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PREPARATORIO DERECHO ADMINISTRATIVO

CLASE 30 DE NOVIEMBRE DE 2015 – LUIS GUILLERMO SERRANO

FORMAS DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA

Como se manifiesta la administración

1. Hechos Administrativos: fenómenos o situaciones que tienen vinculación con la

administración pero que son independientes a la autoridad administrativa y que produce
efectos jurídicos respecto de ella. Vinculan a la administración con los administrados pero que
no son producto de su voluntad. Produce efectos jurídicos en relación con los administrados
ya sea porque actúa uno de sus agentes a través de sus instrumentos.
 Cuando se causa el daño por arma de dotación oficial, en tanto sea un instrumento
oficial vinculado a la administración.
 Medico estatal que comete una equivocación compromete la responsabilidad de la
administración.
 Privaciones injustas de la libertad, enfrentamiento entre la fuerza pública con grupos al
margen de la ley, resultan afectados civiles.

Tiene efecto jurídico ya que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. La

administración no tiene la intención de hacer daño, es de voluntad de los agentes.

2. Omisiones Administrativas: es la abstención en el cumplimiento de los deberes en la

actuación. Existencia de deberes radicados en la cabeza de la administración, la
responsabilidad no deviene de una conducta activa sino de una conducta de abstención del
cumplimiento de deberes. Consecuencias jurídicas cuando se tiene el deber de actuar.
 Deber de evitación del resultado cuando se es garante del deber de la vida de una
persona, el orden jurídico considera que es homicidio (comisión por omisión)
 Cuando hay un hueco y es obligación de señalizar las vías, cuando no se atiende a
alguien.

Es otra forma de la actuación administrativa, en tanto implique la no evitación de resultados

dañosos implica responsabilidad en tanto el resultado se de la administración asume las
consecuencias de la no conducta.

3. Operación administrativa: es el aspecto dinámico práctico de materialización de lo dispuesto

o decidido en el acto administrativo. Es la puesta en ejecución del acto administrativo.
 Orden de fumigar cultivos de glifosato.
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Diferencia entre hecho administrativo y operación administrativa: la operación administrativa está

precedida por un hecho administrativo previo o por un acto de voluntad. La irregularidad se da en
ese acto de voluntad.

Clasificación:
 Operación administrativo de un acto escrito: es la regla general, una vez expedido se debe
dar a conocer a sus destinatarios y se debe cumplir con la ejecución. Voluntaria: cuando
las personas aceptan la orden administrativa y la cumple. Coactiva: se debe ejercer la
fuerza del Estado para que la orden se cumplan.
 Operación administrativa de un acto no escrito: materialización de una decisión verbal.
Procedimientos militares o de policía donde se requieren decisiones de aplicación
inmediata para garantizar la seguridad.

Control jurisdiccional: se ejerce a través del medio de reparación directa artículo. 140 CPACA
Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la
persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido
por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño
sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad
pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la
actuación de un particular o de otra entidad pública.
En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades
públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas,
teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

4. Vías de hecho: tiene origen en el Derecho Francés. Decisiones de la administración producto

de un desconocimiento total del ordenamiento jurídico. Violación del derecho fundamental a
la propiedad y a las libertades esenciales, son los actos apartados del principio de legalidad.
Son ostensibles, aberrantes sin ningún principio de legalidad que los soporte.

No toda nulidad de un acto administrativo comporta una vía de hecho.

 El procurador tuvo competencia en el caso de la destitución del alcalde de Medellín
pero no utilizo una medida adecuada.

En Colombia la vía de hecho fue acogida por la legislación arts. 30 y 32 Decreto 528 de 1964, art.
83 Decreto 01 de 1984.
 Cuando la administración obra en ejercicio de un pretendido derecho que no tenía, debe
entenderse que el Derecho no existía (posesión de un bien)
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 Cuando se tenía un derecho pero se actuaba con ausencia total de procedimiento, se

desconocía el desconocimiento (Ana Corina Machado puede ser disciplinada por
autoridades competentes)

Decreto 2304 de 1989: desmonto el concepto de vía de hecho y no lo incluyo dentro de las
actuaciones administrativas, en su lugar fueron acogidas por otras expresiones de la
administración.
Si la irregularidad ostensible era en la decisión se debía demandar el acto administrativo pero si
era en la ejecución se debía demandar la operación administrativa.
La corte Constitucional ha acogido nuevamente el concepto de vía de hecho para justificar la
procedencia de las tutelas contra las sentencias que se presenta cada vez que se viole de manera
ostensible los procedimientos y el debido proceso.

Procede tutela contra sentencias: si es procedente cuando el juez que dictó la sentencia haya
incurrido en una vía de hecho y no haya cumplido el debido proceso.

5. Contratos Administrativos O Estatales: la administración requiere de obras, bienes y servicios

para funcionar diariamente, la Universidad del Cauca puede salir al mercado o comprar a
terceros para que esta pueda suplir sus necesidades.

Contrato: acuerdo de voluntades que crea obligaciones jurídicas, aquellas que pueden ser
exigidas a través de las instituciones judiciales o administrativas.
Vincula al estado con un particular, obligación que nace a partir del consentimiento de las
partes.

6. Acto administrativo

Manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercer funciones administrativas tendientes a la

producción de efectos jurídicos.

Elementos: claves para identificar cuando se está presente frente a un acto administrativo.
a) Carácter unilateral de la decisión: la única voluntad que se expresa es la de la administración o
de quienes ejercen funciones administrativas. Hay un acto de voluntad una decisión que es
exclusiva de la administración. No requiere que haya voluntad o aceptación o consentimiento
por parte de los administrados, no significa que sea arbitrario porque se tiene que atemperar
al derecho. Los administrados pueden participar en la formación de un acto administrativo,
pueden pedir pruebas pero la decisión es de la administración.
b) Manifestación de voluntad: expresión del querer, de la intención por parte de la
administración, contrario al hecho administrativo que lo que ocurre no es de la voluntad de la
administración.
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c) Ejercicio de la función administrativa: no solo es voluntad de la administración entendiendo

por tal el poder ejecutivo, es por tal la voluntad de cualquier autoridad que ejerza funciones
administrativas incluso de particulares que ejerzan funciones administrativas (curadores
urbanos)
d) Naturaleza decisoria: implica que le pone fin en algún sentido a la actuación administrativa,
crea, modifica o extingue derechos, si no lo hace no es un acto administrativo.
 Si se pide una licencia de construcción solo es acto administrativo el que concede o
niega la licencia.

Una decisión parcial o temporal no puede ser controvertida ni por vía judicial ni por gubernativa.
No se identifica con la forma, porque hay muchos documentos con esa forma como las
resoluciones pero no son actos administrativos.

Características:
a) Presunción de legalidad: se considera por vía presuntiva que la manifestación de voluntad de
la administración se encuentra conforme a derecho es decir que ha reunido todos los
presupuestos legales para ser un acto administrativo legal y perfecto hasta tanto no se
declare nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, considerarlo legal es hacer
nacer el acto administrativo todos los efectos que conforman esa consideración.
 Plan de Ordenamiento Territorial por Decreto1.

b) Carácter ejecutorio: supone la vocación que tiene el acto administrativo para su cumplimiento,
el ordenamiento jurídico dota a la administración de los mecanismos suficientes para hacerlo
efectivo para lo cual es necesario que la administración agote previamente el proceso de
exteriorización o publicitación del acto; una vez agotado este procedimiento el acto
administrativo se debe cumplir de manera voluntaria o coactiva cuando la administración
debe acudir a las distintas formas de compulsión. Se debe cumplir hasta que se declare nulo o
hasta que se suspenda.
 Suspensión provisional del POT (Decreto 364 de 2013)

c) Carácter irretroactivo del acto administrativo: por regla general produce efectos solamente
hacia el futuro y no afecta situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, se
fundamenta en la seguridad jurídica. Art. 58 CN derechos adquiridos a justo título.
 Reglas para graduarse, al día siguiente se establecen otros requisitos, lo cual no puede
afectar la situación anterior.

Elementos esenciales para la existencia y validez del acto administrativo: para que el acto
administrativo exista jurídicamente y se le tenga por valido debe cumplir con una serie de

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Norma que define cómo puede la ciudad hacer uso de su suelo y dónde están las áreas protegidas, en qué
condiciones se puede ubicar vivienda, actividades productivas, culturales y de esparcimiento.
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elementos esenciales que si se acatan se entienda que el acto es regular y perfecto, pero si no se
cumplen el acto administrativo está afectado en su legalidad lo que daría la declaratoria de
nulidad del mismo por la configuración de vicios.

a) Sujetos del acto administrativo:

 Sujeto activo: la administración o quien cumple funciones administrativas.
 Sujeto pasivo: la persona u órgano que se relaciona con esta, destinatario de la
decisión.
 Ministerio Publico que conforme a los dispuesto en el art. 277 #7 CN puede intervenir
en todo actuación judicial o administrativa.

i. Sujeto activo: depositario de la competencia necesaria para proferir el acto administrativo

(el órgano o servidor público o el particular) revestidos de funciones administrativas para
crear, modificar o extinguir unilateralmente el mundo jurídico. Es activo porque tiene la
competencia o atributo para adoptar la decisión (autoridades judiciales administrativas o
particulares)

 Competencia: facultad atribuida por la Constitución y la ley o el reglamento a entes

públicos o particulares, para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía
administrativa. Autoridad o el particular al que el orden jurídico le ha atribuido
facultades para expedir el acto administrativo. Cantidad de facultades otorgadas a
determinada autoridad para que expida actos legislativos, hay conflictos de
competencia. Las normas determinantes de la competencia deben ser previas,
determinadas, claras a la expedición del acto administrativo.

Criterios: la determinación del grado de competencia la establece el orden jurídico que

tiene en cuenta distintos aspectos para determinar como son el grado, la materia, el
territorio y el tiempo.
 Grado: lugar que ocupa dentro de la estructura administrativa la autoridad
que expidió el acto administrativo, permite determinar la vocación o no que
tenga el acto administrativo de ser apelado.
 Si es expedido por uno que tiene superior jerárquico puede ser apelado
(secretario de despacho), si quien profirió la decisión no tiene superior
jerárquico no admite apelación (alcalde)
 Materia: tipo de funciones que se han asignado a la autoridad administrativa,
es el contenido de la competencia que tanto puede hacer esa autoridad, en
ocasiones habrá vicios de legalidad si se expide el acto administrativo sin
consultar la materia.
 Declarar insubsistente a un funcionario.
 Territorio: ámbito espacial donde tiene jurisdicción la autoridad que expide el
acto administrativo, hay autoridades cuya competencia tiene una
circunscripción territorial. Los gobernadores en el Departamento.
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 Tiempo: una vez venza el tiempo deja de surtir efecto el acto administrativo.

 Voluntad: se trata de la voluntad objetiva de la administración plasmada en el orden

jurídico y no del funcionario ya que estas solo son intérpretes de la objetiva voluntad
plasmada en el orden jurídico. La voluntad que tiene que ver con la decisión, tiene 2
etapas:
 Interna o de formación de la voluntad: se refiere a todas aquellas actuaciones
que adopta la administración para poder expedir el acto administrativo y
poder expedir su voluntad, por ejemplo debe pedir pruebas, escuchar a las
partes. Se caracteriza porque la decisión de voluntad no produce efectos
hacia terceros aun.
 Nombran a una persona pero todavía no le notifican el nombramiento
mientras no sea notificado no se puede hacer exigible.
 Externa o de exteriorización de la voluntad: proyección al exterior del órgano
de la decisión adoptada por la administración. Etapa posterior para dar a
conocer a los interesados esa decisión, se da a través de la PUBLICITACION:
publicidad, notificación comunicación, del acto administrativo. Mientras no
se exteriorice el acto administrativo no produce efectos frente a terceros.

ii. Sujeto pasivo: destinatario de la decisión administrativa, sobre quien recae los efectos
jurídicos. Aquel que ve modificado el mundo jurídico como consecuencia del acto
administrativo. Puede ser una persona natural, jurídica (Unicauca), jurídica de derecho
privado o derecho público, puede ser nacional o extranjero.
iii. Ministerio público: puede participar si lo desea en el proceso administrativo, es
excepcional en los eventos en donde actúa, sus decisiones no son obligatorias ni
vinculantes.

b) Objeto del acto administrativo: todo aquello sobre lo que incide la voluntad, todo a lo que se
refiere el acto administrativo, es el contenido del acto administrativo. Se puede incurrir en la
causal de nulidad de falta de competencia ya que debe estar referido a aquellas atribuciones
que el orden jurídico autoriza sino es así habría un vicio invalidante de la violación de las
normas superiores de derecho u otro vicio de falta de competencia. Un defecto puede ser la
falta de competencia o la violación de las normas superiores de derecho. (nulidad).

c) Causa o motivo del acto administrativo: móvil determinante de la realización del acto
administrativo. Circunstancias de hecho o de derecho en los que se sustenta la decisión de
administrativa. Se puede generar una nulidad de falsa o errónea motivación, si la
administración aduce unas circunstancias de hecho debe ser cierta.
Todo acto administrativo tiene unos motivos algo que justifique la decisión pero no todo acto
se debe motivar como los actos discrecionales.
La motivación: plasmar las razones de hecho o de derecho que llevara a tomar la decisión
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El derecho colombiano obliga a la motivación del acto. Artículos 42 y 44 CPACA

Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.
La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la
actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.
Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter
general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa.

d) Finalidad del acto administrativo: todo acto administrativo debe buscar el cumplimiento de
unas específicas generalidades que es la realización del interés general. El acto administrativo
esta incidido por unos criterios teleológicos de finalidad, debe estar en cabeza del funcionario
que expide el acto administrativo.

Cuando no se busca la realización del interés general sino del particular estaríamos ante un
vicio de nulidad que se llama desviación de poder.
 Cuando el alcalde desvincula a todos de la filiación política opositor, y vincula a otras
personas según su conveniencia.

La manera como se demuestra la desviación de poder es a través de indicios o de forma

indirecta

e) Formalidades del acto administrativo: conjunto de requisitos o procedimientos que exige el

orden jurídico para adoptar la decisión. Se da nulidad por expedición irregular del acto
administrativo ya que todo acto administrativo debe tener un procedimiento.
 Proceso disciplinario donde no se agotan las etapas.

Las causales de nulidad son defectos que se presentan en los elementos del acto
administrativo, no significa que sea nulo, es nulo cuando el juez lo declara así, antes está
viciado de nulidad.

Clasificación de los actos administrativos:

a) Por la extensión de sus efectos:
 Acto regla o general: aquel que va ha dirigido a un número indeterminado e
indeterminable de personas (personas semejantes) toda la colectividad.
 Pico y placa – día sin carro
 Acto subjetivo o particular: dirigido a un número determinado de personas y crea
situaciones jurídicas individuales y concretas
 Reconocimiento de una pensión.
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b) Por razón de los sujetos intervinientes:

 Actos simples: aquellos que para su formación requieren el concurso de una voluntad
administrativa.
 Nombramiento del secretario de despacho por el alcalde
 Actos complejos: aquellos que requieren para su formación el concurso o voluntad de
2 o más autoridades administrativas.
 Acuerdo municipal que requiere de la aprobación del Consejo y la sanción del
alcalde
 Nombramiento del fiscal, terna enviada a la CSJ y lo escoge el presidente.

c) Por la manera como se expresa:

 Actos verbales: se manifiestan oralmente como la dirección de operaciones de guerra,
procedimientos militares que son de aplicación inmediata.
 Actos escritos: se manifiestan por escrito, es la regla general.

d) Por razón de los efectos jurídico de su contenido:

 Actos de trámite: no ponen fin a la actuación y se limitan a impulsar el procedimiento
administrativo, no son verdaderos actos administrativo susceptibles de ser atacados.
 Actos definitivos: definen el fondo del asunto, le ponen término a la actuación en
algún sentido.

e) Por razón de las facultades al expedirlos:

 Actos reglados: el orden jurídico establece de antemano cual es la decisión que se
deba adoptar.
 Actos discrecionales: autoridad administrativa tiene un margen de decisión para
escoger, oportunidad administrativa.

Surgimiento del Acto administrativo: se debate en dos tesis.

1. Tesis de la publicitación del acto administrativo como elemento esencial: sostiene que la
publicación del acto administrativo es el elemento esencial del mismo ubicado dentro de los
elementos formales o procedimentales del acto de manera que cualquier irregularidad que se
presente en la exteriorización del acto administrativo vicia de nulidad el mismo por expedición
irregular.
Los partidarios consideran que el acto administrativo surge a la vida jurídica una vez se haya
publicitado lo que supone que una decisión no publicitada no es acto administrativo.

2. Teoría de la eficacia o de la oponibilidad: es contrario a lo anterior y considera que el acto

administrativo nace a la vida jurídica una vez adoptada la decisión y la publicación del acto
administrativo solo es un requisito, lo que significa que una vez se adopte la decisión hay acto
administrativo y la publicación es un requisito de eficacia.
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Cualquier defecto que se presente en la publicitación del acto administrativo no afecta su validez o
sea que no lo hace nulo, solo no tiene eficacia, la consecuencia es que el acto administrativo no se
puede ejecutar. Si lo ejecuta sin notificarlo se demanda la operación administrativa a través de la
reparación directa, se demandan los perjuicios causados.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha inclinado en la segunda tesis, se fundamenta en los

artículos 56 ss. CPACA, para todos los efectos habla de la publicitación o notificación de acto
administrativo lo que supone que aun sin la notificación ya hay acto administrativo. Se reitera en
el artículo 72 CPACA ninguna decisión de carácter individual producirá efectos jurídicos.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGÚN LA LEY 1437 DE 2011

Las leyes se aplican a todo proceso general de carácter administrativo en su formación que regula
la disposición del acto administrativo de manera general, cuando existan proceso especiales se
aplicara el procedimiento especial.

Artículo 1 CPACA, finalidad. Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y
garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la
sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el
cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la
administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.
Artículo 2 CPACA, Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a
todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público.
Artículo 3 CPACA, Principios. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con
arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad,
participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y
celeridad.

Procedimientos especiales: el Derecho Colombiano considera unos procesos especiales: proceso

administrativo tributario, procesos disciplinarios de la contraloría, procesos fiscales de la
procuraduría.

Etapas de la formación de la decisión administrativa:

1. De la actuación administrativa o de la formación del acto: comprende todas las
actuaciones, formalidades y ritualidades que adopta la administración de cara a expedir
una decisión administrativa (pruebas, alegatos)
2. De la publicitación del acto administrativo: la administración da a conocer a sus
destinatarios el acto administrativo (publicación – notificación – comunicación)
3. Vía gubernativa o de los recursos: etapa subsiguiente que tiene lugar en que aquellos
eventos en que los afectados con la decisión le interponen recursos a la misma para que la
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administración revise su propia decisión, admite recurso de reposición, apelación, queja,

depende de los interesados, si no se interponen recursos la decisión queda en firme pero si
se les interpone recursos no se puede ejecutar la decisión.

Iniciativa y trámite de las actuaciones administrativas según el CPACA:

Artículo 4 CPACA, contempla distintas para la iniciación de la actuación administrativa:

i. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.
ii. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.
iii. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
iv. Por las autoridades, oficiosamente.

a) Derecho de petición: derecho fundamental constitucional que posibilita el acceso a las

personas a las autoridades públicas o privadas y obliga a estos a responder prontamente lo
requerido por los interesados, su importancia es que facilita la interrelación de los
administrados con la administración y obliga a entidades públicas o privadas a responder las
inquietudes de los administrados.

No admite que la administración acepte lo pedido, obliga a responder, se va a conocer cuál es

la posición de la administración frente a determinada inquietud la cual puede ser
controvertida ante la vía gubernativa o demandar judicialmente.

Requisitos: Artículo 13 CPACA, modificado ley 1755 de 2015, que regula el objeto y las
modalidades.
 El efecto del derecho de petición es a obtener una pronta resolución
 Se podrá solicitar el reconocimiento de un derecho o que se le resuelva una situación
jurídica
 Que se preste un servicio (policía)
 Pedir información (cuando se va a continuar con una obra)
 Hacer consultas
 Examinar o requerir copias de documentos

Artículos 13-33 ss. CPACA declarados inexequibles sentencia C-818 de 2011, pero sus efectos
fueron diferidos en el tiempo hasta el 31 de diciembre de 2014 ya que debe mediante ley
estatutaria regular el derecho de petición. Modificado por la ley estatutaria 1755 de 2015,
que regula todo lo referente al Derecho de petición.

b) Cumplimiento de un deber legal: contrario al derecho de petición donde la iniciativa depende

del administrado en cumplimiento de un deber legal lo que hay es un mandato de realizar una
determinada actuación, donde el orden jurídico obliga a realizar determinadas partes.
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 Declaración de renta por ser un deber legal si no lo hace impone sanción mientras que
el derecho de petición depende de la voluntad.

c) Iniciación de oficio: se presenta la iniciación oficiosa de una actuación administrativa cuando la

administración por ella misma decide iniciar una determinada actuación. La administración
advertida de cierta circunstancia requiere de su actuación.

Tramite del derecho de petición:

Artículo 16 CPACA: Contenido de las peticiones
 La designación de la autoridad a la que se dirige.
 Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si
es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá
correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica.
Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil,
estará obligada a indicar su dirección electrónica.
 El objeto de la petición. Es el contenido de la petición, lo que se requiere.
 Las razones en las que fundamenta su petición. Art. 23 CN de manera general
 La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar
para iniciar el trámite.
 La firma del peticionario cuando fuere el caso.

Artículo 15 CPACA: Presentación y radicación de peticiones: Las peticiones podrán presentarse

verbalmente o por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o
transferencia de datos.

Cuando una petición no se acompañe de los documentos e informaciones requeridos por la ley, en
el acto de recibo la autoridad deberá indicar al peticionario los que falten. Si este insiste en que se
radique, así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes.

Si quien presenta una petición verbal pide constancia de haberla presentado, el funcionario la
expedirá en forma sucinta.

Las autoridades podrán exigir que ciertas peticiones se presenten por escrito, y pondrán a
disposición de los interesados, sin costo, a menos que una ley expresamente señale lo contrario,
formularios y otros instrumentos estandarizados para facilitar su diligenciamiento. En todo caso,
los peticionarios no quedarán impedidos para aportar o formular con su petición argumentos,
pruebas o documentos adicionales que los formularios por su diseño no contemplen, sin que por
su utilización las autoridades queden relevadas del deber de resolver sobre todos los aspectos y
pruebas que les sean planteados o presentados más allá del contenido de dichos formularios.
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A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo
con anotación de la fecha y hora de su presentación, y del número y clase de los documentos
anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado. Esta autenticación no
causará costo alguno al peticionario.

Artículo 14 CPACA: Términos para resolver las distintas modalidades de petición: Salvo norma
legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los
quince (15) días siguientes a su recepción.

Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su
recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los
efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración
ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las
copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las
materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí
señalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del
término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y
señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá
exceder del doble del inicialmente previsto.

Artículo 31 CPACA, La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la
contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que
trata esta Parte Primera del Código; constituirán falta gravísima para el servidor público y darán
lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con la ley disciplinaria. Como la destitución.

Artículo 17 CPACA: Petición incompleta o desistimiento tácito: En virtud del principio de eficacia,
cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta pero la actuación
puede continuar sin oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de los diez (10) días
siguientes a la fecha de radicación para que la complete en el término máximo de un (1) mes. A
partir del día siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos
comenzará a correr el término para resolver la petición.

Cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe
realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo
requerirá por una sola vez para que la efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cual
se suspenderá el término para decidir.
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Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga

el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta por un
término igual.

Vencidos los términos establecidos en este artículo, la autoridad decretará el desistimiento y el

archivo del expediente, mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente,
contra el cual únicamente procede recurso de reposición, sin perjuicio de que la respectiva
solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales.

Articulo 20 CPACA: Atención prioritaria a las peticiones: Las autoridades darán atención
prioritaria a las peticiones de reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser
resueltas para evitar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deberá probar sumariamente
la titularidad del derecho y el riesgo de perjuicio invocados.

Adopción de la decisión en vía administrativa:

 Adopción de la decisión o acto administrativo: cumplido los términos expresados y habiendo

dado oportunidad a los interesados para pedir, aportar pruebas y respetadas las garantías de
las que gozan los administrados procede a resolverse la actuación administrativa conforme a
las pruebas en el expediente administrativo y conforme a la solución que indicó la ley.
El acto deberá ser motivado en razones de hecho y de derecho analizando el material
probatorio que dispone, resolviendo lo que ha planteado el administrado desde el inicio como
durante el desarrollo.

 Decisiones fictas o presuntas en vía administrativa o silencio administrativo: no toda decisión

de la administración es de carácter expresa pues el legislador ha previsto algunas hipótesis en
las cuales como mecanismo de sanción a la administración y como garantía a los derechos de
los administrados presume el surgimiento de actos administrativos con determinados efectos
frente a los administrados con el solo paso del tiempo sin que se haya notificado decisión que
resuelva las peticiones o recursos.

El acto administrativo ficto es propio de las actuaciones administrativas de las autoridades. Y

de ninguna manera en relación con actos generales, abstractos, donde siempre debe existir
acto expreso, en las decisiones fictas prospera el silencio de la administración.

En Colombia se ha establecido la procedencia de actos administrativos presuntos en la

formación del acto administrativo cuando se deja pasar el tiempo o en la vía gubernativa si no
se resuelve en el tiempo establecido.
Derecho de petición: si la administración no responde
Vía gubernativa: si la administración no resuelve los recursos
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Pueden ser:
 Negativos: es la regla general, eventos en donde el legislador no ha establecido otros
efectos y supone que niega la petición.
 Positiva: eventos que el legislador hubiere establecido este efecto para el producto del
silencio de la administración.

Silencio negativo: regla general ante toda ausencia de pronunciamiento de la administración

respecto al cual no se hubiere establecido reglas generales, se considera presuntivamente que no
se accedió a la solicitud. Las autoridades pese a la notificación del silencio administrativo
continúan siendo competentes y no los excusa para decidir sobre la petición inicial. La
competencia se pierde cuando el interesado en los 3 meses hubiere hecho de los recursos o
habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto
admisorio de la demanda, porque la administración debe resolver el recurso y ya no la petición
inicial.

Artículo 83 CPACA, Silencio Negativo, Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la
presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que
esta es negativa.
En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin
que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado
a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya
hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Pruebas de la decisión ficta: no se hace a través de documento quien lo estructura es la parte

interesada. Se prueba con:
 el documento contenido del recibido de la petición y
 la negación indefinida de que se ha producido notificación del acto administrativo que
resuelve la petición.
El llamado a controvertir esa negación indefinida es la administración quien debe demostrar que
en los 3 meses si realizo la notificación de la decisión.

Alternativas del administrado frente al silencio: quien se ve afectado por el silencio de la

administración puede:
1. Esperar que la administración le resuelva la petición en cualquier tiempo
2. Después de configurado el silencio interponer los recursos de ley contra el acto
administrativo presunto emanado del silencio de la administración, se puede
interponer en cualquier tiempo. Artículo 76 CPACA, oportunidad
3. Acudir directamente a la jurisdicción y demandar el acto administrativo presunto.
 15

Silencio positivo: excepción que procede en los eventos específicos donde la ley dé este efecto al
silencio supone por expreso mandato del legislador que es favorable o sea que se accede a lo
pedido.
Artículo 84 CPACA, Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en
disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva
Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a
partir del día en que se presentó la petición o recurso.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código

Art. 158 ley 142 de 1994, ley de servicios públicos, 15 días para responder quejar y
reclamos.
Art. 34 Decreto 1469 de 2010, para licencias de construcción (10 días)
Art. 25 # 16 Ley 80 de 1993, contratación estatal, 3 meses siguientes si a el contratista
no se le ha dado respuesta.

Procedimiento para invocarlo:

 la copia del recibido de la petición deberá estar protocolizada y
 la declaración jurada de no haber sido notificada la decisión dentro del término previsto.
Protocolizar: elevar a escritura pública un documento y guardarlo en archivo de protocolo.

Artículo 85 CPACA, Procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo. La persona que
se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del
silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto
con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que
se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que
ellos carecen de valor económico.

Publicidad de las decisiones administrativas:

Una vez producido el acto administrativo no deja de ser un fenómeno interno y trascendental y
carente de fuerza jurídica para producir efectos frente a terceros, la administración debe iniciar los
procesos y dar a conocer a los interesados publicitación de los actos administrativos se da a
conocer a los interesados el contenido de las decisiones que profieren.

1. Publicidad de los actos administrativos o publicación:

Artículo 65 CPACA, Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos
administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario
Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
 16

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten
con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la
distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por
bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.

La administración no puede hacer efectivo un acto administrativo general sin haberlo

publicado, con la expedición del acto nace a la vida jurídica, con la publicación del acto se hace
eficaz.

2. Comunicación: decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una
petición de interés general, se comunica por cualquier medio hábil.
Articulo 65 inc. 3 CPACA, Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada
con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

Los actos que se comunican no admiten recurso en la vía gubernativa, no se pueden

controvertir ante la misma administración.
 En la comunicación de actos individuales o discrecionales de carácter particular, como el
acto de remoción de un secretario.

3. Publicación de actos individuales o notificación: mecanismo de relación directa que pone en

contacto a la administración con el administrado con el propósito de enterarlo del contenido
del acto administrativo individual para que pueda ejercer el derecho de contradicción y
defensa.

La notificación es un presupuesto indispensable para la eficacia del acto administrativo

Si la administración hace eficaz un acto administrativo no notificado se configura una operación
administrativa irregular y los daños que se ocasionen con la misma pueden ser reclamados por la
vía de reparación directa que es un medio de control.

Artículo 140 CPACA, Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política,
la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido
por la acción u omisión de los agentes del Estado.
 Multa de transito que no se notifica al interesado, pero la administración hace efectiva
la sanción, los daños serán cuestionados a través de reparación directa.

Características: los actos administrativos de carácter individual y concreto que pongan término a
la actuación administrativa se notifican personalmente al interesado y a su apoderado.

Artículo 67 CPACA, Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación
administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona
debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
 17

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto
administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades
ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también
podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de
carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria
impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de
notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados,
debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas
decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la
interposición de recursos.

Articulo 68 CPACA, Citación para la notificación personal: Si no hay otro medio más eficaz de
informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo
electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que
comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los
cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el
expediente.

Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la

citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva
entidad por el término de cinco (5) días.

La ley 1437 de 2011 elimino la notificación por edicto y en su lugar estableció la notificación por
aviso.

Artículo 69 CPACA, Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo
de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la
dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan
obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso
deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que
legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la
advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega
del aviso en el lugar de destino.
 18

Notificación a terceros interesados: en relación con los actos administrativos de efectos

individuales si las autoridades encuentran que las decisiones que pongan termino a una actuación
administrativa afecten a terceros que no intervinieron en la actuación y que se desconozca el
domicilio ordenara publicar la parte resolutiva en la página web de la entidad y en un medio
masivo en el territorio competente donde se expidió la decisión.

 Fallece una persona que tenía una pensión de vejez, la administración encuentra que
ese Señor tiene cónyuge que tiene derecho a la sustitución pensional

Artículo 73 CPACA, Publicidad o notificación a terceros de quienes se desconozca su domicilio CPACA.

Cuando, a juicio de las autoridades, los actos administrativos de carácter particular afecten en forma directa
e inmediata a terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su domicilio,
ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad y en un medio masivo de
comunicación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. En caso de ser conocido
su domicilio se procederá a la notificación personal.

Información de recursos en el texto de la notificación:

Articulo 67 CPACA: se debe indicar a la persona interesada los recursos que legalmente procede,
las autoridades y plazos para hacerlo.

Irregularidades de las notificaciones: la falta de notificación o la deficiencia implicara que no se

tenga por hecha la notificación y en consecuencia no producirá efectos legales el acto
administrativo, no se puede hacer cumplir. No se le puede dar cumplimiento y si se le da
cumplimiento constituye una irregularidad.

Notificación ficta o presunta: no es expresa, pero de manera excepcional se entiende realizada por
ciertos actos que realiza el interesado que advierta que conoce la decisión.

Elementos:
 La parte interesada revele que conoce el acto, no se le notifica pero hace
manifestaciones que presume que lo conoce.
 Consienta la decisión sin hacer objeción.
 Interponga los recursos legales.

Artículo 72 CPACA, Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin
el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la
decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los
recursos legales.
 19

Recursos contra los actos administrativos o vía gubernativa

El proceso de publicidad o de notificación no significa la terminación de las actuaciones

administrativas por cuanto en ejercicio del acto de contradicción los sujetos pasivos del acto
administrativo pueden hacer prolongar los senderos administrativos o una nueva etapa con el
propósito de discutir ante la misma administración el respectivo acto con el fin de que sea
aclarado, modificado o revocado.

Notificado el acto administrativo, se le posibilita al administrado entrar en controversia directa con

la administración, de la legalidad de la decisión de tal manera que la administración tenga la
oportunidad de revisar su propia decisión, para que lo modifique, lo revoque o lo aclare.

Si el afectado no desea controvertir el acto administrativo, este queda en firme una vez venzan los
términos para interponer recursos y se hace ejecutorio, pero si se interpone los recursos el acto no
se puede hacer efectivo hasta cuando se resuelvan los recursos.

Articulo 131 CPACA, establece como requisito de procedibilidad para demandar ante jueces
administrativos haber demandado y agotado los recursos de la vía gubernativa y que sean
obligatorios, discrecionales.

VÍA GUBERNATIVA2: etapa de recursos, subsiguiente a la notificación del acto administrativo

individual, provocada por el sujeto pasivo de la decisión mediante la interposición legal y oportuna
de los recursos procedentes ante la misma autoridad que profirió la decisión (Recurso de
reposición) o ante superior (Recurso de apelación) mediante:
 Modificación: que se cambie algo
 Revocación: que lo deje sin efecto
 Aclare: dudas sobre la decisión

Artículo 137 CPACA, Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se
declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante
falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y
registro.

2
La Vía Gubernativa puede definirse como el mecanismo que la brinda la Ley a los particulares que acuden a
la administración para solicitar la revisión de las decisiones que ésta ha adoptado en relación con una
solicitud, trámite o petición que ha efectuado, cuya respuesta no satisface los intereses del particular. Esta
facultad no es una acción contenciosa, es decir se interpone ante la misma entidad pública que decidió el
asunto, pero la presentación o agotamiento de esta vía si es prerrequisito para acudir ante el juez para que
revise tal decisión
 20

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los

siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el
restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político,
económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho,
se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

Que la administración revise su actuación pero no desde el punto de vista caprichoso o arbitrario
sino desde el punto de vista de la legalidad, control de legalidad en sede administrativa
analizando de fondo y de forma los recursos del recurrente.

Actos objeto de la vía gubernativa: procede frente a decisiones plenas creadoras de situaciones
jurídicas particulares y concretas y no contra actos administrativos de carácter general donde lo
adecuado es demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Procede frente a las decisiones plenas que le ponen término de la actuación administrativa las que
deciden el asunto. No procede frente a decisiones de trámite.

También obran a la vía gubernativa los actos de ejecución en tanto procedan a las actuaciones
administrativas.

Artículo 75 CPACA, Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de
trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.

 Un acto administrativo reconoce una pensión, luego viene otro acto que liquida la
pensión, no admite recursos (la liquidación de una pensión reconocida en un acto
administrativo previo)

RECURSOS:
 Recurso de reposición: vía procesal ante la cual se llega ante la autoridad que expidió el acto
para que la modifique, aclare o revoque. A través de escrito presentado de la notificación
personal o cuando s por aviso (10 días) el escrito deberá hacerse dentro de los 10 días
siguientes cuando se entienda surtida la notificación por aviso.

No es obligatorio para agotar la vía gubernativa, artículo 76 inc. Final CPACA, Los recursos de
reposición y de queja no serán obligatorios.
 21

 Los actos administrativos que profieren los alcaldes no admiten reposición.

Salvo que el legislador hubiese establecido que contra un acto administrativo no procede recurso
alguno por lo menos procede recurso de reposición (actos administrativos discrecionales).

 Recurso de apelación: vía procesal que se interpone directamente o en subsidio del de

reposición ante el funcionario que profirió la decisión para que sea resuelto por su superior
para que revoque, modifique o aclare. Se presenta de manera principal o secundaria.

No procede recurso de apelación respecto de funcionarios que no tengan superior jerárquico, caso
en el cual se acude a la vía gubernativa. Solo admite apelación decisiones adoptadas por un
superior jerárquico.

Artículo 76 CPACA, Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán

interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a
ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos
contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya
acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si
quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el
personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si
a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando
proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán
obligatorios

 Recurso de queja: procedente cuando se rechace el de apelación, cuando quien tiene que
conceder la apelación no la concede, es facultativo y se interpone ante el superior del
funcionario que niega la apelación, mediante escrito con copia de la providencia al que se le
haya negado el recurso, el superior ordenara una vez recibido el escrito que se remita al
expediente procediendo luego a decidir lo que corresponda. No es obligatorio para agotar la
vía gubernativa.

Artículo 77 CPACA, Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no
requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación.
Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos.

Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

 Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado
debidamente constituido.
 Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.
 22

 Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

 Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea
ser notificado por este medio.

Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso,
deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le señale para
garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2)
meses.

Artículo 78 CPACA, Rechazo del recurso. Si el escrito con el cual se formula el recurso no se
presenta con los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el funcionario
competente deberá rechazarlo. Contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja.

Artículo 79 CPACA, Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán en el efecto
suspensivo.
Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al
interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el
recurso considere necesario decretarlas de oficio.
Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de
una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30)
días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el
término exceda de treinta (30) días. En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día
en que vence el término probatorio.

Artículo 80 CPACA, Decisión de los recursos. Vencido el período probatorio, si a ello hubiere lugar,
y sin necesidad de acto que así lo declare, deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el
recurso.
La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que
surjan con motivo del recurso.

Artículo 81 CPACA, Desistimiento. De los recursos podrá desistirse en cualquier tiempo.

Actos fictos o presuntos en la vía gubernativa: de los recursos administrativos cuando no son
resueltos en las oportunidades, puede generar la configuración de actos fictos o presuntos. El
plazo para la configuración del silencio y del acto ficto varía de acuerdo al derecho de petición (3
meses)

Artículo 86 CPACA, Silencio administrativo en recursos. Transcurrido un plazo de dos (2) meses,
contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya
notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.
 23

El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de

responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la
demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.

Conclusión de los procedimientos administrativos, firmeza de los actos administrativos:

Articulo 87 CPACA: Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su
notificación, comunicación o publicación según el caso. Los actos administrativos
discrecionales quedan en firme al día siguiente de la comunicación.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los
recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos
no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los
recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio
administrativo positivo.

Agotamiento de la vía gubernativa:

Requisito para poder demandar la nulidad de un acto administrativo particular. Articulo 161 #2
CPACA Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse
ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo
en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las
autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos
procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.

Acontecen las siguientes hipótesis:

 Cuando contra ellos no procede ningún recurso
 Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido
 Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuesto los recursos
de reposición o de queja.

En la segunda hipótesis se agota la vía gubernativa que es cuando los recursos interpuestos se han
decidido, en las otras dos hipótesis, simplemente por vía de ficción legal se entiende agotado para
efectos de que se pueda demandar el acto administrativo ante la jurisdicción.
 24

Revocatoria directa de los actos administrativos: constituye unos mecanismos de decisión del
acto administrativo de la administración cuando se den las causales de inconstitucionalidad o
inconveniencia establecida en el artículo 93 CPACA

Es un mecanismo mediante el cual la administración revisa su propia decisión cuando se den las
causales del articulo 93 CPACA.

Articulo 93 CPACA: los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades
que lo hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquico o funcional de oficio o a
solicitud de parte en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la constitución política o a la ley (no
cualquier oposición) debe ser manifiesta.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él.
 Se concede una licencia para una fábrica que contamina un rio y entonces
afecta el interés público.
3. Cuando con ello se cause agravio injustificado a una persona.
 Se concede licencia de uso de suelo a un señor para que funcione una
carpintería en un segundo piso y resulta que en el primer piso hay una casa de
habitación, vive una familia, ese acto administrativo afecta el interés de esa
persona.

Efectos De La Revocación
El efecto de la revocatoria consiste en la perdida de vigencia de un acto administrativo en razón de
la declaratoria hecha por el funcionario que lo profirió o por su inmediato superior con base en las
causales establecidas en la ley. La revocatoria no es una declaratoria de nulidad, es simplemente la
perdida de vigencia del acto administrativo por que se dan esas causales, entonces el fundamento
es impedir que siga surtiendo efectos un acto administrativo que puede ser inconstitucional e
inconveniente.

En presencia de una causal de nulidad lo que procede es interponer recursos en la vía gubernativa,
la revocatoria opera cuando se omite o la persona decide no interponer recursos en la vía
gubernativa, entonces le queda la solicitud de revocatoria directa, pero es un riesgo porque al no
haber agotado los recursos en la vía gubernativa ya no pueden ir a la vía judicial. Depende de la
persona.

Clases de Revocación
La Ley 1437 de 2011 establece dos modalidades de revocación directa con configuración jurídica
diferente.
 25

1. Revocación como recurso extraordinario: es un mecanismo de utilización directa por parte

del sujeto pasivo del acto frente a la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior,
se trata de un mecanismo similar al de los recursos ordinarios de reposición y apelación pero
con causales y oportunidades diferentes, razón por la cual se lo considera un verdadero
recurso extraordinario en la medida en que procede a iniciativa del interesado o del afectado
con la decisión.

Su configuración es de carácter excepcional porque lo normal es que los administrados

interpongan los recursos en la vía gubernativa, por ello es un mecanismo que procede en
ausencia de haber agotado los recursos en la vía gubernativa.

Requisitos: para poder solicitar la revocatoria directa del acto administrativo es que no se hayan
agotado los recursos en la vía gubernativa, porque no es un mecanismo supletivo. O escoge los
recursos o solicita la revocatoria. El problema es que si se prescinde de los recursos y se va por la
revocatoria, al no haber interpuesto los recursos, entonces no tiene posibilidad de que se agote la
vía gubernativa y no podría ir a la vía judicial.

Artículo 94 CPACA, improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud

de parte no procederá por la causal del numeral primero del articulo 93 cuando el peticionario
haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles ni en relación con los cuales
haya operado la caducidad para su control judicial.
Caducidad, 4 meses a partir de la notificación de la decisión, si pasa este tiempo no se puede
solicitar la revocatoria directa.

Articulo 95 CPACA, Oportunidad para declararla. Conforme al artículo 94 no procederá para los
actos respecto de los cuales haya operado la caducidad para su control judicial. El articulo 95
regula la oportunidad para la procedencia de la revocación: la revocación directa de los actos
administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

 Estando dentro del término de caducidad se demanda el acto, procedía el recurso de reposición
y como no es obligatoria, entonces se va directamente a la vía judicial, mientras no se notifique
auto admisorio de la demanda es procedente que la administración revoque el acto.
Si lo procedente es la apelación y se solicitó la revocación por que no se interpuso la apelación no
procede la vía judicial porque no se agotó la vía gubernativa.
La solicitud de revocación directa deberá ser resuelta por la autoridad competente dentro de los 2
meses siguientes a la presentación de la solicitud.

Efectos
 No es procedente generar una nueva actuación administrativa con vía gubernativa
ordinaria a partir de la interposición y la resolución del recurso extraordinario de
revocatoria,
 26

 No hay lugar al surgimiento del silencio administrativo a partir de esta actuación.

 Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación no procede recurso artículo 95
inc. 3 CPACA
se presenta la solicitud de revocación directa y la administración deja de responder en esos
dos meses, no se configura silencio administrativo y si resuelve y niega no hay lugar a
configurar una nueva actuación a partir de esa negativa, porque solía suceder que las
personas, se olvidaban de interponer los recursos de reposición y apelación y después
solicitaban la revocatoria directa y con ello pretendían que al negarles revivieran los términos
para demandar, es decir que no es la solicitud de revocatoria directa un mecanismo para
revivir términos en el evento en que no se hayan interpuesto los recursos, ni se configura
silencio administrativo articulo 96 CPACA.

2. Revocación como mecanismo de la administración: procede de manera oficiosa por la

administración en cualquier momento sin necesidad de solicitud de parte cuando esta
advierta que se configura alguna de las causales del artículo 93, procede incluso contra
aquellos actos administrativos respecto de los cuales el interesado haya ejercitado los
recursos de la vía gubernativa, pues la limitante del artículo 94 se refiere exclusivamente a la
revocación como recurso extraordinario pero no constituye obstáculo alguno para que la
administración pueda revocar el acto así se hayan agotado los recursos de la vía gubernativa,
por cuanto esta limitación es solo para el peticionario pero no para la administración.
Se expidió un acto administrativo, se interpusieron los recursos en la vía gubernativa, se
negaron los recursos y pese a ello, después la administración advierte que el acto
administrativo se encuentra en alguna de las causales del artículo 93 y entonces puede
proceder a revocarlo.

Revocación De Actos De Contenido Particular Y Concreto: salvo las excepciones establecidas

en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto haya creado o modificado
una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del
respectivo titular. Articulo 97 CPACA.
 El seguro social por error reconoce 2 pensiones a A, después cuando el seguro advierte de
esa irregularidad no puede proceder a revocar ese reconocimiento sobre la base de que esa
decisión está en curso de una causal de ilegalidad si no que tiene que pedirle previamente el
consentimiento a A, si no lo otorga, entonces simplemente no se puede revocar el acto,
porque aquí el error es de la administración.

¿Qué hacer si se niega el consentimiento? Si el titular niega su consentimiento y la autoridad

considera que el acto es contrario a la constitución o a la ley deberá demandarlo ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo articulo 97 inc .2 CPACA pero en el entre tanto el
acto tiene presunción de legalidad y se debe ejecutar.
 27

¿Qué hacer si el acto se obtuvo por medios ilegales? Si la administración considera que el acto
ocurrió por medios ilegales, lo demandara sin acudir al procedimiento previo de conciliación y
solicitara al juez su suspensión provisional articulo 97 inc. 3 CPACA Antes de la ley 1437/11 se
permitía revocar el acto sin el consentimiento del administrado.

Pérdida De Fuerza Ejecutoria De Los Actos Administrativos

Bajo el nombre genérico de pérdida de fuerza ejecutoria la ley 1437 de 2011 recoge lo que la
doctrina administrativa denomina como fenómenos de extinción de los efectos jurídicos de los
actos administrativos, eventos que no son otra cosa que alteraciones a la normal eficacia del acto
administrativo. Artículo 91 CPACA reafirma la regla general aplicable a todo acto administrativo
que se encuentra en firme, que lo procedente es el transito al mundo de la eficacia, es decir todo
acto administrativo se debe acatar. Salvo norma en contrario los actos administrativos en firme
serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, pero esta regla general admite sus excepciones con las causales de pérdida de
fuerza ejecutoria.

Causales Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo:

Artículo 91 CPACA, Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán
obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. (Ejemplo: caso petro) pero la suspensión provisional no es un
pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo simplemente es una medida
cautelar, el proceso continúa.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. (ej: se declara inexequible la
ley que lo fundamenta)
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que
le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. (“mientras
se construye el colegio”)
5. Cuando pierdan vigencia. (El acto administrativo tiene vigencia temporal)

Excepción De Pérdida De Fuerza Ejecutoria Del Acto Administrativo

Articulo 92 CPACA, Cuando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo
alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla y deberá resolver
dentro de un término de quince (15) días. El acto que decida la excepción no será susceptible de
recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía jurisdiccional.
 28

CLASE 01 DE DICIEMBRE DE 2015 – LUIS GUILLERMO SERRANO

CONTRATACION ESTATAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Principios Constitucionales:

Articulo 1 CN derecho a la Igualdad, que sirve de fundamento a la contratación estatal en la

medida en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley sobre este derecho se edifican
las normas que en el estatuto contractual permiten establecer el proceso de selección de
contratistas, porque este proceso debe respetar el derecho a la igualdad de manera que
cualquiera persona pueda participar y contratar con el estado en manera de igualdad, que la
administración no tenga preferencias por razones políticas, de amistad, religiosas. Se garantice a
todo el mundo el principio de transparencia y selección objetiva.

La contratación estatal es una fuente de empleo, una manera de obtener lucro por parte de los
particulares que quieren contratar con el Estado. Recursos que generan ingresos para los
particulares.

Presupuesto General de la Nación año 2015: 166,9 billones (Sin la deuda externa) el valor total de
dicho presupuesto es de 216,2 billones de pesos, de estos 121,1 billones se dirigen a cubrir los
gastos de funcionamiento. Al pago de la deuda externa se destinan 48,9 billones y 46,2 billones
que equivalen al 21,4% de total, van a la inversión.

Los particulares tienen mucho interés en contratar. El derecho a la igualdad es un principio rector,
ya que la administración debe ser parcial a la hora de escoger sus contratistas deben hacerlo sin
preferencias, personalismo, se debe atender a la mejor propuesta que es el criterio que debe guiar
la selección de contratistas.

Articulo 13 CN, prevalecía del Interés General sobre el particular, se expresa en la contratación
estatal en la medida en que la administración contratante representa el interés general y por ese
motivo la ley le ha otorgado una serie de facultades unilaterales para poder dirigir, controlar,
vigilar el cumplimiento del contrato que se denomina clausulas excepcionales que es una
característica de los contratos estatales, el cual es diferente de los contratos entre particulares ya
que las partes en principio se encuentra en igualdad de condiciones, pero en cambio en el
contrato estatal la ley le da facultades excepcionales a la entidad estatal contratante: la
interpretación, modificación, terminación unilateral y declaración de caducidad. La ley le otorga
esas facultades a la entidad contratante ya que esta representa el interés general.

En la contratación estatal existen dos partes la entidad estatal contratante quien representa el
interés general y el contratista que representa el interés particular ya que se va a lucrar de ese
 29

contrato. Como la entidad contratante representa el interés general hay que dotar a las entidades
de una serie de facultades para que puedan incidir sobre el contrato para que se asegure el
cumplimiento del contrato.
Articulo 1602 CC. El contrato se puede deshacer de mutuo acuerdo en cambio en materia estatal
si existen facultades unilaterales para que la entidad estatal pueda terminar el contrato, ya que el
estado representa el interés general.

La contratación estatal está regida por los principios básicos que regulan la actuación
administrativa establecidos en el artículo 209 CN (la función administrativa está al servicio de los
intereses generales) de manera en que cada vez que se contrata se hace pensando en resolver una
necesidad que sea colectiva.

Se desarrolla con fundamento en los principios de

­ Igualdad
­ Moralidad, que rectitud y pulcritud en la función administrativa, que no hayan prácticas
contrarias a la ética publica
­ Eficacia, a que los procesos se tienen que realizar de manera ágil, no se justifican
procedimientos engorrosos.
­ Economía y Celeridad, economía de medios se refiere a que se debe hacer más con menos
recursos, hacer rendir los recursos públicos
­ Imparcialidad, no hay preferencias
­ Publicidad, los procesos deben ser públicos, para que la gente se entere.

Articulo 150 CN, se refiere a la contratación estatal cuando faculta al Congreso para expedir el
Estatuto Contractual.

Base legales de contratación estatal

LEY 80 DE 1993: ESTATUTO CONTRACTUAL, antes de esta ley regia el Decreto 222 de 1983, dl
cual se caracterizaba por ser demasiado reglamentarista, trajo como consecuencias procesos
contractuales engorrosos y demorados. Lo cual motivo la necesidad de un estatuto contractual
más eficiente, flexible, moderno que consultara las necesidades públicas y privadas que se
advertían para entonces en particular del procedimiento de apertura económica que se dio en el
país en 1990 para que la contratación no fuera un obstáculo para el desarrollo si no que lo
viabilizara.

La ley 80 de 1993 se caracteriza por la desreglamentación, por la flexibilidad y por ser una norma
de principios. No regula casuísticamente si no que fija unos grandes principios sobre la
contratación estatal, es una norma de principios por ende no es reglamentarista y es más flexible,
esta ley pretendió ser un estatuto único de contratación porque antes de la ley 80 de 1993 junto al
estatuto contractual existían una cantidad de estatutos especiales de contratación que no aplica al
 30

estatuto general. Existía en el país dispersión normativa en ese aspecto. También pretendió una
relación más igualitaria entre la entidad estatal contratante y el contratista una relación que tiene
en cuenta los intereses públicos y privados. Pretendió ser una ley que equilibrara estas relaciones.
Ámbito de aplicación del Nuevo Estatuto Contractual:
A pesar de que la ley 80 de 1993 pretendió establecer un régimen único de contratación en la
práctica ni lo logro porque siguieron coexistiendo en nuestro ordenamiento regímenes especiales
que existían antes de su expedición e incluso posterior a ella se han seguido expidiendo otros
regímenes especiales arts. 38 y 76 Ley 80 de 1993.

Existe una serie de Regímenes Especiales de Contratación en el Ordenamiento Jurídico, como las
Universidades Publicas, las Empresas Sociales del Estado, el Banco de la Republica, el Ministerio de
Defensa, justificándose en que hay eventos donde las entidades estatales compiten y requieres de
un régimen especial por ser mecanismos más agiles de contratación. La mayoría remiten al
derecho privado.

El estatuto general de Contratación se aplica en el Sector Central Nacional y Descentralizado y es

demasiado importante.

LEY 1150 DE 2007: REFORMA AL ESTATUTO GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, se

introducen medidas para la eficiencia y transparencia de la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, reformo el estatuto general
de contratación de la admón. Publica y su propósito no es derogarla si no ajustarla introduciendo
medidas para la eficiencia y transparencia, y de manera complementaria establecer otras normas
y disposiciones aplicables a la contratación con recursos públicos. Para evitar la corrupción.

Esta ley busco simplificar y hacer más eficientes y transparentes los procesos de selección de
contratistas, en la ley 80 de 1993 solo existían 2 modalidades de contratación:
1. Licitación pública (regla general)
2. Contratación directa (excepción)
Se invirtieron hasta el punto que la contratación directa se convirtió en la práctica en la regla
general con lo cual se atentaba contra el principio de selección objetiva de los contratistas.

La Ley 1150 de 2007 crea otras modalidades de selección y reduce las causales de contratación
directa para procurar que la selección de contratistas sea a través de mecanismos concursales, por
otra parte esta ley fortaleció el Registro Único de Proponentes RUP, puso en funcionamiento el
Sistema Electrónico para la Contratación Pública SECOP, autoriza el uso de subastas para la
presentación de ofertas en licitaciones públicas y limito los contratos inter administrativos entre
otras medidas. Básicamente se ocupó de las modalidades de selección para que fueran
concursales.
 31

DECRETO 4170 DE 2011 crea la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional De Contratación
Publica Colombia Compra Eficiente, con la finalidad de impulsar políticas, normas y unificar
procesos en materia de comprar y contratación pública, articular sus partícipes, generar una
política clara y unificada en materia de compras y contratación pública, señalando los lineamientos
que han de seguir las entidades estatales en la ejecución y gestión de los recursos públicos en
materia de contratación estatal.

Noción del Contrato Estatal:

Contrato: manifestación de voluntad de distintas partes de cara a crear, modificar o extinguir
obligaciones jurídicas. La obligación surge a partir de la manifestación de voluntad.
El contrato estatal se inscribe en esta noción con la particularidad de que una de las partes debe
ser una entidad estatal (criterio orgánico) sin perjuicio de que lo sean las dos partes.
 La Universidad del Cauca celebro un contrato con el Min. De Justicia, el Consejo superior
de la Judicatura cuyo objeto era que la Universidad se encargaba de organizar los archivos
de los distintos expedientes en Popayán.

En este caso se habla de Contratos o Convenios Interadministrativos, cuando la entidad estatal

contratista se comporta como un particular y busca la obtención de ganancias, y será convenio
cuando las distintas entidades estatales suman esfuerzos para procurar un propósito que es
común a todas las entidades como los que se hace entre la Policía y el Municipio. Puede ser
cualquier prestación si una de las partes o las dos son entidad estatal estamos hablando de
contrato estatal.

Tipología del Contrato Estatal:

Articulo 32 Ley 80 de 1993: son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto. Remite

Artículo 2 Ley 80 de 1993

1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las
áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades
descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. Personas
jurídicas de Derecho Público.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía

General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y
municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios,
los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
 32

general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar
contratos. Organismos que no son persona jurídico, se les da capacidad contractual.

Artículo 32, De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto (artículo 2), previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así
como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

Antes con el Decreto 222 de 1983 había 10 contratos estatales.

CONTRATOS:
1. Previstos en el Derecho Privado (civiles y comerciales)
2. Previstos en disposiciones especiales Ley 142 de 1994 Contratos de Servicios Públicos
Domiciliarios
3. Derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (contratos no típicos) pero son
prestaciones que requieren las entidades estatales. No se puede cambiar la naturaleza del
contrato.
 Lo que ocurrió en Bogotá con la maquina tapa huecos, un contrato de obra pública lo
hicieron bajo la modalidad de un contrato de ciencia y tecnología con el deliberado
propósito de evitar la licitación pública, como los contratos de ciencia y tecnología son de
contratación directa se prescindió de la licitación pública defraudando la transparencia.
4. Los que a titulo enunciativo define el articulo 32 Ley 80 de 1993
 Contrato de obra
 Contrato de consultoría
 Contrato de prestación de servicios
 Contrato de concesión
 Contrato de encargos fiduciarios y fiducia pública.
Pueden celebrarse tantos contratos como tenga necesidad las entidades.

5. Toda contratación con recursos públicos articulo 1 Ley 150 de 2007 como las entidades
privadas

Finalidad del Contrato Estatal: articulo 3 Ley 80 de 1993.

 Finalidad Publica
­ Busca el cumplimiento de los fines estatales preámbulo, articulo 2 CN
­ Asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.
 Finalidad privada o particular: la que representa el contratista
­ Asegurar la efectividad de los derechos y administrados que colaboren con ella en
la consecución de dichos fines
­ Obtención de una ganancia
El propósito de la contratación es la prestación de los servicios públicos.
 33

Derechos y Deberes de las Entidades Estatales:

Articulo 4 Ley 80 de 1993. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las
entidades estatales:
1) Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual
exigencia podrán hacer al garante. Una ejecución es idónea cuando se adecua a los
parámetros establecidos en los pliegos de condiciones y en el contrato, de forma que el
contrato se cumple en términos de idoneidad cuando se adecua a los parámetros técnicos
establecidos en los pliegos de condiciones y en las clausulas. Deberá ser verificado a través
del interventor (externo) y supervisor (cuando pertenece a la entidad) quienes hacen la
vigilancia técnica del contrato.

También debe cumplirse en términos de oportunidad que se cumpla dentro de los plazos
establecidos en el contrato.
Se le puede exigir al garante (garantía) cuando se presentan incumplimientos. En el caso
del no pago a los trabajadores se exige que se pague para que no demanden a la entidad
contratista.

2) Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones

pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
Cláusula de multa (incumplimiento parcial del contrato por parte del contratista, para que
este se ponga al día) Clausula penal pecuniaria (incumplimiento total del Contrato,
cuando vence el plazo contractual y el contratista no entrego la obra)
Garantías: en caso de siniestro le corresponde a la entidad estatal contratante hacer
exigible la garantía.

3) Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos

que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. La ruptura del
equilibrio económico del contrato o la ecuación financiera del contrato. Las prestaciones
inicialmente en los contratos son conmutativas, son equivalentes, pero puede suceder que
sean unas las condiciones al momento de contratar y otras al momento de ejecutar el
contrato. Le corresponde a la entidad estatal solicitar la revisión de precios.

4) Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes

suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas
por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus
garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por
lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.
Los contratos deben vigilarse permanentemente para ver la manera en que se está
ejecutando el contrato.
 34

5) Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se
ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio
de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas
colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos
reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos
internacionales suscrito por Colombia.
Se destaca la calidad que los contratos deben de cumplirse en términos de calidad ya sea
con los parámetros nacionales (ICONTEC) o internacionales (Normas ASA), exige que
bienes y servicios se ajusten a parámetros de calidad.

6) Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran
en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.
Una entidad estatal puede sufrir daños como consecuencias del contrato (que se roben la
plata del anticipo) se le ocasionan perjuicios la entidad estatal puede reclamar los
perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del contrato. Puede ser un arreglo
directo, a través de arbitramento, transacción, conciliación o acudiendo a un juez.

7) Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra
el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que
deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. La entidad estatal
contratante es solidaria por los daños que ocasione el contratista.
Responsabilidad Solidaria:
Llamamiento en garantía: articulo 57 CPC. Vincular a un tercero al proceso, procede
durante el proceso.
Acción de repetición: articulo 90 inc. 2 CN. Contra el estado, procede 1 vez condenada la
entidad estatal y esta haya pagado, cuando termina el proceso.

8) Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del
contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de
proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en
los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión
de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si
fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
La entidad estatal no puede cambiar las condiciones iniciales del contrato si las cambia
debe proceder a la revisión de precios. Teoría de la Imprevisión. Cuando la circunstancia
sobrevenida no le sea imputable ni a la entidad estatal contratante ni al contratista, le
corresponde a la entidad re equilibrar el contrato hasta un punto de no perdida. El
contratista no obtendrá ganancias por el sobre costo, ya se considera que el beneficiario
es la entidad contratante y deberá resolverse ese impase. Se considera que es más justo
que de ese imprevisto corra la entidad.
 35

9) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor
onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en
el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán
los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y
eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
 Que la entidad estatal tenga que pagar el anticipo y no lo paga, entonces el contratista no
inicia el contrato.
Prácticas que son contrarias a la buena administración.

10) Numeral adicionado por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007, así: Respetarán el orden de
presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés
público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal
actuación.

Derechos y Deberes de los Contratistas:

Artículo 5 Ley 80 de 1993: Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley,
los contratistas:
1) Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor
intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. Ya que el
contratista tiene un interés de lucro y de ganancia.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca

el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho
equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que
restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato

Que la administración establezca el equilibrio económico del Contrato

­ Punto de no perdida: si se dan situaciones imprevistas
 Sujeciones imprevistas: en el alea física cuando se presentan situaciones
físicas que rompen el equilibrio económico del contrato no es imputable a
la entidad estatal contratante ni al contratista. No se reconoce ganancias
ni lucro cesante si no el daño emergente, por los gastos en los que haya
incurrido el contratista para atender el alea física.
 dureza excesiva de los materiales. Se reconoce el daño emergente de
los gastos que haya tenido que atender el contratista.
 Teoría de la imprevisión: situaciones que cambian el contrato (inflación,
paro) interrumpe el alea económica o social del contrato y que el
contratista no tenía manera de anticipar. Situaciones imprevistas que no
son imputables a ninguna de las dos partes.
 36

­ Hecho del Príncipe:

 En sentido lato: algún organismo del estado diferente a la entidad estatal
contratante introduce reformas o modificaciones que afectan el contrato
 El congreso introduce impuestos que no estaban fijados al momento de
contratar, el contratista debe pagarlos y no los previo porque no estaban
establecidos.
Como los impuestos que no estaban fijados al momento de contratar.
 En sentido estricto: la administración contratante es la que introduce las
modificaciones que alteran el equilibrio económico del contrato.
 Un contrato de concesión de alumbrado público donde se han
establecido unas tarifas con las cuales se beneficia el concesionario, y por
razones políticas la administración contratante disminuye esas tarifas, el
contratista se verá perjudicado.

2) Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto
contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que
durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con
lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y
entrabamiento que pudieran presentarse.
El contratista interactúa en el contrato a través de interventor o con el supervisor. Se
deben acatar las instrucciones que dé el interventor las cuales deben darse por escrito.
Para que no haya problemas respecto al pago se presenta el enriquecimiento sin causa.

3) Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos
derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. El contratista
tiene protección judicial frente a la administración contratante para hacer valer sus
derechos.
Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación,
adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas
adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones,
demandas y reclamaciones por parte de éste.

4) Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.

Conforme a los parámetros de calidad estipulados en el contrato.

5) No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de
obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar
inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades
competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El
incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos,
dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.
 37

Medios para lograr la finalidad del contrato estatal:

Cumplimiento de la doble finalidad del contrato estatal a través de la consagración de seis
principios.

 Principio de transparencia: Encuentra consagración positiva en el artículo 24 del Estatuto

de Contratación Estatal, instituido por el legislador como uno de los más importantes
pilares de la etapa precontractual, para la escogencia del contratista por parte de las
entidades públicas. La transparencia no busca otra cosa que dotar de pulcritud y claridad a
las actuaciones de la Administración, descartando así todas aquellas conductas que
resultan opacas, ensombrecidas, clandestinas u ocultas y por tanto, ajenas al interés
público y a los fines de la contratación de los entes estatales. Este principio determina la
necesidad de que la actividad contractual se cumpla de manera pública e imparcial, a fin
de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación, la selección
objetiva de los contratistas y la moralidad administrativa por parte tanto de los
funcionarios como de los particulares interesados en la contratación.

 Principio de economía: Este principio orientador ha sido previsto por el artículo 25 de la

Ley 80 de 1993, el cual, en términos generales, tiene como finalidad asegurar la eficiencia
de la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos
resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores
costos para el presupuesto estatal. Otro de sus significativos propósitos, en íntima
conexión con el principio de planeación, consiste en el ideal de lograr que la actividad
contractual no sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una
verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad, la Administración
verifique la existencia de la disponibilidad presupuestal requerida para respaldar los
compromisos que puedan surgir para la entidad, como resultado de dicha selección.

 Principio de Responsabilidad: El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, consagra otro vital

principio de la actividad contractual, en virtud del cual, se prevé buena parte de la
responsabilidad, tanto de los servidores públicos como de los contratistas, por las
actuaciones u omisiones antijurídicas que desplieguen o dejen de hacer, según el caso, en
asuntos de índoles contractual, al tiempo que les impone el deber de indemnizar los daños
que ocasionen con ellas. Entre las reglas previstas por esta norma se subraya el deber en
que se encuentran los servidores públicos de cumplir a cabalidad con los fines de la
contratación y vigilar la correcta ejecución del contrato para proteger los derechos de la
entidad, los del contratista colaborador de aquella y los de terceros que pueden verse
afectados con su ejecución.

 Principio de Selección Objetiva: Este principio se encuentra expresamente consagrado por

el artículo 29 del Estatuto Contractual, a cuyo tenor, la selección del contratista debe ser
objetiva, a propósito de la cual precisa que tal finalidad se concreta cuando recae sobre el
 38

ofrecimiento más favorable a los intereses de la entidad pública y a los fines buscados con
la contratación, sin que prevalezcan en dicha escogencia factores de índole subjetiva.
La misma norma se ocupa de definir qué se entiende por ofrecimiento más favorable,
aquel que resulte ser el mejor a la luz de los factores o criterios de selección contenidos en
los pliegos de condiciones que sirven de fundamento para la comparación de ofertas y la
selección del contratista.
Resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los
documentos de la licitación, concurso o contratación directa; en consecuencia, la
escogencia de un ofrecimiento que no haya logrado la máxima puntuación, obedecería a
criterios diferentes a los plasmados en los documentos que rigieron la selección, lo cual
viciaría de nulidad tanto el acto de adjudicación como el contrato celebrado bajo estas
condiciones, en razón de haberse desconocido el principio de selección objetiva.

 Principio de Planeación: impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la

imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a
reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada y
presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad de cumplir los
cometidos estatales. A su vez, el numeral 1º del artículo 30 del mismo estatuto, con
claridad incuestionable y de manera por demás expresa, reafirmó la obligatoriedad del
referido principio de planeación en materia de contratación administrativa, en cuanto
impuso a las entidades públicas la obligación de elaborar los estudios de conveniencia y
oportunidad del contrato y su conformidad con los planes de inversión, adquisición o
compras, obtención del presupuesto; la elaboración de diseños, planos y evaluaciones de
factibilidad y prefactibilidad, con anterioridad a la apertura de la licitación.

 Principio de ecuación contractual: artículo 28 Ley 80 de 1993, En los contratos se

mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento
de proponer, o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por
causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas
necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos o pactos necesarios sobre cuantía,
condiciones y forma de pago de reajustes y gastos adicionales, y reconocimiento de costos
financieros y demás, siempre condicionados a la debida apropiación presupuestal.

Capacidad y competencia para contratar:

Requisito de Validez: aptitud del sujeto que expresa la voluntad de obligarse y que obliga a hablar
de capacidad y competencia para contratar capacidad: sujetos privados – competencia: sujetos
públicos.
Articulo 1503 CC. Principio según el cual toda persona es legalmente capaz excepto aquellos que
la ley declare incapaz.
 39

La competencia pública es una noción reductora y por aplicación del principio de legalidad para
gobernantes se supone que hay capacidad donde el ordenamiento jurídico así lo ha establecido.
Supone que los sujetos de derechos que expresan su voluntad en la contratación estatal deben
estar habilitados por el Orden jurídico. Si se trata de personas Naturales deben ser legalmente
capaces y si se trata de personas jurídicas deben tener personalidad jurídica.

La ley 80 de 1993 le dio capacidad contractual para los efectos de esa ley a los organismos que no
tiene personería jurídica articulo 2 lit. b

Competencia para contratar: facultad o poder jurídico que tiene la autoridad para ejercer
determinadas funciones, es la capacidad referida al campo público que es la atribución a la
entidad para celebrar el contrato y al funcionario para expresar la voluntad de la respectiva
entidad, no todo organismos ni todo funcionario tiene la aptitud o la habilitación para expresar
válidamente la voluntad en nombre de una entidad estatal por eso se requiere de especial
habilidad para ello.

Articulo 11 # 1 Ley 80 de 1993, de la competencia para dirigir licitaciones o para celebrar

contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2.
La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será
del jefe o representante de la entidad, según el caso. También regula algunas competencias
especiales en materia de contratación estatal

a. La nación como contratante: articulo 189 CN, corresponde al Presidente como jefe de
Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa celebrar los contratos que le
corresponda con sujeción a la constitución y la ley. esta competencia aparece especifica
en el artículo 11 #2 Ley 80 de 1993 Tiene competencia para celebrar contratos a nombre
de la Nación, el Presidente de la República. Si no hay una autoridad con una competencia
especial para contratar a nombre de la Nación dicha competencia será del Presidente.

Articulo 11 #3 Ley 80 de 1993 Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad
respectiva
a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la
República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación,
el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional
del Estado Civil.
b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los
distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los
representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios
indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que
regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
 40

b. Contratos para celebrar contratos en los organismos del Estado con personería jurídica:
articulo 2 #1 ley 80 de 1993 define la entidades estatales, en su literal a menciona las
tradicionales personas jurídicas de derecho público (la nación, entidades territoriales,
organismos descentralizados) la competencia para contratar reside en el representante
legal.

c. Competencia para celebrar contratos en los organismos del Estado sin personería jurídica
pero con capacidad para contratar y que no tienen un representante legal. Según el
artículo 2 la Ley 80 de 1993 literal b, le da capacidad contractual a quienes no tienen
personería jurídica y no tienen represente legal articulo 11 #3 Lit. A Ley 80 de 1993
autoriza para contratar a nombre de la entidad respectiva a los ministros, a los directores
de departamentos administrativos, a los superintendentes, a los jefes de unidades
administrativas especiales. Es decir a la cabeza de dicho organismo

d. Competencia a nivel territorial: articulo 11 #3 Lit. b Ley 80 de 1993 tienen competencia los
Gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y
especiales, los contralores departamentales distritales y municipales y los representantes
legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y
las asociaciones de municipios en los términos y condiciones de las normas legales que
regulen la organización y le funcionamiento de dichas entidades. Articulo 286 CN, son
entidades territoriales los departamentos, los municipios, los distritos…

e. Asociaciones de Municipios: asociaciones conformadas por entidades territoriales

parágrafo 2 Ley 80 de 1993, Derogado Articulo 32 Ley 1150 de 2007, no se sometían a los
procesos de selección. Lo regulo en art. 10 Ley 1150 de 2007 tratamiento para las
cooperativas y asociaciones de entidades territoriales, vulneraban los principios de
transparencia y selección objetiva pues se estaban utilizando estas cooperativas y
asociaciones para vulnerar el proceso de selección.

Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las
cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes
solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con
asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se
someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en
igualdad de condiciones con los particulares.

Delegación y Desconcentración para Contratar.

Artículo 12 Ley 80 de 1993: De la Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales
de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar
 41

contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que

desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados
por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y
contractual.

Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada
del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía
administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la
desconcentración administrativa no procederá ningún recurso".

Capacidad para contratar: aptitud del particular que colabora con la administración, es la facultad
que tiene el particular para obligarse válidamente en la contratación estatal de conformidad con lo
dispuesto en el derecho privado y con las limitaciones establecidas adicionalmente en la
constitución y en la ley. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma y sin el ministerio o autorización de otro artículo 1052 inc. 2 CC.

Articulo 6 Ley 80 de 1993, De la Capacidad para Contratar. Pueden celebrar contratos con las
entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.
También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales.

Pueden ser contratistas de la administración: las personas naturales, personas jurídicas,

consorcios, uniones temporales, promesa o sociedad a futuro

 Contratista, Persona Natural: articulo 74 CC, todos los individuos de la especie humana
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición; son absolutamente incapaces los
dementes, impúberes (quien no ha cumplido 14 años; sentencia C-507 de 2004, iguala a
14 años la edad de impúberes para hombres y mujeres) y sordomudos que no puedan
darse a entender por escrito (declarada inexequible en sentencia C-283 de 2002), con
incapaces los disipadores que se hallen por interdicción
Las personas naturales pueden contratar cuando tengan mayoría de edad (18 años) ley 27
de 1977

 Contratista, Persona Jurídica: persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente articulo 633 CC,
darle capacidad negocial a organizaciones o colectividades distinta de los individuos que lo
integren; nacen de la voluntad de la ley o de la voluntad de los particulares quienes
pueden hacerla surgir cumpliendo los requisitos legales, se clasifican en personas jurídicas
de derecho público, privado, nacionales, extranjeras.
 42

La capacidad para contratar está circunscrita a su objeto, porque para ellos rige el
principio de especificidad, según el cual solo pueden actuar en aquellas actividades que su
objeto le permita.
Creación de las SAS (Sociedad por Acciones Simplificadas) Ley 1258 de 2008 cuando en el
documento de constitución se establezca que la Sociedad podrá organizar cualquier
actividad comercial o civil tal como lo posibilita el artículo 5.

 Contratista Plural, Consorcio y Unión Temporal: son modalidades de participación plural o

conjunta que pueden hacer personas naturales para presentar una propuesta y ejecutar
un contrato sumando capacidad de contratación, no son persona jurídica, son personas
individuales que presenten una propuesta conjunta. Que se conforma o constituye con la
presentación de la oferta, no requiere de escritura pública para su constitución si no de
documento privado en el que aparezca consignado el contenido del acuerdo consorcial y
unión temporal que la ley exige, señalando las reglas básicas que regulen las relaciones
entre ellos y su responsabilidad. Si se trata de unión temporal en el documento de
constitución se debe indicar el porcentaje de participación en la propuesta.

Artículo 7, De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y
cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se
impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal.
Parágrafo 1, Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal
y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en
su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad
estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los
efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las
relaciones entre ellos y su responsabilidad.
Parágrafo 3, En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades
previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato
estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para
los consorcios.

Diferencias entre consorcio y unión temporal: en ambas responden solidariamente por las
obligaciones, pero en la unión temporal la sanción que se impone depende del porcentaje de
participación de cada uno, en el consorcio se le puede imponer la sanción a uno o a todos.
 43

Habilidades o inhabilidades para contratar

Noción de inhabilidad: falta de calidad o requisito que lo incapacita para poder ser parte,
inhabilidades para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las entidades
estatales.

Artículo 8 Ley 80 de 1993: De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las
entidades estatales:
a. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes
b. Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que
trata el literal anterior estando inhabilitados. Una persona que contrate estando
inhabilitado se hace acreedor a otra inhabilidad.
c. Declaratoria de Caducidad: Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad, da
lugar a la terminación del contrato durante su vigencia cuando quiera que se presente
incumplimiento grave del contratista que pueda conducir a la paralización del contrato,
la administración a título de sanción le pone fin al contrato en el estado en que se
encuentre da lugar a la liquidación del contrato y genera una inhabilidad para el
contratista de 5 años.
d. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción
de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente
con destitución. Si es mayor de 5 años se aplica esta sanción, como el caso de Petro.
e. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. En el
caso de firmar el contrato hay clausulas penales.
f. Los servidores públicos. Articulo 123 CN, los docentes son los únicos que pueden
contratar.
g. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona
que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
h. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una
sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.
Articulo 4 Decreto Nacional 679 de 1994, Sociedades anónimas abiertas, aquellas que
tienen más de 300 socios, sus acciones se negocian en bolsa, nadie puede tener más del
30%.
i. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así
como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de
cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad,
 44

o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en
los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la
fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la
celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

j. Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150
de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables
judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea
privativa de la libertad (o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de
grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior), o
soborno transnacional con excepción de los delitos culposos. Esta inhabilidad se
extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las
sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un
término de 20 años.

k. Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011, adicionado por el parágrafo 2, art.
84, Ley 1474 de 2011, Las personas que hayan financiado campañas políticas a la
Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores
al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos
en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán
celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo
nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta
causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado
de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado
la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a

constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona
campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de
prestación de servicios profesionales.

Parágrafo: El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad

contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias
que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que
puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
 45

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la
ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa
correspondiente.

Artículo 90 Ley 1474 de 2011, Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el
contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:
a. Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución
de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias
entidades estatales;
b. Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los
menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias
entidades estatales;
c. Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento
durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La
inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la
inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de
Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas.
La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.

Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios

de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como
las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.

Noción de incompatibilidad: jurisprudencia para realizar actividades y gestiones de manera

simultánea con el ejercicio evocado. En tanto la inhabilidad es para contrate con cualquier
entidad, la incompatibilidad es para la entidad para la que se presta o ha prestado sus servicios.
Articulo 8 #2 Ley 80 de 1993.

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la

entidad respectiva:
a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la
entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron
funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de
un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los
niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo,
o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
 46

c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles

directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de
quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.
d. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no
tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y
las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles
directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el
cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o
desempeñe cargos de dirección o manejo.
e. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se
predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector
administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
f. Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011, Directa o indirectamente las
personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las
sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título,
durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el
objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro
del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex
empleado público.

Parágrafo 1, La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se

aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí
mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles
referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.
En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen
por muerte o por disolución del matrimonio.
Parágrafo 2, Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará
qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.

INHABILIDADES O INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES: cuando esta no existía al momento

de proponer o contratar pero se da posteriormente.
 Un contratista tiene un contrato con el municipio mientras se ejecutaba el contrato a su esposa
la nombran alcaldesa.

Articulo 9 inc. 2 Ley 80 de 1993: Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un

proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de
selección y a los derechos surgidos del mismo.
En concordancia con:
 47

Articulo 9 inc. 3 Ley 1150 de 2007: El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al
adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del
contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se
demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la
entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de
1993.
Artículo 30 #12 Ley 80 de 1993. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro
del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción,
el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin
menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no
cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.
En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá
adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo
lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

Artículo 9 Ley 80 de 1993, de las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes. Si llegare a

sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa
autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Si el contratista no renuncia se aplica la solución establecida en los artículos 44 y 45 de la Ley 80
de 1993.
Artículo 44, De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente
nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata
esta Ley.

Artículo 45, De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el
agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de
saneamiento por ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante
legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo
debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Si la inhabilidad sobreviene en uno de los miembros del consorcio o unión temporal este cederá su
participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante, en ningún caso
podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.
 se presentó una propuesta por 3 personas y está en ejecución el contrato y a la esposa de uno
de esos integrantes es elegida como alcaldesa, no se inhabilita toda la persona jurídica si no la
 48

persona individual frente a la que se presentó la causal de inhabilidad. No puede haber cesión
entre los dos que quedaron ya que el consorcio y la unión temporal es el resultado de la suma de
capacidad contractual, se necesita un tercero que aporte la capacidad de quien se retira.

Excepciones de las Inhabilidades y las Incompatibilidades.

Artículo 10, De las Excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades. No quedan cobijadas
por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que
contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que
se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten,
ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas
o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren
contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política. Cuando el
estado enajene su participación en empresas estatales.

REGISTRO UNICO DE PROPONENTES: es un banco de información que llevan las cámaras de

comercio respecto de los eventuales contratistas del estado, todo contratista debe inscribirse
llenando un formulario. El RUP es un registro Único de Proponentes es un certificado expedido
por las Cámaras de Comercio del país donde se encuentra la información de las personas naturales
o jurídicas y personas extranjeras (naturales o jurídicas) con sucursales o domiciliada en Colombia
a celebrar contratos con el Estado. Decreto 1510 de 2013 – Ley 1150 de 2007

MODALIDADES DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS

Se refiere a los distintos mecanismos que tiene la administración contratante para escoger a sus
contratistas, conforme al artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que regulaba el principio de
transparencia, existían básicamente dos modalidades de selección:
­ La licitación o concurso público que era la regla general
­ La contratación directa que era facultativa en las precisas causales que señalaba la norma.

La contratación directa es la contratación a dedo, fue lo que hizo Petro con la maquina tapa
huecos, que era un contrato de obra pública que requería licitación pública. La regla general se
volvió la excepción y la excepción se volvió la regla general, ya que había muchos casos de
contratación directa. La escogencia a dedo se presta para la corrupción, frente a eso la ley
reacciona y la ley 1150 de 2007 modifica las modalidades de selección.

Articulo 2 ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 94 de la ley 1474 de 2011: La escogencia
del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública,
selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
 49

1. Licitación publica
2. Selección abreviada
3. Concurso de méritos
4. Contratación directa
5. Contratación de mínima cuantía

La ley reduce las causales de contratación directa y en su lugar establece otras modalidades de
selección concursales distintas a la licitación pública. Se dejó la contratación directa pero se
redujeron las causales.

 LICITACIÓN PÚBLICA: el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula

públicamente una convocatoria para que en igualdad de oportunidades los interesados
presenten sus ofertas y seleccionen la más favorable. Parágrafo articulo 30 ley 80 de 1993
(Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento
mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en
igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la
más favorable.)

Características:
­ Convocatoria pública dirigida a todas las personas, por el principio de igualdad, no se
puede discriminar.
­ Las ofertas se deben de presentar en igualdad de oportunidades.
­ Es concursal y hay comparación de ofertas y el criterio para escoger ofertas es la más
favorable.

La licitación pública sigue siendo la regla general y las excepciones cuando tenga lugar la selección
abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía, es una regla general que
se aplica de manera residual, se debe mirar en la escogencia si en el proceso de selección cabe
cualquiera de las otras maneras de contratación, si no cabe, se aplica la licitación pública.

Formas de ofertar en la licitación pública:

 Forma tradicional o en sobre cerrado: se presenta la oferta por una sola vez en sobre cerrado y
esa oferta no es susceptible de ser mejorada.
 Oferta dinámica mediante subasta inversa: cuando la entidad estatal así lo determine, la
oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de
manera dinámica mediante subasta inversa en las condiciones que fije el reglamento. Articulo
2 #1 ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 38 del Decreto 1510 de 2013.

Subasta inversa: las propuestas son susceptibles de ser mejoradas y que en la audiencia
respectiva se hacen tantos lances como las personas ofertantes estén dispuestos a mejorar la
oferta.
 50

Procedimiento de la oferta tradicional:

1. Articulo 30 inc.3 ley 80 de 1993, estudios previos: De conformidad con lo previsto en el
numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de
un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y
oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o
compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el
estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de
perfectibilidad o factibilidad.

Cada vez que la administración va a cometer un proceso de selección debe previamente

hacer estudios al proceso de selección, los estudios previos pretenden determinar el qué,
el cómo, el cuanto y el cuándo. La administración debe establecer previamente cual es la
necesidad que pretende satisfacer y depende de la necesidad que es lo que se requiere.
Tiene que ver con el principio de planeación del contrato, se debe prever cual es la
necesidad. Depende del Que es el Cómo.

La entidad estatal es la que establece las necesidades, la administración debe resolver los
problemas de licencias, de propiedad, se requiere licencias ambientales o de construcción,
debe estar resuelto antes de ejecutar el contrato, también se debe consultar a las
comunidades sin criterio técnico, también deben haber diseños que consulten las
necesidades actuales y evaluaciones de prefactibilidad.

2. Articulo 30 # 2 ley 80 de 1993, Elaboración de los pliegos de condiciones: La entidad

interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo
previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán
especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los
derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores
objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se
consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

Articulo 24 #5 Ley 80 de 1993: En los pliegos de:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el
correspondiente proceso de selección
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de
desierta de la licitación.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios
necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la
responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la
Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la
entidad.
 51

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en
cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los y de los contratos que contravengan lo
dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos
aquí enunciados.

Los pliegos de condiciones son actos administrativos de carácter general que tiene dos
partes:
 Objeto del contrato: se debe detallar claramente lo que necesita la administración,
antes se elaboran unos pre pliegos que son de objeto de observación por parte de
los interesados. Ya que el interesado lee los pliegos para saber a ciencia cierta qué
es lo que necesita la administración, deben elaborarse con fundamento en los
estudios previos, se establece lo que necesita la entidad lo cual debe quedar
perfectamente definido, para que los interesados puedan presentar sus ofertas de
acuerdo a lo que necesite la administración. Para que no hayan problemas de
interpretación.
 Reglas o procedimiento de selección: en el procedimiento de selección se dirá
cuáles son los requisitos tanto habilitantes como los que dan puntaje, se
establecerá el cronograma de la licitación, en los pliegos están las reglas de la
licitación pública, quien está interesado en ofertar debe someterse a esas reglas.

3. Artículo 30 #1 Ley 80 de 1993, acto de apertura: El jefe o representante de la entidad

estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. Una vez hecho
los estudios previos se elaboran los pliegos y se expide un acto administrativo por medio
del cual se le da apertura al procedimiento de licitación. Es un acto general que implica la
manifestación de voluntad de la administración de abrir un proceso concursal.

4. Articulo 30 #3 Ley 80 de 1993, publicidad: Dentro de los diez (10) a veinte (20) días
calendario anteriores a la apertura de la licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con
intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y
cuantía del contrato, en la página web de la entidad contratante y en el SECOP. La
administración contratante tiene que dar a conocer de la apertura de la licitación en la
página web de la entidad y en el SECOP con intervalos de 2 a 5 días calendario. Es un
procedimiento de convocatoria pública para todos los interesados.

5. Artículo 30 #4 Ley 80 de 1993, audiencia de aclaración de pliegos: Modificado por el art.

220, Decreto Nacional 019 de 2012. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio
del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas
que retiraron pliegos de condiciones, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar
el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo
cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. En la misma audiencia se revisara
la asignación de riesgos de que trata el artículo 4 de la ley 1150 de 2007 con el fin de
 52

establecer su tipifación, estimación y asignación definitiva. (De la distribución de riesgos

en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la
estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la
contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán
señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los
oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su
distribución definitiva.)

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o

representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos
y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda
solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante
comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicara en el SECOP para
conocimiento público.

Las personas interesadas consultan los pliegos pero encuentran que no son claros, que son
contradictorios y tienen problemas de interpretación o que tienen dificultades técnicas.
Entonces tienen que hacer observaciones y si tienen alguna inquietud que formular. Se
cita a una audiencia por solicitud de uno de los interesados, Para que la administración
aclare dichos aspectos y responda las inquietudes, se puede modificar los pliegos o
dejarlos como estaban.

6. Articulo 30 #5 Ley 80 de 1993, plazo para presentar las propuestas: El plazo de la

licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual
se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de
condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada de oficio o a solicitud plural de los

oferentes dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no
superior a la mitad del inicialmente fijado.

En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los 3 días anteriores en que se tiene
previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo.
La publicación de estas adendas solo se podrá realizar en días hábiles y en horarios
laborales.

Se concede un tiempo razonable para que los interesados puedan presentar las
propuestas. La propuesta se elabora de cara a las exigencias de los pliegos. Hay un plazo
para presentar la propuesta, en la práctica las personas presentan la propuesta el último
 53

día a la última hora. Se debe decir en los pliegos que es la hora del reloj oficial de la
entidad.
Las adendas son requisitos adicionales a los pliegos.

7. Artículo 30 #6 Ley 80 de 1993, Evaluación: Las propuestas deben referirse y sujetarse a

todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes
pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando
ellas nos signifiquen condicionamientos para la adjudicación.

La propuesta debe referirse a todos y cada uno de los aspectos de la licitación establecidos
en los pliegos.

Artículo 30 #7 Ley 80 de 1993 De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato,
en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad
deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación
de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se
estimen indispensables.

Se presentan las propuestas luego de lo cual viene una etapa de evaluación, la cual es:
 Evaluación jurídica: verificación de los requisitos habilitantes, que son requisitos que no
dan puntaje pero hay que cumplirlos para que la propuesta pueda ser estudiada. El anterior
artículo 29 de la Ley 80 de 1993, evaluaba al ofertante y no a la oferta ya que le daba
puntos a características del ofertante, como la experiencia, la capacidad financiera, de
organización. Con la ley 1150 de 2007 se corrigió eso. Son requisitos habilitantes.

Artículo 5 Ley 1150 de 2007: de la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la

escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener
en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: La
capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los
proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la
participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el
numeral 4 del presente artículo.

 Evaluación técnica-jurídica: da puntaje. Como producto de esa evaluación se establece una

lista de elegibles.

8. Artículo 30 #8 Ley 80 de 1993, Traslado y observaciones: Los informes de evaluación de

las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5)
días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.
En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o
 54

mejorar sus propuestas. Se le traslada a los interesados para que ellos hagan las
observaciones.

9. Artículo 9 Ley 1150 de 2007, audiencia de adjudicación: En el evento previsto en el

artículo 273 de la Constitución Política (A solicitud de cualquiera de los proponentes, el
Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán
que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública. Los casos en que se
aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las
propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley. )

Y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma

obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá
notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de

adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad
contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante

lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la
suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra
que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la
entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley
80 de 1993 (En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente
motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al
proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente
favorable para la entidad.)

Antes las adjudicaciones se hacían a través de acto administrativo escrito. La dinámica es

que la administración se reúne con los ofertantes, cuales son las observaciones que han
hecho los interesados acerca de la evaluación y la administración da respuesta de esas
observaciones, se puede modificar la evaluación o dejarla igual. Luego la administración
adjudica el contrato en audiencia y se entiende notificado en estrados.

10. Se puede declarar desierta la licitación, si la administración considera que ninguno de los
proponentes reúne los requisitos establecidos en los pliegos procede a declarar desierta la
licitación, no es necesario que haya un numero plural de oferentes, puede haber un solo
oferente mientras cumpla con los requisitos establecidos en los pliegos.

Articulo 30 #12 Ley 80 de 1993: Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro

del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción,
el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin
 55

menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no

cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.
En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá
adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo
lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

Quien no esté de acuerdo con el acto de adjudicación lo puede demandar por nulidad y
restablecimiento del derecho. Para demostrar que la administración se equivocó en la
adjudicación para que se declare su nulidad.

 SELECCIÓN ABREVIADA: es un procedimiento de selección que utiliza distintos mecanismos

concursales que son más simplificados que el de la licitación pública pretendiendo garantizar
la eficiencia de la gestión contractual. Introducido por la ley 1150 de 2007, Es concursal el
mecanismo pero más simplificado que la licitación.

Causales:
­ Responden a la naturaleza del objeto que se ha de adquirir, el sector de la administración
que lo requiere o el hecho de haber fracasado en el proceso licitatorio.
­ También recoge algunas causales de contratación directa previstas en el artículo 24 de la
Ley 80 de 1993 – articulo 2 ley 1150 de 2007
o Adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización por parte de las entidades
o La contratación de menor cuantía.
o la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud
o contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto
o La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la
Ley 226 de 1995.
o Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas;
o Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las
Sociedades de Economía Mixta
o Contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los
programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización
y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley
o La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad
nacional.

a. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de

común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las
 56

mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características

descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
(gasolina, arena, cemento, resma papel)

Procedimiento: articulo 2 #2 lit. A Ley 1150 de 2007, Para la adquisición de estos bienes y
servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de
procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la
celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de
productos.
­ Subasta inversa: puja dinámica efectuada presencial o electrónicamente mediante la
reducción sucesiva de precios por un tiempo determinado. El precio tiende a mejorar.
Modalidades:
 Subasta inversa electrónica: será en línea a través de los recursos
tecnológicos que tengan las entidades.
 Subasta inversa presencial: presencia física de los proponentes y por
escrito.
Artículo 44 Decreto 1510 de 2013: Subasta inversa electrónica o presencial. La
entidad estatal puede escoger si adelanta la subasta inversa electrónica o
presencialmente.
Si la entidad estatal decide adelantar la subasta electrónicamente debe fijar en los
pliegos de condiciones el sistema que utilizará para la subasta inversa y los
mecanismos de seguridad para el intercambio de mensajes de datos.

Procedimiento para la Subasta inversa:

Artículo 41. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales
previstas en la ley y en el presente decreto, las siguientes reglas son aplicables a la subasta
inversa:
1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la
periodicidad de los lances; y c) el margen mínimo para mejorar la oferta durante la subasta
inversa.
2. La oferta debe contener dos partes, la primera en la cual el interesado acredite su
capacidad de participar en el proceso de contratación y acredite el cumplimiento de la
Ficha Técnica; y la segunda parte debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.
3. La entidad estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual
debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha
técnica y si el oferente se encuentra habilitado.
4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos
bienes o servicios cumplen con la Ficha Técnica.
5. Si en el proceso de contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios
cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la entidad estatal puede adjudicarle el
contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad
presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa.
 57

6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en con-
secuencia, solamente serán válidos los lances efectuados durante la subasta inversa en los
cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el margen mínimo establecido.
7. Si los oferentes no presentan lances durante la subasta, la entidad estatal debe
adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo.
8. Al terminar la presentación de cada lance, la entidad estatal debe informar el valor del
lance más bajo.
9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la entidad estatal debe seleccionar al
oferente que presentó el menor precio inicial. En caso de persistir el empate la entidad
estatal debe aplicar las reglas del numeral 1 al 5 del artículo 33 del presente decreto.

­ Adquisición en bolsa de productos: consiste en ir a la bolsa y comprar esos productos, la

bolsa de productos se utiliza un comisionista a través de un contrato de comisión para
que adquiera lo bienes en la bolsa, en Colombia existe una bolsa de productos
agropecuarios, la ventaja es que la bolsa reflejan los precios del mercado día a día.

Artículo 51. Planeación de una adquisición en la bolsa de productos. La entidad estatal debe
estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos para la adquisición
respectiva, frente a la subasta inversa, al Acuerdo Marco de Precios o a la promoción de un
nuevo Acuerdo Marco de Precios para tales bienes o servicios, incluyendo el análisis del
proceso de selección del comisionista, los costos asociados a la selección, el valor de la
comisión y de las garantías.
El estudio mencionado debe mostrar la forma en que la entidad estatal garantiza los principios
y objetivos del sistema de compras y contratación pública.

Artículo 52. Requisitos para actuar como comisionista de entidad estatal. La entidad estatal
puede exigir a los comisionistas interesados en participar en el procedimiento de selección a
través de las bolsas de productos, el cumplimiento de requisitos habilitantes adicionales a su
condición de tales, siempre y cuando estos sean adecuados y proporcionales al objeto a
contratar y a su valor.

Artículo 53. Selección del comisionista. La entidad estatal debe seleccionar al comisionista de
acuerdo con el procedimiento interno aplicable en la bolsa de productos, el cual debe ser
competitivo.
La entidad estatal debe publicar el contrato suscrito con el comisionista seleccionado y sus
modificaciones en el SECOP.

Artículo 54. Disponibilidad presupuestal. Para celebrar el contrato de comisión, la entidad

estatal debe acreditar que cuenta con la disponibilidad presupuestal para el contrato de
comisión, para la operación que por cuenta suya adelanta el comisionista en la bolsa de
productos, para las garantías y los demás pagos que deba hacer como consecuencia de la
adquisición en bolsa de productos, de acuerdo con el reglamento de la bolsa en la cual la
entidad estatal haga la negociación.
 58

Artículo 55. Lista de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes. Las bolsas de
productos deben estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar una lista de los Bienes y Servicios
de Características Técnicas Uniformes susceptibles de ser adquiridos por las entidades
estatales, de tal manera que solo aquellos que estén en la lista puedan ser adquiridos a través
de la bolsa de que se trate.
Las bolsas de productos deben mantener esta lista a disposición de las entidades estatales y
del público en general en sus oficinas y en la correspondiente página web, sin perjuicio de
cualquier otro medio de divulgación.

Artículo 56. Garantía única a favor de la entidad estatal. Como requisito para la ejecución del
contrato de comisión, el comisionista seleccionado debe constituir a favor de la entidad estatal
comitente la garantía única de cumplimiento, en relación con el valor de la comisión que la
entidad estatal pagará al comisionista por sus servicios.

Artículo 57. Garantías de cumplimiento a favor del organismo de compensación de la bolsa

de productos. La entidad estatal y el comitente vendedor deben constituir a favor del
organismo de compensación de la bolsa de productos las garantías establecidas en su
reglamento, para garantizar el cumplimiento de las negociaciones mediante las cuales la
entidad estatal adquiere bienes y servicios de características técnicas uniformes.
Las entidades estatales pueden exigir al comitente vendedor garantías adicionales a las
señaladas en el presente artículo, siempre y cuando resulten adecuadas y proporcionales al
objeto a contratar y a su valor.

Artículo 58. Supervisión del cumplimiento de la operación. Las entidades estatales deben
designar un supervisor de la ejecución de las operaciones que por su cuenta realizan las bolsas
de productos y del contrato de comisión. Si la entidad estatal verifica inconsistencias en la
ejecución, debe poner en conocimiento de la bolsa tal situación para que esta la examine y
adopte las medidas necesarias para dirimir la controversia de conformidad con sus
reglamentos y, de ser el caso, notifique del incumplimiento a su organismo de compensación.

­ Instrumentos de compra por catálogo de acuerdo marco de precios: una entidad estatal
requiere una serie de productos de características técnicas uniformes durante todo el
año, va y negocia con los ofertantes a ver quién ofrece esos productos a menor precio.
Aun no hay contrato solo hay un acuerdo marco de precios, pero a medida que se vayan
necesitando el producto durante todo el año se va a la entidad del oferente con la orden
de compra junto al acuerdo marco de precios que constituye el contrato. Con esa orden
de compra se cierra el contrato. Intervención de la agencia estatal Colombia Compra
Eficiente.

Artículo 46. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las entidades estatales de la Rama
Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la
Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están
 59

obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los

Acuerdos Marco de Precios vigentes.
Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a la Rama
Legislativa y Judicial no están obligados a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas
Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios, pero están facultados para hacerlo.

Artículo 47. Identificación de bienes y servicios objeto de un Acuerdo Marco de

Precios. Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, periódicamente debe efectuar
Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales de
Adquisiciones de las entidades estatales y la información disponible del sistema de compras y
contratación pública.
Las entidades estatales pueden solicitar a Colombia Compra Eficiente un Acuerdo Marco de
Precios para un bien o servicio determinado. Colombia Compra Eficiente debe estudiar la
solicitud, revisar su pertinencia y definir la oportunidad para iniciar el Proceso de Contratación
para el Acuerdo Marco de Precios solicitado.

Artículo 48. Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe
publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la entidad estatal en la etapa de
planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de
Precios vigente con el cual la entidad estatal pueda satisfacer la necesidad identificada.
Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la entidad
estatal de que trata el inciso 1° del artículo 46 del presente decreto está obligada a suscribir el
Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego
puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo
Marco de Precios. Las entidades estatales no deben exigir las garantías de que trata el Título III
de las Disposiciones Especiales en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de
Precios, a menos que el Acuerdo Marco de Precios respectivo disponga lo contrario.

Artículo 49. Proceso de contratación para un Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra
Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de
Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios.
El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la forma de: a) evaluar el
cumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores y de los compradores; b)
proceder frente al incumplimiento de las órdenes de compra; y c) actuar frente a los reclamos
de calidad y oportunidad de la prestación.

b. Selección abreviada de menor cuantía: articulo 2 #2 lit. b ley 1150 de 2007: La contratación de
menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan,
determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en
salarios mínimos legales mensuales.
 60

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales
mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales.

 Una entidad tiene un presupuesto anual de $50.000.000.000

$50.000.000.000/$616.000 = 81.168
De acuerdo al último inciso si el presupuesto anual es menor de 120.000 SMLMV
280 SMLMV x $616.000 = $172.480.000

Procedimiento:
Artículo 59 Decreto 1510 de 2013: Además de las normas generales establecidas en el presente
decreto, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía:
1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del
Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del
mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
2. Si la entidad estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el
proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el
Proceso de Contratación. La entidad estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay
lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.
3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil
siguiente a la fecha en la cual la entidad estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.
4. La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles.

Todo proceso de selección debe tener una etapa de estudios previos que es la de planeación,
debe tener una elaboración de los pliegos de condiciones. Debe tener un proceso de apertura.

c. Contrato de prestación de servicios de salud: articulo 60 Decreto 1510 de 2013: La entidad

estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de
selección abreviada de menor cuantía. Las personas naturales o jurídicas que presten estos
servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y
Protección Social o quien haga sus veces.
 61

d. Contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto. Articulo 61
Decreto 1515 de 2013: La entidad estatal que haya declarado desierta una licitación puede
adelantar el Proceso de Contratación correspondiente aplicando las normas del proceso de
selección abreviada de menor cuantía, para lo cual debe prescindir de: a) recibir
manifestaciones de interés, y b) realizar el sorteo de oferentes. En este caso, la entidad estatal
debe expedir el acto de apertura del proceso de contratación dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la declaratoria de desierta.

Articulo 25#18 ley 80 de 1993: La declaratoria de desierta de la licitación o únicamente

procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto
administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han
conducido a esa decisión.

e. La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de
1995. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1170 de 2008, Reglamentado
parcialmente por el Decreto Nacional 4444 de 2008, Reglamentado parcialmente por el art.
3.8.1.1, Decreto Nacional 734 de 2012. En los procesos de enajenación de los bienes del
Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos
autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de
enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva

f. Adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria Artículo 62 ley 1150 de

2007. La entidad estatal debe aplicar el proceso de adquisición en bolsa de productos de que
tratan los artículos 50 a 58 del presente decreto para adquirir productos de origen o
destinación agropecuaria ofrecidos en las bolsas de productos. La entidad estatal puede
adquirir tales productos fuera de bolsa si lo hace en mejores condiciones. En este caso la
entidad estatal debe expresar en los documentos del proceso esta situación.

g. Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Articulo 63 Ley 1150 de 2007,
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus
filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del
capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedi-
miento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como
objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública,
consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los
cuales se aplicará la modalidad que corresponda.

h. Contratación de entidades estatales dedicadas a la protección de derechos humanos y

población con alto grado de vulnerabilidad. Articulo 64 Ley 1150 de 2007, Las entidades
estatales que tengan a su cargo la ejecución de los programas a los que se refiere el literal h
del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 deben aplicar el procedimiento
 62

establecido para la selección abreviada de menor cuantía. (Los contratos de las entidades, a
cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas
amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y
grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares,
programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de
derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes
involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio
económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado
de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación,
resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que
demanden).

i. Selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios para la Defensa y Seguridad

Nacional articulo 65 Ley 1150 de 2007, Las entidades estatales que adquieren bienes y
servicios para la Defensa y Seguridad Nacional deben utilizar el procedimiento de selección
abreviada de menor cuantía para las siguientes categorías:
1. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su
empleo.
2. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los equipos y partes
necesarios para su mantenimiento.
3. Los equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios.
4. Los elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los establecimientos de
reclusión nacional del sistema penitenciario y carcelario colombiano, tales como sistemas de
seguridad, armas y equipos incluyendo máquinas de rayos X, arcos detectores de metales,
detectores manuales de metales, visores nocturnos y demás.
5. Los bienes y servicios requeridos por la Registraduría Nacional del Estado Civil para adelantar el
proceso de modernización de la cedulación, identificación ciudadana, los requeridos por las
entidades estatales para acceder a los sistemas de información de la Registraduría Nacional del
Estado Civil y los requeridos para las elecciones populares.
6. La alimentación del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que comprende las
raciones de campaña, el abastecimiento de las unidades en operaciones, en áreas de instrucción y
entrenamiento, cuarteles, guarniciones militares, escuelas de formación militar y policial y cualquier
tipo de instalación militar o policial; incluyendo su adquisición, suministro, transporte,
almacenamiento, manipulación y transformación, por cualquier medio económico, técnico y/o
jurídico.
7. Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo individual o colectivo de la Fuerza
Pública.
8. Medicamentos e insumos médicos-quirúrgicos de estrecho margen terapéutico, para
enfermedades de alto costo.
9. La prestación de servicios médicos asistenciales y prioritarios para enfermedades de alto costo.
10. Equipos de hospitales militares y establecimientos de sanidad del sistema de salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, equipos de sanidad de campaña y equipos militares de
campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de las Fuerzas Militares.
 63

11. El diseño, adquisición, construcción, adecuación, instalación y mantenimiento de sistemas de

tratamiento y suministro de agua potable, plantas de agua residual y de desechos sólidos que
requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
12. Los bienes y servicios que sean adquiridos con cargo a las partidas fijas o asimiladas de las
unidades militares y a las partidas presupuestales asignadas en los rubros de apoyo de operaciones
militares y policiales y comicios electorales.
13. Adquisición, adecuación de las instalaciones de la Rama Judicial, del Ministerio Público y
excepcionalmente de la Unidad Nacional de Protección, que se requieran por motivos de seguridad,
en razón de riesgos previamente calificados por la autoridad competente.
14. Adquisición de vehículos para blindar, repuestos para automotores, equipos de seguridad,
motocicletas, sistemas de comunicaciones, equipos de rayos X de detección de armas, de
explosivos plásticos, de gases y de correspondencia, para la seguridad y protección de los servidores
y ex servidores de la Rama Judicial del Ministerio Público.
15. El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el presente artículo, así como las
consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los mismos se requieran, incluyendo las
interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.
16. Bienes y servicios requeridos directamente para la implementación y ejecución del Sistema
Integrado de Emergencia y Seguridad (SIES) y sus Subsistemas.
17. Los contratos celebrados por la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la
Judicatura que requieren reserva.
18. Los contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías (Invías) para el desarrollo del
Programa de Seguridad de Carreteras, siempre que la adquisición de bienes, obras o servicios se
haga con recursos que administra con destinación específica para el sector defensa.
Cuando los bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional sean Bienes y Servicios de
Características Técnicas Uniformes, las entidades estatales deben utilizar la subasta inversa, el
Acuerdo Marco de Precios o la bolsa de productos.

 CONCURSO DE MERITOS: articulo 2 #3 Ley 1150 de 2007; Modificado por el artículo 219 del
Decreto 19 de 2012, modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, para la
contratación de las consultoría o para los proyectos de arquitectura. Lo que demanda la
entidad estatal son aspectos intelectuales, se puede utilizar sistemas de concurso abierto o de
preclasificación.
Consultorías: articulo 32 #2 Ley 80 de 1993, Son contratos de consultoría los que celebren las
entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos
específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el
interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro
de los términos del respectivo contrato.
 64

Modalidad de selección de concurso de méritos y para proyectos de arquitectura. (Decreto

2326 de 1995)
­ Concurso abierto: cuando la convocatoria es publica para todos los interesados
­ Precalificación: la entidad antes de abrir el concurso ha escogido o a precalificado
previamente una lista de personas que invitaría a participar del concurso, la entidad ha
hecho una selección de los eventuales oferentes de la entidad estatal.
Artículo 68 Decreto 1510 de 2013, Precalificación para el concurso de méritos: En la etapa de
planeación del concurso de méritos, la entidad estatal puede hacer una precalificación de los
oferentes cuando dada la complejidad de la consultoría lo considere pertinente. Obedece a
unos criterios.

Artículo 70 Decreto 1510 de 2013, Informe de precalificación. Luego de recibir las

manifestaciones de interés y los documentos con los cuales los interesados acrediten la
experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización, la entidad estatal debe
adelantar la precalificación de acuerdo con lo dispuesto en el aviso de convocatoria para la
precalificación. La entidad estatal debe elaborar un informe de precalificación y publicarlo en el
SECOP por el término establecido en el aviso de convocatoria para la precalificación. Los
interesados pueden hacer comentarios al informe de precalificación durante los dos (2) días
hábiles siguientes a la publicación del mismo.

Artículo 71 Decreto 1510 de 2013, Audiencia de precalificación. La entidad estatal debe

efectuar una audiencia pública en la cual conformará la lista de interesados precalificados para
participar en el proceso de contratación respectivo. En la audiencia contestará las
observaciones al informe de precalificación y notificará la lista de precalificación de acuerdo
con lo establecido en la ley. Si la entidad estatal establece un número máximo de interesados
para conformar la lista de precalificados y el número de interesados que cumple con las
condiciones de precalificación es superior al máximo establecido, en la audiencia de
precalificación la entidad estatal debe hacer el sorteo para conformar la lista, de acuerdo con
lo que haya establecido en el aviso de convocatoria.
Si la entidad estatal no puede conformar la lista de precalificados, puede continuar con el
proceso de contratación en la modalidad de concurso de méritos abierto o sin precalificación.

Procedimiento:
 etapa de planeación o de estudios previos como sucede en la licitación pública.
 Hay que elaborar el pliego de condiciones el cual se elabora con base en los estudios
previos. Luego tiene un proceso de apertura del concurso que es el mecanismo de
formalizar el procedimiento.
 Luego viene la publicación y la recepción de las ofertas, en la recepción se presente dos
ofertas por separado, la oferta económica y la oferta técnica en sobre cerrado.
 Luego viene la evaluación de la oferta técnica artículo 67 #1 y 2 Decreto 1510 de 2013, 1.
La entidad estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre
otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b)
la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.
 65

2. La entidad estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el
cual debe contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad.
 La propuesta técnica es la que da puntaje y es un factor de calificación. Ya que en el
concurso de méritos se evalúan aspectos intelectuales que es lo que se necesita del
contratista, se establece un orden de elegibilidad, luego se corre traslado para hacer las
observaciones.
 Después viene la revisión de la oferta económica para quien gano. Se verifica que este
dentro de la disponibilidad presupuestal es decir dentro de los recursos de la entidad para
hacer determinado contrato. artículo 67 #3, 4, 5 y 6 Decreto 1510 de 2013

3. La entidad estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor
estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el
contrato.
4. La entidad estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la
coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la entidad estatal y el alcance de la
oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad
presupuestal del respectivo proceso de contratación. Si la entidad estatal y el oferente llegan a un
acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia del mismo y firmarán el
contrato.
5. Si la entidad estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un
acuerdo dejarán constancia de ello y la entidad estatal revisará con el oferente calificado en el
segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la entidad
estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.
6. Si la entidad estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un
acuerdo, la entidad estatal debe declarar desierto el proceso de contratación.

 CONTRATACION DIRECTA: causales excepcionales en las no se requiere adelantar un proceso

concursal de selección. Procedimiento de selección sin comparación de ofertas, sin concurso.
Articulo 2 #4 Ley 1150 de 2007

a. Urgencia manifiesta: artículos 41, 42, 43 Ley 80 de 1993, cuando se requiere actuar
inmediatamente, se presenta en situaciones de estados de excepción o desastres naturales.
Que demande la actuación inmediata del estado.

Artículo 42, De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del
servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el
inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción;
cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general
cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección.
La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.
 66

Artículo 43, Del Control de la Contratación de Urgencia. Inmediatamente después de celebrados

los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró,
junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las
pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal (ejercido
por las contralorías)en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2)
meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.
Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público
que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la
correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios
competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de
urgencia será causal de mala conducta.
Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el
reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.

Articulo 41 inc. 4 Ley 80 de 1993, En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el
artículo 42 de esta Ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y
aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la
autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la
remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con
posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la
contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo
que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste por un perito designado
por las partes.

b. Contratación de empréstitos: créditos que solicitan las entidades estatales al sistema

financiero.

c. Contratos interadministrativos: aquellos celebrado entre dos entidades estatales, se

diferencian de los convenios, ya que los contratos se caracterizan porque la entidad estatal
contratista se comporta como un particular y recibe utilidades, y los convenios son la suma
de esfuerzos de las entidades para un fin de común.
Articulo 2 #4 lit. Ley 1150 de 2007; modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011,
Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus
reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de

conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia
pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de
Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo
de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de
entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las
mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada
de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículos.
 67

La norma saco los contratos más importantes y dijo que esos contratos celebrados por esas
entidades estatales podrán ser ejecutados por esas entidades en tanto participen en
igualdad de condiciones con los particulares para que no puedan abusar de la contratación
directa.

d. La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento

Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición; reglamentado
en articulo 78 Decreto 1510 de 2013, Contratación de Bienes y Servicios en el Sector Defensa,
la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten
reserva para su adquisición. Las entidades estatales no están obligadas a publicar los
documentos del proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección
Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos
procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea
necesario recibir varias ofertas.

e. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, articulo 79 Decreto

1510 de 2013, La contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas debe tener en cuenta la definición contenida en el Decreto-ley 591 de 1991 y
las demás normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

f. Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el
Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de
2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con
entidades financieras del sector público.

g. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado, articulo 80 Decreto 1510 de 2013,

Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona
que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial
o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas
circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación.
Cuando solo exista un proveedor de un producto no se necesita de un concurso. Se debe
justificar en los estudios previos.

h. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de

trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
articulo 32 #3 Ley 80 de 1993, Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados.
 68

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se

celebrarán por el término estrictamente indispensable. No es un trabajo subordinado y es
temporal. Cuando se utiliza la prestación de servicios para trabajo subordinados, el
mecanismo que adoptó el Consejo de Estado es que se expida una solicitud de prestaciones
sociales durante el tiempo que estuvo vinculado para la prestación de servicios.

Articulo 81 Decreto 1510 de 2013: Las entidades estatales pueden contratar bajo la
modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del
contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida
y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la entidad estatal
haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar
constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza
intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones
de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o
asistenciales.
La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan
encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los
estudios y documentos previos. Debe ser diferente a los de consultoría

i. Arrendamiento o adquisición de inmuebles: artículo 82, 83 Decreto 1510 de 2013, cuando la

entidad estatal necesita un inmueble en arrendamiento o un bien para contratos.

Artículo 82. Adquisición de bienes inmuebles. Las entidades estatales pueden adquirir bienes
inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:
1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que
satisfagan las necesidades que tiene la entidad estatal.
2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades
identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y
objetivos del sistema de compra y contratación pública.
3. La entidad estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble
que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el
numeral 1 anterior.

Artículo 83. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las entidades estatales pueden alquilar o
arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:
1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la entidad estatal
requiere el inmueble.
2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades
identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y
objetivos del sistema de compra y contratación pública.
 69

 CONTRATACIÓN MÍNIMA CUANTÍA

El gobierno intento implantarla en distintos decretos reglamentarios que fueron declarados nulos
por rebasar la competencia reglamentaria, es así como el Artículo 46 del Decreto 2464 de 2008;
modificado por el artículo 3 del Decreto 2025 de 2009 los cuales fueron declarados nulos por
Sentencia de 14 de abril de 2010, CP Enrique Gil Botero, radicado 36054; normas derogadas por
el artículo 6 del decreto 3566 de 2009 que a su vez regulo en sus artículos 1 y 2 el procedimiento
de selección de mínima cuantía; los cuales fueron suspendidos provisionalmente por el Consejo de
Estado mediante providencia de marzo 18 de 2010 expediente 7785 confirmado por la Sala Plena
Sección Tercera mediante auto notificado el 15 de febrero del 2011

El original artículo 2 de la ley 1150 trajo 4 modalidades de selección: licitación pública, selección
abreviada, concurso de méritos y contratación directa, no incluyo la contratación de mínima
cuantía y entonces el gobierno de Uribe de manera abusiva pretendió realizar esta modificación
de contratación al modificar la ley 1150 hasta que por fin se adoptó la contratación de mínima
cuantía en la Ley 1450 de 2011 ley de plan de desarrollo en su artículo 274

Esta modalidad de selección también fue regulada por el estatuto anticorrupción ley 1474 de
2011 articulo 94.

Artículo 94, Transparencia en contratación de mínima cuantía. La contratación cuyo valor no

excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se
efectuará de conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el
objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;
b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;
c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el
menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;
d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato
celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.
Esta última ley fue reglamentada por los artículos 85 y siguientes del decreto 1510 del 2013 que
en términos generales contempla las siguientes etapas

1. Estudios Previos : la entidad elaborara un estudio previo simplificado en la cual contendrá

la descripción de la necesidad que quiere satisfacer con la contratación, la descripción
del objeto a contratar , las condiciones técnicas exigida, el valor estimado del contrato, el
plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal .
2. Invitación: se publicara una invitación la cual se publicara en el SECOP en la que se
señalara el objeto a contratar, el supuesto determinado para tal fin y las condiciones
técnicas exigidas
3. Procedimiento De Selección: verificación de requisitos habilitantes ,evaluación del menor
precio , traslado para observaciones no inferior a un día , la entidad seleccionara la
propuesta con menor precio siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas si la
 70

propuesta con menor precio no cumple con las condiciones exigidas entonces la entidad
estatal debe verificar el cumplimiento de esas condiciones en la oferta que quedo en
segundo lugar

Artículo 87. Garantías. La entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de

selección de mínima cuantía y en la adquisición en grandes superficies.

CLASE 02 DE DICIEMBRE DE 2015 – LUIS GUILLERMO SERRANO

PERFECCIONAMIENTO, EJECUCION Y TERMINACION DEL CONTRATO ESTATAL

Forma Del Contrato Estatal: debe constar por escrito Articulo 41 y 42 Ley 80 de 1993 solo en los
contratos de urgencia manifiesta se puede prescindir de esta, la escritura pública se requerirá en
todo los eventos donde el objeto del contrato sean bienes inmuebles de conformidad al código
civil o de comercio, cuando se va a comprar un edificio.

Contenido Del Contrato Estatal: el contrato puede tener cualquier cláusula que las partes
dispongan, en tanto no contraríen la constitución ni la ley. Autonomía de la voluntad no contraria
a la constitución ni la ley.

Artículo 40 de la ley 80 de 1993, Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los
contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley,
correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones
y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes,
siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y
finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.
En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales,
podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales
entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.
Parágrafo: En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado
y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del
valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial,
expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

Perfeccionamiento Del Contrato Estatal: se refiere al cumplimiento de los requisitos legales para
considerar que el contrato es existente artículo 41 inc. 1 ley 80 de 1993
 71

Artículo 41, Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Sin embargo el Consejo de Estado por vía jurisprudencial en auto del 27 de enero de 2000 CP
German Rodríguez Villamizar exigió el registro presupuestal como requisito de
perfeccionamiento: “el perfeccionamiento de los contrataos estatales se produce con el registro
presupuestal de los mismos luego de que las partes hayan expresado por escrito su
consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones “

Sin embargo el Consejo de Estado cambia esta pauta jurisprudencial en sentencia del 3 de
septiembre de 2006 dijo que el registro presupuestal no es requisito de perfeccionamiento si no
de ejecución, con lo que se tiene que para que exista contrato se requiere acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación y que se eleve a escrito.

Ejecución Del Contrato Estatal: etapa donde se llevan a cabo las prestaciones. Luego de
perfeccionado el contrato estatal sigue la ejecución.

Artículo 41 inc. 2 Ley 80 de 1993, Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y

de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la
contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley
orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al
día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como
los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

 La existencia del rubro presupuestal correspondiente: que exista dentro del presupuesto
una partida que puede soportar el gasto, el tesorero certifica la disponibilidad presupuestal,
que se hace cuando dentro del presupuesto existe una partida que soporta ese gasto, el
Registro presupuestal, es cuando el tesorero toma nota de los compromisos que con cargo a
ese presupuesto se están haciendo.
 Escuela en sector rural debe haber una partida que diga o soporte esa obra.

 Aprobación de las garantías: se habla de garantía puesto que en la contratación estatal está
llena de riesgos:
Seriedad de la oferta: quien gano la adjudicación del contrato debe firmar el contrato si no
lo firma debe ser amparado por una póliza, y durante la ejecución del contrato puede
suceder, puede haber mala utilización del anticipo, responsabilidad civil a terceros, mala
calidad de los equipos, que la obra se caiga.

Las garantías en contratación estatal, los proponentes prestaran garantías de seriedad de la oferta
articulo 7 Ley 1150 de 2007, y los contratistas prestaran garantía única para el cumplimiento del
contrato.
 72

Artículo 7, de las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el
cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de
seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas
para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de
cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las
mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno
Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de
cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de
garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que
por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo
en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al
respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Las
garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los
de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta
ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la
naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el
reglamento.
Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma
contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este
artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias
vigentes.

Clases de garantías: Con la ley 80 de 1993 existía el contrato de seguro y la garantía bancaria; con
el articulo 111 Decreto 1510 de 2013 se da la constitución de patrimonios autónomos.

 El monto la vigencia de las garantías se determinan teniendo en cuenta: el objeto

naturaleza las reglas y las características de cada contrato los riesgos y las reglas del
decreto 1510 de 2013, se establece unos mínimos en el caso de incumplimiento del
contrato se deberá garantizar un 10%
 Indivisibilidad: en principio las garantías son indivisibles pero para los contratos con
plazo de más de 5 años las garantías pueden cubrir los riesgos de la etapa del contrato
o del periodo contractual de acuerdo con lo previsto en el contrato Artículo 112
decreto 1510 de 2013, cuando las compañías de seguro no otorguen garantías porque
se traten de contratos muy largos entonces para que se pueda dividir por periodos o
por etapas del contrato. Donde diferentes compañías de seguro amparen por año.
Cuando la garantía es o sea de propuestas plurales la garantía debe ser otorgada por
todos sus otorgantes según artículo 113 del Decreto 1510 de 2013.

Artículo 110. Riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. El cumplimiento de las
obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de
las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran
 73

expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extra-contractual que pueda

surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben
estar garantizadas en los términos de la ley, y del presente decreto.
Artículo 111. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar
para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:
1. Contrato de seguro contenido en una póliza.
2. Patrimonio autónomo.
3. Garantía Bancaria.
Artículo 112. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible.
Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir
los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el
contrato.
En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe
indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así:
1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Con-trato o
cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público-
Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato
o Periodo Contractual respectivo.
2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo
Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada
Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de
suficiencia de las garantías establecidas en el presente decreto.
3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista
está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones
para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las
reglas previstas para el restablecimiento de la garantía.
Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar
garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su
decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del
plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo
Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el
contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o
el Periodo Contractual subsiguiente.
Artículo 113. Garantía del oferente plural. Cuando la oferta es presentada por un pro-ponente
plural, como Unión Temporal, Consorcio o promesa de sociedad futura, la garantía debe ser
otorgada por todos sus integrantes.
Artículo 114. Cobertura del Riesgo de Responsabilidad Civil Extracontractual. La
responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u
omisiones de sus contratistas o subcontratistas solamente puede ser amparada con un
contrato de seguro.
Artículo 115. Garantía de los riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de
seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los
siguientes eventos:
1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la
Adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a
tres (3) meses.
 74

2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de
cumplimiento del contrato.
Artículo 116. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:
1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por
la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del
anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad
Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago
anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios
derivados de:
(a) el incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es impu-table al
contratista;
(b) el cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al
contratista;
(c) los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no
prevé entregas parciales; y
(d) el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.
4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este am-paro
debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las
obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el
territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.
La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se
ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurí-dico
distinto al colombiano.
5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los per-juicios
ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la
obra entregada a satisfacción.
6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios deri-vados de la
deficiente calidad del servicio prestado.
7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el
correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un
contrato.
8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser
amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.
Artículo 117. Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual. La Entidad Estatal debe
exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere
necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de
responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros
derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u
omisiones de su contratista.
La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también
los perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la
responsabilidad extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los
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subcontratistas autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un

seguro propio con el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado.

Riesgos amparados: artículos 118-126 Decreto 1510 de 2013.

 Garantía de seriedad de la oferta: lo que ampara es que a quien se le haya adjudicado la
oferta, firme el contrato posteriormente, si no lo firma entonces se da este siniestro.
 Buen motivo o correcta inversión del anticipo: se acostumbra en que los contratos de
tracto sucesivo la administración contratante le otorgue al contratista un anticipo. (50%),
el anticipo no es dinero del contratista si no que son dineros públicos que administra el
contratista por lo tanto si le da mal destino puede haber peculado por aplicación
indebida.
 Devolución del pago anticipado: contratos que no requieren financiación pero si se puede
negociar por anticipado parte del pago. Prestación de servicios que no requiere por parte
del contratista ningún financiamiento.
 Cumplimiento de las obligaciones: el contratista cumpla con el contrato, si no cumple se
da el siniestro y en el siniestro están el pago de las multas y la cláusula penal pecuniaria, si
hay lugar a incumplimiento del contrato.
 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales: cuando el contratista
utiliza a terceras personas, se corre el riesgo de que el contratista no le pague a sus
trabajadores. Entonces deberá pagar la entidad estatal contratante.
 Estabilidad y calidad de la obra: se predica de las obras públicas, la regla es que las obras
públicas deben garantizar una estabilidad de 5 años. La calidad se refiere a aspectos
diferentes a la estructura
 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados: a través del
riesgo de calidad.

Aprobación de las garantías, las cuales se aprueban a través de acto administrativo motivado, se
debe ver si la garantía aportada por el contratista se adecua a las exigidas en los pliegos y en el
contrato mismo. Se deberá verificar si corresponde a la póliza que se está otorgando.

Artículo 118. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la

oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de
cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de
la oferta.
El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de
Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV.
El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa
y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial
estimado del Proceso de Contratación.
Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón
(1.000.000) SMMLV de se aplicarán las siguientes reglas:
1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones
(5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos
punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
 76

2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones
(10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por
ciento (1%) del valor de la oferta.
3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal
puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la
oferta.
Artículo 119. Suficiencia de la Garantía de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo. La
Garantía de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo debe estar vigente hasta la liquidación
del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad
Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como
anticipo, ya sea este en dinero o en especie.
Artículo 120. Suficiencia de la Garantía de Pago Anticipado. La garantía de pago anticipado debe
estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el
cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago
anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el
ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en
especie.
Artículo 121. Suficiencia de la Garantía de Cumplimiento. La garantía de cumplimiento del
contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía
debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del
contrato sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará
las siguientes reglas:
1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones
(5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos
punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.
2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones
(10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por
ciento (1%) del valor del contrato.
3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal
puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del
contrato.
4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del
Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en este.
Artículo 122. Suficiencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e
indemnizaciones laborales. Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3)
años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del
contrato.
Artículo 123. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Esta garantía debe
estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la
Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta
garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la
naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.
La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años
previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato.
 77

Artículo 124. Suficiencia de la garantía de calidad del servicio. La Entidad Estatal debe determinar
el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser
igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del
artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.
Artículo 125. Suficiencia de la garantía de calidad de bienes. La Entidad Estatal debe determinar el
valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza, las obligaciones
contenidas en el contrato, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos.
Artículo 126. Suficiencia del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El valor asegurado
por los contratos de seguro que amparan la responsabilidad civil extracontractual no debe ser
inferior a:
1. Doscientos (200) SMMLV para contratos cuyo valor sea inferior o igual a mil quinientos (1.500)
SMMLV.
2. Trescientos (300) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a mil quinientos (1.500) SMMLV
e inferior o igual a dos mil quinientos (2.500) SMMLV.
3. Cuatrocientos (400) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a dos mil quinientos (2.500)
SMMLV e inferior o igual a cinco mil (5.000) SMMLV.
4. Quinientos (500) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a cinco mil (5.000) SMMLV e
inferior o igual a diez mil (10.000) SMMLV.
5. El cinco por ciento (5%) del valor del contrato cuando este sea superior a diez mil (10.000)
SMMLV, caso en el cual el valor asegurado debe ser máximo setenta y cinco mil (75.000) SMMLV.
La vigencia de esta garantía deberá ser igual al período de ejecución del contrato.

Declaratoria del Siniestro: Será comunicado por la entidad a la aseguradora mediante notificación
del acto administrativo motivado articulo 7 ley 1150 de 2007. El acaecimiento del siniestro que
amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante
la notificación del acto administrativo que así lo declare. Es una decisión unilateral que debe ser
motivada.

Artículo 128 Decreto 1510 de 2013. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer
efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato
y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha
cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.
2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el
pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.
3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede
hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al
garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.

La administración declara la existencia del siniestro a través de acto administrativo.

 78

Clausulas excepcionales: luego de perfeccionado y que se haya empezado a ejecutar el contrato

y que se aprueben las garantías, durante la ejecución del contrato se dan las clausulas
excepcionales, que son facultades que la ley otorga a las entidades estatales contratantes para
ejercer algunas competencias de manera unilateral, tendientes a garantizar la dirección y el
control contrato estatal evitando la paralización del mismo y de los servicios que este depende.

Clases de Clausulas excepcionales:

 Interpretación, modificación y terminación unilateral
 Cláusula de caducidad
 Sometimiento a las leyes nacionales
 Cláusula de reversión

 Interpretación, modificación y terminación unilateral:

 La interpretación, Artículo 15 ley 80 de 1993, es necesario porque el contrato se hace

por escrito en el cual pueden haber vacíos, contradicciones, dudas y se debe interpretar
el contrato, se deben poner de acuerdo respecto del contenido del contrato. Si no se
ponen de acuerdo la entidad estatal lo interpreta de manera unilateral, el acto
administrativo que lo interpreta debe ser motivado y puede ser cuestionado en vía
gubernativa mediante el recurso de reposición o por la vía judicial en acción contractual.
Articulo 14 inc. 3 Ley 80 de 1993 (Contra los actos administrativos que ordenen la
interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de
reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista,
según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.) y hay lugar a indemnización de perjuicios
cuando se cause sin culpa del contratista.

Artículo 15, De la Interpretación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato surgen

discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que
puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende
satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en
acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.

 La modificación, Artículo 16 ley 80 de 1993, consiste en la supresión o adición de obras,

trabajos, suministros o servicios. La administración advierte la necesidad de suprimir o
adicionar, sobre la marcha se ve la necesidad de que haya un puente peatonal que no
estaba previsto inicialmente o frente a las circunstancias se ve la necesidad de clausurar
algunas obras porque no son necesarias. El contratista puede renunciar a la ejecución
del contrato si su valor aumenta o disminuye en un 20% del valor inicial. No se puede
cambiar el contenido u objeto del contrato.
 79

Artículo 16, De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere
necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo
respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la
supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor
inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se
ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que
fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

 La terminación Artículo 17 Ley 80 de 1993, podrán terminar el contrato antes de su

vencimiento. Hay lugar a indemnización de perjuicios en tanto el contratista no haya
dado lugar a la causal.
Artículo 17, De la Terminación Unilateral: La entidad en acto administrativo debidamente
motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:
1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga.
2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por
disolución de la persona jurídica del contratista.
3. Por interdicción judicial de declaración de quiebra (insolvencia) del contratista.
4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que
afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En
tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del
deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia
necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del
servicio.

 Cláusula de Caducidad: es la facultad que tiene la administración para dar por terminado
un contrato durante la etapa de ejecución, hay un régimen general cuando se dan los
siguientes requisitos:
­ Incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista
­ Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución el contrato
­ Que se evidencie que el incumplimiento pueda conducir a su paralización.
Incumplimiento grave que conduzca a la paralización del contrato. Las debe verificar la
entidad para ver si procede la caducidad.

Artículo 18 Ley 80 de 1993, De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en

virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
 80

obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato
y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo
debidamente motivado este acto ser impugnado por vía gubernativa o demandado
contractualmente lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se
encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La
declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o
continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de
otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.
La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

La oportunidad para declarar la caducidad, solo puede ser declarada durante la etapa de
ejecución del contrato, no se puede declarar la caducidad una vez vencido el término del
contrato. Se declara por medio de acto administrativo motivado, puede ser impugnado
mediante reposición en vía gubernativa o demandado en ejercicio de la acción contractual.

Efectos de la caducidad:
­ Terminación del vínculo contractual sin indemnización para el contratista, porque
fue quien con su incumplimiento dio lugar a la terminación del contrato
­ Debe ordenarse y realizarse la liquidación del contrato.
­ La declaratoria de caducidad también es constitutiva del siniestro de
incumplimiento.
­ Inhabilidad para contratar por un término de 5 años por el término que la declara.
­ En el régimen especial es acceder a peticiones o amenazas de quienes actúan por
fuera de la ley, artículo 90 y 91 ley 418 1997 y artículo 5 de la ley 80

 Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales: los contratos se rijan por la legislación
nacional siempre que su celebración y ejecución se haga en el país

 Cláusula de reversión: una vez vencido el término de la concesión los bienes destinados a
la explotación de los recursos pasaran a la entidad pública contratante, dirigida a
contratos de concesión.

Contratos en que son obligatorios las clausulas excepcionales: son obligatorios, incluso así no se
pacten en el contrato se entienden pactados. Articulo 14 Ley 80 de 1993.
 Contrato de concesión para la explotación de monopolios (el chance)
 Contrato de prestación de servicios públicos (Municipio Popayán con serví aseo)
 Contrato de explotación de bienes del estado
 Contrato de obra publica
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Contratos en que son facultativos las clausulas excepcionales:

 Contratos de suministro
 Contrato de prestación de servicios

Contratos en que son prohibidas las clausulas excepcionales: circunstancias donde el contratista es
un benefactor del Estado.
 Contratos con personas publicas internacionales o de cooperación ayuda o asistencia
 Contratos interadministrativos
 Contratos de donación
 Contrato de empréstito
 Contratos de arrendamiento
 Contratos que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales o industriales de
las entidades estatales que no correspondan a los casos donde son obligatorios o
facultativos
 Contratos de ciencia y tecnología
 Contrato de seguros

Artículo 14, De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del
Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los
servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los
casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones
particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el
contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de
servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando
no se consignen expresamente.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que
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no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones
excepcionales.

Clausulas sancionatorias e indemnizatorias: Proceden en tanto así se hayan pactado por las
partes, no son excepcionales son clausulas convencionales. Si las partes no las convienen no son
exigibles.

 Clausula penal pecuniaria: procede frente al incumplimiento total del contrato, una vez
vencido el plazo si el contratista no ha cumplido con el objeto
 Cláusula de multa: procede frente a incumplimientos parciales por parte del contratista.
Se pueden aplicar multas sucesivas diarias hasta que el contratista cumpla. mecanismo de
apremio al contratista para que cumpla con sus obligaciones.

Exigibilidad de las multas y la cláusula penal: hay dos posiciones del Consejo de Estado

POSICION 1 POSICION 2
Las entidades pueden imponer las multas y La administración no tiene competencia para
declarar el incumplimiento para poder hacer hacer efectivas las multas y la cláusula penal ,
efectiva la cláusula penal se tenía que solicitar al juez

La ley 1150 hizo claridad sobre el particular y entonces otorgo a la entidad contratante la facultad
de imponer las multas y declarar el incumplimiento del contrato y hacer exigible la cláusula penal,
se hace exigible directamente por la entidad estatal acudiendo a la jurisdicción coactiva.

Los requisitos en relación con las multas, se conceden para conminar al contratista a cumplir con
sus obligaciones, procede mientras sea independiente la ejecución del contrato y garantía al
derecho al debido proceso del contratista

Los requisitos en relación con la cláusula penal, procede frente a la declaratoria de incumplimiento
del contrato frente a la entidad contratante y garantía al derecho al debido proceso. No quiere
decir que porque la entidad las puede hacer exigibles, van a ser arbitrarias, deben hacerlas
efectivas mediante acto administrativo debidamente motivado.

Terminación del Contrato Estatal: Puede ser por medios normales o anormales
 Normales: cuando el contrato se ejecuta dentro del plazo estipulado, cumplimiento del
objeto
 Anormales: se vence el plazo y este no se ha ejecutado o cuando este termina y no se ha
ejecutado.
 Mutuo acuerdo: articulo 1602 CC. consentimiento mutuo o por causas legales, en
derecho las cosas se deshacen tal y como se hacen.
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 Declaratoria de caducidad articulo 18 estatuto contractual es una forma de terminar

unilateralmente el contrato.
 Por Modificación unilateral del contrato, si la modificación altera en un 20 % o más del
valor inicial, cuando se posibilista al contratista a renunciar a la continuación de la
ejecución. Articulo 16 Ley 80 de 1993
 Por terminación unilateral de las causales del articulo 44 y a través del mecanismo del
artículo 45 del estatuto contractual
 Por razones de fuerza mayor que imposibiliten la ejecución del contrato, nadie está
obligado a lo imposible.
 Por la excepción de contrato no cumplido, artículo 1609 CC. no se da el anticipo.
 Por Inhabilidad sobreviniente, articulo 9 Ley 80 de 1993, cuando no es posible ceder el
contrato previa autorización se termina el contrato.

Liquidación Del Contrato Estatal

Cruce de cuentas que se hace al final del contrato para ver quien le debe a quien, no todo contrato
requiere liquidación, generalmente los que lo requiere son los contratos de ejecución sucesiva o a
término, porque se le ha venido dando el dinero al contratista y lo ha venido ejecutando.

Inicialmente la liquidación debe ser de mutuo acuerdo, dentro del término fijado en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes o dentro del que acuerden las partes. De no existir tal termino la
liquidación dentro de los 4 meses siguientes a la expiración del término previsto para la
ejecución del contrato o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la
fecha del acuerdo que lo disponga.

Cuando el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga

la entidad o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad podrá liquidar
unilateralmente el contrato dentro de los 2 meses siguientes de conformidad al artículo 136 CCA.

Si vencido el plazo anterior no se ha dado la liquidación se realizara en cualquier termino dentro

de los dos años siguientes al vencimiento del término que se refieren los incisos anteriores de
mutuo acuerdo o unilateralmente. Articulo 11 ley 1150 de 2007

Pero también hay la posibilidad de la liquidación judicial, el juez realizará la liquidación del
contrato si la administración no lo liquidare dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del
plazo convenido o de ley, el interesado podrá acudir al juez a más tardar dentro de los años
siguientes del vencimiento de la obligación de liquidar

Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo
acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que
acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro
(4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del
acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
 84

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que
le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de
liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada
en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los
incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.
C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento
la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Mecanismo de Control según la Ley 1437 de 2011 CPACA:

ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al
responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el
interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo
acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido
por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán
demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad
absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada
en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.
 85

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

¿Quién asume el daño que sufren las personas?

Tradicionalmente los autores y la jurisprudencia han considerado que la responsabilidad
patrimonial del Estado es la obligación que tiene el estado de reparar los daños que ha causado.
Se problematiza en la medida en que no siempre el estado responde de los daños que ha causado
hay eventos en los que el estado asume daños que no ha causado desde ese punto de vista el
concepto no es suficiente. En el caso de la responsabilidad por daños ocasionados por atentados
terroristas. La jurisprudencia del Consejo de Estado asume que se hace responsable por los daños
ocasionados por un tercero, en este caso un grupo terrorista si va a dirigido a un objetivo oficial. Si
no es dirigido a un objetivo oficial el estado no asume la responsabilidad.

El estado también responde por las muertes a manos de reclusos por los mismos reclusos. Por más
que sea un tercero el que cause el daño el orden jurídico la radica en cabeza del estado. Pero no
responde de delitos cometidos por particulares.

El estado asume el daño en tanto el daño tenga un vínculo con el servicio.

Si la amenaza se concentra en un daño, el estado asume la responsabilidad, se debe proteger a las
personas que están en alguna circunstancia de amenaza.

En todos los eventos de omisión del estado como en el caso de INTERBOLSA, el estado no robo,
fueron unos particulares, el estado responde porque incurrió en una omisión porque hubo un
incumplimiento del servicio. Lo mismo ocurre en el caso del edificio “SPACE” ya que la
construcción fue vigilada por los curadores urbanos que son particulares quienes debían vigilar
que se cumplieran los requisitos técnicos de la construcción.

Hay eventos donde los particulares deben responder por los daños como el caso de las actividades
ilícitas de las pirámides ya que no es objeto de vigilancia de la superfinanciera y además nadie
puede beneficiarse de su propio dolo, hay culpa exclusiva de la víctima, en los eventos donde
concurra esta causal la victima asumirá su propio daño.

Hay eventos donde el Orden Jurídico considera que los daños que padecen las personas lo deben
asumir los particulares, por ejemplo una responsabilidad medica ocasionada por una IPS
particular, el Estado no es el que responde si no un particular.

Los órdenes jurídicos de cada país determinan que daños deben ser asumidos por el Estado.

Evolución:
 Etapa de la irresponsabilidad, se inscribe en la monarquía absoluta porque Luis XIV, podía
hacer de sus súbditos lo que él quisiera, era una concepción de un estado despótico, como
no cabe hablar de responsabilidad en Venezuela. Según el cual el rey puede hacer lo que él
 86

quiera. La monarquía se basa en el derecho divino de los reyes, y el Rey es la expresión de

voluntad de Dios en la tierra, y por eso el Rey no se equivoca. Se mantuvo en la revolución
Francesa.
 Etapa de responsabilidad limitada: a partir del fallo blanco de 1803, concepto delimitador
del servicio público.
 Fortalecimiento de la responsabilidad: desde mediados del Siglo XX, los estados
democráticos han adoptado diversas formas de responsabilidad.

Obligación que recae en el estado de responder o asumir por ciertos daños sufridos por los
particulares y que por virtud de una definición jurídica se consideran que le corresponden al
Estado. No es responsable porque cause el daño si no porque jurídicamente está definido que
debe asumir esos daños.

Elementos necesarios para que haya responsabilidad del Estado:

 Daño
 Nexo causal, hay eventos en los cuales no está presente.
 Fundamento o criterios de imputación de la responsabilidad.

DAÑO
Es una noción previa al derecho, ha sido tomado del lenguaje usual donde se entiende como
perjuicio, lesiones que son quebrantados.

Daño en sentido material: Cualquier acontecimiento que sufre una persona. No necesariamente
ocupa al derecho, no dan lugar a la indemnización de perjuicios.
 Lesionamiento desde el punto de vista físico como los “pearcing”.

Daño en sentido jurídico: el daño que ocupa al derecho. Es el daño resarcible, Da lugar a la
indemnización de perjuicios, se ha considerado que es toda afectación de derechos o intereses
legítimamente protegidos. No tiene en cuenta las consecuencias de ese acto.

Hay eventos donde puede haber afectación de derechos e interés pero no hay daño.
 Bolardos que coloco Peñalosa en Bogotá, para que las personas no pudieran parquear en frente
de los establecimientos de comercio, hay afectación económica pero no la hay respecto de un bien
jurídicamente tutelado.
 Cuando se pierde un concurso, los que pierden no pueden demandar al que gana.
 Perdida de una empresa como consecuencia de la competencia comercial legal
 La familia de Pablo Escobar, puede reclamar indemnizaciones de perjuicios y lucro cesante por
los ingresos que han dejado de percibir como consecuencia que ya no puede seguir ejerciendo el
narcotráfico.
 87

Diferencia entre daño y perjuicio:

 Daño: lesión materia sufrida, es la afectación física
 Perjuicio: consecuencia de ese daño, consecuencias de esa afectación
Se resarce el perjuicio y no el daño.

 El pianista, que pierde el dedo meñique y lo pierde el locutor, la afectación es más grave para el
pianista, lo que se indemniza es el perjuicio es decir las consecuencias que el daño tiene en la
persona. El criterio para valorar el daño no debe ser por valoraciones genéricas como la que hace
la junta de invalidez que no tiene en cuenta las particularidades de las personas.
Se indemniza el perjuicio como consecuencia de la lesión y no el daño como es la afectación
física en abstracto.

2 personas pueden experimentar la misma lesión en sus derechos y tener diferente daño. Desde el
punto de vista de los perjuicios patrimoniales no sufren el mismo daño los familiares una persona
que muere y que tenía por ingresos el SMLMV a manos del estado, a una persona que es muerta
en las mismas circunstancias y que tenía ingresos de 10 millones, ya que la capacidad productiva
de una y otra persona son diferentes.

Un acontecimiento puede marcar a varias personas de manera diferente. Si los efectos son
diferentes en otra persona habrá indemnización de perjuicios.

El daño es la pérdida sufrida por una persona como consecuencia de la lesión a derechos o
intereses jurídicamente tutelados. La pérdida es algo que se tenía y que como consecuencia del
hecho dañoso ya no se tiene. Pérdida sufrida por la afectación de derechos jurídicamente
tutelados.

Resarcimiento del daño:

Lo que se busca es restaurar el equilibrio afectado, ya sea con mediación de un equivalente
monetario como en el caso del daño material, o por compensación por sustitutivos. Lo que se
busca es tratar de dejar a la persona a la condición más parecida antes del hecho dañoso.
 Si una persona tenía un ingreso de $ 1’000.000 de pesos y como consecuencia ya no puede
realizar ese trabajo, la indemnización será eso que ganaba. Reparación pecuniaria igual al daño
sufrido.

No pretende enriquecer. Si no dejarlo en la condición que tenía antes del hecho dañoso y busca
recuperar la ruptura que ha habido con el daño.

En el caso de los perjuicios inmateriales o extra patrimoniales, como quieran que no tengan
valoración en dinero, lo que se busca son equivalentes sustitutivos, como el perdón público o una
placa simbólica, como la Ley de la chica que fue víctima de ácido.
 88

Principio de la reparación integral: la medida de la reparación corresponde con el daño causado,

de manera que se debe indemnizar todo el daño, solo el daño y nada más que el daño causado,
porque de lo contrario se estaría presentado un enriquecimiento sin causa a favor de la víctima.
Tampoco hay lugar a que se indemnice menos del daño sufrido porque hay un enriquecimiento sin
causa en detrimento de la víctima. Se debe reestablecer el equilibrio roto en todas sus expresiones
.Articulo 16 Ley 476 de 1998.

Elementos del perjuicio:

1. El perjuicio es personal se refiere a que lo haya padecido la persona que demanda o de la cual
esta es representante, en tanto nos veamos afectados se puede demandar la responsabilidad
patrimonial del estado, solo podemos demandar por nuestro propio daño y no por el daño que
sufran los demás, solo pueden demandar en representación de un menor o de un incapaz.
Tiene que ver con la legitimidad de la causa por activa ¿quién puede demandar? Puede
demandar cualquier persona que acredite que se le han violado algún derecho o interés. No
solo puede demandar la víctima, si no sus familiares o cualquier persona que acredite que ha
sufrido el daño, cualquiera que sea damnificado con el perjuicio puede demandar. Incluso
pueden demandar los amigos; no es la condición de pariente la que da la vocación de
demandar. El hecho de que puedan reclamar muchas personas no se excluyen entre sí a la
hora de demandar. El problema es probatorio, lo que se logre demostrar que ha sufrido el
daño.

2. Perjuicio cierto: que debe ser real, verdadero por oposición al perjuicio que es hipotético o
eventual que es aquel que no se tiene incertidumbre que se dio o se dará, no se puede
demandar frente a las expectativas que causen perjuicio, si no frente a los perjuicios que sean
reales y que no sea especulativo. El daño puede ser cierto independientemente de que haya
realizado ya o que deba producirse en el futuro, el daño pasado es cierto ya que ya ha
sucedido y se puede verificar, como los gastos en que se incurrieron para tender el accidente.
Puede haber daño futuro que sea cierto cuando se trata de la prolongación de cosas actuales.
Un niño que por un error médico quedo con parálisis cerebral, se demanda
alimentación y atención especializada y terapias, después de la sentencia se siguen
causando gastos, no es hipotético porque es la prolongación real y cierta de su estado.
Hay la certidumbre de un daño que no sea producido pero que se producirá.

Puede haber circunstancias futuras de las cuales hay certidumbre,

 Un niño que es operado del corazón pero queda invalido, no trabajaba entonces se
puede inferir que ha perdido la capacidad laboral. Es una circunstancia que no se ha dado
pero que con seguridad se dará.

­ Certeza del perjuicio a partir de la pérdida de oportunidad: cuando se pierde una ventaja o
beneficio esperado como consecuencia de la conducta del demandado.
 89

 Caballo que competía en todas las carrera s y las había ganado todas, el día de la mayor
competencia el transportista del caballo llego tarde y ese caballo no pudo participar, hay certeza
que de haber participado el caballo había ganado la carrera? Lo que es cierto es que se perdió una
oportunidad.
Esta teoría aplica en eventos de incertidumbre causal, cuando no se sabe que hubiera pasado en
caso de…

­ Perjuicios no consolidados a partir de una situación existente:

Eventos donde existe la certeza del perjuicio en la medida en que se trata de datos existentes, se
sabe cuánto ganaba la persona y con cuanto ayudaba a su familia, la situación existente es cuanto
ganaba y lo indeterminado es hasta cuando le iba a durar a su familia, si se trata de la muerte de
uno de los cónyuges la ayuda económica se proyecta hasta la menor vida probable entre los 2
cónyuges.
 El señor tenía una expectativa de vida de 20 años y la señora una expectativa de vida de 30
años entonces la ayuda económica se proyecta hasta por 20 años que era el tiempo por el que iba
a vivir el señor, ordinariamente los actos de la experiencia se tiene que el señor iba ayudar a su
esposa hasta la vida probable.

Si se trata de la muerte de hijos que ayudaban económicamente a sus padres, se indemniza a

estos últimos hasta que los hijos cumplan 25 años de edad. Que es la edad que se considera que
los hijos forman su hogar.
 Un hijo que es muerto que ayudaba a sus padres y tenía menos de 25 años de edad se
considera que iba a ayudar a sus padres hasta esa edad, salvo que se demuestre que los padres
requieran una protección especial, si el hijo que fallece tiene más de 25 años y no ha formado su
propio hogar y ayudaba a sus padres, se considera que la ayuda económica es de por vida.

Cuando se trate de la muerte que ayudaban económicamente a sus hijos, se indemniza hasta los
25 años de los hijos por la misma razón, salvo que se demuestre que los hijos tienen protección
especial como en el caso de discapacidad, la indemnización será por la vida probable de los
padres.

­ Perjuicio no consolidado a partir de una situación inexistente o teoría de la perdida de la

oportunidad: hay eventos en donde se espera una ganancia o un beneficio que se frustra por
la conducta del demandado y no hay manera de saber que de no haberse dado esa conducta
el beneficio se hubiere obtenido o logrado por la conducta del demandado se frustra la
expectativa de obtener una ganancia, la perdida de la ganancia no es el daño en sí y si no la
perdida de la oportunidad.
Es muy utilizada en responsabilidad médica.
 90

La frustración de la oportunidad por sí misma constituye un daño, depende de la mayor o menor

probabilidad de alcanzar el daño.
Es utilizado frente a adjudicaciones que se demandan porque se considera que el oferente que
gana no debía ganar.
Las personas deben ser indemnizadas no con los ingresos que tengan al momento del
fallecimiento si no con la potencial riqueza que pueda hacer, se indemniza la capacidad
productiva.

Clasificación o Tipología de los perjuicios: distintas maneras en que el perjuicio se manifiesta

distintos rubros de afectación que sufre la víctima como consecuencia del hecho daños los que son
reconocidos por la ley o por la jurisprudencia, la clasificación se hace entre daños materiales y
morales, materiales o inmateriales y patrimoniales o extra patrimoniales (perjuicios pecuniarios y
no pecuniarios).
Se predican perjuicios patrimoniales respecto de daños a derechos o intereses que tenga valor de
cambio equivalencia en dinero (la renta, lo que producía la persona)
Los daños extra patrimoniales o no pecuniarios se caracterizan por afectar derechos o intereses
que no tiene valor de cambio. Como la tristeza.

CLASE 04 DE DICIEMBRE DE 2015 - LUIS GUILLERMO SERRANO

Clasificación de los perjuicios: Han sido clasificados por la Doctrina y la Jurisprudencia como:

 Perjuicios Materiales
 Perjuicios Inmateriales
 Perjuicios Patrimoniales
 Perjuicios Extra patrimoniales
 Perjuicios Pecuniarios
 Perjuicios No Pecuniarios

El Consejo de Estado los utiliza más propiamente de la expresión perjuicios materiales y perjuicios
inmateriales, pero también podíamos hablar de perjuicios pecuniarios y no pecuniarios.

El dato distintivo entre los perjuicios materiales e inmateriales es que los materiales afectan
derechos que tienen valor equivalencial en dinero, es decir afectan derechos que tienen valor de
cambio, son afectaciones que son medibles en dinero, mientras que los inmateriales afectan
derechos que no tienen valor equivalencial e dinero, es decir afectan los sentimientos o los
derechos personalísimos de los individuos.
 91

1. Perjuicios Materiales: Se han clasificado tradicionalmente como Daño Emergente y Lucro

Cesante inclusive así ha sido acogido por nuestro legislador. El código civil la clasificación de
perjuicios que adopta es el daño emergente o lucro cesante por lo que es lo mismo el daño
emergente y lucro cesante han sido introducidos legalmente en nuestro ordenamiento
jurídico.

El Daño Emergente: Se refiere a todos los gastos que hay que hacer para atender las
consecuencias del hecho dañoso y se clasifica en:

 Daño Emergente Pasado: se refiere a todos los gastos en que se ha incurrido para atender
las consecuencias del hecho dañoso desde el hecho hasta la sentencia. ¿Cuáles gastos?
Gastos médicos, hospitalarios, de reparación de los vehículos, de reparación de la casa que
se destruyó; y entonces es fácil determinarlos porque se supone que si uno ha hecho esos
gastos pues tiene forma de demostrarlo (recibos, facturas, si lleva herido a Cali pues
peajes, gasolina)se le aporta al juez los documentos que evidencie que se ha hecho esos
gastos, hay que discriminar organizadamente todos los gastos que se han hecho,
cualquiera sea el gasto en tanto tenga que ver con las consecuencias del hecho dañoso.

 Daño Emergente Futuro: Tiene que ver con los gastos que hay que hacer para atender las
consecuencias del hecho dañoso desde la sentencia en adelante. ¿Cuál es la
incertidumbre de gastos que se van hacer después de la sentencia? Yo les decía que había
eventos donde el daño futuro es una prolongación cierta de un estado de cosas actuales,
por ejemplo el niño que quedo con parálisis cerebral y requiere medicamentos, atención
especializada, terapias aun después de la sentencia y quizá por toda la vida probable del
niño.

El Daño Emergente en Caso de Muerte: se refiere a todos los gastos que hay que hacer para
atender la consecuencia de una muerte (funerarios, transporte, alojamiento) hay que demostrarlo
porque hay eventos en donde las personas tienen seguros y resultas que los gastos funerarios los
asume las compañías de seguros, ese caso el legitimado para reclamar seria la compañía de
seguros. Entonces la persona puede reclamar por os gastos funerarios en tanto los haya realizado.

Daño Emergente en Caso de Lesiones: Se refiere a afectaciones físicas o psicológicas de la persona.

El daño emergente son todos los gastos que hay que hacer para la recuperación de salud de esa
persona (si quedo fracturada, requiere intervenciones, medicamentos, terapias) aquí también son
los gastos que se acrediten ha realizado la persona, porque puede ser que los gastos los realice la
seguridad social, entonces no se puede reclamar como daño emergente los rubros que ha asumido
la seguridad social sino los otros rubros, los gastos; de todas maneras por más que la seguridad
social asuma la pensión en salud, hay gastos consustanciales, drogas complementarias,
 92

tratamientos, gastos de transporte, alimentación, todos estos daños pueden constituir el daño
emergente en materia de lesión.

Daño Emergente en Caso de Destrucción a Bienes o Cosas: Por ejemplo puede ser seres animados
e inanimados, ruptura de un cable eléctrico que mata unos semovientes, el dinero que hay que
incurrir para reponer esos semovientes en el caso de que hay muerte, o si quedaron con una
lesión entonces el dinero en gastos de veterinario, medicamentos para restituir la salud de los
semovientes. Pero también puede haber daños a vehículos por ejemplo, taxi que resultó afectado
en un accidente con un vehículo oficial y entonces los gastos de reparación, si la pérdida es total
entonces el daño emergente es el valor de reemplazo de ese vehículo y entonces ¿Cómo se
establece el valor de reemplazo? Modelo, marca serán criterios para el perito. Si el vehículo
admite reparación entonces son los costos en que se incurren para dejar el vehículo en el estado
en que estaba y por supuesto es la liquidación que dé el concesionario. También puede haber
daño emergente por afectaciones a cosas, por ejemplo inmuebles o cultivos, digamos que
colocaron una bomba y se dañó un hotel, entonces el valor de la reparación; o que fumigaron con
glifosato y quemo los cultivos y entonces el daño emergente es el valor de los cultivos.

¿Quién puede reclamar?

Todo aquel que acredite que ha realizado los gastos.

El Lucro Cesante: Son aquellos dineros que de ordinario ingresaban al patrimonio de la víctima y
que como consecuencia del hecho dañoso ya no podrá volver a ingresar.

Lucro Cesante en caso de Muerte

Una persona que ayudaba económicamente a la familia, y esa persona fallece, entonces la familia
a la cual el ayudaba económicamente experimenta un lucro cesante. ¿Qué hay que demostrar
para reclamar el lucro cesante?
 Que la persona realizaba una actividad económica que le generaba determinados ingresos
 La ayuda económica que le propiciaba la persona fallecida

¿Quiénes pueden reclamar el lucro cesante? Todas las personas que acrediten que el fallecido les
ayudaba. No solo los familiares sino cualquier persona que acredite que de manera ordinaria y
rutinaria la persona fallecida les ayudaba económicamente y que como consecuencia del
fallecimiento ya no los puede ayudar.

CASO: Persona que quedo invalido y que tenía un amigo que religiosamente le ayudaba con
300.000 pesos mensuales, le depositaba en su cuenta para ayudar a mantener a su familia. Fíjense
que allí él tiene un interés sobre el amigo que le ayudaba, sin ser parientes, sin ser pareja.
 93

 La jurisprudencia del Consejo de Estado en una época dijo que se presumía la ayuda
alimentaria en los acreedores alimentarios (compañeros permanentes, hijos menores de
edad) pero hoy en día hay que demostrarlo. Y entonces hay que demostrar el ingreso
¿Cómo se demuestra el ingreso de una persona que trabaja en un empleo formal? El
tesorero certifica. Si realiza una actividad económica independiente pero no se puede
calcular el monto se presume que ganaba por lo menos un smlmv. Ahora puede realizarse
una actividad independiente pero demostrarse el monto de los ingresos con cualquier
medio de prueba.

CASO: chica de la facultad que había sido amenazada de muerte y había pedido protección a las
autoridades, no se la brindaron y se concretó la amenaza en un atentado que ocasiono lesiones y
ella estudiaba derecho pero era ingeniera civil y trabaja ejerciendo esta última.
 Entonces ¿Cómo demostramos los ingresos? Aportando la liquidación de los contratos
que ella realizaba como ingeniera, aportando las declaraciones de renta, los certificados
del contador de manera que todos estos documentos le permitieron al juez calcular que
ganaba un promedio de 3.000.000 mensuales.

Hay que acreditar el ingreso y entonces el Consejo de Estado ha establecido una presunción según
el cual de los ingresos uno destina para su propia subsistencia un 25%, es decir si uno gana
1.000.000 de pesos se considera que 250.000 son para uno sobrevivir y los otros 750.000 la mitad
se considera que son para el cónyuge ósea 37.5% y la mitad para los hijos, sin embargo se puede
probar en contrario, como es una presunción se puede demostrar. Ahora bien, si se trata de
familia disfuncionales donde existe esposa, además una compañera entonces allí ya no obra la
regla de presunción sino lo que se logre demostrar. De hecho el Consejo fallo un caso en el que un
señor murió y se le indemnizo a la esposa y a la final tenía 2 compañeras más y una de ellas era la
hermana de la esposa, pues bien en ese caso es lo que logre demostrar cada quien respecto a la
ayuda económica que se prodigaba.

¿Hasta cuándo se calcula esa ayuda económica?

Si se trata de la Muerte de Uno de los Cónyuges se calcula hasta la vida probable menor de
uno de los cónyuges, por ejemplo muere el señor y le sobrevive la esposa, entonces si al señor
le quedaba 20 años de sobrevida y a la señora 25 años, se le calcula hasta 20 años porque por
más de que ella a vivir por 25 años él iba a durar únicamente hasta 20 años. La
superintendencia financiera maneja tablas de supervivencia en Colombia y eso cada día va
aumentando, la de las mujeres es mayor casi está en 78 años y la de los hombres es menor
porque a los hombres los mata la violencia por ejemplo en este caso.

Si se trata de la muerte de un padre que ayudaba económicamente a sus hijos, entonces la

ayuda económica se calcula hasta los 25 años del hijo, entonces por ejemplo matan al papá y
el muchacho tenía 19 años, entonces se calcula hasta los 25 años porque el Consejo ha
establecido una presunción según la cual los hijos deben formar su propio hogar a los 25 años.
 94

Lo mismo en el evento de que maten a un hijo que ayudaba económicamente a sus padres,
entonces por ejemplo el hijo tenía 22 años, estaba todavía en la casa materna y lo matan,
entonces se considera que él los iba a ayudar otros 3 años porque el a los 3 años ya iba a
abandonar el hogar para formar su propia familia. ¿Qué pasa con una persona que tenga 30
años y todavía está en la casa? Allí ya no obra regla de presunción sino que allí se considera
que si el hijo se quedó y no había dado muestra de quererse ir, se presume que él iba a
quedarse allí por siempre, entonces allí se prolonga la ayuda económica por la vida probable
de los padres.

Ahora bien, se puede ampliar la ayuda económica en el caso que se demuestre una especial
dependencia de los padres con los hijos o en los hijos con los padres, por ejemplo un hijo en
condición de incapacidad, entonces se supone que el padre no lo iba ayudar solo hasta los 25
años sino que iba a estar con él toda la vida probable ya sea de los padres o de los hijos,
porque hay hijos que pueden tener una vida probable menor que la de los padres.

Lucro Cesante en Caso de Lesiones

El Consejo de Estado ha considerado que el monto del lucro cesante se calcula por supuesto
dependiendo el ingreso de la persona pero tendiendo la pérdida de capacidad laboral del
lesionado. Entonces lo que hay que establecer es la pérdida de capacidad laboral del lesionado, la
observación que hago sobre esta solución es que los jueces acuden a abandonar la pérdida de
capacidad laboral a la valoración de la junta de calificación de invalidez y esta juta lo que valoran
son los órganos entonces cuánto vale el dedo, una mano, independientemente de la profesión de
la persona y por eso les decía que no es lo mismo el pianista que pierde un dedo al locutor que
pierde un dedo porque el pianista no puede volver a ser pianista, en tanto que el locutor si puede
seguir siendo el locutor. Entonces lo que digo es que deberá tenerse en cuenta no la valoración en
abstracto, la pérdida de capacidad laboral son tenerse en cuenta de manera particular la
incidencia que tiene esa limitación en la actividad profesional que desarrollaba esa persona.

2. Perjuicio inmaterial o extra patrimonial: Es aquel que afecta derechos que no son
susceptibles de valorarse en dinero, no tienen valor equivalencial en dinero como por ejemplo
el que afecta los sentimientos y los derechos personalísimos, (cuánto vale el amor, el desamor,
la cantada de vallenato, la cerveza) todas aquellas afecciones que no se curan con dolex. Como
quiera que no tengan valor equivalencial en dinero un sector de la doctrina llego a sostener
que era inmoral ponerle precio a los sentimientos, como así que reclamar por el dolor moral y
entonces le contesta otro sector de la doctrina que es mejor el dolor con pan que sin pan.

Se considera desde el punto de vista práctico que hay que reconocer el perjuicio inmaterial
porque de lo contrario se estaría premiando al victimario porque habría un daño que no
tendría reparación.
 95

Evolución del daño extra patrimonial en Colombia:

Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en 1922 en donde un señor demanda
al municipio de Bogotá porque compro una tumba en el cementerio central y ahí estaban
depositados los restos de su esposa y el señor tenía por costumbre ir a visitar a las tumbas, pues
un día se encontró que los restos mortales de su esposa habían sido extraídos por equivocación y
se había depositado en el lugar donde botaban todos los huesos de las personas que habiendo
arrendado la tumba no habían pagado, en esa época no había pruebas de ADN entonces esta
persona reclamaba por el dolor que se le había causado ante la imposibilidad de poder seguir
honrando los restos de su esposa y la corte suprema de justicia reconoció por primera vez el daño
moral en nuestro país y ordeno la indemnización de perjuicios morales por valor de 3.000 pesos y
¿por qué este valor? Porque ordeno a unos peritos que valoraran cuanto valía construir un busto
de la señora para que el señor lo mandara hacer en el cementerio y fuera y le hiciera las honras.
Después juzgo la corte que en vez de construirle el busto se le entregara la plata y que el vería que
hacía con ella. Entonces el perjuicio moral se reconoce en Colombia por vía jurisprudencial, ya
vimos que el lucro cesante y el daño emergente por vía legal por el código civil.

Desde 1922 hasta 1923 solo se reconoció en Colombia el perjuicio moral.

En 1923 el Consejo de Estado daría paso al reconocimiento de otro perjuicio que denomino
perjuicio fisiológico o a la vida de relación y que tenía que ver con las imposibilidades con que
quedaba una persona de realizar actividades de placer como consecuencia de una afectación
física, dígase la persona que le gustaba bailar y que quedo con imposibilidad de moverse, etc.;
había que demostrarle al juez que la persona tenía un hábito y ese hábito que le daba placer era la
que más adelante no se podía seguir realizando y entonces era un prejuicio extra patrimonial que
estaba ligado a la afectación física por eso se denominaba perjuicio fisiológico o a la vida en
relación. Este perjuicio había sido la amalgama de un perjuicio reconocido en Francia que se
denomina perjuicio fisiológico y un perjuicio en Italia que se denomina en relación.

En el año 2000 el Consejo de Estado cambiaría la denominación perjuicio fisiológico y adoptaría la

denominación de perjuicio a la vida de relación y cambiaría el concepto de perjuicio a la vida de
relación, se refiere a cualquier afección que tenga la incidencia de afectar la vida exterior de la
persona, como por ejemplo la muerte de un ser querido, una lesión, y ¿cómo la muerte de un ser
querido puede cambiar la vida exterior de una persona? Persona que lleve 20 0 30 años
conviviendo con otra, tienen una vida entre los 2, un hacer cotidiano y de un momento a otro uno
de ellos falta por acción irregular del estado, entonces la persona se queda de repente sin que
hacer, tienen que iniciar de nuevo, y entonces su vida exterior habrá cambiado para siempre.

O como consecuencia de una Lesión, una persona que quede con una limitación física, una
afectación que le impide seguir realizando la vida cotidiana y entonces eso es Daño a la vida de
relación, pero también puede ser cualquier afección dice el consejo d estado como una atribución
calumniosa, injuriosa, recuerden el caso del fiscal que recién se posesiono dijo que tenía una
 96

noticia bomba, de un político relacionado con las Farc y ese político resulto ser Sigilfredo López y
la prueba reina para incriminarlo era que tenía la barriga parecida a la barriga de los guerrilleros,
pues bien resulta que lo privaron de la libertad, le afectaron su honra aparte de haber sido
secuestrado, entonces debe pagársele un dinero que saldrá de nosotros. Una imputación
deshonrosa eso puede acabar con una persona, una calumnia, una injuria.

Hasta el año 2007 en el que el Consejo de Estado igualmente deja la denominación perjuicio en la
vida de relación y adopta el de perjuicio por alteración grave a las condiciones de existencia. Una
sentencia del 2007, un acción de grupo que fue originada a propósito de una masacre, de un
desplazamiento forzado en la zona del rio Naya aquí en el cauca. ¿En qué consiste este perjuicio?
Dice el consejo que es todo cambio superlativo, brusco que se ocasione como consecuencia del
hecho dañoso y que más brusco que el cambio por un desplazamiento forzado, muerte de un
familiar que es considerado el sustento de la familia no solo económicamente sino moral, o la
privación injusta de la libertad.

Entonces en el 2007 se adopta la nueva denominación de perjuicio por alteración y esta llegaría
hasta la sentencia gemelas del 2011 ambas con ponencia de Enrique Gil Botero cuando se
adoptaría el DAÑO A LA SALUD, este daño dijo el Consejo de Estado es diferente al daño a la vida
de relación y al daño a las condiciones de existencia y tiene que ver con la afectación de la
integridad psicofísica de la persona. Estas sentencias gemelas tuvieron por hechos unos asuntos
en donde soldados conscriptos habían resultado lesionados a raíz de la práctica del servicio militar
obligatorio y entonces el Consejo de Estado introduce una nueva denominación de perjuicio que
nombra daño a la salud y ¿cuál es su concepto? Es la afectación psicofísica de la persona, es decir,
una persona que quede con afectación psicológica o que quede con afectación física como
consecuencia del hecho dañoso y diría el Consejo de Estado que el daño a la salud incluye el daño
a la vida de relación y el daño por alteración a las condiciones de existencia ósea que la categoría
de los daños o los rubros de perjuicio inmaterial seria daño moral y daño a la salud. El problema es
que estas dos sentencias se refieren a lesiones personales.

¿Qué pasa en el caso en donde el daño no consiste en lesiones personales sino el daño consiste en
una muerte? En el caso de muerte pues no puede predicarse afectación psicofísica de muerte, lo
que significa que si ha desaparecido el perjuicio a la vida de relación o la alteración a las
condiciones de existencia seria menos grave la muerte que unas lesiones personales porque en
tanto que en lesiones personales se le reconocería daño moral y daño a la salud, en el caso de
muerte solamente se le reconocería daño moral porque no cabe predicar del muerto que ha
recibido una afectación psicofísica y entonces lo que nos ha llevado hoy en día a preguntarnos en
caso de muerte ¿Cuál es la tipología del perjuicio extra patrimonial? Y en esta sentencia también el
Consejo de Estado agregaría o dejaría vislumbrado otro rubro de perjuicio que denomino
afectación de derechos constitucional y convencionalmente protegidos y nos dice el Consejo de
Estado que puede ser la honra, el buen nombre, la imagen pública, etc.
 97

Entonces, según el Consejo de Estado la tipología del daño inmaterial en Colombia es el daño
moral, daño a la salud y afectación de derechos constitucional y convencionalmente protegidos,
tipología vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

NEXO CAUSAL

Entendido como la serie de acontecimientos que dan lugar a un resultado, nexo causal entre la
conducta de la administración y el daño. El Consejo de Estado o la doctrina y la jurisprudencia de
tiempo atrás han venido exigiendo para la configuración de la responsabilidad patrimonial del
estado de que exista un nexo causal entre la conducta de la administración y el daño causado. Y
entonces del nexo causal podemos decir que la causalidad se entiende como causalidad física y
como causalidad jurídica.

1. La causalidad como causalidad física o natural: Entiende la causalidad tal y como sucede los
fenómenos en la naturaleza es decir, la serie de eventos sucesivos que dan lugar a un
resultado y entonces la critica que se le hace a la aplicación de la teoría causal al derecho pues
la causalidad entendida como causalidad natural al derecho es que el derecho no puede
hacerse depender de la causalidad natural porque eso conduciría a una cadena infinita de
responsables.
CASO: novia que le termina al novio, él se pone triste, se va tomar unas cervezas a un bar, un
amigo se da cuenta y le dice no señor vámonos a donde esas chicas que quedan en la vía a
timbio, se van en la moto y entonces en el camino son arroyados por una tracto mula y la
persona a la que le habían terminado fallece en ese accidente. Cuando uno analiza la causa o
la serie de acontecimientos que terminaron con la muerte de este muchacho encuentra que la
causa de esa muerte es la novia, porque si la novia no le termina él no se pone triste, no se va
para el bar, el amigo no le propone nada, no lo arroya la tracto mula. El asunto es que si eso es
verdad en el plano fenomenológico es verdad, esa explicación causal no sirve al derecho
porque daría lugar a muchos responsables y entonces la cadena de responsables se
extendería.

Lo otro es que la causalidad entendida en el plano natural no explica la responsabilidad en la

omisión porque en la omisión no hay aporte causal alguno. Por ejemplo,

CASO: hay un bañista en la playa y un guardián de la bahía lo está cuidando y también hay un
turista, empieza a ahogarse le bañista y ni el guardián hace nada, ni el turista y se ahoga. ¿Qué
causo la muerte? El agua, sin embargo el derecho llama a responder a estas personas, pues el
guardián es garante de esa vida en tanto que el turista no es garante de esa vida, entonces el
guardián de la bahía a pesar de no haberlo matado es responsable penal por homicidio, por
comisión por omisión, entonces fíjense la causalidad no explica la responsabilidad en el caso
de la omisión porque el no hizo ningún aporte causal para propinarle la muerte, es decir
 98

simplemente se abstuvo de realizar el comportamiento y entonces el derecho dice que no

evitar una muerte pudiéndolo hacerlo y teniendo el deber de hacerlo es como haberla
causado, ósea el derecho hace un ficción para poderle atribuir la responsabilidad al omitente,
ósea que con la omisión hay responsabilidad sin causalidad.

2. Teoría de la causalidad jurídica: El derecho debe desechar la causalidad natural y debe

intentar una causalidad que es propia del derecho, en donde lo importante no es determinar
la cadena de acontecimientos que conducen a un resultado sino individualizar a un
responsable y entonces se da la tarea de precisar en la cadena causal, quien debiera ser
responsable de ese evento. Entonces se han inventado unas teorías de la causalidad

Teorías de la causalidad:

 Teoría de la Equivalencia de Condiciones: nos dice que todas las condiciones que
intervinieron en un fenómeno son causa de ese fenómeno y no hay lugar a hacer distinción
entre ellas, todas las condiciones son causa de ese fenómeno.
CASO: chica que le pide al novio que la invite a comer y ella quería pescado y a él no le
gusta, pero hizo el sacrificio por su novia, entonces se traga una espina y hay necesidad de
llevarlo al hospital para eso y le practican una endoscopia para averiguar dónde está la
espina y le perforan el estómago. En esa clínica no hay manera de atenderle esa
perforación del estómago y lo tienen que remitir a otra clínica, lo llevan en una ambulancia
y en el camino estrellan la ambulancia. Finalmente llega el tipo al hospital, lo tienen en la
camilla, lo dejan caer de esta y fallece, entonces cuando analizamos esta teoría dice que
todas las condiciones son causales ósea que tan causa de la muerte el que lo dejo caer de la
camilla, el que lo accidento, hasta llegar nuevamente a la novia y entonces esta teoría se
aplicó por allá a mediados del siglo XX por el derecho penal particularmente, pero se ha
desechado por extravagante porque conduce a cursos causales ilimitado y entonces
después se plantearía las:
Teorías individualizadoras, lo que proponen es que se debe dentro de esa cadena causal,
se debe individualizar al responsable, ya en el último acontecimiento que precedió al
evento dañoso planteando la teoría de la causa próxima o planteando la causalidad más
eficiente o más preponderante.

 Teoría de la Causa Próxima: lo que dice es que se ha de tener por causa el último
acontecimiento que precedió al daño y se deben desechar las demás causas. Resulta que
esta teoría ha sido cuestionado porque se la considera mecánica o artificiosa porque no
necesariamente la última de las causas es la causa del daño.
CASO: cuando uno va a los parques de Orlando se monta en ellos y resulta que al señor le
da un ataque cardiaco y muere. Si aplicamos que la última de las causas entonces
tendríamos que decir que el culpable es el parque de diversiones opero esa máquina que
termino con la vida de esa persona. Pero eso no es así, el señor tenía que tener una causa
 99

antecedente que fue la que dio lugar a la muerte, porque no todo el que se sube a esas
máquinas fallece, sino que los que fallecen es porque tienen una patología antecedente y
entonces tendríamos que allí la última de las causas no sería la causa más relevante y
entonces por eso se juzga que esta teoría es artificiosa y mecánica y no consulta la realidad.

 Teoría de la Causalidad más Eficiente o más Preponderante: Lo que plantea es que se ha de

tenerla por causa aquella que sea más eficiente o más preponderante dentro de la cadena
causal. El problema es que no existe el eficientometro para dentro de cadenas causales
complejas establecer cual es más eficiente que otra.
CASO: el otro día conocí del caso de transporte intermunicipal por las carreteras del Cauca
y entonces como eso suben y suben personas así no haya espacio para sentarse, subieron a
2 señoras que se fueron de pie junto al ayudante y cuando iba por una montaña, ellas se
dieron cuenta que el conductor le dice al ayudante que ha perdido los frenos y empieza a
verlo como está maniobrando para tratar de controlar el vehículo, las señoras se asustan y
se tiran y fueron las únicas que se mataron, porque después el señor logro contraer el
vehículo. En principio se diría que culpa exclusiva de la víctima pero miren que antes de
ellas tirarse hay un hecho relevante y es que ellas se dieron cuenta que el señor había
perdido los frenos y uno por instinto de conservación pues hace cualquier cosa. Esta teoría
ha sido cuestionada igualmente por artificiosa y mecánica.

 Teoría de la Causalidad Adecuada: parte de la regularidad como suceden los fenómenos

para concluir que ha de tenerse por causa aquel acontecimiento que normal y
previsiblemente conduce a producir.
CASO: una señora va a visitar a una amiga y en el curso de la visita le da dolor de cabeza y
le pide a la amiga una aspirina, ella se la da pero ninguna de las dos sabía que era alérgica a
la aspirina, hace una reacción anafiláctica y muere. Entonces allí la amiga que le dio la
aspirina le causó la muerte, pero la teoría de la causalidad adecuada dice que ha de tenerse
por causa aquella condición que normal y previsiblemente conduce a producir, ¿normal y
previsiblemente darle una aspirina a alguien conduce la muerte? No. Lo que supone esta
teoría, utiliza un criterio como la previsibilidad que es propio de la culpabilidad, con lo cual
la postre de la causalidad se la está haciendo depender de la culpabilidad, cuando se trata
de dos fenómenos o figuras jurídicas diferentes.

Esto lo que ha hecho es poner en entre dicho la causalidad como criterio de atribución de la
responsabilidad y en su lugar hoy se plantea la imputación y la imputación es la justificación o la
radicación jurídica del daño en una persona, es la explicación jurídica de por qué una persona
debe responder por un daño sufrido por otro y entonces vemos que la imputación es un criterio
de determinación o de valoración jurídica y no una determinación fenomenológica o natural, lo
que significa que cada ordenamiento jurídico establece cuales son los criterios jurídicos de
atribución.
 100

En Colombia se considera que el estado debe responder por los daños que experimenten las
personas con los atentados terroristas y fíjense que en estos atentados no es el estado el que
causa el daño, quien lo causa es la banda terrorista y sin embargo tiene en lugar la
responsabilidad. En tanto que hay países como en Francia, en España en donde consideran que el
estado no responde por atentados terroristas, allí dicen que quien debe responder es la banda
terrorista. Ósea que el asunto de la atribución del daño es un asunto de valoración jurídica y no de
determinación natural. Entonces de lo que se trata es de encontrar esa justificación jurídica para
dilucidar porque un daño debe ser adjudicado a una persona, a ellos de alguna manera ha
contribuido la teoría de la imputación objetiva en materia penal, esta última prescinde de la
causalidad como criterio para atribución de la responsabilidad; así lo plantea Gunther Jacobs en
una de sus obras cuando habla de la prohibición de regreso y establece el ejemplo según el cual
una persona va a la panadería a comprar pan y le dice al panadero véndame una barra de pan
porque con eso voy a envenenar a mi suegra y le vende la barra de pan y envenena la suegra. La
señora que vendió el pan participo en la secuencia causal, pero según Jacobs no es responsable
penal porque lo que da lugar a la responsabilidad es el contenido social de la conducta, y entonces
dice es la defraudación del rol lo que da lugar a la responsabilidad penal, ¿Cuál es el rol del
panadero? Hacer pan y vender pan, así que cumplió su rol, el que defraudo el rol allí es la persona
que enveneno a la suegra. La teoría de la imputación objetiva es importante en lo que a nosotros
nos respecta porque puso en entre dicho la causalidad como criterio de atribución de la
responsabilidad o lo que es lo mismo, la responsabilidad no viene dada por la causalidad sino por
el significado social de la conducta.
Entonces esto nos lleva al tercer elemento de la Responsabilidad Patrimonial de Estado que son
los criterios de imputación o la imputación del daño en el estado.

Los criterios de imputación: Son las justificaciones para radicar jurídicamente el daño en el Estado.
 Criterio de Imputación Subjetivo:
 Falla del servicio: es el criterio de imputación subjetivo que tiene su origen o su
explicación en el irregular proceder de la conducta administrativa, es decir cuando la
administración no actúa, actúa de manera retardada o actúa de manera defectuosa.
Recientemente se ha dicho que la falla del servicio es la violación a contenidos
obligacionales por parte de las entidades públicas es decir cuando la entidad pública tenía
una obligación y violo esa obligación estamos en presencia de una falla en el servicio.
Entonces subyace al origen de este concepto la idea de obligación administrativa, si uno
pretende establecer si hay una falla en el servicio lo primero que hay que determinar es si
hay una obligación administrativa de esa entidad para después hacer el juicio si esa
entidad violo o no su obligación administrativa y entonces comparando si la entidad
administrativa realizo su obligación no hay falla en el servicio, sino la realizo hay falla en el
servicio que es lo que sucede por ejemplo en el caso de esas pirámides, como es más fácil
echar la culpa de nuestros actos, los que invirtieron demandaron al estado por
considerarlo culpable, por supuesto esto no prosperaba porque los jueces estaban
diciendo que eso era culpa exclusiva de la víctima.
 101

CASO: El otro día que ganamos un caso ante el Consejo de Estado que en una intersección
vial en el municipio de Timbio no había señal de pares reglamentarios, existe la obligación
legal de que las autoridades municipales señalen las vías y en las intersecciones viales se
tiene o que colocar un semáforo o una señal de pare. Pues como no había la señalización
el que iba por la carrera pensaba que podía pasar porque el principio de legalidad dice que
lo que no está prohibido está permitido y el que iba por la calle pensó lo mismo y se
impactaron. En primera instancia el tribunal dijo que no había responsabilidad que porque
la causa del daño había sido entre los dos particulares que iban en los vehículos, ósea
estaba aún pensando en la causalidad, pero el Consejo de Estado si pensó en un criterio de
imputación para atribuirle la responsabilidad así el municipio no lo hubiera causado y
encontró una falla en el servicio porque se había violado los contenidos obligacionales
establecidos en el código de transito que obliga a establecer la regulación vial.

 Criterio de Imputación Objetivo o sin Falta: es decir que es cuando hay responsabilidad del
estado sin que se presente una conducta irregular por parte de la administración y se clasifica
en:
 Daño especial: Tiene lugar cuando la administración realiza una actividad que es
perfectamente legal pero que ocasiona un daño anormal a una persona violando el
principio de igualdad ante las cargas publicas ¿Cuál es el principio de igualdad de las
cargas públicas? Este supone que nosotros los asociados debemos contribuir con cargas
proporcionales a la vida en sociedad, pero hay daño especial cuando se viola ese principio
de igualdad de las cargas públicas cuando se le hace soportar a una persona particular un
daño anormal y especial, sin necesidad de que la conducta sea ilegal.

CASO: construcción de un puente cerca de un edificio de apartamentos que tuvo como

consecuencia que se depreciara el valor de los apartamentos; construir puentes no es
ilegal pero esa actividad afecto a esas personas de manera particular rompiendo el
principio de igualdad de las cargas públicas.
CASO 2: ha dicho el Consejo de Estado la privación injusta de la libertad, una persona que
es privada de la libertad cumpliendo todos los requisitos legales y que después se
demuestra que es inocente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la
conducta no constituía un hecho punible, entonces el consejo dice que ahí hay un
sacrificio especial de una persona para procurar la investigación penal y entonces ahí se
rompe el principio de igualdad de las cargas públicas.

Requisitos para que haya responsabilidad por Daño Especial:

1. Actividad perfectamente legal del Estado
2. Que esa actividad legal ocasione una ruptura del principio de igualdad de las
cargas publicas
3. Que esa ruptura ocasione un daño.
 102

 Riesgo excepcional: otro criterio de imputación objetivo que se da cuando la

administración realiza una actividad perfectamente legal pero que sin embargo pone en
riesgo a los asociados. Si ese riesgo se realiza rompiendo el principio de igualdad de las
cargas públicas y ocasiona un daño, ese daño es atribuible al estado.

La diferencia entre el daño especial y el riesgo excepcional es que en la teoría del riesgo a la base
del concepto esta un riesgo que coloca la administración a los asociados por ejemplo el transporte
de energía eléctrica a través de cables de alta tensión. El estado transporta la energía eléctrica y
con eso nos coloca en riesgo, si el cable se rompe y como consecuencia a esa ruptura ocasiona
daños a una persona o a un semoviente hay responsabilidad por el bien, no solamente por la
puerta en riesgo sino que el riesgo se tiene que realizar, por ejemplo con la utilización de armas de
dotación oficial, el estado administra estas armas y eso de por si es un riesgo, pero si ese riesgo se
materializa en daño porque alguien utiliza esa arma y causa la muerte o una lesión a un particular
entonces allí se da la responsabilidad del estado por aplicación de la teoría del riesgo.
También se da en el caso de accidentes causados con los vehículos oficiales.

Responsabilidad patrimonial del estado en la Constitución de 1991

Antes de la constitución de 1991, no existía en la constitución de 1886 un principio constitucional

que se refiriera a la responsabilidad patrimonial del Estado y entonces el instituto resarcitorio que
existía en esa época era de creación jurisprudencial, nuestro Consejo de Estado había seguido la
experiencia francesa y había acogido el criterio de imputación subjetivo como predominante la
falla del servicio y junto a la falla del servicio los criterios de imputación objetivos como el daño
especial y el riesgo excepcional, eso era lo que había antes de la constitución del 91.

Quiso el constituyente de 1991 elevar a rango constitucional una norma que hablara de la
responsabilidad patrimonial del estado y entonces el constituyente tomo por referencia la teoría
de la lesión del derecho español que según esa experiencia jurídica ha establecido en España una
forma de responsabilidad objetiva o sin falta. Entonces lo que vemos es que hubo un cambio de
paradigma, antes teníamos el paradigma francés y ahora le paradigma español que era lo más
desarrollado que había en ese momento, recuerden que el constituyente del 91 tomo por
referencia la constitución española de 1978 par amas de una institución en nuestro país. Pues
bien, quiso el constituyente establecer un principio general de responsabilidad patrimonial y es así
que adopto el articulo 90 CN Tiene dos incisos: el primero dice que le estado deberá responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas, y en el inciso segundo establece la denominada acción de repetición. El
inciso primero establece la responsabilidad del estado con base en el daño antijurídico y en el
 103

inciso segundo establece la acción de repetición que es la posibilidad que tiene el estado de
repetir o de accionar contra el agente del estado que ha dado lugar a su condena cuando este
agente del estado ha actuado con culpa grave o con dolo, figura que no ha tenido mayores
aplicaciones en Colombia porque es mucho más fácil responsabilizar al estado que a sus agentes
pues se requeriría de una conducta dolosa.

Elementos de la responsabilidad en el artículo 90 CN:

­ El daño antijurídico
­ La imputación de ese daño en el Estado

 Daño Antijurídico: el constituyente del 91 radico la responsabilidad en el daño antijurídico

pero no definió que era el daño antijurídico, entonces para poder hacernos al contenido
del daño antijurídico tenemos que utilizar tres recursos:

 El antecedente en la Asamblea Nacional Constituyente del Daño Antijurídico:

encuentra que el gestor de lo que terminaría siendo el articulo 90 fue el constituyente
Juan Carlos Esguerra Portocarrero y él se dio a la tarea de adoptar de manera explícita
en nuestro país la teoría de la lesión o del daño antijurídico que existe en España,
porque él decía que la teoría de la falla en el servicio propia del derecho francés era
insuficiente para juzgar todos los eventos de responsabilidad patrimonial del estado y
entonces planteo la necesidad de acoger este criterio del daño antijurídico según el
cual la antijuricidad no es de la conducta sino del daño mismo. La falla del servicio
atiende a la antijuricidad de la conducta mientras que la teoría del daño antijurídico
atiende a la antijuricidad del daño.

 El antecedente Español que le sirvió de referencia: en el derecho Español han acogido

en el artículo 162 de la constitución española de 1978 la teoría de la lesión y dice el
estado que la administración pública responde de toda lesión que sufra los
particulares como consecuencia de la actividad pública y no habla de la actividad
irregular de la administración sino como consecuencia de la actividad pública ósea que
el estado responde por la actuación regular y por la irregular y acogen la teoría del
daño antijurídico propuesta por el maestro Eduardo García quien define el daño
antijurídico como aquel que no estamos en la obligación jurídica de soportar, lo que
supone que el daño es jurídico cuando tenemos la obligación jurídica de soportarlo y
el daño no es antijurídico cuando no tenemos la obligación de sopórtalo. Un ejemplo
de daño jurídico el impuesto eso ocasiona un daño ni el tenaz o prestar servicio
militar. Por el contrario cuando no exista justificación del daño se considera que es un
daño antijurídico, cuando no exista el título jurídico que acredite que uno debe
soportar ese daño.
 104

 Interpretación que ha hecho el Consejo de Estado del daño antijurídico: la primera

interpretación que hizo el Consejo de Estado recién se expidió la constitución era que
en Colombia se había adoptado una forma de responsabilidad objetiva o sin falta
como en España y el caso se refiere a una piedra que cae cuando transitaba un
vehículo entre Ipiales y pasto y les cayó encima al carro y ocasiono una muerte y unas
lesiones cuando todo hacía pensar que era una fuerza mayor el Consejo de Estado
considero que allí había un daño antijurídico y dice que los peregrinos que pasan por
las carreteras no tienen por qué soportar el hecho de que una piedra se desprenda de
las alturas. Bien, primera concepción una responsabilidad objetiva, segunda
concepción dijo no, no es objetiva sino objetivizante porque la faceta objetiva no es la
única que se aplica porque también hay la faceta subjetiva que es la falla del servicio.
Después se aplicaría una tesis que se denomina la TESIS MIXTA y dijo el Consejo de
Estado miren en realidad no es tan absolutamente objetiva porque junto en el caso de
la responsabilidad medica no se puede aplicar la faceta objetiva de la responsabilidad
y tiene razón pues los médicos cuando realizan intervenciones ocasionan incisiones
porque esto es un daño pero es una incisión que se requiere para procurar la salud de
una persona y entonces ciertamente la responsabilidad medica no puede ser objetiva
y entonces dijo el Consejo de Estado mire lo que pasa es que la faceta objetiva no se
aplica en los casos de responsabilidad médica. Después diría bueno lo que pasa es que
la falla del servicio viene siendo el criterio predominante y las formas de
responsabilidad objetiva en criterio subsidiario, después diría que el daño antijurídico
es el género y que los criterios de imputación tradicionales serían las especies.
Género-Daño antijurídico-Especie-Falla en el servicio-Daño especial-Riesgo
excepcional. Después diría que el daño antijurídico es una forma particular de criterio
de imputación, luego diría que el articulo 90 no privilegio ningún título de imputación
para finalmente hoy establecer que la falla del servicio es el criterio de imputación por
excelencia, con lo que el a postre nos regresamos a lo que había antes de la
constitución del 91. El artículo 90 de la constitución es un ejemplo de una norma
constitucional que estando vigente ha sido superada por jurisprudencia del Consejo de
Estado, en tan la fuerza del consejo que prácticamente ha desechado una norma de la
constitución que está bien, es mas hoy en día yo litigo sin necesidad de hablar de daño
antijurídico ¿de qué elementos hablo? Que haya un daño y que haya un criterio de
imputación, falla en el servicio, daño especial o riesgo excepcional, eso es lo que tiene
que demostrarse para que se configure la responsabilidad.
 105

CLASE 09 DE DICIEMBRE 2015 – DAVID DE LA TORRE

ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Conceptos constitucionales sobre los que descansa la estructura de la Administración: Estos

conceptos constitucionales, derivan específicamente de lo que hace toda constitución moderna.
Las constituciones modernas sin entrar a definir la constitución, lo que hacen la mayoría de las
constituciones es regular los elementos del Estado, que son cuatro en total:
 Población
 Territorio
 Fines
 Poder
 Reconocimiento internacional (*)
(*)Los 4 primeros son los elementos clásicos de los cuales se ocupa la constitución pero
hay un quinto elemento que no se regula en las constituciones pero que hace parte de los
conceptos claves de la teoría del Estado, que es el reconocimiento internacional. Para que
algo sea considerado estado debe tener reconocimiento.

1. La población: la constitución lo regula en el artículo 99 CN.

 Identificando la población: según los conceptos de:
 Nacionalidad: ius sanguini, ius soli, ius domicili, nacionales de nacimiento y por
adopción a través de las cartas de nacionalización
 Ciudadanía: posibilidad de ejercicio de derechos políticos (elegir, ser elegido y
desempeñar cargos públicos)
 Extranjeros: que tendrán los mismos derechos aparentemente, articulo 101 CN, la
redacción de ese artículo sugiere que todos tenemos los mismos derechos y deberes
pero eso no es cierto porque no tiene derechos políticos y los derechos civiles se
pueden limitar y solo pueden tomar parte en las elecciones locales cuando tengan
reconocida la residencia.

 Reconociéndola junto a sus derechos: se reconoce tres tipos de derechos que están en la
Constitución y también son considerados como derechos de primera, segunda y tercera
generación, que han surgido de acuerdo al momento histórico:

 Fundamentales: de primera generación cuyo nacimiento se ubica en las revoluciones

liberales (francesa, norteamericana e inglesa) y las revoluciones latinoamericanas.
 Económicos sociales y culturales: o de segunda generación se desarrollan en la
segunda pos guerra mundial donde se entra a que el estado no solo debe garantizar
unos derechos sino que tiene que realizar actividades materiales para que estos
derechos ya reconocidos sean efectivamente disfrutados, todo lo que tiene que ver
con estado bienestar y conceptos económicos, sociales y culturales, el estado no solo
 106

protege sino que de condiciones materiales para el cumplimiento de derecho.

Ejemplo: ya no solo se respeta integridad física sino que se deben ahora construir
hospitales para que todos puedan acudir a solucionar sus problemas de salud. Igual
con los colegios.

 Derechos colectivos: o de tercera generación, que se hablan de ellos ya entrada la

época de los 70 con toda la carga ambiental, declaración de Estocolmo y de rio,
donde se mencionan derechos ambientales.

Que como han nacido en épocas diferentes se habla de derecho de primera, segunda
y tercera generación, solo por el momento histórico y la constitución habla de
mecanismos de protección de derechos y de los deberes

Los derechos humanos tienen un rol importante ya que no están como categoría en
la constitución y la constitución si habla de la protección de los derechos humanos,
incluso en lo que se toma como bloque de constitucionalidad, pero se debe tener en
cuenta que puede ser varios de los derechos humanos se meten dentro de los tipos
de derecho mencionados antes. La vida, la salud el ambiente sano, la educación.

Para los mecanismos de protección, específicamente se habla de las acciones

constitucionales de defensa de los derechos como: la acción de tutela, como la
acción popular, como la acción de grupo y como la acción de cumplimiento.
Respecto a los deberes que están en toda la constitución, pero el artículo 95 habla
como tal de los deberes de la población.

2. El territorio: se tiene en cuenta los dominios: Dominios terrestres, dominios marítimos y

dominios aéreos, que se ponen en el mapa para entender así lo que es la parte del territorio.

3. Los fines: la constitución en sí, en su totalidad es la que se encarga de tener y regular los
fines, no obstante, el artículo 2 CN, se ocupa de ellos, pero no se puede decir que los fines del
estado inicien y terminen en este artículo, ya que están en toda la constitución.

4. El poder: Desde aquí es que se desprenden todos los conceptos necesarios para lo que
desarrollara, es decir que desplegar todo lo de la administración publica en Colombia.
 Forma de estado
 Forma de gobierno
 Forma de administración

5. Reconocimiento internacional: Hay un quinto elemento que no se pregona en las

constituciones pero que hace parte de los conceptos claves de la teoría del estado que el
reconocimiento internacional. Las constituciones plantean que: Una determinada población
está dentro de un territorio determinado con una estructura de poder al servicio de unos
determinados fines, sin que para que sea considerado estado, se requiera adicionalmente el
 107

reconocimiento internacional, esto por razones obvias no pueden estar en la constitución del
estado, ya que internamente no se puede regular el reconocimiento que hace un agente de
derecho público internacional.

EL PODER: Este elemento se regula en la constitución a través del manejo de las tres formas:
a) Forma del estado:
 El estado unitario: reparto de las altas competencia estatales, en este caso le dan
mayor preponderancia a organismos de la naturaleza nacional.
 El estado federal: en la federal se da una distribución con mayores competencias en
los estados que se han decido organizar como federación.

Las altas competencia son varias pero se hablara de las cuatro generales, las tres
últimas que se hablaron en la revolución francesa como separación de poder:
 la función moderna que es la función constituyente
 la función legislativa
 función ejecutiva
 función judicial

Lo que determina el tipo de estado es la función:

Función Estado unitario Estado federal
En Colombia el titular de la función es Es ejercida por el parlamento
el Congreso de la república, como el general pero cada estado puede
único con competencia legislativa y la hacer sus propias leyes, por eso en
puede delegar eventualmente en el EEUU se puede tener leyes
Presidente de la república, según en diferentes en cada Estado. Entonces
Legislativa Articulo 150 # 10 CN donde se esta función es compartida entre los
puede facultar hasta por 6 meses nacionales y los federados.
para expedir decretos con fuerza de
ley. También es una autoridad
nacional. Nadie más tiene función
legislativa en Colombia
Ejecutiva o Autoridades nacionales y Es propio de cada uno de los
Administrativa territoriales. estados.
Esta función es ejercida por la rama Cada estado tiene su jurisdicción
judicial, asignada judicial, esto se puede evidenciar en
constitucionalmente, que puede ser las extradiciones, ya que las corte
Judicial compartida con otras ramas del son propias del estado (corte de
poder público, como con el Congreso Virginia – Filadelfia)
cuando el avanza la investigación y
juzgamiento de las personas que
tienen fuero constitucional, cuando
se crea la Comisión de Aforados, y la
administración eventualmente
también puede recibir la asignación
de funciones jurisdiccionales como
 108

las superintendencias cuando se les

atribuye la posibilidad de dirimir
conflictos. Las autoridades de policía
también pueden ejercer función
jurisdiccional.
Autoridades judiciales siempre son de
carácter nacional, porque las de las
rama judicial todas son de naturaleza
nacional; los juzgados municipales
son de naturaleza nacional porque a
ese juez no lo elige el alcalde.
Constitucional En un solo organismo o en naturaleza Como la constitución es lo que lo
nacional. Ejerce en Colombia función determina como estado entonces la
constituyente: la Asamblea Nacional constituyente es un órgano de
Constituyente y el Congreso de la carácter nacional.
República, investido de ese poder
cuando expide actos legislativos, son
autoridades nacionales y por ende
estos tienen naturaleza nacional.

Para que sea unitario se da cuenta que tres de cuatro está reservado para autoridades nacionales,
mientras que en el estado federal una de cuatro está reservada para autoridades de carácter
nacional.
En Colombia existen otras funciones que son desarrolladas por otros organismos como la función
electoral, la de banca central, la función disciplinaria, la función de ministerio público. Pero si se
pone a mirar se repite al mismo esquema, como por ejemplo la función de control fiscal ejercida
por la Contraloría General de la Republica pero también hay contralorías departamentales y
municipales estas dos últimas son autoridades territoriales pero la Constitución establece que los
principales lineamientos de cómo se ejerce el control fiscal estarían en la contraloría general de la
Republica. Pasa lo mismo con el control disciplinario, el titular de este control es el Procurador, los
personeros también tienen control disciplinario pero están supeditados a las directrices que saque
el procurador general.

b) Forma de gobierno: Esta forma de gobierno se define desde dos puntos de vista:
 Participación de la ciudadanía dentro de la elección de los órganos de poder: es decir la
incidencia de la ciudadanía en la conformación de los órganos de poder:
Se diferencia entre forma de gobierno democrático, republicano o monárquicas  los
cuales puede coexistir. Esto determinado según la participación de los ciudadanos en
su formación. Nosotros nos organizamos dentro de un esquema democrático y
republicano, en el gobierno español vamos a encontrar que tienen un esquema
monárquico y democrático.
 Relaciones entre los órganos de poder: se da según los elegidos anteriormente donde
se puede hablar de:
 109

 regímenes parlamentarios, cuando el legislativo tiene prevalencia sobre el

ejecutivo, esto se manifiesta en el poder de remoción o designación en los
cargos, por ejemplo en el sistema británico quien escoge al primer ministro es
el parlamento (esto se ve en la moción de censura)
 regímenes presidencialista, el Presidente está por encima del legislativo, se
manifiesta en las funciones y en el poder de control que tiene el presidente de
ser controlado por el Congreso, puede contralarlo pero no puede decir sobre
la continuidad sobre el ejecutivo.

c) Forma de administración: según como va surgiendo o se va a desempeñando las

entidades,
 Autonomía territorial: La autonomía territorial está en la forma de administración, ojo
con pasarla a la forma de gobierno, porque si se hace se cambian las funciones. Es un
concepto que se predica de la forma de administración.
 Descentralización o Centralización: forma en que las entidades administrativas van
surgiendo. Hace parte de un esquema constitucional.

Artículo 1 de la Constitución: Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de

república unitaria, democrática con autonomía territorial y descentralización administrativa.
Donde se habla de los conceptos que se ha mencionado anteriormente. Habla d la forma de
estado porque lo califica como unitario, de la forma de gobierno porque lo califica como república
y adicionalmente habla de democracia y de la forma de administración al hablar de los conceptos
de autonomía territorial y de la descentralización administrativa. Se desarrolla en los artículos 113
ss. CN.

A pesar de lo anterior no se habla de la forma de gobierno según la relación de los órganos de

poder, porque no dice que somos un esquema presidencial, pero se puede deducir de artículos
115 y 189 CN, al decir que radica en el Presidente de la republica la jefatura de esas tres cosas, por
eso él es jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. En España el rey es
el jefe de estado, y el presidente es el jefe de gobierno.

Lo que sea unitarios está determinando en Colombia un fenómeno de retraso ya que a pesar de
que se le busca dar independencia a entes territoriales, todas las cosas tienen un transformado de
carácter nacional, los proyectos los define a nivel nacional.

Análisis de la forma de administración

Se debe armonizar los conceptos de autonomía territorial, estado unitario y descentralización,

para poder no entrar a confundirse:

Autonomía territorial: en Colombia este concepto se maneja en la forma de administración, por lo

tanto solo se aplica a las funciones administrativas. Armonizar el concepto de autonomía con la
 110

descentralización, y que se puede descentralizar y que deben mantenerse centralizado y que no.
La autonomía de las regiones no es absoluta. Es un apéndice del concepto de descentralización.
Tienen autonomía las entidades territoriales que son los municipios, departamentos, entidades
territoriales indígenas y los distritos. Las regiones y las provincias no son entidades territoriales la
ley organiza aun no las contempla como tal. Solo se le da un alcance a la autonomía territorial de
carácter administrativo.

Artículo 284 CN, autonomía territorial: que es un derecho de las entidades territoriales, se
describe como un derecho a tener:
o Autoridades propias: esto si es una realidad, es el mayor nivel en el que se puede
encontrar desarrollo de esa autonomía territorial.
o Recursos propios: aquí se encuentra un rezago ya que los recursos son pequeños
y en muchos casos lo administra más el estado que ellos mismos. Todo el tiempo
se está delimitado a este tipo de cosas. La constitución le da la posibilidad a las
entidades territoriales a participar en las rentas de la nación y de ahí viene el
sistema general de participaciones que se supone que es la herramienta aparente
de darle recursos a las entidades territoriales porque ninguna ejecución de esas
rentas de la nación es verdaderamente libre.
o Participar en las rentas de la nación: de aquí se ve un poco más la igualdad
aunque no es clara. La participación se ve en herramientas para designar
recursos aparentemente. Ninguna de ejecución es libre todo tiene que limitarse a
las directrices nacionales

La autonomía territorial se predica de las Entidades territoriales y son las que componen el
concepto de la descentralización territorial:
 Municipios
 Departamentos
 Distritos
 Entidades territoriales indígenas: la constitución les da la calificación pero no se da por la
ley ya que les falta autonomía.
 Regiones y provincias que no se contemplen como entidades territoriales en la ley de
ordenamiento territorial de hace dos años, simplemente son una proyección.

 Descentralización
o Territorial: está compuesto por el concepto de entes territoriales. Asignación de
competencias y autonomía.
o Por servicios: supone la creación de autoridades especializadas para el ejercicio de
una determinada función.
o Por colaboración: que se mantiene en duda si es o no una descentralización.
Donde se le traslada la función a un particular.
Acto administrativo: manifestación unilateral de quien ejerza funciones
administrativas (aquí se mete a los particulares y las demás ramas del poder público
que puedan ejercer función administrativa)
 111

 Centralización: Se hablan de competencia que están repartidas y asignadas a

autoridades territoriales que están centralizadas.

La descentralización administrativa crea entidades territoriales que son las que van a tener
autonomía por eso nunca se debe sacar de la forma de administración el concepto de
autonomía territorial.

Se tiene en cuenta que con la constitución de 1991 los departamentos, lo dejaron con muy pocas
competencias y los departamentos venían perdieron labores por realizar por esa razón perdieron
importancia, pero últimamente han recuperado algunas funciones y les han otorgado otras, en la
actualizad se está buscando que manejen más asuntos para darle un realce aparente a las
funciones de los departamentos como los planes departamentales de aguas, pero puede ser un
trasfondo político, ya que es más fácil manejar un número menor de departamentos a ese número
tan grande de municipios. Hay una federación nacional de departamentos.

Centralización - Descentralización

En Colombia hay muchas competencias que están centralizadas, que si bien están asignadas a
entidades territoriales algunas todavía se mantienen centralizadas. La descentralización tiene
determinaciones en la ley 489 de 1998 con una característica muy importante, que es la atribución
de una competencia a personas jurídicas. Descentralizar es tomar una competencia que esta en
autoridades de naturaleza nacional o centralizada y trasladársela a una persona jurídica Que
puede ser entidad territorial o una entidad especializada, cuando el traslado de la función es a una
autoridad territorial la misma descentralización es territorial pero si es una entidad especializada
es una descentralización por servicios.

También está el concepto del artículo 38 de la ley 489 de 1998 que es el del sector central de la
administración que es lo que hace que seamos este tipo de estado, ya que hay muchas cosas que
no estas descentralizadas. Si nuestra administración fuera totalmente centralizada no habría
sector central.
Hay un sector central y un sector descentralizado, el sector central demuestra cuales
competencias existe de manera centralizada. Debe estar acompañado con la distribución central,
municipal y departamental. Porque ese esquema se repite en la entidades territoriales. En los
departamentos hay un sector central que es la Gobernación y los organismos que carezcan de
personería jurídica.

Existe un sector central, en cada área de la administración eso es un principio de paralelismo de

las formas, es un principio en el cual la estructura que se da en el sector nacional tiende a
repetirse en el sector departamental y municipal.
 112

Se conserva la existencia del sector central porque:

1. Es un estado unitario que debe garantizar que haya una uniformidad en la forma que se
ejecutan las funciones de las entidades públicas. La garantía del modelo de estado unitario
es conservando un sector central

2. Existencia de los Controles administrativos:

 Control de tutela, mecanismos con los que se garantiza que las entidades
descentralizadas actúen de manera uniforme en el ejercicio de sus funciones. Es de
la administración no tiene nada que ver con la acción de tutela.
Poder de nombramientos y remoción de los representantes legales de las personas
jurídicas, el otro es la participación en los órganos de dirección de la persona jurídica
en las autoridades colegiadas.

 Control jerárquico: El control depende del tipo de autoridad que se esté hablando,
algunas son funciones propiamente administrativas las otras son industriales
comerciales o de relevancia económica. Los controles son mas o menos fuertes
depende de la actividad que se desarrolle.
Adscripción  Control alto. Actividades propiamente administrativas. Mayor carga
de derecho público que regula y menos derecho privado.
Vinculación  Control menor. Actividad industrial comercial y de relevancia
económica. Mayor derecho privado y menos derecho público. Por la naturaleza de
las actividades. No se les aplica el régimen de contratación estatal.

Taller:
 Diferencias entre los conceptos de descentralización, delegación y desconcentración
 Mencione 2 ejemplos de la forma en que el presidente ejerce control de tutela a
entidades descentralizadas.

CLASE 10 DE DICIEMBRE DE 2015 – DAVID DE LA TORRE

Diferencias entre los conceptos de delegación, descentralización y desconcentración

Fenómenos que se dan dentro de las funciones administrativas.

La primera similitud es que están construidas para las funciones administrativas.

 Descentralización: se caracteriza porque hace que la competencia o las funciones tiene la

característica que salen de un titular y se van a una persona jurídica distinta. El ejercicio de la
función y las responsabilidades se quedan únicamente en el receptor de la competencia. Lo
 113

podemos identificar con el sector central y el sector descentralizado. Es decir la competencia

estaba en el sector central y se va para el descentralizado (por servicios o territorial).

Si la persona jurídica es:

 Entidad Territorial: descentralización territorial
 Entidad especializada: descentralización por servicios
 Particular: descentralización por colaboración

Estamos en un estado unitario por lo tanto el hecho de que la competencia se distribuya no

significa que no ejerzan controles, como el control de tutela.

El ejercicio de la función y las responsabilidades son absolutamente autónomas en la persona

que percibe el ejercicio de la competencia.

Los controles administrativos están acompañados de otro tipo de controles, que es el control
ejercido por las Superintendencias, que son:
­ La inspección
­ La vigilancia
­ Control, esta actividad se vuelve tan especializada que el propio sector central decide
dejar de ejercerla y la envía al sector descentralizada, superintendencias con
personería jurídica para que estas los ejerzan.

Esas funciones de inspección, vigilancia y control no solo recaen sobre las funciones que se han
delegado si no que también recae sobre funciones que no sean propiamente administrativas.
Como la superintendencia financiera que se ejerce sobre los bancos, no tiene nada que ver con
la función administrativa.

¿Qué justifica que se ejerza ese tipo de control?

Articulo 189 CN, una de las funciones del Presidente de la Republica, como suprema autoridad
administrativa esta la de ejercer inspección, vigilancia y control, a algunas actividades
administrativas que son administrativas y otras que no lo son pero que se deben mantener
vigiladas.

La responsabilidad depende del ejercicio de la competencia en la entidad descentralizada.

 Desconcentración: fenómeno que se da respecto de un órgano o entidad. no hay traslado a

una nueva persona jurídica. El hecho de que hayan diversas sedes o la apertura de varias sedes
territoriales, significa que Hay determinada autonomía funcional pero la responsabilidad no
varía porque estamos dentro del mismo organismo o la misma entidad.
 114

 Delegación: es un concepto funcional, una determinada función que se pasa de un funcionario

a otro, mientras que la descentralización y la desconcentración son conceptos orgánicos con
nuevas personas jurídicas, el concepto de delegación es funcional, lo que se esta haciendo es
que un servidor se la traslada a otro servidor, esa delegación traslada la función y la
responsabilidad. Articulo 209 CN, habla de los principios básicos de la función administrativa.

La delegación de funciones constitucionalmente implica que un servidor le pase a otro el

ejercicio de la función, pero ese traspaso de la función implica el traspaso de la
responsabilidad. En algunas materias específicas como la contratación estatal la realidad
supera la norma, y se comenzó a generar un fenómeno marcado y generalizado de la
delegación aparente, el alcalde podría delegarle a un funcionario la contratación. En materia
de contratación estatal esa práctica se volvió tan recurrente que la ley 1150 tuvo que decir
que se acababa, la delegación en materia de contratación estatal no exime de responsabilidad
al delegatario. Conserva la responsabilidad tanto el delegante como el delegatario.
Si el secretario de despacho celebra el contrato en virtud de la delegación y ese contrato se
adjudicó en virtud de una medida irregular, disciplinariamente el secretario como el alcalde
deberá responder.

Estos fenómenos (delegación, desconcentración, descentralización) no son opuestos y pueden

estar combinados entre si, una función enviada a un establecimiento publico ICBF, el cual tiene su
propia personería jurídica y tiene una función especial que tiene que ver con la protección de la
niñez; el sector central la envía al establecimiento publico. La función se va para otra persona
jurídica, pero el ICBF necesita abarcar parte en el territorio nacional, entonces abre dependencias
en cada Departamento, esa función que ya había descentralizado se desconcentra, porque tenia
una sede principal y luego abre una sede territorial. Cada director territorial se encarga de esa
función, y eso se llama delegación. Esos fenómenos administrativos tienen efectos diferentes pero
no son excluyentes.

En la delegación el funcionario que recibe la competencia debe tener unas características, no se le

puede delegar a cualquiera, se le pueden delegar si el funcionario tiene:
 Funciones compatibles con la función que se le va a delegar
 Debe hacer parte del nivel directivo o accesorio.
Hay niveles directivo, profesional, técnico y asistencial.

Un último limitante de estos fenómenos administrativos es que ninguno de ellos pueden implicar
vaciamiento de competencias (todo lo que tengo se entregue por vía de desconcentración,
descentralización o delegación) si hay vaciamiento de competencias significa que una organización
deba ser liquidado o si es el caso deba ser suprimido.
 115

PERSONALIDAD JURÍDICA PÚBLICA

Es un concepto que no es propio del derecho público, nace y se origina en el concepto del código
civil, los atributos son exactamente los mismos:

Atributos:
­ Capacidad, ser sujetos de derecho
­ Capacidad para contraer obligaciones
­ Para ser representados judicialmente o extrajudicialmente

La diferencia está en el nacimiento de la personalidad jurídica, de la privada a la pública.

En la personalidad jurídica pública es esencial que aparezca una norma de orden público que
fundamentalmente es la ley, para que surja personalidad jurídica de derecho público, que
contemple esa estructura como persona jurídica pública.

Esa ley crea:

 la tipología de persona jurídica, es decir cuáles son las modalidades de personas jurídicas
públicas (Nación – departamentos – Municipios – Distritos – Establecimientos Públicos-
Empresas Industriales y Comerciales del Estado – Sociedades de Economía Mixta –
Empresas prestadoras de Servicio Público – ESP – Sociedades Públicas – Institutos
Científicos y Tecnológicos – Superintendencias con Personería Jurídica – Unidades
Administrativas especiales con Personería Jurídica – Empresas Sociales del Estado) la ley
dice cual tipo de persona jurídica se puede crear. Articulo 150 CN, se le atribuye al
Congreso la posibilidad de crear tipos de entidades que van a existir.

 crea a la propia persona jurídica, específicamente crea la persona jurídica de la que se

trata
 autoriza la creación por alguna otra vía, lo que ocurre con las sociedades de economía
mixta, para que nazca se debe tener cuando se filtre un contrato de sociedad donde haya
capital público y privado.

¿Cuáles son las principales normas?

Ley 157 de 1887, quienes son personas jurídicas.
Ley 489 de 1998.

Si nos queremos inventar una nueva tipología de entidad lo debe hacer solamente el Congreso.

Se debe entender que esos atributos son separables.

Cuando se habla de personería jurídica publica, se habla de entidad, hay unas dependencias que
no tienen personería jurídica propia como las que están en el sector central, son denominadas
como organismos.
 116

La persona jurídica más importante se denomina Nación, no es el Estado. El concepto de estado

tiene importancia en el ámbito internacional. Cuando se presenta la demanda ante la jurisdiccion
de lo contencioso administrativo tiene que demandar a una persona jurídico, si el organismo esta
en el sector central se demanda a la Nación, si la parte esta en el sector descentralizado y como
todas tienen personería jurídica se demandan directamente.

El sector central está compuesta por una sola persona jurídica que es la Nación y por varios
organismos: presidencia, vicepresidencia, ministerios, departamentos administrativos, unidades
administrativos especiales sin personería jurídica, superintendencias sin personería jurídica,
Consejos Superiores de Administración. Articulo 38#1 Ley 498 de 1998.

Los atributos de la persona jurídica pueden darse de manera separada, como la persona jurídica
de la Nación tiene tantos organismos y hay tantas actividades que cumplir, la misma ley autoriza
que algunos de esos organismos tengan capacidad para comparecer al proceso o para contraer
obligaciones y celebrar contratos, articulo 2 Ley 80 de 1993.

Un ministerio no es persona jurídica es un organismos que hace parte del sector central, está
dentro de la persona jurídica Nación, el ministerio puede celebrar un contrato? Si lo puede hacer,
porque la ley autoriza a que lo haga, si la ley es la que cree la personería jurídica entonces la
misma ley le da los atributos para contratar. Si se va a demandar se demanda a la persona jurídica

 Se demanda al ministerio con el que se celebró un contrato

Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, forma adecuada de integrar el contradictorio.
La ley en sentido formal es expedida por el Congreso, la ley en sentido material obliga a algo.

La personalidad jurídica pública nace a través de una disposición que tenga fuerza material de ley
artículo 150 CN.

Esa representación judicial se le asigna a diferentes funcionarios articulo 142 CPACA, cuando la
Nación comparece a través del Ministerio.

Los organismos de control no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, no tiene
personalidad jurídica propia dependen de la Nación.
Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.
 117

ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO

ARTICULO 38 LEY 489 DE 1998

#1, organismos del sector central

#2, organismos del sector descentralizado por servicios.

Sector central en el nivel nacional:

 presidencia
 vicepresidencia
 departamentos administrativos
 ministerios
 superintendencias sin personería jurídica
 unidades administrativas especiales sin personería jurídica
 consejos superiores de la administración

Gobierno Nacional: está compuesto por el Presidente, por los Ministros y/o directores de
departamentos administrativos, un Decreto debe ir suscrito siempre por el Presidente y por el
respectivo Ministro o Director de Departamento Administrativo.

Esos organismos del sector central la ley les ha atribuido la capacidad para celebrar contratos y esa
capacidad se encuentra en el estatuto orgánico del presupuesto, decreto 111 de 1996. Como
tienen fuerza material de ley también puede dar capacidad para celebrar contratos.

CLASE 11 DE DICIEMBRE DE 2015 - DAVID DE LA TORRE

Capacidad para ser parte en un proceso: La capacidad la da la ley a las personas jurídicas, esto
viene acompañado de quien va a hacer el representante, todo se construye a partir del concepto
de personalidad jurídica en materia civil, pero en materia administrativa están desagregados.

Siempre que se crea una entidad se debe observar si se crea con personalidad jurídica o sin
personalidad jurídica, siempre que se crea una entidad con personalidad jurídica se establecerá a
que organismo queda adscrito. En el sector descentralizado por servicios siempre se tendrá
controles administrativos, control sobre todo de tutela y quien ejerce el control de tutela es el
sector central luego entonces se va a decir a que organismo se está adscrito o vinculado; De que
va a depender que se esté adscrito o vinculado, de la función que desarrolle, si la función es
 118

puramente administrativa es adscripción que eso supone un control más fuerte y aplicación de
normas administrativas en mayor medida.

Si la actividad que se desarrolla es industrial o comercial o de relevancia económica se denominara

como vinculada, el concepto de vinculación depende de la función y por ello el control será más
tenue y se tendrá aquí la aplicación de normas de derecho privado, se tendrá un régimen de
servidores propio de los particulares que van a equiparar ese tipo de funciones de acuerdo al
concepto de vinculación.
 El ICA tiene personalidad jurídica porque es un establecimiento público.

¿Cómo se sabe si se está frente a un organismo o frente a una entidad?

Se debe entonces buscar necesariamente las normas orgánicas, es decir las normas de creación si
cuando lo crearon, lo crearon como una simple dependencia en virtud de desconcentración o de
delegación o si la crearon como entidad en virtud de la descentralización.

Sector Descentralizado:

Artículo 38 # 2 de la ley 489 de 1998: Del Sector descentralizado por servicios:

 Los establecimientos públicos;
 Las empresas industriales y comerciales del Estado;
 Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
 Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios;
 Los institutos científicos y tecnológicos;
 Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
 Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice
o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Parágrafo 1. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el
noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas
industriales y comerciales del Estado.
Parágrafo 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos
consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter
permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector
privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento
Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.”

Todos tienen personalidad jurídica propia y la principal característica es la especialidad, son

entidades especialistas en desarrollar la actividad que se les encomienda, tienen un componente
técnico en sus funciones, se podría decir que aquí no tiene tanta cabida lo político, es decir el
sector descentralizado no está para hacer las políticas sectoriales, no hay cabida a la pluralidad de
 119

actividades, y este concepto de especialidad tiene un referente histórico muy marcado en la

Revolución Industrial porque una de sus características fue permitir la especialización en sus
actividades antes el mundo y la economía operaba diferente a la especialidad y eso llevo a que el
estado realice actividades por medio de personas jurídicas especializadas buscando generar
ingresos.

Las actividades industriales y comerciales tienen una conexión indirecta con los fines del estado.

La especialidad que se da en el sector descentralizado por servicios excluye lo político, los entes
descentralizados no están para formular las políticas del sector y su medio normativo
constitucional es el Articulo 154, los entes descentralizados no tienen iniciativa legislativa, quien la
tiene es el gobierno nacional es decir el presidente, ministros y directores de Departamentos
Administrativos, y tampoco estas entidades harán muchas cosas porque las terminan escindiendo
para que cada entidad se ocupe de algo especifico

¿Cuáles son las entidades que componen el sector descentralizado por servicios?
 Establecimientos Públicos: Existen para desarrollar funciones inminentemente administrativas
o también para la prestación de servicios públicos que por regla general no estén en
competencia (Servicios públicos hay muchos, algunos servicios públicos están en competencia
y se van por una regla diferente, ejemplo: Servicios domiciliarios) Estos son Adscritos. Son de
creación legal

 Las empresas industriales y comerciales del estado: Prestan funciones de naturaleza industrial
y comercial, esta actividad tiene una conexión indirecta con los fines del estado (Prestar un
servicio que el que pueda acceder a él lo disfruta y lo paga) el 100% del patrimonio es público,
no tienen composición accionaria, su patrimonio no está dividido es único. Entidades
vinculadas. Son de creación legal

 Sociedades de Economía mixta: Desarrollan función industrial y comercial la característica es la

participación pública y privada del capital, no se requiere monto mínimo de participación
privada, con que haya mínima parte de participación privada se entenderá como de Economía
Mixta.

Tienen estructura societaria. Tienen autorización legal pero son de creación propia de las
formalidades de las sociedades, para que nazca la persona jurídica se debe suscribir un
contrato de sociedad, si la ley lo exige tiene que ser solemnizado por escritura pública.
Estas características se deben dar de forma concurrente o concomitante. Estas son
vinculadas

 Sociedades públicas: Desarrollan función industrial y comercial tienen estructura societaria

pero el capital es 100% público. Tiene estructura societaria, también cualquier tipo de
 120

sociedad se puede constituir pero los socios tienen que ser entidades públicas que tengan
100% de capital público. Estas también son vinculadas

 Empresas Sociales del Estado: Se caracterizan por ser 100% Publicas y por desarrollar una
actividad específica que es la prestación de servicios de salud, la ley no dice nada respecto a la
composición perfectamente pueden mantenerse como sociedad pública pero la diferencia es
en la actividad que cada una presta. La salud ha sido catalogada como un derecho
fundamental pero no se asegura que quien la presta es una entidad administrativa. La salud es
una actividad liberalizada por ende no es una actividad meramente estatal. Son vinculadas.

¿Prestar servicios de salud es una función pública? La respuesta en la práctica es NO. Por
eso hay clínicas privadas. Que el Estado debe intervenir para garantizar no significa que la
actividad sea estatal. Por ejemplo cuando alguien va a prestar servicios de salud debe
cumplir con los requisitos y pide que le sean otorgados los registros, lo mismo pasa
cuando se van a prestar servicios públicos domiciliarios. Cuando la actividad no está
liberalizada se debe tener un título habilitante conocido como concesión (explotación de
hidrocarburos: la titularidad la tiene el estado, el que quiera explotar hidrocarburos debe
pedir una concesión para que se pueda explotar, se habla de concesión porque se trata de
la explotación de un bien público. Cuando se habla de concesión se trata de un bien de
titularidad estatal, si no es estatal se hablara de arrendamiento.
Estamos frente a una actividad liberalizada

Competencia entre públicos y privados y es lo que permite que las empresas sociales del
Estado tengan normas especiales. Por ejemplo para el Régimen de contratación porque
están en competencia.

 Empresas prestadoras de Servicios públicos – ESP: solamente se refiere a los servicios públicos
domiciliarios que es una especie entre un género que es servicios públicos (toda actividad que
requiera infraestructura para satisfacer necesidades de interés general). Son vinculadas.

Dentro de esas necesidades de interés general hay unas específicas que se prestan a
través de una red cuyo punto terminal es el domicilio de las personas eso es lo qeu se
denomina servicio público domiciliario.
Ley 142 de 1994:
 Acueducto
 Alcantarillado
 Aseo
 Energía eléctrica
 Gas combustible
 Telefonía pública básica conmutada
 Telefonía rural
 121

 Dejaron de ser considerados Servicios Públicos porque hacen parte de las

tecnologías de la información. La ley que reformo el sector de las
telecomunicaciones los elimino de la Ley 142 de 1994.

Tipos de ESP:
 Oficiales: sector descentralizado (Capital 100% publico), no confundirlos con las
sociedades de economía mixta.
 Mixtas: deben tener más del 50% público y tener participación privada
 Privadas:
­ 100% capital privado
­ Participación pública y privada, pero el aporte público es inferior al 50%
La ley 489 de 1998, cuando enlista las entidades descentralizadas, solamente hace
referencia a las ESP OFICIALES. Pero ¿qué pasa con las mixtas y las privadas no
harán parte del sector descentralizado? La respuesta que da la corte constitucional
es siempre que haya capital público vamos a estar en entidad descentralizada, el
hecho de que esta ley no haya mencionado a las mixtas y las privada no implica
que las esté excluyendo, ya que esta ley hace una lista enunciativa y no taxativa.
Sentencia C-737 de 2007.

 Institutos científicos y tecnológicos: no se dedican a fomentar la investigación ni a otorgar

becas, se dedican específicamente a las actividades investigativas y generan ciencia y
tecnología porque es necesarios distinguir el papel de Colciencias, es un Departamento
Administrativo, antes era un Establecimiento Público se lo llevaron al sector central.
Colciencias no investiga sino que auspicia la investigación.
 Instituto Alexander Von Humboldt

 Superintendencias y Unidades Administrativas con Personería Jurídica: las superintendencias

hacen actividades de control y vigilancia, y las unidades administrativas especiales lo que no
encaje en otra tipología de entidad. las que tienen personería jurídica hacen parte del sector
descentralizado.

FUNCIÓN PÚBLICA

Tiene dos sentidos en la Constitución:

1. Todas aquellas actividades y funciones propias del Estado que permiten el cumplimiento de
los fines esenciales del Estado. Son actividades por antonomasia estatales.

Funciones: le pertenecen al estado y son desarrolladas por alguna autoridad estatal.

 Función constituyente
 Función Judicial
 122

 Función Legislativa
 Función Administrativa: es una especia del genero de funciones publicas, esta función
tiene una característica, puede ser desarrollada por autoridades descentralizadas que
bien pueden ser territoriales o por servicios; o puede ser desarrollada por particulares,
cuando la ley así lo decida. Las funciones que se permiten ser trasladas a los particulares
son las funciones administrativas.
 Tribunales de arbitramento.

 Función Disciplinaria
 Función Ministerio Publico
 Función Control fiscal
 Función Electoral
 Función Banca central
 Función Ambiental
 Función De inteligencia

No es lo mismo hablar de función pública y de función administrativa, (Genero y Especie

respectivamente). Tampoco es lo mismo hablar de función pública y de servicio público. Todas las
funciones administrativas son funciones públicas, pero no todas las funciones públicas son
funciones administrativas.

 Lo que se entiende por acto administrativo; las funciones son distintas, pero en Colombia lo
que produce el procurador cuando sanciona a una alcalde es un acto administrativo, el contralor
cuando sanciona al fiscal general también produce un acto administrativo, una autoridad
ambiental cuando produce una licencia ambiental produce un acto administrativo. Eso ha llevado
a que el concepto de función administrativa se aplique a todo, pero eso no es así. No solo lo
esencialmente administrativo va a generar actos administrativos. Porque la función de ministerio
público y la de control disciplinario producen actos administrativos pero no son propiamente
funciones administrativas.

2. Tiene que ver con las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, relaciones que en
ocasiones son laborales y en otras no lo son. Cuando por ejemplo se habla del departamento
administrativo de la función pública, departamento administrativo que se encargue de regular
las relaciones entre el estado y los servidores públicos.
Articulo 123 CN: ese capítulo se denomina Función Pública.

El origen de esa conceptualización es de origen francés, en Francia se denomina: Fonction

Publique.
 123

CLASE 14 DE DICIEMBRE DE 2015-DAVID DE LA TORRE

Servidores públicos

No tiene una definición o un concepto como tal, tiene es un referente constitucional en el Artículo
123 CN sin embargo definición no hay, hay es una categorización nada más:
Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Algunas leyes se han ocupado de este concepto, simplemente se van a referir, no se van a
profundizar. Son específicamente tres:
 Ley 80 de 1993: se ocupa solamente de efectos contractuales, dice quién es servidor
público para efectos contractuales nada más.
 Ley 909 de 2004: es una ley de empleo público, se ocupa de una categoría de servidor
público, lo que hace es desarrollar esta categoría, pero tiene un concepto en el que dice
quien integra la función pública. Tiene una referencia cuando dice que la Función pública
la integran todos aquellos que tengan una relación legal y reglamentaria con el estado.
No hay que dejarse confundir porque esta ley tiene una imprecisión, pues hago la
aclaración ¿Quién tiene la relación legal y reglamentaria? Los Empleados Públicos,
entonces en esta ley hay una equiparación absolutamente inadecuada del concepto de
empleados públicos al de función pública y esto si es imperdonable porque esta ley si es
una ley que trata el tema del empleo público.

 Ley 599 del 2000: define el servidor público pero solo para efectos de la ley penal.

La Ley 80 en el artículo 2, define el concepto de servidor público, aquí se indica quienes tienen
capacidad para celebrar contratos. Solamente son expresiones para contratación estatal.
Ley 80 y la ley penal no son conceptos que sean aplicables al concepto de función pública.

El concepto de servidor público en Colombia no depende de la existencia de una relación laboral

porque puede ser la primera definición que se le viene a uno a la cabeza, pero eso en Colombia no
nos sirve porque aquí, dentro de esas categorías hay quienes si tienen relación laboral y otros que
carecen de ella ¿Quiénes carecen de esa relación laboral? Los Concejales y los Ediles. Dentro de la
categoría de miembros de corporaciones públicas hay quienes si tienen una verdadera relación
laboral que son los Congresistas y los Diputados, ¿Cuáles son las principales explicaciones de esa
relación laboral? Que tienen salario y prestaciones sociales, mientras que los concejales y ediles no
tienen, ¿Qué tienen los concejales? Simplemente honorarios, ahora, la ley le da una serie de
prerrogativas que les permite tener una afiliación a seguridad social, pero su aplicación será como
trabajadores independientes.
 124

Hay una regla de que estos servidores públicos deben ser de carrera nada más, esta parte se ha
intentado modificar por vicios de forma y procedimiento, se ha dado a través de sustitución
laboral.

“Una pauta que va ser muy útil es tener en claro que el concepto de servidor público en Colombia
no depende de la existencia de una relación laboral con el Estado”, la mayoría la tiene.

Los empleados públicos: tienen relación laboral que es una relación que se denomina legal y
reglamentaria, se denomina legal y reglamentaria porque las condiciones laborales están definidas
en normas de naturaleza legal y reglamentarias, es decir en leyes y en actos administrativos, eso
implica que estas condiciones no puede ser modificada por acuerdo entre las partes, sino que
todas las condiciones estarán previamente establecidas, con una pequeñísima excepción: la
negociación colectiva de empleados públicos aprobado por convenios de la OIT, que reconocen
capacidad de negociación colectiva a todos los que tengas una relación laboral con el estado,
siempre y cuando no estén en los niveles más altos de la organización administrativa o estatal.

Los trabajadores oficiales: tienen una relación laboral de tipo contractual ¿Qué tipo de contrato?
Única y exclusivamente un contrato de trabajo. Una precisión simplemente para el tema de su
preparatorio, estos personajes solo se rigen por la parte colectiva del Código Sustantivo del
Trabajo, la parte individual del código no se les aplica. Ahora, que les corresponda sus litigios ir a la
jurisdicción ordinaria laboral es otra cosa, lo que uno puede hacer es equiparar jurisdicción con
régimen sustantivo aplicado.
La ley los define.
No pueden ser estos al mismo tiempo empleados públicos.

Los miembros de las corporaciones públicas: tienen relación laboral solo los Congresistas y
Diputados. ¡Ojo! nunca se vayan a enredar, los Congresistas y los Diputados hacen parte de una
categoría que se llama Miembro de corporación pública, el hecho de que ellos tengan relación
laboral, NO significa que sean empleados públicos. (ERROR frecuente que se comete en los
preparatorios) ¿Tienen relación laboral? Sí. ¿Son empleados públicos? No. Están es dentro de la
categoría de miembros de las corporaciones públicas. Competencia de lo contencioso
administrativo.

Si vamos al Artículo 123 CN nos damos cuenta que la categorización no es taxativa, sino que es
simplemente enunciativa porque la propia constitución dice que la ley podrá señalar quien reciba
la categoría de servidor público. Entonces simplemente les voy a decir que hay una 4ta categoría
que más que la ley se deriva de pronunciamientos jurisprudenciales y que es la Categoría del

Servidor público con régimen laboral privado. ¿Quién estaría dentro de esta categoría de servidor
público con régimen laboral privado?
 125

o Servidores del banco de la republica que no son de la junta directiva, pero los demás son
personas que se regulan por el código sustantivo del trabajo, tanto la parte individual
como la parte colectiva.
o Las personas que trabajen en las ESP mixtas y privadas con capital único.
o Los que tengan contratos con sociedades de economía mixta con capital único inferior al
30%.

­ ¿Qué características tienen esos servidores públicos con régimen laboral privado? Se van a
regular por el código sustantivo del trabajo, tanto por la parte individual como por la colectiva.
Hay que diferenciarlos de los trabajadores oficiales.
­ ¿En que se parecen a los trabajadores oficiales? Ambos tienen una relación contractual
laboral.
­ ¿En qué se diferencian? En que mientras los trabajadores oficiales no les aplico la parte
individual del código, los servidores públicos con régimen laboral privado si van a tener
regulación de la parte individual del CST.
­ ¿Cuándo se yo cuando estoy en presencia de un trabajador oficial y cuando en presencia de un
servidor público con régimen laboral privado? La respuesta es una respuesta normativa, va ser
la ley a través de los criterios de diferenciación que nos van a decir en donde están los
trabajadores oficiales y en donde los servidores públicos con régimen laboral privado, así
como también nos dirá dónde están los empleados públicos.

Principal competencia jurisdiccional en esta materia:

Para que quede claro cuál es el juez competente en ambos y para no confundirnos con la
aplicación del código sustantivo del trabajo.
Para establecer la competencia se debe tener en cuenta:
 El Código Sustantivo del Trabajo
 Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo
 ¿Cual debemos analizar también no porque definan competencia, sino porque se ocupan
del régimen sustantivo? el Artículo 3 y 4 del CST.

 ¿Qué nos importa del CST? Las diferencias que hace a dos temas específicos:
1. Las controversias originadas directa o indirectamente en un contrato de trabajo, son
competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. Es decir, tanto los trabajadores oficiales
como los servidores públicos con régimen laboral privado que son los que tienen contrato
de trabajo y estarían aquí.

2. Todas las controversias que realicen sobre fuero sindical ojo con las personas que
tienen fueron sindical que es la junta directiva del sindicato no los fundadores.
Todo aquel que tenga fuero sindical va también a la jurisdicción ordinaria laboral,
naturalmente en lo que tenga que ver con fuero sindical. ¿Quiénes de esos servidores
 126

públicos pueden tener fuero sindical? Naturalmente los trabajadores oficiales y los
servidores públicos con régimen laboral privado e inclusive los empleados públicos y este
es el que me interesa resaltarles porque otro de los equívocos que uno automáticamente
a todo el que sea empleado público lo manda a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y no todos van allá ¿Cuáles no van? Las que tienen que ver con el fuero
sindical de los empleados públicos.

 Ley 1437 de 2011 ¿Cuáles artículos nos interesan? El articulo 104 CPACA que dice que es lo
que le compete a la jurisdicción de lo contencioso y que no le compete.
Artículo 104 CPACA: son competencia de lo contencioso todas las controversias laborales originadas en
la relación legal y reglamentaria, por esencia empleados públicos.

Pregunta de preparatorio: ¿Quién es el juez competente en materia de las controversias de los

empleados públicos? La respuesta automática es el juez contencioso y no es así porque está el
caso de los empleados públicos con fuero sindical que tiene como juez competente el juez
ordinario laboral.

Articulo 105 CPACA: No le corresponde a lo contencioso las controversias entre el estado y sus
trabajadores oficiales, son resueltas por el juez ordinario laboral.
Este es el esquema de servidores públicos ¿Quiénes están acá? Y volvemos al artículo 123:
 Empleados Públicos: ya sabemos que el juez natural es el contencioso administrativo
salvo en el cual haya fuero sindical, caso tal va a la jurisdicción ordinaria laboral.
 Trabajadores Oficiales: jurisdicción ordinaria laboral.
 Miembros de las Corporaciones Laborales: congresista y diputados son competencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, ellos tienen la relación legal y
complementaria, no es una relación de empleo público. Adicionalmente no nos olvidemos
el articulo 104 CPACA antes de empezar hablar de los numerales recuerden que este
plantea dos formas de asignar competencia: 1. Genérica: todo lo que tenga que ver con
contratos, actos, sujetos al derecho administrativo.

Si surgiera una controversia entre los concejales o los ediles también seria competencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 Artículos 3 Y 4 CST Hablan que las relaciones laborales son individuales, colectivas, oficiales o
particulares. Este código tiene 2 partes: la parte individual y la colectiva.
Dice el CST la parte individual se le va aplicar a relaciones particulares individuales, mientras
que la parte colectiva se le va aplicar a las relaciones particulares y oficiales colectivas.

¿Qué pasa con las relaciones individuales oficiales? Aquí entra el artículo 4 y dice que las
relaciones individuales oficiales se regulan por normas especiales. ¿Quiénes tienen este tipo
 127

de relación? Los trabajadores oficiales y los servidores públicos con régimen laboral privado.
De tener en cuidado, con los trabajadores oficiales ya dijimos cual es la regulación de su parte
individual que es la ley 6ta. A los servidores públicos con régimen laboral privado se les aplica
el CST sí, pero no porque el código los establezca ya que de hecho los excluye, sino porque las
normas que regulan a cada uno de esos servidores lo que hacen es decir “aplíquese el CST”, es
decir los servidores públicos con régimen laboral privado se les aplica el CST no de manera
directa sino por remisión que hace específicamente una norma con fuerza material del ley.

Ejemplo: los que trabajan en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas. Ley 142 de
1994, quienes trabajan en esas entidades se les aplicara el CST, pero uno se pregunta ¿Cómo así y
el propio CST no había dicho que NO se les iba a aplicar? La respuesta es que es no tiene ningún
problema porque simplemente es que rango dentro de las fuentes del derecho tiene el CST, es una
norma con fuerza material, ¿Qué norma está diciendo que si se les aplica? Una ley posterior igual
con fuerza material de ley por esa razón si se les aplica el CST. ¿Qué hace falta para que se les
pueda aplicar ese CST? Hace falta que sea una ley la que lo diga.

Si uno logra separar la competencia de lo que tiene que ver con régimen individual no se enreda,
¿Dónde se enreda uno? Cuando uno cree que el CST atribuye competencia.

Cuando uno quiera precisar a quien si le aplico el CST y a quien no, lo que hay que acordarse es de
las dos partes del CST, de la individual y de la colectiva, entonces:

Si es un conflicto que tiene que ver con algo colectivo se lo aplico tanto a los empleados públicos,
como a los trabajadores oficiales y a los servidores públicos con régimen laboral privado sin ningún
inconveniente.

Cuando se trata de la relación laboral individual hay que recordar que los trabajadores oficiales no
se les aplica esto a ellos se les aplica la ley 6 de 1945 y que los servidores con régimen laboral
privado si se les aplica pero no de manera directa sino por remisión porque si el día que estén
estudiando revisan el articulo 3 y 4 del CST se van a encontrar que aparentemente ninguna
relación laboral oficial individual se va regular por el CST, ahí es donde uno se enreda.

Pregunta: ¿La jurisdicción ordinaria laboral tienen competencia para conocer controversias de
servidores públicos? Si conoce,
1. Trabajadores oficiales,
2. Servidores públicos con régimen laboral privado,
3. Empleados públicos siempre y cuando la controversia tenga que ver con fuero sindical.

Pregunta: ¿El CST se le aplica a los empleados públicos? Sí.

¿Hay servidores públicos a los que se les aplica la parte individual? Si
 128

Criterios de distinción de los servidores públicos:

Específicamente de 2 categorías: Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales aunque también

tocaremos los servidores públicos con régimen laboral privado.

En estos criterios no tendremos los miembros de corporaciones públicas porque ellos son una
categoría absolutamente clara en su delimitación, la propia constitución dice cuáles son las
corporaciones que son el congreso, la asamblea departamental, concejo municipal y las juntas
administradoras locales, todos los miembros de estas son servidores públicos.
Los criterios que vamos a utilizar son 5:

1. Criterio orgánico: Va ser la dependencia órgano entidad la que me va atribuir la condición o

de empleado público o de trabajador oficial, es decir surgiría una pregunta ¿usted donde
trabaja? Dependiendo la respuesta tendré yo conocimiento o forma de establecer si se trata
de un empleado público o de un trabajador oficial. Este criterio establece reglas generales,
normativamente para el Sector Nacional está consagrado en el artículo 5 del decreto ley
3145 de 1968, para el Sector Departamental esto está en el Decreto 1222 de 1986 y para el
Sector Municipal el Decreto ley 1333 de 1986. ¿Qué hacen estos artículos? Lo que hacen es
decir que todo aquel que trabaje para el sector central de la administración, para los
establecimientos públicos, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
unidades administrativas especiales se consideran empleados públicos, con el solo órgano
donde trabajan y a su vez dicen que quienes trabajan en empresas industriales y comerciales
del estado son trabajadores oficiales.

Este criterio entonces establece reglas generalmente pero también hay excepciones y la
excepción para estas categorizaciones viene en el:

2. Criterio funcional: ¿Por qué? Porque aquí ya no es según el órgano sino según la función que
desempeñe este servidor.

Si en el primer criterio la pregunta era ¿usted donde trabaja?, en el segundo criterio la

pregunta sería ¿usted qué hace? O ¿Cuáles son sus funciones?

¿En qué consisten esas excepciones? En que el sector central, establecimientos públicos,
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas
especiales, quienes trabajen aquí, pero ojo tengan funciones de construcción y
mantenimiento de obras públicas ya no van a ser considerados empleados públicos sino
trabajadores oficiales.

Ejemplo: la persona va a su oficina y le está planteando una posible demanda, ustedes le van
a preguntar ¿usted dónde trabajaba? En un ministerio, entonces según el criterio orgánico
 129

esa persona es empleado público la regla general, la excepción cual es ¿Qué funciones tenia
usted? Ah! yo tenía función de construcción y mantenimiento de obras públicas, entonces sé
que lo saco de esa regla general de empleado público y lo llevo ahora al punto de trabajador
oficial.

De igual manera quienes trabajen en una empresa industrial y comercial del estado que
tengan funciones de inversión, confianza y manejo institucional será considerado empleado
público
Ejemplo: los que trabajan en la licorera que son trabajadores oficiales si tiene función de
confianza y manejo son ya empleados públicos.
Los organismos por estatutos internos tienen la posibilidad de fijar sus propias clasificaciones
laborales perjudicando la clasificación general pero no se puede aplicar ya que así lo ha dicho
la corte.

3. Criterio estatutario: hace referencia a la posibilidad que tienen las entidades o los
organismos de fijar por vía de sus estatutos internos sus propias clasificaciones laborales.

Las entidades pueden tener 3 tipos de estatutos:

 Estatutos básicos: los que se encargan de regular el objeto, forma de constitución
o creación y las funciones generales. Por ejemplo lo que hace la ley 489 e inclusive
la constitución, cuando vamos hablar por ejemplo de los ministerios ¿Dónde están
las funciones generales de los ministerios? En la constitución. La ley dice como se
crean los ministerios.

La ley 489 también tiene disposiciones encargadas de regular el funcionamiento

de los ministerios ¿Qué hace esta ley? Define los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del estado, dice como se crean, que pueden
hacer, regula el tipo de entidad.

 Estatutos orgánicos: Hace referencia a las disposiciones de creación de la

respectiva entidad u organismo, es decir a las que crea como tal la entidad o el
organismo y sus funciones específicas.

Ejemplo: la ley 489 brinda el estatuto básico, pero cuando viene una ley y crea
específicamente el establecimiento público y dice cuales funciones va a tener, de
que se va a encargar, como se va a llamar, esas son las disposiciones del Estatuto
Orgánico.

 Estatutos Internos: Estos de los que estamos hablando que son los Se refiere a la
autonomía que va tener el organismo o la entidad para darse sus propias
disposiciones. Entonces este criterio estatutario es el que se va a aplicar en los
 130

estatutos internos, es decir cuando la propia entidad o el propio organismo se

encarga dentro de su estructura quien va a ser empleado público y quien
trabajador oficial.

Dos precisiones importantes:

Estos estatutos internos siempre van a ser bajo los administrativos, por lo tanto siempre
tendrán que respetar unas normas superiores, el estatuto interno no podrá irse en contra
de lo que establezca el criterio orgánico ¿entonces para qué sirve? Pues para dar claridad
cuando de acuerdo a lo que hace la entidad o el organismo no sea muy claro si son
funciones de construcción o mantenimiento o si son funciones de relación de confianza
para saber si alteran o no las reglas de competencia, es decir es un criterio subordinado al
órgano territorial.

La corte constitucional restringió en los establecimientos públicos el curso (depidemio??)

estatutario, lo restringió ¿en qué sentido? En decirle al establecimiento público, “usted no
me puede alterar una regla generada desde la constitución” específicamente ¿Cuál? Si
vamos articulo 125 c.pol. Nos damos cuenta que el constituyente estableció una regla
general, en si este articulo dice: en Colombia la regla general es que los servidores públicos
deben ser empleados públicos y no solo cualquier tipo de empleado público sino
empleados públicos de carrera.

¿Cómo le restringió a los establecimientos púbicos la corte constitucional la aplicación del

criterio estatutario? Sencillo, el artículo 125 dijo que la regla general es el empleo público
y de carrera, que solo habrán excepciones ¿Cuáles? Dice el artículo 125 los cargos de libre
nombramiento y remoción, lo trabajadores oficiales que eso es otra imprecisión tremenda
porque los trabajadores oficiales no son empleados públicos y los demás que la ley diga
que no van a ser empleados públicos de carrera. Entonces lo que dijo la corte
constitucional es: el único que le puede imponer excepciones a la regla general del empleo
público de carrera es legislador.

De acuerdo al criterio estatutario quienes trabajen en establecimientos públicos son

empleados públicos, luego entonces si ese criterio estatutario va a cambiar esa regla
estaría sacando la regla general constitucional a personajes para llevárselos a categoría de
trabajadores oficiales, y lo que dice el artículo 125 es que eso solo lo puede hacer una
norma con fuerza material de ley y estos estatutos internos no la tienen. Por eso la corte
constitucional dice que los establecimientos públicos es inexequible la posibilidad que
tiene para utilizar en su estatuto interno el criterio de clasificación de empleados públicos
y de trabajadores oficiales.

Finalmente en que se traduce eso, que este estatuto se puede dar y se puede expedir, lo
que pasa es que ¿Qué tiene que hacer? Respetar la clasificación que de arriba. En ultimas
seria simplemente decir que este criterio estatutario sirve es para darle claridad de
 131

acuerdo a la organización de la entidad de como aplico el criterio orgánico y el funcional y

siempre en caso de dudas tendremos que favorecer la categoría del empleo público.

Y quienes laboran en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores
oficiales, salvo los que desempeñan funciones de Dirección y confianza, y así se señala en
los Estatutos, los cuales son empleados públicos.

4. Criterio de la participación pública en el capital: ¿Dónde lo vamos aplicar generalmente? En

las sociedades de economía mixta y en las sociedades públicas.

En la clase anterior habíamos dicho que para hacer sociedades de económica mixta no
interesaba el monto de participación privada ¿para que si va a interesar este monto? Va
interesar para definir el régimen laboral.

¿En qué consiste este criterio? Que en aquellas entidades donde el capital público sea igual o
mayor del 90% aplicaremos el régimen de empresa industrial y comercial de estado.

En las sociedades públicas también lo vamos aplicar por la participación publica en el capital,
¿qué capital tiene la sociedad pública? La que está por encima del 90%, es decir ¿qué
régimen se le aplica a la sociedad pública? También el régimen de las empresas industriales y
comerciales.

¿Normativamente donde esta este criterio? En los artículos 38 y97 de la ley 489 de 1998, ahí
es donde de se va a decir que todas las entidades que tengan una participación pública en el
capital igual o superior al 90% se les va aplicar el régimen de las empresas industriales y
comerciales del estado. Una delimitación necesaria aquí, no se cobija a las empresas de
servicios públicos domiciliarios. No se vayan a equivocar con las ESP mixtas, no se le aplica
este criterio aun cuando tengan un 95%.

¿Qué pasa con aquellas sociedades de economía mixta que no tengan capital estatal del
90%? por debajo del 90% serían servidores públicos con régimen laboral privado.
Las sociedades de economía mixta tienen un capital público del 95% ¿Qué régimen laboral
tiene diferente? Como tiene capital por encima del 90%, se le aplica el régimen de empresa
industrial y comercial del estado, la regla general serian trabajadores oficiales, pero él estaría
dentro de la excepción porque tiene función de confianza y manejo, por lo tanto seria
empleado público.

El gerente de una sociedad de economía mixta con capital público del 60%, sector público
con régimen laboral.
 132

5. Criterio formal: hace referencia a la forma en que se manifiesta la vinculación, de esta

manera quienes se vinculen mediante acto administrativo de nombramiento y posesión
serán empleados públicos y quienes se vinculen por contrato de trabajo serán trabajadores
oficiales o servidores públicos con régimen laboral privado. Este criterio es el menos
importante, sin embargo refuerza los otros.

Hay muchas personas que trabajan en establecimientos públicos que no tenían funciones de
construcción y mantenimiento de obras públicas que sin embargo lo vincularon por contrato de
trabajo u ocurre mucho que las personas en empresas industriales y comerciales del estado con
funciones de dirección, confianza o manejo institucional, se vincularon por contrato de trabajo,
cuando debieron ser vinculados por acto administrativo.

Para resumir de ahí en adelante, si nos devolvemos a la ley 489 del sector central y del sector
descentralizado por servicios, hay varias entidades que no quedaron cubiertas por lo que
acabamos de ver, lo de los 5 criterios, entonces, las que no están en esos criterios todas van a
tener una norma especial que asigne el régimen laboral.

¿Cuáles no mencionamos? Empresas sociales del estado, empresas de servicios públicos

domiciliarios, institutos científicos y tecnológicos.
 Para el caso de las Empresas Sociales del Estado las disposiciones aplicables van a ser la ley
10 del 91 y la ley 100 de 1993 que dicen que la regla general en las estas empresas es el
empleo público, la excepción trabajadores oficiales quienes tengan funciones de
construcción y mantenimiento de la infraestructura hospitalaria y quienes tengan
funciones de servicios generales.

La única norma que considera a los de servicios generales como trabajadores oficiales son
las del sector salud, las demás nos llevan a que los consideremos dentro de las entidades
no nos vamos a confundir con servicios generales dentro de una empresa industrial y
comercial del estado, porque ahí estaría el concepto de trabajador oficial, porque la regla
general en las empresas industriales es ser trabajador oficial, aquí saco de ese grupo a los
que tengan funciones de dirección, confianza y manejo.

 En las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios: Oficiales-mixtas-privadas (con y sin

capital públicos).

En las oficiales le aplico la ley 142 que haya, desaplico las mismas normas de las empresas
industriales y comerciales del estado. Por regla general trabajadores oficiales y excepción
empleados públicos que tengan función de dirección, confianza y manejo.
En las mixtas siempre voy a tener servidores públicos con régimen laboral privado porque
así lo dice la ley 100 en el artículo 41. Se le aplica CST la parte individual, jurisdicción
 133

competente la ordinaria laboral. Que se aplique el CST no significa que niegue la condición
de servidor público.
En las privadas cuando tengan capital público, exactamente igual, servidores públicos con
régimen laboral privado; cuando no tienen participación pública ahí si naturalmente será
trabajadores oficiales.

 Institutos Científicos y Tecnológicos: no hay normas generales, luego entonces cada acto
de creación será la que le atribuya la condición laboral a los servidores. ¿hacia dónde
tendría que inclinarse ese régimen laboral? Por las funciones y por las actividades que van
a desarrollar la figura del empleo público es incompatible con las actividades de
investigación ¿Por qué razón? Porque la característica esencias del empleo público es la
rigidez de funciones y el pre establecimiento de funciones y de actividades.
La inclinación a quien desarrolle materialmente la actividad científica y tecnológica debe
ser la flexibilidad propia de un contrato de trabajo; pero ojo, quienes estén administrando
los recursos del instituto científico y tecnológico que no estén dedicados a la actividad de
investigación, ellos estarán vinculados por una relación legal y reglamentaria.

 Las descentralizadas indirectas las vamos a encontrar en los artículos 94, 95 y 96 de la ley
489 de 1998 ¿Por qué se denominan así? Porque nacen de la decisión de entidades
descentralizadas ya existentes, es decir 2 o más entidades descentralizadas dicen crear
una descentralizada indirecta que se va a llamar asociaciones entre empresas industriales
y comerciales del estado, serán filiales-mixtas de empresas industriales y comerciales del
estado, serán filiales-públicas de empresas industriales…, serán asociaciones o
fundaciones públicas o serán asociaciones o fundaciones mixtas.

¿Cuál va a ser el régimen? En la asociación entre empresas industriales y comerciales del

estado su composición va a ser totalmente publica por lo tanto de acuerdo a la ley 489 del 98
le voy aplicar el régimen de empresa industrial y comercial del estado.; lo mismo a las filiales-
publicas pues también van a tener el 100% del capital público. A las filiales-mixtas les voy a
aplicar el mismo régimen de las sociedades de economía mixta, entonces tengo que si el
capital es igual o superior al 90% régimen de empresa industrial…, y si es menor al 90%
servidores públicos con régimen laboral privado. Con las asociaciones o fundaciones públicas y
con asociaciones o fundaciones mixtas tendrán todavía un interrogante en nuestro
ordenamiento jurídico.

Para finalizar algo que suele ser materia de pregunta y tiene que ver con unas precisiones dentro
de la categoría de empleado público:

1. Requisitos que deben darse para que surja adecuadamente una relación de empleo
público: Son 5 los requisitos que tienen naturaleza constitucional:
 134

 Debe existir funciones detalladas en la ley o reglamentos. Actos administrativos

general o abstracto. No se vayan a confundir con la potestad reglamentaria
porque esta es exclusiva del presidente de la republica art. 189 nº 11.
 Existencia de recursos para cubrir los salarios, las prestaciones y todo tipo de
emolumentos. Disponibilidad presupuestal que permita el empleo público.
 Ese empleo público debe estar consagrado dentro de lo que se denomina planta
de personal, la planta es la conjunción de las 2 primeras en un solo documento, es
decir tomo yo como entidad las funciones a cumplir y cuantas personas necesito
para cumplirlas, cuando mezclo estas dos cosas voy a generar una estructura que
se denomina Planta de personal.
 Se denomina acto administrativo de nombramiento.
 La posesión.

2. La clasificación dentro de esa categoría de empleo público: se hace desde 3 perspectivas:

a) La naturaleza
 Empleos de libre nombramiento y remoción: llegan por confianza
 Empleos públicos de periodo: hay certeza de la fecha de inicio y de terminación de
la relación laboral. Además hay periodo institucional: es el que se cuenta
prescindiendo de cuando llego el contrato. Y el personal: el que se cuenta
dependiendo de la fecha de posesión de la persona. La regla general es que los
periodos deben ser institucionales.
 Empleos de elección popular
 Temporales: están en el artículo 21 de la ley 909 de 2004 y son para hacer frente a
necesidades muy puntuales en una actividad pública.

No todas las autoridades que se eligen por elección popular son empleados públicos.
La provisionalidad no es una categoría de empleo público. No puede tener mayor
duración a 6 meses.

b) El nivel jerárquico
 Empleos públicos de nivel directivo, de nivel asesor, de nivel profesional, de nivel
técnico y de nivel asistencial.
 Dos factores inciden en esta clasificación que son: las funciones que se desarrollen
y el nivel de formación mínima requerida para el desempeño del cargo.

c) La dedicación
 Empleados públicos de tiempo completo.
 Empleados públicos de medio tiempo.

Formas de desvinculación de los empleados públicos

o Muerte
 135

o Incapacidad física absoluta

o Renuncia
o Retiro forzoso (65 años)
o Declaratoria de insubsistencia en el nombramiento= lo que se declara insubsistente es el
nombramiento no, a la persona. Esta declaratoria dependiendo del tipo de empleado va
ser:
­ Discrecional: para los empleados de libre nombramiento y remoción
­ Reglada: para los empleos de carrera.
Para las personas que estén en provisionalidad la insubsistencia deberá ser motivada igual
que para los temporales.
La insubsistencia ni reglada ni discrecional aplica para los de periodo ni para los de
elección popular ¿razones? No hay nominador, quien los nombre, simplemente son
electos y la otra razón es que para eso es el periodo para que salga por voluntad o por
incumplimiento.
No es causal de castigo

o Pensión de jubilación
o Destitución, es una sanción disciplinaria, nos ubica en terrenos de la ley 134 del 2012 que
es por el cual se expide el código disciplinario. Se establece el tipo de falta por el que se
puede destituir, debe ser una falta gravísima cometida a título de dolo o de culpa
gravísima. Esa destitución solo se puede ir después de todo el trámite del proceso
disciplinario, antes no.
o Abandono del cargo= inasistencia injustificada y consecutiva a 3 días laborales.
Esta no es una causal automática, no es una sanción disciplinaria, luego entonces no tengo
que tramitar el proceso disciplinario; pero si va a ser una medida administrativa que pueda
llegar a afectar los derechos de un particular, caso en el cual se requiere el respeto del
debido proceso ¿Cuál debido proceso? El proceso general que establece la ley 1437 de
2011 en su parte primera.
El abandono del cargo da lugar a 2 actuaciones:
­ La declaratoria de vacancia del cargo por abandono que es la que les digo que se
tramita de acuerdo a la parte general del código.
­ Sanción disciplinaria pero que no es para que el cargo quede vacante.
 136

CLASE 27 DE NOVIEMBRE DE 2015 – JHON JAIRO MUÑOZ

Cuando se habla de procedimiento administrativo se habla de 2 partes del código una primera
parte que va desde el artículo primero hasta el artículo 102 y otra parte que arranca desde el
articulo 103 (principios). Se dice que el código está dividido en 2 partes porque una parte es el
procedimiento administrativo que se surte ante ciertas entidades estatales y ahí es donde está el
derecho de petición, el silencio administrativo, revocatoria directa, todo eso que lo van a ver con
el Profe Serrano. Lo que yo voy a preguntar es el contencioso.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Articulo 103 CPACA. Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución
Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios
constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la
norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional
de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de
cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.

Ustedes han leído la exposición de motivos del código contencioso ¿Por qué hubo necesidad de
reforma? ¿Cuál era el código anterior? El decreto ley 01 de 1984 y la característica constitucional
de éste es que era una norma que no estaba conforme con el constitucionalismo colombiano
porque es un norma anterior a la constitución de 1991, ese fue uno de los ejes centrales a la
reforma, adecuarla a los nuevos principios constitucionales. De ahí que les hable del tema de la
jurisprudencia, de cómo deben actuar los jueces, siempre conforme a los principios
constitucionales deberán actuar los jueces, de ahí que se desprenda el tema de la prueba de oficio
que hoy tiene que el juez darle un poco más de musculo en el tema del manejo de la prueba, lo
que no tenía en el decreto ley 01 de 1984; la parte final dice que a las partes incluso les incumbe
probar los supuestos de hecho, es una norma que es acorde con un artículo que estaba en el
código de procedimiento civil en el articulo 177 y hoy es el 164 del código general del proceso, no
es una justicia que actúa de oficio, es una justicia que hay que impulsarla y se impulsa con base al
derecho de postulación de ahí que ustedes miren que en el contencioso administrativo la
competencia del consultorio jurídico es mínima, es nula, porque siempre se necesita acudir con
abogado.

Entonces esa es una norma básicamente para decirles que la gran reforma de código contencioso
es acomodarse a los principios constitucionales, entre ellos el debido proceso, la igualdad, etc. Y
además también tratar de descongestionar el aparato judicial a través de grandes figuras como
son la oralidad y la extensión de jurisprudencia. Si uno diría que hay 3 aspectos importantísimos
en el código son las medidas cautelares, el requisito de extensión de jurisprudencia al lado del
 137

recurso extraordinario y 3 el tema de la oralidad, básicamente son los 3 ejes centrales del código
contencioso.

Entrando en materia dice: el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa. Cuando uno va

a estudiar una ley, porque el código contencioso es una ley, ley ordinara, como cualquier otra,
¿qué implicaciones tiene que sea una ley ordinaria? Por ejemplo lo que pasó con la sentencia c-
816 de 2011 que declaró inexequible toda esa parte de derecho de petición del código porque
siendo el código una ley ordinaria estaba tratado temas que corresponden a ley estatutaria.

Entonces la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue un gran reforma, si mal no estoy en el

anterior articulo 82 era el que manejaba el objeto de la jurisdicción, hoy en día es mucho más
grande incluso la jurisdicción contenciosa dice de que conoce los jueces administrativos y a la vez
dice de que no conocen, entonces empecemos por allí.

La jurisdicción contenciosa entonces está instituida para conocer:

Artículo 104 CPACA. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de
lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, (¿por qué dirá eso? Si uno
mira esta parte y lee el articulo 237 de la constitución que le otorga una facultad residual
al consejo de estado para conocer de nulidad por inconstitucionalidad de normas de
carácter general que no tengan contenido material de ley porque las que tienen contenido
material de ley van a la corte constitucional. Es decir que ¿nos está diciendo de entrada
ese numeral que el código contencioso o los jueces administrativos se rigen por el código
contencioso únicamente? Ustedes dirían NO de una porque la jurisdicción contenciosa
también de alguna forma tiene funciones en la constitución y en leyes especiales. Un
ejemplo de leyes especiales, la ley 144 de 1994 que regula lo referente a la perdida de
investidura, ustedes saben que la perdida de investidura es una forma de control que está
en las acciones del código contencioso)

 de las controversias y litigios originados en actos administrativos(ustedes ya saben

cuáles son los actos administrativos, que los expide las entidades estatales y los
particulares como las cámaras de comercio con el famoso registro único de proponentes y
las notarías)

 contratos , hechos, omisiones y operaciones (aquí se refiere al artículo 90 de la

constitución clausula general de responsabilidad extracontractual de estado)

 sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o
los particulares cuando ejerzan función administrativa.
 138

 Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

i. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública,
cualquiera que sea el régimen aplicable. (Aquí nos habla de un factor orgánico)
ii. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una
entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. (Aquí
mezcla los dos aspectos el orgánico y el material o funcional.)
iii. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios
públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas
exorbitantes. (Ustedes saben que las clausulas exorbitantes están en el artículo 14 de
la ley 80 y siguientes)
iv. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el
Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado
por una persona de derecho público.
v. Los que se originen en actos políticos o de gobierno. (Son los famosos actos
discrecionales, los que toma por ejemplo el nuevo alcalde, cuando a los famosos
secretarios de despacho los declara insubsistentes porque sus cargos son de libre
nombramiento y remoción)
vi. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por
esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido
parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por
esas entidades. (en los laudos arbitrales un árbitro lo coloca el demandado , otro el
demandante y otro la cámara de comercio, esos árbitros, llegado el caso van a fallar
en un término de 6 meses, cosa que en el contencioso se puede demorar hasta 8 años,
ellos cobran un porcentaje y expiden un laudo arbitral que es una especie de
sentencia, tiene naturaleza de sentencia, entonces usted con ese laudo arbitral puede
presentar también un proceso ejecutivo)
vii. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a
contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de
funciones propias del Estado. (Entonces uno tiene que como ahí siempre habla de
entidad pública, que es el factor orgánico, uno necesitaría saber que es entidad
pública y el código contencioso lo que dice es que entidad pública es lo siguiente:
primero que todo dice que es todo órgano, organismo o entidad estatal con
independencia de su denominación. Entidad publica también son las sociedades o
empresas en las que el estado tenga una participación igual o superior al 50% de
capital, aquí nos habla de las sociedades de economía mixta, las empresas industriales
y comerciales del Estado, es decir cuando el estado actúa como un particular)

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo
órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las
sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al
50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al
50%.
 139

Artículo 105 CPACA. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los

siguientes asuntos:
1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por
entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de
seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al
giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.
2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin
perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción.
Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán
identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus
sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones
que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto,
deberán constar en acto administrativo separado.
3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. (¿Qué hacer entonces
ante una decisión arbitraria de un inspector de policía o un corregidor? Tutela. Uis pataleo por que que más.
)
4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales

PREGUNTA:
 El objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana se caracteriza por:
A. En la asignación de competencias refiere un concepto eminente orgánico. (no porque no
habla solamente de entidades estatales)
B. Consagra una clausula general de competencias que define claramente el objeto de la
jurisdicción contencioso administrativa (no)
C. En la asignación de competencias refiere conceptos orgánicos y funcionales. (si)
D. En la asignación de competencias refiere a un concepto eminentemente funcional.
E. Ninguna de las anteriores

En el artículo 104 está la respuesta. Cuando dice que conoce de los hecho, omisiones,
operaciones realizados por entidades públicas y particulares cuando prestan función
administrativa.

MEDIOS DE CONTROL

¿Cuáles son las acciones contenciosas como tal que ustedes conocen?
 Nulidad
 nulidad y restablecimiento de derecho
 reparación directa
 controversias contractuales y nulidad electoral.
 140

1. Nulidad por inconstitucionalidad. ¿Quiénes pueden demandar a través de esta acción? Los
ciudadanos o sus representantes. ¿Cuándo? En cualquier tiempo ¿Qué solicita? Que se declare
la nulidad de los decretos de carácter generar dictados por el gobierno nacional, entonces yo
pondré interponer una acción de nulidad por inconstitucionalidad frente al acto administrativo
que le reconoció el derecho de pensión a pepito Pérez? No, porque no es general y además
por otras cosas.
¿Todos los decretos generales? No, sólo los expedidos por el gobierno y además que su
revisión no corresponda a la corte constitucional ¿y cuáles son los que su revisión corresponde
a la corte constitucional? Los que manejan temas que tengan que ver con leyes.

¿En que se puede diferenciar la nulidad por inconstitucionalidad de la nulidad simple? Cuando
habla de nulidad simple se habla de las 5 causales que tiene el código
1) La falta de competencia
2) El desconocimiento de norma superior
3) La falsa motivación
4) La desviación del poder
5) La expedición irregular del acto.

Las mismas 5 que estaban en el código anterior, pero entonces para que proceda la
nulidad por inconstitucionalidad debe existir infracción directa de la constitución, esa es la
condición. Sentencia C-400 del 3 de julio de 2013 * leer.

Artículo 135 CPACA. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier
tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de
carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte
Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción
directa de la Constitución.
También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por
expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del
Gobierno Nacional.
Parágrafo. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados
en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad
en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia
sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que
declare nulas por inconstitucionales

2. Control inmediato de legalidad: es básicamente otorgarle la facultad al consejo de estado de

algo que hace la corte constitucional con los decretos que declaran los estados de excepción,
decretos legislativos básicamente. ¿qué se controla? Las medidas de carácter general que sean
dictadas en ejercicio de la función y como desarrollo de los decretos legislativos durante los
estados de excepción. ¿Quién controla? Controla la jurisdicción de lo contencioso
 141

administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales o del

consejo de estado si emanaren de entidades nacionales.

Artículo 136 CPACA. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean
dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante
los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del
Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia
establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial
indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el
envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

Entonces es básicamente el mismo trámite que se surte ante la corte constitucional pero acá
se surte ante los tribunales.

3. Nulidad: ¿Quién puede presentar una demanda de nulidad simple? Todos, toda persona o su
representante, ahí no dice ciudadano, dice persona así que podrá presentarla un menor de
edad a través de su representante sin inconveniente. ¿Qué solicita? Que se declárela nulidad
del acto administrativo de carácter general.

Causales:
1) La falta de competencia
2) El desconocimiento de norma superior
3) La falsa motivación
4) La desviación del poder
5) La expedición irregular del acto.

¿la acción de nulidad contra que actos se interpone? Actos de carácter general cierto, pero
la norma trae unas excepciones de cuando esa nulidad simple se puede intentar contra un
acto de contenido particular.

Artículo 137 CPACA. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que
se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o
mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los
siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el
restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
 142

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público,
político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un
derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

4. Nulidad y restablecimiento de derecho:

Artículo 138 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en
un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar
que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento
del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a
dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de
los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o
cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

5. Nulidad electoral
Artículo 139 CPACA. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de
elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que
expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los
actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan
sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse
junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros
electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas
mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados
en la Ley 472 de 1998.

6. Reparación directa: ¿Quién? Toda persona, incluso una que esté por nacer. Un hecho o una
omisión, una operación administrativa, el hecho el que ustedes conocen siempre el de los
accidentes de tránsito con vehículos oficiales, el tema medito, de la privación injusta, etc. Una
omisión, uno les pregunta que si en la omisión se dan los elementos clásicos de la falla del
servicio y entran en crisis, se dan igual, tiene que haber una norma que obligue a determinado
deber ya su vez tiene que haber un incumplimiento de esa norma y a su vez tiene que haber
una relación de causalidad entre el incumplimiento de esa norma y la conducta de la
administración, funciona igual.
 143

Artículo 140 CPACA. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la
persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la
acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea
un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o
a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Expresión subrayada
declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de
2011, ahí tienen otra tareita para que lean.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la
actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades
públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas,
teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

7. Controversias contractuales ¿en qué momento del contrato? El contrato tiene 3 momentos
generalisismos, un momento pre contractual, un momento contractual y un momento post
contractual, ¿en qué momento opera este medio de control? Una vez perfeccionado el
contrato hasta la liquidación del contrato, es decir en el momento contractual, en la etapa de
ejecución del contrato proceden los medios contractuales. Si ya es después de la liquidación
pues complicado porque ya no hay contrato habrá que ver una reparación directa y antes de
que se perfeccione el contrato, es decir cuando no hay contrato las acciones serán los famosos
actos separables del contrato que son el registro único de proponentes, el que declara
desierto un contrato, el que adjudica un contrato el que declara la convocatoria pública para la
realización de una licitación, esos actos son precontractuales, luego no se los podrá atacar
como controversias contractuales.

Artículo 141 CPACA. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al
responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el
interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo
acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término
establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.
El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad
absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente
demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus
causahabientes.
 144

8. Acción de repetición. Está en el inciso 2 del artículo 90 CN, pero está regulada en la ley 668 de
2001 básicamente es la que habla de la acción de repetición, entonces la acción de repetición
tiene lugar cuando hayan condenado al estado por dolo o culpa grave de un personaje de la
administración, el típico caso es el de los falsos positivos, ahí hay una evidente actuación con
dolo donde se realiza una ejecución extrajudicial. Entonces ahora si la pregunta ¿Quién
interpone la acción de repetición? El Estado, y cuando se dice Estado pues somos todos
nosotros porque todos nosotros somos Estado y somos quienes pagamos esas condenas, pero
en términos mas procesalistas sería la entidad que paga, ejemplo la nación – Ministerio de
defensa – Policía Nacional. ¿ que solicita? Que haya una devolución de lo pagado.

Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con
ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en
ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor
o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de
responsabilidad contra la entidad pública.
Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor
público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba
suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del
daño.

9. Perdida de investidura: ¿Quién? Ley 144 de 1994 y ley 617 del 2000, ¿de quienes se demanda
la perdida de investidura? Únicamente de los miembros de elección popular, congresistas,
concejales, diputados y miembros de las juntas administradoras locales. Las causales
establecidas en la constitución política pero también en el artículo 48 de la ley 617 del 2000.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o

de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida
de investidura de congresistas.
Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta
administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados,
concejales y ediles.

10. Protección de derechos e intereses colectivos ¿Quién? Cualquier persona, ¿Qué se solicita? La
protección de derechos e intereses colectivos. este tema tiene una particularidad que no se
encuentra por ejemplo en el tema de nulidad y restablecimiento de derecho o en las acciones
contenciosas que es que acá el daño no tiene necesariamente que estar presente.

Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la
protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas
 145

necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad
pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto
administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato,
sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneración de los derechos colectivos.

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el

demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que
adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la
autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la
solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este
requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los
derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda

PREGUNTAS:
 Los actos separables del contrato estatal son demandables de manera exclusiva a través de:

 en una relación contractual Estatal ¿únicamente las partes pueden solicitar al juez
contencioso administrativo la declaratoria de nulidad absoluta del contrato?
No también lo puede hacer el ministerio público

 Un ciudadano ha presentado ante la Nación – Ministerio de defensa – Ejercito Nacional

solicitud de extensión de la jurisprudencia del consejo de Estado, el solicitante fundamenta
su petición en la existencia de una sentencia de importancia jurídica cuyos elementos
jurídicos y facticos aplican perfectamente a su caso, frente a la solicitud que se presenta la
entidad pública deberá:
A. Examinar si en la pretensión judicial del usuario ha operado la caducidad.
B. En el acto que niega la solicitud del interesado indicar los recursos que contra ella
proceden
C. Citar las pruebas que considere indispensables en caso de negar la solicitud por falta de
estas.
D. Resolver la solicitud en un término de 60 días
 146

CLASE 28 DE NOVIEMBRE DE 2015 - JHON JAIRO MUÑOZ

LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA ES UN DERECHO DE PETICIÓN ESPECIAL

 ¿Cuáles son las razones jurídicas para sostener que la solicitud de extensión de la
jurisprudencia del consejo de Estado es un derecho de petición especial?

 El Artículo 102 CPACA, dice que sucede cuando por ejemplo a la autoridad a la que se presenta
el derecho de petición guarda silencio o contesta de manera negativa, si normalmente una
entidad estatal contesta negativamente o guarda silencio, que sucede normalmente en la teoría
general del acto administrativo? Procede el silencio administrativo negativo o positivo
dependiendo del caso.

Articulo 102 CPACA: “se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o
la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a
control jurisdiccional respecto de lo negado.” –una cosa es agotar vía gubernativa donde habrá
recurso de reposición que no es obligatorio como el de queja o habrá apelación si a la entidad que
se presenta tiene superior jerárquico y en tal caso se debe agotar el recurso.

La extinción de la jurisprudencia es otra vía es una segunda vía y esta es una de las grandes
reformas del Código Contencioso Administrativo y sirve para cumplir con una de las finalidades de
la reforma que es descongestionar y evitar la ligitiosidad al máximo, esta ante el Consejo de
Estado. Aquí no hay recursos, si esta es negada se va al consejo de estado dentro de los 30 días ss.
O demandar el acto que le negó la primera vía, el derecho de petición.
La tercera vía es el requisito de procedibilidad que se va ante la procuraduría ante procuradores
delegados para asuntos administrativos. Únicamente para aquellos derechos que sean materias de
discusión.

 En el trámite de extensión de la jurisprudencia del consejo de estado puede existir la

necesidad de liquidar un derecho y debe acudirse al trámite incidental para la condena in
genere, cite ejemplos.

Condena in genere: Condena En Abstracto

Al juez le pueden llevar mil pruebas de que se incurrió en una falla del servicio pero le pueden
llevar cero pruebas del valor del perjuicio, pues el juez no se puede inhibir tiene que condenar en
abstracto y dentro de los 60 días siguientes el juez tiene que hacer lo que no hizo durante el
proceso que es probar el valor del perjuicio.
Para liquidar un derecho se tendrá que adelantar a través de un trámite incidental.
 147

Articulo 269 CPACA “Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros.
Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado
silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de
Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad
competente.

Inciso modificado por el art. 616, Ley 1564 de 2012. Del escrito se dará traslado a la administración
demandada por el plazo de treinta (30) días para que aporte las pruebas que considere. La administración
podrá oponerse por las mismas razones a que se refiere el artículo 102 de este Código.

Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un
plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se
escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar.

Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la jurisprudencia y el

reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado.
(Cosa juzgada)

Sin embargo, si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario,
que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in
genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que
habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de
los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado. (Habrá que acudir ante el
juez administrativo un proceso incidental para que se liquide lo que se solicita)

Si el mecanismo para la reclamación del derecho sustancial fuera el de nulidad y restablecimiento del
derecho, negada la solicitud se enviará el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva el
asunto de fondo, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. Si ya existiere
decisión administrativa de fondo, o si el mecanismo judicial para la reclamación fuere diferente al de la
pretensión de nulidad restablecimiento del derecho, con la ejecutoria de la providencia del Consejo de
Estado se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de
la demanda”

 En un proceso contencioso por el medio de control controversias contractuales, adelantado

en contra de la oficina de infraestructura de x municipio se ha dictado auto emisario de la
demanda, el alcalde actuando como representante de la autoridad pública debe saber que
dicho auto ordena:

A. Ajustar en caso de ser necesario la pretensión en el derecho que se pretenda reclamar

B. Notificar personalmente de la demanda contenciosa al demandante y demandado
C. Que se notifique personalmente de la demanda al delegado del ministerio publico
D. Emplazar a quienes según la demanda tengan interés directo en el resultado del proceso
 148

 Un abogado Z instauro demanda administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho

en contra de un acto administrativo de contenido particular y concreto que según el vulnera
la constitución y la ley, en dicho proceso judicial el abogado desea adicionar una pretensión
y una prueba que no integro en su demanda inicial, de acuerdo con la situación presentada
es viable que el litigante: Articulo 173 CPACA

A. Presente solicitud de adicción reforma o aclaración a la demanda hasta los diez días
siguientes al termino de traslado
B. Reforma de la demanda con nuevas pretensiones y pruebas, y de necesitarlo adicione
también nuevas partes y nuevos hechos
C. Agote el requisito previo de procedibilidad frente a la nueva pretensión que quiere
adicionar
D. Excluya la posibilidad de reformar totalmente las pretensiones inicialmente impetradas en
la demanda
E. Todas las anteriores

 Un juez administrativo ha dictado sentencia en la que niega las pretensiones interpuestas

por el demandante, dicha providencia se encuentra debidamente ejecutoriada, el
demandante alega que la decisión judicial encita fue expedida con fundamento en
documentos adulterados frente a esta situación el demandante inconforme podrá: Articulo
248 CPACA
A. Presentar recurso de revisión contra la sentencia ante las secciones y/o succiones del
consejo de Edo
B. Incoar el recurso extraordinario dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos
que lo suscitaron
C. Solicitar pruebas y notificarse personalmente de la admisión del recurso interpuesto
contra la sentencia
D. Alegar que los documentos falsos que soportan la decisión del juez constituyen una
causal de revisión

 En una actuación administrativa llevada a cabo ante la administración municipal X Se han

decretado y practicado pruebas de oficios, sin embargo no se tuvo en cuenta una prueba
pericial solicitada por una de las partes, inconforme con la situación anterior la parte debe:

A. Reponer y apelar la decisión que niega su derecho fundamental de aportar dicha prueba
B. Una vez decididos los recursos negativamente demandar el auto que ya está en firme
C. En cualquier momento de la actuación el interesado puede controvertir las prueba
D. Solicitar de nuevo el decreto y la práctica de la prueba antes de la decisión de fondo
 149

 En una actuación en interés particular un administrado alega que el secretario de planeación

ha incurrido en indebida notificación ya que según el usuario debió de notificársele
personalmente una decisión de la administración que puso fin a su situación administrativa,
actitud que no tuvo lugar puesto que la mencionada actuación se le notifico por correo
electrónico, en esta situación puede colegirse que:
A. La ley faculta tanto a las autoridades públicas y privadas para actuar a través de una
página web
B. Un acto unilateral de la administración se presume valido si dentro de sus atributos esta la
disponibilidad
C. Toda actuación que modifique, aclare, adicione un derecho debe ser notificada
personalmente al interesado
D. La aceptación de ser notificado personalmente por correo electrónico debe ser autorizada
por el usuario.

CLASE 15 DE DICIEMBRE DE 2015 – JHON JAIRO MUÑOZ

Sentencia de Constitucionalidad sobre Medidas Cautelares, Las medidas cautelares son

mecanismos de control, deben ser acorde con los medios de control y con las mismas acciones
(acciones de grupo, acciones populares) habrán medidas cautelares dependiendo del tipo de
acciones.

 Las medidas cautelares en que tipos de procesos proceden:

 Proceden en los declarativos es decir en los de nulidad y restablecimiento de derecho, en los de
controles contractuales y en los de reparación directa.

 Según la sentencia de constitucionalidad, las medidas cautelares que están en la Ley 1437
de 2011 – CPACA, ¿para qué acciones incluidas las constitucionales y las contenciosas,
procede?
A. Controles contractuales
B. Controversias contractuales
C. Nulidad y restablecimiento de derecho
D. Acción de tutela (la corte constitucionalidad dijo algo sobre la tutela, hay que mirar si
una norma de rango inferior a la constitución como es una ley ordinaria puede colocar
limitaciones tratándose de medidas cautelares; hay autonomía de una acción
constitucional como es la tutela, el decreto 2591 de 2003, en el articulo 6 habla de las
medidas previas, cuando hay una cuestión urgente se invoca una medida provisional
entonces hay que ver que dijo la corte respecto a las medidas cautelares)
 150

 El consejo de estado mediante expediente 19933 referente a la capacidad para comparecer

a un proceso por parte de los consorcios y unidades temporales estableció
Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de
todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato
se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de
la unión temporal.
Solamente se demanda a uno de los miembros pero El consejo de estado unifica
jurisprudencia al respecto y dice como pueden comparecer a un proceso, la ley 80 de 1993
dice que el representante legal es quien representa en un proceso a la unión temporal y al
consorcio, si en el consorcio por ejemplo son 5 personas cada uno así como es capaz para
demandar también puede ser demandado ya que tanto consorcios como uniones temporales
son sujetos procesales y no hay que armar un litisconsorcio necesario. Cualquiera de los 5
puede demandar, antes se pedía que los 5 le dieran poder al representante legal.

 El consejo de estado en sentencia de unificación del año 2013, expediente 24897 sentó su
posición frente al enriquecimiento sin causa que pueda presentarse en la contratación
estatal, que estableció dicha sentencia:
 Hay un señor que adelanta unas obras de manera verbal con la administración, cuando
termina las obras no se le paga y se hace una conciliación con la procuraduría luego esta apela
y el consejo de estado le advierte que se saltó las formalidades de la ley 80, pues el contrato
estatal tiene unas formalidades para su perfeccionamiento y no se puede hacer de manera
verbal. Desde ese punto de vista se unifica jurisprudencia y dice que no se pueden hacer
prestaciones u obras civiles con la administración sin recibir una contraprestación pero para
eso tiene que existir la celebración de un contrato con todos sus requisitos, en ese evento
como no hubo licitación ni pliego de condiciones se absuelve a la administración pero
excepcionalmente podrá haber lugar a esos pagos cuando:
 está de por medio el derecho fundamental a la salud
 si el contratista ha sido de alguna forma constreñido por la administración o
 si ha habido urgencia manifiesta
Pero la sentencia ha tenido un desarrollo porque esas causales son enunciativas más no
taxativas
¿Por qué una sentencia de unificación no puede imponer causales taxativas?
 es un problema que el Consejo de Estado no ha resuelto, pues cualquier juez
administrativo puede apartarse de lo que diga el Consejo de Estado.
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El consejo de Estado dice que lo se debe utilizar es la acción de reparación directa, una vez
se liquidó el contrato, ya no hay contrato y lo que hay son derechos administrativos, lo que
se debe hacer es buscar el enriquecimiento sin causa a través de la reparación directa.
Acto de devolución.

 De conformidad con las sentencias de unificación del Consejo de Estado:

 Prueba trasladada Expediente 20601 septiembre 11 de 2013: se unifico jurisprudencia en
un proceso de reparación directa donde por lo general esta involucrado el Estado, pero
usualmente el Ministerio de Defensa, la Fiscalía, el INPEC, los que adelantan procesos
penales y disciplinarios de manera autónoma, sucede que la misma autoridad realiza mal
las pruebas porque por lo general nadie tiene acceso a esa prueba, lo que hace el abogado
es constituirse en parte civil para tener acceso a esa prueba.
Tiene unas reglas:
­ Del expediente se debe pedir copia autentica
­ Tienen que estar ratificados los testimonios
­ Que la parte contra la cual se aduce la prueba testimonial no se haya quedado
cayada. Dice el consejo de estado que contra la parte que se aduce la prueba haya
tenido la posibilidad de controvertir.
­ Quien practica la prueba no es el demandado, si no otra entidad de la
procuraduría general de la nación, una organización diferente.
­ Si la prueba se practicó por una autoridad nacional tiene valor probatorio esa
prueba.
­ Si la prueba La practica una autoridad diferente de la que ha sido demandada. El
Consejo de Estado dice que cualquier autoridad del orden nacional es
competente.

 Copias simples Expediente 25022 del 28 de agosto del 2013 puede establecerse que: hay
unas condiciones se debe decir donde están las originales, en que despacho descansan.

Sentencia SU 621 de 2015, se modifican los criterios para contar los términos de la caducidad
directa, para contar los términos son tres momentos:
 2 años siguientes a la ocurrencia del hecho, la operación administrativa o a la ocupación
del inmueble
 Desaparición forzada que es un delito de lesa humanidad, después de la ejecutoria de la
sentencia que declaro la desaparición forzada.
 Cuando la persona se le actualiza el interés para demandar

 En sentencia de unificación de Septiembre de 2013 Expediente 36460 el Consejo de Estado

estableció con respecto a la tasación de perjuicios inmateriales: Que el perjuicio moral por
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muerte puede ser liquidado hasta por 1000 SMLMV. ¿La anterior afirmación es falsa o
verdadera?
Caso de 3 señores que van a pagar dinero para un rescate como 250 millones de pesos,
alguien de las fuerzas militares se da cuenta que llevan ese dinero y llaman a un fiscal donde
tenía jurisdiccion y averiguan si hay alguna irregularidad o denuncia por hurto, y como no hay
nada los dejan pasar, y les hacen firmar una constancia de buen trato, mas adelante los
militares asesinan a una persona y dos quedan vivos y los militares se apropian del dinero. Los
dos que quedan vivos demandad y los militares se acogen a sentencia anticipada, hay una
clara violación de derechos humanos y da lugar a la unificación de jurisprudencia. Se han
vulnerados normas internacionales por ser un delito de lesa humanidad. El estado se puede
demorar toda la vida en condenar. La afirmación seria falsa, porque debe haber violación de
derechos y sentencia ejecutoriada.