Concordia, 25 de abril de 2019.

VISTOS:

Los autos venidos a resolver sobre el recurso de apelación

contra la resolución emanada del Juez de Garantías Nº 1 Dr. Darío
Mautone, en legajo de IPP Nº 9029/18, Expte. de Sala N.º 4703, en causa
caratulada “Holz Ritter Von Zelleheim, Guillermo y otros s/ Peculado.
Recurso de Apelación.”

Que sin perjuicio de la oralidad de la presente resolución en

esta audiencia señalada para el día de la fecha, luego del cuarto
intermedio precedente en que se expresaron verbalmente los agravios por
parte de los fiscales intervinientes, contribuyendo a una mejor realización
de las eventuales articulaciones recursivas de la partes, entiendo
conveniente plasmar la motivación por escrito conforme obra en el
presente.

En fecha 22 de abril de 2019 en representación del MPF

concurrieron a la audiencia el Dr. Mario Guerrero, y el Dr. José Arias
quienes en uso de la palabra, expusieron en primer término los hechos
base de las imputaciones y luego específicamente fundaron los agravios
que ya habían sido explayados por escrito, con más algunas puntuales
precisiones. A su respecto y no obstante el tratamiento oportuno de los
mismos, me remito al soporte digital en que han sido registrados.

Con motivo de haber escuchado el audio de la resolución del

juez de Garantías impugnada, extraje de la misma referencias a las
posturas de los intervinientes. Puntualmente el juez se detuvo en resumir
el motivo del apartamiento del fiscal esgrimido por la representante legal
del imputado Von Zellheim, fundado en el parentesco del fiscal con el
también postulante a la Intendencia, su primo Dr. Eduardo Asueta.
Asimismo parafraseó el magistrado a la defensora, en cuanto la causa
había cursado una celeridad sospechosa desde el mes de febrero, cuando
la denuncia primigenia había sido en octubre del año 2018. Que según la
defensa, esa agilidad en el trámite de imputación acaeció curiosamente
diez días antes de que se cerraran las listas para pre candidatos a la
intendencia en las primarias electorales. Y que en síntesis adolecía el
funcionario, Dr. José Emiliano Arias, de la falta de objetividad que le
impone su rol, por lo que solicitaba el apartamiento y la nulidad de lo
actuado. Refirió también a la adhesión del Dr. Jorge Esteban Romero
representante del imputado Dr. Enrique Cresto, al trámite de recusación
y que el mismo era procedente en tanto se había agotado la vía del art. 35
de la ley 10.407 por lo que correspondía dar curso a lo reglado por el art.
60 del CPPER. Que toda interpretación distinta a esa interacción de
normas, era directamente inconstitucional.

Por otro lado sintetizó el juez en lo estrictamente relativo a las

cuestiones atinentes a la recusación, que el Dr. Arias según su óptica,
apreció derogado el art. 60 del CPPER por aplicación del artículo 35 de la
Ley 10.407 dictada con posterioridad. Según resumen del juez, el
funcionario fiscal entendía agotada la vía, toda vez que su superior
jerárquico concluyó en la objetividad del agente, y en aval a su postura
citó la causa “Beckman”, de Paraná.

En oportunidad de dilucidar los planteos en primer lugar se

explayó sobre la nulidad interesada, cuestión sobre la cual no cabe que
me pronuncie habida cuenta de que no ha asistido la apelante dejando
desierto su recurso conforme al 509 de la ley de rito y firme por tanto el
segmento de la resolución referente al secuestro practicado.-

Luego se manifestó sobre el planteo que -según su óptica- había

sido articulado el Dr. Romero respecto de la inconstitucionalidad del
artículo 35 de la ley 10.407. Citó seguidamente fallos de la Corte Suprema
de Justicia en los que se infería que el poder judicial está habilitado para
ejercer el control de legalidad y legitimidad de los actos cumplidos por
otros poderes. Y en similar orientación a esas directrices de la Corte,
motivó la excepcionalidad de la declaración de inconstitucionalidad, toda
vez que pueda racionalmente interpretar la coexistencia de normas antes
de su tacha por incompatibles a la carta magna.

Entendió que la ley 10.407 establece un procedimiento interno,

válido y a su juicio necesario, por el cual el imputado puede solicitar al
propio fiscal su apartamiento y luego de resistido por aquél, refrendada
su actuación por el Fiscal Coordinador, acudir a la revisión jurisdiccional
conforme a la normativa procesal vigente. Consideró que no hay una
derogación de norma posterior al artículo 60 del CPPER. En tal senda de
su análisis desechó el planteo de inconstitucionalidad.

Correlacionó su línea de pensamiento con el artículo 120 de la

CN para lo cual referenció a doctrinarios que describen al Ministerio
Publico Fiscal como extrapoder que a nivel nacional posee autonomía
funcional y autarquía financiera. Seguidamente examinó el artículo 207
de la Constitución Provincial, que alude a la autonomía funcional de los
ministerios públicos, no obstante su integración al poder judicial. Apreció
que depende de la etapa procesal en que se encuentre la causa será el
Juzgado de Garantías o el Tribunal de Juicio, el órgano judicial
competente para dilucidar la correspondencia de la recusación. Citó
normativa de otras provincias y nación, análogas a su postura.
 Luego de ello ingresó al tratamiento puntual de motivo de
objeción sobre la permanencia del fiscal en la investigación; se explayó
sobre la remisión a las causales invocadas respecto de los jueces,
aplicables a los fiscales.

Estimó que más allá de las referencias a la imparcialidad o

impartialidad de los jueces, el representante fiscal no puede dejar de lado
la objetividad. En función de ello, evaluando la relación de parentesco
conforme al 38 inc d que prescribe como motivo de separación “si él o
alguno de dichos parientes tuvieren interés en el proceso”, concluyó que
objetivamente se verificaba tal situación fáctica con el candidato a
intendente – familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad- Dr.
Eduardo Asueta. Citó a Jauchen haciendo un paralelismo entre la
imparcialidad del juez cuya cobertura se protege con la causal de
recusación, y la objetividad del fiscal en similar análisis según aquel
doctrinario. De fuentes supraconstitucionales que individualizó, explicó
cómo se acuñó el concepto de “duda razonable” como suficiente para el
apartamiento del funcionario cuestionado. Concluyó en tal sentido que
dentro de los valores en juego, se manifestaba la confianza que despierta
el ejercicio del cargo en una sociedad democrática. El magistrado infirió
de tales preceptos, receptados también según su relato, por nuestra Corte
Suprema de Justicia, que desde el punto de vista de los imputados, desde
el derecho de defensa y desde el debido proceso, debe guardarse no sólo
la apariencia sino la escencia de objetividad. Para resolver si esa relación
personal podría “subjetivizar” -según su expresión- al fiscal en el trámite
de la misma, consideró que el devenir parecido de la operatoria que
estaba investigando el funcionario, involucraba a otros sujetos como
eventuales imputados, léase de apellido Kueider, Bordet, y demás. En tal
senda de razonamiento se hizo eco de los dichos de la Dra. Petit a quien
parafraseó indicando lo llamativo de que el fiscal tuviera “apetencias
municipales” en su investigación. En esta circunstancia el juez de
garantías, basó la configuración de la duda razonable que según su
exposición precedente, motivaría el acogimiento de la causal por
afectación a la objetividad conforme al inciso d del artículo de referencia.
Apreció entonces que la investigación del fiscal podría haber afectado -
obviamente en beneficio- a un pariente suyo.

También merituó que conforme al planteo del Dr. Romero, en

la causa había otros dos fiscales más designados; se explayó sobre la
solvencia de los mismos y respecto a la movilidad de los agentes dentro de
la provincia, a designación de la procuración. En su epílogo, analizó que
el imputado Von Zellheim había agotado el procedimiento previsto en la
normativa de la Ley de Ministerios Públicos de la provincia, y ante su
despacho adverso, ocurrió a la vía judicial como la revisora del planteo
esgrimido por su letrada. Con base al artículo 492 del CPPER entendió la
extensión de los efectos del recurso favorecedores respecto de los
restantes co-imputados por expresa prescripción legal.

CONSIDERANDO:

I.- En primer lugar, la articulación verifica los recaudos

subjetivos y objetivos que habilitan la procedencia de la impugnación,
conforme a los arts. 502, sig. y 504 segundo párrafo. Respecto al recurso
interpuesto por la defensa, aún habida cuenta de su tácita deserción por
incomparencia, conforme al sistema de control difuso de
constitucionalidad y convencionalidad, entiendo la resolución puede y
debe ser revisada aún de oficio jurisdiccionalmente en cada instancia, por
lo que para ellos hubiera sido recurrible. Asimismo, y pese a algún
pronunciamiento opuesto que entendió no susceptible de impugnación,
con base legal -errónea a mi criterio- en los arts. 48 CPPER que
contempla la recusación no admitida y en el 60 del mismo cuerpo que
nada prevé sobre recursos (Ctar. Denegatoria de Queja en “Actuaciones
de Oficio para establecer circunstancias y autoría de las lesiones de
Brandon Varie S/ Lesiones Graves”, Vocalía de Juicios y Apelaciones N.º
6 de Paraná, septiembre de 2017) resulta a mi criterio evidente que no
existe otra vía de reparación que la pretendida también por el fiscal para
revisar la resolución que dispuso su apartamiento.

II.- Vertidas las consideraciones precedentes, corresponde

evaluar a la luz de la normativa vigente, la razonabilidad, logicidad,
coherencia y ajuste a derecho del pronuciamiento puesto en crisis.

Los agravios expresados por el Ministerio Público Fiscal han

sido puntualizados acabadamente mediante el escrito impugnativo y
oralizados en audiencia, sobre los que cabe en este estado la evaluación
de su procedencia.

En primer lugar, básicamente el fiscal ha entendido que el Juez

de Garantías no tiene jurisdicción para revisar lo que a su criterio acabó
con el trámite previsto en la Ley de Ministerios Públicos 10.407 que en su
art. 35 derogó el 60 del CPPER. Fundamentó oralmente la necesidad de
marcar un camino al sistema acusatorio deseado, describió situaciones de
resabios inquisitivos y concluyó en que la crítica que había hecho la
doctrina a la interferencia judicial fue receptada a través de la Ley de
Ministerios. La misma saneó esa falencia, y por cuya característica de ley
posterior y especial, dejó sin efecto la ley procesal penal vigente en lo
referente a la recusación por ante la sede judicial. Que la Fiscalía misma
dispone de mecanismos de contralor respecto a los miembros de su
institución: un fiscal que actúa por defecto -ejemplificó- puede ser
removido y además existe la posibilidad de que la víctima se constituya en
querellante privado. Un fiscal que actúa por exceso -graficó- es
controlado en su actividad por el juez cuando deniega un secuestro o
alguna otra medida de prueba. Según su criterio, el organismo tiene
facultades de selección, y en el caso particular decidió por ello dejar
afuera al denunciante González y a su hija. En tal sentido citó al fallo
“Quiroga” de la Corte Suprema, que declaró inconstitucional el
procedimiento en consulta. Sobre tales extremos el juez carecería de
posibilidades legales de interferencia. Reflexionó que es más peligroso un
juez interfiriendo que un fiscal actuando. Puntualmente sobre el
comportamiento del magistrado, solicitó su apartamiento por aquellos
argumentos.-

Expresó asimismo, habiendo ingresado al fondo de la

recusación, que el Dr. Mautone creó pretorianamente una causal; que las
mismas son de aplicación restrictiva y que no precisó cuál hubiera sido el
interés de Asueta que no sería imputado, ni tampoco fiscal, ni víctima
alegando que no adquiriría el carácter de parte procesal.

Alguno de estos argumentos ya habían sido esbozados en

oportunidad de replicar la solicitud de su apartamiento, en fecha 29 de
marzo del corriente. Más allá de las motivaciones del juez de garantías
priorizando la interpretación en favor de la subsistencia inteligible y
armónica de ambas normas, caben algunas consideraciones sobre el
tópico en cuestión.

El articulo 35 de la mencionada ley posterior, expresamente

prevé “sólo podrán excusarse o ser recusados en los casos previstos en la
legislación procesal vigente”, es decir remite al código de procedimientos
que luego el agente fiscal entiende derogado. Tal razonamiento resulta
írrito a la lógica y al sentido común, toda vez que se trata de una remisión
similar a la técnica legislativa de las leyes penales en blanco; mal podría
remitirse a una norma legal que luego consideraría invalidada. Tampoco
sería racional fraccionar por un lado la remisión a las causales de
recusación, pero apreciarla derogada en cuanto a las facultades del juez
para la revisión de las mismas. Cabe destacarse también que la ley de
10.407 no dispuso plazos para el mecanismo de reemplazos con lo cual
también es básico inferir que son de aplicación para las cuestiones no
previstas, las normas procesales vigentes a que hace referencia el
mencionado art. 35. Por último se verifica que el artículo 51 de la
mencionada ley de Ministerios, expresamente dispuso la derogación de la
normativa anterior 9.544 desplazada por la entrada en vigencia de la
nueva legislación, haciendo la reserva de las excepciones del caso; habida
cuenta de lo cual si hubiera querido dejar sin efecto otra norma por
colisión con su nueva redacción, ello hubiera sido puntualizado de la
misma manera.
 Eso fue lo que concretamente resolvió el juez de garantías. La
coexistencia de ambas normas, interpretación saludable y acorde a
principios generales del derecho. La norma posterior implica la vía
previa, institucional si se quiere, administrativa u orgánica dentro de la
esfera de Ministerio Público fiscal, para luego, agotada la misma, en caso
adverso a los intereses del imputado que haya visto afectación al principio
de objetividad, le quepa continuar con el trámite de revisión
jurisdiccional a fin de asegurarse con la mayor extensión posible la
garantía del debido proceso

Paradógicamente, y no obstante la alusión actual a causas en

trámite en la ciudad de Paraná citadas como paradigmaticas por el fiscal
interviniente, la misma cuestión ya había sido suscitada en la jurisdicción
Concordia. Es así que en el legajo de IPP 2205/17 del 26 de junio de 2017
caratulado “Peralta, Daniel Sebastián S/ Robo Agravado”, posterior a la
entrada en vigencia de la Ley 10.407, se había resuelto -sintéticamente-
que la superposición de ambas normativas, el 35 de la citada frente al 60
del CPPER, interpretadas armónica y sistemáticamente, era aparente;
frente a la no aceptación de la recusación del Agente Fiscal y su
confirmación ante el Fiscal Coordinador, la defensa podría solicitar la
revisión frente al Juez de Garantías o Tribunal de Juicio según el caso. Así
también fue resuelto, y tácitamente aceptado incluso por el mismo Dr.
José Emiliano Arias que intervino, en "LEGAJO Nº 1940/17:
"CHAPARRO, RUBEN DARÍO / LARROCCA, JULIO CÉSAR / DOUBÑA,
ALEXANDRE EMMANUEL Y SEGOVIA, RAMÓN JOSÉ s/ FALSEDAD
IDEOLÓGICA - PECULADO EN CONCURSO IDEAL" de fecha 21 se
septiembre de 2018. En dichas tramitaciones el Juez interviniente en
aquella última oportunidad, Dr. Darío Perroud, en remisión al precedente
referido “Peralta”, se pronunció por la convivencia de tales normas, una
previa a la otra, tal cual lo expresado. La diferencia radicó en que el
resultado fue adverso al peticionante.

Y de hecho en estos autos, en la contestación al argumento de

los abogados defensores que instaron jurisdiccionalmente su
apartamiento, el propio fiscal se detuvo a replicar los mismos.
Básicamente se sometió a la revisión judicial, que con posterioridad,
agravios escritos y orales mediante, rechazó denominándola intromisión
judicial. Incluso si hubiera esbozado en subsidio los restantes
argumentos, no se hubiera concretado lo que a mi criterio, fue su acuerdo
a que la controversia se definiera en estadío judicial.

Pese a aquel tácito consentimiento, asumiendo que las posturas

pueden variar, y a partir de evidentes otras circunstancias antecedentes,
hábil y lícitamente, el Ministerio Público Fiscal se amparó en las
resoluciones de la Jurisdicción Paraná. El referente por él citado
“BECKMAN, Flavia Marcela y Otros s-Estafa -PRISION PREVENTIVA S/
RECURSO DE CASACION (Prisión Preventiva de PEREZ, Gustavo
Hernán- FAURE, Roberto Ariel) – 1376/19, modificó el criterio hasta
ahora sustentado conforme expresé en los precedentes locales y la
postura de la que el Dr. Arias había participado. A partir de ello, y allí
cobra relevancia el eventual planteo de inconstitucionalidad esbozado por
el Dr. Jorge Romero, si la interpretación fiscal pretende excluir todo
ulterior contralor jurisdiccional, adelanto mi posición desde ya, luce
manifiestamente lesivo de la Constitución Nacional.

Con base doctrinaria en Chiara Díaz que opinó sobre la

inconveniencia de la norma, y en Maier cuando contestó en el juzgado de
Garantías -posición sobre la cual basó su argumento el precedente de la
Cámara de Paraná citado- habiendo variado el criterio, ahora el MPF
entendió y así puntualmente lo expresó, que el artículo 60 de CPPER
perdió vigencia y no cabría control jurisdiccional superior sobre la
intervención de un fiscal.

Coincido con el Dr. Arias en un punto: sería de superlativo

progreso que se aplicara en la provincia un sistema acusatorio puro,
genuino, como el previsto en la carta magna con instauración de juicio
por jurados con los ribetes del anglosajón, desprovisto de matices
inquisitoriales y en donde el rol de partes permitiera incluso dejar de lado
el principio de legalidad y por ende la objetividad impuesta al actuar del
acusador. Para todas las partes en igualdad de condiciones. Y tanto
respeto personalmente el protagonismo de partes que en oportunidad de
haber ejercido funciones en el juzgado de Garantías prioricé siempre sus
consensos, habiendome mantenido en un segundo plano de la discusión
aún a riesgo de efectos colaterales desrpoporcionados que los acuerdos
provocaran. Ahora bien, ese protagonismo no implica la limitación del
juez -cuando hay discenso y es llamado a resolver una controversia- a un
grado de irrelevancia tal que le esté vedado el control de la aplicación de
la normativa vigente.

La cita a Julio Maier y sus directrices son para mí, y en este

estadío de superación del sistema inquisitivo o aún al mixto, una ilusión
óptica prevista para un sistema de enjuiciamiento “acusatorio puro” que
lamentablemente no ha podido hasta la actualidad implementarse,
habida cuenta de los innumerables resabios de aquellos que restan en la
legislación procesal provincial. De los que el mismo fiscal también dio
cuenta. Tan ilusorio es que pese a que el doctrinario propugna la
imposibilidad de casar una sentencia absolutoria vedando los recursos al
ministerio fiscal por afectación al “non bis in idem”, la respuesta contraria
desde el ministerio público fiscal se ha basado en que aquellos postulados
se aplican en un sistema adversarial de juicio por jurados como el
anglosajón. De hecho varias otras prácticas obedecen a esa mixtura aún
presentes, la citación a juicio, y como en el caso particular – y no es
minoritaria la posición - que subsista procesalmente el principio de
“objetividad” en el fiscal. En un modelo acusatorio puro, el mencionado
principio se concibe como profesionalismo, lealtad y buena fe. Entienden
sus adscriptos, que mal podría exigírsele la objetividad a quien es parte,
básicamente subjetivo. Respecto a la persistencia de tales improntas,
ocurre lo que Alberto Binder denomina como duelo de prácticas, el cual
consiste en un “enfrentamiento entre las viejas y las nuevas, entre la
tradición de las prácticas inquisitoriales y las nuevas formas de actuación
del modelo adversarial”. (BINDER, Alberto: “La implementación de la
nueva justicia penal adversarial”, Editorial Ad-Hoc, 1ª ed., Buenos Aires,
2012, p. 145). Pero es lo que nos rige, aún con sus imperfecciones.

Con la realidad normativa ritual de la actualidad, más allá de

que sería plausible la implementación integral de un sistema depurado de
aquellos hábitos, la revisión jurisdiccional se trata simplemente de un
control procesal, en las distintas etapas del proceso. Y así está
uniformemente receptado legislativa y jurisprudencialmente en las
diferentes provincias, cabiendo precisar que aun cuando el ministerio
público no presente dependencia institucional de ninguno de los tres
poderes del Estado, ello no implica que no exista un contrapeso por parte
del poder judicial para controlar su actividad. El ministerio público
también está sometido a un sistema de controles recíprocos y de
responsabilidad, tendiente a evitar eventuales abusos de poder y
arbitrariedad. De hecho los jueces también lo estamos; les está permitido
a ambos ministerios así como a los justiciables en general, poner en
marcha todo el andamiaje procesal para revisar la actuación
jurisidiccional en todas sus órbitas sin que ello implique injerencia ilegal.
Por ello hay recusaciones, recursos ordinarios, extraordinarios y si los
incumplimientos exceden la órbita la buena praxis, están los respectivos
juris de enjuiciamiento. Análogo es lo que se suscita respecto al contralor
de los actos de gobierno de los restantes funcionarios de los distintos
poderes estatales.

La referencia que ha hecho el fiscal sobre el “monopolio del

Ministerio Público sobre la acción penal” emergente del fallo “Quiroga”
básicamente confirmando la independencia del órgano acusador, no es de
aplicación al contralor de su ejercicio durante la tramitación procesal una
vez iniciada como la presente. Cabe citar: “el Ministerio Público ejerce sus
funciones con unidad de actuación y rechazando cualquier sujeción a
instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. Lo
cual no significa que, sobre aquél no existan controles propios del sistema
republicano, tal como la ley lo previó con lo establecido en el capítulo de
las remociones”. (María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación
Argentina COMENTADA”, Tomo II, La Ley, Pág. 587). Tampoco creo sea
análoga y aplicable la conclusión que emite respecto a que el mismo
órgano -sin revisión alguna- pueda corregir eventuales defectos o excesos
de sus propios miembros. Por principio republicano de gobierno se
impone a los órganos del Estado que con sus resoluciones afecten
derechos de terceros, la motivación de las mismos más allá del mayor o
menor grado de discrecionalidad que ostente el emisor. Y cito
textualmente: “no puede llevar a confundir la discrecionalidad en el
actuar de la Administración con la irrazonabilidad de su proceder (ver
sentencia en la causa ‘Schnaiderman’, registrada en Fallos: 331:735)”

Siguiendo con la óptica que pretende la fiscalía podría objetarse

entonces -no obstante a que respecto al Ministerio Público de la Defensa
no se contempló mecanismo simétrico en la Ley 10.407- que en caso de
ejercicio técnico ineficaz –por ejemplo- el funcionario no pudiere ser
apartado jurisdiccionalmente, así y tal como prescribe la Corte Suprema
de Justicia en caso de indefensión.

En suma, no considero que haya sido contradictoria la

resolución del magistrado por cuanto no la declaró inconstitucional y
luego resolvió la vigencia de ambas normas. En realidad fue claro y todos
estamos de acuerdo en la ultima instancia para aquella declaración. La
conclusión fiscal sobre la contradicción en la resolución del juez deviene
de una interpretación fragmentada; no es que sin declararla
inconstitucional decidió no aplicarla: simplemente no las entendió
opuestas, derogada una por la otra. Apreció de la interacción de ambas
vigentes, debiendo agotarse previamente la vía interna ante el
Coordinador Fiscal y luego continuar con el trámite del Código Procesal al
cual ella misma remite. Surge del precedente “CLARI, Gaspar M. –
Homicidio. Recurso de Casación”.(expte.2482/2003 // Sala II. Cám.I.
Pná.) textualmente que “...si convenimos en que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma es una medida extrema, sólo
(...sería...) admisible luego de un profundo análisis tendiente a mantener,
dentro de un sistema dado, su pervivencia en términos de respeto al
mismo...” por lo cual, el razonamiento del Juez de Garantías fue -a mi
criterio- el acertado al respecto.

Harto conocido es el control difuso de la legalidad de las

normas cuando pueden llegar a colisionar con preceptos constitucionales,
lo cual debe ser tamizado a la luz del control de convencionalidad en
cualquiera de las instancias, con o sin la pretensión de parte, aún de oficio
y teniendo en cuenta que la declaración de su incompatibilidad debe ser
siempre la “ultima ratio”. Ahora bien, el planteo del Dr. Romero que
hubiera requerido que aún oficiosamente se verificara la
constitucionalidad de una ley, se ha erigido como subsidiario a la
interpretación fiscal. Pero dicha interpretación de parte no podría ser
vinculante para que un juez se pronuncie por la inconstitucionalidad si no
la advierte manifiesta.

Reitero desde ya que la armónica y sistemática aplicación de

ambas normativas vigentes, aún sin esfuerzo de intelección, aparecen
acordes a un tratamiento previo e inexorable desde la vía si se quiere
administrativa en sede fiscal para luego, si persistiere la controversia, una
posterior revisión de la causal en sede judicial.

Por otro lado, la inferencia que hace el Dr. Arias de la supuesta

subsanación de la ley de Ministerios basada en la crítica del ex vocal el Dr.
Chiara Díaz, no luce más que como una interpretación oportuna avalada
por otros precedentes, que en nada desvaloriza la prescripción legal y su
imperativa aplicación. No entiendo -por los fundamentos ya expuestos-
que la subsanación alegada en el agravio descripto implique la derogación
del artículo 60 del CPPER mediante el 35 de la ley 10.407 con el alcance
pretendido.

Ingresando al fondo de la cuestión, superada la objetada etapa

de revisión judicial y confirmada su procedencia por los fundamentos de
la resolución analizada, restan evaluar los motivos de recusación y la
transferencia o no de los mismos. En primer lugar cabe citar: “Cuando el
asunto a resolver, de cualquier modo genere o pueda generar alguna
consecuencia valiosa o disvaliosa, directa o indirecta, al juez o sus
parientes, puede tenerse por configurada la hipótesis legal configuradora
del motivo de separación”.- (Código Procesal Penal de Entre Rios,
Comentado, Chiaria Díaz pág. 171, Tomo I).- (Léase fiscal por remisión a
las causales de los jueces.) Se aprecia que valoró el magistrado en el
concepto de "generar cualquier consecuencia valiosa a quien fuere
interesado", una ventaja. La instancia de un proceso penal en que se
imputó al candidato a la intendencia por el accionar de un fiscal cuyo
primo competía en las primarias por el mismo cargo electivo, le
ocasionaría evidentes efectos nocivos en su imagen pública en una
contienda electoral. Se materializa así plenamente la posibilidad del
presupuesto legal de separación invocado. Y esa fue la disquisición que
realizó el representante del imputado Cresto cuando diferenció “interés”
en el proceso, de “parte procesal”. Dijo el fiscal que Asueta no sería
imputado, ni víctima ni defensor ni fiscal. Ello no descarta que habría
podido tener interés, ventaja, beneficio en aquel acto eleccionario
mediando una imputación en detrimento a su mayor oponente. Allí
estribó la afectación a la objetividad que vislumbraron los imputados.
Sentirse afectado y explicitar fundadamente la caua no implica que
antojadizamente se pretenda crear una nueva prescripción
pretorianamente. Y más allá de los fundamentos del magistrado a partir
de lo que recogió de aquella audiencia -los que tangencialmente
comparto- y que básicamente se sustentaron en que la investigación fiscal
dejó por fuera de la reconstrucción del devenir delictual a otros
eventuales involucrados, a mi criterio merecen mayor atención los
esgrimidos por la Dra. Pettit en relación a la cronología desde a denuncia
hasta la efectiva imputación.

Pese a que no aprecio que el Dr. José Arias haya estado

direccionado conscientemente a que su intervención como acusador -
imputación mediante al pretenso reelecto a intendente- beneficiase a su
primo también competidor, lo cierto es que resulta atendible que se haya
prestado a esta interpretación. Y es la evaluación desde el que se siente
eventualmente perjudicado en beneficio de otro interesado, la que debe
merituarse como configuradora del motivo para la recusación. No ha sido
discutida la promoción de la denuncia en octubre del pasado año, su
reactivación cuatro meses después y diez días antes del cierre de la
presentación de listas para el acto eleccionario del corriente mes. No
merecen acogida -a mi criterio- las explicaciones respecto a que el trámite
debió paralizarse a la espera de que el denunciante aportara como explicó
el fiscal en la audiencia del 23 de marzo, informes emanados de la AFIP u
otros organismos oficiales. Todas estas cuestiones se sabe, podrían haber
sido fácilmente diligenciadas por el propio órgano fiscal y con mayor
rapidez y fehaciencia. Ambos argumentos, la hipótesis que esbozó la
defensa de Von Zellheim y receptó el juez, así como la esgrimida por la
letrada del mismo imputado en relación a la curiosa diligencia en la
activación de la causa luego de varios meses después de la denuncia y días
antes del cierre de listas electorales, es lo que en doctrina se denomina
como "temor objetivo de falta de objetividad" en el fiscal. (Cftar. Natalia
Argenti, Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Procesal Penal, Cátedra II.
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. UNLP, ANALES Nº 42 - Facultad de
Cs. Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2012).

Si bien concuerdo en que las causales de recusación deben ser

interpretadas de manera restrictiva no bastando la mera invocación de
“temor infundado”, pueden configurarse si surgen razones concretas
liminarmente acreditadas en las actuaciones.

En discordancia con la reflexión del fiscal, no podría ser válido

sustentar la imposibilidad de su apartamiento, basándose en una especie
de "libre albedrío" y un criterio arbitrario de selectividad de personas y
delitos. Conforme al principio republicano de gobierno, todos los actos
deben estar motivados. El principio de legalidad subsiste no obstante los
criterios de oportunidad. Y que el juez haya inferido de la falta de
investigación a otros posibles intervinientes, tomando como base el
concepto de quien se sintió afectado por falta de objetividad por lo que
alegó textualmente una clase de "apetencia municipal", no implica que
haya ordenado que se investigara o dejara de investigar. Fue sólo un
indicio, una inferencia por la cual concluyó en la configuración de la
causal. Desde ya adelanto entonces, no considero que deba prosperar el
apartamiento del juez interesado; con tal criterio correspondería
eventualmente el mío que confirma su decisión y si fuere en idéntica
sintonía, también eventualmente el de la Cámara de Casación, no
apreciándose acorde a derecho la mentada lógica. Sin perjuicio de ello, si
aún así lo considera, deberá realizar la tramitación conforme a las
prescripciones relativas al instituto de la recusación del magistrado.-

Por último tampoco entiendo la lectura extensiva que

interpretó que se le haya conferido a la remisión del artículo 40 respecto
del 38, toda vez que claramente su inciso d ) contempla a quienes
“tuvieren interés” en el proceso sin que se refiera únicamente a ser parte
procesal en él. El concepto que emerge del 40 remite a las causales en que
no se haya descripto específicamente el interés, cosa que si está
puntualizada en el inc d invocado. El beneficio lógico, siguiendo el
razonamiento de uno de los imputados, se traducía -a riesgo de
reiteraciones innecesarias y despejando el discurso- en que si el imputado
Cresto era indicado como coautor o cómplice de otros funcionarios
municipales, aunque éstos no hubieran sido parte en la contienda
electoral, esa incursión delictiva lo hubiera afectado en detrimento de su
imagen pública restándole votos que beneficiarían al primo del fiscal que
competía por su mismo puesto. No necesitaba haber sido parte procesal,
ni que la causal fuera limitada estrictamente a quien se postulaba para
intendente ni únicamente promovida por él toda vez que formaba parte
de un concurso de personas en un delito, en donde se perjudicaba
también el candidato a intendente. Y de hecho, la causa se mantiene
acumulada para todos los intervinientes. Y ello fue lo que merituó el
juzgador, con arreglo al mencionado artículo 492 respecto del efecto
extensivo y el favorecimiento de la acción a los restantes coimputados,
más allá de sobre quién puntualmente operara cada causal.-

La IPP acumula varios sujetos, varios hechos y distintos grados de

intervención. Carecen de relevancia y considero un reduccionismo en el
razonamiento fiscal, pretender que cada uno manifieste un motivo de
afectación de imparcialidad aislado, individual y sólo procediera respecto
a quien lo articuló, cuando claramente existe una comunidad o concurso
de personas en varios delitos sin que se pudieran escindir actuaciones
individuales. Distinto sería el caso en que el mismo fiscal, primo del
mismo candidato, tuviera intervención en una causa separada contra uno
del los funcionarios municipales, y aparte en otra contra el intendente
municipal. Trasladar la afectación en una causa respecto a otra, no sería
lógico ni razonable.
 Para concluir, tanto la Constitución Provincial en su artículo 207
cuando prescribe: “En el caso del Ministerio Público Fiscal, ejerce la
acción penal pública y conduce la investigación, con arreglo a los
principios de legalidad, objetividad, imparcialidad...” como la ley 10.407
en el 35 citado resguardan la objetividad fiscal.

Sobre cómo debe regirse la actuación fiscal, a modo de ilustración

dentro del vasto tratamiento del tema, me permito citar un párrafo sobre
las conclusiones de Claudio Marcelo Palacín (Fiscal General ante la
Cámara Federal de Apelaciones de Rosario) quien se explaya sobre la
misión institucional y procesal del Ministerio Público Fiscal a la luz del
artículo 120 de la Constitución Nacional: “Este principio fundamental y
rector de objetividad se propone alejar el peligro de la introducción en la
labor del fiscal de preconceptos, prejuicios, intereses espurios,
debilidades humanas, entre otras injerencias indebidas en el ejercicio de
nuestra labor. ... Esta tarea está sometida al control de los fiscales
jerárquicamente superiores y de los jueces, con el fin de comprobar el
respeto del principio de obligatoriedad de la acción penal y su ajuste a la
ley aplicable en otros supuestos en general v.gr. acuerdo de juicio
abreviado; suspensión del proceso a prueba, y en la aplicación de otras
herramientas conclusivas del proceso por aplicación del principio de
disponibilidad de la acción penal en función de criterios de oportunidad
reglados. (Ctar. Revista Jurídica N.º 2, mayo de 2018 “ Apuntes acerca de
la figura del fiscal”).

Creo haber dado cabal respuesta a los agravios, al menos en lo

fundamental de los mismos habida cuenta la extensión de los argumentos
del recurrente, lo que se reflejó inexorablemente en el consecuente
extenso pronunciamiento.-

En síntesis, la resolución atacada, a mi criterio es sólida, correcta,

lógica y debidamente motivada. La hermenéutica inferida por el
magistrado ha permitido superar el alegado -en subsidio- conflicto de
constitucionalidad mediante la armonización de las cláusulas y
disposiciones en discusión, conciliándolas y dejándolas a todas con
validez sucesiva y efectos, en total sintonía con la reiteradamente doctrina
judicial de nuestro Superior Tribunal de Justicia y la propia Corte
Suprema Nacional. Y sobre el fondo de la cuestión, en aras a la mayor
extensión posible de la garantía del debido proceso por la posible
afectación al principio de objetividad fiscal entendió que podría temerse -
de modo razonable- la lesión a garantías básicas propias del estado de
derecho.

Por lo expuesto,
 RESUELVO:

1.- NO HACER LUGAR al recurso de APELACIÓN interpuesto

por el Ministerio Público Fiscal contra la Resolución del Juez de
Garantías de fecha 1º de abril de 2019, la que se CONFIRMA en todas sus
partes.-

2.- DEVOLVER las presentes actuaciones al juzgado de origen.

3.- QUEDAN las partes debidamente NOTIFICADAS.-