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"F e" Pablo David s/ mcw:so de casación".

s.e. F. 348; L. XIJ._

Suprema Corte:
-1-
El TribUlllll Oral en lo Crimjnal Federal de Santa Rosa, provincia de la
Pampa, condenó a Pablo David Fetnández C por considerarlo autor del delito de
siembra y cultivo de estupefacientes (artículo 5°, inciso "a", de la ley 23.737) --causa
n." 29/03--, en concurso ideal con el delito de siembra Y cultivo de estupefacientes
para consumo personal (artículo 5°, último pátrafo -actual anteúltimo-, de la citada
ley) --causa n.o 44/03-, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión Y mull::i de
pesos mil (11.000) con más la inhabilitación ¡ttevista en el artículo 12 del Código
Penal, y al pago de las costas.
Al conocer en el recurso de casación que la defensa interpuso contra ese
pronunciamiento, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal ~por mayoéa-
casó parcialmente la sentencia.. En la causa n.o 44/03, bUlo lugar a la nulidad
planteada por la parte Y revocó la condena impuesta respecto del delito de siembra y
cultivo de estupefacientes para consumo personal. Para así decidir, la ClÍnW::a señaló
que existían vicios fonuales de procedimientD que impedían aseverar la natlU."aien
real de las msmadas incautadas y, en consecuencia, 8OsteneJ: la imputación vinculada
",u",.
En relación con la causa n.o 29/03, en cambio, el a fj1IO afinnó que el

material secuestrado (304 plantas de marihuana y 8.250 semillas) no era eIlCa.SO, como
alegaba la defensa y, por consiguiente, correspondía rechazar 1lI. adecuación de la
conducta. en el último párrafu --actual anteú1timo- del artículo S", de la ley 23.737,
que prevé, como especial destino de la siembra y cultivo de estupefacientes, m
consumo personal. En virtud de ello, y luego de de!estimar los restantes agravios
articulados por el teew:rente, la cámara confirmó la sentencia diCl::ida por el tribunal
oral y condenó al imputado a la pena de cuatro años de prisión, multa de
ochocientDs pesos ($ 800), accesorias legales y costas, como autor del delito de
siembra y cultivo de estupefacientes (mciso "a" del citado artículo 5").
Contra ese pronunciamiento la defensora olicial interpuso recurso
extraordinario federal (fa. 1.334/1.368 vta.), que fue declarado inadmisible en
relación con el agravio fundado en la violación de los principios de culpabilidad y

,
presunción de inocencia, y concedido en cuanto en él cuestiona la aplicación
retroactiva de jurisprudencia más gttV08ll. y, subsidiariamentr, el = de prohibición
en que habrla incurrido su asistido, así como la violación de los principios de reserva
y lesividad (fs. 1.371/1.372).
-1I-
En lo que aquí interesa, y tal conio futta reseñado Id mpm, la defensa
funda en primer tétmino su ptttensión lecursWa en la afectación de los principios de
legalidad y culpabilidad (artículos 18 de la Constitución Nacional y 9 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sostiene, en ese sentido, que la
condena de IIU asistido en orden al delito de siembm Y cultivo de estupefacientes
•
importó una modificación inesperada de la intetpn:tación que, en fonna. pacífica y
unifonne, venia sosteniendo el tribunal intetvioiente respecto del articulo 5 de la ley
23.737.
En efecto, el ttCUrrente señala que, previo a! caso de autos, el tribunal
fedenl de La Pampa entendía que plllll cometer 108 delitos que describe la citada
oonna resultaba preciso que las actividades desarrolladas pO!" su autor estuviesen
orientadas a la cometcializaci6n de estupefacientes, más al dictaJ: sentencia contra
F C , aunbió esa intet:pretación y considero que tal requisito ea
innecesario plllll la consumación de los delitos imputados, lo que motivó el
prohibirión en que incuttió su defendido.
De tal modo, afirmando que la jurisprudencia de los tribunales que
= de
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aplican la ley constituye una fuente de conocimiento de derecho, critica también la
sentencia dictada pO!" la cáman de casación en cuanto, a! recltazar el planteo
efectuado sobre el punto, SOStlWO que '1urisprudencia sólo es aquella doctrina.
fimnada po1: sentencias reitendas y contestes sobre una materia, que proceden de un
Tribuna! Supremo o Corte de Casación" y de&eeha la pretensión defensista al afinnar
que tanto la Corte Su¡mma de Justicia de la Nación, como la Cámara Nacional de
Casación Penal, poseían un criterio distinto al que adopt:a1'a p.timigeniamente el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Pampa, el que se apartó de esos
precedentes hasta fal1aE en autos.

,
"F C '. Pablo David sI recwso de casación".

s.e. F. 348; L. XLI.-

Se agravia la defensa de esa afuma.ción, pues entiende que la

'1urisprudencia" se constituye por la reitetación de sentencias concordantes dictadas
acerca de una detettninada materia o punto del dereciJo, entre las que cabe incluir
también lll8 dictada8 por los jueces inferiores.
Refiere también que resulta absurda la conclusión de la cámara. de
casación, según la cual una mutación jurisprudencia! sobreviviente al hecho _y
desfavorable para el imputado-, deberla regir para el futuro, destaeatldo que se
aparta así de los precedentes de la Corte ''Sttada'' y ''Tellez'', conforme a los cuales la
aplicación temporal de nuevos criterios, debe Sel: conducida con especial prudencia y
aplicarse con posterioridad al precedente en que se sienta, es decir, que deben
comenzar a regir para el fututo.
Asimismo, sostiene que si bien la Corte también dictó los fallos
"Albomoi" y ''Villada'', el primero debe revertirse confoane la doctrina. que emana
de las decisiones de la Corte Europa de Derechos Humanos, en tanto respe<:to del
segundo, destaca que el a (jIlO no tuvo en cuenta que la integración de la Corte que
dictó ese precedente era distinta a la actual.
En segundo término, la defensa alega que al considerar la cámara que el
tipo penal en juego seda de aquellos denominados de peligro abstracto, habrla
violado los principios de reserva y lesividad. Con diversas citas de doctrina, destaca
que el principio de lesividad exige al juez un análisis del hecho cometido, a fin de
inclinarse por su atipicidad cuando la conducta se muestre inofensiva para el bien
jurídico tutelado por el precepto. Sobre esa base, la recurrente afuma que la
respuesta del a 'f1MJ a los planteos defensistas no brinda un argumento
constitucionahnente satisfactorio, pues convalidar la condena en orden a la conducta
descripta en el inciso "a" del artk:u1o 5°, de la ley 23.737, en tanto delito de peligro
abstracto, desvirtúa el sentido dogmático de la garantía amparada por el artículo 19
de la Constitución Nacional En apoyo a su postura, refiere que, por aplicación de la
doctrina elaborada en los votos de los jueces Petracchi y Beliusclo en Fallos:
308:1392 y 313:1333, no basta la referencia absolutamente global del peligro que la
conducta podría causar sino que se requiere la det:enninación del daño en el caso
concreto.

,
 En consecuencia, propugnó la absolución de Sil asistido, por atipicidad.
con base en que, toda vez que ha.bía quedado plenamente demostrado que la siembra
y cultivo de estupefacientes tenía por fin utilizar las sustancias para tratar dolencias
bmnquiales que el propio F e padeda, su conducta no habrla
comprendido acto alguno n:hciorw:l.o con el comercio ilícito ni afectado a tetteras
personas.
-01-
En mi op1IllOc, el escrito que contiene la apelación fedeml exhibe
defectos de fundamentación que lo descalifican desde la perspectiva del artículo 15
de la ley 48.
•
En relación con el agravio vinculado a la prohibición de retroactividad de
la jurispmdencia más gravosa y, en subsidio, al enor de prohibición en que habría
incutrido el imputado, considero que ello es así pues observo que la defensa se limitó
a reitrrar lo cxpt'esado contra la sentencia de mérito, omitiendo refuw
adecuadamenre los argumentos en que se apoyó el fl fJNO pata desestimar la pretensa
afectación 111 principio de legalidad Y culpabilidad. Cabe recordar que V.E. tiene
reiteradamente dicho que la mera reedición de los planteas inttoducid06 en las
instancias anteriores, no suple la cítica concreta y razonada que requiere el remedio
federal (Fallos: 315:59; 317:373 y 442; 318:2266. entre muchos ot:ttJs).
Sin peEjuicio de lo anteriot', resulta pertinente señalar que las
•
consideraciones efectuadas por el a qNO -en cuanto afimla que la irretroaetividad de
la ley penal más gravosa no contempla pot analogla la variación de jurisprodencia-,
annoWzan con 10 resucito desde antiguo por la Corte, que tiene reiteradammte
dicho que la aplicación retroactiva de la jurisprudencia no está akanzada por el
principio constitucional de irrettoaetividad de la ley penal (Fallos:1%:492; 291:463;
310:1924; 313:1010; 315:276).
En consonancia con ese criterio, la doctrina explica que respecto de la
jurispnm=cia no rige la prohibición de retroactividad.. de modo que " ... si el
tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como
10 babia hecho la jurisprudencia anterior. éste tiene que soportarlo, pues confo= a
su sentido la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino

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"F e ., Pablo David si recurso de casación".
S.e. F. 348; L. XLI.-

la realización de una voluntad de la ley que ya existía desde siempre, pero que sólo
ahora ha sido correctamente reconocida" (ROXIN, Derecho Penal, Civitas, Madrid,
1997, ps. 165 Y s.; en igual sentido, entre otros, JAKOBS, Derecho Penal, Marcial
Pons, Madrid, 1997, ps. 126 y SS.; RUDOLPHI, en: l\..AVV, Systematischer

Kommentar zum Strafgesetzbuch, Luchterhand, Neuwied, 1995/97, § 1, núm. 8).

La doctrina remite, por ello, la solución de los casos problemáticos que
pudieran suscitarse por la aplicación retroactiva de los cambios jurisprudenciales a las
reglas del error de prohibición.
Precisamente, como fue dicho, el recurrente alega de manera subsidiaria
un error de prohibición que funda en el cambio de criterio con el que el tribunal de
juicio interpretó la configuración del delito de siembra y cultivo de estupefacientes. Y
sostiene además que ese error debía ser calificado como inevitable, porque aun de
haberse asesorado al momento de sembrar sobre sus consecuencias penales, desde el
tribunal pampeano o por información de cualquier abogado conocedor de sus fallos,
se hubiese reforzado su creencia de no estar incurriendo en una conducta de tráfico
prohibido.
Pero éste, como es evidente, ya es un tema de derecho común, propio de
los jueces de la causa e irrevisable en la instancia extraordinaria (Fallos: 323:3229,
325:316, entre muchos otros), máxime si, tal como ocurre en este caso, la cuestión
ha sido resuelta por el a quo con fundamentos suficientes que lo dejan al margen de
la tacha de arbitrariedad.
Ello lo considero así, pues si bien es cierto que la doctrina admite la
existencia de un error de prohibición cuando el autor se orientó en una
jurisprudencia que calificaba su conducta como permitida, también lo es que
condiciona la inevitabilidad de ese error a que sea jurisprudencia uniforme o, si la
jurisprudencia es contradictoria, a que el autor haya seguido el punto de vista
sostenido en la sentencia del tribunal de mayor rango. En cambio, esa misma
doctrina es conteste (con la única excepción de MAURACH, Derecho Penal, Astrea,
Buenos 1\ires, 1994, p. 199) en sostener que el error de prohibición es evitable
cuando existen sentencias contradictorias de tribunales del mismo rango, si es que no

5
cabe, incluso, postular la existencia de una consciencia eventual del ilícito (cE., p. ej,
ROXIN,op. át., § 21, núm. 65; p. 890; RUDOLPHI, op. át., § 17, núms. 37 y ss.).
Lo mismo ocurre con la pregunta relativa a si la información omitida
habría permitido acceder al autor al conocimiento de la prohibición, pues aquí la
doctrina también es conteste en que importa no el contenido de cualquier
información, sino de una información en la que podría haber confiado el autor (cE. p.
ej, ROXIN, op. át., p. 892). Y hasta se registra una postura según la cual la respuesta a
esta pregunta no depende de la "comprobación puramente fáctica de qué
información habría obtenido el autor de haber realizado la búsqueda de información
por él omitida [...] sino del problema normativo de si una información, impartida por
una persona versada y objetiva de modo conforme a deber, esto es, sobre la base de
un examen cuidadoso de la situación de hecho y de derecho, habría podido
caracterizar la conducta del autor sólo como antijurídica o también como conforme
a derecho" (cE. RUDOLPHI, op. át., § 17 núm. 42).
Ahora bien, confrontados los argumentos de la cámara con estos
antecedentes, debe concluirse que la sentencia, más allá de que se la comparta o no,
cumple acabadamente en este punto con el estándar de fundamentación vigente en la
materia
Luego de establecer que el imputado omitió consultar, asesorarse o, en
suma, recurrir a cualquier otro medio idóneo para determinar si su conducta era
•
ilícita, la cámara descartó que la respuesta que hubiera recibido ante una eventual
consulta se hubiese limitado a informar exclusivamente sobre el criterio del tribunal
federal local. En efecto, el a quo expresó que "de haber [el acusado] obrado con la
debida diligencia, no debió haber obtenido un asesoramiento tan deficiente como el
aludido por la defensa, puesto que si se le hubiese transmitido cuál era el criterio
vigente del tribunal competente para su eventual enjuiciamiento, también hubo de
informársele que su doctrina podía ser revisada en sentido desfavorable tanto por
esta Cámara como por la Corte Suprema, si es que hubiese mediado recurso
acusatorio" (fs. 1324 vta. y s.).
Y, finalmente, en línea con lo expuesto acerca de cómo la doctrina trata el
supuesto de jurisprudencia contradictoria de tribunales del mismo rango, el a quo se

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"F e , Pablo David si recurso de casación".
S.e. F. 348; L. XLI.-

inclinó incluso por afIrmar la existencia de conSCIenCIa (eventual) de ilícito en el

autor, "porque en este particular caso el acusado registraba una condena por el
mismo delito [...] de modo que tenía plena conciencia de que, de repetir su obra,
podía ser sancionado penalmente como lo había sido antes" (fs. 1325).
En suma, más allá de que se comparta o no la decisión, no aparecen fuera
de los limites de la racionalidad los fundamentos dados por la cámara para
desestimar la existencia de un error de prohibición inevitable como el que alegó la
defensa. Por consiguiente, en mi opinión, no se advierte el carácter federal de la
cuestión planteada.
-IV-

Como se adelantó también supra (punto II), en lo que conCIerne a la

alegada violación de los principios de reserva y lesividad, la defensa arguye que, dado
que en el caso no se había producido un peligro concreto o un daño para los
intereses de terceros, la intervención del Estado habría recaído sobre una acción
privada y, por consiguiente, resultaría contraria a los principios enunciados. Y, sobre
la base de tales argumentos, postula la atipicidad de la conducta imputada a su
asistido.
Así, mediante profusas citas, relativas a que los tipos penales contenidos
en la ley de estupefacientes deben ser considerados como de peligro concreto y no
abstracto, el recurrente insiste en la solución jurídica que había presentado en la
instancia anterior, y que consiste en afIrmar que el principio de lesividad invalidaría
toda norma penal que no proscriba al menos un peligro concreto sobre los bienes
jurídicos que tiene por objeto proteger. En defInitiva, a través de este agravio
postula, aunque no lo haga de manera explícita, la inconstitucionalidad de la
categoría de los delitos de peligro abstracto.
Sin embargo, a mi modo de ver, también en relación a este agravio el
recurso carece de fundamentación sufIciente, pues amén de que se trata de una mera
reedición acrítica de argumentos anteriores, lo cierto es que el apelante ni siquiera
intenta explicar de qué manera tal solución se insertaría en la tradición del derecho
europeo-continental, del cual participa nuestra legislación penal, y la propia
jurisprudencia de la Corte, que en reiteradas oportunidades ha interpretado que

7
ciertos delitos son de peligro abstracto, por ejemplo, la tenencia de armas de guerra
y de uso civil (Fallos: 319:567; 323:3289 y 3619), la guarda de semillas utilizables para
producir estupefacientes (Fallos: 302:111 y 327:991) y el almacenamiento o tenencia
de estupefacientes con fines de comercialización (Fallos: 321:160; 323:3486, entre
muchos otros); o bien, ha resuelto diversas cuestiones precisamente en función del
carácter de peligro abstracto que le reconoció a delitos tales como los relacionados
con el uso y comercialización de medicamentos (Fallos: 310:112; 327:3648 y 5172), la
tenencia de armas de uso civil (Fallos: 327:5161), la tenencia de explosivos (Fallos:
326:90 y 328:4696) y los vinculados a la protección del medio ambiente (Fallos:
325:823 y 326:1642), entre otros tantos ejemplos.
Finalmente, pienso que tampoco resulta suficiente la sola invocación de
los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo" cuando ni siquiera la propia Corte que
dictó esas sentencias le otorgó a la cuestión el alcance que pretende derivar de esos
fallos el apelante (ef. p. ej. Fallos: 312:1892; 312:2007).
Consiguientemente, más allá de la valoración constitucional que pudiera
merecer la conducta incriminada, considero que el caso constitucional no ha sido
planteado adecuadamente, lo que determina la improcedencia del recurso también en
este punto.
-v-
Por lo expuesto, opino que corresponde declarar improcedente el recurso
extraordinario.
Buenos Aires, f.i; de diciembre de 2007.

ES COPIA ESTEBAN RIGHI

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ADRIAN . MARCHISIO
~!!CF!tíTARIA ADMINISTRATIVA
A OC AD-HONOREM DE LA PGN
O~- lf-oS- .
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