Teoría General del Derecho

Capítulo 1: La persona como fundamento del Derecho

1. Introducción

El derecho, supone la existencia de una sociedad sin la cual carece de sentido siquiera la posibilidad de pensar
todo vínculo entre dos o más personas y, mucho menos, toda exigencia o reclamo derivado de aquel. Sin
embargo, antes de examinar las relaciones que las personas estructuran en la vida social, corresponde
detenerse en el estudio del mismo ser humano que está en la base constitutiva de la sociedad y que, por lo
mismo, da sentido al derecho.

Este último es un constructo, o sea, una construcción humana. Detrás de su configuración queda comprometida
la noción misma de persona y buena parte de sus posibilidades de perfeccionamiento.

El derecho ostenta como tarea principal y no exenta de una altísima complejidad, el reconocimiento de la
persona con todo lo que lo caracteriza y, por tanto, con todo lo que le es propio o suyo. Si la justicia es “dar a
cada uno su derecho”, el primer y más importante “derecho” que debe resguardarse es lo suyo personal, de
modo que si el derecho existe por el hombre, en rigor, existe a fin de reconocer lo propio de cada uno de ellos.

2. Análisis etimológico de la voz “persona”

Hay tres teorías que proponen explicarla. “Las tres coinciden en señalar como primer significado de la palabra
latina persona el de máscara, esto es, indica algo exterior al hombre, con el que éste se cubre la cabeza y con
ello se presenta ante los demás con una figura o cara exterior, que no es la natural propia”. Esta apreciación no
va sin consecuencias para el plano social y, por extensión, para el jurídico, ya que la “máscara” a que hace
referencia la persona sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado o para permitirle desempeñar un
papel diverso del que genuinamente es.

Por lo tanto, una cosa es el ser humano y otra, bien distinta, la persona. Si bien resulta de indudable
importancia que “persona tuvo, desde sus orígenes, un sentido social y relacional: el hombre en un contexto
social de relación”, no lo es menos que el contenido de ese sentido social y relacional ha variado a lo largo de
las épocas, cuanto menos a partir de las diversas concepciones filosóficas y teológicas que gravitaron sobre las
relaciones entre los sujetos.

3. La concepción greco-romana (estamental) de persona

4. La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno

5. El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos
6. El alumbramiento de la noción de “dignitas hominis”
7. Edad media y renacimiento:
8. El planteamiento en el horizonte de la modernidad

5. Los conceptos filosófico y jurídico de persona

6. La dimensión filosófica de la noción de persona

La persona tanto “es dueña de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón es capaz de dominar el curso
de sus actos”, como “de su propio ser, en el sentido de que se auto-pertenece a sí misma y es radicalmente
incapaz de pertenecer a otro ser”. Se trata, en suma, de un “dominio ontológico” y de un “dominio moral”, todo
lo cual necesariamente repercute en un “dominio jurídico” en la medida en que “el ser y los actos de la persona,
por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás”. Dicho dominio contiene, un triple desglose: en primer
lugar, engendra “el dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su integridad física, su pensamiento, etc.)”; en
segundo término, y dado que el ser del hombre es, además de su naturaleza, historia, su dominio “se extiende a
la apertura y tensión a obtener sus fines propios”; y, por último, “la capacidad de dominio se extiende a aquel
círculo de cosas que encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio
sobre su propio ser y, en consecuencias, son radicalmente dominables”, como el caso de los objetos exteriores,
como las plantas que sirven de alimento, las piedras, los animales, etc. Los animales tienen guaridas y nidos,
se reparten el territorio, forman unidades entre progenitores y crías, etc. Sin embargo todo esto es simple
instinto y fuerza.

1. La dimensión jurídica de la noción de persona

2. Introducción

Persona en sentido jurídico es un concepto que está contenido radicalmente en el de persona en sentido
ontológico. En efecto, en todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, se está ante un ser capaz de
contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por sí (o por sus representantes) su libertad y de asumir
las consecuencias de ello; o más fuerte aún, de que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de
una substancia racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres.

1. El origen natural del concepto de persona

 Todos los hombres son persona

1. Síntesis conclusiva

Se trata de garantizar ese mínimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su
ulterior desarrollo en el específico contexto social en el que se halla resulta posible. Por ello, como expresa
también la citada Declaración, “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y
están relacionados entre sí”, de modo que “la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en
forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”

Según la Declaración Universal de Derechos Humanos, dice que “todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Esta norma es la réplica a las concepciones teóricas
anteriormente referidas en tanto “el principio de igualdad significa que el hombre ya no es considerado en razón
de su papel social”, esto es, de su “condición o estado” en un caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino
“en razón de sí mismo”. La persona, en efecto, es; y en tanto que tal es portadora de bienes propios que la
tornan intocable, incomunicable y, de este modo digna, presentándose ante el derecho como otro que merece
un respeto incondicionado.

Son estos atributos, y no lo que las leyes digan o callen, la razón o fundamento de los derechos “esenciales”, es
decir, inherentes, que los estados reconocen, esto es, que no crean. De ahí, “el principio de igualdad, la
sustitución de la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teoría de los derechos humanos exigen que
de suyo el concepto de persona sea atribuido a todo ser humano, cualquiera que sea su condición. En este
caso, el signo de la historia está en la línea del derecho natural”.

6. La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional

7. El derecho constitucional

Los textos anteriormente citados pertenecientes a los tratados internacionales de protección de derechos
humanos integran, desde la reforma de 1994, nuestra Carta Magna a través de su inclusión en el artículo 75
inciso 22.

Al margen de esto la constitución anteriormente incorporaba el artículo 33 en el cual afirmaba que: “las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumeradas”. En otros términos, el derecho no es solo la ley positiva, sino que existen
derechos “no enumerados”. Los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el “principio de la soberanía del
pueblo” que, de conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los “derechos” que son
anteriores y superiores a la Constitución misma”. Se trata de “derechos de los hombres que nacen de su propia
naturaleza” y que “no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra
de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del
género humano”

1. El derecho infraconstitucional

Según el Código Civil, ambas clases de personas son “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones”; ya que la persona es, pues, un ente (por eso lo ontológico), de modo que por ya ser,
resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones. Este concepto se
profundiza cuando se refiere a las personas de “existencia visible”, expresa que se trata de “todos los entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes”.

Capítulo 2: La tensión entre el derecho natural y el positivismo jurídico

9. La tensión entre las teorías del derecho natural y del positivismo jurídico

Las tesis fundamentales del iusnaturalismo jurídico fueron históricamente contestadas por una filosofía que, a
partir de la modernidad, se conoce como positivismo jurídico.

El positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos
que se planteen a base del Derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de
valor, no se gobierna solamente por principios lógicos, sino, sobre todo, por principios jurídicos. Es el postulado
o ficción consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden jurídico forma una unidad cerrada y
completa.

1. El alcance de la “positividad” del derecho

Decir que una persona es un ser que se domina a si mismo implica reconocer que los seres humanos poseen
derechos y deberes innatos o connaturales con su personalidad de modo que tales derechos acompañan
siempre a la persona; resultan universales y cognoscibles, más allá de que un ordenamiento jurídico
desconozca tales derechos, o no los reconozca adecuadamente. En cambio, para la filosofía jurídica positivista
, el haz de derechos y de deberes de las personas depende de lo que al respecto disponga el ordenamiento
jurídico de las naciones, entre otras cosas porque solo es posible un conocimiento “científico” del derecho.

1. El distingo “cognotivismo- no cognotivismo”

La disputa en torno de los alcances de la “positividad” del derecho viene de la mano, de la trascendental tensión
en torno de la posibilidad o no de conocer el sentido último de las cosas en sentido “fuerte” de la palabra, esto
es, como posibilidad de inteligir la razón última y no meramente fenoménica de aquellas.

La teoría del derecho natural se ha inclinado de modo unánime en favor de la tesis “cognotivista” aunque, esta
respuesta asumió diversas variantes. Para algunos, la fuente última del conocimiento debe remitirse a Dios (el
iusnaturalismo teológico o escolástico); para otros, al “ser” de las cosas entendido de una manera metafísica y
no física; para otros, el criterio último del conocimiento reposa exclusivamente en la “Razón”, se trata de una
noción considerada de manera abstracta; formalista y, por ende, a-histórica (es la tesis básica de la ya
mencionada “Escuela Moderna del Derecho Natural”); para otros, en fin, la raíz última del conocimiento se halla
en una razón, en tanto que transida de historicidad: su tarea radica en ponderar o valorar, de modo que,
brevemente, la dignidad humana quede a cubierto de las circunstancias de tiempo y de lugar en la que actúa
(es el iusnaturalismo en sentido jurídico o iusnaturalismo clásico).

Por otro lado, el positivismo jurídico abona la proposición “no cognotivista”. Ya que según Nino “la posibilidad de
identificar un sistema normativo justo y universalmente válido (llámese derecho natural o moral ideal) queda
descartada sea porque un tal sistema no existe, o porque no es accesible a la razón”.

10. La teoría del derecho natural. Algunos textos y argumentos clásicos

11. Sófocles
Según lo extraído de la famosa obra de teatro Antígona se concluye que la legislación no es la última ratio del
ordenamiento jurídico sino que, más allá de aquella, existe una instancia crítica en condiciones de juzgar su
bondad o maldad; su acierto o desacierto. En el horizonte cultural de este autor, esa instancia la constituyó
Zeus. El gobernante no puede contentarse, en orden a pretender el acatamiento de una norma con su mera
promulgación.

Sófocles se ubica en un prudente término medio entre la ilusión del racionalismo filosófico que se creyó capaz
de dar respuesta a todo y la desilusión del escepticismo filosófico incapaz de responder a nada.

1. Aristóteles

Dentro de la Retórica Aristóteles retoma y profundiza la recién referida enseñanza de Sófocles

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11. La teoría del positivismo jurídico. Algunos textos y argumentos clásicos

12. El concepto de naturaleza en las leyes “eugenésicas”
13. El “derecho natural” en el nacionalsocialismo
14. El “escepticismo ético”: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin

12. Propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural-positivismo jurídico”

13. El llamado “dritter weg” (“Tercer camino”) y su crítica
14. El aporte de Llompart

13. Reflexiones finales a la vuelta del “tercer camino”

Capítulo 3: “Títulos” y “medidas” naturales y positivos del Derecho

15. Los “títulos” naturales

16. Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”

Una persona es digna o excelente en razón de ser portador, por su propia condición de tal, de ciertos “bienes” o
“títulos” que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la observación y conocimiento de la naturaleza
humana. La esencia como principio de operación es lo que llamamos naturaleza humana.

El ser o la esencia del hombre no es una realidad concluida, sino que, como se trata de un ser vital, se halla en
permanente desarrollo hasta obtener su consecución plena, lo que ocurre cuando se alcanza “la naturaleza de
la cosa”

La naturaleza humana constituye la esencia del hombre, pero no de manera abstracta o aislada y, por tanto,
concluida. La naturaleza es concreta, pertenece a una persona en particular, la que actúa en un tiempo histórico
y en un contexto social del que recibe bienes, pero al que también exige que los propios sean respetados, es
decir, que emerjan como “derechos” o “títulos”, ya que, sino las personas no podrían poner en marcha el
despliegue de su personalidad y menos aún, concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza.

Se emplea de manera sinónima las expresiones “derechos”, “bienes” y “títulos”, y dado que tales elementos
propios de la persona se predican en razón de su dignidad, la que no es concedida por el Estado o por terceros,
sino que procede de su propio ser, dichos “derechos”, “bienes” o “títulos” son naturales.

1. Clases de derechos naturales

Se observan una doble clasificación. En primer término se trata de títulos “originarios” y títulos “subsiguientes”.
Los primeros son aquellos “que proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma y, por tanto, son
propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana”; como ejemplo tanto el derecho a la
vida como su derivado el derecho a medicarse para conservarla, son derechos originarios. Los segundos son
los que “dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre”; como ejemplo es
la legítima defensa, en la supuesta situación de ataque creada por el hombre, aparece la defensa como
manifestación subsiguiente del derecho a la vida.

La segunda clasificación concierne a los títulos “originarios” los que se dividen en “primarios” y “derivados”. Los
naturales primarios son “aquellos que presentan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que
corresponden a sus tendencias básicas” como el derecho a la vida. En tanto que los derechos naturales
derivados, “son manifestación y derivaciones de un derecho primario”, como lo son los derechos a medicarse o
a alimentarse, en tanto derivan del derecho a la vida.

16. Las “medidas” naturales

17. Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”

La noción de “medida” sin más (ni natural, ni positiva) “no es otra cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo
dado; es, en suma, la delimitación del derecho y de la deuda. Sentado lo anterior, y en relación con las
“medidas” naturales, el autor citado precisa que al implicar lo justo “una relación de igualdad entre cosas
(justicia conmutativa) o entre cosas y personas (justicia distributiva)”, dicha igualdad no puede referirse,
puramente, a la “naturaleza humana” sino, de manera más amplia, a la “naturaleza de las cosas”. Bajo esta idea
de la naturaleza de las cosas, se alude al ajustamiento o igualación de “dimensiones valorables o medibles”. ”La
identidad y la cualidad son realidades objetivas que se miden y comparan de por sí, que se ajustan
naturalmente” dando lugar, en consecuencia, a una “medida” natural.

1. Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial

2. Finalidad: En primer término, “mide las cosas en sí mismas, porque la estructura de éstas se mide por el
fin, del que depende la perfección de la cosa”. En segundo lugar, “la finalidad es medida de las cosas
entre ellas”
3. Cantidad y cualidad: Son criterios de ajustamiento de las cosas. Así, la primera “ajusta cosas por
igualdad numérica”, en tanto que la segunda “iguala las cosas”.

 Relación: “Por la relación se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa de
unos sujetos con otros o de unas cosas con otras” y se ejemplifica con el caso de “los derechos
inherentes a las relaciones paterno-filiales”.

1. Tiempo: “Los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo”, lo cual
es “inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos naturales”.

17. “Títulos” y “medidas” positivos

El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la voluntad humana. El derecho
positivo pende de la voluntad humana.

La esencia del derecho es la racionalidad; cuando ésta falta no estamos ante el sistema jurídico de relaciones
humanas, sino ante un sistema de fuerza y arbitrariedades que es algo distinto del derecho y que se aproxima
al sistema de fuerzas e instintos del mundo animal.

El acto voluntario ha de ser justo y, por tanto, debe consultar las exigencias básicas de las personas en su
relación con los demás y con los bienes que los rodean. Esto expuesto vale tanto para los “derechos” positivos
cuanto para las “medidas” de la misma índole.

1. Los “títulos” positivos

El conjunto de las transacciones mediante las cuales los seres humanos se atribuyen, distribuyen y,
consecuentemente, disponen bienes y servicios da lugar a lo justo o derecho positivo.
De ahí que “el título positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto de su titular,
generando la correspondiente deuda de justicia. Por lo que atañe a la fuerza del título y de la deuda, no hay
distinción entre el derecho natural y el derecho positivo; en ambos casos, la cosa es igualmente suya en
relación al sujeto y le es igualmente debida”.

1. Las “medidas” positivas

“La voluntad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre sí y entre personas y cosas”. Es una
correlación elegida y de un ajustamiento de elecciones.

La medida positiva es posible porque se basa en una indeterminación del ajustamiento natural entre personas y
cosas o entre las cosas, siempre en relación al derecho.

“La medida positiva representa un ajustamiento” que alude a “todos aquellos casos en los que no hay por
naturaleza una medida determinada, lo que significa que el ajustamiento depende de factores variables entre
los cuales la voluntad elige y el poder decide”.

“La medida positiva está en no pocas ocasiones limitada por una medida natural”, la cual, si bien deja un
margen de indeterminación que puede y debe ser cubierto por la voluntad humana, tal campo de acción no es
absoluto, pues la libertad humana no ampara la afectación del núcleo natural de títulos y medidas del derecho.

Capítulo 4: Las fuentes del Derecho

20. Etimología. Significaciones diversas

La palabra fuente se puede aludir al origen del derecho, o sea, a las causas que lo han creado o configurado tal
cual es. También se interpreta esta palabra en el sentido de manifestación del Derecho, es decir, como la
expresión visible y concreta del Derecho mismo. Para otros, fuente significaría la autoridad de la que emana el
Derecho.

21. Clases de fuentes

Las fuentes son en definitiva, el ámbito al que los abogados, jueces, legisladores y juristas “han acudido
históricamente en busca de respuesta para sus dudas”. La tradición histórica ha reconocido cuatro: leyes,
costumbres, jurisprudencia y doctrina.

22. Las fuentes del Derecho en la historia

23. El “Derecho común”

El ius commune (“derecho común”), se constituye por el derecho “romano” y por el derecho “canónico”, los
cuales, si bien no forman un solo ordenamiento, aparecen recíprocamente vinculados en una relación que hacía
de ambos un sistema único de normas universales.

Los textos del derecho romano se consideran nutridos de buena razón y de equidad en cuanto no contradigan
los preceptos de la religión y los primeros principios de derecho natural.

En el modelo del derecho común, las fuentes se articulan en un conjunto dinámico en el cual de ningún modo
podría reconocerse la imagen estática de la pirámide normativa postulada por la teoría moderna. La perspectiva
de la acción imprime al conjunto, como rasgo esencial, la centralidad de la función jurisprudencial.

1. La codificación
En los Estados modernos se precisó la idea de un solo ordenamiento jurídico por el cual regirse. De esta forma
se presentó de manera sencilla y práctica, ya que al reducirse la totalidad del derecho a la ley y quedar ésta
circunscrita exclusivamente a lo que dicen los códigos, nada existe fuera de éstos.

Bajo estos presupuestos, el derecho es la ley, por lo que la teoría de las fuentes del Derecho de la Codificación
logra la unidad que la tradición del “Derecho Común” no podía proporcionar, ni tampoco aspiraba a ello. Nada
de esto puede subsistir bajo el orden de la ilustración, demasiado dependiente de la completa racionalización
del derecho y, por ende, de la verificación lógica de cada uno de sus pasos y de sus resultados.

23. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho

24. Hacia la separación del distingo entre fuentes “formales” y fuentes “materiales”

La caracterización de las fuentes como “materiales” se refiere a “todos aquellos factores reales que gravitan
sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un
sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica”. Por lo tanto se objeta que no sólo podríamos
limitar la nómina a la doctrina y la jurisprudencia como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberíamos
incluir también a los estímulos ambientales y los factores de predisposición subjetiva que influyen en el espíritu
del órgano.

En este horizonte, las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-formal, como parece
darse a entender el hecho de clasificarse como fuentes formales, ya que el órgano no recurre a las fuentes
solamente por una necesidad lógica, sino por una exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad
para determinar el sentido preciso de un fenómeno de conducta humana.

Es que las llamadas fuentes formales son también fuentes materiales.

Este planteamiento resulta más convincente (por lo realista) que el de la Codificación, ya que hace honor a
cómo, en verdad, acontecen las cosas en el plano de la praxis jurídica en el que el recurso a la formalidad del
sistema sólo tiene genuina aplicación si su contenido o materia resulta plausible o convincente y ello, como es
obvio, vale para “ambas” clases de fuentes del derecho, suponiendo que tal distinción exista.

1. Las fuentes del Derecho de la “Post-codificación”

El siglo XX asistió a un creciente “pluralismo jurídico” que parece entroncar, nuevamente, con la tradición del
derecho común.

La persona con sus derechos inherentes es, pues, fuente de derecho y ello no solo en el ámbito nacional sino,
además, en el internacional. En efecto: este último ya no es más el campo exclusivo de los estados, sino
también, y precisamente a raíz de los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos, de los
individuos.