendentes en punto a su control judicial. Lo
ideal, ciertamente, es que este no ocurriera, y que, antes,
la “sanación” de las medidas disciplinarias tuviera lugar
en sede administrativa. He repetido en distintos ámbitos y
trabajos que si no existiera el control judicial, el derecho
(57) Aftalión, Enrique R., Derecho penal administrativo, Buenos
Aires, Arayú, 1955, pág. 11 y sigs. Levene, Ricardo (h.), Introducción
al derecho contravencional, Buenos Aires, Depalma, 1968, págs. 44/45.
(58) Ver las citas hechas en las notas 20 a 22. Vale la pena citar al
recordado jurista cordobés Altamira, Pedro G., quien sostuvo que “el
Derecho Penal Administrativo si es distinto de las otras incriminaciones
del Derecho Penal general con ocasión de la especialidad de sus pre-
ceptos, no está sin embargo, separado; no deja de ser un Derecho Penal
verdadero y propio en la forma, en la sustancia y en la finalidad misma”,
en Policía y poder de policía, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pág.
125. García Pullés, Fernando, La distinción entre delitos y faltas.
El régimen jurídico ciurcundante: una nueva y acertada doctrina de la
Corte, en JA, del 6-9-06.
(59) Voto del juez Buján in re “Bassi”, del 22-11-94, de la sala I de la
CNCont-adm. Fed. También, de la misma sala, “United Airlines”, del 16-
4-99, y sala IV del mismo fuero, in re “Franchi”, del 14-5-98.
(60) Hago una observación a una situación que creo que no es aje-
na a nuestro país: el hecho de citar doctrina extranjera para justificar
ciertas afirmaciones, cuando en realidad en la doctrina y jurisprudencia
vernáculas se sostenían hacía décadas. Valga el ejemplo de un dictamen
de la Procuración del Tesoro de la Nación en el que, para justificar la
unidad del régimen sancionatorio administrativo, se citó una obra de una
destacada jurista española. En efecto, en el dictamen 244:648 (2003), la
Procuración del Tesoro de la Nación expresó: “La potestad sancionadora
de la Administración junto a la potestad penal de los jueces y Tribunales
forman parte de un género ius puniendi único del Estado, constituyéndo-
se aquélla, en una de 1as manifestaciones del poder punitivo del Estado
(v. De Palma del Teso, Ángeles, El principio de culpabilidad en el dere-
cho administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1996, págs. 35/39)”.
No es que estuviera desacertada la jurista española ni su excelente,
y recomendable obra, mas creo que siempre debemos lealmente ver qué
ocurrió antes en nuestras respectivas naciones y después citar a los auto-
res extranjeros, salvo que se tratare de una institución o situación nove-
dosa (valga como ejemplo, quizás, la confianza legítima).
(61) Ciertamente, el cumplimiento de los deberes de los funcionarios
públicos constituye para ellos una exigencia moral y, por ende, un deber
de conciencia. Lo cual no quiere decir que deban cumplir órdenes ilega-
les. Pero, en cuanto somos los seres humanos naturaleza imperfecta, la
represión disciplinaria constituye en estos casos un medio de asegurar
tal cumplimiento. Y entonces, al igual que la pena, tendería a asegurar el
buen funcionamiento de la Administración y la corrección personal del
empleado. Recomiendo la lectura de la obra de un gran pensador, quizá
futuro beato, Messner, Johannes, El funcionario, Madrid, Rialp, 1962,
esp. cap. 8, “Funcionario y ética de la responsabilidad”, pág. 322 y sigs.
(62) Ver mi trabajo Base constitucional..., cit.
(63) No ingreso aquí al tratamiento de si hay o no relaciones de espe-
cial sujeción, tema sobre el cual le pongamos el nombre que queramos,
esas relaciones “especiales” existen (no imagino una milicia sin la exis-
tencia del deber de obedecer las órdenes legítimas). Todo es cuestión
de saber limitar el ejercicio de tales potestades en el marco del orden
jurídico.

administrativo sería algo vacuo de sentido, dado que su
visión es personalista y no centrada en la mera organiza-
ción burocrática o el despliegue de artilugios que sirvan
para justificar la arbitrariedad y la restricción del acceso
a la justicia.
a. En tal sentido, una sanción disciplinaria puede anu-
larse –en vía administrativa o judicial– por vía del control
a través de los elementos reglados del acto administrativo
–se rotule o no discrecional su imposición(64)–, y, así, po-
drá tener el vicio de incompetencia o el de falta de causa,
o el de violación de ley, entre otras máculas.
Mas, cuando se está frente a una sanción en la que está
presente el elemento causa, ello es, se configuró la falta
pero es excesiva, ¿con qué herramientas se cuenta para
emitir tal juicio? Es volver, en definitiva, al casi “eterno”
tema del control de la discrecionalidad, puesto que la au-
toridad que impuso la sanción, cuando la falta y la con-
secuencia no están tasadas, cuenta, por un lado, con un
dispositivo represivo que le permite optar por uno de los
tipos de penas disciplinarias contempladas en el respec-
tivo ordenamiento, y por el otro, cuando corresponde, la
adecuación del monto correspondiente. En ambos casos
puede darse el exceso, sea al elegir el tipo de pena o al
fijar su monto. Vale destacar que el exceso de punición no
es una figura anómala situable solo en el campo discipli-
nario administrativo, puesto que su origen parece más bien
provenir del campo penal(65).
b. En definitiva, estamos volviendo en tales supuestos al
control a través del juicio de razonabilidad, que es el que
pretendo aplicar a la especie. En efecto, si solo me refirie-
ra al control de los aspectos reglados del acto sancionato-
rio, como acto administrativo que es, no tendría más que
remontarme al tratamiento de sus elementos esenciales, y
poco diría. El terreno allí sería más firme. Mas introducir-
se en el campo de la discrecionalidad en materia sancio-
natoria es realmente caminar sobre un terreno dificultoso,
sea por sus accidentes o por su estado fangoso.
Pero vayamos primero por algunos aspectos generales
del tema.
c. En primer término, hay que quitar de nuestro pensa-
miento la idea de que, cuando ingresamos en el campo de
la discrecionalidad, estamos perdidos, como si no tuviéra-
mos mapa o GPS.
Nuestra Corte Suprema en el caso “Consejo de Pre-
sidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los Derechos Humanos”(66) –de gran ri-
queza dogmática en la materia– distinguió las potestades
regladas de las discrecionales, situando estas dentro del
principio de legalidad, porque discrecionalidad no signifi-
caba, entendió el Tribunal, ausencia de norma.
En segundo lugar, trajo a su jurisprudencia el consoli-
dado criterio doctrinario(67) de que no existen actos total-
mente reglados ni totalmente discrecionales: “Frente al
reconocimiento de que no existen actos reglados ni discre-
cionales cualitativamente diferenciales, sino únicamente
actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantita-
tivamente más acentuada que la regulación y a la inversa
(...) al no poder hablarse hoy en día de dos categorías con-
tradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores
autónomos y opuestos sino más bien de una cuestión de
grados...”.
En tercer lugar, define que el control de los actos dicta-
dos en ese marco potestativo es de legalidad, cuyo camino
discurre a través de los elementos reglados del acto admi-
nistrativo: “No cabe duda de que el control judicial de los
actos denominados tradicionalmente discrecionales o de
pura administración encuentra su ámbito de actuación en
los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la
causa y la finalidad del acto. La revisión judicial de aque-
llos aspectos normativamente reglados se traduce así en
un típico control de legitimidad, ajeno a los motivos de
oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en mira a fin
de dictar el acto...”.
(64) Coviello, Pedro J. J., El control judicial de la discrecionalidad
administrativa, en Cuestiones del contencioso administrativo, Juan C.
Cassagne (dir.), Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 475 y sigs.
(65) Marienhoff, Miguel S., El exceso de punición como vicio del
acto administrativo, LL, 1989-E-969.
(66) Fallos: 315:1361, 1992, LL, 1992-E-100.
(67) Gordillo, Agustín A., Tratado de derecho administrativo, 5ª
ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. 1, pág.
X-26 y sigs. Escola, Héctor J., Compendio de derecho administrativo,
Buenos Aires, Depalma, 1990 (reimpresión), t. I, pág. 159
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
Con pocas palabras, este pronunciamiento puso las
cotas para el control, que podría decirse que semejan al
“chequeo” que hacen los pilotos antes de partir: primero
verificar la existencia de los elementos reglados, y por úl-
timo, aunque no lo dice la sentencia, por el control de ra-
zonabilidad que, como antes dije, se consideró en nuestra
doctrina incluido en el elemento “finalidad” del acto (ver
punto I.2.2, precedente), y en su confluencia con el otro
elemento que es el “objeto” o “contenido” de él, como lo
sostuve en otro trabajo(68).
Este pronunciamiento no contiene aspectos dogmáticos
nuevos que no se hubieran dicho antes por la doctrina, pe-
ro su trascendencia fue que la Corte Suprema los tomó de
ella para incorporarlos a su jurisprudencia.
III.1. El encuadre reglado o discrecional de las sancio-
nes disciplinarias
La idea que ha campeado en la materia es que las san-
ciones disciplinarias importan el ejercicio de una potes-
tad discrecional por parte de las autoridades competentes
para ello. Pero, al lado de esa idea amplia, se ha hablado
también de que los tipos represivos disciplinarios encie-
rran conceptos jurídicos indeterminados, ante los cuales el
margen de discrecionalidad es mucho más acotado.
En ese sentido, si bien los hechos constituyentes de
faltas están volcados en conceptos genéricos, sobre todo
cuando se hace remisión al incumplimiento de las obli-
gaciones de los agentes, lo cierto es que la sanción no
es imponible a voluntad del funcionario competente, si-
no cuando el presupuesto normativo se dé, aunque no sea
aplicable, por lo menos en nuestro derecho, la clásica tipi-
cidad penal. Es decir, hay un mayor acotamiento sobre el
ejercicio de la potestad estatal, de modo que lo discrecio-
nal resulta mucho más estrecho.
La Corte, en Fallos: 259:266 (“Nassif Eybel”, 1964),
fijó una doctrina basilar en el tema que no ha perdido vi-
gencia. Allí dijo que el control de legalidad (el entonces
­art. 24 del decreto ley 6666/57, que regulaba el estatuto
del personal civil de la Nación) supone el de la debida
aplicación del estatuto, de manera que los hechos se con-
figuren y clasifiquen adecuadamente y que las sanciones
se ajusten al texto legal. Es decir, la Corte aquí avanzaba y
no se autolimitaba en el control.
Tiempo después, en una disidencia, el juez Risolía, en
Fallos: 270:398 (“Fernández”, 1968), había dicho que “la
administración pública –que es parte de la actividad del
Estado– debe siempre manifestarse y obrar con sujeción
a las formas jurídicas”, y agregó más adelante que “es
de buena doctrina que el control de legitimidad se cum-
ple ponderando, entre otras cosas, el prudente y razonable
ejercicio de las facultades regladas del Poder Administra-
dor, porque no es admisible una actuación discrecional e
irrevisable de aquellas facultades” (énfasis añadido).
Precisamente, poco tiempo antes, en la causa de Fallos:
267:67 (“Grichener”, 1965), la Corte validó la anulación
judicial de una sanción, en la medida en que se había ajus-
tado la sentencia anulatoria a los hechos de la causa y no
a una mera interpretación de la normativa en juego. Aquí
hubo un control por los hechos determinantes.
Sin embargo, en otros casos, como el precedente de
Fallos: 304:1335 (“Garibaldi”, 1982), la Corte, receptan-
do el dictamen del Procurador General, aparentemente
marcó un cierto retroceso al revocar la sentencia de la
entonces sala III en lo contencioso administrativo de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Con-
tencioso Administrativo, que había dejado sin efecto la
cesantía dispuesta al actor. Dijo el Procurador General
que “el ámbito posible de intervención de los magistrados
solo comprende, salvo el caso de arbitrariedad manifies-
ta, el control de regularidad y no el de la conveniencia o
razonabilidad de las medidas que los funcionarios com-
petentes hayan adoptado en ejercicio de las facultades de
que se hallan investidos”.
Este pronunciamiento y los que fueron su fuente(69)
mueven a cierta duda, por cuanto parecerían advertir a los
jueces que no pueden juzgar la razonabilidad de las medi-
das impuestas. En efecto, si se la compara con las que se
(68) La causa y el objeto del acto administrativo, en AA.VV., Acto
administrativo y reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2002, pág.
33 y sigs.
(69) “Ginart de Castex”, Fallos: 303:1029, 1981. “Caletti”, Fallos:
275: 50, 1969. “Kusnir”, Fallos: 275:60, 1969. “Passalacqua”, Fallos:
278:131, 1970.
11
expondrán más abajo, la sala había considerado exagerada
la sanción, ello es, aplicaba el juicio de razonabilidad. Lo
que ocurre es que aquí primó el lamentable criterio ju-
risprudencial de la “falta de confianza”, que, ya lo tengo
dicho, no es una causal sino el resultado de otras causa-
les confluyentes(70). Es decir, se interpretaba que esa mera
“pérdida de confianza” se erigía en una causal para expul-
sar, al modo de una sanción, al empleado que caía en tal
desgracia. Para no extenderme, solo diré que tal doctrina
surgía de una interpretación normativa según la cual podía
ser causal de sanción el cometer actos de tal gravedad que
llevaban a la pérdida de confianza. Mas, como dije, la con-
secuencia en el ánimo de las autoridades era la pérdida de
confianza, y no la causa. Caso contrario, la normativa la
hubiera incluido como causal. Creo que en la actualidad la
solución en los citados casos habría sido distinta.
Tal limitación o self restraint –bien o mal interpretado
según los casos– puede entenderse como un respeto al
ejercicio de las competencias propias de la Administra-
ción cuando lleva a cabo la facultad que el legislador le
atribuyó la potestad sancionatoria y de interpretar las con-
ductas a la luz de la norma que se la asignó. (Sería algo
parecido a la doctrina estadounidense de la deference).
Pero ello no supone arbitrariedad, sino ejercicio razona-
ble de esa potestad, aunque pudiera ser opinable para el
Poder Judicial.
Valga como ejemplo las sanciones que aplican los co-
legios públicos de abogados, en los que el tribunal que in-
tegré sostuvo en forma reiterada la doctrina de que dichos
profesionales son quienes, como pares de los colegiados,
están llamados primariamente a juzgar, por voluntad del
legislador, sus comportamientos ético-profesionales, por
lo cual corresponde al Poder Judicial ejercer el control en
caso de ilegitimidad o arbitrariedad(71). Pero también se ha
dicho que es necesaria la descripción clara y precisa de la
conducta imputada, y que se diga por el experto primario
-que son los pares que juzgan la observancia de los debe-
res deontológicos-, qué aspecto de ella es reprochable y
cómo encuadra en el tipo genérico disciplinario(72).
Lo opinable, en ese sentido, supone tolerar los juicios
de los órganos a los que el ordenamiento jurídico les asig-
nó competencia. Lógicamente, lo arbitrario o caprichoso
no es algo opinable, sino opuesto al orden jurídico. Hay
aquí un respeto a las respectivas incumbencias de los dis-
tintos poderes del Estado, lo que no significa ausencia de
control judicial. Como enseñó Comadira, el control de la
discrecionalidad se realiza a través de un juicio de valor
en el cual se mide el grado de adecuación de la conducta
administrativa a la juridicidad(73).
III.2. El alcance del control judicial de las sanciones
disciplinarias
El tópico es crítico cuando está de por medio la dis-
crecionalidad. Ocurre lo mismo que se puede ver en otras
latitudes jurídicas, puesto que los jueces se han impues-
to el mentado self restraint ante la discrecionalidad. Ello
permitía que, por ejemplo, la mera existencia de una san-
ción disciplinaria suponía esgrimir o bien la existencia
de una potestad discrecional o, llanamente, que no eran
controlables.
A continuación se verá lo que sucedió en la Argentina.
a. Como muestra de decisiones opuestas, traigo como
ejemplo un viejo precedente de Fallos: 172:396 (“Crespo
de Godoy”, 1936) en el que en una cesantía (que es una
de las sanciones expulsivas dentro del empleo público)
impuesta a un profesor universitario la Corte dijo, citando
el precedente de Fallos: 166:266 (“Pedro Bergés”, 1932),
que todo pronunciamiento de las universidades, en el or-
den interno, disciplinario, administrativo y docente de su
instituto no puede ser reveído por Juez alguno del orden
judicial, sin que este invadiera atribuciones inconfundi-
bles de otras autoridades con autonomía propia.
A ello agregó que “careciendo de facultades la justicia
para rectificar procedimientos de la Universidad (...) no
(70) Hay un excelente aporte sobre el tema de parte de Canda, Fa-
bián, La denominada “pérdida objetiva de confianza” como causal de
remoción en la relación de empleo público, EDA, 2001/2002-795.
(71) Causa “K”, del 18-12-03. Ver también mi trabajo sobre Poli-
cía de las profesiones liberales, en AA.VV., Servicio público, policía y
fomento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Buenos Aires, Edit. Ciencias de la Administración, 2004, pág.
565 y sigs.
(72) CNCont.-adm. Fed., sala I, in re “López”, del 21-5-02. Más aba-
jo trataré este precedente.
(73) Comadira, Julio R., La actividad discrecional..., cit.
 12 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
puede entrar a apreciar la razón o sinrazón de un decreto
de cesantía de los profesores de aquélla” (el énfasis me
pertenece).
Aquí “razón o sin razón” no significaba solo el con-
trol por el juicio de razonabilidad sino por otros elemen-
tos, como podría ser la causa o los hechos determinantes.
El caso es una clara manifestación de la autolimitación
(o self restraint) judicial que realmente inhibía la actua-
ción del juez de una manera dramática frente a los valores
constitucionales en juego.
b. La Corte, sin embargo, en la sentencia de Fallos:
306:820 (“Marra de Melinchoff”, 1984), en un caso de
una cesantía dispuesta por la Universidad Nacional de
Buenos Aires, dejando de lado tal doctrina, volvió a la de
Fallos: 259:266 (“Nassiff”), que, junto con la disidencia
del juez Risolía en Fallos: 270:398 (“Fernández”), citadas
ambas en el punto III.1, configuró una fórmula que hasta
la actualidad ha sido constante.
Así, retomó en primer lugar lo dicho en la disidencia
del juez Risolía, cuando dijo que el control de legitimidad
sobre las medidas disciplinarias que adopten los órganos
administrativos debe cumplirse ponderando, entre otras
cosas, el prudente y razonable ejercicio de las facultades
del Poder Administrador, porque no es admisible una ac-
tuación discrecional e irrevisable de aquellas potestades.
Y, en segundo lugar, hecha esa advertencia, amplió la
línea de “Nassif” al sostener que si bien es cierto que la
atribución jurisdiccional no puede llegar a establecer el
control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria
impuesta a los servidores del Estado, ya que es sin duda
indispensable que el órgano administrativo cuente con una
facultad de libre apreciación de las faltas, corresponde,
sin embargo, admitir que procede la intervención de la
justicia cuando se ciñe a investigar si en la imposición de
las medidas que se adopten, se hizo uso legítimo o abusivo
de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las
atribuciones otorgadas; agrega la fórmula de “Nassif” que
el control de legalidad supone la debida aplicación por el
órgano administrativo de las normas estatutarias, de ma-
nera que tanto la descripción como la clasificación de los
hechos sea correcta.
c. De ello se sigue que, por más que se pretenda que las
sanciones disciplinarias estén insertas en el marco de la
discrecionalidad (aspecto bastante discutible), lo cierto es
que no por ello dejan de estar exentas del control judicial.
Ya en otras oportunidades ha dicho la sala que integré, del
fuero en lo contencioso administrativo, que en estos casos
“existe control” pero varía su alcance(74). Pero siempre el
juez lo controla todo, como decía Bidart Campos(75). El
solo hecho de abrir el expediente significa un principio
de control. Por ello el principio, repetido como “clisé” de
que el ejercicio de atribuciones discrecionales está exenta
del control judicial salvo ilegalidad o arbitrariedad, es un
principio mal formulado: el juez controla todo, variando
el alcance cuando se está ante actos en los que se ejer-
cen atribuciones discrecionales. Más bien viene a recordar
que, como ya la propia Corte reconoció, receptando a la
doctrina, no existe la discrecionalidad pura, sino que siem-
pre hay un marco mayor o menor de aspectos reglados en
la actividad(76).
En este contexto cobra particular relevancia el derecho
de defensa (art. 18, CN), que en el procedimiento admi-
nistrativo se ha rotulado como debido proceso adjetivo,
reviste trascendencia liminar, ello es, aún más en mate-
ria disciplinaria. Por lo demás, no es vano recordar que
este principio es viejo como la humanidad, y no solo lo
vemos, como muchos podemos creer, en la Carta Magna
sino en la Biblia(77), y hasta en la propia literatura greco-
latina, como en Antígona de Sófocles o en la Eneida de
Séneca(78).
(74) Sala I, causas “Edelmann”, del 11-4-97 (LL, 1997-F-713), “Aba-
día”, del 7-5-97 (LL, 1998-B-514) y “Sandez”, del 17-7-97 (LL, Suple-
mento Jurisprudencia de Derecho Administrativo, del 6-4-98; registro
96.952).
(75) Bidart Campos, Germán J., Materias no justiciables en la Ad-
ministración, ED, 78-703, citado en mi voto in re “Marenco”, del 16-4-
98, ED, 178-736.
(76) Fallos: 315:1361 (“Delegación Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los Derechos Humanos”, 1992).
(77) Así lo vemos en el Deuteronomio, I-16 y 17, Juan VII-51.
(78) Esos y otros antecedentes los mencioné en El debido procedi-
miento adjetivo y el procedimiento administrativo, en AA.VV., Cuestio-
nes de procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Uni-
versidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Edit. Ciencias de la
Administración, 2006, pág. 587 y sigs.
III.3. El control de razonabilidad en el campo b. En otro caso, “Abadía”(82), del 7-5-97, la sala I de la
­sancionatorio: el exceso de punición Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, que trató la baja de un agente del
Como antes esbocé, el vicio de que se trata muestra
Servicio Penintenciario dado de baja por la muerte pro-
un primer campo de encuadre algo dificultoso. En primer
vocada a un recluso durante una grave agresión de este a
lugar porque es menos sencillo focalizar dicha falencia,
otros agentes, cuya participación se imputaba al actor, y
puesto que en estos casos la falta existe, pero no conju-
pese a la absolución acreditada en sede penal, en primera
ga con la sanción impuesta, sea por su especie o por su
y en segunda instancia, dije en mi voto, al que se adhirió
monto.
el Tribunal, lo siguiente, receptando doctrina y jurispru-
Si hay tal exceso, hay entonces una falta de razona­
dencia: “Más allá de la conceptuación de ‘discrecional’
bilidad, punto sobre el cual la doctrina ha estado de
que se le asigne al encuadre y sanción de las faltas disci-
acuerdo(79).
plinarias –en la medida en que la utilización genérica de
En especial, y sin significar algo diverso, el exceso de
tal encuadre puede llevar a soluciones cuestionables (ver
punición exterioriza una falta de proporción entre la san-
en este sentido: Comadira, Julio Rodolfo, ‘El exceso de
ción y el hecho o falta cometida; no cabe duda de que para
punición y su incidencia sobre la validez del acto adminis-
el estudio de su encuadre hay que situarse en el territorio
trativo’, Revista de Derecho Administrativo, nº 4, p. 273
de la razonabilidad.
y sigtes., esp. ap. 3º f)– lo cierto es que ello en manera
En esa inteligencia, como señaló Julio Comadira –al
alguna puede constituir un justificativo de la conducta ar-
escribir sobre el tópico tratado–, la razonabilidad implica
bitraria de la Administración, puesto que es, precisamen-
congruencia, proporción, adecuada relación de medio a
te la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, lo
fin; el exceso identifica lo irrazonable(80). En ese sentido,
que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y
sostuvo que “el exceso de punición es producto, antes que
que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
de una falta de proporcionalidad entre la causa y objeto
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia
del acto (entre la conducta y la sanción a ella imputada),
(Fallos: 298:223). Por ello es que en concordancia con
de una ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la
esas ideas se dijo que si bien es cierto que las atribuciones
finalidad de este. O, en otros términos, el acto es excesivo
judiciales no pueden llegar al control de los jueces sobre
porque al violarse la necesaria proporcionalidad que debe
cualquier sanción impuesta a los servideros del Estado,
mediar entre su objeto (las medidas que él involucra) y su
ya que es sin duda indispensable que el órgano adminis-
finalidad (el propósito que resulta de las normas que habi-
trativo cuente con una facultad de libre apreciación de las
litan a actuar al órgano emisor), se genera una ruptura del
faltas, corresponde admitir la intervención de la justicia
equilibrio que también debe existir entre su causa y objeto.
cuando se ciñe a investigar en la imposición de medidas
El exceso de punición importaría entonces una violación
de gravedad, como es el caso de una cesantía, se hizo uso
del principio recogido en el art. 7º, inc. f), párr. 1, in fine,
ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales
de la LNPA”, por lo que aquella importaría “una violación
deben ejercerse las atribuciones otorgadas, conculcándose
del principio recogido en el art. 7 inc. f, primer párrafo, in
así derechos constitucionales del agente (docr. de Fallos:
fine, de la Ley de Procedimientos Administrativos, que ex-
306:820; 308:176; 311:260)”.
presamente establece que las medidas que el acto involu-
Lo mismo que en el caso anterior, de haberse, quizás,
cre deben ser proporcionalmente adecuadas a las finalida-
aplicado una sanción menor, el resultado otro habría sido,
des que resulten de las normas que asignan las facultades
pero bajo esta salvedad, conforme se citó allí, “salvo que
pertinentes al órgano emisor del acto”(81).
la repartición administrativa hubiera demostrado y fun-
En consecuencia –y esto es importante–, no es, a mi
dado la existencia de concretas faltas que, sobre un mis-
juicio, situable solo en el elemento finalidad el exceso
mo hecho, permitan una solución propia, encuadrable (…)
de punición, y en definitiva, la razonabilidad, sino en el
dentro de la zona de reserva de la Administración, que no
juego armónico del objeto o contenido del acto y dicho
colisione con el decisorio penal”.
elemento.
c. Otro caso de exceso fue el de la misma sala, del 17-
III.4. Ejemplos jurisprudenciales 7-97, “Sandez”(83), luego confirmado por la Corte(84) (aun-
que revocando el reconocimiento de los salarios caídos) en
Es curioso advertir que no son muchos los pronuncia-
el que se dejó sin efecto la cesantía impuesta a la actora, a
mientos en los que se hace explícita mención del exceso
quien se imputaba la participación en la desaparición de
de punición. Aparte de los precedentes de la Corte, citaré
una suma importante de dólares de una caja de seguridad,
sentencias de la sala I de la Cámara Nacional de Apelacio-
pese a haber sido sobreseída en sede penal. Se conside-
nes en lo Contencioso Administrativo Federal, en las que
ró que si bien existía responsabilidad de la actora por el
repetidamente se lo citó.
cuidado de la caja fuerte en la que se la guardaba y de la
a. Un precedente en el que se puede decir que se con-
oficina en la que se encontraba, pero en forma parcial, no
figuran componentes de un exceso de punición es el caso
había, empero, motivo o causa para atribuirle la “plena
“Houlin” (Fallos: 307:295, 1985), en el que la Corte, por
responsabilidad administrativa”.
mayoría, sostuvo que la cesantía de la agente a raíz de un
Mas, también, aparte de esa falta de causa, se entendió
altercado con un compañero de trabajo y las denuncias de
la falta de razonabilidad de la grave sanción aplicada en
irregularidades en licitaciones de la Universidad Nacional
relación con la falta cometida y las circunstancias que la
de Buenos Aires, “analizadas a la luz de las constancias de
rodearon, para lo cual se citó la doctrina antes mencionada
la causa, tornan desmedida la grave sanción adoptada que
de Marienhoff, Comadira y Sesín.
carece, por su entidad, de suficientes fundamentos”.
d. En el caso “Cáceres”, del 25-2-00, de la sala I de la
De ese párrafo extraigo la idea del exceso, puesto que
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Admi-
tanto el entonces procurador general Octavio Gauna, co-
nistrativo Federal anuló la cesantía dispuesta al actor, inte-
mo la mayoría, destacaron que el agente con quien había
grante de la Policía Federal Argentina. El actor, junto con
tenido el altercado solo había tenido una sanción de tres
otros integrantes de la repartición, había sido sobreseído en
días de suspensión, mientras a la actora se la había cesan-
la causa instruida por supuesto robo de pertenencias de un
teado (esto es, aplicado una sanción expulsiva). En cuanto
vehículo abandonado en la calle por aplicación del benefi-
a las denuncias, aunque habían sido luego desvirtuadas
cio de la duda. La PFA, sin embargo, le impuso la sanción
con otras probanzas, señaló la Corte que podrían haber
de cesantía por “[h]aber violado deberes esenciales a su
sido calificadas de irresponsables pero no de falsas.
condición de policía al cometer actos de inconducta duran-
Considero que en este caso, de haberse impuesto una
te su servicio, lo que motivara su afectación a una causa
sanción menor, el resultado no habría sido el mismo.
penal donde resultó procesado en orden al delito de robo,
todo ello con el consiguiente desprestigio institucional…”.
Luego de exponerse los conocidos principios y prece-
(79) Marienhoff, Miguel S., El exceso de punición..., cit.; Co- dentes en la materia, se tuvo en cuenta que no se preci-
madira, Julio R., El exceso de punición..., cit. Ivanega, Miriam M., saban cuáles eran los actos de inconducta ni qué deberes
Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, 2ª ed., Buenos
Aires, Ediciones Rap, 2013, pág. 210 y sigs.
(80) Marienhoff, Miguel S., El exceso de punición..., cit. Ver tam- (82) Publicado en La Ley, Suplemento de jurisprudencia de Dere-
bién: Sesín, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, cho Administrativo, del 6-4-98, nº 96.948, con el comentario de Lyall,
discrecional y técnica, 1ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1994, pág. 298 Douglas H., La motivación como elemento esencial del acto adminis-
(de esta última obra hay una segunda edición, Buenos Aires, LexisNexis, trativo.
2004). (83) Publicado en La Ley - Suplemento de jurisprudencia de Derecho
(81) Comadira, Julio R., El exceso de punición..., cit. Sesín, Do- Administrativo, del 6-4-98, nº 96.952.
mingo J., Administración pública..., cit., pág. 283. (84) Fallos: 321:2748, 1998.

concretos y esenciales había violado el actor, a fin de pre-
cisar la infracción cometida, “en la medida que aunque el
hecho no esté probado, es perfectamente posible que en
las circunstancias que lo rodearon existan infracciones a la
disciplina merecedoras de punición”.
Aunque se advirtieron falencias comprobadas en la
conducta del actor, no surgía que las faltas fueran de tal
gravedad para determinar la imposición de la cesantía. Y
aunque la Policía consideraba “harto sospechosa” la con-
ducta del actor en la situación, “la duda o sospecha no ha
de resolverse en contra del imputado; y aquí se hizo esto.
Es decir, no se trata de un proceder equívoco que es exte-
riorizable y, como tal, eventualmente pasible de sanción,
sino de una ‘sospecha’ sobre la comisión de una conducta
delictiva atribuida al imputado que no fue probada en el
proceso”.
Cuando en la motivación de la cesantía se había dicho
que la conducta del actor había dado lugar a que hubiera
estado procesado por robo, se opuso en la sentencia que
“estar procesado no constituye una falta, si esta no se aúna
a un proceder reprochable disciplinariamente. Es más, el
sometimiento a un proceso puede, desde cierto punto de
vista, ser considerado una carga que pesa sobre los admi-
nistrados”.
En definitiva, se concluyó que en el caso existía un
“manifiesto” exceso de punición.
e. En la causa “López”, del 21-5-02, el mismo tribunal
anuló la cesantía impuesta al actor, integrante de la Policía
Federal. Se trataba de una denuncia formulada por ciuda-
danos peruanos que imputaban a unos integrantes de una
patrulla policial haberles extraído dólares. El actor era el
conductor del móvil y no había participado directamente
en el supuesto hecho. La causa penal fue archivada ante la
falta de ratificación de los denunciantes.
No obstante, la PFA consideró que había incumplido
con sus deberes, por lo que dictó la medida expulsiva.
En la sentencia se dijo por el preopinante que “aunque
la faz disciplinaria policial ostenta un cariz rígido, severo,
no por esto deja de estar presente la necesidad de motivar
las sanciones. Más aún si se tiene en cuenta que los tipos
disciplinarios muestran en ciertos casos una generalidad
que permite el ejercicio de cierto margen discrecional de
apreciación, en cuyo [sic] la necesidad de motivar en for-
ma suficiente se muestra con notable exigencia como mo-
do de aventar la aparición de la arbitrariedad”.
Más adelante agregó que “a los ojos del juzgador, situa-
do en la posición de la persona de cualquier ciudadano que
exige la fundamentación de los actos de todos los poderes
públicos –como derivado lógico de la forma republicana
de gobierno–, no encuentro la descripción clara y precisa
sobre cuál conducta concretamente adoptó el actor que
diera lugar a la sanción. Existen dudas en todo lo ocurrido.
Es cierto, yo también las abrigo. Pero lo que corresponde
requerir es que se diga por experto primario, mediante un
análisis de la conducta imputada, qué aspecto de ella es
reprochable, cómo encuadra en el tipo genérico y de qué
forma afecta a la institución policial”. ley 20.680, caso “Ducilo”, de Fallos, 313:153, consid. 6º,
En consecuencia, se consideró que la sanción adolecía
de falta de causa y por el exceso de punición, en su objeto.
f. En el caso “Correa”, del 22-5-03, también se aplicó,
junto con otros institutos –falta de causa y carencia de
motivación (art. 7º, incs. b], c], en concurrencia con el f],
y e], de la LNPA)–, puesto que la exoneración (que es la
sanción expulsiva más grave, por las consecuencias que
acarrea, aparte de la separación de la Administración) dis-
puesta no encontraba suficientes fundamentos a la luz de
las pruebas del expediente y, también, por la magnitud de
la sanción impuesta, que no encontraba correlato en este.
g. Otro caso del mismo tribunal es “Fioridia”, del 27-9-
05, que se trató de la cesantía dispuesta a un sargento de
la PFA. En el sumario se había comprobado que el actor
y otro suboficial, mientras trasladaban una suma destina-
da al pago de sueldos de una repartición policial, fueron
abordados, sorprendidos por una persona que los redujo y
les sustrajo, entre otras cosas, la suma dineraria, un arma
y efectos personales. Si bien el instructor había propuesto
una suspensión de treinta y cinco días, la decisión final fue
la ya mencionada. El actor había solicitado la reducción
de la sanción.
Los dos camaristas que votaron el caso coincidieron
que había existido exceso de punición, sobre todo porque,
si bien existía la falta, que hubiera merecido una severa
sanción, no era a tal extremo que fuera expulsiva, máxime
teniendo en cuenta los buenos antecedentes del actor.
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
h. Otro caso en el que se trató el exceso de punición
fue “Runza”, del 13-9-05 de dicho tribunal, en el que se
consideró como tal el encuadre en la jurisdicción militar
del honor (hoy suprimida) de una supuesta falta atribuida
a un oficial de la Fuerza Aérea Argentina, cuando en reali-
dad debió haber sido en el campo disciplinario. La sanción
–muy grave– fue anulada por la Cámara.
i. Un caso relevante jurídicamente –no por el resulta-
do– fue “Spinosa Melo”, de la Corte Suprema (Fallos:
329:3617, 2006), que se refería al conocido diplomático
que por su conducta había sido exonerado del Servicio
Exterior de la Nación.
Allí dio la Corte pautas que considero muy importan-
tes en materia disciplinaria. Si bien no lo dijo, aplicó el
exceso de punición para anular la decisión administrativa:
“Que, aunque no se compartiesen las razones relativas a la
extensión del ámbito de la intimidad personal, en el caso
concurre otra razón que, por sí misma, constituye motivo
suficiente para invalidar el acto sancionatorio. Esta es la
señalada falta de proporción de medio a fin entre las medi-
das que dicho acto involucra, y la finalidad tenida en mira
por la ley al conferir al ministro la potestad disciplinaria
sobre el personal del servicio exterior de la Nación”.
“Al respecto, continuó, es conveniente recordar que las
medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden
y la disciplina dentro de las relaciones de servicio, con el
objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes
funcionales; por lo que la intensidad con que se castigan
las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los
deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional
a la gravedad de la perturbación que la falta ocasiona en
el funcionamiento del servicio. En el caso, la privación del
derecho a percibir haberes de retiro, impuesta después de
29 años de servicio a un funcionario que, según el legajo
personal agregado, tiene sesenta y un años de edad, apare-
ce desproporcionada con la gravedad de las faltas que se
le imputan (conf. Fallos, 313:153, consid. 6º; 321:3103,
consids. 4º y 6º), pues ni está destinada a asegurar el or-
den, ni tiene carácter correctivo sino que, virtualmente,
constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya
entidad resulta ser más gravosa que la sanción principal”.
[…]
“Por las razones expresadas, cabe concluir que en el
caso no se dan los requisitos necesarios para justificar la
sanción cuestionada; en otras palabras, en el caso el órga-
no sancionador no cumplió con su deber constitucional de
actuar razonablemente (Linares, Juan Francisco: ‘Poder
Discrecional Administrativo’, Buenos Aires, Abeledo-Pe-
rrot, 1958; esp. págs. 162 y 164; y Fallos, 321:3103). Por
tal motivo, corresponde dejarla sin efecto, exclusivamente
en la medida en que significó privar al actor de su derecho
al retiro” (consid. 12. Los resaltados me pertenecen).
Es interesante advertir cómo en el presente caso, que
era de neto encuadre disciplinario, propio del régimen del
personal del Servicio Exterior de la Nación, la Corte apli-
có principios referentes a sanciones policiales, como la
1990, o de una multa impuesta en relación con la policía
marítima, caso “Demchenko”, Fallos: 321:3103, en el cual
especialmente en el consid. 4º, párr. 2º, se dijo: “En modo
alguno la discrecionalidad implica una libertad de apre-
ciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la
proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por
la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas,
de acuerdo con la finalidad de la ley” (el énfasis también
me pertenece).
Es decir, se encuentra aquí algo así como un compo-
nente principialista que es el vaso comunicante y nutricio
del marco sancionatorio, que no es endilgable solo en el
sector contravencional, sino también en el disciplinario.
Y así como el exceso de punición aparece en el terreno
penal, dada la similar naturaleza represiva de los delitos y
las faltas administrativas, nada ha impedido su extensión.
IV
Conclusión
El ejercicio de la potestad disciplinaria es necesaria pa-
ra el orden administrativo, aunque solo como último re-
curso para asegurar el buen servicio. Precisamente, lo im-
portante es ejercer prudencialmente tal potestad. Ni temor
a ejercerla ni usarlas como medio de infundir el miedo,
más que el respeto y la lealtad hacia los superiores. Una
autoridad que solo se ejerce por el temor que infunde es
13
una triste figura que, a la larga, produce pena cuando deja
de ejercer la función y vuelve a ser un ser humano más
que hace la cola para cobrar su jubilación.
Nuestra doctrina y jurisprudencia han mostrado en las
últimas décadas notables avances en el control de la potes-
tad sancionatoria, sea disciplinaria o contravencional. El
avance es progresivo, y bienvenido sea. Los principios y
las pautas están bien perfilados, mas siempre concluimos
en quien los aplica. No es para mí impensable que supues-
tos temores a los poderes de turno, u otras influencias,
puedan incidir en las decisiones judiciales, sino la desidia
o el desconocimiento de los jueces.
En distintos temas se aprecian, desgraciadamente, de-
cisiones o dictámenes hechos sin mayor esfuerzo en des-
lindar la verdad de los hechos o sustentarlos en los hechos
comprobados y su confronte con el marco jurídico. Los
jueces tienen a su disposición magníficas herramientas pa-
ra hacer justicia; solo falta, en ciertos casos, que las usen.
Y, por cierto, aunque el juez es el último refugio que tie-
nen tanto el Estado como los administrados para buscar
justicia, es el ideal que dichas herramientas las usen las
autoridades públicas, bien y justicieramente, para no ati-
borrar más nuestros esforzados y ajetreados tribunales.
Precisamente, más de una vez repetí los útiles consejos
de un viejo reglamento del Ejército sobre el ejercicio del
mando que, en materia de imposición de sanciones dis-
ciplinarias, establecía los siguientes pasos, y en el que la
razonabilidad está inserida:
Antes: a) prevenir las faltas; b) asegurarse de que la
sanción está justificada; c) pesar los hechos; d) pensar
anticipadamente en la medida correctiva aplicable a ese
subalterno.
Durante: a) mantenerse calmo; b) señalar el error y lo
que se debió hacer, induciendo a reconocer la falta.
Después: a) a menos que se repita el error, olvidarlo; b)
continuar con el trato normal.
Creo que tales consejos no son solo aplicables al ámbi-
to militar.
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - DERECHO CONS-
TITUCIONAL - LEY - PROCEDIMIENTO ADMI-
NISTRATIVO - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- CONSTITUCIÓN NACIONAL - EMPLEADOS PÚ-
BLICOS - ACTO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRA-
CIÓN PÚBLICA
JURISPRUDENCIA
Corte Suprema de la Nación:
Asignaciones mensuales vitalicias: otorga-
miento; improcedencia; juez removido por jui-
cio político; art. 29 de la ley 24.018; consti-
tucionalidad; recurso extraordinario; admisi-
bilidad.
1 – Cabe rechazar la demanda interpuesta por un magistrado
de la Corte Suprema destituido por juicio político a fin de
obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 29 de
la ley 24.018, que requiere al juez no haber sido destituido
del cargo por juicio político para acceder a la asignación
mensual y vitalicia allí establecida, pues no se advierte con-
tradicción o colisión entre lo dispuesto por el art. 60 de la
Carta Magna y lo establecido por el mencionado texto infra-
constitucional reglamentario ni tampoco que aquel agregue
una sanción al destituido no contemplada en la Constitución
Nacional.
2 – El art. 29 de la ley 24.018, que requiere al magistrado de la
Corte Suprema el no haber dejado su cargo mediante desti-
tución por juicio político para acceder a la asignación men-
sual y vitalicia allí establecida, no es inconstitucional, pues
no vulnera lo establecido por el art. 17 de la CN en tanto no
se advierte una violación al derecho de propiedad ni una con-
fiscación de bienes, ya que no quita al exjuez lo que se le ha
concedido ni bienes que hubieran ingresado a su patrimonio,
sino que se establece únicamente que no podrá gozar de un
derecho acordado a otros en distinta situación; lo cual permite
desestimar también toda objeción referida al art. 16 de la CN.
3 – Lo establecido en el art. 29 de la ley 24.018, en cuanto
requiere al magistrado de la Corte Suprema el no haber de-
jado su cargo mediante destitución por juicio político para
acceder a la asignación mensual y vitalicia allí establecida,
 14 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
no afecta lo dispuesto en el art. 14 de la CN, pues no se priva
al exjuez de los beneficios de la seguridad social, sino de la
aplicación de un sistema diferenciado.
4 – A fin de no vulnerar la concepción ética que ha inspirado el
texto de nuestra Ley Fundamental, cabe considerar que el art.
29 de la ley 24.018, que requiere al magistrado de la Corte
Suprema el no haber dejado su cargo mediante destitución
por juicio político para acceder a la asignación mensual y
vitalicia allí establecida, no es inconstitucional, toda vez que
no es razonable entender que el constituyente quiso crear una
situación de protección previsional especial para aquellos
que en el ejercicio de las altas funciones que le fueran atri-
buidas hayan incurrido en su mal desempeño.
5 – Los recursos extraordinarios interpuestos contra la senten-
cia que dispuso que el actor –un exmagistrado de la Corte
Suprema que fue destituido por juicio político– tenía derecho
a percibir el beneficio de los arts. 2º y 3º de la ley 24.018 son
admisibles, pues se controvierte la constitucionalidad de una
ley bajo la invocación de ser contraria a la Constitución Na-
cional y se discute la inteligencia de una cláusula de la Carta
Magna, y el pronunciamiento dictado por el Superior Tribu-
nal de la causa ha sido contrario al derecho que las partes
recurrentes fundaron en tales normas.
6 – No puede valorarse el art. 29 de la ley 24.018 –que requiere
al magistrado de la Corte Suprema no haber dejado su cargo
mediante destitución por juicio político para acceder a la
asignación mensual y vitalicia establecida en dicha ley– co-
mo una sanción, toda vez que, precisamente, persigue recono-
cer a aquellos magistrados que en el ejercicio de su tarea han
mantenido una conducta acorde con la jerarquía del cargo
que ostentan (del voto del conjuez doctor Ferro).
7 – La restricción establecida en el art. 29 de la ley 24.018
–que requiere al magistrado de la Corte Suprema no haber
dejado su cargo mediante destitución por mal desempeño pa-
ra acceder a la asignación mensual y vitalicia– no puede ser
equiparada a una sanción anexa a la destitución, pues el le-
gislador no impide al demandante acceder al régimen común
de jubilaciones sino a la mencionada asignación especial.
Norma esta que el actor –un exjuez removido por juicio po-
lítico– no podía desconocer al hacerse cargo de tan excelsa
función en el Alto Tribunal, motivo por el cual no se afectan
ni el art. 14 bis de la Carta Magna ni el carácter alimentario
de su jubilación (del voto del conjuez doctor Ferro).
8 – Dado que la asignación jubilatoria mensual y vitalicia
otorgada por la ley 24.018 a los jueces de la Corte Suprema
constituye un derecho por el ejercicio de la función de forma
correcta y ejemplar, a diferencia de aquellos que han sido
sometidos a juicio político y separados de sus funciones por
mal desempeño, lo normado en su art. 29 tiende a realizar
esa tajante separación respecto de quienes han ejercido hon-
rosamente su función y se basa en un propósito sensato para
efectuar aquel distingo, que no configura una desigualdad en
el trato (del voto del conjuez doctor Ferro).
9 – Son admisibles los recursos extraordinarios interpuestos
contra la sentencia que dispuso que el actor –un exmagistra-
do de la Corte Suprema que fue destituido por juicio político–
tenía derecho a percibir el beneficio de los arts. 2º y 3º de la
ley 24.018, pues se ha cuestionado la validez del art. 29 de
esta ley –que establece que dicho beneficio excepcional no
alcanza a los sujetos que en ejercicio de sus cargos sean re-
movidos por mal desempeño– bajo la afirmación de resultar
violatoria a la Constitución Nacional, lo cual importa cues-
tión federal suficiente (del voto del conjuez doctor Ferro).
10 – No se vislumbra que el requisito exigido por el art. 29 de
la ley 24.018 de no haber sido removido por mal desempeño
para que un magistrado de la Corte Suprema pueda acceder
a la asignación mensual y vitalicia prevista en los arts. 2º y
3º de la misma ley sea una sanción adicional a la prevista en
el art. 60 de la CN, sino que, por el contrario, se trata de una
limitación o exigencia que la normativa prevé para el recono-
cimiento de un derecho especial, excepcional y extraordinario
que se otorga sólo en beneficio de aquellos magistrados o
funcionarios públicos que finalizaron sus funciones sin haber
sido removidos de sus cargos por mal desempeño, sea cual
fuere la razón por la cual ello haya ocurrido al ser destitui-
dos legalmente según el previo procedimiento constitucional
previsto (del voto en disidencia parcial del conjuez doctor
Vélez Funes).
11 – No puede interpretarse o entenderse que la letra expresa
del art. 29 de la ley 24.018 –que establece que dicho benefi-
cio excepcional no alcanza a los sujetos que en ejercicio de
sus cargos sean removidos por mal desempeño– puede vio-
lentar, en el caso, el principio del derecho de propiedad ga-
rantizado a todo ciudadano en el art. 17 de la Carta Magna,
en tanto y en cuanto el actor no gozaba ni había adquirido
automáticamente el derecho subjetivo pleno e inmutable de
jubilación alguna antes de ser destituido, sino que ese dere-
cho solo se encontraba en expectativa y condicionado como
interés legítimo al cumplimiento previo de todos los requisitos
exigidos por la ley citada para acceder al goce pleno de la
jubilación extraordinaria y excepcional que se pretende al
momento de reconocerse o denegarse el beneficio jubilatorio
de privilegio estatuido (del voto en disidencia parcial del con-
juez doctor Vélez Funes).
12 – La sentencia apelada, en cuanto concedió al actor –que fue
removido mediante juicio político de su cargo de juez de la
Corte Suprema– un derecho a recibir la asignación especial
prevista en los arts. 2º y 3º de la ley 24.018, se fundó en una
errónea interpretación del art. 29 de esta misma ley, el cual,
al establecer que la no remoción del cargo constituye una
condición esencial para acceder a ese beneficio extraordina-
rio, tuvo por finalidad gratificar a quien desempeñó con ido-
neidad una función de gran relevancia para la satisfacción de
los intereses colectivos de la Nación. En consecuencia, una
correcta exégesis del mencionado artículo, en consonancia
con las garantías constitucionales imperantes en el ámbito
de los derechos previsionales (art. 14 bis, CN e instrumentos
internacionales concordantes), demanda reconocer al accio-
nante el haber jubilatorio previsto en el capítulo II de la ley
citada, el cual no tiene relación con el mérito de la actividad
laboral desarrollada, sino que es otorgado en razón de la
edad del beneficiario, los años de servicio y de aportes (del
dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante). R.C.
948 – CS, marzo 16-2016. – B., A. c. Estado Nacional - Ministerio
de  Desarrollo  Social  s/proceso administrativo - Inconst. varias (CSJ
793/2012 [48-B]/CS1).
Dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante
ante la Corte: I. La Sala I de la Cámara Federal de la
Seguridad Social confirmó la sentencia de primera instan-
cia que hizo lugar parcialmente a la demanda y, en conse-
cuencia, condenó al Estado Nacional a abonar al actor una
asignación mensual, móvil, vitalicia e inembargable, cuyo
monto es equivalente a la remuneración del cargo de Juez
de la Corte Suprema de Justicia, en los términos de los
artículos 2 y 3 de la ley 24.018 (fs. 273/7).
Para así decidir, el tribunal declaró la inconstitucionali-
dad del artículo 29 de la ley 24.018 en tanto, a su entender,
vulnera el artículo 60 de la Constitución Nacional. Por un
lado, destacó que el artículo 29 prevé que los beneficios
de esa norma no alcanzan a los sujetos que sean removi-
dos, previo sumario o juicio político, por mal desempeño
de sus funciones. Por otro, recordó que el artículo 60 de
la Constitución Nacional establece que el juicio político
“no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun de-
clararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de
confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada
quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.
Al respecto, juzgó que el artículo 29 citado contiene
una sanción implícita al juez separado del cargo, que con-
siste en la pérdida de los derechos de carácter previsional
y patrimonial. Agregó que esa sanción no es precedida de
un juicio previo ante los tribunales ordinarios. Concluyó
que, de ese modo, el artículo 29 le endilga al juicio polí­
tico efectos diversos a la separación del cargo en viola-
ción de lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución
Nacional.
Además, el tribunal afirmó que el actor tenía adquirido,
al momento del cese del cargo, un derecho a recibir la asig-
nación prevista en los artículos 2 y 3 de la ley 24.018 en
tanto se desempeñó durante más de cuatro años como Juez
de la Corte Suprema y cumplía los requisitos de años de
servicios y aportes exigidos por los artículos mencionados.
II. Contra esa sentencia, el Estado Nacional (Ministerio
de Desarrollo Social) y la Fiscal General ante la Cámara
Federal de la Seguridad Social interpusieron sendos recur-
sos extraordinarios (fs. 298/317 y 280/94, respectivamen-
te), que fueron concedidos por el tribunal a quo (fs. 379).
Por su parte, el Estado Nacional alega que el artículo 29
de la ley 24.018 es constitucional en tanto no constituye
una sanción al magistrado destituido. Puntualiza que esa
norma contiene una condición para acceder a los benefi-
cios previstos en la citada ley. Sostiene que el actor perdió
al momento de su remoción las garantías de inamovilidad
en el cargo y de intangibilidad de las remuneraciones, que
no están concebidas en su beneficio personal, sino a favor
de la institución conformada por el Poder Judicial. Agrega
que a raíz de la remoción el actor no conserva el estado ju-
dicial, que, tal como surge del artículo 16, es un requisito
para obtener el beneficio peticionado.
Por su lado, la Fiscal General ante la Cámara Federal
de la Seguridad Social enfatiza que el artículo 29 de la ley
24.018 no tiene naturaleza sancionatoria, sino que prevé
un requisito para acceder a la asignación prevista en los
artículos 2 y 3. Destaca que el fin de ese régimen es garan-
tizar la intangibilidad de los sueldos de los magistrados y
que, en ese entendimiento, el mal desempeño del cargo se
opone a la finalidad de la ley 24.018.
Ambos recurrentes manifiestan que el actor sólo tenía
un derecho en expectativa a recibir los beneficios de la ley
24.018, que dependía del cumplimiento de una condición,
a saber, no ser removido del cargo por mal desempeño.
Destacan que ese requisito no fue cumplido por el actor,
quien, de todos modos, puede acceder a los beneficios pre-
visionales de la ley 24.241.
III. El recurso extraordinario es formalmente admisi-
ble, pues se encuentra en tela de juicio la validez consti-
tucional del artículo 29 de la ley 24.018, que además tiene
naturaleza federal, y la sentencia definitiva del tribunal
superior de la causa ha sido contraria a su validez (art. 14,
inc. 1, ley 48).
IV. En el presente caso, se encuentra controvertido el
derecho del actor, quien fue removido mediante juicio po-
lítico del cargo de Juez de la Corte Suprema, a acceder a
la asignación vitalicia equivalente a la remuneración co-
rrespondiente a ese cargo prevista en la ley 24.018. En ese
marco, se encuentra cuestionada la constitucionalidad del
artículo 29 de la ley 24.018, que establece que los benefi-
cios previstos en esa norma no alcanzan a quienes sean re-
movidos, previo sumario o juicio político, por mal desem­
peño de sus funciones.
La ley 24.018 consagra en su capítulo I una asignación
especial cuyos destinatarios son el Presidente y el Vicepre-
sidente de la Nación y los Jueces de la Corte Suprema de
Justicia a partir del cese de sus funciones. Esa asignación
es de carácter vitalicio, mensual, móvil e inembargable, y
su monto equivale a la suma que en todo concepto corres-
ponda a la remuneración de Juez de la Corte Suprema de
Justicia (arts. 1 y 3, ley 24.018).
Los magistrados del Máximo Tribunal acceden a ese
beneficio al permanecer cuatro años en el ejercicio de sus
funciones (art. 2, ley citada) y tener sesenta y cinco años
de edad, o acreditar treinta años de antigüedad de servicio
o veinte años de aportes de regímenes de reciprocidad (art.
3). El gasto que demanda el cumplimiento de esa asig-
nación es imputado a las rentas generales (art. 7), y su
percepción es incompatible con el goce de toda jubilación,
pensión, retiro o prestación graciable (art. 5).
En suma, la asignación vitalicia prevista en el capítulo
I de la ley 24.018 constituye un beneficio no contribu-
tivo otorgado en reconocimiento del mérito y del honor
de quienes se desempeñaron en el cargo de Presidente y
Vicepresidente de la Nación o de Juez de la Corte Supre-
ma de Justicia (cf. Diario de sesiones de la H. Cámara de
Diputados de la Nación - Reunión 47ª - 3ª Sesión ordinaria
de prórroga, 13 y 14 de noviembre de 1991, pág. 4293).
Ese beneficio fue creado por el Congreso de la Nación en
ejercicio de la facultad prevista en el artículo 75, inciso
20, de la Constitución Nacional.
V. A mi modo de ver, la sentencia apelada se fundó en
una errónea interpretación del derecho federal en juego
en cuanto concedió al actor, que fue removido mediante
juicio político de su cargo de Juez de la Corte Suprema, un
derecho a recibir en forma vitalicia la asignación especial
prevista en los artículos 2 y 3 de la ley 24.018.
Tal como expuse en la sección anterior, esa asignación,
que no tiene carácter contributivo –esto es, no está susten-
tada en aportes equivalentes realizados por el propio bene-
ficiario–, constituye una gracia otorgada en reconocimien-
to del mérito y del honor. El artículo 29 de la ley 24.018,
que establece que los beneficios previstos en esa norma no
alcanzan a quienes sean removidos por mal desem­peño de
sus funciones, procura asegurar que se satisfaga la finali-
dad de tal asignación; a saber, gratificar a quien desempe-

ñó con idoneidad una función de gran relevancia para la
satisfacción de los intereses colectivos de la Nación. De
este modo, la inteligencia del artículo 29 de la ley 24.018
de acuerdo con sus fines indica que la no remoción del
cargo constituye una condición esencial para acceder a
ese beneficio extraordinario, que se integra a los recaudos
previstos en los artículos 2 y 3 de la citada norma. La exis-
tencia del requisito previsto en el artículo 29 asegura, así,
la satisfacción de la intención del Congreso de la Nación
al crear la gracia en cuestión.
Las consideraciones expuestas muestran la razonabili-
dad de la condición: para acceder al beneficio extraordina-
rio no es suficiente con haberse desempeñado por cuatro
años como Juez de la Corte Suprema, sino que se requiere,
además, haberlo hecho con idoneidad.
En este contexto interpretativo, el artículo 29 de la ley
24.018 en cuanto sujeta el pago de la asignación especial
a que el beneficiario no sea removido del cargo no con-
tradice el artículo 60 de la Constitución Nacional en tanto
no prevé, como erradamente entendió el tribunal a quo,
una sanción que es impuesta al actor a través del juicio
político.
Por otro lado, el artículo 29 tampoco vulnera el dere-
cho de propiedad del actor previsto en el artículo 17 de la
Constitución Nacional en tanto éste no cumplió uno de los
requisitos sustanciales para acceder al beneficio extraor-
dinario, y esa condición luce razonable y se adecúa a la
naturaleza del beneficio legal.
En suma, la sentencia apelada se fundó en una inter-
pretación errónea del artículo 29 de la ley 24.018 cuando
concluyó que éste vulnera la Constitución Nacional y en
cuanto otorgó al actor un premio al mérito a pesar de que
fue removido del cargo de Juez de la Corte Suprema por
mal desempeño de sus funciones.
Luego, la inteligencia del artículo 29 de la ley 24.018
en consonancia con lo expuesto, y con las garantías cons-
titucionales imperantes en el ámbito de los derechos previ-
sionales (art. 14 bis, Constitución Nacional e instrumentos
internacionales concordantes) y la doctrina de la Corte Su-
prema en relación con la determinación de derechos de esa
índole (Fallos: 329:3617) demanda reconocer al actor el
haber jubilatorio previsto en el capítulo II de la ley 24.018.
Ese haber no tiene relación con el mérito de la actividad
laboral desarrollada, sino que es otorgado en razón de la
edad del beneficiario, los 30 años de servicio y, en particu-
lar, los veinte años de aportes –en el caso, el actor acreditó
veintiocho años– en los términos de la citada ley (art. 9,
ley 24.018), que dispone aportes diferenciales del doce
por ciento sobre el total de la remuneración (art. 31, ley
24.018), que están destinados a financiar el pago de esos
haberes jubilatorios.
Una exégesis distinta del artículo 29 de la ley 24.018
resultaría violatoria de los derechos constitucionales a la
seguridad social en cuanto le impediría al actor y a sus
causahabientes acceder a la jubilación ante la contingen-
cia de los riesgos de vejez, invalidez o fallecimiento, que
esos derechos están específicamente destinados a cubrir
(Fallos: 288:149; 289:148; 293:304; 294:94; 311:1644;
329:3617; entre otros). En este sentido, cabe recordar que
el artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece la
obligación del Estado de proveer beneficios de la seguri-
dad social de carácter integral e irrenunciable, así como
jubilaciones y pensiones móviles. El carácter de impres-
criptible e irrenunciable de los derechos de la seguridad
social ha sido destacado invariablemente por la Corte Su-
prema (Fallos: 329:3617, 330:2347, entre otros).
VI. Por todo lo expuesto, opino que corresponde decla-
rar admisibles y hacerle lugar a los recursos interpuestos
por el Estado Nacional y la Fiscal General ante la Cáma-
ra Federal de la Seguridad Social, con el alcance expues-
to. Buenos Aires, 27 de junio de 2014. – Irma A. García
Netto.
Buenos Aires, 16 de marzo de 2016
Vistos los autos: “B., A. c/ Estado Nacional - Ministerio
de Desarrollo Social s/ proceso administrativo - Inconst.
Varias”.
Considerando:
1º) La Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad So-
cial –en resolución adoptada por mayoría– confirmó la
sentencia de primera instancia y dispuso que el actor tenía
derecho a percibir el beneficio de los arts. 2º y 3º de la ley
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
24.018 (fs. 273/277 vta.). Contra tal pronunciamiento, la
Fiscalía General y el Estado Nacional, interpusieron los
respectivos recursos extraordinarios de fs. 279/294 vta. y
298/317, que recibieron sendas respuestas y fueron conce-
didos por dicha cámara (fs. 379).
2º) Los recursos extraordinarios son admisibles pues
se controvierte la constitucionalidad de una ley bajo la
invocación de ser contraria a la Constitución Nacional y se
discute la inteligencia de una cláusula de la Carta Magna
y el pronunciamiento dictado por el superior tribunal de
la causa ha sido contrario al derecho que las partes recu-
rrentes fundaron en tales normas (artículo 14, incisos 2º
y 3º, de la ley 48). De modo que han sido correctamente
concedidos y corresponde pronunciamiento sobre el fondo
de la cuestión.
3º) Con carácter preliminar, se consigna que la presente
decisión, habrá de limitarse a las cuestiones que han sido
peticionadas y debatidas, y que son objeto de los recur-
sos extraordinarios abiertos y no se extenderá sobre otros
temas que están fuera del marco de la petición ni sobre
el acto de remoción del apelante, que son ajenos a esta
resolución.
4º) Ahora bien, en primer lugar, se debe considerar que
la declaración de inconstitucionalidad de una disposición
legal constituye la más delicada de las funciones suscep-
tibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por con-
figurar un acto de suma gravedad institucional que debe
ser considerado como última ratio del orden jurídico, por
lo que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta
necesidad lo requiera (Fallos: 249:51; 264:364; 288:325;
328:1416, entre muchos otros).
Asimismo, es menester recordar que esta Corte ha se-
ñalado que la primera regla de interpretación de un texto
legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del le-
gislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley (Fallos:
297:142; 299:93, 301:460). También ha considerado que
la inconsecuencia del legislador no se supone, por lo que
la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las
unas por las otras y adoptando como verdadero el criterio
que las concilie y suponga la integral armonización de sus
preceptos (Fallos: 306:721; 307:518 y 993). En este orden
de consideraciones, el Tribunal ha señalado que debe inda-
garse el verdadero alcance de la norma mediante un exa-
men de sus términos que consulte su racionalidad, no de
una manera aislada o literal, sino computando la totalidad
de sus preceptos de manera que guarden debida coheren-
cia (v. doctrina de Fallos: 323:3289, considerando 4º y sus
citas, entre otros) y atendiendo a la finalidad que se tuvo
en miras con su sanción.
5º) En esa línea, a diferencia de lo consignado en el
fallo en crisis, no se advierte contradicción o colisión entre
lo dispuesto por el art. 60 de la Carta Magna y lo esta-
blecido por el texto infraconstitucional del art. 29 de la
ley 24.018, ni tampoco que dicha ley agregue una sanción
al destituido no contemplada en la Constitución Nacio-
nal. Porque se advierte que la norma inferior no ha aña-
dido un efecto distinto a la previsión supralegal, sino que
ha reglamentado la cuestión en consonancia con la Carta
Fundamental, atento a los argumentos que se exponen a
continuación.
Al respecto, cabe recordar que conforme a los antece-
dentes históricos en que se funda el texto del art. 60 de
la Constitución Nacional, dicha disposición configuró en
verdad una limitación al poder del Parlamento, que tuvo
por finalidad impedirle dictar contra el acusado sentencia
privativa de libertad y hasta incluso pena de muerte, en el
mismo fallo de cesantía –sistema que regía en el derecho
inglés–, lo que fue restringido por el derecho constitucio-
nal estadounidense, desde el cual llegó a nuestra Carta
Magna (Agustín de Vedia, Constitución Argentina, Buenos
Aires, 1907, pág. 184 y siguientes; Jorge W. Paschal, La
Constitución de los Estados Unidos, traducción de Clodo-
miro Quiroga, Buenos Aires, 1888, T. I pág. 114; Miguel
Ángel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 1997, T. IV, pág. 299). De modo que, tam-
poco en su fuente histórica, tiene el alcance que pretende
asignarle el accionante.
De todo lo expuesto, se sigue que el objetado art. 29
consulta en forma adecuada el principio de reglamen-
tación legal razonable –arts. 14 y 28, Constitución Na-
cional– respecto del art. 60 de la Carta Magna. Porque
15
esta última disposición no establece un derecho especial
­para la jubilación del magistrado removido, ni tampoco la
prohi­bición de regular a futuro la cuestión ni la manera en
que deba establecerse más adelante. De modo que la regla-
mentación no se opone a la letra, al espíritu, ni tampoco a
los antecedentes históricos del referido texto.
Por lo demás, resulta claro que el artículo 29 integra el
título III de la ley 24.018, que se refiere a disposiciones
comunes que comprenden la situación de los jueces de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que se mencionan
en el título I, capítulo I, artículo 1. Por lo que la situa-
ción del actor se encuentra alcanzada por lo establecido
en aquél.
En atención a lo expuesto, tampoco se vislumbra vul-
neración a lo establecido por el art. 17 de la Constitución
Nacional porque no se advierte una violación al derecho
de propiedad, ni una confiscación de bienes, en tanto no
se quita al actor lo que se le ha concedido, ni bienes que
hubieran ingresado a su patrimonio, sino que se establece
únicamente que no podrá gozar de un derecho acordado
a otros en distinta situación; lo cual permite desestimar
también la objeción referida al art. 16 de la Constitución
Nacional, según la reiterada interpretación de esta Cor-
te al respecto (Fallos: 16:118; 123:106; 124:122; 153:67;
322:2701; 329:2986; 334:1703; Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-4/84 del 19
de enero de 1984, Capítulo IV, párrafos 56 a 58).
Además, se consigna también que no se ha privado al
actor de los beneficios de la seguridad social, que puede
solicitar conforme al régimen correspondiente, sino de la
aplicación del sistema diferenciado. Con lo que se rechaza
el argumento invocado por la parte de afectación al art. 14
bis de la Constitución Nacional y al carácter alimentario
de la jubilación.
6º) Por otra parte, se ha pronunciado ya esta Corte en el
caso CSJ 1153/2008 (44-M)/CS1 “Marquevich, Roberto
José c/ ANSeS s/ Acción Meramente Declarativa”, sen-
tencia del 11 de diciembre de 2014, en cuanto a que es
requisito necesario para el cobro en función del régimen
especial, que el beneficiario no haya sido removido por
juicio político por causal de mal desempeño. También se
aseveró en forma atinada en dicho fallo que la opción por
el régimen previsto por la ley 24.018 no implica una elec-
ción para obtener una determinada prestación previsional,
sino que está sujeta a los demás requisitos necesarios para
su otorgamiento. Tales fundamentos resultan también apli-
cables al presente caso.
7º) Por lo demás, la solución a que se arriba, es la úni-
ca que concilia la totalidad de las normas constituciona-
les y legales en juego con los valores ínsitos en nuestra
Carta Magna, toda vez que no es razonable entender que
el constituyente quiso crear una situación de protección
previsional especial para aquellos que en el ejercicio de
las altas funciones que le fueran atribuidas hayan incu-
rrido en su mal desempeño. Ello a fin de no vulnerar la
concepción ética que ha inspirado el texto de nuestra Ley
Fundamental.
8º) En otro orden de cosas, en punto a la alegación del
accionante sobre el aporte en exceso realizado en función
del régimen especial, dado que la situación sobre el fondo
queda definida a partir de la decisión de esta Corte, se
señala entonces que ese tema eventualmente debería cana-
lizarse en un planteo legal posterior.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal subrogan-
te, se hace lugar a los recursos extraordinarios interpues-
tos, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la deman-
da (artículo 16, segunda parte, de la ley 48), con los al-
cances de la presente resolución. Con costas. Notifíquese
y, oportunamente, devuélvase. – Ignacio M. Vélez Funes
(en disidencia parcial). – Hugo D. Gurruchaga. – Jorge
Morán. – Javier Leal de Ibarra. – Élida I. Vidal. – Jorge
Ferro (según su voto).
Voto del señor conjuez doctor don Jorge Ferro
Considerando:
1º) Que contra la decisión de la Sala I de la Cámara
Federal de la Seguridad Social que –por mayoría de sus
miembros– confirmó la sentencia de primera instancia y
se pronunció en el sentido de que el actor tenía derecho a
percibir el beneficio contemplado en los arts. 2º y 3º de la
ley 24.018 (fs. 273/277 vta.), la Fiscalía General y el Esta-
16 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
do Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios
de fs. 279/294 vta. y 298/317, los que recibieron respues-
tas y fueron concedidos por el a quo a fs. 379.
El pronunciamiento del tribunal –en su mayoría– dispu-
so que la inconstitucionalidad del art. 29 de la ley 24.018
resulta ostensible por cuanto “... una norma de inferior
rango no puede agregar un efecto más a los establecidos
por la norma constitucional, sin provocar sustancial agra-
vio patrimonial y previsional al accionante...”, entendien-
do que el mismo no puede imponer una sanción anexa a
la destitución “... en mérito que la Constitución limita el
efecto sancionatorio a la remoción, sin perjuicio, si fue-
ra el caso, de la prosecución de juicio de responsabilidad
ante los tribunales ordinarios, lo que no ha acontecido en
este caso...” (sic).
La cámara también refirió que a la fecha del cese, el
actor tenía adquirido su derecho a gozar de la asignación
mensual vitalicia por haber cumplido en exceso la anti-
güedad en el cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, de conformidad con lo establecido en el art.
2º de la ley 24.018.
Los recursos extraordinarios son admisibles, pues se
controvierte la constitucionalidad de una ley bajo la in-
vocación de ser contraria a la Constitución Nacional y el
pronunciamiento dictado por el superior tribunal de la cau-
sa ha sido contrario al derecho en que las partes recurren-
tes fundaron tales normas (artículo 14, incisos 2º y 3º, de
la ley 48) y teniendo en cuenta que se ha cuestionado la
validez del art. 29 de la ley 24.018 bajo la afirmación de
resultar violatoria a la Constitución Nacional, ello importa
cuestión federal suficiente (doctrina de Fallos: 247:277;
257:99; 306:1805, entre muchos otros) y corresponde ad-
mitir tales recursos por cuanto –además– la resolución
cuestionada ha sido contraria a la validez del derecho fe-
deral en que fundaron sus pretensiones los recurrentes.
La presente decisión habrá de limitarse a las cuestiones
que han sido peticionadas y debatidas, objeto de estos re-
cursos extraordinarios, y no se explayará sobre otras cues-
tiones ajenas a las que están ínsitas en el marco de la pre-
tensión, ni sobre el acto de remoción del apelante, sobre el
cual esta Corte Suprema ya se expidió.
2º) Que la médula del asunto constitucional cuyo exa-
men se promueve en este asunto exige desentrañar cuestio-
nes que conciernen al estatus reconocido a los magistrados
del Poder Judicial de la Nación por la Ley Fundamental,
en particular, lo que atañe a la garantía de inamovilidad
consagrada por el art. 110 de la Constitución Nacional,
con el singular y excepcional procedimiento que se ha
contemplado para ventilar institucionalmente la responsa-
bilidad política de los jueces, y, sólo tras esa instancia, la
eventual destitución de sus cargos.
3º) Que el examen sobre este punto ha dado lugar a una
regla que se mantiene inalterada en la doctrina de los auto-
res y de los precedentes de este Tribunal, forjada desde las
primeras enseñanzas recibidas de dos eminentes juristas
que iluminaron desde su inicio al constitucionalismo ar-
gentino.
En efecto, por un lado José Manuel Estrada expresa del
juicio político que: “versa entre nosotros, sobre la capaci-
dad del funcionario” y “no tiene más objeto que averiguar
si un empleado es o no hábil para continuar en el desem-
peño de sus funciones”, agregando que “no es un fuero es-
pecial: es sólo una garantía de buen gobierno, establecida
para defender el principio de autoridad” (“Curso de Dere-
cho Constitucional”, ed. Ecyla, 1927, págs. 252, 256).
Por otro lado, Joaquín V. González citando a Von Holst,
señala que: “el propósito del juicio político no es el castigo
de la persona del delincuente, sino la protección de los in-
tereses públicos contra el peligro u ofensa por el abuso del
poder oficial, descuido del deber o conducta incompatible
con la dignidad del cargo”, para continuar sosteniendo que
“el poder de acusar y sentenciar en este juicio es discrecio-
nal de las Cámaras dentro del calificativo de ‘político’, sin
que las palabras ‘delitos’ y ‘crímenes comunes’, signifique
darles autoridad para clasificarlos y designarles la pena”.
A lo transcripto agrega que “el Senado ejerce funciones
judiciales, éstas son por causas de carácter político y no
cambia su naturaleza constitucional. No está obligado a
seguir las reglas del procedimiento judicial común, y tiene
toda la discreción necesaria para cumplir su misión... sólo
es juez en cuanto afecta a la calidad pública del empleado,
a la integridad o cumplimiento de las funciones que la
Constitución y las leyes han prescripto para el cargo, y a
mantenerlo en condiciones de satisfacer los intereses del
pueblo. Por eso la sentencia no recae sino sobre el empleo
y la incapacidad temporal o definitiva del acusado para
ocupar ese mismo u otros de la República...” (“Manual
de la Constitución Argentina”, ed. Ángel Estrada y Cía.,
1983, págs. 504, 505, 507 y 509, esta última, con cita de
Paschal, “La Constitución Anotada”).
4º) Que estas opiniones concordes de Estrada y de J. V.
González han sido tomadas por esta Corte en reiterados
precedentes, reproduciéndolas bajo la formulación de que
“... el objetivo del instituto del juicio político no es el de
sancionar al magistrado, sino el de determinar si éste ha
perdido los requisitos que la ley y la Constitución exigen
para el desempeño de una función de tan alta responsabili-
dad” (Fallos: 329:3027; 331:1784; 332:2504; causa S.688.
XLV “Solá Torino, José Antonio s/ pedido de enjuicia-
miento - causa nº 27/2009”, sentencia del 23 de noviembre
de 2010).
En el caso “Torres Nieto”, de Fallos: 330:725, en opor-
tunidad de examinar y definir una controversia interpre-
tativa que exigía ponderar el mejor modo de desarrollar y
perfeccionar este mecanismo institucional, el Tribunal ha
calificado de “elevado propósito” al mencionado objetivo
de que con el enjuiciamiento público únicamente se per-
sigue que se excluya del Poder Judicial de la Nación a los
magistrados que han perdido las condiciones para seguir
ejerciendo dicho alto ministerio sobre el honor, la liber-
tad y la propiedad de los ciudadanos. Desde esa especial
comprensión, en la sentencia se subrayó que la promoción
de este procedimiento tiende, también, a que los acusa-
dos tengan la posibilidad de obtener un pronunciamiento
absolutorio de la responsabilidad política imputada, que
les permita dejar en claro –ante sí, ante la sociedad y por
quienes juraron desempeñar el cargo– su legitimación éti-
ca y funcional para continuar en ejercicio de la magistra-
tura constitucional; y, por último, la Corte asimismo pun-
tualizó que, entre sus objetivos, el enjuiciamiento sobre la
responsabilidad política de los jueces nacionales persigue
que este departamento judicial pueda ahondar en la socie-
dad las necesarias raíces que permitan desarrollar la con-
fianza en las instituciones republicanas que exige la vida
en democracia.
5º) Que este definido y preciso alcance del juicio polí-
tico que excluye toda finalidad sancionatoria respecto del
magistrado sometido a acusación, lo dota de un sentido
muy diverso al de las causas de naturaleza judicial en que,
en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado en
el art. 18 de la Carta Magna [y en los arts. 8.1 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos], se
reconoce a toda persona –a quien la ley otorga personería–
la facultad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en
procura de justicia y de obtener de él sentencia útil relativa
a los derechos de los litigantes (Fallos: 321:2021 y sus
citas).
Esta diferenciación es, pues, la razón esencial por la
cual esta Corte ha puesto en claro que en estos proce-
dimientos institucionales destinados sólo a promover la
responsabilidad política de los funcionarios enjuiciados,
las exigencias para satisfacer la garantía constitucional de
defensa revisten una mayor laxitud de las que son cons-
titucionalmente insoslayables en el marco de una causa
judicial bajo conocimiento de los tribunales ordinarios de
la rama judicial.
6º) Que desde esta premisa, el Tribunal ha sostenido
dos reglas que son decisivas para la suerte del planteo
constitucional que se viene abordando, las que fueron fija-
das desde el precedente “Nicosia” (Fallos: 316:2940), con
respecto a las decisiones del Senado de la Nación en esta
materia; que han sido reiteradas con posterioridad frente al
texto incorporado por la reforma de 1994 al art. 115 de la
Ley Fundamental, en el caso “Brusa” (Fallos: 326:4816),
con relación a los fallos del Jurado de Enjuiciamiento de
la Nación; y que, además, vienen siendo consistentemente
aplicadas en las causas a que dan lugar los enjuiciamien-
tos de magistrados provinciales, desde el clásico pronun-
ciamiento dictado en la causa “Graffigna Latino” (Fallos:
308:961), hasta las sentencias más recientes que han sido
citadas en el considerando 4º.
Por un lado, se trata de la básica afirmación de que
quien pretenda el ejercicio del escrutinio judicial en la ins-
tancia del recurso federal por ante esta Corte reglado por
el art. 14 de la ley 48, deberá demostrar en forma nítida,
inequívoca y concluyente, con flagrancia, un grave menos-
cabo a las reglas esenciales [estructurales en la expresión
de Fallos: 332:2504] del debido proceso y a la garantía de
defensa en juicio que, asimismo, exhiba relevancia bastan-
te para variar la suerte de la causa (art. 18 de la Constitu-
ción Nacional, antes citado; arts. 8º y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos).
El otro tradicional enunciado postula que es insus-
tancial y no configura una cuestión federal apta para ser
examinada por esta Corte en esta instancia revisora de
naturaleza extraordinaria y constitucional, el planteo que
promueve el control judicial sobre el aspecto valorativo
de la decisión destitutoria, conclusión que hace pie en la
enfática y reiterada doctrina del Tribunal de que no cons-
tituyen materia de su pronunciamiento la subsunción de
los hechos en las causales de destitución ni la apreciación
de los extremos fácticos o de derecho que han llevado al
jurado al juicio de remoción e inhabilitación, dado que no
se trata de que el órgano judicial, convertido en un tribunal
de alzada, sustituya el criterio de quienes por imperio de
la Constitución están encargados en forma excluyente del
juicio de responsabilidad política del magistrado.
7º) Que esta especial caracterización del limitado con-
trol judicial que compete a esta Corte respecto de las de-
cisiones finales tomadas en los juicios políticos, que la
Constitución Nacional pone en manos del Senado de la
Nación y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados,
presupone necesariamente que los derechos de los acusa-
dos que se encuentran en juego por una eventual decisión
desfavorable de los mencionados órganos juzgadores son
sólo aquellos que prevé la Ley Fundamental con carác-
ter taxativo. Esta condición de conjunto cerrado respecto
de los efectos es enfática en el texto de la Ley Funda-
mental, al disponer que el fallo “no tendrá más efecto”
que destituir al acusado (arts. 60 y 115), para agregar
únicamente con respecto a quienes fueron acusados por
la Cámara de Diputados, que la Cámara de Senadores
podrá “... aún declararle incapaz de ocupar ningún cargo
de honor, de confianza o a sueldo de la Nación...”, y dejar
en claro el recto alcance establecido cuando ambas cláu-
sulas concluyen con la formulación adversa de que “...la
parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios”.
8º) Que esta conclusión no solo hace pie en una versión
literal de las disposiciones normativas sino que es la única
que se concilia con el tradicional principio hermenéuti-
co sostenido por esta Corte de que la Constitución debe
analizarse como un conjunto armónico, dentro del cual
cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones
de todas las demás (Fallos: 240:311 y 296:432). En este
entendimiento, se ha declarado que la interpretación del
instrumento político que nos rige no debe hacerse ponien-
do frente a frente las facultades enumeradas por él pa-
ra que se destruyan recíprocamente, sino armonizándolas
dentro del espíritu que le dio vida. La Ley Fundamental es
una estructura sistemática, sus distintas partes forman un
todo coherente y en la inteligencia de una de sus cláusu-
las ha de cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto
(Fallos: 181:343, considerando 2º). Es posible “[...] que
el significado de un texto constitucional sea en sí mismo
de interpretación controvertida, pero la solución se aclara
cuando se lo considera en relación con otras disposiciones
constitucionales” (Fallos: 312:496).
9º) Que, por cierto, la limitación de los efectos del jui-
cio político a la cesación en el cargo y, en su caso, a la in-
habilitación, sin propagarse en manera alguna más allá de
ese estricto ámbito, preserva apropiadamente el principio
republicano de la división de poderes que se articula con
frenos y contrapesos entre las distintas ramas del gobier-
no, al mantener inalteradas las atribuciones exclusivas de
los órganos encargados por la Constitución de discernir
esta responsabilidad de los magistrados. Mas, con pareja
significación, también deja incólume la garantía de de-
fensa en juicio que asiste a los funcionarios enjuiciados
para el caso en que fueren emplazados por las responsa-
bilidades de otra especie –penales, civiles o administrati-
vas– que se les imputaren por la conducta subsumida en la
causal de remoción. Y será, pues, en esa otra oportunidad,
en que podrán hacer valer ante los tribunales ordinarios
competentes del Poder Judicial, en igualdad de condicio-

nes con el resto de las personas sometidas a un estrado
de esa naturaleza, la totalidad del catálogo de garantías
procesales que le reconoce la Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y las le-
yes reglamentarias.
10) Que del examen de una larga y pacífica jurispruden-
cia de esta Corte Suprema surge claramente que, siempre,
se ha considerado que es un requisito indispensable para
someter a un juez nacional, a la jurisdicción de los tribu-
nales ordinarios en procesos civiles o penales, por causas
que se le sigan por actos realizados en el ejercicio de sus
funciones, la previa destitución de aquél mediante el juicio
político (Fallos: 1:302; 8:466; 113:317; 116:409; 300:75;
317:365; 319:1699; 320:1227, 323:2114).
Más allá de que el alcance de dicha inmunidad deberá
ser reexaminado, caso mediante, a la luz de lo dispuesto
en la ley 25.320, la especial significación de esa doctrina
para la decisión del planteo constitucional ventilado en
el sub lite está dada por subrayar que el diseño efectuado
por los constituyentes ha sido inequívoco, desde el texto
de 1853 y tras la reforma de 1994, en cuanto a que en el
enjuiciamiento público no se discute ni se define ninguna
otra clase de responsabilidad que la de naturaleza política,
que concluye con la separación del cargo y –de corres-
ponder– con la inhabilidad para volver al ejercicio de la
función pública en el ámbito de la Nación. Ello es inequí-
vocamente así, dado que como concordemente lo prevén
dos cláusulas de la Ley Suprema, de hacerse lugar a la
acusación y disponerse la destitución, el inmediato efecto
posterior es, en su caso, el sometimiento del magistrado a
los tribunales ordinarios “para su acusación, juicio y casti-
go conforme a las leyes” (arts. 60 y 115, segundo párrafo,
de la Constitución Nacional), expresión que por su ampli-
tud se refiere tanto a los hechos ilícitos civiles o penales en
que hubiera incurrido el juez en el ejercicio de su función
(conf. dictamen del señor Procurador General en causa
“Marder, José”, de conformidad con el cual decidió el Tri-
bunal en Fallos: 320:1227).
Este sistema constitucional de autonomía absoluta, sus-
tancial y procedimental, de los diversos regímenes de res-
ponsabilidades que pesan sobre los magistrados, es el que
permite que –a diferencia de lo que sucede en el marco del
enjuiciamiento político y de su limitado control judicial
ulterior– el juez destituido esté en condiciones de ejercer
plenamente todas las facultades y garantías, constituciona-
les e infraconstitucionales, comprendidas en su derecho de
defensa en juicio, cuando se promoviere ante los “tribuna-
les ordinarios” una pretensión que ponga en juego su res-
ponsabilidad penal, civil o administrativa por la actuación
cumplida en el desempeño de su cargo.
11) Que este principio posee una alta significación en la
carta de derechos en cuanto hace a la esencia de la tutela
judicial efectiva, por lo que debe ser extendido con igual
alcance para los casos en que, como en el presente, con
base en un juicio de reproche sobre la conducta que dio
lugar a su destitución, se le pretenda afectar al magistra-
do por parte del Estado la existencia y titularidad de los
derechos de naturaleza previsional que le asistían con an-
terioridad a la destitución. En la sustancia de su contenido,
una consecuencia jurídica de esa índole significa derecha-
mente la extinción de un interés reconocido por el ordena-
miento legal en cabeza del magistrado, que no es el dere-
cho a mantenerse en el desempeño del cargo ni la aptitud
para volver a ser designado, por lo que al exceder el ám-
bito del juicio político herméticamente restringido por la
Constitución Nacional a las dos consecuencias señaladas,
el eventual desmantelamiento de los derechos previsiona-
les que asistían al magistrado pasa a estar alcanzado por
la formulación constitucional reseñada precedentemente
de que, tras la destitución, “... la parte condenada quedará
no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a
las leyes ante los tribunales ordinarios”.
12) Que el art. 110 de la Carta Magna dispone, en lo
pertinente, que los jueces de la Nación “recibirán por sus
servicios una compensación que determinará la ley, y que
no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras per-
manecieren en sus funciones”. Al respecto, esta Corte ha
señalado invariablemente que la intangibilidad de las re-
tribuciones de los magistrados es garantía de la indepen-
dencia del Poder Judicial, de manera que cabe considerar-
la, conjuntamente con la inamovilidad, como garantía de
funcionamiento de un poder del Estado (Fallos: 176:73;
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
247:495; 254:184; 307:2174; 311:460; 313:344; 314:760
y 881; 322:752; 324:3219, 330:3109).
Dicha prerrogativa no consagra, pues, un privilegio ni
un beneficio de carácter personal o patrimonial de los jue-
ces, sino el resguardo de su función de equilibrio tripartito
de los poderes del Estado, cuya perturbación la Ley Supre-
ma ha querido evitar al consagrar rotundamente la incolu-
midad de las remuneraciones judiciales.
13) Que el valor institucional de dicha garantía fue en-
fatizado por el Tribunal al hacerla extensiva a los jueces
jubilados, nacionales y provinciales (causas “Gaibisso”,
de Fallos: 324:1177, y “Bianchi”, de Fallos: 334:198).
Sobre el punto, en esos pronunciamientos se consideró
preciso reiterar que la independencia del Poder Judicial
no estaría asegurada si no se tutelara el haber de retiro de
los magistrados, desde que la posible disminución de los
derechos previsionales generaría intranquilidad en el ejer-
cicio funcional, o presión para motivar el abandono de sus
cargos de quienes, con ese grado de incertidumbre, tuvie-
ran que administrar justicia (doctrina de Fallos: 315:2379;
322:752; 324:1177; 329:1177; 329:872, 330:2274).
En tal sentido, se ha dicho en los mencionados prece-
dentes que el monto del haber que le corresponde a un
juez jubilado forma parte de la expectativa de todo ma-
gistrado en actividad, quien ya sea por un hecho fortuito
(incapacidad sobreviniente) o por el transcurso del tiem-
po (cumplimiento de la edad para el retiro o jubilación),
cuenta con tal régimen y haber para el ejercicio indepen-
diente y sereno de su función, que es precisamente lo que
persigue la previsión constitucional de incolumidad de las
compensaciones.
14) Que, sentado lo anterior, debe señalarse que esta
Corte Suprema de Justicia, al confirmar lo decidido en la
causa CSJ 1153/2008 (44-M)/CS1 “Marquevich, Roberto
José c/ ANSES s/ Acción Meramente Declarativa”, sen-
tencia del 11 de diciembre de 2014, rechazó el planteo
de inconstitucionalidad del art. 29 de la ley 24.018, de
asignaciones mensuales vitalicias y regímenes jubilatorios
para los que hayan ejercido cargos públicos, entre los que
se encuentra el de juez, y señaló que “sería absurdo pensar
que el magistrado destituido debería seguir cobrando el
sueldo por la función que ya no cumple, o que dispondría
de su despacho o de otros elementos que fueron proveídos
para el desempeño del cargo”.
15) Que en ese entendimiento, cabe señalar que la ley
24.018 establece para los jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, una asignación especial, de carácter
mensual, móvil, vitalicia e inembargable a partir del cese
normal de sus funciones, siendo su monto equivalente a la
suma que por todo concepto le corresponda a la remune-
ración mensual fijada a los jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
16) Que corresponde remarcar que en materia de in-
terpretación de la ley, es propio indagar lo que ella dice
jurídicamente y dentro de su contexto; no cabe prescindir
de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosa-
mente a ellas a los efectos de una interpretación razonable.
Que a ese respecto debe recordarse que la primera fuen-
te para desentrañar esa voluntad, la letra de la ley (Fallos:
308:1745; 312:1098, 313:254), sin que dicho propósito
pueda ser obviado bajo pretexto de posibles imperfeccio-
nes u olvidos en la instrumentación legal (Fallos: 310:149;
311:133, 312:1484) y debe atenderse a los fines que las
informan (Fallos: 271:7; 272:219, 280:307) a lo que cabe
añadir, que lo que parece presumir una insensibilidad u
olvido no es tal, puesto que la inconsecuencia o la falta
de previsión del legislador no se supone (Fallos: 310:195,
312:1614) y todo ello debe practicarse sin violencia de su
letra y de su espíritu (Fallos: 277:213) y en este orden de
ideas, en el fallo ut supra citado esta Corte Suprema ex-
presó que “... la solución propuesta condice con la regla
de interpretación normativa (...) cual es la de dar pleno
efecto a la intención del legislador, computando la totali-
dad de sus preceptos de manera que armonicen con el or-
denamiento jurídico restante y con los principios y garan-
tías de la Constitución Nacional...” (CSJ 1153/2008/CS1
[44-M] “Marquevich, Roberto José c/ ANSeS s/ acción
meramente declarativa”, sentencia del 11 de diciembre de
2014), lo que se condice con lo ahora sostenido.
17) Que para hacer efectiva la asignación en debate,
la ley 24.018 impone en los arts. 1º, 2º y 3º determinadas
17
condiciones de carácter temporal y funcional en el ejerci-
cio del cargo, pero en el art. 29 establece una restricción y
es que el juez, en el caso, no haya sido removido, previo
juicio político, por mal desempeño de sus funciones.
18) Que asimismo debe valorarse que el voluntario so-
metimiento del interesado a un régimen jurídico sin ex-
presa reserva, determina la improcedencia de su impugna-
ción ulterior con base constitucional (doctrina de Fallos:
149:137; 175:262; 184:361; 202:284; 205:165; 241:162;
271:183; 304:1180; 316:1802; 322:523, 325:1922, entre
muchos otros) lo cual implica que no puede ahora sor-
prenderse ya que el voluntario sometimiento al régimen
determinado por la ley 24.018, al que se acogió sin reserva
alguna, no puede luego efectuar cuestionamiento pues es-
taría en contradicción con sus actos propios.
19) Que a la luz de dichos principios, no puede valo-
rarse al art. 29 de la citada ley como una sanción, toda vez
que, precisamente, persigue reconocer a aquellos magis-
trados que en el ejercicio de su tarea han mantenido una
conducta acorde con la jerarquía del cargo que ostentan.
No corresponde equiparar tal restricción a una sanción
anexa a la destitución; el legislador no impide al deman-
dante acceder al régimen común de jubilaciones, sino a
la asignación especial contemplada en la ley 24.018, que
tiende a valorar el buen desempeño, norma ésta que el
actor no podía desconocer al hacerse cargo de tan excel-
sa función en el Alto Tribunal, motivo por el cual no se
afectan ni el art. 14 bis de la Carta Magna, ni el carácter
alimentario de su jubilación.
Tampoco puede admitirse la inteligencia de esta norma
pretendida por el actor, en el sentido de que por el solo
hecho de ser integrante del Máximo Tribunal del país, au-
tomáticamente resulta beneficiario de aquella asignación
especial.
Por lo demás, la solución a que se arriba, es la úni-
ca que concilia la totalidad de las normas constituciona-
les y legales en juego con los valores ínsitos en nuestra
Carta Magna, toda vez que no es razonable entender que
el constituyente quiso crear una situación de protección
previsional especial para aquellos que en el ejercicio de
las altas funciones que le fueran atribuidas hayan incu-
rrido en su mal desempeño. Ello a fin de no vulnerar la
concepción ética que ha inspirado el texto de nuestra Ley
Fundamental.
20) Que no advierte el Tribunal, además, violación al-
guna al derecho de propiedad que le asiste a todo ciudada-
no, por imperio del art. 17 de la Ley Fundamental. En el
caso el propio actor como consecuencia del juicio político
que se le llevó a cabo no podía acceder al beneficio de la
asignación jubilatoria especial por lo que su derecho no
estaba adquirido, sino en expectativa al resultado de tal
proceso constitucional y al cumplimiento obligatorio de
todos los requisitos exigidos por la ley 24.018, al momen-
to de reconocerse o denegarse el beneficio jubilatorio de
dicha norma.
Antes de su destitución, el Dr. Boggiano solo tenía un
derecho en expectativa, no existiendo una situación defi-
nitivamente consolidada a su favor, sino una mera expec-
tativa a gozar de los beneficios de la ley especial, extremo
que se vio frustrado por haber sido destituido por juicio
político.
21) Que asimismo, no ha existido violación alguna al
derecho de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional)
puesto que el mismo precisa que todos los seres humanos
deben ser reconocidos como iguales ante la ley, en igual-
dad de circunstancias.
22) Que en tales condiciones, la asignación jubilatoria
mensual, vitalicia e inembargable, constituye un derecho
por el ejercicio de la función de juez de la Corte Suprema
de Justicia de forma correcta y ejemplar, a diferencia de
aquellos que han sido sometidos a juicio político y sepa-
rados de sus funciones por mal desempeño. Lo normado
en el art. 29 de la ley 24.018 tiende a realizar esa tajante
separación respecto de quienes han ejercido honrosamente
su función y se basa en un propósito sensato para efectuar
aquel distingo, que –contrariamente a lo que el actor pre-
tende– no configura una desigualdad en el trato.
En este punto, dicha disposición encuadra dentro del
principio de razonabilidad (art. 28 de la Constitución Na-
cional) sin contradicción con el art. 60 de la Ley Funda-
mental.
18 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
23) Que, por lo demás, y sobre la cuestión suscitada
respecto del aporte efectuado al régimen especial, resulta
ajena a este pronunciamiento por lo que, eventualmente,
debería efectuarse en un planteo legal posterior.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal subrogan-
te, se hace lugar a los recursos extraordinarios interpues-
tos, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la deman-
da (artículo 16, segunda parte, de la ley 48), con los alcan-
ces de la presente resolución. Con costas. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase. – Jorge Ferro.
Disidencia parcial del señor conjuez doctor don
Ignacio M. Vélez Funes
Considerando:
1º) La Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad So-
cial confirmó la resolución dictada en primera instancia
que había hecho lugar parcialmente a la demanda deduci-
da por el actor Antonio Boggiano, condenando al Estado
Nacional a abonarle una jubilación mensual, vitalicia e in-
embargable, cuyo monto es equivalente a la remuneración
mensual que percibe un Ministro de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, todo ello de conformidad a las pres-
cripciones particulares de los artículos 2º y 3º de la Ley de
Jubilaciones y Pensiones Nº 24.018 (fs. 273/277).
Dicho tribunal –por mayoría– declaró la inconstitucio-
nalidad del artículo 29 de la ley 24.018 en cuanto limita
que el beneficio excepcional de esa norma no alcanza a
los sujetos que en ejercicio de sus cargos sean removidos,
previo sumario o juicio político por mal desempeño en
sus funciones, por concluir que ese texto legal se encuen-
tra en franca colisión con el art. 60 de la Constitución Na-
cional, que establece que el fallo que se dicte en un juicio
político no tendrá más efecto que destituir al acusado y
en su caso declararle incapaz de ocupar ningún empleo
de honor, de confianza o a sueldo en la Nación, quedan-
do no obstante la persona removida de su cargo sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios.
Al respecto –esa sentencia por mayoría– señala que la
inconstitucionalidad del art. 29 de la ley 24.018 surge pal-
maria por cuanto “... una norma de inferior rango no pue-
de agregar un efecto más a los establecidos por la norma
constitucional, sin provocar sustancial agravio patrimonial
y previsional al accionante...”, entendiendo que el mismo
no puede imponer una sanción anexa a la destitución “ya
que la Constitución limita el efecto sancionatorio a la re-
moción, sin perjuicio, si fuera el caso, de la prosecución
de juicio de responsabilidad ante los tribunales ordinarios,
lo que no ha acontecido en este caso...” (sic).
Asimismo el tribunal a quo señala que a la fecha del
cese, el actor tenía adquirido su derecho a gozar de la asig-
nación mensual vitalicia por haber cumplido en exceso
la antigüedad en el cargo de juez de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, de conformidad con lo establecido
en el art. 2º de la ley 24.018.
2º) Contra la mencionada resolución, tanto el Estado
Nacional (Ministerio de Desarrollo Social), como la seño-
ra Fiscal General ante la Cámara Federal de la Seguridad
Social, interpusieron fundada y respectivamente sendos
recursos extraordinarios, los que fueron concedidos por el
tribunal inferior para ante esta Corte Suprema (fs. 298/317
vta., fs. 280/294 vta. y fs. 379) y reseñados correctamente
en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante
dando razones de hecho y derecho y a cuyo texto nos re-
mitimos.
3º) Los recursos extraordinarios federales deducidos
respectivamente por las codemandadas en autos, deben ser
declarados formalmente admisibles, porque se encuentra
en tela de juicio la validez constitucional de una norma
federal como lo es el artículo 29 de la ley 24.018, siendo
la sentencia definitiva del tribunal superior de esta causa
contraria a la validez invocada (art. 14, inc. 1º, de la ley
48), razón por la que corresponde entrar al tratamiento de
la cuestión traída ante esta Corte sobre el fondo del asunto.
Las objeciones planteadas han sido adecuadamente
consideradas y fundadas en el dictamen de la señora Pro-
curadora Fiscal subrogante, cuyas razones, argumentacio-
nes y solución propuesta son atendibles parcialmente.
Ello sin perjuicio de aclarar que en modo alguno co-
rresponde ponderar o valorar si el accionante fue bien o
mal destituido en virtud del juicio político que se le llevó
a cabo en los términos del artículo 59 y concordantes de
nuestra Carta Magna, por no haber sido ello motivo de la
presentacción y además por haber sentencia al respecto de
esta Corte, por lo que resulta innecesario su consideración.
4º) Sin perjuicio de lo dicho, es pertinente recordar
que esta Corte tiene dicho antes –con diferente integra-
ción– en cuanto al planteo de inconstitucionalidad que se
intenta, que su estudio “... debe efectuarse sobre la base
de que la declaración de inconstitucionalidad configura
un acto de suma gravedad que debe ser considerada co-
mo ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere
inexcusablemente la demostración del agravio en el caso
concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro
modo de salvaguardar algún derecho o garantía ampara-
do por la Constitución Nacional (...) y la ventaja, acierto
o desacierto de la medida legislativa, escapa al control de
constitucionalidad pues la conveniencia del criterio ele-
gido por el legislador no está sujeta a revisión judicial...”
(Fallos: 333:447).
En este contexto, no está de más señalar que la ley
24.018 establece para el Presidente, Vicepresidente de la
Nación y los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como únicas personas taxativamente previstas, una
asignación especial, de carácter mensual, móvil, vitalicia
e inembargable a partir del cese normal de sus funciones,
siendo su monto equivalente a la suma que por todo con-
cepto le corresponda a la remuneración mensual fijada a
los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Esta asignación jubilatoria no tiene carácter contributivo,
porque no tiene correlación con aportes equivalentes pre-
vios que haya realizado el pretenso beneficiario durante
todo su mandato en el ejercicio normal de sus funciones.
La ley 24.018 exige como requisitos que los jueces de
la Corte hayan cumplido como mínimo cuatro (4) años
en el ejercicio de sus funciones y tener además sesenta y
cinco (65) años de edad “... o acreditar treinta (30) años
de antigüedad de servicio o veinte (20) años de aportes en
regímenes de reciprocidad...”. Como se puede observar y
tal como se destaca en el dictamen de la señora Procura-
dora Fiscal subrogante, se trata de un beneficio especial y
distinto otorgado como una gracia en reconocimiento “...
a las características y a la importancia de estas actividades
jurisdiccionales...” hasta su finalización tal como se inspi-
ró el legislador al sancionarla (v. Diario de sesiones de la
H. Cámara de Diputados de la Nación - Reunión 47 - 3ª
Sesión ordinaria de prórroga, 13 y 14 de noviembre de
1991, pág. 4293).
Asimismo, el mismo texto de la ley 24.018 en su ar­
tículo 29 expresamente reza: “Los beneficios de esta ley,
no alcanzan a los beneficiarios de la misma que, previo
juicio político, o en su caso, previo sumario, fueren remo-
vidos por mal desempeño de sus funciones”.
Por tanto corresponde concluir que no se vislumbra el
requisito exigido por el artículo 29 de la ley 24.018 como
una sanción adicional a la prevista en el artículo 60 de la
Constitución Nacional, sino que por el contrario, se trata
de una limitación o exigencia que prevé la normativa para
el reconocimiento de un derecho especial, excepcional y
extraordinario que se otorga sólo en beneficio de aquellos
magistrados o funcionarios públicos que finalizaron sus
funciones sin haber sido removidos de sus cargos por mal
desempeño, sea cual fuere la razón por la cual ello haya
ocurrido al ser destituidos legalmente según el previo pro-
cedimiento constitucional previsto.
Tampoco puede interpretarse o entenderse que la letra
expresa del artículo 29 puede violentar –en este caso con-
creto– el principio del derecho de propiedad garantizado a
todo ciudadano en el artículo 17 de nuestra Carta Magna,
en tanto y en cuanto el actor no gozaba ni había adquirido
automáticamente el derecho subjetivo pleno e inmutable
de jubilación alguna antes de ser destituido, sino que ese
derecho sólo se encontraba en expectativa y condicionado
como interés legítimo al cumplimiento previo de todos los
requisitos exigidos por la ley 24.018 para acceder al goce
pleno de la jubilación extraordinaria y excepcional que se
pretende, al momento de reconocerse o denegarse el bene-
ficio jubilatorio de privilegio estatuido.
Entiendo que lo expresado precedentemente es la co-
rrecta interpretación que corresponde hacer a las exigen-
cias y alcances del artículo 29 de la ley 24.018, no re-
sultando por lo demás habilitado el Poder Judicial a in-
miscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad,
acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador al
establecer exigencias o límites en el ámbito propio de sus
funciones (Fallos: 327:1479), por lo que no se advierte
inconstitucionalidad al respecto o colisión con los arts. 17
o 60 de la Constitución Nacional, ni tampoco que afecte
el principio de igualdad de trato en iguales circunstancias.
Cabe recordar que en similar sentido al aquí decidido se
expidió en fecha reciente la Corte Suprema de Justicia por
unanimidad –adhiriendo en todos sus términos al dictamen
de la Procuración Fiscal– en los autos CSJ 1153/2008/CS1
(44-M) “Marquevich, Roberto José c/ ANSeS s/ acción
meramente declarativa”, del 11 de diciembre de 2014,
donde se expresó que “... la solución propuesta condice
con la regla de interpretación normativa (...) cual es la de
dar pleno efecto a la intención del legislador, computando
la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen
con el ordenamiento jurídico restante y con los principios
y garantías de la Constitución Nacional...”, lo que condice
con lo ahora sostenido.
Por todo lo dicho y habiendo dictaminado la señora
Procuradora Fiscal subrogante, corresponde declarar ad-
misibles y hacer lugar a los recursos extraordinarios in-
terpuestos respectivamente por el Estado Nacional y la
señora Fiscal General en contra de la sentencia Nº 143101
dictada por la Cámara Federal de la Seguridad Social (Sa-
la I), debiendo revocarse la sentencia apelada con los al-
cances y efectos expresados en este pronunciamiento por
las razones dadas, y rechazarse la demanda. Con costas.
Notifíquese y oportunamente devuélvase. – Ignacio M. Vé-
lez Funes.
Defensor del Pueblo:
Función social: obligaciones; derecho de dis-
poner de medios para su logro efectivo; recur-
sos humanos y materiales. Costas: Imposi-
ción en el orden causado: gastos causídicos
del proceso; recurso de reposición.
1 – Es evidente que cuando el Defensor del Pueblo actúa ante
los tribunales de justicia cumple una función social que le
ha sido encomendada por expreso mandato constitucional,
intervención que no encuentra sustento en un poder indivi-
dual otorgado por los integrantes de un grupo determinado
sino que tiene su origen en la Constitución Nacional que le
impone el deber de accionar judicialmente en defensa de los
derechos de incidencia colectiva en ella consagrados y, en
definitiva, en beneficio de la comunidad en su conjunto.
2 – La actuación del Defensor del Pueblo de la Nación procura
garantizar la tutela judicial efectiva de sectores desprotegi-
dos o que se encuentran muchas veces en condiciones asimé-
tricas respecto de quienes afectan sus derechos. Ello en con-
sonancia con la especial atención que el texto constitucional
demuestra por la consecución de una igualdad real de opor-
tunidades y de trato para todos los habitantes de la República
Argentina (confr. art. 75, incs. 19, párr. 3º, y 23, párr. 1º, CN).
Estos calificados objetivos, explican la razón por la cual los
recursos humanos y materiales con los que debe hacer frente
a sus funciones se solventan con partidas contempladas en el
presupuesto nacional (confr. art. 36, ley 24.284).
3 – En lo referente a la imposición de las costas procesales,
los altos fines encomendados al Defensor del Pueblo no pue-
den verse en forma alguna afectados por condicionantes eco-
nómicos que pudieran llegar a desincentivar su actuación,
por lo que resulta necesario compatibilizar las disposiciones
procesales contenidas en el art. 68 del cód. procesal civil y
comercial de la Nación con los propósitos que determinaron
la inclusión de la figura de dicho funcionario en el texto cons-
titucional.
4 – No parece posible hacer pesar los costos económicos del
proceso sobre un órgano estatal como el Defensor del Pue-
blo, que, en cumplimiento de una manda constitucional, asu-
me el riesgo de una demanda, y su eventual fracaso, para la
defensa de los intereses de la sociedad. En este sentido, la
Corte Suprema ha reconocido que quien tiene el deber de
procurar determinado fin tiene el derecho de disponer los
medios para su logro efectivo.
5 – Corresponde dejar sin efecto la imposición de costas al De-
fensor del Pueblo de la Nación, y disponer su distribución en
el orden causado, pues no puede dejar de advertirse que ha-
cer soportar al funcionario los gastos causídicos del proceso

podría conspirar contra su actuación judicial y, en definitiva,
convertir el mandato constitucional del art. 86 en una mera
declamación sin efectos institucionales concretos.
6 – Si bien la Corte Suprema ha considerado que sus decisiones
no son susceptibles de ser modificadas por vía del recurso de
reposición (arts. 238 y 160, cód. procesal civil y comercial de
la Nación), ello no obsta a que tal criterio ceda ante circuns-
tancias estrictamente excepcionales. M.A.R.
949 – CS, abril 19-2016. – Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado
Nacional - Ministerio de Planificación - resol. 1961/06 s/proceso de
conocimiento (CSJ 154/2013 [49-D]/CS1).
Buenos Aires, 19 de abril de 2016
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que a fs. 298/298 vta. el apoderado de la parte ac-
tora solicita que se revise la sentencia de fs. 294 en cuanto
impuso las costas de esta instancia al Defensor del Pueblo
de la Nación.
2º) Que si bien este Tribunal ha considerado que sus
decisiones no son susceptibles de ser modificadas por la
vía intentada (arts. 238 y 160 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación), ello no obsta a que tal criterio
ceda ante circunstancias estrictamente excepcionales (CSJ
92/1996 (32-B)/CS1 “Buenos Aires, Provincia de c/ Esta-
do Nacional (Ministerio de Defensa) y/o Francisco José
Guzmán y/o titular del camión Mercedes Benz Dominio
C-577.007 s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del lº
de noviembre de 1999).
3º) Que por ello y en virtud de lo que se desprende de
las constancias de autos, corresponde hacer lugar al recur-
so interpuesto. En efecto, el constituyente de 1994 otorgó
rango constitucional a la figura del Defensor del Pueblo y
dotó a este funcionario estatal no gubernamental de auto-
nomía funcional y administrativa, asignándole un rol insti-
tucional relevante en la defensa del orden público, social y
la efectiva vigencia de los derechos fundamentales (art. 86
de la Constitución Nacional).
Los trascendentes objetivos que se persiguieron con
la incorporación de este órgano extrapoder al texto de la
Constitución Nacional fueron destacados en el seno de la
Convención Constituyente, en la que se señaló que “... va-
mos a dar a luz... a una importantísima institución en de-
fensa de los intereses, los derechos y de las garantías del
pueblo...” (Convencional Figueroa, Convención Nacional
Constituyente, 13 Reunión - 3º Sesión Ordinaria (conti-
nuación), 20 de julio de 1994, pág. 1525); “... a través de
esta institución estamos haciendo un aporte a la defensa
de los intereses colectivos, de los derechos humanos y de
las preocupaciones diarias y cotidianas de cada uno de no­
sotros...” (Convencional Díaz Araujo, ob. cit. pág. 1576);
“... la institución que vamos a incorporar implica nada más
y nada menos que la defensa y la protección de los dere-
chos humanos...” y “... el ombusman apunta a la defensa,
a la protección de los derechos del hombre tutelados en un
gran marco jurídico: la Constitución, los tratados en mate-
ria de derechos humanos, las normas jurídicas positivas en
general; y en paralelo a un control de la administración pú-
blica...” (Convencional Hitters, ob. cit. págs. 1576 y 1580).
4º) Que, en razón de ello, es evidente que cuando, co-
mo en el sub examine, el Defensor del Pueblo actúa ante
los tribunales de justicia cumple una función social que
le ha sido encomendada por expreso mandato constitu-
cional. Esta intervención no encuentra sustento en un po-
der individual otorgado por los integrantes de un grupo
determinado sino que tiene su origen en la Constitución
Nacional que le impone el deber de accionar judicialmente
en defensa de los derechos de incidencia colectiva en ella
consagrados y, en definitiva, en beneficio de la comunidad
en su conjunto.
La actuación de este órgano estatal procura garantizar
la tutela judicial efectiva de sectores desprotegidos o que
se encuentran muchas veces en condiciones asimétricas
respecto de quienes afectan sus derechos. Ello en conso-
nancia con la especial atención que el texto constitucio-
nal demuestra por la consecución de una igualdad real de
oportunidades y de trato para todos los habitantes de la
República Argentina (confr. art. 75, incs. 19, tercer párrafo
y 23, primer párrafo) .
Estos calificados objetivos, explican la razón por la
cual los recursos humanos y materiales con los que de-
be hacer frente a sus funciones se solventan con partidas
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
contempladas en el presupuesto nacional (confr. art. 36 de
la ley 24.284).
5º) Que, en consecuencia, los altos fines encomendados
a este funcionario no pueden verse en forma alguna afec-
tados por condicionantes económicos que pudieran llegar
a desincentivar su actuación. Por ello, resulta necesario
compatibilizar las disposiciones procesales contenidas en
el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción con los propósitos que determinaron la inclusión de
la figura del Defensor del Pueblo al texto constitucional.
En efecto, no puede dejar de advertirse que hacer so-
portar al funcionario los gastos causídicos del proceso po-
dría conspirar contra su actuación judicial y, en definitiva,
convertir el mandato constitucional del art. 86 en una mera
declamación sin efectos institucionales concretos.
Por tal motivo, no parece posible hacer pesar los costos
económicos del proceso sobre un órgano estatal que, en
cumplimiento de una manda constitucional, asume el ries-
go de una demanda, y su eventual fracaso, para la defensa
de los intereses de la sociedad. En este sentido, es necesa-
rio recordar que esta Corte ha reconocido que quien tiene
el deber de procurar determinado fin tiene el derecho de
disponer los medios para su logro efectivo (confr. Fallos:
304:1186; 322:2624; 325:723, entre otros).
En razón de lo señalado, en casos como el que se exa-
mina, corresponde que las costas del proceso sean impues-
tas en el orden causado.
Por ello, se hace lugar al planteo de fs. 298/298 vta.,
se deja sin efecto la imposición de costas al Defensor del
Pueblo de la Nación, y se dispone su distribución en el
orden causado (art. 68, segunda parte, del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y estése a la
devolución ordenada a fs. 294. – Ricardo L. Lorenzetti. –
Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda.
Recurso Extraordinario:
Procedencia: arbitrariedad; fundamentación
de sentencias; recurso del art. 32 de la ley
24.521; plazo para deducirlo; tempestividad
del recurso; orden de mérito de un concurso
docente; exclusión; instancia administrativa;
vista de las actuaciones; efectos.
1 – Es procedente el recurso extraordinario y corresponde de-
jar sin efecto la sentencia de la Cámara Federal de Apelacio-
nes de Córdoba que rechazó, por extemporáneo, el recurso
interpuesto por el accionante en los términos del art. 32 de
la ley 24.521, con el objeto de que se declare la nulidad de
la resolución 170/08 del Consejo Directivo de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba, por la cual se lo excluyó del orden de mérito de
un concurso docente, y de la resolución 1327/10 del Conse-
jo Superior de dicha Universidad que desestimó el recurso
jerárquico deducido contra la primera resolución, pues la
decisión de la Cámara de omitir examinar, a los efectos de
determinar la tempestividad del recurso, la solicitud de vista
de las actuaciones formulada por el recurrente en la instan-
cia administrativa, e invocada oportunamente por aquel al
momento de interponer el recurso, aparece como desprovista
de fundamento en el texto legal que rige el caso.
2 – Corresponde admitir el recurso extraordinario contra la
sentencia de Cámara que rechazó, por extemporáneo, el re-
curso interpuesto por el accionante en los términos del art.
32 de la ley 24.521, contra las resoluciones de organismos
universitarios, que lo excluyeron del orden de mérito de un
concurso docente y desestimaron el recurso jerárquico, con
fundamento en que el artículo citado, que establece el recur-
so judicial directo para impugnar las resoluciones definitivas
de las instituciones universitarias, no contempla plazo para
su deducción, aplicando supletoriamente el término de trein-
ta días previsto en el art. 25, última parte, de la ley 19.549,
desestimando el recurso planteado por haber sido interpuesto
con posterioridad al vencimiento de dicho plazo. Ello así,
toda vez que lo resuelto impide al accionante obtener la revi-
sión judicial del acto que considera lesivo de sus intereses, e
implica una restricción a su derecho a acceder a la justicia,
cabe concluir que media una relación directa e inmediata en-
tre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan
19
como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar
el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de
esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
3 – Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que
rechazó, por extemporáneo, el recurso interpuesto en los tér-
minos del art. 32 de la ley 24.521, contra las resoluciones
de organismos universitarios, que lo excluyeron del orden
de mérito de un concurso docente y desestimaron el recurso
jerárquico, pues el tribunal omitió ponderar –al momento de
computar el plazo del recurso– que el accionante había rea-
lizado un pedido de vista de las actuaciones administrativas
que, de conformidad con lo establecido en el art. 76 del de-
creto 1759/72, suspendió los plazos para interponer el recur-
so judicial, por lo que su presentación había sido realizada
en tiempo y forma. En efecto, el art. 76 del decreto reglamen-
tario de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que,
si a los efectos de articular un recurso administrativo la parte
interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará
suspendido el plazo para recurrir durante el tiempo que se
le conceda al efecto, y la mera presentación de un pedido
de vista suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la
suspensión que cause el otorgamiento de la vista, y en igual
forma se suspenderán los plazos previstos en el art. 25 de la
Ley de Procedimientos Administrativos. M.A.R.
950 – CS, mayo 24-2016. – R. M., G. A. c. Universidad Nacional de
Córdoba s/recurso directo Ley de Educación Superior Ley 24.521 (FCB
17962/2013/CS1).
Buenos Aires, 24 de mayo de 2016
Vistos los autos: “R. M., G. A. c/ Universidad Nacional
de Córdoba s/ recurso directo Ley de Educación Superior
Ley 24.521”.
Considerando:
1º) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones
de Córdoba, rechazó, por extemporáneo, el recurso inter-
puesto por G. A. R. M. en los términos del artículo 32 de
la ley 24.521, con el objeto de que se declare la nulidad de
la resolución 170/08 del Consejo Directivo de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacio-
nal de Córdoba, por la cual se lo excluyó del orden de
mérito de un concurso docente, y de la resolución 1327/10
del Consejo Superior de la Universidad que desestimó el
recurso jerárquico deducido contra la primera resolución.
Contra esta decisión, el actor interpuso recurso extraor-
dinario, que fue concedido.
2º) Que para así decidir, la cámara consideró que de-
bido a que el artículo 32 de la ley 24.521, que establece
el recurso judicial directo para impugnar las resoluciones
definitivas de las instituciones universitarias, no contempla
plazo para su deducción, correspondía aplicar supletoria-
mente el término de treinta días previsto en el artículo 25,
última parte de la ley 19.549, y en consecuencia, deses-
timar el recurso planteado en autos, por haber sido inter-
puesto con posterioridad al vencimiento de dicho plazo.
3º) Que el recurrente se agravia por considerar que el
tribunal omitió ponderar –al momento de computar el pla-
zo del recurso–, que su parte había realizado un pedido
de vista de las actuaciones administrativas que, de con-
formidad con lo establecido en el artículo 76 del decreto
1759/72, suspende los plazos para interponer el recurso
judicial, por lo que su presentación había sido realizada en
tiempo y forma.
4º) Que si bien los agravios expuestos por el recurrente
remiten al examen de cuestiones de índole procesal que,
en principio, resultan ajenas a la instancia extraordinaria,
corresponde apartarse de dicha regla sobre la base de la
doctrina de la arbitrariedad de sentencias cuando –como
en el caso–, la decisión no constituye una derivación ra-
zonada del derecho vigente, verificándose así un menos-
cabo de la garantía de defensa en juicio (Fallos: 317:387;
331:2077).
5º) Que, en efecto, el artículo 76 del decreto reglamen-
tario de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone
que: “Si a los efectos de articular un recurso administrati-
vo la parte interesada necesitare tomar vista de las actua-
ciones, quedará suspendido el plazo para recurrir durante
el tiempo que se le conceda al efecto, en base a lo dispues-
to por el artículo 1, inciso e), apartados 4 y 5, de la ley de
procedimientos administrativos. La mera presentación de
un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin
20 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
perjuicio de la suspensión que cause el otorgamiento de
la vista.
En igual forma a lo estipulado en el párrafo anterior se
suspenderán los plazos previstos en el artículo 25 de la ley
de procedimientos administrativos”.
En tales condiciones, la decisión de la cámara de omitir
examinar, a los efectos de determinar la tempestividad del
recurso, la solicitud de vista de las actuaciones formulada
por el recurrente en la instancia administrativa, e invoca-
da oportunamente por aquel al momento de interponer el
recurso, aparece como desprovista de fundamento en el
texto legal que rige el caso.
6º) Que, por consiguiente, toda vez que lo resuelto im-
pide al actor obtener la revisión judicial del acto que con-
sidera lesivo de sus intereses, e implica una restricción a
su derecho a acceder a la justicia, cabe concluir en que
media una relación directa e inmediata entre lo resuelto
y las garantías constitucionales que se invocan como vul-
neradas, razón por la cual corresponde descalificar el pro-
nunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta
Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario
y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuel-
van los [autos] al tribunal de origen para que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arre-
glo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
– Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Elena I.
Highton de Nolasco.
Poder Judicial:
Magistrados: proceso de selección; principios;
Ministerio Público Fiscal; concursos; resolu-
ciones PGN 337/12, 534/12 y 751/13; nu-
lidad; regla de no regresión; vulneración; ac-
ción de amparo; procedencia formal.
1 – Las líneas directrices enunciadas tanto en el ámbito de
nuestro derecho interno como en el marco supranacional
imponen considerar un doble estándar de valoración con-
cerniente, por un lado, a la objetividad y transparencia que
deben regir los procesos de selección de magistrados y, por
el otro, relativo al imprescindible resguardo del principio
de progresividad (o no regresividad), de suerte tal que todo
avance o progreso obtenido no puede ser retrotraído o, en
todo caso, toda decisión o acto que en el marco de los dere-
chos esenciales produzca un efecto como el señalado ha de
ser objeto de severo escrutinio y, en su caso, de insoslayable
invalidación por parte de los órganos judiciales.
2 – El actual art. 7º del Reglamento de Selección de Magistra-
dos del Ministerio Público Fiscal de la Nación (aprobado
por resolución PGN 751/13), al suprimir el sistema de sorteo
(previsto en la resolución 74/12) y retornar al mecanismo de
designación de jurados en forma directa y discrecional por
parte de la Procuradora General de la Nación, violenta cla-
ramente el principio de progresividad de los derechos; ello,
en virtud del retroceso institucional que implica abandonar
el camino trazado a partir de las resoluciones 74/12 y 76/12,
en cuanto representaron un decidido avance en pos de conso-
lidar un mecanismo objetivo y transparente para el trámite de
los concursos de magistrados fiscales de la Nación.
3 – Resulta suficientemente justificado el progreso de la ac-
ción de amparo intentada a fin de impugnar las resoluciones
PGN 337/12, 534/12 y 751/13, a poco que se repare en que
precisamente la propia negación de los principios de objeti-
vidad y transparencia –nominalmente invocados en la citada
resolución 751/13– y vulneración de la regla de no regresión,
resultantes del mecanismo de integración del tribunal de eva-
luación, constituyen los factores que permiten descalificarlas
por exhibir una ilegitimidad manifiesta.
4 – Desde la perspectiva de los principios de objetividad y
transparencia y de la regla de no regresión, cabe considerar
que resoluciones PGN 337/12 y 534/12, en tanto dejaron sin
efecto sus similares 74/12 y 76/12, respectivamente, y el art.
7º del Reglamento para la Selección de Magistrados del Mi-
nisterio Público Fiscal, aprobado mediante resolución PGN
751/13, resultan ostensiblemente contrarias a tales preceptos
convencionales y jurisprudenciales, por lo que cabe desca-
lificarlas en orden a su validez, así como también disponer
la consiguiente nulidad de los arts. 4º y 6º de la resolución
PGN 1957/15, en tanto desestima el planteo formulado por el
actor; todo lo cual conlleva, por natural implicancia y efecto
jurídico, la nulidad de todo lo actuado en el marco del con-
curso Nº 110 del Ministerio Público Fiscal.
5 – La acción de amparo deducida por el actor contra la reso-
lución PGN 751/13, con base en que establece un procedi-
miento para la designación del jurado en los concursos para
cubrir vacantes en el Ministerio Público Fiscal, que desde su
perspectiva desconoce los principios de objetividad y razona-
bilidad que consagran los arts. 16 y 18 de la CN, es formal-
mente admisible, ya que, por un lado, se trata de una materia
de trascendencia institucional, en tanto se ha puesto en crisis
el procedimiento para la selección de magistrados fiscales de
la Nación, y por el otro, porque, dado el avance del proce-
dimiento impugnado, una dilatada definición podría tornar
abstracta la cuestión.
6 – El hecho de haberse adoptado la vía administrativa –que en
definitiva brinda a la autoridad de la que emana el acto cues-
tionado la posibilidad de su revisión– no puede ser obstáculo
a la pertinencia de la acción de amparo deducida contra la
resolución PGN 751/13, referida a la selección de magis-
trados fiscales de la Nación, pues ha quedado demostrado,
prima facie, que esta resulta ser en la especie la vía indicada
para resolver la cuestión traída a estudio, por lo cual se re-
quiere de una interpretación que no frustre su vigencia aten-
diendo solo a las razones formales. Máxime que, en el caso,
no ha mediado un lapso excesivamente prolongado entre la
resolución denegatoria al planteo formulado en sede admi-
nistrativa y la promoción de la acción judicial, y en autos se
encuentra acreditada la existencia de un interés concreto, di-
recto e inmediato del actor, ya que la resolución cuestionada
lo afecta en tanto postulante de uno de los concursos convo-
cados a su amparo.
7 – Puesto que el actor dedujo la presente acción de amparo
invocando la arbitrariedad e ilegalidad manifiestas de la re-
solución PGN 751/13, con base en que, al dejar sin efecto
las similares 74 y 76 del año 2012, establece un procedi-
miento para la designación del jurado en los concursos que
se convocan para cubrir vacantes en el Ministerio Público
Fiscal que, desde su perspectiva, desconoce los principios de
objetividad y razonabilidad que consagran los arts. 16 y 18
de la CN, así como la normativa internacional en la materia,
debió demostrar concretamente que los jurados designados
en el concurso en el que se inscribió vulneran tales principios
con afectación del derecho por él alegado, por lo cual, al no
haberse acreditado en autos tal extremo, cabe concluir que
no pueden considerarse reunidos los requisitos que justifican
admitir la excepcional vía promovida con base en las disposi-
ciones contenidas en el art. 43 de la CN (del voto en disiden-
cia de la doctora Caputi). R.C.
951 – CNCont.-adm. Fed., sala II, mayo 10-2016. – Hughes, Patricio
Luis c. Estado Nacional-Procuración General de la Nación s/amparo
ley 16.986.
Buenos Aires, 10 de mayo de 2016
I. Que el Sr. Patricio Luis Hughes promovió el presente
proceso para que se declare la nulidad parcial –artículo
7º y sus considerandos– del reglamento de concursos del
Ministerio Público Fiscal (Res. PGN 751/13 y articulado
anexo), en razón de su motivación meramente aparente y
contradictoria, conforme lo dispuesto en los artículos 1ro,
inciso “f”, apartado 3ro, 7mo y 14 de la Ley de Procedi-
mientos Administrativos, por cuanto establece la designa-
ción de los jurados de manera directa por la Procuradora
General de la Nación, e incurre en la regresiva y contra-
dictoria derogación, de las Res. PGN Nº 74 y 76 del año
2012 que habían establecido el régimen de sorteo público
de jurados y juristas invitados.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se de-
clare la nulidad de la designación de los miembros del Tri-
bunal del concurso 110 y de los juristas invitados, realiza-
do en los puntos dispositivos 5to a 7mo de la Resolución
de convocatoria PGN 3284/14.
Asimismo, peticionó que se deje sin efecto la Resolu-
ción PGN 1957/15, mediante la cual la Sra. Procuradora
General de la Nación rechazó las recusaciones formuladas
en el referido concurso contra los vocales titulares y su-
plentes del Tribunal.
Finalmente, requirió que se admita el planteo de in-
constitucionalidad formulado contra el procedimiento de
designación de los miembros del jurado de concursos y
se ordene a la Procuración General de la Nación que dicte
una nueva norma que remedie la regresión que implica
el retorno a la designación directa y la derogación del ré-
gimen de designación por sorteo público establecido por
resoluciones PGN 74 y 76 de 2012.
II. Que por otro lado, conjuntamente con la promoción
del proceso de amparo, peticionó el dictado de una medi-
da cautelar a fin de que se suspenda el trámite del concur-
so nº 110 que fue convocado por la Procuración General
de la Nación y que, como se ha dicho, el actor cuestiona
porque considera ilegítima la designación de los miembros
del jurado.
Destacó que la afectación a sus derechos se patentiza
en la circunstancia de tener que someterse a un Tribunal
que no garantiza la imparcialidad y que representa (por la
forma en que se lo elige) todo lo contrario.
A fs. 149/150 fue desestimada la cautelar peticionada
y el pedido formulado para tener por ampliado el proceso
(confr. puntos III.2, III.3 y III.d, fs. 145 vta./147).
A su turno, la parte demandada presentó el informe re-
querido en los términos del art. 8º de la ley 16.986. Des-
tacó el avance en las etapas del concurso nº 110, en par-
ticular, puso de relieve que había sido rendido el examen
de oposición al que también se presentó el actor, y por lo
demás, se opuso al progreso de la acción (ver fs. 157/167).
III. Que a fs. 181/182 el Sr. Juez de primera instancia,
desestimó la acción de amparo promovida y distribuyó las
costas del proceso en el orden causado.
Coincidió con el criterio expuesto por el Sr. Fiscal Fe-
deral en el dictamen que obra a fs. 175/179 que, en lo
sustancial, sostuvo que el acto por el que se rechazaran
las recusaciones planteadas por el actor en el concurso
para la selección de fiscales al que concierne estos autos,
se encuentra debidamente motivado y las razones que lo
sustentan no impresionan como palmariamente arbitrarias
o ilegítimas.
Asimismo, la opinión de la fiscalía, expresó que siendo
que la Ley Nº 24.946 no establece el mecanismo que el
amparista propicia para la selección de los jurados que
intervienen en los concursos convocados para cubrir va-
cantes en el Ministerio Público, se abre un espacio de
discrecionalidad para la actividad reglamentaria. Agregó
que, más allá de que haya existido una modificación en la
reglamentación, la ley de la que esta depende no dispone
(es decir, no regla) la realización de sorteo público para la
selección de los jurados (conf. fs. 179 primer párrafo).
Señaló el dictamen que las Resoluciones PGN Nros.
74 y 76 ambas del 2012, fueron dejadas sin efecto por
las Resoluciones PGN Nros. 337 y 534 del mismo año,
que reinstalaron el régimen anterior a su dictado, y toda
vez que, la reglamentación referida no ha desnaturalizado,
desvirtuado o impedido el derecho de los aspirantes a con-
cursar cargos en el Ministerio Público Fiscal, no puede ser
descalificada por inconstitucional.
En el mismo sentido, el Sr. magistrado añadió “… rela-
tivamente a los reproches que el amparista achaca al regla-
mento para la elección de magistradas/os del Ministerio Pú-
blico Fiscal de la Nación en tanto no establece que los jura-
dos de los concursos deberán ser desinsaculados mediante
el mecanismo del sorteo público y son designados directa-
mente por la Procuradora General de la Nación (arts. 7º y
8º), debo decir que –aun considerando las objeciones que
dicha modalidad merece desde la perspectiva de la transpa-
rencia que debe presidir tales concursos–, la modalidad que
establecen no se presenta manifiestamente arbitraria o ile-
gal y que tampoco lo es la decisión de la Sra. Procuradora
General mediante la que derogó las 74 y 76 PGN, mediante
las que había sido diseñado un procedimiento más transpa-
rente” (confr. considerando 4º fs. 181 vta.).
IV. Que contra esa decisión interpuso el actor el recurso
de apelación que obra a fs. 183/189.
Resaltó que la ilegitimidad manifiesta de la Resolución
PGN nº 751/13 se advierte ostensiblemente de la mera lec-
tura de sus términos, por cuanto establece un sistema de
designación “a dedo”, es decir, a puro arbitrio de la Pro-
curadora General de la Nación, que vulnera elementales
principios de objetividad y razonabilidad que resultan de
una derivación lógica y una interpretación armoniosa de
las garantías constitucionales que consagran los arts. 16 y
18 de la Constitución Nacional, relativas a los reaseguros
de la independencia judicial y la idoneidad como único
requisito para acceder a cargos públicos.

Sostuvo que la observación de los principios enuncia-
dos y desconocidos por las resoluciones impugnadas en
autos, es exigida también por los pactos internacionales
con jerarquía constitucional, como el Pacto de San José de
Costa Rica (art. 8.1), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 14.1) y la Convención de las Na-
ciones Unidas contra la Corrupción –ley 26.097–.
En ese sentido, citó el precedente de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, “Reverón Trujillo vs. Vene-
zuela” del 30 de junio de 2009, y la decisión adoptada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Uriar-
te, Rodolfo Marcelo”, pronunciamiento en que se señaló
que “el Estado debe garantizar un procedimiento para el
nombramiento de estos últimos sobre la base de paráme-
tros básicos de objetividad y razonabilidad que aseguren el
ejercicio independiente de su cargo”.
Asimismo, resaltó las consideraciones expuestas por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
el Documento “Democracia y Derechos Humanos en Ve-
nezuela” –2009– capítulo III. “La separación e indepen-
dencia de los poderes públicos”, apartado “Proceso de
nombramiento de jueces y fiscales”, parágrafos 187 y 188
– tomado del Señero “Corte IDH Reverón Trujillo vs. Ve-
nezuela”, Res. 30/06/09.
Concluyó que con base en las normas citadas y los cri-
terios expuestos, es indiscutible que los procesos de de-
signación de magistrados, entre lo que se encuentran los
Fiscales del Ministerio Público Fiscal de la Nación, deben
guiarse con pautas objetivas y razonables, para evitar la
discrecionalidad del poder de turno.
Desde esa perspectiva, sostuvo que, por haberse dictado
las Resoluciones PGN nº 74 y 76 del año 2012 mediante
las cuales se estableció que la designación de los jurados
debía realizarse mediante el sorteo público, la Resolución
PGN Nº 751/13 que las dejó sin efecto, importa una in-
constitucional regresión que vulnera las normas y los prin-
cipios mencionados.
En ese orden, afirmó que, no es relevante que la Ley
Orgánica del Ministerio Público no haya establecido ex-
presamente el sorteo u otro procedimiento objetivo para
la designación de jurados y juristas de los concursos pa-
ra elegir Fiscales Nacionales y Federales. En todo caso,
alegó, las atribuciones conferidas por la ley deben ser in-
terpretadas y ejercidas de acuerdo a las reglas del estado
constitucional y convencional de derecho.
Invocó la violación a los principios de progresividad y
no regresividad, como también, el carácter sólo aparente
de la motivación de las resoluciones cuestionadas en autos.
Mantuvo la reserva del caso federal, solicitó que se re-
voque la sentencia en crisis y que se admita el amparo.
V. Que a fs. 197/201 el Ministerio Público Fiscal de la
Nación, contestó los agravios de su contraria, y peticionó
que se los rechace, con costas.
En los sustancial, defendió la legitimidad del sistema
de concursos para la selección de fiscales del Ministerio
Público Fiscal establecido mediante la Resolución PGN
Nº 751/13, que según sostuvo, se destaca por su objetivi-
dad y que garantiza la transparencia y robustece la publi-
cidad del procedimiento asegurando la imparcialidad del
tribunal evaluador, a la vez que promueve la igualdad de
oportunidades en los concursos.
VI. Que a fs. 215/219 emitió su dictamen el Sr. Fiscal
General ante la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil,
quien intervino en autos por las razones que surgen de lo
actuado a fs. 206, 208 y 214.
Opinó que el sistema establecido en el art. 7º de la Res.
PGN 751/13 no es contrario a la norma de la que ésta
depende, habida cuenta que la Ley 24.946 no establece la
realización de sorteo público para la selección de los ju-
rados. En rigor, expresó, la ley alude a que los integrantes
“serán escogidos”, por lo tanto, si la norma reglamentaria
cuestionada no impide ni altera el derecho de los aspiran-
tes a concursar cargos en el Ministerio Público Fiscal, no
debe ser descalificada por inconstitucional.
Añadió que correspondería también desestimar la nuli-
dad planteada con respeto a la Resolución que designó a
los miembros del Tribunal del concurso nº 110 y juristas
invitados (Res. PGN 3284/14) porque el recurrente funda
la impugnación de esta última en la inconstitucionalidad
de la mencionada en el párrafo anterior.
VII. Que el artículo 43 de la Constitución Nacional es-
tablece que toda persona puede interponer acción expedita
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judi-
cial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares que, en forma actual o inminen-
te, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley (confr. esta
Sala, in re, Expte. Nº 10609/2014 “Sassi, María c/A.F.I.P.-
D.G.A. y otro s/amparo ley 16.986”, del 30/10/14).
Es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que el amparo constituye un proceso excep-
cional sólo utilizable en las delicadas y extremas situa-
ciones en las que por carencia de otras vías aptas, peligra
la salvaguarda de derechos fundamentales y exige para
su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas
por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas,
de modo tal que las deficiencias referidas –a que aluden la
ley 16.986 y la jurisprudencia anterior y posterior a su san-
ción–, requieren que la lesión de los derechos o garantías
reconocidos por la Constitución Nacional resulte del acto
u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequí-
voca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los
hechos ni de un amplio debate y prueba (Fallos 301:1060;
306:1253; 307:747; esta Sala –en una integración ante-
rior–, in re, Expte. Nº 20.903/2010 “Unión de Trabajado-
res del I.S.S.P. c/E.N. –M. de Salud– S.S.S. s/amparo ley
16.986”, sentencia del 17/03/11).
El alcance de la acción que aquí importa y su carácter
de vía procesal excepcional no ha sido alterado, sin más,
por la inclusión en la reforma constitucional de 1994 del
art. 43. Esta norma, al disponer que “toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo” mantiene el
criterio de excluir la acción cuando por las circunstancias
del caso concreto se requiere mayor debate y prueba y por
tanto no se da el requisito de “arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas” en la afectación de los derechos y garantías
constitucionales, requisitos cuya demostración es impres-
cindible para la procedencia de aquélla (Fallos 275:320;
296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788; 319:2955 y
323:1825, entre otros; Sala V Expte. Nº 5.930/09, “Au-
tomóviles Saavedra S.A. c/E.N. –Ley 26.376– P.J.N.-
C.S.J.N. Ac. 10/08 s/amparo ley 16.986”, sentencia del
7/04/11).
Se trata de un remedio procesal excepcional, sólo uti-
lizable en las delicadas y extremas situaciones en las que,
por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salva-
guardia de derechos fundamentales, requiriéndose para su
apertura circunstancias de muy definida excepción, tipifi-
cadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o
ilegalidad manifiestas que configuren la existencia de un
daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por
esta acción urgente y expedita (Fallos 297:93; 298:329;
299:185; 300:200, 1231; 306:1253; y Sala IV, in re, Cau-
sa Nº 21.592/2010 “Pisapia, Jorge Alberto c/Universidad
Buenos Aires –Facultad de Odontología– s/amparo ley
16.986”, sentencia del 23/12/10; Expte. Nº 10.955/2011
“Linskens, Susana c/U.B.A. –Resol. 2241/09– Facultad
Farmacia y B [725808/09] s/amparo ley 16.986”, senten-
cia del 28/02/12).
VIII. Que con base en los parámetros expuestos en el
considerando anterior, cabe precisar que el actor, invoca la
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la Resolución PGN
nº 751/13, con base en que, al dejar sin efecto las similares
nº 74 y 76 del año 2012, establece un procedimiento para
la designación del jurado en los concursos que se convo-
can para cubrir vacantes en el Ministerio Público Fiscal,
que desde su perspectiva, desconocen los principios de
objetividad y razonabilidad que consagran los arts. 16 y 18
de la Constitución Nacional, así como la normativa inter-
nacional por él citada.
Siendo así, la excepcional vía elegida, exige para su
procedencia, que la ilegalidad invocada resulte patente en
el acto o la conducta impugnada, condición que en el sub
examine concierne a la demostración clara y concreta de
que los jurados designados en el Concurso nº 110, en el
que se ha inscripto el amparista, afectan los principios y
garantías invocados con afectación del derecho alegado
por el Dr. Hughes.
Corresponde advertir desde ya, que en el sub examine
se encuentran reunidos los recaudos que determinan su
admisibilidad formal habida cuenta por un lado, la entidad
de la materia en análisis y su trascendencia institucional,
en tanto se ha puesto en crisis el procedimiento para la se-
21
lección de magistrados fiscales de la nación, y por el otro,
que la resolución de este planteo requiere precisamente
la celeridad propia de la vía de la acción de amparo pues
dado el avance del procedimiento impugnado, la solución
del diferendo no puede aguardar los prolongados lapsos
del proceso ordinario ya que podría tornarse abstracta la
cuestión por una dilatada definición.
Abunda a la admisibilidad formal de la vía elegida, el
hecho de que los cuestionamientos formulados en autos
se limitan al análisis de una temática esencialmente jurí-
dica exentos en esta oportunidad de la necesidad de acudir
a otros elementos probatorios que los ya aportados a la
causa, por lo que no se advierte que sea necesaria mayor
sustanciación a fin de decidir sobre el fondo del asunto
(Fallos 330:1635).
Finalmente, y en cuanto a la pertinencia de la vía pro-
cesal, no resultan veraces los fundamentos vertidos por
la demandada en orden a que el actor habría promovido
la acción 8 meses después de conocer la convocatoria al
concurso del que participa por lo que se encontraría am-
pliamente vencido el plazo previsto en el art. 2 inc. e)
de la ley 16.986, habida cuenta que, como correctamente
señala el interesado a fs. 142 vta., previamente ha formu-
lado el pertinente planteo ante la demandada por la vía y
forma correspondientes, y ante su rechazo promovió estas
actuaciones.
Si bien, a partir de la reforma constitucional de 1994 y
la incorporación del nuevo artículo 43 a la Carta Magna,
no resultaría un recaudo de admisibilidad el agotamiento
de la vía administrativa en forma previa, el hecho de ha-
berse adoptado ese camino –que en definitiva brinda a la
autoridad de la que emana el acto cuestionado la posibili-
dad de su revisión– no puede ser obstáculo a la pertinencia
del amparo si, como ya ha quedado demostrado, ésta re-
sulta ser en la especie la vía indicada para la resolución de
la cuestión traída a estudio.
Por ende si –como sucede en la especie– la acción de
amparo aparece prima facie como la vía judicial más idó-
nea para remediar la situación, se requiere en definitiva de
una interpretación que no frustre su vigencia atendiendo
solo a las razones formales, siempre que no haya media-
do un lapso excesivamente prolongado entre la resolución
denegatoria al planteo formulado en sede administrativa y
la promoción de la acción judicial, lo que no se presenta
en autos.
Por último, es de destacar que en autos se encuentra
acreditada la existencia de un interés concreto, directo e
inmediato del actor por cuanto las resoluciones cuestiona-
das lo afectan en tanto postulante de uno de los concursos
convocados al amparo de la regulación en crisis.
IX. Que mediante la Resolución 74/2012, el entonces
Procurador subrogante a cargo de la Procuración Gene-
ral de la Nación, Dr. Luis Santiago González Warcalde,
dispuso “que los Vocales de los Tribunales evaluadores
de los concursos y los Juristas invitados para intervenir
en tal carácter –titulares y suplentes–, sean designados
por sorteo público… Para el sorteo de los vocales del Tri-
bunal, se utilizará una lista confeccionada al efecto, in-
tegrada por la totalidad de los magistrados que reúnan
los requisitos legales y reglamentarios para cumplir la
función y actualizada periódicamente (…) A los fines del
sorteo de los Juristas invitados, también público y en la
misma oportunidad que el anterior, la Oficina elaborará
una lista de profesores regulares por concurso de las uni-
versidades públicas, ajenos al M.P.F.N., que se desempe-
ñen o se hayan desempeñado como fiscales o defensores
públicos –con preferencia por los primeros–, para lo cual
implementará también el mecanismo pertinente y solici-
tará, en forma periódica, a todas las universidades, las
nóminas de los docentes y certificará respecto del ejerci-
cio de tales funciones. Los sorteos serán documentados en
actas rubricadas por la totalidad de los presentes, con la
intervención como actuario de un funcionario de la Secre-
taría Permanente de Concursos con jerarquía no inferior
a subsecretario letrado de la Procuración General de la
Nación…”.
Que entre los fundamentos de dicha resolución se se-
ñala que se “considera necesario y oportuno, introducir
modificaciones a la normativa (…) para perfeccionar el
sistema vigente en aras de la máxima transparencia del
trámite de los procesos de selección de sus magistrados y
de la optimización del desempeño de los recursos huma-
nos con que cuenta este Ministerio Público… Que dicha
22 Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
transparencia también debe ser plena respecto de la selec-
ción del tribunal, evitando que las convocatorias puedan
recaer reiteradamente sobre los mismos fiscales”.
Que con posterioridad, y sobre la base de lo dispuesto
en la Resolución 74/2012, el Dr. González Warcalde, mo-
difica el artículo 5 del Régimen de Selección de Magistra-
dos del M.P.F.N. aprobado por Res. PGN 101/07.
Que a través de la resolución 337/12 la actual Procu-
radora General de la Nación dejó sin efecto la resolución
74/2012 ut supra mencionada.
Que entre los fundamentos vertidos para adoptar tal
temperamento, cuestiona las facultades de su antecesor –en
tanto procurador subrogante–, en orden al dictado de la
Resolución 74/2012, fundándose para ello en el carácter
transitorio y excepcional de su mandato (conf. arg. consi-
derando III, párr. 3).
Tiempo después, mediante la resolución 534/12 y re-
mitiéndose a los fundamentos de la resolución 337/12, la
Dra. Gils Carbó deja sin efecto la resolución 76/12 y, en
consecuencia, mantiene la redacción del artículo 5 del Ré-
gimen de Selección de Magistrados del Ministerio Público
Fiscal prevista por la Resolución PGN 101/07.
Finalmente, a través de la resolución 751/2013, la Pro-
curadora General de la Nación aprueba un nuevo regla-
mento de concursos.
Entre los fundamentos de dicha resolución figura el de
realizar “determinadas modificaciones que fortalezcan
aún más sus características de objetividad y transparen-
cia” (conf. considerando IV últ. párr.).
Sobre dicha base, el artículo 7 del nuevo reglamento
dispone que: “En el mismo acto de la convocatoria del
concurso, la P.G.N. designará a las personas que integra-
rán el Tribunal establecido por el artículo 6 de la L.O.M.P.
El Tribunal estará conformado por un presidente y cuatro
(4) vocales, todos magistrados del Ministerio Público Fis-
cal, escogidos entre aquellos con jerarquía no inferior a
fiscal general, otorgando preferencia a quienes se desem-
peñen en el fuero y, en su defecto, área de especialización.
La PGN designará, conjuntamente, a cinco magistrados
suplentes, escogidos con idéntico criterio, para el caso
de renuncia, remoción, suspensión preventiva, licencia,
recusación o excusación de los titulares; y fijará el orden
de prelación para su ingreso al Tribunal.
Además la P.G.N. designará a un jurista de amplia y
reconocida trayectoria, profesor o profesora titular de
universidad pública o referente de una institución espe-
cializada en administración de justicia, ajeno al Minis-
terio Público Fiscal, y a un jurista suplente. El jurista
deberá emitir un dictamen, no vinculante para el Tribu-
nal, sobre el desempeño en las pruebas de oposición de
quienes concursen”.
El citado artículo, en cuanto a la materia que aquí nos
ocupa, en definitiva mantiene el sistema del art. 5 de su
antecesor 101/07 (que fuera modificado por las disposi-
ciones de las resoluciones 74/12 y 76/12 luego dejadas
sin efecto por las resoluciones 337/12 y 534/12 respecti-
vamente), en tanto es el Procurador General de la Nación
quien designa a su arbitrio a los integrantes del tribunal
examinador y al jurista invitado.
X. Que efectuada la necesaria reseña de la normativa
involucrada en la cuestión, conviene comenzar recordando
que nuestro máximo Tribunal ha sostenido que los proce-
dimientos que regulan la integración de los tribunales han
sido inspirados en móviles superiores de elevada política
institucional, con el objeto de impedir el predominio de
intereses subalternos sobre el interés supremo de la jus-
ticia y de la ley. Las disposiciones que rigen esos proce-
dimientos se sustentan, pues, en la aspiración de contar
con una magistratura independiente e imparcial (Fallos:
330:2361 y 338:284).
Que dichos principios, se extienden a los integrantes
del Ministerio Público Fiscal en tanto, magistrados de la
Nación, resulta su misión constitucional promover la ac-
tuación de la justicia en defensa de la legalidad de los inte-
reses generales de la sociedad (art. 120 C.N.).
Es por ello que el Estado debe extremar las medidas
para que su actuación inspire legitimidad y confianza sufi-
ciente no solo al justiciable, sino a los ciudadanos en una
sociedad democrática (conf. arg. Fallos: 338:284).
Consistente con idéntica línea de pensamiento mas des-
de la perspectiva supranacional, el Alto Tribunal ha seña-
lado que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, que debe servir de
guía para la interpretación de los preceptos convenciona-
les de orden internacional (Fallos: 321:3555; 328:1491;
330:3248), el principio de independencia judicial (que se
extiende sin dudas a la actuación de los integrantes del
Ministerio Público –arg. art. 120 1º párr. C.N.–) constitu-
ye uno de los pilares básicos de las garantías del debido
proceso, motivo por el cual debe ser respetado en todas las
áreas del procedimiento y ante todas las instancias proce-
sales en las que se decida sobre los derechos de la persona.
Y en este mismo orden, la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos ha señalado que cuando se establecen
mecanismos para el nombramiento de los jueces, debe te-
nerse en cuenta que no cualquier procedimiento satisface
las condiciones que exige la Convención para la imple-
mentación adecuada de un verdadero régimen indepen-
diente. Si no se respetan parámetros básicos de objetivi-
dad y razonabilidad, resultaría posible diseñar un régimen
que permita un alto grado de discrecionalidad en la se-
lección del personal judicial de carrera, en virtud de lo
cual las personas escogidas no serían, necesariamente, las
más idóneas (CIDH, caso “Reverón Trujillo vs. Venezue-
la”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 30 de junio de 2009, párrafo 74).
De suerte tal que sólo un adecuado proceso de designa-
ción de los miembros del Poder Judicial, que sea transpa-
rente y garantice la igualdad de los candidatos, es garantía
fundamental para su independencia (conf. informe de la
C.I.D.H. sobre la situación de los derechos humanos en
Venezuela, párrafo 187).
A su vez, y precisamente a los fines de garantizar la
igualdad de condiciones en el acceso a los cargos de las
y los operadores de justicia, la C.I.D.H. considera que es
prioritario brindar una oportunidad abierta e igualitaria
a través del señalamiento ampliamente público, claro y
transparente de los requisitos exigidos para el desempeño
del cargo. De allí, que los Estados deben emitir de manera
previa y públicamente las convocatorias y procedimientos
con los requisitos, criterios y plazos para que cualquier
persona que considere satisfechos los requerimientos pue-
da acceder a los puestos de fiscal, juez, jueza, defensora o
defensor público.
Agrega, que los mecanismos dirigidos a una mayor pu-
blicidad, participación y transparencia, contribuyen a te-
ner mayor certeza sobre la integridad e idoneidad de las y
los operadores designados y a brindar confianza a la ciu-
dadanía sobre la objetividad del proceso.
Por ello considera que la selección y el nombramiento
de sus integrantes deben ser llevados a cabo mediante un
procedimiento justo y transparente (conf. Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos; “Garantías para la
independencia de las y los operadores de justicia. Hacia
el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de
derecho en las Américas”, párrafos 79, 82 y 245; https://
www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/operadores-de-
justicia-2013.pdf, el destacado nos pertenece).
Ello establecido, y tomando ahora debida razón de los
concretos avances que en orden a la consecución de las as-
piraciones enunciadas, resultaban concretamente del dic-
tado de la Resolución Nº 74/2012, es oportuno memorar
que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena
efectividad de los derechos humanos, determina que el in-
térprete deba escoger el resultado que proteja en mayor
medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun
con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe
colisión alguna del derecho humano así interpretado, con
otros valores, principios, atribuciones o derechos constitu-
cionales (conf. arg. Fallos: 330:1989 y 334:198).
El reconocimiento del principio de progresividad de los
derechos humanos es una de las conquistas del ciudada-
no frente al Estado, pues este principio limita el eventual
desconocimiento por parte de aquél del contenido de los
derechos humanos y de los avances que en esta materia
se hayan conseguido, además de conllevar una obligación
de mejorar la protección y contenido de esos derechos. Es
una garantía no solo para evitar que el Estado, a través de
cualquiera de sus órganos disminuya derechos humanos,
sino que además es una garantía de que el Estado adopte
las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de
esos derechos, a través de acciones concretas (conf. Espina
Molina, María Verónica, en Revista de Derecho Público
Nº 112/2007, http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26575.pdf).
Síguese de cuanto se lleva expuesto, que las líneas
directrices claramente enunciadas tanto en el ámbito de
nuestro derecho interno como en el marco supranacional,
imponen considerar un doble estándar de valoración con-
cerniente por un lado a la objetividad y transparencia que
deben regir los procesos de selección de magistrados, y
por el otro, relativo al imprescindible resguardo del princi-
pio de progresividad (o no regresividad), de suerte tal que
todo avance o progreso obtenido no puede ser retrotraído
o en todo caso, toda decisión o acto que en el marco de los
derechos esenciales produzca un efecto como el señalado,
ha de ser objeto de severo escrutinio y en su caso de insos-
layable invalidación por parte de los órganos judiciales.
XI. Sobre la base de las pautas doctrinarias, jurispru-
denciales y convencionales antes mencionadas, se conclu-
ye que el actual artículo 7 del Reglamento de Selección
de Magistrados del Ministerio Público Fiscal de la Nación
(aprobado por Resolución 751/13), al suprimir el sistema
de sorteo (previsto en la Resolución Nº 74/12) y retornar
al mecanismo de designación de jurados en forma directa
y discrecional por parte de la Procuradora General de la
Nación tal como lo establecía el artículo 5 del anterior
reglamento aprobado por resolución 101/2007, violenta
claramente el principio de progresividad de los derechos.
Es que, en línea con las pautas de valoración enuncia-
das, debe comenzar por advertirse que el sistema de desig-
nación del jurado por simple nominación de sus integran-
tes dispuesta por el titular del organismo, en modo alguno
se condice con la alegada “objetividad y transparencia”
que se invoca entre los fundamentos de la resolución
751/13, pues resulta de toda evidencia que el retorno al ca-
mino de la designación de jurados en forma directa y dis-
crecional por parte del Procurador General de la Nación,
no permite vislumbrar claridad alguna en la selección de
cada integrante y menos aún –precisamente por el carácter
discrecional– la existencia de un criterio de elección exen-
to de interés o marginado de toda posibilidad de arbitrario
direccionamiento.
No se advierte fundamento alguno del retroceso insti-
tucional que implica abandonar el camino trazado a partir
de las resoluciones 74/12 y 76/12 en cuanto implicaron
un decidido avance en pos de consolidar un mecanismo
objetivo y transparente para el trámite de los concursos de
magistrados fiscales de la nación.
Y no resulta atendible –para sustentar la revocación de
los dispositivos antes mencionados– el argumento esbo-
zado en las resoluciones 337/12 y 534/12 en orden a la
ausencia de facultades por parte del Procurador General
subrogante habida cuenta que no existe óbice alguno para
quien ejerce una subrogación por haber sido designado
conforme a la ley, ejerza su cargo con todas las potestades
como si se tratase de un magistrado titular (conf. CS doc-
trina Fallos: 338:1216) máxime si ninguna limitación se
desprende de la propia ley orgánica del M.P.F. vigente en
ese entonces (art. 11 ley 26.946).
Sin embargo, y aun admitiendo por vía de hipótesis la
existencia de alguna suerte de limitación al ejercicio de
facultades plenas por parte del Procurador General subro-
gante (que por cierto no resultan de norma alguna y menos
aún han sido concretamente invocadas en las Resoluciones
337/12 y 534/12), no se advierte que el hecho de haber re-
suelto avanzar en pos de principios convencionales como
el de transparencia hubiere implicado el ejercicio excesivo
de atribuciones, sino más bien todo lo contrario, ya que de
ese modo la autoridad regulatoria no hizo sino autolimitar-
se, abdicando de la potestad de ser el titular del Ministerio
Público quien en definitiva pudiera elegir a los integrantes
del jurado y jurista invitado.
Como se dijo, el sendero iniciado a través de las reso-
luciones 74/12 y 76/12 no hizo sino avanzar en el sentido
que los tratados internacionales, la jurisprudencia y las
distintas resoluciones de los organismos internacionales
imponen en materia de procedimiento para la selección de
magistrados, en tanto favorecía de manera explícita la con-
secución de los principios de objetividad y transparencia,
en pos de la consolidación de la independencia de aquéllos
en beneficio de la sociedad toda.
Debe a esta altura advertirse que no forma obstáculo a
cuanto se lleva expuesto, el hecho de que la ley 24.946 –en-
tonces vigente– omitiera establecer el recaudo de sorteo de
jurados y jurista invitado, habida cuenta que los progresos
evidenciados con posterioridad a su sanción a través de
las resoluciones reglamentarias 74/12 y 76/12 que bien
cuadran en el marco del derecho y jurisprudencia nacional
e internacional aplicables a la especie y que fueran rese-
ñados, importaban en los hechos y sus consecuencias, la

adopción de concretos mecanismos superadores en pos de
la transparencia y objetividad del trámite.
Y buena prueba de cuanto se lleva expuesto, la constitu-
ye el hecho de que, en definitiva y en orden a la normativa
vigente, tales preceptos de objetividad y transparencia han
sido adoptados por la propia ley orgánica del M.P.F. que
rige en la actualidad (ley 27.148, art. 49 últ. párr. in fine).
Es que la designación de los miembros del jurado a
través de un sorteo público entre todos aquellos que se
encontrasen legalmente habilitados para intervenir en tal
calidad, comporta una modalidad que sin dudas contri-
buye a la consecución de dichos objetivos, permitiendo
por lo demás, la diversidad y alternancia de las personas
en dichos procedimientos, extremo que –sin que implique
mella alguna en orden a la capacidad y/u honorabilidad de
quienes han sido designados conforme el sistema cuestio-
nado– no se vislumbra en las designaciones efectuadas en
forma directa por la Procuradora General de la Nación a
partir del dictado de la resolución 751/13, en tanto resulta
que los mismos magistrados han sido designados como
jurado en más de una oportunidad en distintos concursos,
como lo alega el actor a fs. 10 y que no fuera negado por
la demandada, lo que además puede corroborarse de la
mera compulsa de las constancias obrantes en la página
web de la demandada (www.mpf.gob.ar), a lo que debe
adicionarse que numerosos concursos también han sido
presididos por la Procuradora General de la Nación en el
ejercicio de las facultades legales que poseía.
Cabe recordar por último que se ha considerado que
la concentración de funciones asignadas a las y los ope-
radores de justicia con las funciones de gobierno y dis-
ciplinarias, puede atentar contra la independencia y el
ejercicio independiente y autónomo de las trascendentes
atribuciones asignadas a tales operadores (conf. Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos; “Garantías
para la independencia de las y los operadores de justicia.
Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el es-
tado de derecho en las Américas”, párrafo 246; https://
www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/operadores-de-
justicia-2013.pdf).
Tiénese de tal modo suficientemente justificado el
progreso de la acción de amparo intentada, a poco que
se repare en que precisamente la propia negación de los
principios de objetividad y transparencia –nominalmente
invocados en la Resolución 751/13 impugnada (Consid.
VI)– y vulneración de la regla de no regresión, resultantes
del mecanismo de integración del tribunal de evaluación,
constituyen los factores que permiten descalificar los actos
cuestionados por exhibir una ilegitimidad manifiesta.
Conclúyase entonces, desde la perspectiva de los prin-
cipios y estándares expuestos y en función de las valo-
raciones desarrolladas, que la Resoluciones PGN 337/12
y PGN 534/12 en tanto dejaron sin efecto sus similares
74/12 y 76/12 respectivamente y el artículo 7 del Regla-
mento para la Selección de Magistrados del Ministerio Pú-
blico Fiscal, aprobado mediante resolución PGN 751/13,
resultan ostensiblemente contrarias a los preceptos con-
vencionales y jurisprudenciales antes citados, por lo que
cabe descalificarlas en orden a su validez, como así tam-
bién, disponer la consiguiente nulidad de los artículos 4
y 6 de la resolución PGN 1957/15 en tanto desestima el
planteo formulado por el actor, todo lo cual conlleva por
natural implicancia y efecto jurídico, la nulidad de todo lo
actuado en el marco del concurso Nº 110 del Ministerio
Público Fiscal.
XII. Que conforme los desarrollos precedentes, corres-
ponderá revocar el decisorio apelado y admitir la presente
acción de amparo, bien que distribuyendo las costas de
ambas instancias en el orden causado habida cuenta que
la naturaleza, complejidad, novedad y relevancia de las
cuestiones decididas, justifica el apartamiento del princi-
pio objetivo de la derrota que rige la asignación de tales
accesorios (art. 68 2º parte y 279 CPCC).
Por lo expuesto, este Tribunal, por mayoría, resuelve:
I. Admitir el recurso de apelación interpuesto y fundado
a fs. 183/189, revocar la sentencia de fs. 181/182 y hacer
lugar a la presente acción de amparo.
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016
II. Declarar la invalidez de las Resoluciones PGN
337/12 y PGN 534/12 –en tanto dejaron sin efecto sus
similares 74/12 y 76/12–, y del artículo 7 del Reglamento
para la Selección de Magistrados del Ministerio Público
Fiscal, aprobado mediante resolución PGN 751/13.
III. Declarar la nulidad de los artículos 4 y 6 de la re-
solución PGN 1957/15 –en tanto desestima el planteo for-
mulado por el actor–.
IV. Declarar la nulidad de todo lo actuado en el marco
del concurso Nº 110 del Ministerio Público Fiscal.
V. Distribuir las costas de ambas instancias en el orden
causado.
Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Fe-
deral en su despacho y, oportunamente, archívese. – Luis
M. Márquez. – María C. Caputi (en disidencia). – José L.
López Castineira.
La doctora María Claudia Caputi dijo:
I. Que, a mi juicio, no están dadas las condiciones para
la admisión de la acción intentada, por lo que habré de
propiciar la confirmación del pronunciamiento apelado,
según las consideraciones que pasaré a expresar.
Por lo demás, en cuanto a los antecedentes del caso y
sus vicisitudes, hago propia la reseña efectuada a lo largo
de los Considerandos I a VII del voto de mis estimados co-
legas, a efectos de evitar reiteraciones innecesarias.
II. Que, según surge de autos, se advierte que el actor
invoca la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la Reso-
lución PGN nº 751/13, con base en que, al dejar sin efecto
las similares nº 74 y 76 del año 2012, establece un pro-
cedimiento para la designación del jurado en los concur-
sos que se convocan para cubrir vacantes en el Ministerio
Público Fiscal que, desde su perspectiva, desconoce los
principios de objetividad y razonabilidad que consagran
los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional, así como la
normativa internacional por él citada.
Siendo ello así, la excepcional vía elegida, exige para
su procedencia, que la ilegalidad invocada resulte patente
en el acto o la conducta impugnada, condición que en el
sub examine concierne a la demostración clara y concreta
de que los jurados designados en el Concurso nº 110, en
el que se ha inscripto el amparista, afectan los principios
y garantías invocados con afectación del derecho alegado
por el Dr. Hughes.
En efecto, circunscribir el planteo formulado al caso
concreto resulta condición esencial para el conocimiento
del asunto, pues lo contrario importaría tanto como admi-
tir un debate argumental acerca de las disposiciones nor-
mativas cuestionadas, el cual –si no se plantea con base
en una controversia– excede notoriamente las atribuciones
conferidas al Poder Judicial de la Nación en los términos
del art. 116 de la Constitución Nacional (en ese sentido,
esta Sala in re Expte. nº 29.593/11 “Halabi, Ernesto c/ EN
–ley 26.536– s/ proceso de conocimiento”, el 6/03/2012).
De hecho, como lo recordó la Sala I de esta Cámara de
Apelaciones, en el caso “Villar, Mario Alberto c/ EN - Mº
Público Fiscal de la Nación s/inc. apelación”, expte. nº
50.531/2014, sentencia del 20/05/2014, parámetro de re-
ferencia útil mutatis mutandis para estos autos (máxime
porque reedita y sigue la tradicional doctrina de la Corte
Suprema en la materia), una de las misiones más delicadas
del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de
la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funcio-
nes que incumben a los otros poderes o jurisdicciones,
toda vez que –el judicial– es el llamado por la ley para
resguardar la observancia de la Constitución Nacional, y
de ahí que un avance de este poder menoscabando las fa-
cultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la
armonía constitucional y el orden público (conf. en este
sentido C.S.J.N., en Fallos: 155:248; 272:231; 308:1848;
329:1675, entre muchos otros).
Por cierto, debe precisarse que los casos referidos, son
aquellos en los que se persigue en forma concreta la de-
terminación del derecho debatido entre partes adversas,
motivo por el cual “no se da una causa o caso contencio-
so que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a
los tribunales nacionales cuando se procura la declaración
general y directa de inconstitucionalidad de las normas o
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actos de otros poderes”; ni por ende, existe facultad alguna
en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice,
en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones
(Fallos: 307:2384 y sus citas, entre otros).
Es que el fundamento último de este criterio reside en
la necesidad de salvaguardar el principio constitucional
de división de poderes, como fue ya señalado en Fallos:
30:281 al afirmarse “que el Juez que declarase la inconsti-
tucionalidad de una ley, sin ocasión de un pleito, se saldría
de su esfera de acción y penetraría en la del poder legisla-
tivo”. En concordancia con tales principios, el art. 2º de la
ley 27 prescribe que la justicia nacional “nunca procede
de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contencio-
sos en que es requerida a instancia de parte” (cfr. Fallos:
326:3007).
En esta línea, y como se recordó en el precedente de
Fallos: 322:528 con cita de Fallos: 156:318, 227, 688; y
245:552, tal ha sido la interpretación acordada al punto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante
una invariable jurisprudencia, según la cual “si para de-
terminar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribu-
nales de la Nación no existiese la limitación derivada de
la necesidad de un juicio, de una contienda entre partes,
entendida ésta como un pleito o demanda en derecho ins-
tituida con arreglo a ‘un curso regular de procedimiento’,
según el concepto de Marshall, la Suprema Corte dispon-
dría de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la
República, y podría llegar el caso de que los demás po-
deres del Estado le quedaran supeditados con mengua de
la letra y del espíritu de la Carta Fundamental” (Fallos:
326:3007).
En consecuencia, debe decirse que cuando ante los es-
trados de la justicia se impugnan las disposiciones expedi-
das en ejercicio de una atribución propia de alguno de los
otros poderes, con fundamento en que ellas se encuentran
en pugna con la Constitución, se configura una causa judi-
cial atinente al control de constitucionalidad de preceptos
legales infraconstitucionales cuya decisión es propia del
Poder Judicial, siempre y cuando se produzca un perjuicio
concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo
invoca.
De hecho, según principios generales, el actuar del Po-
der Judicial no se extiende a todas las violaciones posibles
de la Constitución, sino a las que le sean sometidas en for-
ma de caso por una de las partes. Si así no sucede, no hay
‘caso’ y no hay por tanto, jurisdicción acordada (Fallos:
156:318; en igual sentido: esta Sala en una integración an-
terior: “ACIJ y otro c/ E.N. - Ley 25.790 y otro s/ proceso
de conocimiento”, Expte. 18.076/06, 22/06/2010).
III. Que, con ajuste a las consideraciones que antece-
den, resulta que es deber del juez ponderar la configu-
ración de los recaudos que habilitan la procedencia de
la acción de amparo, tal como desde antiguo señaló la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirmando que
“los jueces deben extremar la ponderación y la pruden-
cia –lo mismo que sucede en muchas otras cuestiones de
su alto ministerio– a fin de no decidir, por el sumarísimo
procedimiento de esta garantía constitucional cuestiones
susceptibles de mayor debate y que corresponda resol-
ver de acuerdo a los procedimientos ordinarios” (Fallos,
241:302).
Por lo tanto, el art. 43 de la Constitución Nacional debe
ser interpretado de manera razonable, no desprotegiendo
los derechos esenciales pero tampoco consagrando al am-
paro como única vía judicial. Ello así, debido a que la
garantía prevista por el constituyente, no viene a suplantar
EDICTOS
CIUDADANÍA Cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Comercial Federal que pudiere obstar a dicha conce-
sión, deberá hacer saber su oposición
nº 7, a cargo del Dra. Alicia Bibiana
Perez, Secretaría n° 13, a mi cargo, fundada al Juzgado. El presente se
sito en Libertad 731, 6° piso de la publica a los efectos del Art. 11 de
Capital Federal, comunica que la Sra. la ley 346. Publíquese por dos días
dentro de un plazo de quince días.
MARY MANU, con DNI 95.179.461,
Buenos Aires, 1º de junio de 2016.
nacida el 30 de octubre de 1996 en
Kumasi, Ghana ha solicitado la de- Fernando Gabriel Galati, sec. int.
claración de la ciudadanía argentina. I. 7-6-16. V. 8-6-16 5538

D i a r i o d e J u r i s p r u d e n c i a
los otros procesos previstos en el código de rito, ni signi-
fica que ciertos derechos vulnerados no puedan lograr su
satisfacción mediante el uso de los procedimientos ordi-
narios. En este sentido, el más Alto Tribunal tiene dicho
que la acción de amparo no es la única vía apta para la
salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o
legales (Fallos: 310:877).
Bajo estos parámetros, como se ha señalado en el con-
siderando anterior, resulta que la vía elegida por el actor
exige para su procedencia la verificación de ciertos recau-
dos que condicionan el examen de los planteos incluidos
en el escrito inicial; de suerte tal que, si no se los consi-
dera cumplidos, no corresponde pronunciamiento alguno
sobre el fondo de la cuestión sometida a juzgamiento.
IV. Que se sigue de lo expuesto, que pesaba sobre el ac-
tor la carga de demostrar que la Resolución PGN nº 751/13,
resulta manifiestamente ilegítima y arbitraria, y su patente
nulidad afectó también la validez de la Resolución PGN
3284/14 de convocatoria para el concurso nº 110, y la
Resolución PGN 1957/15, mediante la cual la Sra. Pro-
curadora General de la Nación rechazó las recusaciones
formuladas en el referido concurso contra los vocales titu-
lares y suplentes del Tribunal.
En ese orden, el amparista debía acreditar concretamen-
te que la selección de los jurados designados, transgrede
manifiestamente los principios de objetividad y razonabili-
dad alegados, pues de otro modo, la acción resulta formal-
mente inadmisible.
Precisamente, es ese el recaudo legal que no aparece
cumplido en autos, habida cuenta que, el recurrente, no
ha explicado ni mucho menos acreditado, las razones que
justifican considerar irrazonable la designación de quienes
fueron elegidos como miembros del jurado para intervenir
en el concurso nº 110. De allí que, por todo lo que se viene
expresando, hago propios los razonamientos vertidos en el
décimo octavo párrafo del considerando V del dictamen
obrante a fs. 175/179 vta. (vide, en especial, fs. 179 vta.),
cuyo texto me encuentro relevada de transcribir, por razo-
nes de brevedad, y que es a su vez compartido por el Sr.
Magistrado de la anterior instancia, según lo manifestado
en el considerando 4º de la sentencia en recurso.
Vale reiterar, no corresponde juzgar el procedimiento
reglado mediante la Resolución PGN nº 751/13 en abs-
tracto, sino que resulta imperativo que el amparista de-
Buenos Aires, miércoles 8 de junio de 2016 Nº 13.973 AÑO LIV
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y D o c t r i n a
muestre la vulneración que en concreto produce la desig- les del actor que, como se ha dicho, participa del concurso
nación realizada en el concurso mencionado. nº 110, los agravios del recurrente carecen de idoneidad
Y en este sentido, de la compulsa del escrito de ini- para p­ rosperar.
cio (2/15), de la apelación (fs. 183/189) e inclusive de
VII. Que, en definitiva, estimo que cabe confirmar el
la lectura del planteo formulado para invitar al Tribunal
decisorio apelado, con costas en el orden causado (cfr. la
del concurso nº 110 a excusarse con recusación inter-
pauta autorizada por el art. 68 del código de rito), atento a
puesta en subsidio que en copias obra a fs. 29/33, surge
que el amparista pudo creerse con derecho a litigar como
que, el argumento invocado por el recurrente concierne
lo hizo. Así voto. – María C. Caputi.
de modo estricto al procedimiento empleado para la de-
signación del jurado, sin expresar de manera específica
y circunstanciada el fundamento de la arbitrariedad que
invoca con respecto a quienes efectivamente integran el
Tribunal.
En consecuencia, por no haberse acreditado en autos
la manifiesta arbitrariedad e ilegitimidad invocada por el
amparista, no pueden considerarse reunidos los extremos
que justifican admitir la excepcional vía promovida con
base en las disposiciones contenidas en el art. 43 de la
Constitución Nacional.
V. Que, en otro orden de ideas, conviene añadir que
surge de la compulsa de las actuaciones, así como de la
página web de la Procuración General de la Nación que, el
25 de agosto de 2015 fue rendido el examen de oposición
correspondiente al Concurso nº 110 y que el actor estuvo
presente y participó de la prueba.
La situación expuesta implica que el concurso se en-
cuentra en trámite, y se han cumplido etapas con la in-
tervención del amparista y otros participantes que, puede
lógicamente presumirse, tienen algún interés en que no se
suspenda su sustanciación.
En tales condiciones, debe tenerse en cuenta que, tam-
poco podría dictarse válidamente un pronunciamiento co-
mo el que pretende el actor sin considerar la posible afec-
tación de derechos de terceros contrainteresados que, en
el estado actual de la causa, no han sido incorporados al
proceso.
Por lo demás, la circunstancia destacada, es decir, el
avance del concurso con la participación del actor, impide
advertir también la urgencia y el perjuicio concreto sobre
los derechos alegados que justificarían admitir la acción
intentada.
VI. Que, en este contexto, debe considerarse que la ac-
ción urgente y expedita del amparo no procede si no existe
un daño que revista la gravedad requerida y que sólo resul-
te reparable por aquel remedio excepcional (confr. esta Sa-
la, Expte. Nº 21.041/2012 “Moyano Nores, José Manuel
/EN-AFIP s/Amparo ley 16.986”, 20/12/2012; Sala IV
“Pontoriero, Alejandro F. c/ E.N. M. Justicia s/ amparo”
del 5/4/2011).
A lo que cabe añadir, que no resulta admisible la vía
intentada cuando los perjuicios que pueden ocasionar su
rechazo no son otra cosa que la situación común de to-
da persona que peticiona el reconocimiento judicial de
sus derechos por los procedimientos ordinarios (Fallos
297:93), ni cuando existen otras vías judiciales más aptas
(Fallos, 300:642; 307:562, entre otros) – confr. este Tribu-
nal in re “Aquino Martínez, Celso Darío c/ DNM-DISP.
87479/09 s/ amparo ley 16.986”, Expte. Nº 22.755/2012,
del 14 de agosto de 2012.
En ese orden de ideas, debe recordarse, que la acción
de amparo no está destinada a reemplazar los medios or-
dinarios instituidos para la solución de las controversias,
ni para obviar los procedimientos administrativos o judi-
ciales (Fallos 313:101; esta Sala: “Aquino Martínez, Celso
Darío c/ DNM - DISP. 87479/09 s/ amparo ley 16.986”, ya
citado; en igual sentido: doctrina de la Sala IV en el expte.
Nº 24.463/10, “Brito, Constanza c/ BCRA - Comunica-
ción ‘A’ 5106 s/amparo ley 16.986”, 29/03/2011).
En consecuencia, siendo que no se encuentran confi-
gurados en autos los extremos legales que se exigen para
la procedencia formal de la acción de amparo, relacio­
nados con la condición de que los actos impugnados os-
tenten arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, así como,
por haberse omitido demostrar la situación de urgencia o
de grave afectación de derechos y garantías constituciona-