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侵权责任法所保护的利益范围系列讲座(一)

张民安 邓梦桦记录整理

《侵权责任法》是万法之父,一切案件最终都可以追究到《侵权责任法》中,因为你
所享有的一切民事权利都在《侵权责任法》的掌握之中。《侵权责任法》是保护一切民事权
利的,所有的民事案件纠纷都不外乎是侵权纠纷,包括知识产权侵权、动产侵权、不动产
侵权、名誉侵权、生命侵权等,民法上的任何民事权利最终都由《侵权责任法》来保护。
那么如何学好《侵权责任法》?除了课堂的讲授,我们也要注重平时的积累,在这里,
我推荐几本我自己的侵权法著作给大家阅读,这些书都对我们学习《侵权责任法》有所助益。
第一本是《过错侵权责任制度研究》,这本书已经出版很久了,是当年我的博士论文。
这本书在侵权法领域引用率是很高的,大概有两千至三千的引用率,但抄的人比引用的人更
多。这本书的一大亮点是确立了客观过错理论,我们讲什么是过错?过错就是某种义务的违
反行为,是指行为人在对你承担某种义务的情况下,违反了他所承担的这种义务。这个义务
的违反就是过错。对过错的分析方法要采取两个步骤:一是确立行为人有没有义务;二是如
果有义务,那么行为人有没有违反义务。有了义务又违反了义务,这个行为才叫过错。这本
书第二个亮点是确立了经济侵权理论、商事侵权理论,我们的《侵权责任法》最大的问题就
是没有故意侵权作出任何规定,而侵权法领域中有一个非常重要的领域就是故意侵权,在故
意侵权领域中很重要的领域就是经济侵权、商事侵权,就是行为人在经济领域所实施的侵权
行为。比如不正当竞争,即用不正当的手段与你展开竞争;欺诈侵权,即在经济领域欺诈你
致使你经济受损;胁迫侵权,即行为人在经济领域威胁、强迫你,使你实施某种法律行为从
而使你在经济上遭受损失,使行为人本身获得了不应该获得的经济利益。第三个亮点是这本
书介绍了纯经济损失,现在王利明教授、张新宝教授的书都在介绍纯经济损失,纯经济损失
这个概念是二十年代在西方法学界很流行的概念,在我这本书之前,国内几乎没有人介绍这
个概念,只有王泽鉴先生在其一篇文章当中介绍了纯经济损失的概念。那以上就是为什么这
本书引用率这么高的原因。
第二本是《现代法国侵权责任制度研究》,这一本书的引用率也很高,与第一本书差不
多。这本书比较薄,字数较少,因为在当年很难找到法国侵权法的资料,如果现在重新写,
那至少要上百万字,因为法国关于侵权法的书籍每一本都像砖头那么厚,这本书也是当时国
内第一部介绍法国侵权法的书。
第三本是《侵权法上的替代责任》,什么是侵权法上的替代责任呢?就是行为人实施侵
权行为而由另外的人替行为人承担侵权责任,承担侵权责任的人和实施侵权行为的人分离。
比如婴幼儿在幼儿园把别人打伤,那赔偿者不是这个婴幼儿,而是其家长、监护人,那么监
护人替婴幼儿承担责任,就是替代责任。还有国家工作人员在履行公职的过程当中实施侵权
行为,比如警察在执法过程中造成任何伤亡后果,此时警察概不负责,由公安机关负责。那
么这就是国家侵权的内容,国家侵权本质上就是民事侵权,所以作为公职人员,行为人在履
行职责的时候侵权了,不管行为人有没有签劳动合同,是不是所谓的临时工,都由国家承担
责任。但是在公职人员滥用职权,故意实施侵权行为时,国家不必为行为人承担侵权责任。
第四本是《侵权法上的作为义务》,这本书就很厚了,其内容主要是讲我们在什么时候
会产生侵权法上的义务,谈恋爱的人之间有没有侵权法上的义务?你查中国的《婚姻家庭
法》、行政规章等文件,它们都是说没有的,但谈恋爱的人之间确实是要承担侵权法上的义

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务的,这个义务怎么来的?那么这个问题就是过错侵权责任里很重要的一个问题,过错首先
是对义务的违反,那么这个义务是从何而来?如果立法者没有规定,那么你在侵权法上究竟
应该承担什么义务?这个义务是如何产生的呢?陌生人之间有没有救助义务?一个人落水
了,另一个人刚好在附近开着游艇,见其落水,不救人反而将其淹死的过程录下来放在网上,
那么这个录像的人是否需要承担侵权责任?那这就是侵权法上的救助义务,这本书中还讲到
了其他很多义务,比如说明义务、检查义务和警告义务,包括售前警告义务和售后警告义务,
这个概念从美国而来,美国的产品责任中有涉及到售后警告义务。我们 2009 年的《侵权责
任法》上有提到售后警告义务,那么这些义务怎么产生的?怎么发展的?《侵权法上的作为
义务》都说得很清楚。
第五本是《无形人格侵权责任研究》,这部著作当然也是很厚的,主要对行为人侵犯他
人享有的各种各样的无形人格权所产生的侵权责任以及拒绝承担侵权责任的正当事由做出
了详尽的讨论,包括:侵犯他人名誉权的侵权责任,侵犯他人隐私权的侵权责任,侵犯他人
肖像权的侵权责任,侵犯他人的人身自由的侵权责任,以及侵犯他人姓名权和其他无形人格
权的侵权责任,等等。
这就是我推荐你们去读的侵权法领域的书,当然,其他的书你们自己去读了。中大的学
生很多去留学呀,如果对英美的侵权法感兴趣可以找一些英美的侵权法的教科书去读,我看
这些学习西方的同学很少去研究侵权法的东西,大部分都是看公司法、商法的东西,但我前
面讲了,公司法、商法跟侵权法有很大的关系,商事侵权既是商事领域的,也是侵权领域的。
所以大概我就做这么些说明。
我们先来看看 2009 年《侵权责任法》的第二条:
“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、
婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现
权、股权、继承权等人身、财产权益。”
这第二条准备拿掉了,但其实这个条款是对的,对我今天讲这个讲座呢,是很好的。那
么立法者在这一条中规定了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、
婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现
权、股权等十八种民事权益,这十八种民事权益当然受《侵权责任法》的保护,但其条文最
后写道了“……等人身、财产权益” ,那么这即是说,
《侵权责任法》除了保护这第二条所规
定的十八种民事权益之外,还保护这十八种民事权益之外的其他民事权益。那么这些其他权
益还有哪些呢?
我们来看《民法总则》第五章, 《民法总则》是在 2017 年 3 月 15 日生效的,它对 2009
年的《侵权责任法》第二条所规定的民事权益作了补充。总体上来说, 《侵权责任法》所保
护的民事权益范围除了其第二条所规定的十八种权益,还包括《民法总则》第五章中规定的
几种新的权益。
首先我们来看《民法总则》中规定的身体权,《侵权责任法》第二条中规定了生命权、
健康权,却没有规定身体权。身体权与健康权不同,虽然他们两个在侵权责任赔偿方面是一
样的,但是两种权益在内容上有很大差异。健康权不能取代身体权,健康权是指是生理健康
和心理健康,但身体权有很多的内容,其中一个内容就是身体的完整性,即你的身体生下来
是什么样子的,就是什么样子的,任何人也不能去改变,即使是改变那些与正常人不同的部
分,例如正常人只有十个手指,若一个人生下来就有十二个手指,因为有十二个手指,用人
单位歧视他。就像性别歧视一样,中国现在很多部门性别歧视很严重的,就像广州市妇联一
样,他们不要女生的,就连妇联都不要女同学,那还有哪个单位要女同学啊?那我们班现在
有一个男生,他原来有很好的机会可以进入到一个很好的单位,但是因为他有十二个手指啊,

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他就因此错失了机会。如果我们班里有这样的同学就不要对号入座啊,只是为了说明这个问
题。好了,那你到了大三了,大家都想把自己弄得整整齐齐地、像像样样地去找工作啊,那
你这个时候觉得不行啊。就算你很行,笔试第一名,但是一到面试的时候,你像我张教授一
样把手拿出来,人家一看你怎么有十二个手指啊,那人家马上一看,咔嚓,不要了。那人家
趁你做梦的时候拿刀把你的多出的另外两个手指咔嚓掉了,全给你切掉了,那这个就侵犯了
你的身体完整权。所以身体完整权还有很多内容。
身体权还有一个内容就是身体的神圣,任何人不得试图接近你的身体,不能威胁要殴打
攻击你的身体,那这就是健康权所包含的嘛。对人的保护要把生命权、健康权和身体权结合
起来,才是完整的。所以我们的《民法总则》就加了一个身体权,那生命权、健康权、身体
权三个权利就全了。
《民法总则》中的保护权益还加了一个信息性隐私权。我们这里原来已经规定一个隐私
权,民法总则上又规定一个信息的保护。所以,未经你同意、没有正当理由时,任何人都不
得加工、收集、连接、使用、出卖你的信息,有人把这种叫“信息权” ,我把这个叫“信息
性隐私权”。
“信息性隐私权”的概念是从美国流行过来的,这个概念针对的是二十世纪六十
年代开始的第三次工业革命,它的标志是计算机和互联网的诞生,第三次工业革命一直持续
到二十世纪九十年代,其产物计算机和互联网引发了个人信息的大收集、大加工和大出卖,
导致了前所未有的、个人的信息可能被泄露的风险。所以,为了应对第三次工业革命,立法
者就规定了信息性隐私权。除了那十八种,加上《民法总则》规定的那两种,就是二十种了。
除了以上的身体权和信息性隐私权,《民法总则》还规定了虚拟财产权。其实,这个“虚
拟财产权”这个概念是不准确的,我当年就讲了,至少从侵权法的角度来说,并没有所谓的
虚拟财产。什么叫虚拟财产啊同学们?比较常见的,比如在网上打游戏的,什么金币、积分、
荣誉称号等,你在网游中花钱购买虚拟金币、荣誉称号等虚拟物品,别人把其荣誉称号、金
币,什么“伯爵”称号等给盗走了,你向法院起诉,请求赔偿,那么这些是什么东西呀,他
们说是“虚拟财产”,其实这种讲法是认知的错误,在债法上、《侵权责任法》上,我从来见
到有一个学者使用“虚拟财产”这个词语,它正确的名字应当是无形财产,为什么叫“无形
财产”?任何东西只要有经济价值、财产价值,而人们又看不见摸不着,那么这就是无形财
产。那那个网游不就是这个东西吗,但是全国人大在《民法总则》上加上了这么一个东西,
叫“虚拟财产”的保护,现在十八种加三种,二十一种。
总之,大家可以理解,《侵权责任法》第二条所保护的利益形形色色、多种多样,加上
《民法总则》中所体现的,《侵权责任法》至少保护着二十二种民事权利,除了这二十二种
立法者明确规定的权利之外,还有哪些人身、财产权益也受到《侵权责任法》的保护呢?
《侵权责任法》第二条所保护的利益形形色色、多种多样,加上《民法总则》中所体
现的,《侵权责任法》至少保护着二十二种民事权利,除了这二十二种立法者明确规定的权
利之外,还有哪些人身、财产权益也受到《侵权责任法》的保护呢?
一、契约性债权
《侵权责任法》还保护契约性债权,即合同。若甲方和乙方签订买卖合同,乙方想买甲
方定价 2000 元的手机,钱交了,手机还没交付。此时丙方找到甲方,表示愿意出更高价购
买其手机,甲方为了获得更大的利益而把手机卖给了丙方,这个时候乙方当然可以要求甲方
承担违约责任,但乙方能不能要求丙方承担侵权责任呢?
在二十世纪初期之前,合同是不受侵权法的保护。若双方之间有合同,而第三人用比如
更优惠的条件或更丰厚的利益等条件引诱合同一方当事人违反合同,在这种违约情况下,合
同债权人利益受损,他当然可以起诉债务人要求其承担违约责任,那么他可不可以起诉那个
引诱的第三人,要求其承担引诱的责任呢?这个答案在二十世纪初期时发生了改变。在十九
世纪末期,这种违约情况下,合同债权人是不可以要求引诱的第三人承担侵权责任的,他只

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能起诉合同债务人。无论是谁引诱的,无论是否受到引诱,合同债务人违约,就应当承担违
约责任,而引诱的第三人则无需承担任何责任。这就是债法上非常有名的债的相对性理论。
这个理论积极的方面是约束了合同的双方当事人。但它的负面作用就是当一方当事人受引诱
而违反合同时,引诱者对合同违约概不负责。
法国十九世纪末期有一个著名的案件:说有一个法国的大牌演员,他在法国人气很旺,
他在法国巴黎演出,很多人捧场其演出场场座无虚席。一日,有个戏剧舞台老板找到这名演
员,与其签订了演出合同,让那个演员在法国国庆日当天,该演员在这个戏剧舞台里表演一
天,报酬为 2000 法郎,2000 法郎在那时可是天价啊,比香港大牌演员的价格都高很多。那
个戏剧舞台的老板签了合同之后就开始卖票啊,演出票都被卖出去啦。此时,另一个与该戏
剧舞台老板有竞争关系的剧院老板找到该演员,承诺在法国国庆日那天,在同样的演出时间
下,支付其 4000 法郎的报酬。于是该演员就决定违反与戏剧舞台老板的约定。过后,戏剧
舞台老板将剧院老板告上法庭,要求其作为引诱者要承担侵权责任。在这个案件中,法国法
官首开先例,放弃了债的相对性理论,这就是该案件的有趣之处。该案件的法官认为,这个
合同也应该受到过错侵权责任制度的保护,但是该法官也加了一个条件,即第三人必须是故
意引诱合同一方当事人违约的。如果第三人在引诱合同一方当事人违约时不知道双方当事人
之间存在合同,不是故意的,那么第三人就没有责任。从这一刻开始, 《侵权责任法》就被
改变了,即《侵权责任法》也保护合同性债权,但是这个保护只建立在故意侵权责任的基础
之上,过失引诱是没有责任的。从那个时候开始,合同也成为了《侵权责任法》的保护利益。
一直到今天为止,西方社会都是这个规则。
二、人身自由权
《侵权责任法》保护的利益还有人身自由权,这是一次新规定。人身自由在侵权法上是
非常重要的一种权利,中国的民法教授应该对这个权利很熟悉,因为 1896 年《德国民法典》
第二十三条的第一款把人身自由权放在第四位,中国的教授们对这一条款应该都很熟悉。但
是 2009 年的《侵权责任法》中却没有规定人身自由权,现在,
《民法总则》第五章第一百零
九条明确规定:自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
那么人身自由权是什么东西呢?在民法上,自由算不算一种权利?这是有争议的。因为
自由的内涵不确定,而外延无线宽泛,包括思想自由、意志自由、出版自由、结社自由、游
行自由等。自由的内涵不确定,外延也不确定,所以很多教授认为自由是一种价值而不是一
种权利。但人身自由是一种民事权利,这是毫无疑问的,因为人身自由的内涵是确定的,外
延也是明确的。人身自由是指任何人有进出自由,即任何人都有离开或待在某一个地方、场
所的自由;还有迁徙自由和移动自由。当然,迁徙自由更多地在宪法上被提及。其实人身自
由从很早以来就是民法上的一个概念,人身自由反对得是非法拘禁行为,反对得是限制你自
由的行为,若一座城市驱逐非本地人,或者驱逐所谓的“低端人口”,那么就是对你人身自
由的侵犯。所以人身自由权这一次在《民法总则》中的到了规定,这是一条新的规定。
三、人格尊严权
另一个新规定是对人格尊严权的规定。人格尊严这个概念跟自由一样,在民法上是内涵、
外延最不确定的一个概念。为什么呢?因为哲学家、法学家,尤其是民法学家,都在各种各
样的领域使用尊严这个概念。但是民法在人格尊严领域,仍然对其有着确定的内涵和外延,
所以人格尊严也算是民事权利。人格尊严的内涵是指人应当得到尊重,任何人不能践踏你的
人格,不能暴打、折磨你的肉体。人格尊严的第一层体现就是人的肉体应该受到尊重,任何
人不能像对待动物一样对待你的肉体,不能将人放上砧板。
第二层体现就是人的精神上必须受到尊重,任何人不得在精神上折磨你。比如尊重人的
作息规律,人必须要睡觉,所以任何人不得在你该睡觉的时候不让他睡觉,这是一种精神上
的摧残。

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四、无罪推定受尊重权
除了以上三种权利,还有一种无罪推定受尊重权也受到《侵权责任法》的保护。无罪推
定受尊重权在民法上很少听到,但在刑法、刑事诉讼法上常常出现。在刑事诉讼法上规定无
罪推定是法国的壮举,是法国人干的。十九世纪初期,法国人制定了几部重要的法典,其中
有一部刑事诉讼法典,法国人在其中明确写道无罪推定,除非终审法官的终审裁定裁定一个
人有罪,否则任何人都不能把他看作罪犯。如果有人把他看做罪犯,那么就构成犯罪。那这
是法国在十九世纪初期干的,这原本是在刑事诉讼法上规定的,对不对?那现在怎么又突然
成了受《侵权责任法》保护的权利啦?
在 1970 年,法国人制定法律时,他们把刑事诉讼法典中的无罪推定受尊重权引进到了
法国民法典当中,这就是法国民法典第 9-1 条,在 2002 年作了修改。我们可以给大家看看,
这个条文在总体上的精神跟刑诉法上的精神是一样的,即任何人都享有无罪推定受尊重的权
利。任何人在被终身裁判为犯罪分子之前,不得被当作犯罪分子来看待。如果行为人侵犯了
你的无罪推定受尊重权,那么法官除了裁定让你承担赔偿责任之外,还能够采取所有一切适
当的措施来制裁你,如果你拍了他的电影,将要放映,法官可以不让你放电影啊,除此之外
还要赔偿我的损害,还有比如公开赔礼道歉、矫正你的言论、收回你的陈述等。
这个条款具有很大的积极作用,所以我经常讲这个条款应该被引进中国的。我们不仅要
在刑事诉讼法领域规定无罪推定制度更要在民法领域规定无罪推定受尊重权,因为这是一种
受侵权责任法保护的民事权利。那这个很重要啊,那这个为什么很重要啊,因为你看,中国
中央电视台经常“未审先判” 。如果你检举人家,在程序上,你不能说人家上电视上认罪说
有什么问题。那你这电视经常让人家上中央电视台让人家承认自己有罪,自己有问题。那人
家真有问题那你先把人家抓起来,先把人家判了再说嘛,这样才能够让人家在电视上承认嘛,
人家法院审都没审,未经司法程序嘛,就说人家有问题。所以这个权利要引进,保护犯罪嫌
疑人。即便这个人真的犯了罪,在法院没有审判之前,你任何电视台、任何报纸都不能说人
家有罪。那你说人家有罪,即便人家真的有罪,那你在人家终审认定之前先说人家有罪,你
把他当作犯罪分子,那你就侵犯了他的无罪推定受尊重权。
那法国有些教授认为这是名誉权的问题,其实这不是名誉权的问题同学们,如果你把无
罪推定受尊重权看作名誉权的话,就会引发一个后果,什么后果?那这个同学被公安机关抓
了,还没审还没判之前我就说他是一个强盗,是个盗窃分子,他构成严重的犯罪,最后裁判
最后真的是有罪了,那就不构成名誉侵权了。因为名誉侵权是以虚假陈述作为要件的。若行
为人在你被终身宣判前就宣称你犯了什么罪,后来审判后全部被说中,那么这是一个真实陈
述,就不存在名誉侵权了。无罪推定是一个独立的权利,其宗旨就是要打击在终身裁判前宣
称你是犯罪分子的行为人,而不管你是否真的有犯罪。不管你有没有犯罪,行为人都必须承
担侵权责任。即使你犯了罪,其在终身裁判之前都是“无辜”的,在终审裁判出来之前先称
他为犯罪分子,你的精神上就会受到打击,所以要赔偿你的损失。所以民法典的第九条针对
我们这个 CCTV 的这个天天让人家上电视去承认自己犯了罪,自己有问题,那是非常重要的,
那么这是无罪推定受尊重权,它应该受到《侵权责任法》的保护,这在法国民法典第九条是
有明确规定的。那这个条款也会引进到其他国家,这是没有问题的。为什么,因为这个是法
国人最先干的嘛,既然人家当年可以从刑事诉讼法中引进到侵权法领域,那法国的立法影响
力很大的啦,那我们也应该把这个条款引进来,确保人的尊严,确保法院的终审裁判它的权
威性。那这个是第二个《侵权责任法》没有规定但是却应该保护的利益。
五、机会利益
那还有没有啊?机会,机会利益,英文上是 chance,什么叫 chance?即你获得某种利
益的可能性,或你避免某种损失的可能性,这种可能性就是机会。你面临着获得某种利益的
可能性。举个例子,顺德有一个大地产商的老板有一个非常疼爱的独生女,我们班上有一个

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男生,豪气冲天,他以一个好男人的形象夺取了这个女孩的芳心,现在男婚女嫁,他们正准
备举办婚礼,眼看这个男的很快就将成为这位大地产商的乘龙快婿。此时有另外一人,为了
破坏这场婚姻,打击这个男同学,不让他成为这个大地产商的乘龙快婿啊,所以这个人以同
学的身份将这个男同学约至风月场所,带他吃饭娱乐找小姐,把他的行为全部录下来啦,放
到网上一公开。那这个婚姻肯定就泡汤啦,那原本十拿九稳的富人地产商的女婿没了,失去
了成为房地产商乘龙快婿的机会,那么这种情况下可不可以打官司?这个男的可不可以要求
这位破坏其婚姻的人承担侵权责任?当然可以。因为大地产商的乘龙女婿这个身份代表了一
定的社会地位,这个身份还代表着这个男的能得到金钱财富等巨大利益。获得这种利益的可
能性就叫机会,获得一种好处的可能性就是机会,而现在这种机会被破坏了。同样地,正常
情况下我们班排在第一名的同学,本来准备去马云的公司去应聘,基本上是十拿九稳了。就
等着说过两天给你发通知了,接着另一个同学向马云这个公司写黑材料,检举他当年在中山
大学当学生的时候,小偷小摸不厚道的行为。所以你原本能到马云的公司去任职,机会多么
难得啊,就是因为你当年小偷小摸,留下了不好的东西。另一个同学检举你,一检举,公司
就不要你了。本来你有个很好的工作岗位,在这个岗位上你可以出人头地,现在没了,那这
是机会损失啦,那这是获得这种工作岗位的机会你损失啦,那这是一个利益,这个是利益的
第一个方面,乘龙快婿是好处啊,工作岗位是好处啊。举个例子,法学院每到选法学院院长
的时候,那真是各种各样的谣言,各种各样的黑材料那真的是铺天盖地、应接不暇。那为啥
啊同学们?那为什么这么多人去争着法学院院长这个岗位啊,一定是这个岗位有巨大的好
处,那这个好处在什么地方我没当过院长我不知道,体会不到,也没办法跟你讲。那人家跟
我说做了法学院的院长有什么好处啊,你在我们中大当了院长你就是广东省法学界第一人,
对不对?你在法学院,那你当院长了你就牛啊,你拿项目,拿评奖,拿项目,那是手到擒来。
那大家看,如果现在有人推荐我当法学院院长,基本上公示了,这个突然黑材料铺天盖地而
来,这些黑材料当然是假的啦,但是假的归假的,我这个院长就没啦,明白吗?当院长的好
处就没了,那这个机会,我前面讲了,就是获得某种利益、好处的机会,就没啦,那这个叫
丧失了机会的利益。
除了获得某种利益之外,能够避免某种损失的可能性也是机会。什么叫避免某种损失啊?
举个例子,现在中国金融界某个重要的金融信息被我张教授知道了,如果我告诉了这个公司
老板,他马上把这个股票卖了,卖了之后第二天中国的股市就倾泻而下,股市跌了百分之三
十。那现在好啦,我告诉他啦,他得到消息之后他赶紧在股市大倾泻之前卖掉啦,他避免了
股市的这个百分之三十的损失。那这是机会啊,是不是。那好了,我正要告诉他的时候有人
给我投毒,让我没办法告诉他啦,那最后我原本昨天要告诉他,诶,没办法告诉了,今天他
的股票已经损失百分之三十啦。我告诉他的话,他就可以避免百分之三十的损失,那这就是
机会的损失啦。
当然,避免损失的机会主要出现在医疗领域,为什么是医疗领域啊?一个人他就医时死
亡有多大的风险啊?一个同学他生病了,医生说你这个病有百分之七十的死亡风险,但还有
百分之三十的,生存的可能性。我们颠倒过来,医生说你这个病有百分之七十的存活率,百
分之三十的死亡的可能性,这是医疗风险啊,医生说你这个病你动不动手术吧,动手术之前,
医生把风险告诉你,百分之七十的可能性是完全好的,那还有百分之三十的可能是 over 掉,
死掉,那你动不动手术,你自己选吧。医生说不动手术反正也是死,动手术的话,百分之七
十的可能活,百分之三十的可能死,那你动不动手术啊同学们?那么这种案件,第一个是死
亡后果的风险,在医疗侵权当中大量使用,你在网上去查,这个叫医疗风险。你作为病患者,
你究竟有多少死亡的风险,本来你有百分之七十的可能存活,这个百分之七十的可能性是建
立在医生没有医疗过失的情况下,以医生在动手术时出现过失,就是你决定动手术搏一搏,
还有百分之七十的希望,签了同意书之后被搬上手术台了嘛,正常情况下没有医生的过失你

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有百分之七十的存活率。但是现在因为医生在手术中出现医疗过失,你死掉了,打官司,要
赔偿,同学们赔不赔?怎么赔?那这是我们侵权法上大量面临的问题,就是医患关系当中病
患者有避免死亡的可能性。对病患者而言,这是一个机会利益,如果因为医生有医疗过失而
剥夺了病人的这个机会利益,那么医疗机构就必须对病人承担侵权责任,承担机会损失的赔
偿责任,这个叫机会损失的赔偿,我前期的讲座都有讲,你们可以去查,还有什么升学的机
会,中国最典型的就是高考顶替的情况。高考顶替这些年少了,但绝对是很多了。因为这些
年高考升学率太高了,所以现象少了。再说,社会已经形成“读书无用”论了。以前,高考
顶替的情况十分常见,比如我张教授,和我的同学一起高考,我张教授考了六百分,另一个
同学考了五百分,最后他拉关系啊,他把我的六百分顶过去了,把我的五百分给了我,最后
他进了中山大学法学院,到法学院当教授,我呢,就回家种田了,现在是个老农。那这个就
是机会啊,我六百分,就面临着进入中山大学成为天之骄子的机会,就面临着成为大学教授
的机会啊,你把我的六百分给顶了,给我五百分,就回家种田了嘛,所以这种机会很多,你
们去查我去年的讲座,讲了很多。
《侵权责任法》究竟保护哪些权利和利益?这个是我们将来做法官、做律师时一定会遇
到的问题,当然我们讲的是西方社会保护的,我国到现在为止未必保护。为什么未必保护呢?
因为我们的很多教授对《侵权责任法》所保护的利益范围是不确定的。比如说无罪推定受尊
重权,法国人在 1970 年左右就引入到了法国民法典当中,但是我国的民法教授对此丝毫不
知情,他不知道无罪推定受尊重权属于人格权的范畴,它受《侵权责任法》的保护,而且法
国民法典第 9-1 条已经提到。这是一种人格权,而人格权受绝对保护。什么叫绝对保护?就
是只要在法官没有做终审裁判认定他为犯罪分子之前,任何人必须尊重他的无罪推定,他是
无罪的。一旦你说他有罪你就构成侵权。只要你宣称他是有罪的,你就是构成侵权,法官除
了责令你赔偿他的损害之外,法官有权采取一切适当的措施来遏制你。那法官能够采取什么
措施呢?例如你拍个关于那个人故事的电影,你的电影已经拍好了,花了很多精力,并且准
备到纽约好莱坞上映。只要人家向法院起诉,法官马上会颁发禁止令,禁止你放这部电影。
西方社会的法官也罢,立法者也罢,民法教授也罢,他们都承认无罪推定受尊重权,认为它
是受到《侵权责任法》保护的,其中,第九条第一款明确对法官能够采取的、各种各样的、
责令你承担责任的方式作了非常严厉的规定。它是不惜一切代价要保护一个人的无罪推定,
你不能说我有罪,除非法官终身裁判认定我是有罪的,否则任何人不能以任何理由宣称我是
构成犯罪的。那这种东西中国的法官、立法者、民法教授都是不清楚的。那他不清楚,他怎
么可能把这些规定在《侵权责任法》或者规定在人格权当中呢?我们知道《侵权责任法》除
了《民法总则》和《侵权责任法》明确列举的哪几种民事权利受《侵权责任法》的保护之外,
比如说契约性债权,它也受《侵权责任法》的保护;无罪推定受尊重权,也受《侵权责任法》
的保护。那是我们讲的立法者没有规定的另外两种。除此之外还有很多,那第六种我们把它
叫做安宁权。我们下一次讲座再详细介绍这一权益。