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El capítulo segundo se refiere al análisis dinámico de precedentes, es decir al estudio de

los criterios judiciales relativos a un tema concreto, y sostenidos en un determinado


periodo, sugiriendo el autor una metodología basada en el examen de lo que denomina
"línea jurisprudencial". La importancia de este capítulo es evidente por la posible
aplicación de las ideas que contiene a la investigación jurídica; solemos realizar el análisis
del tratamiento jurisprudencial a un problema, pero sin mayor método que la recolección
del material pertinente y notando más o menos precisamente los cambios de criterio que
al respecto hayan tenido los tribunales. El autor ha desarrollado una metodología de
estudio diacrónico de criterios jurisprudenciales, basada en la elaboración de un diagrama
que muestre los vaivenes del pensamiento judicial sobre un tema, entre dos extremos de
opinión contrarios, situados en las posturas conservadora e innovadora más radicales del
tribunal —propuesta claramente influida por la academia estadounidense, que por razones
obvias nos lleva un buen trecho al respecto—; y aconseja que para la correcta delimitación
de la línea jurisprudencial a estudio, se deben concretar sus límites del modo más preciso
e "identificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o norma
constitucional controlante"
ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE LA “DOCTRINA
LEGAL”
2.1 el propósito político de la regeneración

El movimiento de la regeneración y la constitución de 1886 reaccionaron contra la


versión del sistema federalista establecido en la constitución de 1863.

Rafael Núñez en su calidad de candidato presidencial en el año 1875 etnia claro que
“era preciso reformar el sistema político vigente para que el país superara el desorden y
la violencia, esto requería de un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso. Este
se materializó en la constitución de 1886 en la que se derogo el arreglo federalista de la
constitución de Rionegro, la capacidad de expedir leyes se centralizo en el congreso de
la república.

Fue fundamental estructurar una judicatura de carácter nacional que interpretara el


derecho en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban los derechos
estatales autorizados por el sistema federal. La constitución de 1886 puso los
fundamentos de esa nueva judicatura que fueron posteriormente desarrollados en la ley
61 de 1886.
2.2 la desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa

El código civil de la república era el código civil de bello adoptado en chile en el año
1855. El código chileno a su vez bebía abundantemente del código de Napoleón de
1804, todos estos textos legales, establecían como principio fundamental del derecho y
sus fuentes la prohibición que los jueces, por medio de sus sentencias “pudieran
pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre la causa que se les
sometiese.

La ley tiene predominancia total frente a la costumbre y a la jurisprudencia. Estas solo


representan voluntades políticas particulares y tendían a conceder y preservar derechos
particulares provenientes del estatus de las personas.
2.3 la “doctrina legal” española y su recepción en Colombia

Desde el siglo XIX los franceses comenzaron a hablar de la “jurisprudencia constante”


y los españoles de la “doctrina legal”, la interpretación radical del principio de legalidad
apostaba a que todos los casos podían ser resueltos por el juez en estricta y literal
obediencia de alguna disposición legal.

La interpretación reiterada que hiciera la corte de casación sobre un mismo punto de


derecho constituía autoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en
España) a los jueces inferiores.

En la ley 61 de 1886 se organizó de manera provisional (antes de la adopción de un


código judicial completo) el poder judicial de la republica unitaria. En el artículo 36 de
esta ley se estableció el recurso de casación con el fin principal de unificar la
jurisprudencia.

En el artículo 39 se apresuraba a definir el concepto de doctrina legal: es doctrina legal


la interpretación que la corte suprema de a unas mismas leyes en tres decisiones
uniformes, también constituyen la doctrina legal las declaraciones que la misma corte
haga en tres decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran; la corte, para
interpretar la ley tendrá en cuenta lo dispuesto a los artículos del 27 al 32 del actual
código civil de la nación.

La corte suprema de justicia era una de las piezas centrales del proyecto político de la
regeneración ya que aseguraba la interpretación uniforme del nuevo derecho nacional
valido en todo el territorio de la república.
El régimen federal que impero en la republica desde 1863, había creado referencias más
o menos profundas y sustanciales en la legislación de los nueve estados que al presente
son departamentos nacionales, produciendo discordancia en la vida social, en familia, en
la constitución de la propiedad y en los procedimientos judiciales de los colombianos.

Como hemos visto la ley 61 de 1886 le ordenaba a la corte suprema casar los fallos que
violaron o interpretaran erróneamente la doctrina legal. Este sistema de disciplina
jurisprudencial fue completado en año 1887 con la expedición de la ley 153.
Lo que en la ley 61 era apenas una causal de casación por violación de la doctrina legal
se volvió en la ley 153 una regla hermenéutica general aplicable por todos los jueces en
casos dudosos. El artículo 10 de la ley 153 de 1887 dispuso que, en los casos dudosos,
los jueces aplicaran la doctrina legal más probable.

Es la doctrina legal la interpretación que la corte suprema de a unas mismas leyes en dos
decisiones uniformes, también constituyen doctrina legal las declaraciones que la misma
corte haga en dos decisiones uniformes para llenar los vacíos que ocurran.
2.4 la crítica a la doctrina legal: Curiosamente el enorme poder que la doctrina legal
parecía otorgarle a la corte suprema desde 1886, fue rechazado algunos años después
por ella misma. El sistema de doctrina legal terminaba siendo en opinión de la corte,
excesivamente rígida.
Para la ley 105 de 1890, la doctrina legal debía ser disecada en forma definitiva como
artículos de ley “en términos claros, precisos y generales”. La jurisprudencia se
convertía así en productora de normas positivas que clarificaban problemas
interpretativos o llenaban vacíos.

Para la corte la verdadera doctrina legal consistía en observar con detenimiento los
argumentos que se utilizaban en la resolución del caso concreto para de allí extraer
criterios de solución flexibles que fueran afinando el derecho en casos futuros.
“si las decisiones judiciales llegan a fijar la inteligencia de las leyes o colmar los vacíos
que en ellas existan, no es por modo de disposición general, sino por la natural
autoridad que sus doctrinas infunden, por la fuerza de las razones que expongan, y,
sobre todo, si los tribunales están en desacuerdo con esas doctrinas, al fin prevalecen las
de la corte suprema”.
3. Nacimiento de la “doctrina probable” y del sistema libre de jurisprudencia

Tres decisiones uniformes dadas por la corte suprema como tribunal de casación sobre
un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla
en casos análogos, lo cual no obsta para que la corte variara la doctrina en casos de que
juzgue erróneas las decisiones anteriores. La norma posibilita, pero sin exigirlo que los
jueces utilicen la doctrina probable como fundamento de sus fallos.
4. Recapitulación

El derecho colombiano adopto un sistema “libre” de jurisprudencia. Como lo hemos


visto, la regeneración quería, por razones de política judicial, un sistema jurisprudencial
más estricto.

Tal y como quedo configurado, sin embargo, este sistema tenía demasiadas
inflexibilidades que terminaron por condenarlo ante los ojos de la corte: en primer lugar,
la violación de la doctrina legal era casual casación de la sentencia de instancia; en
segundo lugar, y más importante, la ley obligo a la corte a anunciar de manera formal en
el libro de sus sentencias, “y a manera de regla” la interpretación que hacía de la ley. Si
la interpretación quedaba así fijada se seguía, según la misma corte, que su
jurisprudencia solo podía ser reformada por la legislación subsiguiente. Este sistema
tenía dos defectos esenciales: en primer lugar, le impedía a la corte ir desarrollando
paulatinamente la jurisprudencia con las necesarias variaciones que esto implica en el
tiempo; y, en segundo lugar, so pretexto de forma doctrina legal, la corte le terminaba
devolviendo al congreso la competencia exclusiva de interpretación de las leyes. La
corte suprema de justicia reacciono contra este severo y formal sistema de precedentes
en el deseo y poder desarrollar palatina y flexiblemente la interpretación correcta de los
códigos y leyes nacionales.

El nacimiento de la Corte
Constitucional a finales de 1991 dio nuevo ímpetu al valor del precedente en Colombia
a pesar de que una vez más se le había calificado como mera "fuente auxiliar " no
vinculante. El mecanismo era sencillo: el Ejecutivo y luego un grupo de magistrados de
la misma Corte Constitucional tenían vivo interés en que las sentencias de tutela
tuvieran un valor de precedencia más fuerte de lo que permitía el sistema libre de
jurisprudencia establecido por la doctrina probable. Para ello el gobierno de aquel
entonces, investido con poderes constitucionales especiales para regular los
procedimientos de la Corte y partidario declarado del papel expandido de su
jurisdicción, se encargó de expedir, a finales de 1991, el Decreto 2067, el cual contenía
textos positivos (en especial los arts. 21 y 23) que aumentaban de manera notable el
valor normativo de la jurisprudencia constitucional

Contra toda apariencia, los reformistas, para quienes los fallos de tutela de la Corte
debían estar enmarcados en un sistema más fuerte de obligatoriedad del precedente, no
se encontraban del todo derrotados.
La oportunidad que tendrían para terciar en el debate entre el Ejecutivo y el ala
tradicionalista de la Corte habría de venir a propósito de una demanda de
inconstitucionalidad contra las venerables reglas de interpretación de la Ley 153 de
1887, que, como se dijo, seguían (y siguen) siendo fundamentales en la explicación
tradicionalista del sistema de fuentes. Esta sentencia y la forma como a su vez fue luego
usada e interpretada por los magistrados del ala reformista permitió la supervivencia de
la tesis del valor ampliado de la jurisprudencia de tutela.
En la Sentencia C-083/95 se revisa la constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 153 de
1887, piedra angular del sistema reglado de integración de vacíos normativos. La
sentencia, en lo fundamental, respalda la ortodoxia sobre el papel de la jurisprudencia
dentro del sistema de fuentes. No obstante, la sentencia ha dado pie al mismo tiempo,
como se verá luego, para que la Corte Constitucional se atribuya un papel capital dentro
de dicho sistema. En este fallo la Corte interpreta el alcance del inciso 2° del artículo
230 de la Constitución, que, en consonancia con las ideas tradicionales, califica a la
jurisprudencia como mera fuente auxiliar en la actividad judicial. En la sentencia la
Corte se pregunta si, bajo la Constitución de 1991, la doctrina constitucional y la
jurisprudencia tienen fuerza obligatoria. Lo primero que hace la sentencia es distinguir
entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Según la Corte no se trata del mismo
fenómeno: la primera institución figura en el artículo 8° de la Ley 153 como fuente de
integración de las lagunas del derecho y es obligatoria si, luego de intentada la
aplicación analógica de las leyes vigentes, persiste el vacío. En este caso de vacío, la ley
dispone una aplicación de la Constitución que, precisamente por su generalidad y
ambigüedad, tiene que estar necesariamente mediada por su intérprete máximo. Así las
cosas, la doctrina constitucional es la Constitución misma que, dada su generalidad,
tiene que ser aplicada a través de los usos concretos de la misma, hechos por su
intérprete institucional.