EL DERECHO CONSUETUDINARIO

1. Concepto: El término derecho consuetudinario no es aceptado universalmente. Es una fuente del

derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente
en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe
ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.

Estas normas legales de tipo tradicional, no son escritas ni codificadas, distintas del derecho
positivo vigente en el país. Esto implica que el derecho consuetudinario es anterior en términos
históricos al derecho codificado. Así, el derecho positivo incluye elementos del derecho
consuetudinario anterior, por ejemplo, el de la época feudal. El derecho consuetudinario se
transforma en, o es absorbido por, el derecho positivo de origen estatal, el cual representaría una
etapa superior en la evolución del derecho.
Es parte del derecho natural, que conforma el valor, en relación a los hechos que
consecuentemente se podrá, convertir en normas, basados en la moral.
En cuanto a su estructura:
S C
Donde:
S: Supuesto o hipótesis C: Consecuencia Nexo lógico:

Si embargo, se hace indispensable establecer diferencias entre la costumbre fuente derecho y

costumbre norma; las primera, es un procedimiento de creación de normas jurídicas, que se
caracterizan de provenir de la reiteración de las conductas de un pueblo o por un parte de él; con
los siguientes requisitos, los cuales varían en su número respeto a los tratadistas del tema:
a) Uso repetitivo y generalizado. b) Conciencia de obligatoriedad. c) Antigüedad
En tanto que la segunda, la costumbre como norma jurídica o norma consuetudinaria es el
contenido normativo que emerge a partir del procedimiento de creación de normas que hemos
llamado costumbres como fuente de derecho.
Bastaría que enunciáramos un ejemplo para objetivar la relación existente entre estas dos
categorías del Derecho
Costumbre Consuetudinaria
Costumbre Fuente de Derecho

Contenido normativo que emerge a partir de la Costumbre

fuente de derecho
Crea normas Jurídicas

Constitución (Ley) Es susceptible de redacción

Si en una situación determinada la

Hacer cola para el Uso repetitivo y cantidad de sujetos que solicitan un
Conducta generalizado servicio es mayor que la posibilidad
aprovechamiento de un
social Conciencia de de brindarlo simultáneamente a
servicio obligatoriedad cada uno de ellos, se colocarán en
Antigüedad orden sucesivo de llegada para ser
atendidos

Ley Nº 27408
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Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es:

a) Es un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad (comunidad,

pueblo, tribu, grupo étnico o religioso, etc.), a diferencia de leyes escritas que emanan de una
autoridad política constituida, y cuya aplicación está en manos de esta autoridad, es decir,
generalmente el Estado. Es propio de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera
sin referencia al Estado, en cambio el derecho positivo está vinculado al poder estatal.
b) No constituye una esfera diferente o autónoma de la sociedad, en contraste con las sociedades
complejas, con Estados, el derecho constituye una esfera bien distinta y específica del resto de la
cultura y la sociedad.
c) La identificación de lo propiamente legal en las sociedades en las que prevalecen la costumbre
jurídica es tarea de investigación; no así, en las sociedades modernas en las que no hay
prácticamente ninguna esfera de la actividad humana que no esté reglamentada de alguna
manera por una ley.
d) El Derecho Consuetudinario no es una norma fija dada de una vez por todas y que exige un
pesado procedimiento para ser modificado. De ahí también su gran flexibilidad, según los actores
y las situaciones, incluso dentro de un mismo lugar y época. No hay un único Derecho
Consuetudinario sino tantos como grupos culturales. Además, dentro de cada grupo cultural y sin
apartarse de los principios generales que rigen su Derecho Consuetudinario, hay una amplia gama
de variantes locales.

2. ELEMENTOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

La doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta
califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

Uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento

realizado por todos los miembros de una comunidad.

Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la
conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha
conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la
comunidad.

La antigüedad. Es un tercer requisito, que significa que su práctica tenga una reiteración
extensa a lo largo del tiempo dentro de un ámbito correspondiente.
Solo con la confluencia de estos tres elementos es que podemos considerar que nos
encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y
deberes.

Por que no existe norma que en nuestro sistema jurídico que permita dar un parámetro de
antigüedad a una costumbre para considerar cumplido el requisito, salvo en el derecho labora,
que si estipula un tiempo determinado. Queda en cada caso a la apreciación del agente aplicador
de Derecho de que se trate.

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BIBLIOGRAFÍA

1. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2005) Los principios contenidos en Título Preliminar del
Código Civil Peruano de 1984. Pontificia Universidad Católica del Perú,Lima- Perú
2. RUBIO CORREA, Marcial.( 2002) El sistema jurídico (Introducción al Derecho). 8va
Edición, Pontificia Universidad Católica del Perú.
3. http://www.reportajeperu.com/noticia/7996/El-derecho-consuetudinario/
4. http://www.derechoclub.com/biblio/cienciasjuridicas/Dconsuetudinario.doc