Apuntes de Sociedad y Estado | 2018-1

Profesor de Cátedra: Javier Valle Silva

Por Rodrigo Araya Chandía, Facultad de Derecho UNAB Viña del Mar

09.03.2018
ÁMBITOS DE ESTUDIO:
1) Derecho público v/s derecho privado.
2) Sociedad.
3) Poder y política.
4) Institución.

1) DERECHO PÚBLICO V/S DERECHO PRIVADO:

Distinciones preliminares:
Derecho Público
Sociedad de desiguales
Ley
Justicia distributiva
Derecho Privado
Sociedad de iguales
Contrato
Justicia conmutativa

Par público/privado aspira a ser una dicotomía que excede al derecho, que
pretende abarcar todos los componentes del fenómeno jurídico. Esto se traduce en
que estas dos esferas se delimitan mutuamente. Cuando crece lo privado, disminuye
lo público y viceversa.
La distinción requiere que un grupo humano haya alcanzado la complejidad suficiente
para distinguir lo público de lo privado. Lo que el Estado hace, es público, mientras
que lo que hace una empresa es privado. La actuación jurídica, entonces, será pública
o privada dependiendo de quién sea el actor o autor.
El interés es un criterio que nos permite distinguir un ámbito de otro: las normas de
derecho público protegen, regulan el interés general, mientras que las normas de
derecho privado protegen, regulan el interés de los privados.
Posiciones o puntos de vista para el estudio del derecho:
1. Sociedad de desiguales / sociedad de iguales:

La sociedad de desiguales es, por excelencia, el Estado. Radica en la

diferencia o desigualdad entre quienes detentan el poder y los destinatarios de
este. Existe una asimetría inevitable en la relación estatal.

Por su parte, una sociedad de iguales sería el mercado, donde no existe

– supuestamente – subordinación en él, sino que se establecen relaciones de

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coordinación. Esto implica que, en teoría, el mercado es una esfera de

relaciones entre iguales donde se produce el intercambio de bienes y servicios.

Otro ejemplo de sociedad de iguales es el llamado “estado de naturaleza”

(Hobbes), en el cual tenemos igualdad de esperanza e igualdad de fuerza
física.

2. Ley / contrato como fuentes del derecho:

Mientras la ley es la fuente por excelencia del derecho público, el
contrato será la fuente por excelencia del derecho privado.
La ley es una norma superior, impuesta por la autoridad pública,
abstracta, de carácter general (obligatoria para todos) y de cumplimiento
exigible por la fuerza (coercibilidad).
Los contratos, por su parte, constituirán el “derecho de los privados”.
3. Justicia conmutativa / justicia distributiva:

 Justicia conmutativa:

Forma jurídica por excelencia: el contrato.

Regula los intercambios y que las cosas que se intercambian tengan una
cierta equivalencia, de modo que ese intercambio se pueda considerar
justo. La justicia conmutativa tiene lugar entre las partes.

 Justicia distributiva:
Forma jurídica por excelencia: la ley.
Regula que cada quien reciba lo que le corresponde. Esto no supone una
relación de coordinación pues supone una sociedad de desiguales. Los
impuestos, por ejemplo, se guían por una idea de justicia distributiva
(desigual). La justicia distributiva tiene lugar entre el todo y las partes.
Público o privado también puede entenderse como público o secreto:
El ejercicio del poder siempre es público, se haga en forma manifiesta u
oculta. Esto es una expresión para la distinción. El todo, la totalidad, tiene fines
distintos a los de cada individuo, pero también distintos a la suma de todos los
objetivos individuales. Sólo en algunos casos tiene sentido que lo público prime por
sobre lo privado.

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16.03.2018
2) SOCIEDAD:

Expresión muy utilizada, que nos enfrenta a 3 aproximaciones distintas:

i. Sociabilidad.
ii. Sociedad =/= comunidad.
iii. Sociedad (civil).

i. Sociabilidad*:

(*) Manual de Derecho Constitucional 1, Ángela Vivanco, Ediciones UC.

Antropología del ser humano:

Al ser humano lo caracterizan 3 rasgos:

a) Mundanidad.
b) Sociabilidad.
c) Politicidad.
Cada uno en este orden, como consecuencia el uno del otro.
a) Mundanidad:

El ser humano tiene y toma conciencia de no encontrarse solo

en el mundo. No significa que fácticamente no esté solo, sino que toma
conciencia de aquello y de la existencia de objetos inanimados,
animados y otros seres humanos.

b) Sociabilidad:
Tendencia a relacionarse con otros seres humanos, a vincularse
con los demás, de modo que nuestro comportamiento repercute en el
de los demás y recíprocamente.
Aquí hemos acotado el vínculo únicamente a aquel con nuestros
semejantes en relaciones de cooperación, de conflicto, etc. Algunos
filósofos relacionan la idea de sociabilidad con la de reconocimiento,
tanto de derechos, de trabajo, implicando a nivel de desarrollo moral
que no podríamos concebir la noción de ser humano, de individuo, sin
reconocimiento de uno respecto de otro y relacionándose en sociedad.

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La sociabilidad se presenta como una tendencia o rasgo del ser

humano, mas no es una característica para hablar de individuo sino una
premisa, una condición propia del ser humano.
Lo que caracteriza a la sociabilidad es la interacción con otros
individuos. Entonces, la sociabilidad ¿es una característica humana o
una precondición que define a la humanidad?

c) Politicidad:

Si asumimos que esta es una cadena, esta interacción tiene

momentos de conflicto y, asumiendo que somos libres (=
discernimiento moral), podemos elegir hacer cosas muy buenas o muy
malas. Entendiendo lo anterior, el ser humano comprende que debe
organizarse, darse una organización, darse un orden de cualquier
forma, cualquier sistema de reglas que permita una convivencia
pacífica, ordenada, que permita cierta estabilidad, que sea predecible.

Como consecuencia de la interacción identificamos que para que los

objetivos de la convivencia sean obtenidos, requerimos de un cierto
orden o estructura (más o menos primitiva o más o menos
evolucionada).

La Politicidad, entonces, es cualquier forma de organización o

regulación, ordenación cualquiera sea esta, y que garantice maximizar
los efectos positivos y aminorar los efectos negativos de la
sociabilidad.

La Politicidad es, aún, una forma básica, inicial, de organización.

Entre “sociabilidad” y “politicidad” debemos distinguir:

Esto, por cuanto en nuestro imaginario se insertó con mucha fuerza el

“contrato social” (Locke, Hobbes, Rousseau, todos contractualistas). El
argumento matriz es el mismo: vivíamos en un estado de naturaleza y pasamos
a un estado diferente.

Estos autores no niegan la sociabilidad al reconocer que incluso en el estado

de naturaleza hay contrato, interacción humana con efectos buenos y malos es
posible en el estado de naturaleza, pero lo que se agrega es la organización,
que no sólo es esta en sí misma, sino que, además, hay un poder por encima.

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Por esta razón es que, conceptualmente, es plausible separar la sociedad de la

politicidad.

Respecto de lo anterior, Carlos Peña en su libro “Liberalismo igualitario”

explica las fuentes de la importancia del individuo desde Lutero y Descartes.
Como síntesis a una propuesta teológicamente diferente, Peña señala que entre
Dios y yo, el único juez es mi propia subjetividad.

Para Descartes, pareciera ser que la única opción que me permite estar seguro
del conocimiento que adquiero es la duda, porque si dudo, entonces pienso. Y
si pienso, existo. Aparece, entonces, la misma idea: la subjetividad de un
propio juez.

Con estos dos impulsos (Descartes y Lutero) aparece esta subjetividad radical
que es el “yo”. En este contexto, la subjetividad radical individualizante es lo
peor que podría pasar si lo que buscamos es una convivencia política pacífica.
Por tanto, los escritores contractualistas idean un relato desde la experiencia
individual (el contrato).

ii. Sociedad =/= comunidad:

Franz Tonnies propone diferencias entre una y otra.

Una comunidad se forma o construye por factores objetivos o

naturales. De este modo, en una comunidad, esta agrupación de seres
humanos existe en torno a un suelo específico, pudiendo haber, en el origen,
lazos sanguíneos y estar acompañado a actividades productivas comunes,
existiendo con este grupo una conciencia de pertenencia.
La idea de sociedad, en cambio, no es natural sino artificial. No es
objetiva, sino subjetiva, existiendo sobre o respecto e otros tipos de lazos que
los agrupan. A diferencia de una comunidad, la sociedad es más extensa,
pudiendo hablar de pronto de una “agrupación de comunidades”, de modo
ilustrativo.
La idea de sociedad existe en la medida en que hay una manifestación explícita
o implícita de la intención de pertenecer a la misma.
Actualmente, admitiendo esta definición de sociedad, tiende a coincidir con
los Estados naciones.

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iii. Sociedad (civil).

Aquí hay un tránsito que se conecta con los conceptos anteriores. En

la filosofía política moderna/contemporánea, sociedad civil debe entenderse
en dicotomía con el Estado, entendiendo al Estado como un conjunto de
aparatos que ejercen el poder político (sentido histórico, restringido). También
podemos hablar de Estado en un sentido funcional, amplio.

Todo aquello que queda fuera del Estado, tanto en sentido amplio como
restringido, pertenecería a la sociedad civil. Esta idea se desarrolla desde
Hegel hasta Marx. Todo lo que no es parte de la esfera estatal sería, entonces,
sociedad civil.

Desde una perspectiva evolutiva, podemos decir que en la filosofía política

moderna la sociedad civil es “el todo” mientras que el Estado sería una parte
de ella (Estado máquina). Distinta era la visión histórica que consideraba al
Estado como sociedad.

Luego surgen de las ideas burguesas o que inspiran al burgués:

1. La idea de unos “derechos naturales”: independientes del Estado o la

organización política, preexistentes al derecho positivo, por lo que
constituyen un límite al poder político (derecho de propiedad, por
ejemplo).

2. La invención de un espacio de relaciones interindividuales que se

autorregulan (= mercado).
Si hay individuos con derechos naturales que les permiten establecer otra
esfera, aquí se crea un espacio diferente, separado de la organización política
y que interactúan desde esos derechos naturales. Este es el gran cambio que
explica al Estado en cualquiera de sus especies o clases: derechos anteriores
al pacto social, que generan una esfera diferente al Estado.
Entonces: ¿en qué consiste la sociedad civil?
Es la esfera o espacio de la “no política”, porque no está el Estado.
Ejemplo para la distinción:
El Código Civil es el código de la sociedad civil, en contraste a la
Constitución, también llamada Código Político.

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Bibliografía de contenido:

- Tratado de Derecho Constitucional, Tomo 1, Alejandro Silva Bascuñán, Editorial Jurídica de

Chile.
- Manual de Derecho Constitucional, Tomo 1, Ángela Vivanco, Editorial UC.
- Manual de Derecho Político, Pablo Lucas Verdú. (especialmente recomendado para el estudio del
Estado).

3. PODER:
La noción de poder:
El Estado y la política como fenómeno se reconducen al poder. El
Estado es la potestad suprema, el poder supremo, y esto distingue al Estado
inicial del Estado moderno. Cuando estudiamos al Estado descomponemos su
actividad en poderes.
Tenemos, entonces, al menos 3 vocablos:
- Poder.
- Estado.
- Política.
Norberto Bobbio señala que lo más general de estos tres conceptos es
el poder. Entonces tenemos la teoría del poder. Uno de estos poderes es la
política, por tanto, dentro del poder tenemos la teoría política y de ella surge
la teoría del Estado. Por el orden de ideas y conceptos antes señalado,
debemos hablar del poder y la política antes de hablar del Estado.
Una primera cuestión tiene que ver con identificar concepciones del poder,
siguiendo a Bobbio:
1. Sustancialista > el poder consiste en medios.
2. Subjetivista > el poder consiste en capacidad.
3. Relacional > el poder consiste en el vínculo.

1. Sustancialista:

El poder consiste en los medios que tiene en el presente una persona

para obtener algún aparente bien futuro. Los medios por excelencia son:

- La fuerza.
- La riqueza.
- La inteligencia/saber.

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A la hora de definir el poder, este reside en algo.

2. Subjetivista:
Aquí no se pone énfasis en la cosa en la que reside el poder (algo;
fuerza, riqueza, inteligencia), sino en la capacidad de alguien para
conseguir el objeto que se persigue. Entonces, el poder reside en alguien.
3. Relacional:
El más acertado en este punto: una concepción relacional del poder, en
que éste no debe entenderse como un medio ni como una capacidad, sino
como un vínculo entre dos sujetos, una relación en que A obtiene de B un
comportamiento que, sin intermedio de ese poder, de esa relación, no se
habrá conseguido.
Esta relación también se puede entender en el equilibrio entre libertad y
poder, ya que el poder de A restringe la libertad de B, como ocurre, por
ejemplo, en el contrato de trabajo en que A contrata a B para cumplir unas
tareas en un determinado horario, mientras que B se obliga restringiendo
su propia libertad, en virtud de esa relación.
Con esto terminamos el concepto de poder. Ahora veremos qué formas toma
el poder.

Tipos de poder:

El siguiente paso es distinguir los tipos de poder a fin de diferenciar

éste de otros.
Según la esfera en que se ejerce el poder, Aristóteles define el poder
atendiendo a quién beneficia:

Relación de poder Esfera Beneficiado

Paternal Padre/Hijo Hijo
Patronal Amo/Esclavo Amo Aristóteles lo denomina
“déspota”
Político Gobernante/ Gobernante Si el gobernante resulta
Gobernado o gobernado beneficiado, Aristóteles lo
denomina “tirano”.

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Locke, por su parte, define el poder según el fundamento de

legitimidad de este:
Paternal Despótico Político
Fundamento La naturaleza Derecho a castigar Conceso tácito o
expreso de los
destinatarios.

Estas distinciones son útiles, pero todas tienen una carga axiológica
(concepto de valor), conteniendo un sesgo de valor.
Entonces, histórica y también conceptualmente, el paso siguiente sería
establecer dónde comenzamos a distinguir y separar aguas.
Históricamente, los grandes competidores en la Europa del medioevo son el
poder religioso/eclesiástico y el poder temporal/político. En especial desde el
papado de Gregorio VII, quien ordenó la iglesia dándole una estructura
jerárquica mucho más firme, la competencia por el poder entre el Papa y el
Emperador fue mucho mayor. Por tanto, el desafío fue distinguir qué le
dejamos al poder político y qué al poder religioso.
El poder temporal, que concierne a este mundo, que no se ocupa de salvar
almas, será entonces el poder político quien, para asegurar el cumplimiento de
sus normas, podrá exigirlo incluso mediante el uso de la fuerza, cuestión de la
que el poder religioso no podrá disponer ya que será exclusiva, privativa,
monopólica y legítima del poder político.
De esta manera, el poder político se define por tener el monopolio legítimo
del uso de la fuerza física. Esta es la nota diferenciadora del ejercicio del
poder político.

Si asumimos el criterio del “medio”, podemos ocupar a la fuerza como

el elemento definitorio del poder político. El poder que tiene como medio la
riqueza, poder económico, mientras que aquel que tiene como medio a la
inteligencia, poder ideológico.

El poder económico se vale de la posesión de ciertos bienes en una

situación de escases (por tanto, tienen valor). Esto permite inducir a alguien a
realizar una determinada conducta: con esos medios, dinero, comida, que
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alguien trabaje para mí, por ejemplo. Tener los medios de producción significa
a su vez tener un enorme poder.
El poder ideológico, respecto del saber, el que está en posesión de este
le permite inducir a otro a la realización de determinadas acciones, dado
enorme poder que otorga la información.
La “tecnocracia”, en términos simples, es el gobierno de los que saben. Ellos
no sólo tienen la información, sino la sabiduría, la inteligencia: entonces
“mandan porque saben”. Cuando los que mandan son los que saben y no los
que han sido elegidos, hablamos de tecnocracia.
El criterio que siempre se ha de imponer es la fuerza, y lo que justifica
al poder político es el medio para el uso de la fuerza.

Principio de legitimidad del poder político:

Ningún otro poder dispone de la fuerza. Descriptivamente, un poder se puede

fundar o no en la fuerza (efectividad del poder). Prescriptivamente no puede, por
carecer de legitimidad.
Principios de legitimidad:
1. La naturaleza.
2. La historia.
3. La voluntad.

Cada una tiene 2 opciones en su origen o fundamento de legitimidad:

1. La naturaleza se fundamenta en una estructura natural que pone a unos en

superioridad y otros en subordinación, justificando el poder político. Plantea,
por ejemplo, que hay hombres que por naturaleza están destinados a mandar;
que por naturaleza hay ricos y hay pobres.

Esta legitimidad puede provenir de:

i. Una fuerza originaria/irresistible, que opera desde mecanismos que

no podemos dominar.

ii. Un derecho natural, en el cual hay ciertas personas con capacidad

para acceder al poder o gobernar conforme al derecho natural (a la
naturaleza como orden normativo).

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La historia del derecho nos dice que ese derecho natural que fueron
descubriendo los juristas fue, básicamente, el derecho romano, y que
éste, por ser un “espejo” del ser humano, era considerado “ratio
scripta” (razón escrita).

2. La historia también puede fundar la legitimidad del poder, refiriéndose una

i. Pasada: donde el gobernante puede seguir detentando el poder porque

lo ha hecho por mucho tiempo, adoptando en su forma más burda un
carácter de “tradición” en el poder o “linaje”. (ejemplo: “el mito
portaliano” como forma de fundamentar un cierto tipo de ejercicio del
poder).

ii. Futura.

3. La voluntad como fundamento último, si la fuerza no bastare.

Esta puede provenir:

i. De Dios:
- Concepción descendente del poder político.
- Funda un principio teocrático.

ii. Del pueblo:

- Concepción ascendente del poder.
- Funda un principio democrático.

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