Familia

Introducción al concepto de identidad constitucional y
a su función frente al derecho supranacional e internacional de los derechos de la persona

Manuel Núñez Poblete
páginas 331 - 372
INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE IDENTIDAD

CONSTITUCIONAL Y A SU FUNCIÓN FRENTE AL DERECHO
SUPRANACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE
LA PERSONA*
INTRODUCTION TO THE CONCEPT OF CONSTITUTIONAL
IDENTITY AND ITS ROLE BEFORE SUPRANATIONALAND
INTERNATIONAL LAW OF HUMAN RIGHTS
Manuel Núñez Poblete* *
RESUMEN
El artículo pretende desarrollar el concepto y función de la identidad constitucional.
Para ello, se explican las características fundamentales y la eficacia del concepto
en el plano del ejercicio del poder constituyente originario, la hermenéutica
constitucional, la reforma constitucional y, especialmente, las relaciones entre el
Derecho constitucional interno y las fuentes no nacionales de los derechos
humanos.
ABSTRACT
The article pretends to explain the concept and function of constitutional identity.
The task is fulfilled describing the key features and the role of constitutional
identity in the Constitution-making, interpretation and reform, and the relationship
between national constitution and non national human rights Law.
PALABRAS CLAVES:
Identidad constitucional, Derecho constitucional, derecho internacional de los
derechos humanos, derecho supranacional, integración
* Trabajo recibido el 1 de octubre de 2008; aprobada su publicación el 29 de noviembre de 2008. El

presente trabajo forma parte del Proyecto de investigación núm. 11060399, patrocinado por Fondo
Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Fondecyt).
** Profesor de Derecho constitucional, Universidad Católica del Norte. Correo electrónico: manunez@ucn.cl.
REVISTA IUS ET PRAXIS - AÑO 14 - N° 2 331

KEY WORDS:
Constitutional Identity, Constitutional Law, International Human Rights Law,
Supranational Law, Integration
I. INTRODUCCIÓN
La presión de los ordenamientos internacionales frente al Derecho nacional y la progresiva

influencia de las fuentes comparadas en la argumentación judicial y en la producción legislativa
son dos fenómenos que caracterizan al constitucionalismo contemporáneo. El contenido de las
constituciones modernas converge progresivamente hacia un denominador común cuya
existencia ha llevado a algunos autores a referirse a la existencia de un supuesto Derecho
constitucional común en occidente o incluso al surgimiento problemático de un orden
constitucional global1 o cosmopolita de matriz kantiana2 . La sujeción de los poderes públicos
al imperio del Derecho (o Rule of Law), la democracia, el respeto hacia los derechos de la
persona y especialmente hacia los derechos de las minorías configuran los pilares más gruesos
de esa convergencia. Esta aproximación entre los ordenamientos constitucionales reposa en
varios factores, entre los que destaca la función unificadora del Derecho internacional y del
Derecho comparado. El primero de estos ordenamientos, el internacional, ejerce su influencia a
través de varios motores, entre los que destacan la jurisprudencia contenciosa y no contenciosa
de los tribunales internacionales, la doctrina de los órganos de supervisión de los tratados
(Comité de Derechos Humanos, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité
de Derechos del Niño, Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, Comité
para la eliminación de la discriminación racial, Comité de Derechos de los Trabajadores Migrantes
y Comité contra la tortura, principalmente) y la propia jurisprudencia nacional. Esta última, con
mayor o menor intensidad y prolijidad, recibe, interpreta y aplica las normas, los principios y la
doctrina internacional. Por lo que se refiere al Derecho comparado, la infiltración se favorece
con el tráfico intelectual de la doctrina jurídica o con el ejercicio comparatista que suele acompañar
al proceso legislativo y al de fundamentación de las sentencias.
Como ha sucedido casi siempre a lo largo de la historia, el Derecho progresa a través de un

proceso constante que responde a impulsos de creación original, de imitación o se simple
1
Fischer-Lescano, Andreas. 2003. “Die Emergenz der Globalverfassung”, Zeitschrift für Auslandisches
Öffentliches Recht und Völkerrecht 63/3, pp. 717-760.
2
Vid. entre otros Habermas, Jürgen, El Occidente escindido, trad. J. López. Ed. Trotta, Madrid, 2006,
pp. 113 y ss; de Julios-Campuzano, Alfonso. 2002. “Globalización y constitucionalismo: Una lectura en
clave cosmopolita”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez 36, pp. 151 y ss; y recientemente CAMERLENGO,
Quirino, Contributo ad una teoria del Diritto costituzionale cosmopolitico, Giuffrè, Milano,
2007.
332 REVISTA IUS ET PRAXIS - AÑO 14 - N° 2

reacción frente a la presión de las fuentes exógenas. El Derecho público nacional no escapa a
esta afirmación. Así lo demuestra el análisis de nuestra doctrina y jurisprudencia, ambas cada
día más sensibles y receptivas hacia el Derecho no nacional, término que permite englobar las
fuentes internacionales, particularmente las de derechos humanos, las fuentes comparativas y
-en el caso chileno en una medida todavía inexistente- las fuentes supra nacionales. En efecto,
la lectura de la reciente jurisprudencia judicial3 , especialmente de la constitucional4 , e incluso
de cierta jurisprudencia no jurisdiccional, permite advertir como una tendencia consolidada la
notoria apertura de nuestros operadores jurisdiccionales y administrativos hacia dichas fuentes
no nacionales de argumentación.
La influencia de las referidas fuentes de Derecho no nacional en los ordenamientos

constitucionales plantea varios problemas a la teoría constitucional. La formación de un nuevo
Derecho cosmopolita, la transformación de las premisas tradicionales del Estado constitucional
y de la comunidad internacional son algunos de ellos. Entre todas ellas, este ensayo pretende
analizar el concepto que permite fundamentar, desde la dogmática constitucional, el carácter
limitado que poseen esas fuentes y, particularmente, las relativas al llamado Derecho internacional
de los derechos humanos. La presente investigación no versa sobre las causas ni efectos ni
características de la creciente convergencia de los ordenamientos constitucionales en occidente.
Por el contrario, ella pretende desarrollar un discurso constitucional coherente sobre el carácter
limitado del Derecho internacional de los derechos humanos y su proyección en el ámbito del
ejercicio de la jurisdicción (particularmente la constitucional). En este sentido, esta investigación
sólo persigue demostrar la existencia de un concepto que, en la teoría constitucional y
comparatista, fundamenta la legítima aspiración por la pervivencia de la individualidad de los
3
Véanse especialmente, la jurisprudencia desarrollada a partir del conflicto entre el DL. núm. 2.191 de
1978 y el Derecho internacional. De valor paradigmático son la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 17 de noviembre de 2004, rol 2.182 1998, dictada en la causa por secuestro calificado de
Miguel A. Sandoval Rodríguez, y los párrafos 11°-13° del voto del Ministro Muñoz contenido en la
sentencia de la Corte Suprema de 3 de octubre de 2006, rol núm. 2.707 2006, por la que se confirma el
fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17 de mayo de 2006, dictado en la causa seguida contra
A. Pinochet Ugarte (Tauby Pacheco y otros con Pinochet Ugarte). La evolución de la jurisprudencia
nacional sobre la incidencia del Derecho internacional en la resolución de los conflictos causados por la
aplicación del DL. núm 2.191 de 1978, sobre amnistía, a las causas por secuestro y homicidio, puede
consultarse en Matus, Jean Pierre. 2006. “Informe pericial ante Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sobre aplicación jurisprudencial del Derecho ley 2.191 de amnistía, de fecha 19 de abril de
1978”, Ius et Praxis 12/1, pp. 275-296.
4
Véanse mis trabajos 2006, “La influencia del Derecho y de la literatura jurídica europea en la formación
de la jurisprudencia del Tribunal constitucional chileno”, Roma e America 21, pp. 75-88 y “Sobre
presentes griegos e injertos extranjerizantes: uso y límites del Derecho no nacional en la jurisprudencia
constitucional: el recurso al Derecho comparado”, en AA.VV. Estudios en Homenaje al Profesor
Eduardo Soto Kloss, Santiago de Chile, en prensa. Sobre la influencia del Derecho internacional en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, véanse

ordenamientos constitucionales nacionales: la identidad constitucional. La reflexión sobre

este último concepto permitirá comprender la globalización y la internacionalización del
constitucionalismo nacional como fenómenos jurídicamente limitados. Esto quiere decir que la
globalización y la internacionalización, especialmente en el área de los derechos humanos y del
comercio internacional, pueden encontrar un contrapeso jurídico y legítimo en la identidad
constitucional de los Estados. Este contrapeso, como se verá más adelante, es constitucional
en dos sentidos. En primer lugar, es constitucional porque remite al operador a la esencia misma
del ordenamiento estatal: las normas fundamentales del Estado. En segundo lugar, es también
constitucional por cuanto admite ser utilizado instrumentalmente para limitar el poder o los
poderes que, con mayor o menor precisión, es posible identificar detrás de los fenómenos de la
globalización e internacionalización del Derecho. Si el Derecho internacional es un límite al
ejercicio de la soberanía, la identidad constitucional es un concepto que configura, o delimita,
las fronteras de dicho límite y, por lo tanto, cumple una función constitucional.
Sin perjuicio de la utilidad del concepto en el ámbito gubernativo, administrativo y

legislativo, cabe aclarar que el análisis que aquí se presenta se desarrolla a partir de un enfoque
fundamentalmente centrado en el ejercicio de la jurisdicción. El objetivo es, pues, profundizar la
explicación de su función constitucional como criterio orientador de la jurisprudencia nacional
e internacional. Para ello, el texto procura primeramente deslindar el concepto (II) y presentar su
funcionalidad en el plano de la construcción, de la hermenéutica y de la reforma constitucional
(III). Seguidamente, desarrolla la función de la identidad constitucional frente al discurso no
nacional de los derechos humanos, bien como fundamentación de algunas formas provisionales
de control nacional de norma de carácter internacional o de la denominada doctrina del margen
de apreciación (IV). Por último, cabe aclarar que el término no nacional se utiliza aquí para
identificar el corpus de derechos fundamentales que resulta de los ordenamientos internacionales
(propiamente de derechos humanos y también los relativos a la liberalización del comercio
internacional) y, en su caso, supranacionales.
II. A PROXIMACIÓN CONCEPTUAL : LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL COMO ELEMENTO DE

COMPARACIÓN Y DE DIFERENCIACIÓN
La constatación de la existencia de ciertos rasgos propios, que diferencian a un

ordenamiento de otro, y de ciertos rasgos comunes, que facilitan la agrupación de aquellos en
familias afines, forma parte de la metodología más básica de la comparación jurídica, sea la
general5 o la específicamente constitucional6 . Por lo que concierne a lo primero, la comparación
5
Vid., por ejemplo, Zweigert, Konrad y Kötz, Hein, Introduzione al Diritto comparato, trad. B.
Pozzo. Giuffrè, Milano, 1992, p. 37.
6
Vid., entre otros, Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al Derecho constitucional comparado,
trad. H. Fix-Zamudio. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 79.

persigue separar los rasgos fungibles e identificar los elementos “determinantes” (en la
terminología de Constantinesco)7 , de un orden jurídico determinado. Estos elementos
determinantes “atribuyen a todo orden jurídico su individualidad específica” 8 y,
consecuencialmente, su identidad.
En términos comparativos, la identidad es un concepto relacional, es decir, supone la

existencia de otro sujeto con el cual es posible realizar el proceso de comparación. En otras
palabras, la identidad jurídica es un atributo que sólo se tiene en relación a un tercer ordenamiento
y, en la medida en que se posee, permite distinguir un ordenamiento de otro. Hay que subrayar
que esta afirmación se plantea desde las características materiales de cada ordenamiento y no
desde su presentación formal. Desde esta última perspectiva, todos los ordenamientos estatales,
en la medida en que participan de la personalidad estatal -o, como diría Kelsen, se confunden
con ella9 - son únicos e irrepetibles. En definitiva, todo ordenamiento constitucional expresa la
identidad formal de su titular político, pero no por esa circunstancia se convierte en un
ordenamiento con identidad material en términos comparativos.
Junto con recordar el carácter relacional de la identidad, es necesario precisar tres

características adicionales del concepto. Se trata del carácter contingente, variable y, por último,
potencialmente “confrontacional” de la identidad constitucional.
La identidad es contingente en el sentido que puede darse o no darse con relación al resto
de los ordenamientos. Al igual que acontece con las personas, la identidad es un fenómeno que
admite notables rangos de variación o de espesor. Así, hay comunidades políticas
extraordinariamente celosas de su identidad, como acontece con Francia, el Reino Unido o los
Estados Unidos, por poner tres claros ejemplos. En el primero de estos tres países, la laicidad
fue un elemento capital para exigir la eliminación de cualquier referencia a Dios en los instrumentos
modificativos de los tratados de la Unión y Comunidad europeas. En el Reino Unido la defensa
del sistema imperial de pesos y medidas, frente al sistema métrico que imponía la Unión
Europea, llegó a los mismos tribunales de justicia (en el caso conocido como “Los mártires del
sistema métrico”), sin contar con la proverbial singularidad, en las formas y en el fondo, de la
llamada Constitución británica. En Estados Unidos, por otra parte, la originalidad de la
Constitución de 1787 es tan relevante que la sola cita del Derecho extranjero, incluyendo
7
Constantinesco, Léontin-Jean, Tratado de Derecho comparado, trad. E. Freitas Tecnos, Madrid,
1981, tomo I, pp. 318 y ss.
8
Ibid., p. 319.
9
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. R. Vernengo. Porrúa, México D.F., octava ed., 1995, pp.
291 y ss.

ciertamente el internacional, ha generado polémica al interior de la propia Corte Suprema de

Justicia10 .
Aquellas comunidades celosas de su identidad pueden confrontarse con ciertas áreas

geográficas -por ejemplo, la Europa oriental post soviética y, en cierta medida, América Latina-
que presentan una notable tendencia hacia la asimilación en el plano de los derechos
constitucionales. En ambos casos, es posible advertir las secuelas de un pasado autoritario o
totalitario, del cual los Estados han intentado alejarse asimilándose a aquellas comunidades
políticas con regímenes democráticos y constitucionales consolidados. En el caso de los países
de la antigua cortina de hierro, ese proceso de asimilación se ha visto formidablemente impulsado
por dos fenómenos: primero, el trabajo de la Comisión Europea para la democracia por medio del
Derecho (European Commission for Democracy through Law, conocida como la Comisión de
Venecia e instaurada en 1990 por acuerdo parcial al interior del Consejo de Europa) y después,
el proceso de ampliación de la Unión Europea, para cuyos estándares (conocidos como “los
criterios de Copenhague”)11 . A pesar de que América Latina no es posible encontrar instancias
tan poderosas ni organizadas como las europeas, los procesos de transición democrática han
conducido, ciertamente de modo heterogéneo, a un lento proceso de internacionalización y
asimilación de los ordenamientos constitucionales. En este último proceso ha jugado un papel
importante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los tribunales constitucionales
nacionales, la justicia ordinaria nacional (especialmente en las áreas de la llamada segunda fase
de la “justicia transicional”)12 y los parlamentos nacionales.
La identidad de un ordenamiento determinado es también variable, en el sentido que se

presenta en distintos grados, según sea el área observada. Así por ejemplo, un ordenamiento
10
Scalia, Antonin y Breyer, Stephen. 2005. “A conversation between U.S. Supreme Courts justices. The
relevance of foreign materials in U.S. constitutional cases: A conversation between Justice Antonin
Scalia and Justice Stephen Breyer”, International Journal of Constitutional Law 3/4, pp. 519-541. Sobre
la particular práctica norteamericana véanse Tushnet, Mark, “The United States: Eclecticism in the
Service of Pragmatism”, en Goldsworhty, J. (Ed.), Interpreting Constitutions, Oxford University
Press, Oxford, 2006, pp. 45 y ss. En el plano específico del Derecho internacional, el denominado
“excepcionalismo americano” puede ser también como una forma de defensa de la identidad constitucional,
vid. Moravcsik, Andrew, “The paradox of U.S. Human Rights Policy”, en Ignatieff, M. (Ed.), American
Exceptionalism and Human Rights, Princeton University Press, Princeton y Oxford, 2005, pp. 147
y ss.
11
Véanse los trabajos editados por Sadurski, Wojciech, Spreading Democracy and the Rule of Law?
The Impact of Enlargement on the Rule of Law, Democracy and Constitutionalism in Post-
Communist Legal Orders, coeditada con A. Czarnota y M. Krygier, Springer, Dordrecht, 2006, y
Rethinking the Rule of Law after Communism, coeditada con A. Czarnota y M. Krygier, CEU
Press, Budapest-New York 2005.
12
Vid. Teitel, Ruti. 2003. “Transitional Justice Genealogy”, Harvard Human Rights Journal 16, pp. 75 y
ss.

constitucional puede ser extraordinariamente original en el área de la distribución territorial del

poder y muy poco diverso en el plano de los derechos fundamentales, o muy original en la
disciplina de un derecho fundamental y muy común en la reglamentación de otro. Si tomamos,
por ejemplo, el modelo de distribución territorial del poder de las constitucionales
latinoamericanas nos encontraremos con visibles diferencias entre Estados unitarios y federales,
al tiempo que con notorias similitudes en el plano de los derechos constitucionales.
Se decía, además, que la identidad constitucional es posee un carácter potencialmente

“confrontacional” de la identidad constitucional. Este último adjetivo -cuyo entrecomillado se
explica por no aparecer en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua- alude a la
natural vocación de enfrentamiento que poseen, frente a los ordenamientos externos (sea la ley
extranjera, el Derecho internacional o el supranacional) aquellos elementos de la constitución
nacional que configuran su identidad material. En efecto, uno de los elementos que identifica a
una comunidad (digamos, estatal) es su Constitución. Pero como existen muchos elementos
fungibles dentro de este último ordenamiento, sólo puede decirse que existe una verdadera
identidad constitucional cuando, en confrontación con otra, una comunidad expresa y defiende
un conjunto de valores o principios que le resultan propios. Si no hay confrontación o resistencia,
hay asimilación o, por lo menos, aquiescencia y, por lo tanto, renuncia a la propia identidad. El
enfrentamiento o colisión de visiones es, entonces, consustancial a la idea de identidad. En este
sentido, puede decirse que la identidad suele hacerse evidente cuando una comunidad colisiona
o puede plausiblemente confrontarse13 con otra individualidad política, también dotada de su
propia identidad constitucional 14 . Los contornos político-constitucionales de este
enfrentamiento han quedado muy bien descritos en la literatura europea, que explicó el
enfrentamiento entre la lógica economicista originaria del Derecho comunitario y las tradiciones
constitucionales particulares de algunos estados miembros15 .
Finalmente, teniendo en cuenta las características hasta aquí señaladas –sentido relacional,
contingencia, variabilidad y carácter potencialmente confrontacional- es posible aproximarse
al concepto de identidad constitucional y esbozarla como un conjunto de rasgos que singulariza,
en el plano jurídico-político, las opciones fundamentales de una comunidad frente al resto de
los estados y organizaciones internacionales o supranacionales. Si se admite que las
13
Sadurski, Wojciech. 2006. “European Constitutional Identity”, Legal Studies Research Paper (Sidney
Law School) 6/37, p. 8.
14
En este sentido, veáse también Rosenfeld, Michel. 1994-995. “The Identity of the Constitutional
Subject”, Cardozo Law Review 16, pp. 1051-1053.
15
Véanse, ilustrativamente, Phelan, Diarmuid Rossa, Revolt or Revolution. The constitutional
boundaries of the European Community, Round Hall Press- Sweet & Maxwell, Dublin, 1997, pp.
417 y ss; y de Búrca, Gráinne.1993. “Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law”, Oxford
Journal of Legal Studies 13, pp. 283-319.

constituciones no son necesariamente (aunque puedan llegar a serlo) instrumentos

intercambiables que la tecnocracia ofrece para ordenar el ejercicio del poder16 , es concebible
que las comunidades viertan en ellas algunas decisiones o concepciones que resultan de una
historia y cultura propias que son, casi por definición, únicas e irrepetibles. Esta visión
fundamental -que se concretiza en ciertas concepciones fundamentales acerca de la persona, la
familia, la sociedad y el Estado- se combina con otros elementos dando lugar a lo que se
denomina como cultura jurídica de una comunidad. Entre aquellos elementos adicionales
destacan, siguiendo a VAN HOECKE y WARRINGTON, el concepto de Derecho, la teoría y la
práctica acerca de las fuentes jurídicas válidas, la metodología de creación y aplicación del
Derecho17 .
Cuando existe, la identidad constitucional expresa una suerte de meta-constitución,

entendida como un conjunto de normas o principios pre-constitucionales que definen el
significado de otras normas constitucionales (eventualmente coincidentes, a nivel textual, con
normas de otras comunidades políticas)18 . Esta meta-constitución determina el contenido
semántico de los instrumentos formales de limitación del poder, disponiendo de una manera, y
no de otra, el proceso de definición del significado de las normas jurídicas. Este sustrato
identificador, que existe más allá de la coincidencia textual, hace posible que, a partir de dos
meta-constituciones similares, dos normas distintas signifiquen prácticamente lo mismo. Del
mismo modo, a partir de meta-constituciones diversas, dos normas que textualmente señalan lo
mismo pueden significar cosas distintas. En este último sentido, la identidad constitucional
recuerda aquello que Montesquieu identificó en El espíritu de las leyes con el “espíritu general
nacional” (l’esprit général d’une nation), el cual resulta de “los ejemplos de las cosas pasadas”,
de las “costumbres y los hábitos” de un pueblo (Libro XIX, cap. IX.). De hecho, al mismo
Montesquieu tampoco escapó la idea de “que las leyes que parecen las mismas” no producen
siempre el mismo efecto o no tienen siempre el mismo motivo19 .
III. L OS SENTIDOS O FUNCIONES “ CONSTITUCIONALES ” DEL CONCEPTO DE IDENTIDAD

CONSTITUCIONAL
La identidad constitucional recibe su nombre por el sentido o función que cumple al
16
Mc Hugh, James, Ex uno plura. State constitutions and their political cultures. State
University of New York Press, Albany, 2003, p. 2.
17
Van Hoecke, Mark y Warrington, Mark. 1998. “Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine:
Towards a New Model for Comparative Law”, International and Comparative Law Quarterly 47, pp.
513-515.
18
Utilizo el término en el sentido que le atribuye Alexander, Larry, “Introduction”, en él mismo (Ed.),
Constitutionalism. Philosophical Foundations. Cambridge University Press, Cambridge-New York,
1998, p. 2.
19
El espíritu de las leyes, Libro XXIX, capítulos VI y VIII. Cito desde la edición de V. Goldschmidt,
Flammarion, St-Amand, 1979, vol. 2, pp. 294-295.

interior y al exterior de una comunidad política. Por sentido o función constitucional, se

comprende aquí toda eficacia relacionada con la Constitución, sea con su construcción o con
su aplicación. Una de estas dimensiones se centra en la función delimitadora del poder o los
poderes que, con mayor o menor precisión, es posible identificar detrás de los fenómenos de la
globalización e internacionalización del Derecho constitucional. Este sentido, que en esta
investigación es desarrollado a partir del discurso de los derechos constitucionales (IV), es
acompañado de otras funciones que conviene recordar. En efecto, como se demuestra a
continuación, la identidad concepto que, aunque poco explorado, atraviesa buena parte de la
teoría y práctica constitucionales. Se trata, en particular, de la función de la identidad en la
construcción de la propia Constitución, en su interpretación y en su modificación.
1. Identidad y construcción axiológica de la Constitución
Toda Constitución, en mayor o en menor medida, aspira a construir y caracterizar un

modelo de sociedad y de persona. Como sugiere Weiler, las constituciones suelen encapsular
ciertos valores fundamentales de la comunidad política, reflejando la identidad colectiva, como
pueblo, como nación o como Estado20 . Esta visión corresponde a una construcción axiológica
del ordenamiento constitucional que, no obstante la crítica de cierta doctrina constitucional
(Schmitt y Forsthoff, entre los clásicos), ha disfrutado de una saludable recepción en la teoría y
prácticas constitucionales. En efecto, las teorías como las que formuló Rudolf Smend en 1928
(los derechos constitucionales afirman la identidad nacional, tanto hacia el interior como frente
a otros pueblos)21 y que, treinta años más tarde desarrolló el Tribunal Constitucional alemán
con la sentencia Lüth (la Constitución, especialmente su cuerpo de derechos encarna un sistema
objetivo de valores)22 , han sido notablemente esparcidas a través de la literatura y jurisprudencia
comparadas.
Una Constitución no sólo puede evidenciar una identidad pre existente, ella puede muchas
veces perseguir el refuerzo de una débil o la construcción artificial de una nueva23 . Ejemplo de
lo primero fue la Carta canadiense de derechos y libertades (Canadian Charter of Rights and
Freedoms, 1982)24 , mientras que de lo segundo fue la proclamación de la Carta de Derechos
20
Weiler, Joseph. 2001. “Human Rights, Constitutionalism and Integration: Iconography and Fetishism”,
International Law Forum du droit international 3, p. 230.
21
Smend, Rudolf, Constitución y Derecho Constitucional, trad. J. M. Beneyto. Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 225 y ss.
22
Sentencia de 15 de enero de 1958, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 7, pp. 198 y ss,
especialmente p. 204.
23
Sobre el tema, véase el reciente trabajo de Rosenfeld, Michel. 2005. “The problem of ‘identity’ in
Constitution-Making and Constitutional Reform”, Benjamin Cardozo School of Law (Jacob Burns
Institute for Advanced Legal Studies Working Paper) 143, pp. 13 y ss.
24
Keating, Michael, Plurinational Democracy. Stateless Nations in a Post-Sovereign Era. Oxford
University Press, Oxford, 2001, p. 143.

Fundamentales de la Unión Europea de 2000 o el fallido Tratado constitucional de la Unión

Europea de 200425 .
Por lo que concierne al constitucionalismo nacional, para nadie es un misterio que la

redacción de la Constitución de 1980, en su versión original, estuvo animada por un espíritu
nacionalista que perseguía el fortalecimiento de la identidad propia. Como señalaba el
Comisionado Ortúzar en la sesión inaugural de la Comisión Constituyente “el espíritu que
anima a la Junta de Gobierno es de carácter nacionalista y (…), por consiguiente, es necesario
afianzar los valores de nuestro sistema democrático mediante la integración de la ciudadanía y
la participación del pueblo para obtener el desarrollo y progreso de la comunidad, evitando a
intromisión de elementos extraños en la conducción de los destinos de la patria” (sesión 1a, 24
de septiembre de 1973, p. 5). Este carácter nacionalista se manifiesta después en la “afirmación
de los valores permanentes de la nacionalidad chilena” a través de la estructura de la nueva
Constitución, según expresa un documento preparado por el Comisionado Evans (sesión 9a, 23
de octubre de 1973, p. 5). De modo similar, el Comisionado Ovalle se refiere a la necesidad de que
“el mecanismo constitucional chileno [traduzca] genuinamente los sentimientos profundos, las
formas de ser y las características fundamentales del pueblo chileno” (sesión 11a, 30 de octubre
de 1973, p. 3).
Después de varias discusiones, la inspiración nacionalista se manifiesta en el párrafo

primero del documento, preparado por los comisionados Díez, Evans, Ortúzar y Ovalle y titulado
“Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución política de la República”. En él se
lee que “[l]a nueva Constitución Política fortalecerá y destacará el imperio de los valores
esenciales de la chilenidad y cuidará de preservar la identidad histórico-cultural de la Patria (…)
La estructura constitucional descansará en la concepción humanista cristiana del hombre y de
la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir e idiosincrasia de nuestro pueblo, y según
la cual la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son anteriores al
ordenamiento jurídico, el que debe prestarles segura y eficaz protección” 26 .
El discurso nacionalista culminó con el texto definitivo de la Carta de 1980, precedido por
el Acta Constitucional Núm. 2 (D.O. 13 de septiembre de 1976) y que cristalizó la construcción
de la identidad original de la Carta fundamental en el capítulo titulado “Bases de la
Institucionalidad” y en el actual artículo 22, en aquella parte que ordena la honra de la patria, la
defensa de la soberanía, la preservación de la seguridad nacional y de los valores esenciales de
la tradición chilena.
25
Por todos vid. Habermas, Jürgen, So, Why Does Europe Need a Constitution?, trad. M. Everson.
European University Institute-Robert Schuman Centre of Advanced Studies, Florence, 2001, p. 23.
26
Agregado en la sesión 18a, 22 de noviembre de 1973, p. 4.

El capítulo de las Bases -aún tras las modificaciones introducidas por las leyes núm. 18.525
(DO. 17 de agosto de 1989), 19.055 (DO. 1 de abril de 1991), 19.097 (DO. 12 de noviembre de
1991), 19.611 (DO. 16 de junio de 1999) y 20.050 (DO. 26 de agosto de 2005)- no ha sido desprovisto
de su carácter modelador de la identidad constitucional nacional. En efecto, la transición y
consolidación de la democracia pudo despojar a las Bases de su sentido nacionalista original
(muy propio de la década en que la Carta se redactó), pero no cabe duda que ellas todavía
manifiestan “la idea de derecho”27 , el “esqueleto jurídico”28 o los “valores” o “ideales éticos”29
que inspiran e identifican a nuestra Carta constitucional. En efecto, como se demuestra más
abajo, las Bases se integran con el resto de las normas constitucionales dando lugar, en palabras
del Tribunal Constitucional chileno, a un cuerpo sistemático y coherente de principios, valores
y normas dotados de supremacía constitucional y que permean la interpretación y aplicación de
todo el ordenamiento jurídico30 .
2. Identidad constitucional e interpretación de la Constitución
Una segunda función constitucional de la identidad constitucional se relaciona con la

hermenéutica constitucional. En algunos estados federales, la identidad constitucional ha servido
para fundamentar la interpretación autónoma de las constituciones estatales. La interpretación
autónoma posee dos significados. En primer lugar, que los tribunales estatales pueden interpretar
las constituciones de los estados al margen de los principios interpretativos de la Constitución
federal y, en segundo lugar, que la interpretación última de las respectivas constituciones radica
en las jurisdicciones estatales. En los Estados Unidos este fenómeno forma parte de lo que se
llamó “nuevo federalismo”31 y conlleva un progresivo aumento del pluralismo propio de los
estados compuestos. Para los defensores de esta forma de pluralismo constitucional, los estados
no son “entidades geográficamente manufacturadas y definidas por límites arbitrarios”, por el
contrario, ello son “sociedades únicas con sus historias y cultura propias”. El Derecho, desde
esta perspectiva, no puede ser concebido como el producto de funcionarios al servicio del
poder, sino como resultado de la voluntad de un pueblo “motivado por creencias profundas,
valores e ideales”32 .
27
Silva, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2a.
ed., 1997, tomo IV, p. 17.
28
Vivanco, Angela, Curso de Derecho constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta
Fundamental de 1980. Ediciones de la Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2006, p. 31.
29
Nogueira, Humberto, “Bases de la institucionalidad”, en Verdugo, M., Pfeffer, E. y Nogueira, H., Derecho
constitucional. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994, tomo I, p. 109.
30
Véase paradigmáticamente la sentencia del Tribunal Constitucional rol núm. 976-07 de 26 de junio de
2008, cons. 25°, 33°, 34°, 57° y 63°.
31
Vid. Johansen, Robin. 1977. “The New Federalism: Toward a Principled Interpretation of the State
Constitution”, Stanford Law Review 29, pp. 297 y ss. Sobre el mismo tema véase también Schapiro,
Robert. 1998. “Identity and Interpretation in State Constitutional Law”, Virginia Law Review 84, pp.
389 y ss.
32
Mc Hugh, James, op. cit. nota 16, pp. xii-xiii.

Fuera de las tensiones entre el constitucionalismo federal y el estatal, el recurso a la

identidad constitucional de un Estado también auxilia a los jueces a decidir un asunto cuando
el lenguaje constitucional falla en entregar una directiva inequívoca. Los textos constitucionales
suelen ser amplios en su textura, por lo que inevitablemente deben ser completados por sus
intérpretes. En esta función de complemento del texto los operadores suelen recurrir a los
valores y principios que fundan el ordenamiento, modelando se esa forma la propia identidad de
la Constitución. Como recuerda Fletcher, “alguna opción es necesaria entre dos sistemas
opuestos de valores (…) [l]a opción, precisamente, es una de auto-comprensión (self-realization)
y auto-definición (self-definition). La identidad de un sistema jurídico se encuentra, al mismo
tiempo, construida y reflejada en esas decisiones fundamentales”33 .
La práctica constitucional nacional no escapa a esta tendencia. En una sentencia

paradigmática y reciente del Tribunal Constitucional (rol núm. 976, de 26 de junio de 2008), los
ministros redactores recurrieron por lo menos seis veces al modelo de los valores como marco
hermenéutico constitucional, remitiéndose expresamente al tejido normativo que resulta de
combinar la lectura de las bases de la institucionalidad y el capítulo de derechos constitucionales.
Como afirmaba el Ministro Juan Colombo, Presidente del Tribunal Constitucional chileno, “ya
no se atiende tanto a la letra de la Constitución que es cada vez más escueta, sino que hay que
ir a sus valores y principios” 34 . Este consolidado recurso al bloque de valores y principios
constitucionales implica que el intérprete constitucional debe descifrar la letra sin traicionar la
identidad del ordenamiento expresada en esos valores y principios fundamentales. Por otra
parte, si es cierto que esos valores y principios “irradian” el ordenamiento infra-constitucional,
entonces resulta constitucionalmente necesario interpretar este último ordenamiento en
conformidad con las normas, valores y principios que modelan la identidad del ordenamiento
fundamental. La identidad, en consecuencia, se proyecta no sólo en la interpretación de la
Constitución, sino también en la interpretación del resto del ordenamiento jurídico nacional.
Por último, la identificación de la identidad de un ordenamiento cumple una función muy

sensible en la interpretación intra-ordinamental y extra-ordinamental. La primera forma de
interpretación comprende las normas que componen el ordenamiento jurídico interno, mientras
que la segunda se refiere a la interpretación de las normas no nacionales. Esta función
hermenéutica puede explicarse del siguiente modo: dos textos iguales, incluso si pertenecen a
una misma comunidad política, no significan necesariamente lo mismo cuando ha cambiado la
identidad constitucional de esa comunidad. Si la identidad constitucional (que expresa esa
meta-constitución a la que se aludía más arriba) es otra, la interpretación debe necesariamente
ser otra. Así por ejemplo, si tomamos el núm. 11 del art. 19 la Constitución vigente y lo comparamos
con el núm. 7 del art. 10 de la Constitución de 1925 apreciaremos coincidencias notables en el
33
Fletcher, George. 1993. “Constitutional Identity”, Cardozo Law Review 14, p. 737.
34
La Semana Jurídica 365 (26 de diciembre de 2007-8 de enero de 2008), p. 5.

reconocimiento del sustantivo “libertad de enseñanza”. Sin embargo, no cabe duda que el
significado de ese derecho, como el de propiedad o la libertad de expresión, ha evolucionado
mucho entre una Constitución y otra, no siendo posible interpretarlo con abstracción del cambio
de la identidad general de ambas constituciones. Por la misma razón, hay que evitar caer en la
trampa de equiparar los sentidos o significados de una norma nacional con los de una
internacional o extranjera. La transposición o extrapolación de significados es un proceso
preñado de aquellos problemas que los comparatistas identifican con el término legal o
constitutional borrowing (préstamo jurídico o constitucional).
La literatura contemporánea es abundante en prevenciones contra los “préstamos

constitucionales” que pasan por alto, a través de la recepción de instituciones o modelos
hermenéuticos foráneos, la identidad constitucional de las comunidades receptoras. Uno de las
plumas más prolíficas en defensa de la identidad es la de Pierre Legrand, quien ha criticado con
vehemencia la separación entre la letra y el espíritu de la norma. Para este comparatista, no es
posible tomar las palabras de una ley y prescindir del “marco de intangibles dentro del cual las
comunidades interpretativas trabajan y que tiene fuerza normativa para esas comunidades”.35
Ese cuerpo de intangibles, es lo que aquí englobamos bajo el concepto de identidad
constitucional.
3. Identidad constitucional y reforma constitucional
La reflexión sobre la identidad de una comunidad política, entendida como la identidad

constitucional de esa comunidad, es bastante antigua. Para Aristóteles, la identidad de una
polis radicaba en aquello que no podía ser cambiado sin que cambiase la polis en sí misma. Ese
elemento irremplazable de la comunidad era su régimen político (Política, 1276b), es decir, lo
que hoy podríamos llamar como “constitución”36 . Siglos más tarde, Hobbes volvió sobre la
misma idea en el Leviathan, al referirse al concepto de ley fundamental. Para este filósofo, la ley
fundamental era “aquella que siendo eliminada, el Estado decae y resulta completamente disuelto;
como una edificio cuyo cimiento es destruido”37 .
35
Legrand, Pierre. 1997. “The Imposibility of ‘Legal Transplants’ ”, Maastricht Journal of European and
Comparative Law 4, p. 121. Entre otras de las obras en que el mismo autor explora el problema, pueden
consultarse 1999, “Sur l’analyse différentielle des juriscultures”, Revue Internationale de Droit Comparé
4, pp. 1053-1071; 1997, “Uniformità, tradizione giuridiche e limiti del Diritto”, Politica del Diritto 1,
pp. 3-26; 2001, “On the Unbereable Localness of the Law: Academic Fallacies and Unreasonable
Observations”, European Review of Private Law 1, pp. 61-76; y “Public Law, Europeanisation and
Convergence: Can Comparatists Contribute?”, en BEAUMONT, LYONS y WALKER (Eds.), Convergence and
Divergence in European Public Law, Hart, Oxford - Portland Oregon, 2002, pp. 225-256.
36
Sobre el sentido de la palabra “constitución”, véase la relación de Guzmán Brito, Alejandro. 2002. “El
vocabulario histórico para la idea de Constitución política”, Revista de Estudios Histórico Jurídicos 24,
pp. 267 y ss.
37
Leviathan, ed. a cargo de J. C. A. Gaskin. Oxford University Press, 1998, p. 191, trad. propia.

Lo planteado por Aristóteles y Hobbes en el campo de la teoría política ha discutido en la

teoría constitucional contemporáneamente bajo el título de los límites constitucionales a la
reforma de la Constitución. La cuestión es bien conocida: ¿puede una ley de reforma
constitucional, que cumple con todos los requisitos de forma, ser declarada contraria a la
Constitución reformada? Parte de la literatura alemana bajo la Constitución de Weimar respondió
afirmativamente, fundándose, precisamente, en la idea de identidad y continuidad constitucional.
En 1928, Carl Schmitt sostuvo que “una facultad de ‘reformar la Constitución’, atribuida por una
normación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones constitucionales pueden
ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que
queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un
todo”38 . Bajo la Ley Fundamental de Bonn, hubo respuestas similares39 . En la misma línea
propuesta por SCHMITT, la Corte Suprema de la India -en un caso que es destacado por Gary
JACOBSOHN como explícita referencia al concepto de identidad constitucional- ha sentenciado
que “no es jurídicamente posible utilizar la Constitución para destruirla a sí misma”40 .
Del modo apuntado la identidad constitucional, resumida en los principios básicos del
ordenamiento se erige como un límite teórico al poder de revisión de la Constitución. Como
límite práctico, su eficacia dependerá naturalmente de los procedimientos que cada Constitución
disponga para controlar la constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional.
IV. LA FUNCIÓN DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL FRENTE AL DISCURSO NO NACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Otras de las funciones constitucionales que cumple la identidad constitucional es delimitar

los ámbitos de aplicación, y por lo tanto de interrelación, entre el ordenamiento constitucional
interno y los ordenamientos constitucionales extranjeros, los supranacionales y los
internacionales de los derechos de la persona. Esta investigación se ocupará de exponer la
eficacia del concepto estudiado frente a los dos últimos ordenamientos, es decir, el internacional
y el supranacional. Para el estudio de la eficacia de concepto frente a la importación del Derecho
38
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, trad. F. Ayala. Alianza Madrid, 1996, p. 119.
39
Bachof, Otto, Normas constitucionais inconstitucionais?, trad. J. Cardoso da Costa. Livraria
Almedina, Coimbra, 1994, pp. 25 y ss.
40
Jacobsohn, Gary, 2006. “Constitutional Identity”, The Review of Politics 68, p. 376. El caso se refería
al secularismo, “parte de la estructura básica de la Constitución y también el alma de la Constitución”.

comparado, incluyendo sus metodologías de interpretación, el lector puede consultar la reciente

y creciente literatura sobre el uso del mismo en el razonamiento constitucional41 .
Como se sabe, los ordenamientos supranacionales surgen de las transferencias de atributos

propios de la soberanía a favor de organismos dotados del poder de generar y aplicar normas
(llamadas comunitarias) en el territorio de los estados asociados. Esas normas, aplicadas
directamente y sobre la premisa de su supremacía sobre el Derecho interno, suelen desarrollar
derechos y libertades (primero económicos, luego de carácter político) que se inspiran en
lógicas no enteramente compatibles con el discurso constitucional nacional. Esas lógicas,
propias de la identidad que intentan forjar los órganos supranacionales, pueden entrar en
conflicto con la identidad constitucional de los ordenamientos estatales. Algo similar puede
suceder con los ordenamientos internacionales. Aunque construidos sobre premisas más
modestas que los ordenamientos supranacionales (me refiero a las premisas del inter-
gubernamentalismo), los ordenamientos internacionales suelen ejercer la misma presión sobre
los ordenamientos nacionales. La pregunta que se plantea entonces es si existe algún criterio
que defina los límites de uno y otro ordenamiento frente al Derecho nacional. Como se pasa a
demostrar, la identidad constitucional se encuentra en el núcleo de esa respuesta.
1. Identidad constitucional y el discurso de derechos que resulta de los procesos de liberación

comercial e integración
El inicio de los procesos de integración, con la conformación de áreas de libre comercio y

uniones aduaneras, no suele ocasionar grandes conflictos de naturaleza constitucional. Esta
afirmación se basa en un hecho relativamente simple: la organización carece todavía de identidad
constitucional. Los problemas se evidencian con mayor notoriedad cuando dicha organización
empieza a constitucionalizarse y, junto a ello, a delimitar su propia identidad. El desarrollo de las
libertades económicas de circulación de personas, bienes, servicios y capitales, a la par del
fortalecimiento de los principios de supremacía y directa aplicabilidad del ordenamiento, terminan
por modelar una organización donde el poder se ejerce y se limita de un modo no muy distinto
41
La eficacia frente al fenómeno del legal borrowing ha sido desarrollada recientemente por la teoría
comparatista en Junior, Luiz Magno. 2007, “Utilización del Derecho constitucional comparado en la
interpretación constitucional: nuevos retos a la teoría constitucional”, Estudios Constitucionales 5/2,
pp. 251-274. Osiatynski, Wiktor. 2003, “Paradoxes of constitutional borrowing”, International Journal
of Constitutional Law 1/2, pp. 244-268. Rosenkrantz, Carlos. 2003. “Against borrowings and other
nonauthoritative uses of foreign law”, International Journal of Constitutional Law 1/2, pp. 269-295 y
Goldsworthy, Jeffrey, “Questioning the migration of constitutional ideas: rights, constitutionalism and
the limits of convergence”, en Choudhry, S. (Ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge
University Press, Cambridge, 2006, pp. 115-141. Para la realidad nacional, véase mi trabajo “Sobre
presentes griegos e injertos extranjerizantes: uso y límites del Derecho no nacional en la jurisprudencia
constitucional: el recurso al Derecho comparado”, cit. nota 4.

al de cualquier Estado contemporáneo. Si bien puede haber reparos relacionados con el déficit
democrático de estas organizaciones o con su falta de legitimidad o reducida accountability, lo
cierto es que el grueso de la estructura de poderes se aleja de los típicos formatos
intergubernamentales y se asemeja mucho a una organización constitucional. Quienes reconocen
como ciertas estas premisas, hablan de un proceso de “constitucionalización” de la organización
supranacional 42 y aplican –con las correcciones del caso- la metodología del análisis
constitucional a los procesos de configuración y limitación del poder de dicha organización.
Incluso más, la doctrina reciente ha llegado a trasladar el análisis constitucional a aquellas
organizaciones del comercio internacional donde las pretensiones de construir una identidad
constitucional particular no son tan claras como las que se advierten en instituciones al estilo
de la Unión Europea43 . Y aunque pueden discutirse las aspiraciones constitucionales de
organizaciones como la OMC, no es menos cierto que los principios y normas que dicha
organización internacional promueve con respecto al comercio internacional pueden colisionar
con derechos fundamentales de carácter civil o social44 .
Si se examina la experiencia nacional, es posible advertir con nitidez que, a la par de los
tratados específicos sobre derechos humanos, los acuerdos de libre comercio y sus foros
arbitrales de solución de disputas representan una instancia más de resolución de conflictos
sobre el contenido de los derechos constitucionales (principalmente de raigambre económica)
de los sujetos en controversia. Laudos como los dictados en los asuntos Pey Casado y Fund.
Salvador Allende c. República de Chile (caso N° ARB/98/2, 8 de mayo de 2008) o MTD Equity
Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. c. República de Chile (caso N° ARB/01/7 de 25 de mayo de 2004),
ambos del CIADI, conciernen directamente asuntos constitucionales, tales como la nacionalidad
o el derecho a un trato no discriminatorio. Del mismo modo, acuerdos comerciales o de protección
de inversiones regulan aspectos constitucionales muy delicados y sensibles para nuestra
particular “Constitución económica” como son la expropiación o la libertad empresarial. Desde
esa perspectiva no es incorrecto calificar esos instrumentos como complementarios del art. 5°
42
Vid. Weiler, Joseph, The Constitution of Europe. Cambridge University Press, Cambridge, 1999.
43
Véase Cass, Deborah. 2001. “The ‘Constitutionalization’ of International Trade Law: Judicial Norm-
Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade”, European Journal of
Intenational Law 12/1, pp. 39-7 y The Constitutionalization of the World Trade Organization,
Oxford University Press, New York, 2005. La autora sostiene en la última de estas obras que
“estructuralmente, después de 1995, fue posible identificar en la OMC los principios de un sistema que
parece tener, en su base, aspiraciones constitucionales” (p. 15).
44
En el cap. II de la obra editada por Cottier, Thomas, Pauwelyn, Joost y Bürgi, Elisabeth, Human Rights
and International Trade, Oxford University Press, Oxford, 2005, se encuentra una documentada
recopilación de estudios relativos al particular (pp. 245 y ss.). Véase también, Abbot, Frederick, Breining-
Kaufmann, Christine y Cottier, Thomas (Eds.), International Trade and Human Rights. Foundations
and conceptual issues. University of Michigan Press, Ann Arbor, 2006, pp. 261 y ss.

constitucional45 y esas instancias de solución de conflictos comerciales como foros de justicia

para-constitucional.
La presión que los derechos y libertades propias del comercio internacional sobre los
derechos constitucionales nacionales y sobre los derechos humanos internacionales de carácter
general es, entonces, formidable. Asimismo, el desafío que se plantea para la dogmática
constitucional e internacional es notable. Ese desafío consiste en discernir la naturaleza
constitucional de esos nuevos y poderosos derechos, y su identidad frente a los derechos
reconocidos por las constituciones nacionales y el denominado Derecho internacional de los
derechos humanos. Sobre este aspecto, la literatura reciente es fértil y contradictoria, siendo la
polémica entre los Profesores Petersmann46 y Alston47 una buena muestra de ello. Por años, el
primero de estos profesores ha defendido la “indivisibilidad” de los derechos humanos frente
a la tesis que sostiene la diversidad de identidades (y, en consecuencia, de sustratos
fundacionales) entre los derechos humanos tradicionales y las libertades de carácter mercantil.
Sea o no indivisible la libertad, lo cierto es que la disciplina positiva y las inspiraciones de

los distintos ordenamientos (constitucionales, internacionales de los derechos humanos,
internacionales del comercio internacional y supranacionales) no es siempre convergente. Luego,
en la medida en que se presente esa divergencia y en que se acepte la naturaleza constitucional
de los regímenes en conflicto, surge lo que puede llamarse conflicto identidades. Para remediar
ese conflicto, algunos ordenamientos han desarrollado el principio de reconocimiento de la
identidad constitucional nacional. Este último concepto ha sido básicamente desarrollado en el
Derecho europeo, y en su virtud los creadores y juzgadores del Derecho no nacional se
encuentran obligados a respetar aquellos elementos sustantivos que identifican jurídicamente
a una comunidad política. Como tal, dicho principio no sólo inspira el ordenamiento comunitario
supranacional sino que además, en aquellos ordenamientos constitucionales más o menos
45
Como lo habían avanzado, hace una década Vial, Tomás y Troncoso, Claudio. 1993. “Algunas cuestiones
relativas a los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos”,
Revista Chilena de Derecho 20/2-3, pp. 695 y ss.
46
Véanse, entre otros, Petersmann, Ernst-Ulrich. 2001, “Time for Integrating Human Rights into the
Law of Worldwide Organizations. Lessons for European Integration Law”, Jean Monnet Working Paper
7, passim; 2002. “Time for a United Nations ‘Global Compact’ for integrating Human Rights into the
Law of Worldwide Organizations: Lessons from European Integration”, European Journal of International
Law 13/3, pp. 621-650; y 2003, “On ‘Indivisibility’ of Human Rights”, European Journal of International
Law 14/2, pp. 381-385.
47
Alston, Philip. 2002. “Resisting the Merger and Acquisition of Human Rights by Trade Law: A Reply to
Petersmann”, European Journal of International Law 13/4, pp. 815-844. La respuesta de Petersman
aparece en la misma revista, bajo el título “Taking Human Dignity, Poverty and Empowerment of
Individuals more seriously: Rejoinder to Alston”, pp. 845-851. Véase también la crítica que contra la
tesis de Petersmann plantea Howse, Robert. 2002. “Human Rights in the WTO: Whose Rights, What
Humanity? Comment on Petersmann, European Journal of International Law 13/3, pp. 651-659.

rígidos, forma parte de lo que la doctrina comparada ha llamado como “contra límites” de la
integración.
a) La obligación de respetar la identidad como parte del ordenamiento supranacional
En el Derecho de la Unión Europea el concepto de identidad constitucional forma parte del

concepto de identidad nacional y comprende, además de ciertos rasgos formales menos
importantes como la estatalidad (valga la redundancia, los Estados siguen siendo Estados), la
reserva de ciertos núcleos indisponibles de las propias constituciones. Esta obligación de
respetar la identidad nacional aparece expresamente positivada en las normas de Derecho
originario. En efecto, el art. 6.3 del Tratado de la Unión Europea dispone actualmente que “[l]a
Unión respetará la identidad nacional de sus Estados miembros”. Aunque el tenor pueda cambiar
producto de las últimas propuestas de reforma a los tratados48 , parece haber consenso doctrinal
en torno a la inclusión de la identidad constitucional dentro de la identidad nacional.
Comentaristas como Puttler49 , Pernice50 o Hilf51 coinciden en incluir a la Constitución, su
identidad o sus valores fundamentales como parte de la identidad nacional que obliga respetar
el art. 6.3 del Tratado de la Unión Europea. Otros autores, como Kumm y Ferreres52 , Mayer53 o
48
La redacción ha tenido dos propuestas de modificación. La primera de ellas estaba contenida en el
fracasado Tratado por el que se establece [establecía] una Constitución para Europa (2004), art. I-5:
“La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución, así como su identidad
nacional, inherente a las estructuras políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la
autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen
por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad
nacional”. La segunda está actualmente contenida en el art. 3bis del Tratado de Lisboa por el que se
modifica el Tratado de la Unión Europea (2007): “La Unión respetará la igualdad de los Estados
miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras políticas y
constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones
esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener
el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo
responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro”.
49
Comentario de Puttler, Adelheid, al artículo 7 TUE, en Callies, C. y Ruffert, M. (Eds.), Kommentar des
Vertrages über die Europaische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaft –EUV/EGV. Luchterhand, Kriftel, 2a ed., 2002, p. 142.
50
Pernice, Ingolf y Mayer, Franz. 2000. “De la constitution composée de l’Europe”, Revue Trimestrielle
de Droit Européenne 36, pp. 646 y ss.
51
Hilf, Meinhard, “Europäische Union und Nationale Identität der Mitgliedstaaten”, en Randelzhofer, A.,
Scholz, R. y Wilke, P., Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, C.H. Beck, München, 1995, p.
167.
52
Kumm, Mattias y Ferreres, Víctor. 2004. “The Future of Constitutional Conflict in the European
Union: Constitutional Supremacy after the Constitutional Treaty”, Jean Monnet Working Paper 5, p.
10 y pp. 26 y ss.
53
Mayer, Franz. 2003. “The European Constitution and the Courts. Adjudicating European constitutional
law in a multilevel system”, Jean Monnet Working Paper 9, p. 26.

Phelan54 coinciden en sostener que la sujeción a este principio revierte el principio de primacía
del Derecho de la Unión en favor del Derecho nacional y sus órganos más autorizados de
interpretación.
En otro sentido, la obligación de respetar la identidad constitucional de los estados miembros

se manifiesta en las declaraciones o protocolos anexos al final de algún tratado relevante. Así
por ejemplo, el Protocolo núm. 17 del Tratado de Maastricht señala que “[n]inguna disposición
del Tratado de la Unión Europea, de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas
ni de los Tratados y actos por los que se modifican o completan dichos Tratados afectará a la
aplicación en Irlanda del artículo 40.3.3 de la Constitución irlandesa” (la norma citada de la
Constitución de Irlanda se refiere a la protección del que está por nacer). De modo similar el
Protocolo núm. 7, anexo al Tratado de Adhesión a la Unión Europea dispone respecto de Malta
que: “[n]inguna disposición del Tratado de la Unión Europea, de los Tratados constitutivos de
las Comunidades Europeas, ni de los tratados o actas por los que se modifiquen o complementen
dichos Tratados, afectará a la aplicación en el territorio de Malta de la legislación nacional en
materia de aborto”. Por último, la Declaración núm. 39 anexa al mismo Tratado expresa que “[e]l
Gobierno de la República de Polonia entiende que ninguna disposición del Tratado de la Unión
Europea ni de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, ni de las disposiciones
de los tratados que modifican o complementan dichos Tratados, impide que el Estado polaco
regule las cuestiones de relevancia moral ni las cuestiones relacionadas con la protección de la
vida humana”55 .
Más allá del reconocimiento de la doctrina o de los propios tratados hacia las particularidades
que dan forma a la identidad constitucional de los estados, el Tribunal de Luxemburgo ha
desarrollado una progresiva doctrina de la deferencia hacia los ordenamientos constitucionales
nacionales y los valores que los inspiran. Por mencionar algunos casos, en Henn y Darby56 el
Tribunal ha demostrado deferencia hacia el juicio nacional sobre la moralidad pública, en Sirdar
hacia el margen de apreciación basado en apreciaciones de carácter militar57 y en Omega58 y
54
Phelan, Diarmuid Rossa, Revolt or Revolution. The constitutional boundaries of the
European Community. Round Hall Press- Sweet & Maxwell, Dublin, 1997, pp. 417 y ss.
55
En idéntico sentido, la declaración de Polonia núm. 60 al Tratado de Lisboa (13 de diciembre de 2007),
establece que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea “no afecta en modo alguno al
derecho de los Estados miembros a legislar en el ámbito de la moral pública, del Derecho de familia, así
como de la protección de la dignidad humana y del resprto de la integridad humana física y moral”.
56
Asunto 34/79, Regina / Maurice Henn y John Frederick Darby (14 de diciembre de 1979).
57
Asunto C-273/97, Angela M. Sirdar / The Army Board y Secretary of State for Defence (26 de octubre
de 1999).
58
Asunto C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GmbH / Oberbürgermeisterin der
Bundesstadt Bonn (4 de febrero de 2004).

Schmidberger59 hacia los derechos reconocidos por las constituciones nacionales como límites
de las libertades económicas.
b) El derecho a exigir el respeto de la identidad constitucional como parte del Derecho

interno de los Estados
La jurisprudencia constitucional de algunos estados ha propuesto la existencia de ciertos

principios fundamentales del ordenamiento -expresados genéricamente o especificados en la
protección de los derechos constitucionales- que resultan indisponibles para cualquier autoridad
nacional y supranacional. Esta fórmula de limitación de la aplicación del Derecho no nacional en
el territorio de los estados conduce nuevamente a la idea de identidad constitucional, pues esos
principios fundamentales del ordenamiento, o ese estándar de protección de los derechos de la
persona, representarían aquella parte irrenunciable de la identidad constitucional interna, como
lo ha sugerido recientemente el Consejo Constitucional francés. Al igual que acontece con la
eficacia de la identidad en materia de reforma constitucional, no podría renunciarse a esos
elementos de identidad sin comprometer la integridad del ordenamiento nacional.
La doctrina ha llamado “contra-límites” a este cuadro general de limitaciones60 , el cual ha

sido notablemente expuesto por la jurisprudencia alemana (en la sentencia conocida como
Solange I) 61 e italiana62 . Pero además de los famosos precedentes alemanes e italianos, la
jurisprudencia belga63 , danesa64 , francesa65 y británica han seguido pasos similares. Las palabras
del Lord Justice Laws en el caso Thoburn son elocuentes: “en el caso hipotético, que
indudablemente jamás ocurriría en el mundo real, en que una medida europea fuera considerada
como repugnante para un derecho fundamental o constitucional garantizado por el Derecho de
Inglaterra, surgiría la cuestión de si las palabras generales de la ECA [European Communities
Act de 1972, que consintió la entrada del Reino Unido a las comunidades] fueron suficientes
para incorporar la medida y concederle efecto invalidante en el Derecho interno”66 .
59
Asunto C- 112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge / Austria, (12 de junio
de 2003).
60
Cartabia, Marta, Principi inviolabili e integrazione europea. Giuffrè, Milano, 1995, pp. 95 y ss.
61
Sentencia de 29 de mayo de 1974, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 37, 271, pp. 271 y ss.;
trad. inglés en Common Market Law Reports 2, 1974, pp. 540 y ss.; versión castellana en Boletín de
Jurisprudencia Constitucional 58, 1986, pp. 246 y ss.
62
Corte Constitucional, sentencias de la Corte Constitucional núm. 98 de 27 de diciembre de 1965, núm.
183 de 27 de diciembre de 1973, núm. 170 de 8 de junio de 1984 y núm. 232 de 21 de abril de 1989.
63
Corte de Arbitraje, caso Européennes v. Hermans-Jacobs y Heuvelmans-van Iersel, 3 de febrero de
1994.
64
Carlsen y otros v. Rasmussen (6 de abril de 1998).
65
Una de las más recientes sentencias del Consejo Constitucional francés es la decisión 2006-540 (27 de
julio de 2006). Véase la editorial, firmada por JHR y LB, 2007, “Constitutional identity and the
European Courts” de la European Constitutional Law Review 3, pp. 177-181.
66
Queen’s Bench Division (Divisional Court), High Court of England and Wales, Steven Thoburn y otros
(18 de febrero de 2002), cit., ap. 69, cursivas añadidas.

En una decisión de 27 de julio de 2006 el Consejo Constitucional francés resolvió,

remitiéndose expresamente a la identidad constitucional, que la transposición de una directiva
no podría violar ninguna regla o principio inherente a la identidad constitucional francesa (la
transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe
inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, ap. 19 de la decisión)67 .
La relevancia de estos principios es tal, que incluso algunas constituciones se han

modificado con el objeto preciso de indicar que en el respeto de ellos radica el fundamento
mismo de la habilitación para ceder competencias soberanas. Este es, por ejemplo, el caso de la
Constitución alemana, cuyo art. 23 indica expresamente que “para la realización de una Europa
unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea, dentro de
su compromiso con los principios democráticos, del Estado de Derecho, sociales y federativos
y con el principio de subsidiariedad y de garantizar una protección de los derechos fundamentales
comparable en lo esencial a la presente Ley Fundamental”68 .
2. La identidad constitucional en el corazón de la doctrina del margen de apreciación y la

justicia internacional de los derechos humanos
El deber de respetar la identidad constitucional se encuentra también en el fundamento de

la doctrina del margen de apreciación. Como señala Arai-Takahashi la doctrina del margen de
apreciación “ha sido desarrollada como un intento de impulsar un equilibrio entre las visiones
nacionales de los derechos humanos y la aplicación uniforme de los valores de la Convención.
Esta es inherente a, y naturalmente derivada de, el entendido original de que la Convención
debería servir como un sistema complementario, pero subsidiario, a los sistemas nacionales”69 .
Esta doctrina se sustenta en el riquísimo principio de subsidiariedad70 , una de las principales
67
Esta importante sentencia, en palabras de Dutheillet de Lamothe, miembro del Consejo Constitucional,
se habría “inspirado directamente” en la sentencia núm. 232 de la Corte Constitucional italiana, “Le
controle de conventionnalite”, en <www.conseil-constitutionnel.fr/bilan/annexes/2008/
o_dutheillet_rome_9mai2008.pdf>. Sobre esta importante sentencia, véase Alcaraz, Hubert y Charpy,
Chloé. 2007. “Notes sous décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006”, Revue Française de Droit
Constitutionnel 69, pp. 85-120.
68
Cito desde la traducción de Rubio Llorente, Francisco y Daranas, Mariano, Constituciones de los
Estados de la Unión Europea. Ariel, Barcelona, 1997, p. 8.
69
Arai-Takahashi, Yutaka, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality
of ECHR. Intersentia, Antwerpen-Oxford-New York, 2002, p. 3.
70
En este sentido, Brem, Eva. 1996. “The Margin of Appreciation Doctrine in the Case Law of the
European Court of Human Rights”, Zeitschrift für Auslandisches Öffentliches Recht und Völkerrecht 56,
pp. 302-303. Carozza, Paolo. 2003. “Subsidiarity as Structural Principle of International Human Rights
Law”, American Journal of International Law 97/38, pp. 56 y ss. Por último, van Drooghenbroeck,
Sébastien, La proportionalité dans le droit de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 490 y ss. Para este último comentarista la subsidiariedad es el fundamento
técnico, material y procedimental, que justifica la “mejor posición” en que se encontrarían las autoridades
nacionales para apreciar las formas de cumplimiento de las normas de la Convención.

fuentes de legitimidad de los órganos de justicia internacional71 , y en su virtud el juez internacional

debe reconocer la autoridad de los órganos y normas nacionales para configurar el modo de
cumplimiento y desarrollo de los derechos reconocidos en los pactos internacionales. Aunque
ella ha sido notablemente desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos, su aplicación
se extiende hacia otros tribunales de derechos humanos e incluso, como lo advierte cierta
bibliografía reciente, aspira a convertirse en un principio general de adjudicación internacional72 .
Cabe mencionar que tanto la Comisión73 como la Corte Interamericana de Derechos

Humanos74 han ido recibiendo esta doctrina en diversos informes, opiniones y sentencias que
demuestran cierta deferencia hacia los ordenamientos constitucionales nacionales. Con todo,
en términos relativos la profundidad de la doctrina americana no es todavía comparable con la
europea, pues tanto la Corte como la Comisión han sido más activistas que deferentes frente a
los ordenamientos internos. La casuística chilena ofrece un par de ejemplos relevantes ante la
Corte75 y la Comisión76 , en los cuales el discurso del margen de apreciación en favor de ciertas
peculiaridades de la Constitución chilena pudo haber sido manejado con mayor profundidad.
Sin pretender ahondar en las razones que explican esta disparidad de criterios, es posible
suponer como parte de la explicación el menor desarrollo relativo de los sistemas políticos y del
Estado de Derecho en los países sujetos al Pacto de San José. Al igual que puede acontecer con
los estados del oriente de Europa, el escrutinio de los órganos regionales de control de los
instrumentos de derechos humanos es mayor cuanto más débiles son las credenciales jurídico
políticas de un Estado determinado.
En términos constitucionales puede decirse entonces que la doctrina del margen de

apreciación tiende a preservar, dentro de sus márgenes legítimos, la identidad constitucional de
los estados expresada en visiones potencialmente divergentes sobre del contenido de los
71
Vid. Kumm, Mattias. 2005. “The legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of
Analysis”, European Journal of International Law 15/5, pp. 920 y ss.
72
Shany, Yuval. 2005. “Toward a General Margin of Appreciation Doctrine?”, European Journal of
International Law 16/5, pp. 907-94, con especial referencia a la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y los paneles de resolución de controversias
de la OMC.
73
Véanse por ejemplo los informes 30/93, caso 10.804, J. Efraín Montt v. Guatemala (12 de octubre de
1993); 25/01, caso 12.144, Álvaro Robledo v. Nicaragua (5 de marzo de 2001); 43/05, y caso 12.219,
Daniel Sahli y otros v. Chile (10 de marzo de 2005).
74
Véanse por ejemplo la opinión consultiva OC 4/84, sobre propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica (19 de enero de 1984), Serie A N° 4, párrafos 32 y ss.; y la decisiones dictadas en
los asuntos contenciosos Viviana Gallardo (decisión de 13 de noviembre de 1981), párrafo 16° o Herrera
Ulloa v. Costa Rica (2 de julio de 2004), Serie C N° 107.
75
Fallo Olmedo Bustos y otros v. Chile (5 de febrero de 2001), Serie C N° 73.
76
Informe 130/99, caso 11.863, Arturo Aylwin y otros v. Chile (27 de diciembre de 1999), en especial véase
la disidencia del Comisionado Goldman.

derechos de la persona. Esta divergencia se sustenta en la pluralidad de concepciones acerca

de un mismo concepto, fenómeno bien estudiado por los comparatistas y teóricos del Derecho.
Esto quiere decir que un mismo derecho puede obedecer a una pluralidad diversa de
fundamentaciones y, por lo tanto, de significaciones. Como demuestran estudios recientes,
hasta la dignidad humana –fundamento de los derechos de la persona- admite un número
impresionante de concepciones que dificultan en extremo la presentación de un concepto
común77 . Dada esta pluralidad de significaciones surge el conflicto de interpretaciones y, con
ello, el conflicto de identidades. La doctrina del margen de apreciación asume la inevitabilidad
y legitimidad de esa pluralidad de concepciones y, en armonía con el principio de subsidiariedad,
impide al juez internacional subrogar la potestad de las autoridades nacionales (incluyendo las
legislativas y constituyentes) para definir o cumplir los mandatos a que obliga la identidad de la
propia Constitución.
Como lo he sostenido en otro lugar78 , la doctrina del margen de apreciación es una técnica
jurídica específica de coordinación de la diversidad. La función que ella cumple es constitucional
en cuanto a su objeto y su fin. En cuanto a su objeto, ella modula, equilibra y resuelve el
enfrentamiento de las concepciones (y, luego, de las identidades) constitucionales. Su materia,
por decirlo así, es constitucional. La falta de esta unidad o consenso universal (o, por lo menos,
regional) acerca de los derechos fundamentales genera una suerte de “pluralismo constitucional”
con el cual o dentro del cual han de desenvolverse las organizaciones internacionales de
protección de los derechos humanos. Estas organizaciones no pueden perder de vista la identidad
constitucional de los estados que las componen y que se sujetan a su jurisdicción. Por lo que
se refiere al fin, la doctrina en comento persigue un doble propósito constitucional: salvaguardar
la legitimidad del ordenamiento internacional (derivado y subsidiario del nacional) y preservar
la cohesión o unidad política de la comunidad. Esta última es la función integradora de toda
Constitución, la que fuera tan bien explicada a principios de siglo por autores como James
Bryce.
Por último, cabe hacer presente que la doctrina en cuestión también deja cierto margen de
acción a los Estados al dar cumplimiento a las obligaciones de adaptación que imponen las
normas internacionales al estilo del art. 2° del Pacto de San José o el art. 2 del Pacto de derechos
civiles y políticos. La primera norma configura el deber “de adoptar disposiciones de Derecho
interno”, fue introducida en dicho Convenio a iniciativa de Chile y se habría inspirado en el art.
77
Mc Crudden, Christopher. 2008. “Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights”, European
Journal of International Law 19/4, pp. 697-705.
78
“Derechos constitucionales y pluralismo jurídico. Aproximación a los principios internacionales y
constitucionales de coordinación de la diversidad”, Actas XXXV Jornadas chilenas de Derecho
público. El Derecho público ante la globalización. Edeval, Valparaíso, 2005, pp. 309-326.

2.2 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos79 . De acuerdo con la jurisprudencia
interamericana, esta obligación se cumple suprimiendo la legislación interna (incluidas las normas
constitucionales) y dictando normas efectivas conducentes a la observancia de los derechos
reconocidos en el Pacto80 . De acuerdo con la norma de Naciones Unidas, “se deduce que, a
menos que los derechos del Pacto ya estén protegidos por sus leyes o prácticas internas, los
Estados Partes están obligados a introducir en el momento de la ratificación, los cambios de los
derechos y prácticas internas que sean necesarios para garantizar su conformidad con el Pacto.
(…) El artículo 2 autoriza a un Estado Parte a proceder de conformidad con su propia estructura
constitucional interna y, en consecuencia, no exige que el Pacto sea directamente aplicable en
los tribunales, mediante la incorporación del Pacto al derecho nacional”81 . Al margen de las
posibles diferencias sustantivas entre el sentido de ambas disposiciones internacionales, asunto
que no puede ser tratado en este trabajo, ambos instrumentos coinciden en remitirse a la
normativa interna cuando los derechos convenidos no están todavía garantizados en el Estado
parte. De esta forma, podría decirse que ellas reconocen cierto margen de amplitud a los poderes
públicos concernidos con el cumplimiento de un deber que, sin perjuicio de lo ordenado por el
art. 1 del Pacto de San José, bien puede calificarse como una obligación de resultado. Por otra
parte, también podría haber un reconocimiento a favor del margen de apreciación de las
autoridades nacionales, sujeto a la revisión de la Corte, al momento de decidir si el derecho
“estuviere ya garantizado”.
3. Los titulares y los límites del deber de deferencia
Demostrada la existencia del concepto de identidad constitucional y de sus consecuencias

en el plano de los derechos fundamentales, se plantean dos cuestiones complementarias. La
primera de ellas es ¿quién decide sobre ella? y la segunda ¿hasta dónde llega ese deber de
deferencia?
a) Sobre quién decide el alcance legítimo del principio de identidad constitucional estatal.
79
Vid. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos. San
José de Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969, OEA/Ser.K/XVI/1.2, Secretaria General, Organización de
los Estados Americanos, Washington D.C. s.d., pp.55-56. Para la evolución y significado de esta norma,
Gros, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos.
Análisis comparativo. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, pp. 38, 67-68.
80
Véase la síntesis de principios y jurisprudencia que presenta la propia Corte Interamericana en la
sentencia Lori Berenson Mejía v. Perú (25 de noviembre de 2004), Serie C N° 119, párrafos 219-221.
81
Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación general núm. 31, “La índole de la obligación
jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto”, aprobada en la 2.187 sesión de 29 de marzo
de 2004, cito desde la versión oficial castellana: Recopilación de las observaciones generales y
recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos
(HRI/GEN/1/Rev. 7, s.l., 2004), p. 226

La respuesta tradicional desde las premisas del Derecho constitucional comunitario y del
Derecho internacional
La construcción de la identidad constitucional de cada comunidad la decide, en su

formulación positiva o escrita, aquella instancia en la que radica el poder constituyente. En su
transformación inciden el Parlamento, el Gobierno, los jueces, la ciudadanía y, en lo que concierne
a la influencia de los actores externos, los órganos internacionales o supranacionales de creación
y control de los derechos humanos. El conflicto, como ha quedado dicho, surge cuando se
exterioriza la pretensión de la comunidad por defender alguno de los elementos de su identidad
frente a la presión de un estándar internacional o comunitario. La pregunta que naturalmente
surge es, entonces, ¿quién decide el alcance legítimo de esa pretensión de identidad? ¿La propia
comunidad política comprometida?, ¿el órgano con cuya identidad se enfrenta?
La jurisprudencia nacional europea, en los casos citados a propósito de la tutela de los

contra límites a la integración, radica en la jurisdicción nacional la última palabra en lo que se
concierne a la defensa de la Constitución. De acuerdo con esta interpretación, son los jueces
constitucionales nacionales –o sus equivalentes- los encargados de decidir hasta dónde cumplir
con la normativa comunitaria y resolver cuándo las autoridades comunitarias han incurrido en
exceso de poder. Una muestra significativa de este razonamiento se encuentra en la sentencia
“Maastricht” del Tribunal Constitucional alemán (12 de octubre de 1993). Esta sentencia formula
una interesante conexión entre la subsidiariedad y la identidad nacional, indicando que “el
principio de subsidiariedad (...) está destinado a garantizar la identidad nacional de los Estados
miembros y a mantener sus competencias”82 . Según se lee en esta sentencia, los órganos
estatales alemanes están impedidos de aplicar los actos comunitarios ultra vires (carentes de
eficacia jurídica en dicho territorio soberano, en palabras del Tribunal germano), y es el propio
Tribunal Constitucional el habilitado para examinar si los actos jurídicos de las instituciones
europeas respetan o exceden los límites de los derechos de soberanía (“Hoheitsrechte”) a ellos
concedidos.
La literatura sobre el problema de la última palabra o del último árbitro de los conflictos
entre el Derecho comunitario y el nacional es tan numerosa como atractiva es la teorización que
82
Cito desde la versión en inglés de la sentencia, contenida en la valiosa compilación de Oppenheimer,
Andrew (Ed.), The Relationship between European Community Law and National Law: The
Cases. Cambridge University Press, Cambridge, 1994, vol. 1, pp. 527 y ss., apartados C, II 3 letra c),
cursivas añadidas.

justifica la posición de las jurisdicciones nacionales83 . Sin embargo, la tesis de la preferencia de

la jurisdicción nacional sobre la comunitaria tiene el importante defecto de quebrantar uno de
los principios fundamentales sobre los cuales se ha construido el Derecho de la integración,
cuales es el principio de supremacía del Derecho comunitario. Por otro lado, si son ciertas las
aspiraciones y estructuras constitucionales del nuevo orden comunitario, es la metodología y
la retórica de la supremacía constitucional del nuevo ordenamiento la que debe ayudar superar
el conflicto, como si de una federación o cuasi federación hablásemos. En efecto, una vez que
se progresa a través del discurso o retórica constitucional federal o cuasi federal, es difícil
retroceder hacia el argumento de la soberanía estatal. El recurso a la soberanía, en cierta medida
deniega la autonomía y originalidad del nuevo orden comunitario. Como indican Weiler y Haltern,
la argumentación del Tribunal Constitucional alemán, que simplifica las estructuras comunitarias
bajo la imagen de una organización internacional común y corriente, representa algo parecido a
“querer regresar a su lugar el dentífrico después de haber oprimido el tubo”84 .
En el orden internacional no supranacional se plantea un problema similar. ¿Puede un

tribunal nacional dejar de cumplir un compromiso internacional a pretexto de legitimar una
medida o una norma interna que concrete alguno de esos aspectos irrenunciables del
ordenamiento constitucional interno? Para responder a esta cuestión el juez nacional carece de
los razonamientos que ofrece la literatura comunitaria y que probablemente lo llevarían a fallar
en favor del ordenamiento superior, pues aunque el contexto del Derecho internacional de los
derechos humanos difiere del Derecho internacional general, los sistemas internacionales de
reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales todavía no alcanzan un estado de
evolución que permita extrapolar el discurso constitucional federal a la solución del conflicto de
identidades constitucionales. Sin embargo, lo anterior no implica que el juez nacional carezca de
argumentos para dar aplicación preferente a la normativa internacional. En efecto, el principio
del pacta sunt servanda, explicitado en cláusulas al estilo del art. 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados o el art. 32 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad
internacional del Estado por el hecho ilícito internacional (Comisión de Derecho internacional
83
Vid. Mayer, Franz. 2003. “The European Constitution and the Courts. Adjudicating European
constitutional law in a multilevel system”, Jean Monnet Working Paper 9, pp. 37 y ss. Vid. también
Schilling, Theodor, Weiler, Joseph y Haltern, Ulrich. 1996, “Who in the Law is the Ultimate Judicial
Umpire of European Community Competences? The Schilling – Weiler/Haltern Debate”, Jean Monnet
Working Paper 10/96. Schmid, Christoph. 1999. “The neglected conciliation approach to the ‘Final
Arbiter’ conflict: A critical comment on Kumm: ‘Who is the Final Arbiter of Constitutionality in
Europe?’, in this Review”, Common Market Law Review 36, pp. 509-514; y el diálogo entre los
profesores Stith y Weiler, en Stith, Richard y Weiler, Joseph, Dos visiones norteamericanas de la
jurisdicción de la Unión Europea. Publicaciones de la Cátedra Jean Monnet, Universidad de Santiago
de Compostela, Santiago de Compostela, 2000, passim.
84
Weiler, Joseph y Haltern, Ulrich. 1996. “The Autonomy of the Community Legal Order – Through the
Looking Glass”, Jean Monnet Working Paper 10/96, párrafo II.

de Naciones Unidas)85 , parece conducir a dicho tribunal a un destino no muy diverso al que
lleva el principio de supremacía del Derecho comunitario interpretado en clave constitucional-
federal.
Por otra parte, si el juez que se enfrenta a este caso difícil es un juez chileno, podrá agregar
a las razones apuntadas dos argumentos adicionales. El primero de ellos radica en el art. 5° de la
Constitución, cuyo conocido inciso segundo señala a los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes como instrumentos de limitación del ejercicio de la
soberanía, del cual la jurisdicción –como lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional
chileno- es emanación. El segundo argumento parece aportarlo la reforma constitucional
introducida en Chile por la Ley núm. 20.050. Como se sabe, ella explicitó que “las disposiciones
de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional” (art. 54.1
CPR.). Una lectura que podría darse a esta norma es que el constituyente no ha autorizado a los
órganos jurisdiccionales nacionales para dejar de cumplir con los compromisos asumidos en
virtud de los tratados internacionales. Como lo defiende Nogueira, esta norma genera la obligación
de “no oponer obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales
voluntaria y libremente aceptadas, generando responsabilidad internacional por ello”86 . De
acuerdo con esta lectura, la única posibilidad que reservaría la Constitución para dar prioridad
a la defensa de la identidad constitucional consiste en la denuncia del tratado que genera la
obligación incompatible con nuestra Constitución.
b) Ensayo de una reformulación del problema
El gran problema que ofrecen los argumentos apuntados hasta aquí es que ellos desconocen
cualquier capacidad del juez para dar aplicación preferente a la Constitución sobre las
obligaciones contenidas en los tratados y, con ello, la eficacia legítima del principio de identidad
constitucional nacional. Si es que dicho principio existe, como se ha intentado demostrar a lo
largo de esta investigación, resultaría que la doctrina de la preferencia del Derecho internacional
sobre el nacional reduciría su virtualidad a la sola doctrina del margen de apreciación (y, luego,
a la jurisdicción de los órganos internacionales de supervisión de los tratados), suprimiendo de
85
La citada propuesta establece: “El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la
presente parte”. Sobre el sentido e inspiración de esta norma, véase Crawford, James, The International
Law Commission’s Articles on State Responsability. Cambridge University Press, Cambridge,
2002, pp. 207-208.
86
En este sentido Nogueira, Humberto, “Aspectos fundamentales de la reforma constitucional 2005 en
materia de tratados internacionales”, en ZÚÑIGA, Francisco (Coord.), Reforma constitucional. Lexisnexis,
Santiago de Chile, 2005, p. 533.

paso las hipótesis de hecho que permiten el desarrollo de esta última. A mi juicio, la doctrina de
la preferencia absoluta del Derecho internacional sobre el nacional puede ser mejorada, del
mismo modo en que puede ser replanteada la doctrina conservadora contraria, que afirma en
línea de principio la doctrina de la supremacía de la Constitución frente a los Tratados
internacionales87 . En efecto, tanto la una como la otra tienden a plantear el conflicto en términos
maniqueos, donde el aserto de uno es el error del otro y viceversa.
La tesis que se defiende aquí plantea una eficacia ordenada del principio de identidad
constitucional. Esto quiere decir que el juez tiene el deber de interpretar las normas
constitucionales en armonía con las internacionales, lo anterior a consecuencia del principio de
la buena fe con que deben cumplirse los convenios internacionales o de los mandatos expresos
de la Constitución, allí donde los hay (como es el caso del art. 10.2 de la Constitución española).
En el cumplimiento de esta obligación, el juez nacional debería discernir cuidadosamente las
normas internacionales obligatorias de las que propiamente no lo son (como puede acontecer
con las observaciones generales o las sentencias y recomendaciones dictadas para un caso y
un estado diverso del propio), sin perjuicio del valor moral que pueda reconocerle a estas
últimas. Si luego de discernir el carácter vinculante de la norma, el juez aprecia la existencia de un
conflicto, él debe proceder a medir la consistencia del mismo con el propósito de evaluar si se
encuentra en juego algún elemento de la identidad constitucional del Estado. Por ejemplo, si se
tratara del conflicto evidente entre el art. 19.13 de la Constitución chilena y el art. 15 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (el primero entrega la regulación del ejercicio de
la libertad de reunión a un reglamento en tanto que el segundo instrumento hace la remisión a
la ley), el juez podría resolver a favor de la segunda norma sin recurrir a la primacía del tratado
sino únicamente al carácter más favorable de la norma convencional sobre la nacional. En este
juicio no parece haber un compromiso de la identidad constitucional, puesto que es precisamente
la norma nacional particular (art. 19.13 inciso 2°) la que hoy se presenta como completamente
extravagante al régimen constitucional nacional y general de la reserva legal. En este sentido,
no sólo deja de aplicarse una norma procedimentalmente menos favorable, sino que además se
reconstruye, para el caso concreto, la identidad constitucional nacional que ha privilegiado el
principio de reserva legal sobre el poder reglamentario de policía.
Conviene recordar que el principio de aplicación de la norma más favorable88 en cierta
87
Por todos vid. recientemente Salinas, Hernán. 2007. “Los tratados internacionales ante la reforma
constitucional”, Revista de Derecho público 69, pp. 495-496 y Ribera Neumann, Teodoro. 2007. “Los
tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional”, Estudios Constitucionales
5/1, pp. 89-118.
88
Véanse en este sentido CANÇADO, Antonio, El Derecho internacional de los derechos humanos en
el siglo XXI, Ed. Jurídica, Santiago de Chile, 2006, pp. 310 y ss; y NOGUEIRA, Humberto, Lineamientos
de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago
de Chile, pp. 381-382.

medida sustituye el discurso jerárquico por uno que obliga al juez a examinar el contenido de las
normas y preferir aquella que ofrezca la mejor protección a los derechos. Como afirma Nogueira
“[d]e esta manera, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporado al Derecho
Interno, cuando contiene algunos ‘plus’ respecto de este último se aplica preferentemente por
ser más favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho interno prevalece frente al
derecho internacional cuando el primero protege en mejor forma los derechos que el
segundo”89 . Ahora bien, la decisión sobre lo que mejor favorece, algunas veces podrá resolverse
en base a criterios cuantitativos, pero en otras necesitará inevitablemente de un juicio de valor
planteado en términos jurídicos. Este juicio de valor, a su turno, requiere de un fundamento
positivo que no es otro que la Constitución nacional, lo que refuerza la relación de cooperación
entre los ordenamientos constitucionales e internacionales90 .
Una vez que se ha demostrado que el deber de compatibilización es imposible de cumplir

sin dar preferencia absoluta a una u otra norma, el juez puede legítimamente optar entre someter
enteramente su decisión a la presión del ordenamiento internacional o insistir en la defensa de
la identidad constitucional nacional por sobre la internacional. En el primer caso –la sumisión
voluntaria del juez a los dictados del ordenamiento no nacional- estamos ante la presencia de
una forma de mutación constitucional consentida, pues un órgano estatal acepta
voluntariamente transformar parte de la identidad del ordenamiento nacional sin que medie la
intervención del poder de revisión constitucional. El Derecho comparado conoce de casos
como éste, donde el juez nacional –incluso sin que medie reclamo alguno- se somete
voluntariamente al ordenamiento internacional y con ello transforma, al menos parcialmente, la
identidad constitucional nacional. Un buen ejemplo lo representa el caso Blood, resuelto por la
Court of Appeal del Reino Unido. Este caso tiene su origen en la acción de judicial review
entablada por una mujer para impugnar la decisión administrativa que le había denegado la
autorización para “exportar” el esperma de su marido fallecido hacia Bélgica. A pesar de que la
legislación británica prohibía la fecundación post mortem, la Court of Appeal revocó la sentencia
de primera instancia invocando para ello las libertades comunitarias de prestación de servicios
y al transporte de los accesorios necesarios para ello. El asunto no necesitó llegar al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea para obtener una decisión a favor de los derechos
fundamentales comunitarios, porque la judicatura inglesa aplicó por sí misma las libertades
comunitarias fundamentales91 . Naturalmente, detrás de un fallo como el mencionado hay una
89
Nogueira, op. cit. nota 88, p. 381, cursivas añadidas.
90
Vid. von Bogdandy, Armin. 2007. “Pluralism, direct effect, and the ultimate say: On the relationship
between international and domestic constitutional law”, International Journal of Constitutional Law 6/
3-4, pp. 397-413.
91
El caso es R. v. Human Fertilisation and Embryology Authority, ex parte Blood (1997). Vid. Hervey,
Tamara. 1998, “Buy Baby: The European Union and Regulation of Human Reproduction”, Oxford
Journal of Legal Studies 18/2, pp. 207 y ss; y Berge, Jean-Sylvestre. 2000, “Le droit communautaire
devóyé. Le cas Blood”, La semaine juridique 1206, pp. 289 y ss.

opción a favor de la asimilación y si esa opción cuenta con la aceptación de la comunidad, la

asimilación es legítima, pues como se señaló la identidad es un elemento variable y, sobre todo,
contingente.
Por el contrario, si el juez considera que tiene el deber de defender la identidad constitucional
nacional por sobre la internacional, existen buenas razones que pueden esgrimirse en su favor.
Éste sería el caso, por ejemplo, del compromiso de las normas constitucionales internas referidas
al valor de la vida del que está por nacer, a la autonomía de los grupos intermedios o al valor de
la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
(i) En primer lugar, hay que recordar que una comunidad no puede ser obligada, sin revisar su
Carta constitucional, a modificar o renunciar los principios fundamentales de su ordenamiento
expresados en su Constitución. Incluso más, si la identidad constitucional limita el propio poder
de revisión, con mayor razón detiene el poder estatuido de jurisdicción. El denominado “control
de convencionalidad”, que obligaría a los estados a ejercer una suerte de control de compatibilidad
entre las normas internas y el Pacto de San José complementado con la jurisprudencia de la
Corte Interamericana92 , encontraría entonces un límite en el compromiso de la identidad
constitucional de los Estados parte. En virtud de ese límite, el juez nacional podría decidir en
favor de la norma constitucional interna, en el entendido que el juicio sobre la norma más
favorable no siempre es posible de ser formulado a la sola luz de argumentos procedimentales
(como es el conflicto entre reserva legal y reserva reglamentaria, a propósito de la libertad de
reunión), sino que puede requerir opciones de valor legítimamente radicadas en los sujetos
habilitados para ejercer el poder de revisión constitucional.
La opción a favor de la norma nacional debe, en todo caso, desdramatizarse si el juez

nacional se esfuerza por conciliar el sentido de las normas internas con el significado de las
normas internacionales. Este esfuerzo de conciliación no debería aparecer como una decisión
frontal contra el instrumento internacional. Por el contrario, debería evidenciarse como una
lectura (y una aplicación) en clave nacional del derecho internacionalmente reconocido.
Parafraseando la tesis de Zagrebelsky, para que la argumentación judicial se mantenga dentro
de los márgenes de la buena fe internacional, el juez debería obrar con templanza o ductilidad.
(ii) En segundo lugar, es necesario hacer presente un argumento que suele preterirse en el
discurso corriente sobre el papel de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Cuando se afirma la superioridad jerárquica de estos últimos sobre el ordenamiento interno,
suele asumirse como verdadera una premisa que no siempre es explicitada y que casi nunca es
92
Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallo caso Almonacid y otros vs. Chile (26 de septiembre
de 2006), Serie C N° 154, ap. 124.

argumentada. Me refiero a la supuesta e incontrovertible justicia natural que encarna ese Derecho
internacional y, en nombre de la cual se expresarían sus artífices. La evidencia muestra, sin
embargo, que la realidad puede ser otra y que tanto los instrumentos convencionales como la
práctica de sus organismos de fiscalización pueden ser objeto de alguna forma de ideologización.
Esta última posibilidad se dará, naturalmente, en distintos grados. Así por ejemplo, hay
instrumentos relativamente neutros (como el Pacto de San José o el Pacto de derechos civiles y
políticos), que contrastan con otros de mayor sensibilidad ideológica (como acontece con
algunos instrumentos relacionados con los pueblos indígenas). Este argumento no puede ser
profundizado en este lugar, por lo que basta con recordar que ese Derecho internacional, en la
medida en que se positiva en instrumentos codificados, en opiniones o en sentencias, resulta
ser un Derecho tan humano y positivo como el Derecho nacional. En consecuencia, la premisa
sobre la justicia o infalibilidad natural de sus mandatos tiene un contenido tan político o ideológico
como podrían ser las doctrinas de la omnipotencia del Parlamento o de la infalibilidad de la
voluntad general. Si el Derecho internacional codificado o los instrumentos en que constan sus
principios autorizados de interpretación son obras humanas, no se entiende el porqué ellas
deberían quedar al margen de cualquier forma de control. En realidad, para ser coherentes con
las premisas del Estado de Derecho, es la doctrina que libera de control a las normas
internacionales la que debería soportar la carga de probar la infalibilidad de ellas. De hecho, uno
de los aspectos problemáticos de la numerosa normativa que emana de los órganos de supervisión
de los tratados, radica en su potencial ideologización y en la ocasional falta de legitimidad y de
control (accountability)93 .
(iii) La doctrina de la primacía absoluta y permanente del Derecho internacional se traduce en

una suerte de deber judicial absoluto de sumisión que asume, como otra premisa, la incapacidad
del juez para optar frente al Derecho internacional. En realidad, no es cierto que el juez nacional
carezca de cualquier forma de dominio sobre el Derecho internacional. El juez nacional ya tiene
cierto margen de opción pues, como lo demuestra la doctrina, el ordenamiento internacional de
los derechos humanos es fragmentado y, por lo tanto, carece de completa garantía de
coherencia94 . El examen de la interpretación que nuestro Tribunal Constitucional ha dado a la
prohibición de la prisión por deudas, es un buen ejemplo de ello95 . Al carecer de esa garantía de
coherencia, aún dentro del lenguaje de los instrumentos internacionales es posible encontrar
93
Vid. Álvarez, José, International Organizations as Law-makers. Oxford University Press, New
York, 2005, pp. 640-645.
94
Véase en este sentido Meron, Theodor. 1982. “Norms Making and Supervision in International Human
Rights: Reflections on Institutional Order”, American Journal of International Law 76/4, pp. 754-778.
Del mismo autor, Human Rights Law Making. A Critique of Instruments and Process, Clarendon
Press, Oxford, 1986, pp. 133-203.
95
Véase la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 807, de 4 de octubre de 2007, especialmente el
considerando 12°.

contradicciones que conducen al juez nacional a optar entre un instrumento u otro. Este proceso
de opción y determinación del Derecho aplicable, que transforma al juez nacional en juez del
Derecho internacional, es mayor cuanto más extensas y detalladas son las normas internacionales
y sus instrumentos de interpretación. Luego, el dominio del juez nacional sobre el Derecho
internacional es más real de lo que se cree.
(iv) La doctrina de la subordinación judicial absoluta tampoco hace justicia al carácter provisional
que tiene la decisión judicial nacional. En efecto, esta última decisión no es la final, puesto que
siempre puede ser revisada -una vez que se agoten las instancias internas- por una Corte
internacional que discernirá si los límites invocados son o no legítimos. En ese contexto de
ideas siempre existe la posibilidad de que esa Corte confirme, bajo la doctrina del margen de
apreciación, la legitimidad de la tesis sostenida por el juez nacional frente a la pretensión del
denunciante (en el caso interamericano, la Comisión). Es más, el permitir que el tribunal nacional
se separe de las normas internacionales para dar preferencia a las nacionales que concretan la
identidad constitucional, es precisamente el factor que abre la polémica para que después se
pronuncie la Corte internacional. Sin esta polémica, traducida en un conflicto de identidades, la
doctrina del margen de apreciación no existiría. Es también por esta razón que parece prematura
la tesis que sostiene que, ante el conflicto de identidades, la única vía posible para mantener la
normativa nacional es denunciar el tratado.
De lo dicho se colige que un tribunal nacional podría legítimamente renunciar a aplicar un

estándar internacional de protección. Las condiciones para que ello sea posible son las siguientes:
(i) que previamente se hayan agotado todas las posibilidades de conciliar los mandatos que
resultan de obedecer uno y otro ordenamiento y (ii) que la resistencia al deber de sumisión
favorezca una interpretación conciliadora entre ambos ordenamientos y se fundamente en
aquellos principios que conceden identidad al ordenamiento, es decir aquellos sin los cuales el
ordenamiento pierde su individualidad, según la doctrina de la identidad constitucional. Dados
estos dos supuestos, si se presenta una disputa al interior del estado al cual pertenece el
tribunal, la divergencia será legítima en la medida en que no se impida al perjudicado solicitar el
pronunciamiento de los órganos de control de eficacia de los tratados. Luego, serán estos
últimos órganos los que, con la debida deferencia hacia el ordenamiento constitucional de los
estados miembros, juzgarán si la actuación del tribunal nacional se encuentra validada por la
doctrina del margen de apreciación. La cuestión sobre si esta palabra es la última o no podría
entenderse del siguiente modo: será la última en términos jurídicos, pero no en términos políticos.
En términos políticos, más allá de la improbable denuncia de los tratados, es siempre posible la
crítica hacia las decisiones de los jueces internacionales. A partir de esa crítica, se abre la
siempre presente posibilidad del overruling y, en definitiva, del progreso de la jurisprudencia
internacional y su función cooperativa frente al Derecho interno.
Para no dejar de ser precisos es necesario recordar que, en todo caso, habría dos
impedimentos que podrían detener este afán de resguardo de la identidad constitucional nacional.

En primer lugar, en el caso chileno, si existe un pronunciamiento preventivo del Tribunal

Constitucional que hubiese decidido a favor de la compatibilidad constitucional del instrumento
cuestionado, no sería legítimo otorgar a ese instrumento una interpretación diferente que
condujese a su incompatibilidad con el texto constitucional. Por otro lado, en sede de
inaplicabilidad tampoco sería posible discutir la constitucionalidad de un tratado96 . En segundo
lugar, el recurso a la identidad nacional no es una carta blanca a favor de la soberanía nacional
ni la versión revisada de la doctrina de la razón de Estado. Como todo principio, el de respeto
hacia la identidad constitucional estatal tiene sus limitaciones. Una de las principales
justificaciones de su carácter limitado radica en la necesidad de evitar que se convierta en una
especie de sucedáneo de la vieja doctrina de la razón de Estado o, como ha señalado alguien,
vertiente formal de la vieja excusa que dice “aquí hacemos las cosas así”. En efecto, el recurso
a la identidad constitucional de un Estado no puede servir para liberar del escrutinio internacional
la actividad estatal interna, del mismo modo que sus fundamentos políticos subyacentes –la
diversidad cultural- tampoco puede servir para cancelar la idea de la unidad en la diversidad
constitucional que, en el fondo, defiende la tesis de la identidad constitucional. A estas alturas
de la historia, el recurso a la soberanía nacional ya no dispone de buena prensa en la literatura
política, en la internacionalista o en la constitucionalista. Como enseñaba Jacques Maritain, la
doctrina de la soberanía debía ser sepultada, por razones no muy diversas a las que llevaron a
Martin Kriele a afirmar que un Estado constitucional, donde existen derechos constitucionales,
no es verdaderamente soberano. Por eso, el recurso a la identidad constitucional debe mantenerse
dentro de los límites de lo internacional o constitucionalmente tolerable. Lo internacional y lo
constitucionalmente admisible viene definido por un indicador negativo, cual es el hecho de
que el estado que invoca su derecho a la diversidad no puede encontrarse por debajo de aquel
mínimo común denominador bajo el cual ya no cabe hablar de tolerancia hacia la diversidad.
V. CONCLUSIONES
a) La identidad constitucional es un concepto posible de ser reconstruido desde las teorías

constitucionalista, comparatista e internacionalista. En su dimensión concreta, se trata de
un rasgo relacional, contingente, variable y potencialmente “confrontacional” de los
ordenamientos jurídicos nacionales.
b) Desde la teoría constitucional, es posible reconocer la identidad constitucional en los

procesos de formación de los ordenamientos constitucionales, como asimismo en las
96
Véase el proyecto de ley que modifica la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
(Boletín núm. 4059-07). De acuerdo al texto contenido en el Informe de la Comisión Mixta de 13 de
septiembre de 2008 “[d]e conformidad con el número 1) del artículo 54 de la Constitución Política de la
República, no procederá la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes” (art. 47B).

construcciones teóricas y jurisprudenciales que limitan los procesos de interpretación y

reforma constitucionales.
c) La funcionalidad constitucional de la identidad constitucional se ha desarrollado con

especial vigor en aquellos procesos de integración que han evolucionado hasta el punto
de promover derechos fundamentales propios o inspirados en lógicas eventualmente
contrapuestas a las que inspiran a los ordenamientos nacionales. En este campo, es posible
constatar que el concepto funciona tanto como justificación de los razonamientos expuestos
por aquellas jurisdicciones nacionales que defienden su competencia para afirma hasta
dónde se aplica el Derecho comunitario, como también de la obligación positiva de respetar
la identidad nacional de los estados.
d) La identidad nacional se enlaza con la doctrina del margen de apreciación y el principio de

subsidiariedad.
e) La defensa de la identidad constitucional, como parte de la defensa de la Constitución, se

despliega de manera ordenada limitando el campo de aplicación del Derecho no nacional
de los derechos fundamentales. Esto implica que ella opera sólo una vez que fracasa el
intento del juez nacional por conciliar, en el caso concreto, la norma constitucional y la
internacional. En este último caso, la defensa de la identidad constitucional justifica que el
juez prefiera la aplicación de las normas internas sobre las internacionales. Esta aplicación
preferente, fundada en la capacidad interna para decidir en base a la propia Constitución
cuál es la norma que mejor protege un derecho, debe fundamentarse evitando el lenguaje
de la confrontación y prefiriendo el de la conciliación o lectura en clave nacional de los
derechos de fuente internacional.
f) La defensa ordenada de la identidad constitucional nacional se entiende sin perjuicio de

las atribuciones que cada Estado reconoce a los órganos administrativos y jurisdiccionales
de supervisión de los tratados, todos los cuales deben actuar conforme con la doctrina del
margen de apreciación.
g) La eficacia de la identidad constitucional es también limitada. Ella no es un sucedáneo de

la razón de estado ni una versión revisada de los argumentos a favor de la soberanía
estatal o el principio de no intervención.
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687-704.
i) QUEEN’S BENCH DIVISION (DIVISIONAL COURT), TRIBUNAL SUPERIOR DE INGLATERRA Y GALES

Thoburn v. Sunderland City; Hunt v. London Borough of Hackney; Harman y Dove v.
Cornwall County Council; Collins v. London Borough of Sutton (18 de febrero de 2002),
disponible en <http://www.new-frontiers.org/classicdocs/metricmartyrjudgement.pdf>
j) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN

Sentencia de 15 de enero de 1958, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 7, pp.
198 y ss.
Sentencia de 29 de mayo de 1974, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 37,
271, pp. 271 y ss.; trad. inglés en Common Market Law Reports 2, 1974, pp. 540 y ss.;
versión castellana en Boletín de Jurisprudencia Constitucional 58, 1986, pp. 246 y ss.
Sentencia de 12 de octubre de 1993, versión en inglés de la sentencia disponible en
OPPENHEIMER, Andrew (Ed.), The Relationship between European Community Law and
National Law: The Cases. Cambridge University Press, Cambridge, 1994, vol. 1, pp. 527 y
ss.

l) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE

Sentencia rol núm. 807 de 4 de octubre de 2007.
Sentencia rol núm. 976 de 26 de junio de 2008.
Ambas disponibles en <http://www.tribunalconstitucional.cl>
m) TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA

Asunto 34/79, Regina / Maurice Henn y John Frederick Darby (14 de diciembre de 1979).
Disponible en inglés en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=CELEX:61979J0034:EN:HTML>
Asunto C- 112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge / Austria,
(12 de junio de 2003).
Asunto C-273/97, Angela M. Sirdar / The Army Board y Secretary of State for Defence (26
de octubre de 1999).
Asunto C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GmbH /
Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn (4 de febrero de 2004).
Sentencias disponibles en castellano en <http://curia.europa.eu>

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Introducción al concepto de identidad constitucional y

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