A Atuação Do Judiciário No Controle PDF

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA

COORDENAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO
ALESSANDRA SANTOS E ALCANTARA
A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA COMO INSTRUMENTO GARANTIDOR DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES
PORTO VELHO-RO
2019

DOS PODERES
Trabalho de conclusão de curso de pós-

graduação/MBA, apresentado à
Coordenação de Pós-Graduação em
Direito Público da Universidade Estácio de
Sá, como requisito final para obtenção do
grau de Especialista em Direito Público.
Porto Velho-RO
2019

DOS PODERES
Trabalho de conclusão de curso de pós-

graduação/MBA, apresentado à
Coordenação de Pós-Graduação em
Direito Público da Universidade Estácio de
Sá, como requisito final para obtenção do
grau de Especialista em Direito Público.
Aprovada em _____ de ___________________ de ________.
BANCA EXAMINADORA:
__________________________________
__________________________________
___________________________________
RESUMO
Esta monografia possui como foco a atuação do Judiciário como forma de

controle da Administração Pública e como instrumento garantidor do princípio da
separação dos poderes, assim como faz uma breve apresentação das diferentes
formas de controle na Administração Pública. Entende-se o povo como o titular do
patrimônio público, assim, toda a atividade estatal deve se direcionar segundo os
princípios da legalidade, transparência, moralidade, da supremacia do interesse
público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público. Partindo de tal
premissa, é imprescindível o uso do poder de fiscalização, controle e revisão dos
atos administrativos. Para tal, utilizou-se a classificação das formas de controle
focando em sua origem, sendo elas: controle interno, controle externo e controle
social. Esses instrumentos possibilitam a fiscalização dos atos efetuados pelos
administradores públicos, visando à regularidade e bom andamento da atuação
administrativa. Assim, levantaram-se os aspectos pertinentes à relevância do
controle sobre a Gestão Pública com os dispositivos constitucionais e legais relativos
ao tema.
Palavras-chave: Administração Pública. Judiciário. Fiscalização. Controles

SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................6
1.1 Problema de pesquisa.........................................................................................7
1.2 Justificativa do tema............................................................................................7
1.3 Objetivos...............................................................................................................8
1.4 Estrutura da monografia......................................................................................9
2 REVISÃO TEÓRICA E CONCEITUAL.....................................................................9
2.1 Administração Pública ......................................................................................9
2.1.1 Atos Administrativos ...................................................................... .................11
2.1.2 Discricionariedade e vinculação........................................................................12
2.2 Controle da Administração Pública..................................................................16
2.2.1 Conceito de Controle e instrumentos de controle.............................................16
2.2.1.1 Controle externo.............................................................................................20
2.2.1.2 Controle interno..............................................................................................24
2.2.1.3 Exercido pelo Poder Legislativo com apoio do Tribunal de Contas...............26
2.3 O controle jurisdicional da Administração pública.........................................29
2.3.1 Mandado de Segurança....................................................................................29
2.3.2 Ação Popular.....................................................................................................30
2.3.3 Habeas Corpus..................................................................................................32
2.3.4 Habeas Data......................................................................................................33
2.3.5 Mandado de injunção........................................................................................34
2.3.6 Ação Civil Pública..............................................................................................36
2.3.7 Ação de Improbidade........................................................................................38
3 METODOLOGIA.....................................................................................................39
3.1 Metodologia quanto aos objetivos...................................................................40
3.2 Procedimentos Técnicos...................................................................................40
3.3. Seleção de julgamentos....................................................................................41
4 DISCUSSÃO...........................................................................................................42
4.1 Limites e competência do controle jurisdicional da administração
pública.......................................................................................................................43
4.2 Tripartição de poderes, momento de intervenção do Judiciário e
legitimidade de agir..................................................................................................55
4.3 Ativismo judicial e suas consequências..........................................................61
5 Considerações finais............................................................................................64
REFERÊNCIAS..........................................................................................................66
6
1 INTRODUÇÃO
Para a realização das atividades voltadas à administração, os Gestores

Públicos praticam diversos tipos de atos visando à conclusão das obrigações
públicas. Tais atividades se finalizam através do ato administrativo, que pode ser
vinculado às disposições legais ou podem conter um certo nível de
discricionariedade conferida, pela lei, ao administrador público, podendo o mesmo
atuar com relativa liberdade.
Este trabalho tem por objetivo explicar a atuação do Poder Judiciário no
controle da Administração Pública, descrevendo o exercício do agente público por
meio de atos administrativos, sobretudo os discricionários, e, principalmente, colher
informações sobre as formas pelas quais os agentes do Poder Judiciário controlam
tal discricionariedade administrativa.
A exigência de controle das atividades da Gestão Pública é um tema bastante
difundido e discutido no Direito Administrativo. Romeu Felipe Bacellar Filho (2008)
dispõe que o controle dos atos administrativos emerge como um dos valores
políticos imprescindíveis, desde a Revolução Francesa, refletindo uma característica
essencial do Estado de Direito. Nesse modelo, faz-se necessário que a atuação
administrativa se fundamente na existência de previsão legal que aprove a produção
do ato administrativo.
Tal subordinação da Administração Pública às leis, regimentos e normas
diversas é demonstrada pelo princípio da legalidade, essencial para a atividade
administrativa em um Estado Democrático de Direito. Contudo, entende-se que o
princípio da legalidade deve ser aplicado de forma ampla, de forma que os Gestores
Públicos não se subordinem somente à lei, mas sim a todo o ordenamento jurídico,
sem deixar de lado os princípios constitucionais administrativos.
Para que o Poder Judiciário tenha efetividade no controle dos atos
administrativos produzidos pelos Gestores Públicos, a partir da competência
discricionária lhes concedida, faz-se necessário ter como ponto inicial o art. 5°, inc.
XXXV, da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
Partindo dessa premissa é que se compreende a licitude do Judiciário em
intervir nos atos administrativos, até mesmo os discricionários, para a proteção de
lesão ou ameaça a direito. No entanto, vê-se que o Poder Judiciário não tem o poder
7
para averiguar e controlar toda a atuação da Administração Pública, nem mesmo

todo e qualquer ato administrativo. Há um limite que até mesmo o Poder Judiciário,
executando a função controladora não pode exceder, podendo interferir na clássica
separação dos poderes, que é princípio constitucional.
Este é um assunto bastante difundido, extenso e complexo, fazendo-se
necessário salientar que o presente trabalho não tem a intenção de exauri-lo, pois se
trata de um tema há muito explanado pelos doutrinadores e estudiosos da Lei e
Jurisprudências.
Destarte, para o prosseguimento do assunto, este trabalho se debruça sobre
o estudo do ato administrativo e sobre a possibilidade ou não de serem controlados,
analisando seu conceito, tipos, elementos e verificando a existência de
discricionariedade em cada um deles, a partir dos estudos doutrinários existentes.
Seguindo, o trabalho analisa especificamente a discricionariedade dos
Gestores Públicos e seus atos, e a partir disso desenvolve-se o problema referente
ao controle jurisdicional do ato administrativo emitido no exercício da Gestão
Pública. Deste modo, o trabalho expõe a necessidade da separação dos
poderes, a extensão e os limites do Poder Judiciário e a possibilidade de controle
através dos princípios constitucionais da Administração Pública concernentes ao
tema.
1.1 Problema de pesquisa
Observando a necessidade de fiscalizar, orientar e controlar os atos dos

Gestores Públicos, para garantir que a Administração Pública esteja em
conformidade com os anseios dos titulares do patrimônio público, este trabalho de
pesquisa busca desenvolver e oferecer resposta à seguinte questão: Como a
intervenção do Judiciário no controle da Administração Pública assegura a
efetivação dos princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição e da
separação dos poderes.
1.2 Justificativa do tema
Sopesando o assunto “discricionariedade administrativa”, Di Pietro (1991,

p.40) define o mesmo como “a faculdade que a lei confere à Administração para
8
apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e

escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito”.
As principais características que descrevem os atos praticados no exercício
discricionário do administrador são a legalidade e o mérito. No direito brasileiro,
também se afirma que o mérito coaduna principalmente com as características de
“oportunidade e conveniência”.
A evidência de tais conceitos está presente há bastante tempo no Direito
Brasileiro. O respeito à discricionariedade, à liberdade do Gestor Público em definir
as diretrizes do ato de acordo com a liberdade legada, e também ao aspecto político
do ato, é visto como primordial ao princípio da separação de poderes.
Diante o exposto, qual a justificativa para a escolha de tal tema?
Justifica-se a questão pela necessidade do bom direcionamento das políticas
estatais, estas financiadas por verba pública, da qual o cidadão brasileiro é o titular e
principal interessado no acompanhamento dos resultados, sendo o Poder Judiciário
um aliado nesse controle. Também porque houve redução da discricionariedade,
não podendo mais o administrador público atuar somente segundo a sua
conveniência, e, por conta disto, ampliou-se o controle externo, com redução da
liberdade da Administração Pública para decidir no caso concreto a melhor
alternativa a ser adotada, segundo critérios de mérito.
1.3 Objetivos
Objetivo Geral
Fazer uma análise sobre a atuação do Poder Judiciário quando intervém na

esfera administrativa como meio de controlar os atos da Administração Pública
Objetivos Específicos
1. Analisar o momento de intervenção do Judiciário e até onde vai a sua

legitimidade de agir;
2. Averiguar se o Judiciário pode exercer o controle diante dos atos de
competência discricionária ou somente no que tange aos atos de
competência vinculada;
9
3. Identificar se a atuação do judiciário no controle da Administração Pública é

limitada a verificação da legalidade ou se alcança o mérito do ato
administrativo da mesma forma.
1.4 Estrutura da Monografia
Esta monografia é apresentada em cinco capítulos, a saber: Introdução, onde

são apresentados o problema de pesquisa e a justificativa, seguido pelos objetivos
do trabalho. Logo após, segue-se o Referencial Teórico, onde são abordadas as
Teorias e conceitos relativos à Administração Pública, Controle Externo e Interno e
Instrumentos Jurídicos de Controle. Adiante, situam-se os procedimentos
metodológicos utilizados para o alcance dos resultados. A partir de então, no
capítulo seguinte, são discutidos os resultados alcançados, com base nos dados
colhidos e na metodologia aplicada, e por fim, no capítulo das considerações finais,
é feita a síntese de todo o estudo. Após, são apresentadas as referências utilizadas
como base no estudo.
2 REVISÃO TEÓRICA E CONCEITUAL
O preparo deste estudo reúne conceitos sobre a Administração Pública e os

tipos de Controle, assim como definições sobre os tipos de instrumentos e métodos
utilizados pelo Poder Judiciário como forma de intervenção e controle, sendo eles o
Mandado de Segurança, Ação Popular, Habeas Corpus e Habeas Data, Mandado
de Injunção, Ação Civil Pública e Ação de Improbidade, com o intento de oferecer
base teórica para a consecução dos resultados, a partir dos objetivos propostos.
2.1 Administração Pública
O termo Administração Pública, diz respeito às atividades que se relacionam

com o cumprimento de tarefas de interesse público, ou comum, seja numa
coletividade ou organização.
A Administração Pública é interpretada como o conjunto das pessoas
coletivas públicas, assim como dos órgãos que exercem atividades administrativas,
10
sempre levando em conta o interesse coletivo. Segundo Meirelles (2004, p. 64), tal
é o conceito de Administração Pública:
Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos

instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido
material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços
públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho
perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado
ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão
global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do
Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à
satisfação das necessidades coletivas.
Desta forma, a Administração Pública é representada pelos serviços e

órgãos e agentes públicos ligados ao Estado. No caso concreto, compreende o
Estado atuando no sentido de satisfazer e atingir o bem comum dos indivíduos em
uma coletividade sob seu domínio, nas esferas federal, estadual e municipal de
governo (Junquilho, 2010).
Para compreender os modelos de administração pública, faz-se necessário
estudar os meios de dominação. Segundo Weber (1998, p.30): “Dominação é a
probabilidade de encontrar obediência a uma ordem de determinado conteúdo entre
determinadas pessoas indicáveis”.
Em cada Estado ou Governo constituído, presencia-se relações de
dominação na qual os governantes exercem autoridade ante os indivíduos, ou
cidadãos. A dominação não diz respeito apenas ao exercício do poder e autoridade,
mas também a sua aceitação – que conduz à obediência. Portanto, se diz que a
dominação é o somatório do poder com a legitimidade.
Para Weber, são três os tipos de dominação:
 Dominação Tradicional – Baseada na tradição, nos costumes e nos

relacionamentos construídos por gerações. O Governante não está ali por
algum mérito ou competência técnica, mas porque o poder foi herdado do pai,
que governava antes dele, que herdou o poder do avô, etc.
 Dominação Carismática – Neste tipo, o foco é o carisma de uma pessoa.
Aceita-se que tal indivíduo detém características superiores, fora do comum,
11
que o qualificam a liderar seus “súditos” ou “seguidores”. Estes lhe conferem

um afeto e uma aura messiânica, levando à obediência cega.
 Dominação Racional-legal – Com foco na lei. Nesse tipo de dominação,
deve-se obediência a uma série de normas e regulamentos. Os governos
atuais baseiam-se na dominação racional-legal.
2.1.1 Atos Administrativos
O exercício da função executiva da Administração Pública se manifesta

através de uma espécie de ato jurídico chamada ato administrativo, desta forma o
ato administrativo é uma espécie derivada do gênero ato jurídico.
O Código Civil de 1916 denominava o ato jurídico como o “ato licito, que tenha
por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”.
Porém, o Código Civil de 2002 aposentou essa definição. Conforme o mesmo, o ato
jurídico é a manifestação unilateral humana voluntária que possui uma finalidade
imediata – ou direta – de produzir determinada alteração no mundo jurídico.
Existem dois tipos de atos concernentes à administração pública, os atos
administrativos, que dispõe de atributos que colocam a Administração em posição
de superioridade perante o administrado, tais como a presunção de veracidade e de
legitimidade, a imperatividade e a auto executoriedade; e os atos de direito privado,
que, são produzidos em condições de igualdade na relação Administração e
administrados.
De acordo com os seguintes autores da área do Direito Administrativo, estes
são os conceitos de atos administrativos:
José dos Santos Carvalho Filho (2012):

“[...] a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus
delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de
efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.”
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010):

“[...] pode-se definir ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o
represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob
regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”
12
Hely Lopes Meirelles (2004):

“Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração
Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria.”
Celso Antônio Bandeira de Mello (2014):

“Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um
concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicional.”
2.1.2 Discricionariedade e vinculação
Diversos autores e doutrinadores estudam a diferença existente entre

discricionariedade e vinculação na aplicação dos atos administrativos pelos
administradores públicos. Essa distinção é deveras importante para a consecução
do tema deste trabalho, principalmente no fator relativo ao alcance do controle
jurisdicional da Administração Pública.
Segundo Reis da Rocha (2008), seguindo o entendimento de Justen Filho
(2005, p.148-149), o princípio da legalidade se manifesta em duas formas:
 Determinação constitucional da estrita legalidade, que significa

a supressão da competência normativa fora do Poder Legislativo
para disciplinar determinado tema, ou seja, a impossibilidade de
complementação da disciplina através do Poder Executivo e;
 a existência de uma margem de atuação autônoma, concedida
pela lei, ao seu aplicador, ou seja, a atribuição ao aplicador de
competência para identificar os pressupostos ou determinar
comandos normativos para o caso concreto.
No primeiro caso, observa-se a descrição dos atos de competência vinculada

e, no segundo, os atos de competência discricionária. Observa-se que, relativo à
discricionariedade, a lei atribui ao administrador público a decisão de encontrar a
solução ponderando sobre as circunstâncias, sendo isso o dever-poder de realizar a
escolha. Na vinculação tal escolha não é possível e o agente público deve se limitar
à atuação descrita pela lei.
13
Mello (2007) afirma que no ato vinculado não há liberdade para a prática do
ato pelo agente público, pois a ação já está previamente descrita no ordenamento
jurídico. Nesse caso, a lei direciona o comportamento a ser seguido pelo
administrador, prevendo de antemão,
e em termos estritamente objetivos, aferíveis objetivamente, quais as
situações de fato que ensejarão o exercício de uma dada conduta e
determinando, em seguida, de modo completo, qual o
comportamento único que, perante aquela situação de fato, tem que
ser obrigatoriamente tomado pelo agente. (Mello, 2007, p.16)
Relativo ao ato discricionário, a lei concede certa margem de liberdade ao

aplicador, no momento de sua atuação, que poderá decidir o caminho que lhe
pareça o melhor modelo relativo ao caso em voga. E afirma o autor:
Esta relativa liberdade, ora enseja-lhe praticar ou não praticar o ato

diante daquela situação, ora outorga-lhe competência para ajuizar
sobre o momento adequado para fazê-lo, ora permiti-lhe uma opção
quanto à forma que revestirá o ato, ora finalmente, autoriza-o a
decidir sobre a providência a ser tomada, entre pelo menos duas
alternativas abertas pela norma aplicanda.
No entendimento de Di Pietro (2010), quando a lei diz que há vinculação,

significa que não existem opções para o administrador, senão seguir o caminho
descrito. Em tais casos, a lei dispõe quais alternativas a serem tomadas pelo agente
público.
Em vista disso, a autora afirma que diante de um poder vinculado, existe o
direito subjetivo de o particular exigir da Administração Pública a aplicação de
determinado ato. Havendo resposta negativa, o administrador ou órgão responsável
deve se submeter ao controle judicial.
Contudo, existem outras situações, em que a lei designa certa margem de
liberdade e decisão para o administrador, diante o caso concreto, permitindo a
escolha, de um ou outro caminho conforme seu critério de conveniência e
oportunidade. É seguindo tal conceito que a discricionariedade implica liberdade de
atuação de acordo com os limites definidos em lei.
Freitas (2007) classifica os atos administrativos conforme a obediência ao
ordenamento jurídico, separando-os em dois grupos, que são o dos atos
administrativos em essência e os atos administrativos discricionários. O primeiro tipo
é o tradicionalmente conhecido como ato vinculado, e definido como sendo
14
(...)aqueles de mais intenso condicionamento aos requisitos

previamente estabelecidos pelo ordenamento, com escassa e
residual liberdade de determinação do conteúdo das disposições
normativas (Freitas, 2007, p.32)
Já o segundo grupo é explicado como o tipo de ato em que o agente público

tem o dever de praticar, se valendo dos critérios de conveniência e oportunidade da
Administração, buscando a melhor alternativa, sem se eximir das consequências,
caso extrapole o permitido, no caso concreto.
Em seus excertos, Odete Medauar (1986) conclui que é patente a vinculação
a partir do momento em que o Administrador decide conforme a necessidade e
seguindo o conteúdo então estipulado na lei. Em tais casos, não existe poder de
apreciação ou escolha, e suas ações têm o único objetivo de aplicar o ato conforme
as disposições preexistentes ao caso descrito na lei, sendo sua conduta
previamente condicionada pelo ordenamento jurídico.
Finalmente, faz-se necessário pontuar que a vinculação ou discricionariedade
não são princípios absolutos. Relativo a um mesmo ato, podem coexistir aspectos
discricionários e outros vinculados. Conforme Justen Filho (2005, p.171), “trata-se de
uma questão de grau, variável em cada norma e para cada situação em que a
atividade será desenvolvida.”
Freitas (2007), citando Alexandre Pasqualini, informa que o balanceamento
entre discricionariedade e vinculação é somente questão de intensidade. Em
determinadas situações as determinações legais serão quase absolutas e em outras
o agente aplicador da lei estará livre para aplicar conforme a sua conveniência.
Porém, não existem os extremos, nem da plena vinculação, nem da inteira
discricionariedade.
Destarte, há que se afirmar que, por um lado, a atuação do administrador
público é vinculada quando existe o predomínio de uma norma jurídica definindo o
caminho a ser seguido pelo agente público, isto é, quando o ordenamento jurídico
determina especificamente o que um órgão deve fazer num caso concreto. No
espectro contrário, o exercício do ato pelo administrador será discricionário quando
houver a disposição certa liberdade, definida pela lei, para a escolha dentre uma ou
outra ação ou para fazer de uma ou outra maneira.
Deste modo, há que se afirmar que o objetivo primeiro da atividade pública é
atender ao interesse público, havendo algumas vezes em que isso ocorrerá
15
seguindo a determinação exata do legislador e em outras vezes ocorrerá através da

liberdade de escolha do órgão responsável pelo ato.
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007), a discricionariedade e a
vinculação não existem como poderes autônomos, sendo atributos de outros
poderes ou competências da Administração.
Conforme a autora:
O chamado “poder vinculado”, na realidade, não encerra

“prerrogativa” do Poder Público, mas, ao contrário, dá ideia de
restrição, pois, quando se diz que determinada atribuição da
Administração é vinculada, quer-se significar que está sujeita à lei em
praticamente todos os aspectos. O legislador, nessa hipótese,
preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando
eles presentes, não cabe à autoridade administrativa senão editá-lo,
sem apreciação de aspectos concernentes à oportunidade,
conveniência, interesse público, equidade. Esses aspectos foram
previamente valorados pelo legislador. (DI Pietro, 2007, p.75),
Contudo, o poder discricionário tem inserto em seu conteúdo a ideia de

prerrogativa, uma vez que a lei, determinando a competência, deixa alguns aspectos
do ato em aberto, para que a Administração avalie diante do caso concreto; ela
significa certa liberdade a ser exercida nos limites da lei.
Entretanto, não é possível falar em poder autônomo; acontece que as
diversas práticas adotadas pela Administração com base nos poderes conferidos
pela lei serão vinculadas ou discricionárias, conforme o poder de escolha
encaminhado pelo legislador à Administração Pública. Por tal motivo, essa diferença
entre os limites da aplicação do administrativo é apenas um aspecto das
prerrogativas e competências públicas.
Conforme Celso Antônio Bandeira de Melo (2001, p.385):
Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir

arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá
se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em
consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao
agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorgar tal
faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a
determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar
satisfação ao interesse público por força de determinação legal
quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse
público no caso concreto.
16
2.2 Controle da Administração Pública
Na Administração Pública não há coincidência entre o administrador e o titular

do patrimônio. Na relação entre o primeiro e o segundo, as Ciências Administrativas
e Econômicas denominaram de “relação de agência”, que consiste num arranjo em
que o bem-estar de um indivíduo, no caso o cidadão, depende daquilo que é feito
por outro indivíduo, no caso o Administrador. O “agente” representa a pessoa
atuante, e, o “principal”, a parte afetada pela ação do agente.
Observando a burocracia estatal, pode-se considerar que o “agente” seria o
administrador público, e o “principal” seria o Estado, a sociedade, o cidadão. O
problema desta relação acontece quando os “agentes” abandonam os interesses do
“principal” e perseguem os próprios interesses. Surge daí a necessidade da
implementação de mecanismos de fiscalização, orientação e controle da atividade
desses “agentes”.
Como consequência da tripartição de poderes e controle entre as funções de
poder, a Administração Pública se sujeita ao controle exercido pelo Legislativo e
Judiciário. Esse controle decorre do sistema de “checks and balances” (freios e
contrapesos), cuja lógica provém da fiscalização recíproca entre os poderes.
Ademais, é facultado à própria Administração o controle de seus atos. O controle
consiste em poder-dever dos órgãos a que a lei atribui tal função, especialmente por
sua finalidade corretiva.
2.2.1 Conceito de Controle e instrumentos de controle.
Segundo Amorim e Clares (2005), o significado da palavra controle em termos

específicos administrativos consiste em: “vigilância, orientação e correção que a
Administração exerce sobre os negócios públicos e sobre a conduta dos vários
órgãos bem como dos administrados.” Porém, não existe consenso quando se
busca o surgimento da palavra controle.
Meirelles (2004), em sua obra, afirma que a palavra controle tem origem
francesa e foi introduzida no ordenamento jurídico e popularizada por Seabra
Fagundes não podendo ser traduzida em seu significado original. Com relação ao
seu entendimento no Direito Administrativo, como controle da Administração Pública,
assim informa Di Pietro (2010):
17
[...] pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder

de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos
Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de
garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe
são impostos pelo ordenamento jurídico. (DI PIETRO, 2010, p. 729).
Em sua atuação, a Administração Pública é obrigada a controlar seus próprios

atos, e também se submete à fiscalização dos demais poderes (Poderes Judiciário,
Legislativo e Executivo). Tal controle tem o objetivo de fazer com que as atividades
da Administração Pública sigam conforme os princípios que lhe são preponderantes,
como os descritos na Constituição Federal, que são: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, assim como outros implícitos e espalhados pela
legislação infraconstitucional, como os princípios da motivação, segurança jurídica,
interesse público ou supremacia do interesse público e proporcionalidade. Quanto a
esse controle da Administração Pública, Di Pietro (2010, p.728) faz a seguinte
afirmação:
A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue

em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo
ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade
pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas
circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que
diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa.
Desse modo, a Administração Pública tem o dever de agir com legitimidade e

seguindo o definido pelo ordenamento jurídico levando em conta o interesse da
coletividade. Segundo MEIRELLES: (2010, p. 713)
A Administração Pública, em todas as suas manifestações, deve agir

com legitimidade, ou seja, segundo as normas pertinentes a cada ato
e de acordo com a finalidade e interesse coletivo na sua realização.
Até mesmo nos atos discricionários a conduta de quem os pratica há
de ser legítima, isto é, conforme as opções permitidas em lei e as
exigências do bem comum.
Ao contrário do poder de escolha que o particular dispõe, não há que se dizer

o mesmo para o agente público, que não dispõe de vontade própria e nem de
liberdade na Administração Pública. Conforme Meirelles o particular tem a liberdade
de fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrário da Administração, que apenas
pode agir de acordo com o autorizado em lei:
A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput),

significa que o administrador público está, em toda a sua atividade
18
funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem

comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar
ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e crimina,
conforme o caso. (MEIRELLES, 2010, p. 89)
Desta forma, as ações dos agentes públicos devem sempre andar em

conformidade com a lei, visando atender primordialmente o interesse público. No
entender de Carvalho Filho (2008), o controle do Estado pode ser realizado tanto
através do controle político quanto do controle administrativo. Em relação ao
primeiro, assim informa:
De um lado temos o controle político, aquele que tem por base a

necessidade de equilíbrio entre os Poderes estruturais da República
– o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Nesse controle, cujo
delineamento se encontra na Constituição, pontifica o sistema de
freios e contrapesos, nele se estabelecendo normas que inibem o
crescimento de qualquer um deles em detrimento de outro e que
permitem a compensação de eventuais pontos de debilidade de um
para não deixa-lo sucumbir à força de outro. São realmente freios e
contrapesos de Poderes políticos. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 835)
Evidencia-se aqui a exigência da separação dos poderes e controles

recíprocos. São princípios diretamente explicitados em nosso ordenamento jurídico,
como as seguintes citações retiradas diretamente da Constituição Federal: “Art. 2. °
São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
Desse modo, o fundamento do controle político segue no sentido de
balancear cada um dos três Poderes, um impedindo que a outra sobressaia.
Conforme Carvalho Filho: “O poder soberano é uno e indivisível, mas suas funções
devem ser diversificadas, e para cada uma delas deve ser criado um órgão próprio,
que vem a ser o Poder.” (2008, p. 835). Segue a definição do mesmo autor:
O controle administrativo tem linhas diversas. Nele não se procede a

nenhuma medida para estabilizar poderes políticos, mas, ao
contrário, se pretende alvejar os órgãos incumbidos de exercer uma
das funções do Estado – a função administrativa. Enquanto o
controle político se relaciona com as instituições políticas, o controle
administrativo é direcionado às instituições administrativas. (Carvalho
Filho, 2008, p. 835)
Nesta afirmativa o autor diferencia claramente os tipos de controle por ele

citados. O controle político relaciona-se com os três Poderes, Executivo, Legislativo
e Judiciário definidos em nossa Constituição, e o controle administrativo firma-se nas
19
relações entre os integrantes da Administração Pública. Os doutrinadores

classificam os tipos de controle conforme diversos critérios. Sua definição pode
variar de acordo com o órgão, agente público, ou poder que o exerce, assim como
de acordo com a motivação, o meio e o momento de sua aplicação. Não existe
unanimidade perante os autores.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz uma abordagem diferente da de outros
autores, como Diógenes Gasparini e Hely Lopes Meirelles. Devido a isso, no
trabalho serão abordados os diferentes autores com suas devidas definições, no
intento de melhor abranger as diversas formas de controle da Administração Pública.
O Controle da Administração Pública é estudado levando em conta a sua
extensão, natureza, o âmbito da administração, aos critérios de oportunidade e
conveniência, quanto ao detentor da iniciativa e à natureza do controlador.
Nas ciências administrativas, controle é uma das funções clássicas, sendo as
seguintes: planejar, coordenar, supervisionar, executar e controlar. Conforme os
autores das teorias administrativas, um sistema de controle eficaz leva à efetividade
e satisfatoriedade na consecução das atividades pela organização, seguindo na
direção dos objetivos da organização. Nesse âmbito, um organismo de controle tem
o fim de asseverar que a organização siga o caminho estabelecido, além de evitar
atitudes errôneas dos agentes, impedindo que satisfaçam seus próprios interesses
em detrimento da organização.
De igual modo, o patrimônio e as finanças sob a tutela do Estado não
pertencem aos aplicadores da lei, sejam eles o Presidente da República,
Governadores, Prefeitos, Deputados e os outros agentes públicos, mas ao povo, que
o financia com os tributos recolhidos. Com tais recursos disponíveis que o Estado
oferece em contrapartida serviços essenciais à população, adquirindo serviços e
materiais, fazendo licitações, firmando contratos de obras, serviços de saúde e
segurança, dentre diversos outros.
Contudo, não existe a possibilidade de que o povo consiga administrar por
conta própria os recursos disponibilizados ao Estado. Para essa tarefa, delega a
autoridade a intermediários habilitados conforme a lei, dispondo esses do
poder/dever de administrar os recursos do povo em seu nome e a seu favor,
conforme o ordenamento jurídico.
Aproximado ao que ocorre nas empresas privadas, existe toda uma estrutura
de controle atuando para assegurar que os governantes e responsáveis pelo
20
patrimônio público desempenhem suas tarefas corretamente, em sintonia com os

ditames legais e seguindo os princípios da moralidade, publicidade, impessoalidade
e supremacia do interesse público.
Hely Lopes Meirelles (2010), tem a seguinte definição: "controle, no escopo da
Gestão Pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder,
órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro".
Os principais atributos relativos ao controle da Administração Pública podem
Ser elencados da seguinte maneira:
 Vigilância: fiscalização e acompanhamento da gestão, com base nas normas

aplicáveis.
 Orientação: atuação pedagógica, preventiva, visando ao aperfeiçoamento
das práticas administrativas e à eliminação de condutas lesivas ao patrimônio
público.
 Correção: Comprometer o administrador com o cumprimento da lei e, se
necessário, a recomposição do patrimônio lesado.
 Poder: resultante do Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal
criou um sistema de freios e contrapesos no qual os Poderes fiscalizam um
ao outro, coibindo eventuais excessos do outro (controle externo).
 Órgão: a organização pública dispõe em sua estrutura um órgão destinado a
fiscalizar a própria organização (controle interno).
 Autoridade: Capacidade de anular ou revogar os próprios atos.
2.2.1.1 Controle Externo
O controle externo é efetuado por uma entidade não integrante da mesma

estrutura do órgão a ser fiscalizado. Citando o exemplo do Congresso Nacional,
Assembleias Legislativas ou Câmaras Municipais: são as entidades responsáveis
pelo julgamento das contas prestadas pelos Chefes do Executivo de cada esfera de
influência. Neste exemplo observamos a prática do controle externo, pois, nestes
casos, uma entidade ou Poder controla os atos de outro Poder ou entidade.
Outro exemplo é o do Juiz que revoga determinado executado por agente
público.
21
Nestes casos acima exemplificados, tanto o Poder Legislativo quanto o

Judiciário exercem controle sobre o Poder Executivo. Porém, de acordo com a
Constituição Federal, apenas o controle exercido pelo Poder Legislativo pode ser
denominado como controle externo, com o auxílio dos respectivos Tribunais de
Contas (CF, art. 70 a 75 e Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União). Seguem
os artigos na íntegra:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional

e patrimonial da União e das entidades da administração direta e
indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação
das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será

exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual
compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da

República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em
sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por

dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo
poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a
perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão

de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público,
excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão,
bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do

Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e
auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional
e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
22
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de

cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos
termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela

União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por

qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões,
sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa

ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que
estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano
causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as

providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada
ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,

comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado
Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou

abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado

diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao
Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de

noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo
anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou

multa terão eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e

anualmente, relatório de suas atividades.
Art. 72. A comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §

1º, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a
forma de investimentos não programados ou de subsídios não
aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável
que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários.
§ 1º - Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes

insuficientes, a comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento
conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias.
23
§ 2º - Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a comissão, se

julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à
economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação.
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros,

tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição
em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as
atribuições previstas no art. 96.
·Lei nº 8443, de 16.7.1992, que dispõe sobre a Lei Orgânica do

Tribunal de Contas da União e dá outras providências.
§ 1º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados

dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e

financeiros ou de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade

profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso
anterior.
§ 2º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado

Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do
Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo
Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
II - dois terços pelo Congresso Nacional.
§ 3° - Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas

garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens
dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes,
quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.
§ 4º - O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas

garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das
demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional
Federal.
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de

forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a

execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
24
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia

e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos
órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação
de recursos públicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias,

bem como dos direitos e haveres da União;
IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão

institucional.
§ 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem

conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão
ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de
responsabilidade solidária.
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é

parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou
ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta Seção aplicam-se, no que

couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os

Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete
conselheiros.
2.2.1.2 Controle Interno
Embora semelhante ao controle externo, o controle interno é exercido por

órgão especializado pertencente à mesma estrutura da entidade a ser fiscalizada.
Temos como exemplo a Controladoria-Geral da União (CGU), que exerce o controle
interno dos órgãos afeitos ao Poder Executivo Federal e se vincula diretamente ao
Presidente da República. De modo semelhante, os organismos do Poder Judiciário e
Legislativo possuem seus órgãos internos especializados no controle.
Em seus parágrafos a Lei 4.320/64 ordena a existência de controle durante a
execução orçamentária, cita os tipos de controle e sublinha a importância da
contabilidade, conforme os artigos 75 a 80, abaixo reproduzidos:
Art. 75. O controle da execução orçamentária compreenderá:

I – a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita
ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e
obrigações;
25
II – a fidelidade funcional dos agentes da administração,

responsáveis por bens e valores públicos;
III – o cumprimento do programa de trabalho expresso em termos
monetários e em termos de realização de obras e prestação de
serviços.
Art. 76. O Poder Executivo exercerá os três tipos de controle a que
se refere o artigo 75, sem prejuízo das atribuições do Tribunal de
Contas ou órgão equivalente.
Art.77. A verificação da legalidade dos atos de execução
orçamentária seria prévia, concomitante e subseqüente.
Art. 78. Além da prestação ou tomada de contas anual, quando
instituída em lei, ou por fim de gestão, poderá haver em qualquer
tempo, levantamento, prestação ou tomada de contas de todos os
responsáveis por bens ou valores públicos.
Art. 79. Ao órgão incumbido da elaboração da proposta orçamentária
ou a outro indicado na legislação, caberá o controle estabelecido no
inciso III do artigo 75.
Parágrafo único. Esse controle far-se-á quando for o caso, em
termos de unidades de medidas, previamente estabelecidas para
cada atividade.
Art. 80. Compete aos serviços de contabilidade ou órgãos
equivalentes verificar a exata observância dos limites das cotas
trimestrais atribuídas a cada unidade orçamentária, dentro do
sistema que for instituído para esse fim.
O sistema de Controle Interno da Administração Pública também é previsto

pela Constituição Federal, no artigo 74 que segue:
Art. 74. Os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário manterão, de

forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a
execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto a eficácia
e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos
órgãos e entidades da administração pública por entidades de direito
privado;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias,
bem como dos direitos e haveres da União;
IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão
institucional.
Bowrin (2004) informa a necessidade de um de controle interno, e que o

mesmo é fundamental para a estrutura de governança das organizações,
destinando-se a direcionar, orientar, fiscalizar e controlar as atividades da
organização, trazendo transparência, responsabilidade, e justiça para as partes
interessadas.
26
2.2.1.3 Exercido pelo Poder Legislativo com apoio do Tribunal de Contas
A função primordial dos Tribunais de Contas é realizar a fiscalização

contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos integrantes
Administração Pública direta e indireta, inclusive as empresas públicas
e sociedades de economia mista.
Essa competência é compartilhada com o Poder Legislativo, de forma que a
Constituição Federal, seguindo a clássica tripartição de poderes, atribui a titularidade
desta competência ao Poder Legislativo, cabendo a tal poder, além da atividade
legislativa primária, a fiscalização e controle dos atos da administração pública. Tal
responsabilidade é elencada no art. 49, inciso X: “fiscalizar e controlar, diretamente,
ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da
administração indireta” (BRASIL, 1988). Sendo esta, uma das funções típicas do
Poder Legislativo, protegendo a sociedade de possíveis desmandos do Poder
Executivo, representando a tripartição dos poderes de Montesquieu.
Seguindo os ensinamentos de Paulo e Alexandrino, Charles Montesquieu
(1748), na sua obra “Do Espírito das Leis”, solidifica o entendimento da separação
dos poderes como imperativo político, desenhando as três funções – executiva,
legislativa e judiciária, devendo elas serem exercidas por órgãos distintos, evitando
que uma mesma entidade disponha de poder ilimitado.
Exercendo uma de suas funções típicas, no caso o controle, é imperativo
que o Poder Legislativo assegure que o agente público pratique suas competências
sem arbitrariedade, corrigindo possíveis desvios que possam levar à violação de
direitos individuais ou do interesse público. O controle parlamentar deve ultrapassar
os limites legais dos atos administrativos, mas também verificar a conveniência e a
oportunidade de sua execução, levando em consideração quais são os resultados
esperados, a fim de promover a melhoria da gestão pública.
Tornando-se evidente a incumbência do Poder Legislativo em fiscalizar os
atos administrativos dos demais poderes e efetivar o Controle Externo, é patente
que pode/deve realizar essa atividade em cooperação com os Tribunais de Contas,
conforme o artigo 71 da Constituição Federal, que prevê que o controle externo, a
cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da
União, e elenca as competências deste Tribunal. De tal modo que a própria
27
Constituição determina que a atividade dos Tribunais de Contas é auxiliar à do

Poder Legislativo. Estarão atuando, como já explicado, em regime de cooperação.
Segue o artigo 31, §1°, CR/88, dispondo que:
“O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos

Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municípios, onde houver.”
Odete Medauar (2003) assim define a existência dos Tribunais de Contas:
Criado por iniciativa de Ruy Barbosa, em 1890, o Tribunal de Contas
é instituição estatal independente, pois seus integrantes têm as
mesmas garantias atribuídas ao Poder Judiciário (CF, art. 73, §3°).
Daí ser impossível considerá-lo subordinado ou inserido na estrutura
do Legislativo. Se a sua função é atuar em auxílio ao Legislativo, sua
natureza, em razão das próprias normas constitucionais, é a de
órgão independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos três
poderes. (Medauar, 2003, p.421)
O Poder Legislativo também auxilia o Tribunal de Contas, realizando a tarefa

ouvidoria do órgão cooperado, podendo fazer denúncias de irregularidades.
Destaca-se no trabalho a necessidade de o Poder Legislativo cooperar com
Tribunal de Contas na fiscalização do Gestor Público, sendo esta atribuição de ser
um fiscal da correta aplicação dos recursos públicos inerente ao cargo dos
legisladores, acumulando com função a legislativa, constituinte, juízo político,
legitimação governamental, e de fiscalização e controle.
A função legislativa é exercida principalmente pelo Poder Legislativo, pois,
em regra, atos dos demais poderes só tem efeitos concretos, com algumas
exceções, como as medidas provisórias e as leis delegadas que, apesar de serem
editados pelo Executivo, são diretamente subordinados à Constituição. Demais
normativos, como os regulamentos, também editados pelo Executivo, não estão
compreendidos como função legislativa, sendo diretamente subordinados às leis.
Seguem as funções legislativas expressas no artigo 59 da Constituição
Federal:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
28
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração,
redação, alteração e consolidação das leis.
A função constituinte do Poder Legislativo ocorre por meio da criação de

Emendas Constitucionais elaborados pelo Congresso Nacional, de acordo com o
disposto pelo artigo 60 da Constituição Federal, e conforme explicita Gustavo
Gomes (2012), existe a inciativa parlamentar para as propostas de leis, medidas
provisórias, decretos legislativos e resoluções, conforme o extraído da Constituição
Federal em seu artigo 59.
Relativo ao Juízo Político, José Afonso da Silva (2012), é assertivo em
informar que é um processo pelo qual se apura a responsabilidade do Governo e
seus representantes no exercício de seus cargos.
Adentrando a função de legitimação governamental, esse é o poder
emanado do povo e atribuído aos legisladores por meio do voto popular, como é
disposto no artigo 1º da Constituição Federal.
Segue a definição da legitimação pelo autor José Afonso da Silva (2012,
p.148): “A legitimidade é um atributo que confere adequação do exercício do poder
com o esperado por seus destinatários [...]”. Esta é uma função basilar do Poder
Legislativo, não existindo no presidencialismo, somente no relativo à elaboração das
leis revestidas de uma função de ação governamental.
A parte todas as funções do Poder Legislativo aqui apresentadas, o foco
principal deste trabalho consiste na função de Fiscalização e Controle, que é a
realizada pelo Congresso Nacional e Assembleias Legislativas, em conjunto com os
respectivos Tribunais de Contas. O artigo 71, da Constituição Federal, estabelece
que o TCU exercerá essa função em auxílio ao Congresso Nacional, julgando as
contas dos administradores e responsabilidade destes sobres os bens públicos.
Ainda com relação à fiscalização, o Poder Legislativo tem a autoridade para
designar comissões parlamentares, as quais têm, conforme o artigo 58 da CF:
Comissão temática ou em razão da matéria; Comissão especial ou temporária;
Comissão parlamentar de inquérito; Comissão mista; e Comissão representativa. As
Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais dispõe em seu próprio regimento
interno as comissões ou grupos similares destinados a executar as atividades
parlamentares de fiscalização e controle.
29
2.3 O controle jurisdicional da Administração pública
Para o controle judiciário, existem diversos instrumentos para fiscalização e

controle dos atos administrativos emitidos por qualquer um dos poderes, sendo
esses as vias processuais de procedimento ordinário e sumário ou especial. O ente
ou cidadão que teve o direito lesado pode dispor desses instrumentos para anulação
ou revogação do ato ilegal em ação contra o responsável pelo ato administrativo.
Esses instrumentos possibilitam aos órgãos jurisdicionais a fiscalização da

conformidade dos atos e atividades administrativas com a lei, sendo os principais,
o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança individual, mandado de
segurança coletivo, a ação popular, o mandado de injunção, a ação civil pública.
2.3.1 Mandado de Segurança
Conforme o exposto pelo art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, o

Mandado de Segurança (MS) é um instrumento processual de caráter constitucional,
sendo possível o seu uso contra ato de autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, eivado por ilegalidade ou
abuso de poder, com a função de proteger direito líquido e certo não amparado por
habeas corpus ou habeas data. Texto abaixo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
Sobre o escrito na Constituição Federal em relação ao Mandado de

Segurança, segue o pensamento de Fernandes (2011, p.13):
[...] temos que o mandado de segurança não deve ser encarado

apenas como um procedimento civil de jurisdição especial e
contenciosa, mas, mais do que isso, por força constitucional, ele se
apresenta como verdadeira garantia fundamental, entre outras,
atinentes ao nosso Estado Democrático de Direito.
30
O MS é um dos instrumentos previstos na CF como garantia fundamental,

sendo a sua aplicação a mais abrangente possível, abarcando a proteção aos
direitos subjetivos que não estão sob alcance de outros instrumentos processuais,
como o habeas corpus ou habeas data, havendo direito configurado como líquido e
certo.
De modo que, através dos conceitos definidos pela doutrina sobre o Mandado
de Segurança, é possível identificar uma dupla função quanto a sua natureza
jurídica, apresentando-se como garantia constitucional fundamental, pelo fato de ser
descrito no rol de direitos e garantias individuais apresentados na CF, também
apresentando natureza de ação civil especial, devido ao seu procedimento próprio.
Relativo à determinação jurisdicional do instrumento processual, deve ser
percebido como ação mandamental, assim explicando Theodoro Júnior (2011, p.3):
É procedimento especial com imediata e implícita força executiva

contra os atos administrativos. Acolhida a segurança impetrada, o
juiz vai além da simples declaração e condenação. Expede ordem de
autoridade para cumprimento imediato. Fala-se, por isso, em ação
mandamental.
De fato, na doutrina predomina o sentido de a natureza jurídica do Mandado

de Segurança consistir em uma ação judicial de caráter mandamental, na qual a
aplicação da ordem emanada em favor da lei, se dará de forma imediata.
2.3.2 Ação Popular
A origem da ação popular remonta ao direito romano, persistindo durante a

Idade Média, Idade Moderna e chegando ao direito contemporâneo. Em sua
evolução histórica, diferentes aspectos definiram a ação popular, não havendo
consenso na doutrina até mesmo nos dias atuais. Deste modo, faz-se relevante
adotar neste trabalho o conceito estabelecido pela maioria da doutrina e estudiosos
do ramo, evitando tergiversações que não acrescentem ao objetivo desta
monografia. Analisando a ação popular constitucional, esta tem seu fundamento
jurídico no art. 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal, e na Lei nº 4.717, de 29 de
junho de 1965. Segue o artigo 1º da referida lei:
31
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação

ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União,
do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades
autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art.
141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União
represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de
serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja
criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de
empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal,
dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Como qualquer outro instrumento processual, a ação popular é um direito

público subjetivo. Porém, ela tem a singularidade de tutelar interesses coletivos e
não somente interesses pessoais do autor. Propondo a ação, o autor popular age
majoritariamente no sentido de defender o interesse coletivo em relação ao controle
dos atos, dos negócios públicos e do patrimônio público, de modo a garantir uma
administração pública norteada pelos princípios da legalidade e supremacia do
interesse público. Nessa toada, José Afonso da Silva oferece sua definição sobre o
significado do termo “ação popular”:
O nome ação popular deriva do fato de atribuir-se ao povo, ou a

parcela dele, legitimidade para pleitear, por qualquer de seus
membros, a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, ut
singuli, mas à coletividade. O autor popular faz valer um interesse
que só lhe cabe, ut universis, como membro de uma comunidade,
agindo pro populo. Mas a ação popular não é mera atribuição de ius
actionis a qualquer do povo, ou a qualquer cidadão como no caso da
nossa. Essa é apenas uma de suas notas conceituais. O que lhe dá
conotação essencial é a natureza impessoal do interesse defendido
por meio dela: interesse da coletividade. Ela há de visar a defesa de
direito ou interesse público. O qualificativo popular prende-se a isto:
defesa da coisa pública, coisa do povo (publicum, de populicum, de
populum). (SILVA, 2010, p. 463)
Dois exemplos de coletividade existem em relação à ação popular, conforme

o autor Elival da Silva Ramos (1991): a coletividade observando o lado demográfico-
social (conjunto de pessoas ocupando o território do Estado em determinado
momento) e a coletividade na dimensão jurídico-política (formação do Estado e
sociedade política).
Desse modo, a ação popular pode ser percebida em maior (formação
demográfica) ou menor amplitude (sociedade política). No Direito Romano era
prática comum definir a ação popular em termos amplos. De modo dispare, o Direito
32
Contemporâneo tende a adotar um conceito mais restrito de ação popular (considera

a coletividade em seu sentido jurídico-político).
2.3.3 Habeas Corpus
A expressão completa em latim do Habeas Corpus é “hábeas corpus ad

subjiciendum”, que significa algo como “traga o corpo que está sob sua guarda”. É
um instrumento/garantia constitucional utilizado em favor de quem sofre ameaça de
limitação ilegal na sua liberdade de locomoção, por parte de autoridade legítima.
Em idos remotos, este instrumento judicial teve início na Inglaterra, na Magna
Carta de 1215, imposta a João Sem Terra, Rei da Inglaterra de 1199 até a sua
morte, em 1216. No Brasil, o Hábeas Corpus teve origem no Código de Processo
Criminal de 1832, passando à Constituição de 1891, seguindo até se encontrar no
Código de Processo Penal de 1941, ainda em vigor. É um remédio constitucional
muito amplo, não sendo regulado apenas no Código de Processo Penal,
encontrando guarida também na Constituição Federal, como garantia a liberdade de
locomoção em seu art. 5º, XV e LXVIII.

segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XV - é livre a
locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
É o instrumento com a finalidade de corrigir e prevenir qualquer restrição

ilegal da prerrogativa de ir e vir do cidadão. Tem como função se opor a qualquer ato
judicial, administrativo e legislativo emitido pelos agentes competentes, abrangendo
até mesmo atos de particulares que interfiram na liberdade pessoal.
Faz-se necessário distinguir o Habeas Corpus do Mandado de Segurança,
outro remédio jurídico destinado a proteger direito líquido e certo. Enquanto o
primeiro tem o fim de proteger a liberdade de locomoção, demonstrada a ilegalidade
do ato que a restringiu, o segundo alcança qualquer outra infração aos direitos não
abarcada pelo Habeas Corpus e Habeas Data. (Art.5º, LXIX Constituição Federal).
33
Assim, é necessário identificar o bem a ser tutelado. Não cabe no habeas corpus
análise de provas e discussão probatória.
Eugênio Pacelli de Oliveira (2008), em seu Curso de Processo Penal, afirma
que, inserido no Código de Processo Penal, o HC trata-se de verdadeira ação
autônoma, podendo ocorrer até mesmo antes do início da ação condenatória.
Pelo fato de se tratar de ação, e não de recurso, é possível concluir que o
habeas corpus pode ser admitido tanto antes quanto depois do trânsito em julgado
da decisão que resulta em restrição da liberdade de locomoção. Além disso, pode
substituir o recurso à decisão, ou até mesmo ser impetrado conjuntamente ao
recurso. Pode ser admitido antes mesmo do processo, ou até mesmo em situações
que não ensejem processo, além de atos administrativos de particulares.
O caráter imediato do habeas corpus, considerando-o como remédio
constitucional destinado a tutelar de forma urgente direito fundamental da pessoa,
não admite a sua execução em plano posterior. A partir do momento em que é
constatado pelo órgão judiciário competente a ilegalidade do ato restritivo, cabe ao
mesmo ordenar para que o Habeas Corpus provido seja cumprido de imediato pelo
responsável pela restrição. Se desobedecido, configura o delito de desobediência,
assim descrito no art.330 do Código Penal: “Desobedecer a ordem legal de
funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”
Para sua impetração, é necessário que o habeas corpus apresente prova pré-
constituída, para conhecimento imediato e confirmação da ilegalidade da restrição
ao direito de liberdade de locomoção.
2.3.4 Habeas Data
O habeas data é remédio constitucional previsto na Constituição federal, em

seu artigo 5º, inciso LXXII, que dispõe:

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa
do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público;
34
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por

processo sigiloso, judicial ou administrativo. (BRASIL, 1988).
O habeas data consiste em uma ação judicial, um dos remédios

constitucionais previstos na CF, de natureza civil, necessário à proteção dos direitos
fundamentais de informação, privacidade e intimidade do indivíduo, possibilitando ao
mesmo o conhecimento, retificação ou complementação das informações relativas à
sua pessoa constante de bancos de dados públicos ou de instituições privadas
abertas ao público:
Habeas data é o meio constitucional posto à disposição de pessoa

física ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros
concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou
particulares acessíveis ao público, para retificação de seus dados
pessoais. (MEIRELLES, 2009, p. 728).
Considerando-se os termos da norma transcrita e os atuais dogmas

do direito processual, o hábeas data pode ser conceituado como uma
ação civil, de natureza constitucional, a ser impetrada pelo titular de
direito líquido e certo, ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso
de poder, visando a obter do órgãos constitucional “uma ordem
concreta de satisfação da pretensão jurídica de acesso, retificação
e/ou complementação de registros, informáticos ou não, desde que
se achem, estes, excluídos da cláusula de reserva prevista pelo
próprio texto constitucional. (TUCCI, R; TUCCI, J, 1989, p. 179).
Portanto, existe consenso entre os autores que o habeas data apresenta a

natureza jurídica de ação civil, de previsão constitucional. Se existe consenso em
relação à natureza de ação civil do habeas data, o mesmo não pode se dizer com
relação à sua classificação, alguns autores sustentando tratar-se de ação de
conhecimento, ao passo que outros dão ênfase ao seu aspecto mandamental.
2.3.5 Mandado de injunção
O mandado de injunção é instrumento constitucional relativamente recente no

Direito Brasileiro, sendo inserido no art. 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de
1988, e consiste em uma das garantias/remédios constitucionais, de modo
semelhante ao Habeas Corpus, Habeas Data e Mandado de Segurança. É
semelhante à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), com a diferença de ser
usada no caso concreto. Sua função no ordenamento jurídico é tornar possíveis e
35
plenos de utilização os direitos dos cidadãos previstos na CF, principalmente os

direitos fundamentais e sociais.
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de

norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Visa garantir o gozo de determinações constitucionais não regulamentados

pelo Poder Legislativo, cuja lacuna pode tornar inviável o exercício dos direitos
constitucionais e das garantias necessárias à cidadania, caracterizando-se como um
meio de controle das omissões do Poder Público.
Não existe consenso quanto à origem do Mandado de Injunção, tema
controverso na doutrina, relacionando seu nascimento ao ordenamento jurídico
anglo-americano, no qual se aplicam os writs (na doutrina citada, equivalem a
ordens, proibindo ou determinando alguém a fazer algo), que são diversos, como os
writ de homine replegiando ,writ of mainprize, writ of certiorari, writ of habeas corpus,
jurisfirma, mandamus, writ of injunction. Esse último é o equivalente ao nosso
mandado de injunção, que significa “imposição”.
Trata-se de instrumento constitucional sem identidade com qualquer outro
instrumento, embora haja semelhança com a já citada ADIn. Apesar da semelhança
em sua denominação com o writ of injunction, há divergências entre autores em
relação à sua definição. Assim exposto, segue uma das definições do instrumento
pelo estudioso Ney Wiedemann Neto:
Ao que tudo indica, houve a apropriação do termo inglês, mas sem

uma identidade quanto ao conteúdo do instituto, uma vez que entre
nós, a conotação está mais aproximada ao Direito Constitucional
português, como uma derivação, para os casos concretos, da
inconstitucionalidade por omissão. Isso porque, no direito anglo-
americano, o writ of injuntion é utilizado para obrigar alguém a fazer o
que é obrigado a fazer ou, para impedir que se pratique determinado
ato”. (Neto, 2006, p.201/202)
Hely Lopes Meirelles segue na mesma linha:
Referente ação, no Direito anglo-saxônico, tem objetivos muito mais

amplos que no nosso, pois que na Inglaterra e nos Estados Unidos o
writ of injunction, presta-se a solucionar questões de Direito Público e
Privado, sendo considerado um dos remédios extraordinários”.
(1990, pg.135)
36
Apenas há um consenso em relação ao mandado de injunção pela doutrina,

que é seu ineditismo no ordenamento jurídico brasileiro. Ao passo que divergem em
relação à sua origem.
2.3.6 Ação Civil Pública
No texto da Lei 7.347 de 1985, a Ação Civil Pública tem por objetivo regular
as ações de responsabilidade por danos relativos ao meio ambiente, ao consumidor,
aos bens e direitos de valor artístico, infração da ordem econômica dentre outros,
conforme texto que segue abaixo:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação

popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
- FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários
podem ser individualmente determinados.
(...)Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei,
objetivando inclusive, evitar dano ao patrimônio público e social, ao
meio ambiente, a consumidor, à honra e à dignidade de grupos
raciais, étnicos ou religiosos, à orde urbanística ou aos bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico paisagístico.
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
I - o Ministério Público
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de
economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao
patrimônio público social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais,
37
étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
A ação civil pública, disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24 de 24.7.85,

é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem
econômica (art. 1º), protegendo, assim, os interesses difusos da
sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se
destina à reparação de prejuízos causados a particulares pela
conduta, comissiva ou omissiva do réu. (2003, pg.161-162)
Outro conceito foi elaborado por Pedro da Silva Dinamarco:
Ela pode ser entendida como um novo mecanismo processual que

pode ser acionado pelas pessoas e entes expressamente elencados
pela lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, visando à proteção de
interesses grupais (ou seja, difusos, coletivos e individuais
homogêneos), seja porque a tutela jurisdicional individual seria
(quase) impossível, seja porque ela seria antieconômica e menos
eficaz.(2001, pg.16)
Embora apresentada apenas em 1985, na Lei nº 7.347, a ação civil pública foi
regularizada pela primeira vez na Lei nº 4.717 de 1965, a chamada Lei de Ação
Popular, que legitimou o cidadão na defesa do patrimônio público, como segue no
texto do artigo 1º da referida lei:
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação

ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União,
do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades
autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art.
141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União
represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de
serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja
criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de
empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal,
dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Através dos estudos elaborados pela doutrina, pode-se dizer que a Ação Civil
Pública tem como objetivo o resguardo dos direitos coletivos, que são aqueles que
superam o âmbito individual, alcançando a coletividade, seja ela determinada ou
indeterminada.
38
2.3.7 Ação de Improbidade
Improbidade Administrativa é o termo utilizado para definir a conduta

desonesta adotada pelo administrador público, definindo também a conduta de
particular que não atua na gestão pública, mas infringe a moralidade pública. A lei é
corolário dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Conforme a Lei 8429, de 2 de junho de 1992, artigo 1º ao 3º:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente

público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação
ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os
atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que
receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de
órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,
a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição
dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta.
Fábio Konder Comparato (1999), assim esclarece a aplicabilidade das

sanções da Lei 8429: citada: “se a própria Constituição distingue e separa a ação
condenatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela
expressas, da ação penal cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza
penal.”
O artigo 37 da referida Lei assim disciplina:
Art. 37- §4º

- Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
39
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em

lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
No ordenamento jurídico a referida lei consta como sendo de direito material,

não havendo incompatibilidade com a ação civil pública, que é principalmente
instrumental. Desse modo, considerando que a todo um direito corresponde uma
ação (ação civil pública), se torna possível dispor da ação civil pública para aplicar
as penalidades da lei de improbidade administrativa.
3 METODOLOGIA
Este capítulo expõe os procedimentos dirigidos a fim de elaborar a pesquisa

sobre os métodos de controle jurisdicional da Administração Pública. São
explicitadas as técnicas utilizadas, e feitas as devidas considerações acerca dos
procedimentos adotados.
Conforme Michel (2009), a metodologia pode ser descrita como o conjunto de
métodos e técnicas utilizados numa investigação, o caminho necessário para a
consecução dos objetivos. Beuren (2003, p. 67) preceitua que:
(...) tanto o problema quanto as hipóteses são definidoras da

metodologia da pesquisa a ser adotada no trabalho monográfico. É
preciso escolher a tipologia da pesquisa que coaduna com a
pergunta formulada (o problema) ou as afirmativas objeto de
confirmação ou rejeição (as hipóteses).
Observando a escrita do autor, constata-se que a metodologia não deve

preceder a determinação do problema, e este não deve se adaptar à metodologia,
sob pena de alterar o escopo do assunto, levando a resultados diversos da hipótese
inicial proposta.
O estudo classifica-se como empírico-analítico, utilizando-se de tratamento
quantitativo dos dados coletados, buscando-se relação de causa e efeito entre as
variáveis coletadas do objeto de estudo. Partindo das referências bibliográficas,
obteve-se fundamentação conceitual para interpretação dos resultados. O
tratamento quantitativo utilizou-se de testes estatísticos para a avaliação final dos
resultados.
40
3.1 Metodologia quanto aos objetivos
Conforme Prodanov e Freitas (2013) existem três opções metodológicas

quando se tratam de objetivos: Pesquisa exploratória, descritiva ou explicativa. A
pesquisa exploratória tem como finalidade a busca de maiores informações sobre o
assunto pesquisado, possibilitando seu delineamento. A pesquisa explicativa busca,
como o próprio nome diz, explicar as razões das coisas e suas causas, registrando,
analisando, classificando e interpretando os fenômenos observados.
O último tipo, que é a pesquisa descritiva, da qual faz parte este estudo,
ocorre quando o observador apenas registra os dados obtidos e os fatos
observados, sem nenhum tipo de interferência. Apenas descreve o fenômeno, ou as
relações observadas entre a população pesquisada.
3.2 Procedimentos técnicos
No que tange aos procedimentos, Prodanov e Freitas (2013) os classificam

entre as seguintes opções: Pesquisa Bibliográfica, Pesquisa Documental, Pesquisa
Experimental, Levantamento (Survey), Pesquisa de Campo e Estudo de Caso.
No presente estudo, utilizou-se das técnicas de Pesquisa Bibliográfica e
Documental, para o levantamento do referencial teórico e dos dados analisados, e a
técnica de Estudo de Caso, que envolve o estudo amplo e exaustivo de uma ou mais
variáveis, permitindo amplo conhecimento sobre os resultados. Sobre a pesquisa
bibliográfica, Prodanov e Freitas (2013, p. 64) discorrem:
(...) quando elaborada a partir de material já publicado, constituído

principalmente de: livros, revistas, publicações em periódicos e
artigos científicos, jornais, boletins, monografias, dissertações, teses,
material cartográfico, internet, com o objetivo de colocar o
pesquisador em contato direto com todo material já escrito sobre o
assunto da pesquisa.
No sentido de alcançar os objetivos descritos, utilizou-se como recurso

metodológico a pesquisa bibliográfica e a análise documental, a partir da análise de
materiais, entendimentos, doutrinas, decisões judiciais e jurisprudências
extensamente publicadas na literatura pertinente ao tema, assim como artigos
41
científicos divulgados no meio eletrônico, tendo como exemplo os sítios eletrônicos

dos Tribunais Superiores.
Foram analisados acórdãos e decisões do STF e do STJ, tendo como fonte
de pesquisa os sites oficiais desses tribunais, assim como o site “Jusbrasil”.
A pesquisa foi realizada levando em conta a análise da jurisprudência
nacional e das doutrinas, seguindo o método dedutivo de pesquisa bibliográfica a fim
de se alcançar uma execução satisfatória dos objetivos propostos. Adotou-se a
pesquisa doutrinária, com diversas citações de autores renomados, com o intuito de
compreender os conceitos teóricos relativos ao tema. A escolha da bibliografia
utilizada ocorreu após a leitura prévia de alguns títulos, principalmente as que
analisavam em profundidade o tema e que possuíam, reconhecidamente, maior
repercussão na literatura jurídica.
Para a consecução da pesquisa, utilizou-se do método dedutivo, ou seja, a
partir dos conceitos e proposições elencados pelos escolhidos é que se iniciou à
discussão do assunto, para que fossem satisfatórios os resultados e conclusões
alcançados. Além disso, a abordagem metodológica do projeto de pesquisa leva em
conta a perspectiva interna ao sistema judiciário, particularmente em relação aos
órgãos superiores (STJ e STF), propondo-se a analisar, dentre as principais
questões, o papel desempenhado atualmente pelos tribunais, levando em conta o
seu maior “ativismo” nas decisões recentes sobre o assunto aqui estudado, e a
compreensão de importantes decisões dos ministros dos tribunais aqui citados.
3.3. Seleção de julgamentos
Para a escolha de julgamentos, decisões e acórdãos do STF e STJ, foram

utilizados os campos de pesquisa dos respectivos sites institucionais, assim como o
campo de pesquisa principal do site JusBrasil.
Utilizando os filtros de pesquisa dos sites acima citados, na seção de
pesquisa, foram utilizadas diversas combinações de palavras-chave pertinentes aos
objetivos descritos e aos métodos de controle jurisdicional explicitados neste
trabalho, tais como Habeas Data, Habeas Corpus, Mandado de Segurança,
Improbidade Administrativa, Mandado de Injunção, entre outros falados, combinados
com “Controle” e Gestão Pública”, ou “Administração Pública”.
42
Para a pesquisa de acórdãos do STJ, foi utilizado filtro de pesquisa do site

oficial do tribunal, na seção de pesquisa jurisprudencial, em que também foram
utilizadas diversas combinações de palavras-chave relativas aos métodos aqui
trabalhados.
4 DISCUSSÃO
Ao falar em controle da gestão pública, alude-se ao processo de fiscalização

dos atos administrativos envolvendo receitas e despesas públicas, como
licitações, obras, compra de materiais, contratação de servidores, arrecadação de
tributos, dentre outros. Desse modo, esse tipo é mais visível nos atos praticados
pelo Poder Executivo, que tem como função típica as funções administrativas.
Contudo, o controle público não é exclusivo em relação ao Poder executivo, também
alcançando os demais poderes, como o Legislativo e Judiciário, assim como o
Ministério Público e os próprios Tribunais de Contas. Reiterando que o titular do
Controle Externo são os representantes legislativos, no caso o Congresso Nacional,
as Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais.
De forma mais restrita, o controle pelos Tribunais de Contas se limita às
funções administrativas de cada poder, não alcançando as tarefas específicas.
Exemplificando: determinado TC não dispõe de competência para fiscalizar se o
processo legislativo que resultou na edição de lei foi seguido de forma correta pela
Assembleia Legislativa; assim como não pode dizer se um Tribunal de Justiça
decidiu de forma adequada em determinado processo de reintegração de posse.
Porém, poderá fiscalizar todos os atos com efeitos administrativos, como as
licitações, admissões de pessoal e demais atos de que resultem receita ou despesa
realizados pelo Poder Legislativo ou Judiciário.
À parte o Controle Externo realizado principalmente pelo Poder Legislativo
com o auxílio dos Tribunais de Contas, podendo este ser realizado à priori,
concomitantemente e à posteriori, há que se observar o Controle realizado pelo
Poder Judiciário, majoritariamente à posteriori e de fundamental importância para a
preservação dos princípios constitucionais e da separação dos poderes.
Conforme Tarcísio Vieira de Carvalho Neto (2013), o controle jurisdicional da
Administração,
43
abrange contratos, atividades, operações materiais, a inércia e a

omissão da Administração Pública. Insere-se, no geral, entre os
controles externos, a posteriori, repressivos ou corretivos,
desencadeado por provocação, mercê do ajuizamento de ações, e
realizado por juízes dotados de independência. (2013, p.133)
4.1 Limites e competência do Controle Jurisdicional da Gestão Pública.
O controle jurisdicional da Administração oportuniza diversos tipos de

discussões. Como exemplo temos o princípio da separação dos poderes, vedando a
interferência de outros poderes em sua esfera de influência, própria a cada função.
Em outro escopo, a Constituição determina a inafastabilidade da tutela jurisdicional,
consagrando o Poder Judiciário como último recurso à preservação dos diversos
tipos de direitos, descrevendo que nenhuma lesão ou ameaça a direito será
impedida de apreciação pelo Judiciário:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
(CF/1988).
Como consequência do sistema de jurisdição única, é papel do Poder

Judiciário julgar toda qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito, seja essa ameaça
individual ou coletiva. Para a concretização dessa função, o cidadão pode dispor do
uso de diversos tipos de ações ordinárias para impugnar atos da Administração.
Tais ações são os chamados remédios constitucionais, destinadas
especificamente ao controle da Administração Pública, que consistem em garantia
dos direitos fundamentais, sendo essas, já discutidas no capitulo dos conceitos
teóricos: habeas corpus, habeas data, ação civil pública, mandado de segurança
coletivo, mandado de injunção, ação popular e ação de improbidade. Suas funções
principais consistem em provocar o controle judicial dos atos da Administração
Pública.
A doutrina explicita que, em relação ao Poder Judiciário, não existe outra
função senão assegurar o cumprimento das normas jurídicas, observando o Estado
de Direito, em que todos estão sob a tutela da lei. Em relação à Administração
44
Pública, os diversos estudiosos da doutrina divergem principalmente no que tange

ao controle das características discricionárias do ato emanado por agente público.
Como já dito, a discricionariedade tem duas características principais: legalidade e
mérito.
Celso Bandeira de Mello explana de forma bastante coerente a
discricionariedade:
Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que

remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios
consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de
cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da
finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei
ou da liberdade conferida ao mandamento, dela não se possa extrair
objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente. (Mello,
2000, p.48)
A Administração Pública defende que é sua prerrogativa o planejamento e

implementação de políticas públicas, iniciando pela alegação de que são
dependentes de ato discricionário, não tendo o Poder Judiciário competência para
interferir. Essa discricionariedade traduz-se no poder de iniciativa do agente público
em escolher a melhor solução para caso, quando o ato praticado não estiver
vinculado ao ordenamento jurídico.
Há que se sublinhar que a discricionariedade não oferece total liberdade ao
administrador, nem o deixa à própria mercê, visto que ele primeiramente deve seguir
os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade. Mesmo
com a discricionariedade, o motivo e finalidade do ato administrativo devem seguir
esses princípios.
Furbino Marques afirma que:
Insta salientar, que tanto no caso de vinculação como de discrição, a

lei pretende que seja cumprido seu desiderato que é sempre a
realização perfeita do bem jurídico em questão, do que se depreende
que, em ambas as situações, a lei delineia os contornos de atuação
da Administração pública, quando preestabelece a única e
obrigatória conduta a ser seguida – vinculação – ou quando traça os
limites que permite a ela escolher a melhor opção para a aplicação
no caso concreto. (2013, p.163)
Conforme adeptos da doutrina clássica, da qual a autora Maria Sylvia Zanella

Di Pietro e diversos outros são defensores – a característica referente ao mérito do
45
ato administrativo discricionário apresenta limite intransponível à apreciação judicial,

de tal forma que o aplicador da lei deve se limitar ao exame da legalidade, deixando
de lado o aspecto da conveniência.
Na obra “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário” (1967),
Seabra Fagundes foi um dos primeiros autores a abordar o assunto do controle
judiciário. Nessa obra, Fagundes expõe o entendimento de que não cabe ao
Judiciário a apreciação do mérito dos atos administrativos. Conforme o autor, cabe
ao Poder Judiciário apenas examinar o ato sob o escopo da legalidade. Portanto, ele
considera os elementos relativos à competência discricionária de apreciação própria
do Poder Executivo, que dependem de critérios políticos e análise técnicas
exclusivos da atividade administrativa. Não excluindo a análise da legalidade do ato,
que deve obediência ao ordenamento legal.
Essa corrente mais conservadora de pensamento, compartilhada por parte
da doutrina, considera que ato prejudicado por vício de mérito deve ser corrigido
pelo próprio poder Executivo, auxiliado por seus órgãos de controle interno, porém
nunca pelo Poder Judiciário. Exemplificando tal entendimento, seguem decisões
judiciais afastando a possibilidade de indagação judicial sobre a conveniência,
oportunidade, eficiência ou justiça da atuação administrativa:
INCORPORAÇÃO À REMUNERAÇÃO DAS REFERÊNCIAS

ORIUNDAS DAS AVALIAÇÕES POR DESEMPENHO
- PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS EM ATRASO
- PROMOÇÃO POR DESEMPENHO QUE DEPENDE DE ATO

ADMINISTRATIVO AVALIATÓRIO
- IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO DE PROFERIR SENTENÇA
CONDICIONAL E INTERFERIR NO PODER DISCRICIONÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO.
"Não se pode confundir o direito do servidor público de ser

submetido à avaliação de desempenho, com o recebimento da
respectiva promoção, isto é, com o efetivo acréscimo pecuniário
aos vencimentos. Ao Poder Judiciário, em razão do princípio da
legalidade, compete assegurar, tão-somente, o direito à realização
das avaliações, sob pena de proferir sentença condicional e de
interferir no poder discricionário da Administração"(AC n., de
Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 26.7.2007).
46
De modo semelhante:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DAS

ATIVIDADES FUNCIONAIS. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. ANULAÇÃO.
EXAME DE MÉRITO PELO PODER JUDICIÁRIO.
INADMISSIBILIDADE.
1. Ao Poder Judiciário descabe a análise da conveniência,

oportunidade e justiça da aplicação da penalidade disciplinar,
sendo-lhe permitido tão-somente examinar se a sanção imposta é
legítima bem como se a apuração atendeu ao devido procedimento
legal.
2. Recurso conhecido e provido
(STJ - REsp: 160201 PE 1997/0092480-7, Relator: Ministro EDSON

VIDIGAL, Data de Julgamento: 18/02/1999, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicação: DJ 29.03.1999 p. 201)
Cretella Junior (2001) compartilha do entendimento de Seabra Fagundes.

Para o autor, a análise do mérito do ato administrativo discricionário não cabe ao
Poder Judiciário. Contudo, que caberá o exame nos casos em que a motivação do
ato for flagrantemente ilegal, contrariando os princípios constitucionais.
Em tempos atuais, em que muito se discute o papel do Estado na efetivação,
aplicação e oferta de instrumentos de participação direta da sociedade no controle
da administração pública, assim como maior transparência e maior cobrança por
efetividade na aplicação das políticas públicas, ocorre o debate sobre o alcance do
controle judicial no âmbito discricionário do ato administrativo, e esse debate enseja
opiniões menos conservadoras.
Moraes (2003) aventa a ideia de substituição da legalidade administrativa pelo
princípio da juridicidade da Administração Pública. Sob essa ótica, o controle judicial
não se limita ao confronto da conformidade dos atos administrativos com as leis. O
Juiz tem a competência e responsabilidade de observar todos os princípios
constitucionais relativos ao ato proferido, não podendo adentrar no exame do mérito.
Bandeira de Mello (2000) considera a possibilidade de o Judiciário examinar os
motivos, finalidade e causa do ato administrativo.
Em uma postura menos conservadora sobre a atividade judiciária, García de
Enterría e Fernandez (1990) consideram que renunciar o controle da
47
discricionariedade seria o mesmo que consagrar uma carta branca nas mãos do
administrador, o que significaria a conversão da discrição em arbítrio.
Adotando a mesma linha, Batista Junior (2004) informa que, mesmo em
relação ao mérito do ato administrativo, deve haver a possibilidade de seu
julgamento. Pondera, no entanto, que o juiz poderá anular o ato administrativo, mas
nunca determinar qual o novo ato que deverá ser editado. Se assim agisse, estaria
praticando atividade substitutiva da vontade do administrador.
Considerando o Controle Externo, inclusive o Judiciário, como um dos
princípios basilares da Administração Pública e do Estado Democrático de Direito,
assim ensina Di Pietro (2010): “de nada a adiantaria sujeitar-se a Administração
Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de
garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela
praticados”
Diógenes Gasparini (2012) informa que o controle judicial é externo,
provocado, realiza-se à posteriori e é repressivo:
É externo por se realizar por órgão que não integra a mesma
estrutura organizacional da Administração Pública. É provocado
porquanto só excepcionalmente o Judiciário atua de ofício. É direto
porque incide, precípua e imediatamente, sobre os atos e atividades
administrativas. Além disso, é, notadamente, repressivo, dado incidir
sobre medida que já produziu ou está produzindo efeitos.
Extraordinariamente, pode ser preventivo. É o que ocorre, por
exemplo, com a ação declaratória, o habeas corpus e o mandado de
segurança preventivos.(2012, p.673)
O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, que concede ao Poder

Judiciário o monopólio da função jurisdicional. Segue resumo de decisão
exemplificando:
CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - AÇÃO POPULAR - LETRAS DO

TESOURO ESTADUAL - JUIZ ESTADUAL - SENADO FEDERAL -
BANCO CENTRAL - CONFLITO INEXISTENTE.
"No sistema brasileiro de jurisdição una, não há conflito de
atribuições entre entidade administrativa e autoridade judiciária,
quando estiver esta no exercício pleno de sua função jurisdicional".
(2ª Seção - CAT 3 - Barros Monteiro)
- Juiz Estadual que, em processo de ação popular, declara a
nulidade de letras do Tesouro Estadual exercita competência a ele
reservada, sem invadir atribuições do Senado Federal ou do Banco
Central
(STJ - CAt: 65 AL 1998/0002223-6, Relator: Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 14/04/1999, S1 -
PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 10.05.1999 p. 96RSTJ
vol. 122 p. 30)
48
Embora extensamente estudado, continuam as divergências sobre a

possibilidade do controle judicial sobre o mérito, tanto entre os doutrinadores quando
entre os aplicadores da lei. Em uma perspectiva mais restrita, o objetivo do controle
judicial se limita à legalidade do ato ou atividade administrativa. Não cabe ao
Judiciário, portanto, analisar a conveniência e a oportunidade do agir administrativo.
Nesse sentido, vide precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE

REDISTRIBUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.
I - O ato de redistribuição de servidor público é instrumento de

política de pessoal da Administração, que deve ser realizada no
estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e
oportunidade da transferência do servidor para as novas atividades.
II - O controle judicial dos atos administrativos discricionários
deve-se limitar ao exame de sua legalidade, eximindo-se o
Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato impugnado.
Precedentes. Segurança denegada.
ADMINISTRATIVO-ANISTIA-PROCESSO ADMINISTRATIVO-
DEMORA NA APRECIAÇÃO -OMISSÃO.
1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito

administrativo substituindo o juízo de valor a ser proferido pela
Administração Pública. Sem embargo, insere-se no âmbito do
controle judicial a aferição da legalidade dos atos
administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado
cumprir os prazos legais e regulamentares de tramitação e
apreciação do processo administrativo, notadamente quando
envolvem interesses de particular.
2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos;
tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração
Pública. O acúmulo de serviço não representa uma justificativa
plausível para morosidade estatal, pois o particular tem
constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta
do Estado à sua pretensão. Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006. Ordem concedida, para
determinar que a autoridade coatora aprecie o processo
administrativo do impetrante em 60 dias.
De modo oposto, há quem entenda que o Judiciário pode analisar os motivos,

a finalidade e a causa do ato administrativo, sem que configure uma invasão no
mérito.
Hely Lopes Meirelles (2010) afirma que o primeiramente o Poder Judiciário
deve examinar o ato discricionário, verificando se ele realmente é susceptível à
discricionariedade do administrador, para em seguida avaliar se tal
discricionariedade não se encaminhou para o arbítrio.
49
Para Alexandrino e Paulo (2015), o Judiciário não tem o poder e prerrogativa

de modificar ou anular decisão feita pelo administrador com relação aos atos
discricionários, cujo fim é resultado de sua consideração entre oportunidade e
conveniência. Di Pietro (2010), em entendimento similar, avalia que;
(...)não há invasão de mérito quando o Judiciário aprecia os motivos,

ou seja, os fatos que precedem a elaboração; a ausência ou
falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação
pelo Poder Judiciário.
Segue o mesmo sentido o posicionamento do STJ exposto a seguir:
Nada há de surpreendente, então, em que o controle judicial dos

atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma
discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à
investigação dos motivos, da finalidade e da causa do
ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio - e, de resto
fundamental - pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a
afirmação do direito. (...) Assim como ao Judiciário compete fulminar
todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como
frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar
qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer
apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela,
isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando,
por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da
liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello
acerca dos atos discricionários e seu controle, in Curso de
Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição, páginas
395/396 - 836/837).
Não há que se discutir em relação ao poder discricionário conferido ao

administrador em certos casos, mas esse poder não pode se confundir com
arbitrariedade na administração da coisa pública. Desse modo, na prática do ato
administrativo relativo à implementação das políticas públicas, o administrador não
pode invocar o direito à discricionariedade em detrimento dos princípios
constitucionais consagrados, como o princípio da Eficiência, por exemplo. A
discricionariedade é concedida no sentido de fazer o melhor juízo e escolha na
realização do ato jurídico.
Uma das defesas utilizadas pela administração pública quando se utiliza de
seu poder discricionário na aplicação das políticas públicas é a teoria chamada
“reserva do possível” e a não previsão de repasse no orçamento público.
50
Essa teoria originou-se na Alemanha, nos idos anos de 1970, em um

julgamento conhecido como “Numerus Clausus”. Conforme a teoria, a
implementação de políticas públicas depende da reserva financeira do Estado.
A citada teoria reconhece que o Estado não dispõe de infinitos recursos, e em
caso de a arrecadação financeira não ser suficiente, poderia não prover todos os
direitos previstos na Constituição. Porém, essa falta de orçamente somente pode ser
justificada até certo limite, não podendo a Administração Pública se escusar de
garantir e implementar as políticas públicas básicas e essenciais à sobrevivência e
dignidade humana, o chamado mínimo existencial.
Nessa situação a administração deve saber priorizar o essencial e realocar
recursos, deixando de realizar obras menos importantes para se ocupar daquelas
realmente necessárias, relativas à sobrevivência do povo.
Conforme JUNIOR:
Evidencia-se, pois, que a concessão espontânea dos direitos sociais

pelo Estado é condição obrigatória para a satisfação dos fins
inscritos no art. 3º da Constituição Federal, porquanto os bens
jurídicos por eles tutelados (art. 6º, em especial) efetivamente criam
condições de igualdade substancial entre os cidadãos.
Se assim o é, as políticas públicas desenvolvidas pelo Estado

deverão ser direcionadas à realização dos direitos fundamentais, de
forma que o orçamento há de ter um conteúdo programático,
destinado à formação de receita no futuro, com previsão das
despesas necessárias, em um sentido claro de prospecção de
recursos.
paradigma clássico de estabilidade orçamentária, portanto, dá lugar,

no Estado social, ao chamado orçamento programa, voltado para a
realização dos fins estatais. (2013, p.230)
Desse modo, a invocação da reserva do possível e não previsão em

orçamento deve ocorrer um último momento, no último dos casos, evidenciando que
realmente há insuficiência financeira.
À parte o Controle Jurisdicional extensamente visto nesse trabalho, a
Administração Pública também pode exercer poder de revisão sobre seus próprios
atos administrativos ilegais originados de seus próprios órgãos, anulando-os ou
revogando-os, a depender do caso, como, inclusive, dispõem as súmulas 346 e
473 do STF. Seguem abaixo:
51
Súmula 346, Tese de repercussão geral:

● Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute
ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem
decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser
precedido de regular processo administrativo.
[Tese definida no RE 594.296, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 21-9-2011,
DJE 30 de 13-2-2012,Tema 138.]
1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente

praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos,
seu desfazimento deve ser precedido de regular processo
administrativo.
2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de
cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por
indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor
depois de submetida a questão ao devido processo administrativo,
em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio
do contraditório e da ampla defesa.
(...) O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir,
com respaldo no verbete da Súmula 473 desta Suprema Corte,
editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição
anterior.
(...) A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi
erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se
encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um
mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao
contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles
inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração
Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses
do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se
assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório
e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à
compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o
direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa,
garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa
vigente Constituição Federal.
[RE 594.296, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 21-9-2011, DJE 30 de 13-2-
2012,Tema 138.]
Sumula 473, Tese de repercussão geral:
● Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute

ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem
decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser
precedido de regular processo administrativo.
[Tese definida no RE 594.296, rel. min. Dias Toffoli,P, j. 21-9-2011,
DJE 146 de 13-2-2012,Tema 138.]
O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir,

com respaldo no verbete da Súmula 473 desta Suprema Corte,
editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição
anterior.
52
(...) A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi

erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se
encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um
mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao
contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles
inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração
Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses
do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se
assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório
e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à
compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o
direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa,
garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa
vigente Constituição Federal.
[RE 594.296, rel. min. Dias Toffoli,P, j. 21-9-2011, DJE 146 de 13-2-
2012,Tema 138.]
Observando súmula 473 do STF, é possível verificar que a jurisprudência

defende o princípio da autotutela, com a ressalva que “em todos os casos” é
possível a apreciação judicial dos mesmos atos emanados. Partindo dessa súmula
é necessário questionar se esta afirmação realmente é válida para todos os casos,
sem exceções.
Como expressa Luciano Ferreira Leite:
O desatendimento das normas legais por parte da Administração
aflora de maneira mais nítida nos atos vinculados, porquanto aí os
agentes estão sujeitos a um único comportamento na aplicação do
direito. É detectável, portanto, nessa modalidade de atos, sem
maiores dificuldades, a ocorrência de ilegalidade, porquanto a
diretiva traçada pelo ordenamento jurídico não comporta nenhum
poder de decisão por parte dos agentes e órgãos, na medida em
que prevalece necessária e obrigatória a vontade da lei. Tarefa
mais árdua, sem dúvida, consiste na verificação do
descumprimento da regra de dever, quando a lei autoriza a
Administração a optar por várias soluções possíveis; isso porque
essa opção não implica em atuação inteiramente livre (...) (LEITE,
1981, p. 37).
Faz-se necessário dedicar atenção redobrada aos atos administrativos

discricionários, pois a análise do descumprimento dos deveres da Administração
Pública é mais complexa e depende do entendimento dos estudiosos acerca do
poder discricionário, assim como da avaliação do aplicador da lei. Não é
necessário a mesma atenção em relação aos atos administrativos vinculados, pois
a lei já limita o escopo de atuação do administrador, de modo que aquele que se
desviar desse escopo já pode se considerar como transgressor da lei.
53
Na obra Direito Administrativo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles, é

dispensado esforço no estudo da anulação dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário. De acordo com o autor:
Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só

pela própria Administração como, também, pelo Poder Judiciário,
desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais
cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A
Justiça anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes
ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque
isto é atribuição exclusiva da Administração (MEIRELLES, 2012, p.
217).
Desta forma, ajuizada a ação judicial cabível destinada à anulação do ato

administrativo nulo em sua origem, esta poderá se tornar decisão anulatória
decorrente de procedimento judicial, eliminando o ato inválido e anulando os seus
efeitos, salvo nos casos de proteção ao princípio da segurança jurídica ou em
respeito à boa-fé de terceiros, casos que deverão ser analisados pela Justiça.
Em meados de 2011, o STJ decidiu pela legalidade do controle do ato
administrativo pelo Poder Judiciário para eliminar ato ilegal em sua origem:
ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS

MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO
JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao

controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial,
cabendo observar que os motivos embasadores dos atos
administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes
legitimidade e validade.
2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador

vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato
administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas
quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela
administração, mas também quando verificada a falta de congruência
entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS
15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em
26.10.2011, DJe 14.11.2011).
3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de

desempenho confeccionado apresenta incongruência entre
parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a
atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito
administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de
ilegalidade.
54
4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos

podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a
evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade,
conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.
5. "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o

comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal
violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar
qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer
apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela,
isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando,
por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da
liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso
de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.)
6. O acolhimento da tese da recorrente, de ausência de ato ilícito, de

dano e de nexo causal, demandaria reexame do acervo fático-
probatórios dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob
pena de violação da Súmula 7 do STJ.
Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1280729 / RJ.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 2011/0176327-
1. Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130). Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 10/04/2012. Data da
Publicação/Fonte DJe 19/04/2012.)
Desse modo, é possível analisar que cabe ao Poder Judiciário verificar se o

ato administrativo possui vicio de legalidade em sua origem, ou seja, deve sopesar
no caso concreto se o ato se destina à finalidade prevista no ordenamento jurídico,
ou se foi praticado conforme a arbitrariedade do agente público. Sendo assim, é
importante que o Poder Judiciário assuma a tarefa de investigar se o ato é
compatível com o fim desejado, indo ao encontro do interesse público.
Neste sentido afirma Di Pietro:
Existem situações extremas em que não há dúvida possível, pois

qualquer pessoa normal, diante das mesmas circunstâncias,
resolveria que elas são certas ou erradas, justas ou injustas, morais
ou imorais, contrárias ou favoráveis ao interesse público. (DI
PIETRO, 1996, p.182)
No mesmo caminho, eis a decisão do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.
REVERSÃO. ESTATUTO DOS SERVIDORES DO PODER
JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. ATO
DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. LIMITES NO CONTROLE
JUDICIAL.
55
Agravo regimental improvido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministro
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e a Sra.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Outras Informações
Não é possível ao Judiciário rever decisão administrativa que

indeferiu pedido de reversão de aposentadoria voluntária de servidor
do Estado do Mato Grosso do Sul, na hipótese em que a negativa do
pedido de reversão foi fundamentada na falta do preenchimento de
todos os requisitos previstos na legislação estadual, no caso a
inexistência de vaga, porque não restando comprovado que
ocorreram arbitrariedades aptas a ensejar a nulidade do ato
administrativo discricionário, não compete ao Poder Judiciário
analisar a escolha do administrator. (STJ, Processo AgRg no RMS
29815 / MS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA 2009/0119533-1. Relator(a) Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148). Órgão Julgador T6 - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento 14/02/2012. Data da Publicação/Fonte
DJe 27/02/2012)
Logo, é função do aplicador da lei avaliar se o ato administrativo está

contaminado por vícios que o tornam ilegal, bem como se está destinado ao fim
previsto. Para isso, é necessário verificar o motivo que levou o ato a ser praticado,
mantendo o limite do juízo de conveniência e oportunidade do administrador em
relação ao ato praticado.
4.3 Tripartição de poderes, momento de intervenção do Judiciário e

legitimidade de agir.
A separação dos poderes é princípio inviolável estabelecido pela Constituição

Federal, não podendo um poder se imiscuir indevidamente no outro, tendo a função
de atuar como “freio e contrapeso” ao outro poder, evitando excessos.
Em seu artigo 2º, a CF determina que “São Poderes da União, independentes

e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” Esse dispositivo
56
estabelece que cada uma das funções do Estado seja da responsabilidade de um

órgão específico e especializado no seu desempenho, sendo essas funções de
poder, a legislativa, a executiva e a judiciária, sempre separadas,
independentemente do detentor do seu exercício.
Sobre a origem da tripartição de poderes, segue o estudo de Pedro Lenza:
“As primeiras bases teóricas para a “tripartição de poderes” foram

lançadas na antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra a
Política, em que o pensador vislumbrou a existência de três funções
distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de
editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as
referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de
julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas
geris nos casos concretos. [...] Acontece que Aristóteles, em
decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a
concentração do exercício de tais funções na figura de uma única
pessoa, o Soberano, que detinha um poder “incontrastável de
mando”, uma vez que era ele quem editava o ato geral, aplicava-o ao
coso concreto e, unilateralmente, também resolvia os litígios
eventualmente decorrentes da aplicação da lei. A célebre frase de
Luís XIV reflete tal descrição: “L’État c’est moi”, ou seja, “o Estado
sou eu”, o soberano. [...] Muito tempo depois, a teoria de Aristóteles
seria “aprimorada” pela visão precursora do Estado Liberal burguês
desenvolvida por Montesquieu em seu O espírito das leis. O grande
avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício
de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto
aristotélico, o grande pensador Frances inovou dizendo que tais
funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos,
autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a
um órgão, na mais se concentrando nas mãos únicas do soberano.
Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base
estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos com as
revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 16”
(LENZA, 2012, p. 481-482).
Conforme dito no início do tópico, a separação de poderes não é estanque,

havendo a interferência de um poder no outro com o objetivo de balancear as
responsabilidades e alcance, evitando que um sobressaia sobre o outro,
característica não desejável em um Estado democrático de Direito. Conforme o autor
José Afonso da Silva:
(...)esse princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A

ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova
visão da teoria da separação de poderes e novas formas de
relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com
o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em 'colaboração de
poderes' [...]. A 'harmonia entre os poderes' verifica-se primeiramente
57
pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às

prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De
outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os
órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há
interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de
freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização
do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o
desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos
governados. (Silva, 2009, p. 109 -110)
Segue abaixo decisão em recurso do TJ-MG, utilizando o princípio da

separação dos poderes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - REEXAME NECESSÁRIO -
IMPERTINÊNCIA - LEI 11.738/08 - JORNADA DE TRABALHO -
ATIVIDADE EXTRACLASSE - DETERMINAÇÃO JUDICIAL -
SEPARAÇÃO DE PODERES - OFENSA - INEXISTÊNCIA.
- A exigência de reexame necessário para sentenças que

apresentem algum conteúdo especificado em lei não significa óbice
à antecipação dos efeitos da tutela, uma vez que esta se presta
justamente a, em situações excepcionais, conferir o direito material
em homenagem ao formalismo valorativo, por meio, em regra, de
uma decisão interlocutória, não sujeita à remessa oficial.
- Nos termos do art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/08, na composição da

jornada de trabalho do professor regido por aquele dispositivo,
observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária
para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
- O princípio da separação dos Poderes não os exime da

submissão ao sistema jurídico, que, uma vez desrespeitado, enseja
mecanismos de controle, do qual se ressalta o direito de ação
previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição.
(TJ-MG - AI: 10145120764439001 MG, Relator: Jair Varão, Data de

Julgamento: 18/04/2013, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL,
Data de Publicação: 02/05/2013)
Especificamente em relação ao Poder Judiciário, este obteve destaque na

Constituição Federal de 1988. Atento ao excesso de poder do Executivo e
Legislativo, o constituinte deu um novo status ao judiciário no intento de alçá-lo a um
poder com a atribuição de resguardar os direitos previstos na Constituição quando
houver inércia dos outros poderes.
58
Segundo Hermes Zaneti Jr:
A Constituição brasileira prevê um modelo de Estado, Constituição e

democracia ativista e compartilhado, no qual o Poder Judiciário
contemporâneo, dentro das funções atribuídas aos poderes da
República, funciona como o responsável pela judicial review através
de uma justiça de autoridade coordenada (paritária) para a
implementação de políticas públicas (escolhas políticas) definidas
pelos direitos fundamentais. (2013, pg.35)
Na nossa Constituição Federal, o Poder Judiciário atua como garantia para o

cidadão e a coletividade, atuando nas lacunas deixadas pelos Poderes Executivo e
Legislativo. Significa que deve observar e resguardar o direito da sociedade em
relação à implementação e efetivação de políticas públicas, e também deve
solucionar os litígios lhe apresentados, sejam eles individuais ou coletivos, de forma
a garantir os direitos fundamentais do cidadão.
Segue recente decisão do STJ, exemplificando o assunto:
STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

RMS 57416 PR 2018/0104159-8 (STJ)
Data de publicação: 31/10/2018
Ementa: POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICI

ÁRIO. RE 632.853/CE.
1. O edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando

direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para
o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância.
2. "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade,
substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos
candidatos e notas a elas atribuídas.
(...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de
compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o
previsto no edital do certame" (RE 632.853/CE, Relator: Min. Gilmar
Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015).
3. Na hipótese da regulação de prova de títulos estabelecida como
etapa de certame para a outorga de delegação de serventia
cartorária extrajudicial, tanto o candidato quanto a Administração
Pública obrigam-se ao que estipulado em tempo e modo oportunos
para efeito de cômputo no exame.
4. Não há cogitar-se do acréscimo ulterior de exigência de outro
requisito que não aqueles previstos originalmente, de sorte que o
indeferimento no cômputo de parte dos títulos em razão disso viola o
princípio da vinculação ao edital e ofende a compatibilidade entre o
exame e o conteúdo editalício, a autorizar
a intervenção do Poder Judiciário para a correção da ilegalidade
flagrante.
59
5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente

provido.
Encontrado em: DJe 31/10/2018 - 31/10/2018 (OFENSA AO

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO EDITALÍCIA - ILEGALIDADE
FLAGRANTE -
POSSIBILIDADE...DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO)
STF - RE 632853-CE RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA RMS
Hermes Zanetti a respeito do tema ainda afirma:
Por esta razão, as funções exercidas atualmente se dividem, na

proporção da margem de disponibilidade da matéria, em funções de
governo e funções de garantia. Uma vez que devemos reconhecer
ao poder político e ao poder do mercado uma margem de
discricionariedade/disponibilidade, que no primeiro corresponde à
série de opções sobre políticas públicas e estratégias de
desenvolvimento, que podem ser tomadas pelo legislador
democraticamente eleito, e, no segundo, a autonomia da vontade,
não podemos deixar de reconhecer que o poder político hoje é
exercido igualmente pelos representantes eleitos no Executivo e no
Legislativo, sendo que a própria atividade legiferante decorre desta
legitimação popular, cada vez mais, já que o Executivo atua
fortemente também neste campo. Assim, o que realmente diferencia
os poderes é exercerem a sua legitimidade a partir da representação
popular (Executivo e Legislativo) ou a partir da Constituição e das leis
(Poder Judiciário e demais instituições de garantia dos direitos
fundamentais, como as agências reguladoras e o Ministério Público).
As funções de garantia estão assim diferenciadas das funções de
governo, porque atuam para a conformação da margem do decidível,
colocando-lhe limites e vínculos definidos pelos direitos
fundamentais, a esfera do “não decidível que” (direitos de liberdade)
e o “não decidível que não” (direitos sociais). A função de garantia,
portanto, atua como função contramajoritária, assegurando os limites
e vínculos decorrentes do nosso modelo constitucional garantista.
(2013, p. 49-50)
Nas palavras de Zanetti, o judiciário atua como “função contramajoritaria”,

então, sendo o balanceador do Estado Democrático de Direito, controlando as
disfunções, desmandos, excessos e a inércia do Executivo e Legislativo, sendo o
verdadeiro garantidor dos direitos da sociedade. Porém, segue a seguinte questão:
Quem controla as decisões judiciais em relação às políticas públicas?
Nesse caso, decisão judicial que afeta a atuação da Administração Pública
deve ser discutida e avaliada em conjunto com os titulares da atividade
administrativa pública, e não tomada unicamente pelo aplicador da lei. Essa decisão
judicial se projeta no futuro, no prosseguimento das atividades, devendo nesse caso
60
o judiciário continuar acompanhando o cumprimento da decisão pela Administração

Pública, mesmo depois do trânsito em julgado.
Abram Chayes, em sua obra The role of the judge in public litigation, de
1976, já anunciava a necessidade de o juiz continuar acompanhando o andamento
do cumprimento das penalidades após a decisão judicial, e salientava o fato de que
os juízes norte-americanos já estavam julgando seguindo o processo de dialética no
processo, ouvindo todas as partes envolvidas.
Conforme Chayes, o juiz passa a ter maior foco no controle da aplicação das
decisões. Anteriormente, o juiz apenas fazia possíveis correções nas decisões
tomadas pelo júri e as determinava. Ampliando seu campo de atuação, o juiz pode
adaptar a aplicação da norma e sua interpretação e os efeitos dessa adaptação
repercutem para além do caso concreto, através da geração de jurisprudência.
4.4 Ativismo judicial e suas consequências
É extensamente discutido o papel do Poder Judiciário na implementação

das políticas públicas relevantes para a sociedade, e até onde pode ir a sua
interferência na Administração Pública. Porém, ocasionalmente o judiciário excede
em suas interferências, caracterizando o chamado “ativismo judicial”, o qual é
defendido por alguns e combatido por outros. Segundo Goerch (2012), esse tema
costuma aparecer em grande parte das vezes quando o Poder Judiciário se depara
com questões relativas a atos proferidos por algum dos demais poderes, no caso o
Legislativo ou Executivo
Segundo Janaina Pinheiro de Lima, conforme as ideias de Junior e Myer-
pflung, “o ativismo judicial tem desenvolvimento intrínseco com o
neoconstitucionalismo, afirmando que isso é derivada da ocorrência do processo
evolucionário do Estado Democrático de Direito.” E nos dizeres de Barroso, “A ideia
de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do
Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior
interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.”
Para os estudiosos da área, o ativismo judicial encontra-se associada a
uma ampla participação do Poder Judiciário na aplicação e concretização dos
valores e fins constitucionais, interferindo com maior frequência nas atividades dos
61
outros dois Poderes. Conforme Barroso (2008), a postura ativista do judiciário

apresenta os seguintes aspectos:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente

contempladas em seu texto e independentemente de manifestação
do legislador ordinário;
(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos
emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os
de patente e ostensiva violação da Constituição;
(iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao poder público,
notadamente em matéria de políticas públicas. (Barroso, 2008)
Continua Barroso, relatando que as origens do ativismo judicial remontam à

jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro
momento, de natureza conservadora. Alguns exemplos abaixo, segundo o autor:
 Atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais

reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Caso
Dred Scott v. Sanford, 1857).
 Invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937).
 Confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a
mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo
estatal (Caso West Coast v. Parrish, 1937). (Barroso, 2008)
Referente a algumas situações rotineiramente presentes em relação à

jurisdição constitucional, Mônica Clarissa Hennig Leal (2009), cita que a atuação do
judiciário, considerando a tripartição de poderes e o Estado Democrático de Direito,
continuamente é alvo de questionamentos, principalmente ao já citado ativismo
judicial, e a “politização do judiciário”, todos esses questionamentos relacionados
com a legitimidade de suas decisões, dada a sua importância na função de
concretizador dos direitos fundamentais e garantidor dos direitos descritos na
Constituição.
Algumas críticas podem ser ditas com relação ao ativismo judicial no Brasil.
Não no sentido de diminuir a importância da atuação do Poder Judiciário, mas no
sentido de invasão de competências, merecendo séria apreciação. As críticas se
referem aos riscos para a legitimidade democrática e no trespasse dos limites
impostos ao Judiciário pela Constituição.
62
Conforme Lenio Streck, essa interferência judicial é prejudicial à

democracia:
Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam

aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis ruins, quer dizer,
aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que
o constituinte. Saímos, assim, de uma estagnação para um ativismo,
entendido como a substituição dos direitos por juízos subjetivos do
julgador, além disso concordamos, caímos em uma espécie de pan-
princiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a
Constituição, construímos um princípio. Pergunto: se estamos de
acordo esse princípio é norma (e tem mais de 200 teses de
doutorado dizendo isso), o que fazer com um princípio como o da
cooperação processual, da monogamia, da situação excepcional
consolidada ou da confiança no juiz da causa? (Streck, 2012)
Contudo, presencia-se cada vez mais a interferência do Poder Judiciário,

extrapolando com suas decisões as competências que lhe cabem, como na decisão
abaixo reproduzida, em que o STF interfere no processo legislativo, reconhecendo
não haver ofensa ao princípio da separação dos poderes:
Decisão: Não ofende os princípios da separação e da harmonia

entre os Poderes do Estado a decisão do Supremo Tribunal Federal
que, em inquérito destinado a apurar ilícitos penais envolvendo
deputado federal, determinou, sem prévia autorização da Mesa
Diretora da Câmara dos Deputados, a coleta de dados telemáticos
nas dependências dessa Casa Legislativa. Além de não haver
determinação constitucional nesse sentido, a prévia autorização
poderia, no caso, comprometer a eficácia da medida cautelar pela
especial circunstância de o Presidente da Câmara, à época, estar
ele próprio sendo investigado perante a Suprema Corte.”
[AC 4.005 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 2-6-2016, P, DJE de 3-8-
2016.]
Segue outra decisão, desta vez o STF tenta suprir a lacuna deixada pelo Poder
Executivo, em situação calamitosa devido a “falhas estruturais”.
Decisão: Presente quadro de violação massiva e persistente de

direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de
políticas públicas e cuja modificação depende de medidas
abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária,
deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como
"estado de coisas inconstitucional". (...) Ante a situação precária
das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das
verbas do Fundo Penitenciario Nacional.”
63
[ADPF 347 MC, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-12-2015, P, DJE de

19-2-2016.]
Há que se considerar outra questão. Até mesmo nos casos que

compreendem mais de uma solução, o juiz tem o dever de buscar a mais correta e
justa, observando o caso concreto. O juiz deve motivar corretamente sua decisão,
através do emprego de argumentação racional, e esse é um traço relevante da
função jurisdicional, dando a ela legitimação. (BARROSO, 2012).
Pelo exposto, pode-se inferir que o ativismo judicial surge como forma de
suprir as lacunas deixadas pelos poderes legislativo e executivo, propondo
questionamento acerca da deficiência na aplicação das políticas públicas e seu
impacto negativo. Conforme as citações acima, observa-se que o Supremo Tribunal
Federal, avoca sobre si os elementos e a responsabilidade para suprir a omissão
dos outros dois poderes.
Em tese, não é permitido ao Poder Judiciário interferência na esfera de
competência de outro poder, substituindo-o em questões relativas à conveniência e
oportunidade de ato emanado por outro, a não ser quando na motivação do ato haja
violação do ordenamento constitucional. E é preciso considerar até onde o juiz pode
intervir na anulação e revogação do ato administrativo, evitando as críticas sobre
invasão indevida de competências.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como objetivo principal, o presente trabalho apresentou o entendimento

doutrinário sobre o tema do controle jurisdicional dos atos administrativos emitidos
no exercício da função discricionária da Administração Pública, pontuando as
divergências entre os diversos autores do assunto explanado.
Para a concretização deste objetivo, foi necessário expor os conceitos
relativos ao controle da administração pública e suas variantes, o controle externo e
interno. O titular do controle externo, a despeito da importância do Poder Judiciário,
continua sendo o Poder Legislativo, auxiliado pelos Tribunais de Contas.
O controle realizado pelo Poder Judiciário é mais restrito, e limita-se à
avaliação do enquadramento do ato administrativo no ordenamento jurídico, com
64
algumas exceções, que permitem que o juiz adentre na competência discricionária

do administrador. Para a execução deste controle, existem diversos instrumentos à
disposição do aplicador da lei, como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus e
Habeas Data, dentre outros, destinados à garantia dos princípios constitucionais
consagrados, como a Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, Publicidade e
Eficiência.
Após a apresentação destes conceitos, foi demonstrada brevemente a
metodologia utilizada para a confecção dos resultados, que se concentrou na
pesquisa de julgados e decisões nos sites dos principais tribunais, como STF e STJ
e o Jusbrasil, extensamente utilizado pelos estudantes de Direito.
O estudo se utilizou de obras de autores já consagrados pelo Direito
Administrativo como Seabra Fagundes, Celso Antônio Bandeira de Mello, Odete
Medauar, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marçal Justen Filho,
Luiz Roberto Barroso, Cretella Junior, e diversos outros renomados nomes, assim
como apresentou variadas decisões judiciais no sentido de exemplificar o tema aqui
trabalhado.
Sobre o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, foi
estudado partindo-se da caracterização do que é o ato jurídico e consequentemente
o seu derivado, o ato administrativo, os elementos que o compõem e quais desses
determinam se o ato é vinculado ou discricionário, temas desenvolvidos no andar do
trabalho. A partir do estudo desses elementos se tornou possível compreender o
entendimento da doutrina sobre a discricionariedade e suas diferenças e
semelhanças com a vinculação.
Com relação aos objetivos, foi realizada uma análise sobre a atuação do
Poder Judiciário nas atividades relativas à administração pública e até onde pode ir
tal interferência. Chegou-se à conclusão de que o alcance do Poder Judiciário é
limitado ao exame da legalidade, contudo, podendo adentrar no exame de mérito,
quando se faz necessário atuar na correção de erros flagrantes que prejudiquem a
oferta dos direitos sociais garantidos pela Constituição Federal.
Os princípios diretamente citados na Carta Magna, o famoso LIMPE e os
implícitos, como a supremacia do interesse público, a indisponibilidade do interesse
público, a razoabilidade e da proporcionalidade, são de fundamental importância,
para evitar que os administradores públicos se desviem se sua função, que consiste
em implementar as políticas públicas destinadas à sociedade.
65
Corrente doutrinária menos conservadora entende que o Poder Judiciário, é

competente para intervir no ato administrativo, mesmo o discricionário. Ressalva é
feita ao chamado “ativismo judicial”, admitido por uns autores e criticado por outros,
que afirmam que essa extrapolação de competência do Poder Judiciário prejudica o
princípio da separação dos poderes.
Em verdade, o entendimento do alcance dos efeitos dos princípios da
legalidade, moralidade e inclusive da eficiência se ampliaram, aumentando o raio de
alcance do Poder Judiciário, que continua atuando no cumprimento destes
princípios.
Em relação ao mérito do ato administrativo, é fato na doutrina que este deve
ser preservado, ou seja, que não é possível ao Poder Judiciário reformar o mérito do
ato emitido na competência do administrador, somente podendo intervir quando é
contrário ao disposto na legislação, sob pena de prejudicar a tripartição dos poderes,
divisão essa considerada pilar intocável na Constituição, destinada a garantir uma
saudável democracia e o Estado Democrático de Direito.
Resumindo, através desse estudo foi possível abordar sobre quais
fundamentos está pautado o Poder Judiciário e os limites para intervir na atividade
outro Poder, sem que isto configure um descumprimento do princípio da separação
dos poderes e um desrespeito ao Estado Democrático de Direito.
66
REFERÊNCIAS
AMORIM, Ricardo Gomes; CLARES, Cleide. Dicionário elucidativo de termos

administrativos. 2. ed. Ribeirão Preto: Editora Ibrap, 2005.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 223.
BARROSO, Luiz Roberto. JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E

LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Disponível em:
http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf.
BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Princípio constitucional da eficiência

administrativa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004
BEUREN, I. M. Como elaborar trabalhos monográficos em Contabilidade: Teoria

e prática. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008.
BOWRIN, A. R. Internal control in Trinidad and Tobago religious organizations.

Accounting, Auditing & Accountability Journal. v. 17, n. 1, p. 121-152, 2004.
BRASIL. Constituição Federal de 1988.
BRASIL. Código Civil de 1916.
BRASIL. Lei 8443 de 1992.

67
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.19 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, São

Paulo, Atlas, 25. ed., 2012.
CHAYES. Abram. The role of the judge in public litigation. Harvard Law Review.
Volume 89, maio de 1976, número 7. Heinonline-89. Harv. L. Rev. 1316 1975-1976.
Harvard University.
COMPARATO, Fábio Konder. Ação de Improbidade: Lei 8429/92 – Competência

ao juízo de 1.º grau. Boletim dos Procuradores da República, n.º 9, jan/99.
CRETELLA JÚNIOR, José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4.ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1996.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na

Constituição de 1988. 1991.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas,
2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade

Administrativa. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p
75/96, abr/jun. 2007.
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001.
ENTERRÌA, Eduardo García de; FERNADEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito

administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
68
FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder

Judiciário. 4º ed. Atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1967.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Remédios Constitucionais. 2º ed., Editora

Jus Podivm, Salvador, 2011.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à

boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 2007.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOERCH, Alberto Barreto. Constitucionalismo Contemporâneo – Novos

Desafios. Artigo: O controle Jurisdicional de Políticas Públicas em face da
repartição de competências federativas: Uma abordagem a partir da teoria da
ação comunicativa de Jürgen Habermas. Editora Multideia. Santa Cruz do Sul.
2012.
GOMES, Gustavo Henrique Comparim. Funções do Poder Legislativo. Conteúdo

Jurídico, Brasília-DF: 30 jun. 2012.
JR. Hermes Zaneti. A Teoria da separação de poderes e o Estado democrático
constitucional: Funções de governo e funções de garantia. Rio de Janeiro: 2013.
JUNIOR. Osvaldo Canela. O orçamento e a reserva do possível:

dimensionamento no controle judicial de políticas públicas. In: O controle
jurisdicional de políticas públicas. Coordenadores Ada Pellegrini Grinover, kazuo
Watanabe. 2ª edição. Rio de Janeiro: 2013.
JUNQUILHO, G. S. Teorias da administração pública. Departamento de Ciências

da Administração / UFSC; [Brasília]: CAPES : UAB. Florianópolis, 2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva,

2005.
69
LEAL, Mônica Clarissa Henning. Manual de metodologia da pesquisa para o

direito. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2009.
LEITE, Luciano Ferreira. Discricionariedade administrativa e controle judicial.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo, Editora

Saraiva, 2012.
LIMA, JANAINA PINHEIRO. O neoconstitucionalismo e o ativismo judicial.

Disponível em:
https://esmeraldorobertagmailcom.jusbrasil.com.br/artigos/559055644/o-
neoconstitucionalismo-e-o-ativismo-judicial
MARQUES, Meire Aparecida Furbino. A possibilidade de revisão jurisdicional

dos atos administrativos discricionários no Estado Democrático de Direito. In:
Teoria Geral do Direito: Institutos jurídicos fundamentais sob a perspectiva do
Estado de Direito Democrático. Fernando Horta Tavares (Coordenador) e Simone
Letícia Severo e Souza (Organizadora). Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 163.
MEDAUAR, Odete. Poder discricionário da administração. Revista dos Tribunais,

São Paulo, vol. 610, p. 38-45, ago-1986.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed. São Paulo: RT, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37a. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010.
MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de segurança, Ação popular, Ação Civil

Pública, Mandado de injunção e Habeas data. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1990.
70
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil

Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”, Ação Direta de
Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental. 25. ed., São Paulo: Mallheiros, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional.

2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e
atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
MICHEL, M. H. Metodologia e pesquisa científica em ciências sociais. São

Paulo: Atlas, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
NETO, Tarcísio Vieira de Carvalho. Controle jurisdicional da Administração

Pública. Senado Federal, Ano 50 Número 199 jul./set. 2013
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Direito Processual Penal ,9ª Ed., Rio de Janeiro,
Editora Lúmen Iuris, 2008
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional

Descomplicado. Editora Método, 2015.
PRODANOV, Cleber Cristiano, FREITAS, Ernani Cesar de. Metodologia do
Trabalho Científico: Métodos e técnicas da pesquisa e do trabalho acadêmico.
Novo Hamburgo. Feevale, 2013.
RAMOS, Elival da Silva. A Ação Popular como Instrumento de Participação

Política. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.
71
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo:
Malheiros Editores, 30ª Ed, 2009,
SILVA, José Afonso da. Estrutura e funcionamento do Poder Legislativo. Revista

de informação legislativa. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/198698>. p. 148.
STRECK, Lênio. Entrevista concedida ao sítio eletrônico Consultor Jurídico.

Disponível em: HTTP://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-
procurador-justiça-rio-grande-sul.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral

do direito processual civil e processo de conhecimento: 52 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011.
TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz. Constituição de 1988 e

processo: regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo:
Saraiva, 1989.
WEBER, Max. Economia e Sociedade. Brasília: EdUB, 1988.
NETO, Ney Wiedemann. Mandado de injunção. Revista da AJURIS: Associação

dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 33, n. 104, Dez./2006.

A Atuação Do Judiciário No Controle PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

A Atuação Do Judiciário No Controle PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA

ALESSANDRA SANTOS E ALCANTARA

A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Trabalho de conclusão de curso de pós-

A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Trabalho de conclusão de curso de pós-

Aprovada em _____ de ___________________ de ________.

Esta monografia possui como foco a atuação do Judiciário como forma de

Palavras-chave: Administração Pública. Judiciário. Fiscalização. Controles

Para a realização das atividades voltadas à administração, os Gestores

para averiguar e controlar toda a atuação da Administração Pública, nem mesmo

1.1 Problema de pesquisa

Observando a necessidade de fiscalizar, orientar e controlar os atos dos

1.2 Justificativa do tema

Sopesando o assunto “discricionariedade administrativa”, Di Pietro (1991,

apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e

Fazer uma análise sobre a atuação do Poder Judiciário quando intervém na

1. Analisar o momento de intervenção do Judiciário e até onde vai a sua

3. Identificar se a atuação do judiciário no controle da Administração Pública é

1.4 Estrutura da Monografia

Esta monografia é apresentada em cinco capítulos, a saber: Introdução, onde

2 REVISÃO TEÓRICA E CONCEITUAL

O preparo deste estudo reúne conceitos sobre a Administração Pública e os

2.1 Administração Pública

O termo Administração Pública, diz respeito às atividades que se relacionam

Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos

Desta forma, a Administração Pública é representada pelos serviços e

Para Weber, são três os tipos de dominação:

 Dominação Tradicional – Baseada na tradição, nos costumes e nos

que o qualificam a liderar seus “súditos” ou “seguidores”. Estes lhe conferem

2.1.1 Atos Administrativos

O exercício da função executiva da Administração Pública se manifesta

José dos Santos Carvalho Filho (2012):

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010):

Hely Lopes Meirelles (2004):

Celso Antônio Bandeira de Mello (2014):

2.1.2 Discricionariedade e vinculação

Diversos autores e doutrinadores estudam a diferença existente entre

 Determinação constitucional da estrita legalidade, que significa

No primeiro caso, observa-se a descrição dos atos de competência vinculada

Relativo ao ato discricionário, a lei concede certa margem de liberdade ao

Esta relativa liberdade, ora enseja-lhe praticar ou não praticar o ato

No entendimento de Di Pietro (2010), quando a lei diz que há vinculação,

(...)aqueles de mais intenso condicionamento aos requisitos

Já o segundo grupo é explicado como o tipo de ato em que o agente público

seguindo a determinação exata do legislador e em outras vezes ocorrerá através da

O chamado “poder vinculado”, na realidade, não encerra

Contudo, o poder discricionário tem inserto em seu conteúdo a ideia de

Conforme Celso Antônio Bandeira de Melo (2001, p.385):

Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir

2.2 Controle da Administração Pública

Na Administração Pública não há coincidência entre o administrador e o titular

2.2.1 Conceito de Controle e instrumentos de controle.

Segundo Amorim e Clares (2005), o significado da palavra controle em termos

[...] pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder

Em sua atuação, a Administração Pública é obrigada a controlar seus próprios

A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração atue

Desse modo, a Administração Pública tem o dever de agir com legitimidade e

A Administração Pública, em todas as suas manifestações, deve agir

Ao contrário do poder de escolha que o particular dispõe, não há que se dizer

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput),

Aprovada em _ de _______ de .