.

cn,,ítulo U I

· l~L ESTADO DE I>ERECH(>

El P.,1ndo es histúricn y s11ciulúgico111c111e 1111a de la.• íu1111a.•. la tmí~ evoluch»

11uelt1, de lu vid¡1 luunaus en ~ocic1lml: sin e111l¡a1p.c>. desde ,ucles lle que se cousnli­
dnrn 1:t fc11·111a que actuahueutc predumina, lm si1lu ptCtl(:11pa,uín permanente el j11s­
1iíie:11 ¡.<11 qué la vida t·n st1t·ied:HJ hn 11Ct't'~it:11Ju org¡u1i7.arsc p<,IHil:u111c.nh; y pur
e¡tté 1111us 11ci,•11thrns tle ella ejereeu el IMkl' que los dc111~s ,1c111a11.

llll 1./\ OESl(HIAI.D/\D /\ l./\ l(ill/\1.11/\IJ

/\rislolteles es el que más i11rluy(l e11 IH euuncinciún <le las C3U$3S 1><11 las eJIII'
la urgani1.n<:i1í11 ~•olílita y la tlrvisién de lo~ homhres. en gobernantes y guhe111at1,,r.,
,,c,,111p11i\1111 a la e.specie huumna ,lc•tle sus remotos ortgenes. G.l lil(,sofo grir¡(o. cu
s11 1rnt.1el" ele La Polñicu, euscña que lu ciudad­estad» es 1111 ltcch" det,i,lo a "que el
bomhre c.• prn naturaleza un animal socia!" y t'tt ella "el mandar y ,,tieelccer 110 ~o­
1,¡ sun cosas necesarias, .si1111 1a111l1ié11 couveniemes. )' ya desde el uacimiemn algu­
r1:1ri11 tles1inad•1s" obedecer y oh<•.~ a 11u,odrtr''.I
tlft'i
l'i.<tns j11~1ilicat:io1ws de In 11rgu11i1.:1ciún política y del potlcr prcvalcl'ien,n es­
plki1,i o i111plícil:111te11le poe 111ucl11,s .•i,l!lo~. incluso cuando la fue 111a de la prunera
y d 1i1ccl~1 del segu11d11 tlcpellllieron de la rnrlu11a de. los coutendientes e11 los ca111­
II"~ ele batalla. l:.11 <'l la1g11 lll'<Ívdu de su p1edo111i11iu c11111(i con el respaldo tic due­
trinns i11d11s11 religiosas que. una veces. atribuyeron cualidades Jiviua.s 11111~ deten
lmh,,c~ el,•I poder y. en 01ras t1l"Min11es, alegaron que eran investidos de porler por
IR vuluntnd de Dios y hasta uugklos c<111 el óíeo hajndo ele! cielo. si bien los resul­
1ntl<>s prArric11s clq1c11cl[H11 tic In fuer,,, del lceí11 y de la ns111c.:in de 111 1.unca con las
t¡ne el vencedor tlchía lrntar n h,s hombres y 1m1jt'.rc.< que quedaban suiuetidus n s11
ve1l11nla,l,l

f. J\rf,.tt,, .. f~. l'rJt,;(.l'I, l11t,ctdnt'\'itíf'1, 1u1d11f'rión y nolit'l tW J\111nud11 (1a1rf;, V;1tde1,., (.it,ro 1, ~tiu,hi<t.
(iutrJt~. 19RR. pr 5() "5k.
L. l...•1,, ~"ª'ª· FJ JJOllf'r _., In ,,,.¡,,Jt,a. ~t•1.bicl, Ieeeoe, 1ou5, pp 59 y ee. Nicf)l~ii ~,t:.,1uia\'ch•, ff.l r, tn­
, ,,,,.. ili.. ed., p ,1
88

El reconocimiento y I• conciencia do " "''™'

do " especie humana '"'" ,
en el ambiente espiritual nutrido por el Evangelio, primero en las mentes más es'. i
clarecidas y más tarde en las masas de la población, confoone se fueron afirmando 1
los elementos del Estado moderno, como son la identidad de los grupos humanos ·¡
por características comunes, continuidad del espacio físico ocupado por ellos, pro­ ·
ducción suficiente para el consumo local y excedentes para el comercio a distancia
y con ello mayor número, poder y libertad de los productores, comerciantes, etc.,
permanencia de instituciones políticas impersonales y presencia de administradores
profesionales de las cosas públicas e incremento de hombres y mujeres ilustrados.
Fortalecieron esta conciencia el descubrimiento de nuevos mundos, de nuevos y di­
ferentes hombres y pueblos.
El reconocimiento y la conciencia de la igualdad de los individuos de la espe­
cie humana entraron en conflicto con las explicaciones de la forma de la organiza­
ción polftica y de la forma de su gobierno, por causas que suponían la desigualdad
de dios por naturaleza y empezó a buscarse causas más conformes con su condi­
ción de seres libres y racionales.

2. JUSTIFICACIÓN DEL ESTADO

Sin negar que el origen último, si se quiere ñlosófico del Estado, es la socia­
bilidad esencial de la especie, pues el individuo es, como afirma Unamuno, una
abstracción; la foona en la que se hace realidad esta exigencia ineludible de la es­
pecie humana depende de circunstancias y factores externos e Internos a cada gru­
po humano y las explicaciones del fenómeno dan nacimiento a diversas teorías.

El contractualismo absolutista

'Tlioiifai; Hohhes ('( 588­1679) es el pionero en la explicaciónde la sociedad ·

política'°f1í~1iad~"e:¡;'¡á'v·ofii'n'íáil'o'&;o'señtiníi€ñtoae sus miembros
pOr eiacu~­r~lo .
deellÓs, Para el escritor inglés, el
hombre es naturalmente egoísta y ama espontá­
neamenre la libertad y el dominio sobre los demás, por lo que el estado natural es
el de la guerra de todos contra todos, a menos que exista un poder común y sobe­
rano que los "tenga a raya y sujete, por temor al castigo", al cumplimiento de sus
pactos y a la búsqueda de la paz, renunciando al empleo de la violencia para su au­
todefensa en cuanto los otros la renuncien.
La creación de ese poder común y soberano se alcanza por la "fuerza natural"
como es la del padre con sus hijos, por la guerra o por institución; esto último su­
cede cuando una multitud de hombres pactan (cada uno con cada uno de los demás)
transferir a un hombre o a una asamblea de hombres su poder de gobernarse para
que a nombre de todos tome las decisiones y realice las actividades necesarias pa­
ru asegurar la paz interna y la seguridad externa, esta es, dice Hobbes, la genera­
 89

cíón del "gran Leviatán", Estado ó ",lios mortal, •I cual debemos. bajo el Dios in­
pfiyíillesii'í1'aéfei1i.a":
• lllOltJII, nuestra
• . El pacto es irrevocable y el súbdito, al que también le denomina, a veces, ciu­
dadano, nada puede reclamar ni menos rebelarse contra las decisiones o actos del
soberano, cualesquiera que ellos sean, toda vez que siendo este su representante las
decisiones que adopte y los actos que realice son imputables al representado, esto
es, al mismo súbdito. por lo que siendo actos suyos puede haber en ellos iniquidad
pern no puede haber injusticia ni injuria; de la iniquidad el único juez ea Dios y no
el st1bdito de quien son los actos y decisiones del soberano; por lodo esto se dice
que su teoría legitima el absolutismo y se la ha bautizado de "conrracmalismo ab­
solurisra".3

El contrato político

Poco más tarde, otro inglés, .Íoliiil'.ocke (1632­1704)'aportó importantes ob­

servaciones a la lucha de la humanidad por el Estado de derecho. pues coincidien­
do con Hobbes, en que el hombre nace libre, refuró reiteradamente la legitimidad
de la monarquía absoluta.
Para Locke, la única forma de dar nacimieruo a la sociedad civil, a la que lla­
W'.11ambién Es¡~do, ~ medianteel acuerdo e111rc,los hombres con el objetode cons­
uttiir una comunidad "a fin de convivir los unos ron los otros de una manera con­
~i:rti1ble, se¡iura,.x_p~S[(iEt1,.t!it~~\ª''~t\!.~ÍltQ~~il .~.e;..~~s,Pt'Opi~~·!'~e! ré~~I iv'ts y
mejor.protegidos ti­cure a quienes no forman parte de dichu comunidad". cuyos
mL¿inl;>")s,'po,:_~!)ns~,ns~. ,depos,~!!" ~e1 poder generalmenre en manos de un solo
hombre, que viene a ser el gobemante.
El mismo autor añade que el hombre abandona o se despoja del poder de ha­
cer lo que le parezca oportuno para defender su vida y demás derechos o fio de re­
girse. no por la voluntad del gobernante, sino por las leyes hechas por el Estado,
mediante asambleas (llámense senado, parlamento o como quiera). integradas por
personas diferentes del hombre que tiene el poder de vigilar la puesta en práctica de
ellas y la aplicación de las mlsfnas. Por cuanto JÍÍi;;'y"áslúprobatlu es obra .tlel mis­
mo j>ueb)o;°a 'ellá lodós éS!ÍÍn sometidos, y nadié'°p'üedetxCÍisarsf'dtlftUlirlÍ.,ni SÍ·
c';;ii)qüi~i11"cj"1ie~seá"
c¡uiiráloi'iií1.fivíc:!iJo~"l'r\'vesiiilos'1léiiii10,1Jatf tsti Esta es, en .
breve síntesis, la reoría del "coarraro político" y el origen de ta teoría de la división
de poderes, que va a desarrollarla más tarde Montesquieu.4

3. TI,omu Hobt>es. D,I c/udadoM y uviaran, u­ad. S,uiq11e Tiemo úalvJn y M. Sánche• Sa110, M•·
drld, Tecuoe, 1993, pp. 145 y u. J. J. Ro..~u. l!l conrraro social, tnwl. del fmx:h por A O.. pp.
17 y u. Julio 'lbbar Donoso, El,mbitos d• clenclo polir/a,, pp. 225 y ••·
4. John Locke, S•gundo tratado 10/>re eí &obiww e/vil, trad. c...10. Melli10, Mlddd, Alianu, WOO,
pp. 111­133.
90

El ('ontrnlo sodnl

F,11 Francia. se ,>cup,\ Je cArns cuestiones Juan Jacnbo Rnusseau (1712­1778)

y corno sus antecesores, él sostenla 411c el homhre c11 el "estado ,le naturaleza" go­
7.H ,le lihc.1 rn,I parn h;iccr c11111110 co11,i1lcrn conveniente ¡1a,a su supervivencia y hic­
nestnr, pero t:•111111 cM~ al1r1111lomulo n sus pmpins y sulas 1'11,,i7,,i,< corre el I ie.•111• de
que uno m~s fuere le despoje de lo snyo. í'a1¡1 co11j11n1r este riesgo 11,, le queda otro
medio que Í01"111ar. por agregación de sus íucrws a las de otr11.<. una!ucrui co~~l) [:·
~!!,ª; de ~;!~,~~>'r!'llteger la persona y bienes de cada uno de toáes los núem.'
ros dclÍI Moc1ac1i'in.'! .,
1,:, r,~rtnaele constituir esn íuer1ri ct,uHíu. 1rn1~nllu..;c de personas igunle.q, es el
"p111·tn social" o "contrato $t•1:i11l" c11 vi1iutl 1lrl cual t·a,la 111111 pone su pc1':mna y to.
th• su poder haju la sup,cma dirección de In vul1111llltl genernl, que 110 es h, vulun
tud de tc,clus si1111 la vol1111tad de In ,·01111111i1l:od que cutre h~his han t­1111sfituido y de
I~ que 111d11s sun 111ic111hro.•. de 111ndo que al obedecer n e.sla se 11hedect'11 a sí 111i~­
1nt•s.
mírutn de la voluntad general es In "ley" e11 ,·111111ln proviene de lu co1111111i­
dad o pueblo, vcisn sobre u1111s11n111 ,le intefé.s ¡:c.11c1al y es aplicable ¡oor i¡lnal n to­
cios, 111 príncipe lo 111isn1n que" lt•.• sút,di1,,s. parn ~uya c~pcdit:it',11 se 11eccsit~ tle
un (,rgano que. n la vet. que venza In.• limitaciunes del puehl,l por su número. íah~
de iníurniad(111 11 ih,s1rnrit',11. erc.: este es éf'!egíslndor. que debe ser dlfereate del·
~rg11110 que e)ctn el poder ejecuüvo porque los fl<.:lUS de este, 8 díferen'ciaae Jos"Jé
I

aqu'tl, ,óñ 111iclb~ piÍiiicülar'él':5i

R1111.qse.111, tiene atlcm~<su propin teoría acerca del origen de In nuturitlnd en
el fisrndn <> ,:uc.q•r• ¡>olílic<•, por .<11 vigencia, aun :1111,rn, la estudiarenu« en el t·apl­
111111 del $uíragiu. El cstn,lo de naturaleza 1111 es una renlitlnd hisuí, ica sino una ca­
tc¡¡urí:1 teúrica para t',plicar pnr 411~ es necesario y se c,111.<lituye el E.qlatlo.

I.R ¡111.~ilivoci,ín de 111, truríni:

Muchas tic e"l~q itlea.< f11e1<m recogidas. si~tc111a1i1,111Hs y dií11ntlida.s en la F.11­

ciclopedia ( 17511­17(,5) y, mt\s tarde, iuspirarou la 111ga11izr1dt'1n del 1111evo r~qtn,lo
que sw·gi,í de 111 Revolución Francesa con los II asoendeutales n p<11 tes de E11111111nucl
.1. Slcycs ( l 74K­ I 83(,) y que primc,o se hicieron constar, 1111 sin vacilaciones y c1111­
cesiones a la mcmar4ufa. en In C1•11Jtti111ci6n de 1791 y. sobre tod«, cu l:1 Irancamen­
le 1ep11hlicann de 17Q:l, que 11\> c111ró en vigenci» y de 111 que desaparecieron l:1< va·
cilaciones y concesiones a In 111u11arqufo <le la anterior.
 UI

, 1 c•1:1 t \ms1 il 11ciú11 }' •11 i11111etlia11, precedente, la l '1111,1 il11ci611 ,lt• listados I tui ­
Hi•s de Amé, icn de 17117. 1lirro11 uacimieutu ni E.<la<ln de dcrech« que se sustenta en
ta lil>e11ad e ig11nld~1l. pN lo 111cnn.• fonuales. de las personas.
,

'';\. Tf.iORÍAS O l>Ot'f'RINJ\S RN Rl.í.iC'UAl>OR

l .11< escritores europeos. en sus lil•u•• durante lus siglus XVI :,1 XVIII. hivie­
ron materia de sus reflexiones la lucha que, pur el poder. lihrnha11 h11111hrrs y ¡1.111­
1><•~h11111a111,s. aun con el upoy11 entonces frecueme de. las armas y h11scnha11 dar una
'exµlic11ei1í11 racional n h1 causn pu, Ia que secmnhatín y en la que nlg.1111r>s de ellos
pur ticipabun.
l,is'ruchlo< del Nucvn Muntlo, lonjn In dominnciú11 de la 1110n1.11·q11fn nhsnlu­
lisl:i de lo.< reyes de 11.<paiía. tuvieron 11olicin de esas ideas y las difuntlicrnn a par­
tir de los sucesos que tlividín11 lll opi11i,í11 y que uehf:m nlc111a, 111áx tarde In lucha <.le
sus 1liri¡tc111cs en !ns µuerrns de 1:, independencia. eso explica, lnl vez, lu a111hivulc11­
ein de .<11 pe11saH1ie11l11 entre lu mou~r¡¡uía y la n­púhli<:n, mientras que es 1111111i111r. .•
ni 111iso111, tiempo qoe clara y ~ioo vacilacioues, la defensa del derecho <le lo~ 11aci1l,,s
en /\1116 ic:, )' en ICJ 411e nhvoa C$ el fa:uuuor. pan, de.<cn,peiíar lt,.s car¡ws piihlit'M.
ya 411c este era d á111hilu 1c,il en el 411c se dispurnhn el poder y 110 el 1lr. la lcjunn
>Hlfl(jHC SIIJ)l{'Jll;-l "corona".
De l11d11s 11111d11s esas ideas po oveyerou de las luces que h111ifa11 de guiar a lm
lille1la,t,,re.• en las f_ueu¡i• ,I~ la independencia, 1nuy especialmente n tos íundatll•·
res de los E.slnd11.s 411c surgierou tras IR victoria soln e lns ÍUCí7JIS realistas o leales
H la corona.
El 111is11,11 Eug.eoio tic Santa Crm. y lispejn, tan avanzado en 111,a.• áreas del
saber, u Mejín l,liqoocric;, 11111 nvenlaj:1(10 en la defensa de su 1ierra narnl y de sus
lm111hres e11 In, Cortes de Cfüli7,, 110 logran superar In aml,il(OCda1l entre la monar­
quía tic urigru tliviooo y In rep1íhlic11 de loon,hre.< igtoales y libres, pero el primer u de­
j,,111111 pléyade de dis1:íp11l11s que con1111·n111.:tier<'11 $11S vida~ por In libertad, en par­
ticulftr. Mi¡¡uel J\1111111io Rndrfgue.1.. que intervino de runuera deterruinaute en la re­
1la\'cit11, de la Ct111sli111ci(111 Quilcila de 1812. que 110 obstanre su corle 11fli1farneJ11e
de111oe1á1ic11 y republicauu no oc:ultn •11~ 1e.sahios 111on:lrc111icos.<
H,sre uoc11111e111,, es, cu Arnéo ka. el pri11w1 ensayo republicano y demcicr~tic,,
•111r justifica para la Real Audiencia de Quit» y sus gentes el ndjetiv(l, c111011ccs pe,
lig,·o~,, y l'ey11r:11iv11, de "rebeldes". no obstante su corte nítidamente republicano y
rle111<•cr(l1ict,. pues el l:.sl:o,h¡ <e origina en 1:, voluntad de lnR hmuhres y el gobierno

fi. y J~pejo. Selttetót, de Jtu~ c.ott":rÍH~", en r,rr"f,'-<Ur.•,

"f,r;a11ci.~c.~1 X:.vie.r ltt1~c11iH ,fe S;1n1:, ('ru?
~11Ai,·c,. \.njic,. J, ~. A .. 1960, rJ•. 1 ;\) ~ttl: "Jt•,l.1'1cjln f ..("1111e,h:H", Nnta:t y ,teleci;ittn Je l.e11r-,I·
rln ijrniftt Vinut:7-!'. tn J ,,r111,v,1?.J,Jll'· 3'1S·SIU
0

1
1
92

Ahora mismo, por ejemplo, Rodrigo Borja prefiere la explicación conuacrua­ t

lista de Locke y de Rousseau, Tobar Donoso. en cambio, prefiere la justi ficación de '
Hauriou, es decir, comparte la que defiende que el Estado es el resultado de una i
fundación.
Ambos, en todo caso, coinciden en que el acto por el cual se pasa de una or­
ganización social en la que una persona o grupo de personas se atribuyen a sí mis­
mas la propiedad del poder, a la forma social en la que el poder corresponde a la
institución, llamada Estado, es un acto de voluntad. que en el caso del Ecuador, co­
mo quedó demostrado en el capitulo 1, tomó la forma de un acto fundacional, aun­
que en el texto de 1812 se denominó pacto, convenio, y en el de 1830 acuerdo, 11()
por cierto del pueblo, sino de los representantes de los tres departamentos en que,
entonces, se dividía lo que ahora es el Ecuador.
Sea fundación, pacto o contrato el acto de la voluntad de los hombres y mo­
jetes que deciden instituir el Estado y organizarlo, es, como todo acto humano, rno­
tiyado por el deseo o necesidad de realizar lo que no pueden realizar los­individuos
iriJividualmente, que viene a ser el fin del Estado.

4. EL FIN DEL ESTADO

Los autores ecuatorianos al igual que los extranjeros, salvo excepciones, atri­
huyen suma importancia a la dilucidación de si el Estado tiene o no tiene un fin y
ele tenerlo a la determinación de cual sea ese fin, y es que de cuál sea ese fin depen­
de su organizacién e incluso, en· alguna medida, sus funciones. Tobar Donoso, por
su lado, afirma que "si no se lo señala, o si se lo determina imperfectamente, la na­
uiraleza del Estado queda des11staociada o desconocida".
De las varias teorías que tratan de explicar cuál es el fin del 'Estado, tres han
tenido acogida en nuestro medio: la del marxismo o socialismo cientffico acogida
 93

.. por Manuel Agustfn Aguirre, la "social demócrata" propugnada por Borja Cevallos
y la del bien común defendida por el ya citado 'Tobar Donoso.
Para Aguirre, el Estado es el instrumento del que se vale la clase dominante,
en la sociedad clasista, para preservar su dominio y la explotación a las clases so­
' metidas y por eso ono fue el fin del Estado esclavista, otro el del Estado feudal, en
el pasado.
En el presente, el deber del Estndo capitalista "es defender la propiedad pri­
vada", "proteger los intereses económicos y el orden y la ley de la clase dominan­
re y su hegemonía sobre la clase explotada y dominada", mas cuando esta clase asu­
ma el poder, por la vía revolucionaria, tendrá que hacer del mismo Estado el instru­
mento del proletariado para suprimir la propiedad privada de los medios de produc­
cién, la explotación de unos hombres por otros y establecer la justicia social", im­
poner fuertes "restricciones a la clase capitalista, hasta liquidarla, fundiéndola en
una sociedad socialista sin clases", y como una vez que esto suceda ya no habrá eta­
' ses ni, por consiguiente, necesidad del Estado para que una clase domine sobre otra
clase, el Estado desaparecerá, pues habrá desaparecido su fin o función y el nuevo
hombre "se someterá voluntariamente a las decisiones emanadas de la voluntad co­
lectiva, con la cual se halla tan honda y solidariamente ligada"."
Rodrigo l3orja Cevallos, en su libro Derecho Político y Constitucional, luego
•' de una breve síntesis de las concepciones totalitaria y demo­liberal se define por la
teoría que atribuye al Estado el deber de buscar el desarrollo económico y social y
concluye diciendo: "La lucha contra el subdesarrollo, el cambio de estructuras so­
cio­económicas, la implantación de mecanismos justos de distribución del ingreso
nacional y la ruptura de la dependencia externa; se presentan, pues, como las fina­
lidades concretas más importantes de los Estados del Tercer Mundo". 8
.., Tobar Donoso, a su vez, se manifiesta paladinamente defensor del bien común
y al respecto desarrolla la Doctrina Social de la Iglesia Católica acerca del fin del
Estado.9
Nos parece válida la doctrina del bien común, entendido este en el sentido del
"conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las fa­
milias y las­asociaciones puedén lograr con mayor plenitud y facilidad su propia
perfección", segun las palabras del Concilio Vaticano O en el No. 74 de la Consri­
rucíén Pastoral sobre la Iglesia en el Mundo de Hoy.
Hemos de precisar, no obstante, que las condiciones de vida social compren­
den las reglas de derecho que garanticen la convivencia pacifica de los hombres y
de las mujeres de la sociedad potüica, lo mismo que la organizacién social, econó­
mica y cultural que pongan al alcance del hombre y de la mujer, individual y so­

7. Manuel A~us1ín Aguirre, Lecclo11<1 d• marxísmo o ,oclalinno ci1n1(ficu,vol. ll, Quilo, lmprenc1
c!c I• Unive,.Í<llld, 1959, pp. 28­65.
8. Rodrigo llo,ja Covalh:is, Derecho político y 0011.Stilucúmal, p. 81.
9. Juliu Tobar Donoso, Elen~11101 de ciencia pol(tlco. p¡>. 141· 197­
l)d

<'inh11e111e c,nlsiiler~Jo~. l:1 s1111u1 de bienes C'l~t•11,j111il·t1.~ y cullm ales •1u,:- 11f"c.:c~sita pa~
·~ lugrnr ¡,111· su decisi(í11 y c<•n su esfuerzo l''"l'Í" ,·I plen,, d,·sam,llt• y la 1t•:ili1,1.
ci611 i111cgrnl ele su sr1 como persona.
De otra parte, IAS cu11dicioncs jurídicas. econúruicas, ~11ci11le., y culturales, ¡11•
rernas II irucrnaciunalcs "" s,,11 las 111is111a• en ludo 1ic1111){• y t.'11 lt>u1• lugar. ellas~·
penden ele 111úlliples fncr,,res ,¡ue cmubinn i11ccs•n1e111c111c. en los n11r.,110.q ""' pa­ ,
rece que so•n el crecimiento ccll116111ico. cnlturnl y p11lí1ic,,, In e,¡uita1iva ,li~11·i1,.,.
cióu socinl y lerri1orial de le,$: hieucs y servicios que el crecimiento c,11111.H•flfl. eu u11
amhiente 1mturnl sano. sin alterar pclig1Psa111e:111c el equilibrio C(:111,;p.;rn. c11 u11111c­
dio s111·ial de lihertatl e. igualdad. ¡­11n seguri,lml y en paz internas y e,1c,11:1s.
lll Es1nt11111:witlt• dr ías rcvuluciones del si¡¡lo XVIII hiw uso tlcl derecho co­
11111 del i11s1111111en10 más adecuad« par:i ¡,n,rcger In lihtrtnd olr personas igu11les rn
el Estooln u "sm·ícdn,1 civil" cu11s1i1uitlu parn asegurar la 1'"7. iulerua y lt, se¡?urid:oJ
c,1c,111a: del esfuerzo poi' someter ,, la "sucicdru] civil" :11 lkn•cho surgió el l1•t:idu
de lkrech1•. del que nos ,.._·u¡111rc11111s a c:0111i1111aciú11.

5. El • ESTA DO Y 1\1. Dl1R f:.('11 o

l lt~111<JS vi~h, que tn $:(lCic<l~d r.s un t.:c111jltnh,! va.c.:ltl y co111plcj1,, dt1. pt""1Ro11as y
tic ¡¡rnpns. lle relaciones <le las personas entre si y c<;n l11s grupos y de los gn,p,1.,
entre ell"·'· este 1.a111ju111t• y sus c11111pone11lcs n1.·1tian sujeto.~ a regla< lle cu111hwtn
i\lg1111:1s de estas reglas rle condm:ta son 1eglas tic, derecho ror In f111111r1 y pur l:, es­
J'CC'Íe de !ns , elnt:inrws sucia le• 411c ellas 1cg11la11 y snu c,pc:di,la• ro11f111111e 11 ,·alo
res y pri11cipi11$ cn111pn11iuos por 111 cunumldad.
De otrn pa,tc henws establecid« 411e In .sncirdacl se nrga11i1.a jurklicn y pnlfli­
carnente en el Estatlc• y ¡x•r el E.,tauo. o sea que las reglas de ,lcred,o son dicla<lns
por el E.,tado y rig,'11 las relnciones jurtdicus 1111e ocurren e11 el rcrritori« del Esta
1111.
131 Es1:1do y el Dcrcdu, son renlidudes diferentes aunque conexas. y 1111 la n,is­
rna cusa cc,11111 upi1111 Kelscn: por c.•t<> cabe 11vcl'i¡¡11~r cuales s1t11 h•• víuculos entre
lm dos.111
Si el l~st:idn c.• 1111n organización tic personas. asentarlas en un tle1e1111ínado es­
pacio físico, sujetas :1 la nu111rillr1tl c~rnrnl, procede fijar ln.s (,1de11cs de la vida. en
que l;is pcrsouae es1~11 sujetas n In nutt11idatl estatal y la fo1n111 en que la :1ut•11id:11I
h1., .~0111e1c u su i111pcriu.
l'arn el Es1a<lu 1r,t;1li1ario todos lt.,s 1írd,111cs tic In vicl11 ele la persona. de 1.,, (!• 11·
I'"' y de ta sociedad, en general, tlchen esta, ,11111etidos a sus dispusiciones: así, el

J n l l111t.t Kel.".en. ( ·ooq,,,uli,, ,f, ,,n,-in ,t,I ~<tndr,. ,,,w.1, Lui• RcCM"f.11< ~iches y Ju~tino A1.cfirtt1e.. t,.,I~·
AÍe•,. t;Oi10111 Nneio,1111. ¡0/'1. rci111i1reti<'ín.1tJJ. f(ll y.~.c
 »s
pt'"11;;:111ii<"nh> las creencias 1eligh,~n~. lu,'; p,t~ÍeJ\.'11Cia~ estéticas ti :1rlÍS·
o coucieucin.
lica<. l.1 vida r111i,11a pe1~u11al y í:oniliar, las relaciones sociales, 1, ...las deben ser con­
furn1C'S CtHI ~11~ dispo~iCÍ\.lllCS.
En cambio, en 1111 E.<la,l11 dr.1110c1iilico, del que 111,s ocuparemos nuls adelan­
te, 1111 uxtos lus úrdcncs de l:1 vida de las personas. ni 1, ...la< sus relaciones están su­
111e1i(las ni impc, in de In au1,,ri<.lad púltlica, 11i esca puede prnccdcr arhil11\riamenle.
/\1 E.<ludu drnui<:rálil·n le irucresan los netos y relaciones que afectan a la pa7.
inlenrn. a la ~c~nrida,1 externn y. c11 general, a la 1caliwci(,11 del bien común. que se
,·nncocla en un u11lc11 ~,>eial tJUC compu­nde. unm• ya hemos di\'111,. las dimensiv­
nes cc1111,í111i,:1,, social. pollcicn y cultural de l:1 s,¡cic<.1111.I. en el ámbito interno y en
rl intemncional, con el fin oc crear las i:vntlil'iunf., parn que todas las pe.1·s111ms puc­
. rJ1u1auturreullzarse y ~l,,.~r eu la vi<hl col idiana de lt•s dcrecbos º411t~ m,u necesarios
p«rn $11 pleno descnvotvimicuto 1111,rnl y 111nterial .. rn palabras tlcl art. 11/ de la
l'o11s1i111c­i<'o11 l'olílica de 111 Rcp,iulica.
1 ~·s ;ice os y relaciones l111ma11<1s que nu 1ie11c11 incidencia directa y/o delenn]
11n111e cu la convivencia pa, ffica de las persuuns y de. lo.< gro1•os 411e ella fouua, h,s
que no nfecrsu n la subsistcncin de In sPcietlntl en la que íos irulividuos desnrrollau
su vitl". 411c1lan 11hantl<•11ad,,.; a la lilne decisir.11 de cada per~•>nn.. segú11 las reglas
di: la c,11 tesla. de 111 moral 1, tic lit religi,í1, que ellas p1nfe.<c11.
fil i11s1111mc1110 111cdia111e el cual el F.slado n."guln las cuestiones de su rompe ..
1e111:iu son uuruias de conducta. obligatorias pa,n codos, por igual. y cuyo c111npli­
111lc111<, puede r.,i¡tir :u111 cvn el uso de In fuerza.
En deflnitivn. del F.<ladupruviene el l)crcd1•1. que regula los acco~ y las reln­
l'in11e~ 411e II él i111r.,e~a11, pero 1111 es lt1 ú11icn fuente del Derecho, 1111 tiene, cu1111,
picteudlun los 111n11is1a~. el 1111,11np<11in de su creación. pero $Í 111:1111ic11c 1111 estrecho
,lnu ii 11it1 s,,r ,, e 1, xlas l:ts reglu~ .iull dicas, porque exige ,111c 1111la.• las '"" mas jm ítli­
t::,~ <Jt11lrt• de ~11 te11i111ric, se l'iiic111 a ~u Ct111~tiltu.:ión y porque $C reserva el 111tJllO·
p11lio de In coaccióu.!'
El E.<lrtdu. c11 ejercicio de su poder parn dicíur 1101111:t• <Jhlig11t11ri:is de c"11d11c;­
111. 110 puede tl:,r a csu~ normas el contenido que le l'hl7.(:a. siuo que hn de ser con­
ínr111e C<JU el re.•11c10" In tlig11itMd de In persona. compntihlc con la lihcrlarl de es­
ca f'ílm realizar su destino por si 111i:0111a, y ha de guardar armonía con lo.• ideales de
l justici« que :ini111nn a In sociedad en su conjuruo <• con los valores y ¡11i11ci1>ios tic
t que hal1la11111s antes.

11 . A11dré 1 1 uuriou. I >,1,c/1(1 l'Q11,ftltt1C'in,u,I ,, l,1.ui111rittre1 fHJliticn.s, pp. 1 (11 16.P. ~111, Weht:•. FJU.;t•
4

mJ de tr,,rirlnR(nt01tt,n1r,o,Y1n,o, frMd Mi,cia lluíill, R11:rceJQnt1. tv-Jru1fnc1, Roc11, S./\ .. 1972, p.

llM
96

6. EL ESTADO DE DERECHO

Pero la única forma de que el Bstado respete los ámbitos de la vida privada y
que en los de la vida pública se conforme con las exigencias de la dignidad y liber,
tad de la persona es mediante el sometimiento del mismo Estado al derecho, lo cual
no siempre fue admitido.
Por el ejercicio de la autoridad mediante normas de derecho o por la arbitra­
riedad de­los gobernantes y por la sumisión o no del Estado al Derecho se conocen
dos formas de Estado: el Estado.absoluto y el Estado de derecho.
. En el Estado absoluto los· queostentan el poder no admiten más ley que la que
ellos, discrecionalmente, deciden y, en cada caso;se reservan la potestad de modifi­
carla cuándo y cómo les plazca; no reconocen otra forma de Estado que la que ellos
logran modelar, ni otra forma de gobierno que la que les permite imponer su omnímo­
da voluntad, a los gobernados, a quienes no reconocen frente al Estado derechos ni ga­
rantías para hacerlos valee ante cualquier intento de violación o desconocimiento.
Una vez que pasa la monarquía.absolutista de los reyes de España, conocimos 1
al Estado absoluto como froto de los recurrentes actos de fuerza. Quienes los han ',.;M
usado se han instalado en el poder desplazando· a los gobeman1es elegidos constí­ ~
tucionalmente, a los que, cualquiera que sea el titulo que hayan invocado, se los co­ :jl
noce con el nombre de dictadores o· gobernantes de facto. Pero gobierno de facto.es :.1
además el que se constimye ante la falta de poder legítimo, aunque no necesaria· ....~
mente se imponga por la fuerza, tal fue el caso de Clemente Yerovi en el Ecuador :.­
de ·1966, de doode se deduce queno todo gobierno de facto accede al poder me­ 1
diante­la fuerza, como lo hace siempre el dictador para instituir un gobierno defac­ 'J
­
to. ·
Suele, a veces, confundirse también dictadura con tiranía o gobierno despén­
~;
..
'
co, lo cual no es exacto, porque el abuso del poder y el atropello a los derechos de
los gobernados, que es típico de la tiranía o despotismo, puede observarse, por des­
gracia, tanto en dictaduras cuanto en gobiernos de derecho. con la ünica diferencia
de que estos lo hacen con violación del derecho que aquellos desconocen,
Cón el respaldo de fas doctrinas europeas, el Estado de derecho ha terminado
por prevalecer en una gran parte del mundo y también en el Ecuador, en donde por
cierto, como tenemos demostrado. no fue desconocida la monarquía absoluta hasta
la independencia de la corona de España y en donde las dictaduras han interrumpi­
do con suma frecuencia el proceso democrático; sin embargo, esta modalidad del
Estado de derecho no ha sido la misma desde su implantación en el siglo XV ru has­
ta ahora y, por esto, podemos distinguir dos épocas, acaso tres, la del Estado libe­
ral y la del Estado social y democrérico, actualmente sometido a profunda revisión
y (orzado e revisar la organización adopljlda bajo el supuesto del monismo cultural
para hacer realidad la pluriculturalidad, por­ la vía de la interculturalidad, que aho­
ra adopta,
 97

Caracte1·ísticas comunes del Estado de Derecho

El Estado de derecho se caracrenza, a diferencia del Estado absoluto y de la

··dictadura, por el reconocimiento de que los gobemaóos tienen derechos anteriores
:· al Estado y que este se limita a reconocerlos y garanliwrlos con medios o meoanis­
·,. mosque los gobernados pueden usar cada vez que necesiten defender esos derechos
· cuando fueren conculcados, o corran el peligro de ser violados; se caracteriza tam­
. bién por la existencia de instltuciones políticas u órganosdel Estado instituidos por
,· el derecho, a los que asimismo el derecho les inviste de facultades que no pueden
' ejercer sino en las materias y dentro de los límites o competencias y de acuerdo con
: tas faculrades y los procedimientos prescritos en el' propio derecho, según el prin­
: eipio de la división de poderes.
El derecho que ha de i·egir en el Estado y en el Estado democrático se com­,
·. pone, enseña Pérez Royo, de dos grandes grupos· de 11omU1s, el uno de normas que
·· regulan el comportamieruo que se les exige a los ciudadanos en eualquier·ámb.ilo
de la vida social·y a las­que se las denomina normas de conducta; y, el otro, se in­
, regra de las normas de estructura u organización que instituyenIos érganos.facul­
· fados para crear el derecho y los procedimientos para hacerlo· y para garantizar la
· seguridad jurídica.
~ Este derecho debe reunir las earacterístícas formales de generalidad o univer,
: salidad, publicidad 4l irretroaclividad, es decir que el derecho debe ser aplicable a 10,
I dos los habitantes del país que se encuentren en I¡¡ misma situación, debe durar en el

. tiempo y debe ser posibleconccerío­porqoe, debe constar en.algdn instrumento al que

, pueden acceder todos (publicidad), respetando, salvo excepciones, las situaciones
{ creadas durante su vigencia y no debe ser aplicable a relaciones o hechos ocurridos
. antes de su vigencia (im:troactividad), eu fin uo debe mandar lo imposible.. ..
' La ley que. legitima, 1a1110 como limita el ejercicio­del poder y regula.la con,
' duela ele los ciudadanos, no es cualquiera ley sino I~ que se origina en­el órgano le­
. gítimameute investido de la potestad legislativa y sea .legftimo siempre que esté in­
·, legrado por representantes del puébto elegidos libremente en elecciones disputadas
· por candidatos que constituyan más de una· opción polilica.
Paraalgunos aurores, no sín disensión, como Neil.MacComick, el Estado de
derecho y el "rule of Law" de los anglosajones son similares; puesto que se susten­
tan en principios similares, 12
Con el objeto de asegurar que.el poder püblico respetara los derechos de la
persona y se mantuviera dentro de los límites que le fijaba la ley, en un primer 1110'

12. 'Pablo Lucas Verd.1, Lu lucl,a por el euado ,fe derecb», Bclonia, Publicaciones del Real ColeKio
,ic EspaiÍa, 1975, pp. 2S y ss, O. MaliCo,:rnick Neíl, ''S.tád<> de derecho 'y Rule of Law" en I=f
Thesing, edh., Estudo de derecho y ,temocrácia, B~n08 Aíres, Cenno lntcrdiscipliua1 lo de Estu­
dios sobre el Desarrollo de Ladnoamérica, 1999, 2a. ed., pp. 101 y"·
\IR

mc1110 pa,e<.:i,í sufid~n1t 111 lli\'isi(,11 de p<>1krr.sok <.(11<' loahlarn M<>11lc.s411ir11. si­
guiendo a Locke, <• tH\'i~it)n de funcione[\ co111n .solomos dcl"ii 11v~,11rus. de llHHH"ra
que la. expedicién de la ley estuviera a ,·argo ele una i11sli1Ucic\11 u <írgllm•. la ejem.
ciún ,Ir. la 111iw1a ley a cargo de <>lnt instiluti6n clis1inta y que la solución tle los con­
nictc•s que s11rgiern11 en las relaciones .iuo fdic,is previstas estuviera a Cfl<'(?.t• de una
tercera institudtm difer<"nte ele l,1s tl,,s prirucras. tocias, eso sí, con facultades de
<.:ontrol recíprnco y 111t'.c1111isonos de tnordina<.:i<,11 parn ,¡11e l,1$ tres coucurrnu n la
consecución tiel bien cc.>1111111. p¡u·,1 el rti•e ,r..c;tf.u instituidas las ues.
1,::, ~.~pe.rie11ci.1 tlemo.slf6 que. In vigeuci» del E.slaclo de Derecho necesitaba
q11e a ese conrrot pnlfli,:o recfproco se aíimlicrn uno tle cirn'idec estrictamente jwí­
dko. al cíC{:1<1 sr. ins1i111y6 1!1 jurisdicción coutencioso mlmi11i.st..ativn en mano~ <le
J;, ru11ci(•11 .ludiciul y,.,,,., ,:011,pel.encia ¡lan> ronocer las demandas t.le ileg;1li<.lacl ,11,
lo.• actos administrativos. especiahucutc :iunq11e no excluslvanrcntc lle la 1'1111d1\n
Ejec1olivfl.
Una vez q111· se universnlizara la teoría 11~ I~ s11¡ire111adn tic l;o l'u11slil11ci,í11.;,
cuyas 11nrn111s. en consecuencia. debfa11 ceñirse todns las \lemlis uunnas del respec­
tivo ordeuamienlu jurídico, .~e extendié el coutrul de la constitucionalidad tle. lodo
el nrdenamieuto j11rídk11 tlc1 pnís por medios o mecanismos sociales, polhkn.s y ju­
rhlicos. Para et t'<'nlh c,I con insl ru 111e11111s exlrictnmcute jurídicos. en la vía jm isdic­
cioual, incluso de las tcycs ,lr la Fundi>n Legisla1.ivn nacida tic la v,,111111¡,d mayo
I icnria üel mismo puehl«. se. ha i11s1i1uciu11ali7.aun la justici« c11nsliluc.i1J11al t¡u(: re­
suelve la$ acciones <Ir i11co11sci11ociu11alida,I de las kyrs del l.e.¡!.ÍSlativ,, y. en gene­
ral, de las normas de menor jerarquía que la Con~litucibn.
Pnr fin. el empeiio por someter al derecho a t111lns las acciones del Estadn ha
enlregalln II la Fund(,n Jurisdiccionat 1rcnto el couvrol de Ja le¡wlidatl del gobierno
y de la utlniinis1r11cirí11. como de la coustituciuualidad dP la ley y más uonnas de lo­
do el ordenamient» jurklicu: además a esta Fuucién le loa ek•ladu ele indepeudencin
y ha 1.all1ni11n<1,·i cou el estabíeciruicnt» ele ):\ respunsallilitlaú c~I• acontractual ,ld
pr11pic, E'.~lmlo y. en particular, pvr "error judicial",
1,:, independencia de la Funci(,n Jurisdiccional irnplira I~ i11depe11de11cia ele
ella en c11a111,1 i11~1j1ució11 y I~ ,.le sus miembrns como jueces para cumplir el encar­
go clcl control ele la c1111s1.itm·io11ali,!~tl tic! nrdenamieulo j11rfclico. ele I~ legalitlatl <le
l11s ncros de lo~ poderes público~. parn decidir (¡,1ié11 tiene razúu en J,;.s conflictos M
derecho emre lo.s particulares y par~ hacer cumplir lo decidido,
El Esrn,h, de dercchn ticue ntr:is caracrerfsticas. como la nbllgacicí11­de j11sli·
íicar las tlecision~., q11c 1t>111a t:on la exposici(,11 de las rnoncs por las que la~ acl11p­
1a: ele 01ras carnl'lerfslica.s y de lo respnn~ubili<)utl ex\rn <.:onlra<:turu del Eswtlo, que
comprende el error jutli\;ia!, apnreccrán 1u~s 1artlc.
E.ste ns1aclo se ha clesant,lladn en IR hi.slt,ria desde .su np,ufoi,ín a fines del si­
g}() XYIIJ en dos 111U1falidades ((UC nnsolru.s las iclentificarrms co1110 el Estad,J ).,ibc·
ral de tlercchv y el Eslntlo soda) y dcinvcrfüic,, de tlc,echo u E.statlo dcs:anllllisln
en lft vcr.qi(,11 Lnn,u,a,ucr icana.
 La l'rÍrncra nuxlalidad del Estad<' tic derechu r111crgi6 con la independencia
,Ir lo.< Est,1,li.1, Uui,h,s 11.e América y non In Revolución Pranl:es;,; co11sistió en In or­
gani7,at'i,;11 jurfdica del lisiado y el reconocimienlo de los derechos del hombre y
del ci111lad:rno )' la ad,ipci.ín de 1111a Ley n la 411t'.. se le denomina Conslih1ci,~11 escri­
ta, que .se 11_jus1a y courieue las cnracterfa1icas de que hablamos en los p~rrafos a11­
tcriores, rnt',n poi la cual ni Esrado rcgul11t.lo p1,1r ella se h, llama tamhi~n ll<luuo
const ilud ona J.13
No 1>hs1a111e, la suerte de. la C:onsliloci,í11 1111 fue igual en los Estados llnido.s
1lt< 1\111éri,,. y en Eurn1w, ya qué mic111n,s en el primero siempre fue 11:niu;t por nor­
11rn jurídica, en In sc¡,:unda 111áR nicn prevaleció la opi11iú11 tle que se lr»lílha t.ltl llll
p, "¡p11111a po I ít ico
P,,,. e.~l:1 cn,í11 en los 11.<Hcdos Unitlu.• tic /\rnéricn el c<H1s1i111cio11nlis11w se de­
sa, ro11(, '""' c11111c1ec íslic:is y principios pro¡iios, u1111 de los cuales e, el pri11cipi11 de
I~ suprcmacín de la C1111stilut:iún que, en consecuencia, viene a ser la ley suprema,
ley de leyes, p1•r 1(, que a dla deheu ceñir.se lo,las I~< otras 11onnri.< jurklicas en el
interior cid E.<1.a<lo. y deben cefiirse 111111(> en el clmleniclo corno e11 I~ furnrn de ex­
pedirse; e11 c11n1hio. c11 F.un,pa continemnl fue la ley. 1111 la Cu11s1i1uci611. pues mien­
lncs la ley fue 1c11ida siempre co111u la expresión de la voluntad soberana por excc­
lencia. por provenir del paríameruo que representa nl puebl11 y 1111 tlcl rey. la Cons­
1i1nd6n no pas.iha de ser un programa político e incluso. en el sigll) XIX o veces,
e.a t111 Ít1$!f11111enl11 t•torg~de1 por el rey en el 11ue hacía c1111slar sus promesas ""bur.­
llPS deseos... l •S
lle.<pné~ de la r, imern Gue, 1a Mundial sur¡!i6 1a111l:iié11 t:11 Curnpa la dodrina
de la C,111slituci(111 cumo 11111111;, jurí1lica. pt>ro 1lcRpués de. la Scgumla <:uerra 1\11111­
dial se ha t:011solidn<l<, e~<r1 dnc.:lri11;¡ juríclic:1 y, ndcruás, la de In t:t>n~liluci6n er11no
11<J1'111a jurítliCR .<t11>re111a, a la qui' debe someterse pur el contenidn y IA 1'111111a lode1
el ordeuaruientu jurfrlico del Es1a.do.
La C1>11s1i1uci1ín orgauizn el poder, es decir, determina y establece los ,írgnoos
que f,¡111 de. ejercer el poder, las 11rn1erias sobre la.s cuales tienen competencia para
ello. los i11•tn11nenln~ o 111eca11i.<1r1<1s y los pn1ce<límienlns con los que han de ha­
corlo, IJ;\j,¡ pena de que carecerán de validez los netos que iuíriujan las nonnas
co11sti1ucin11ales en las que se re¡tula estas 111a1eria~ y siguierulu la.s enseiia111.~s de
Monlt.<quieu e11 ~n celebérrimo libro El e,,¡1fri111 de las l.eyes (17.'i5J divide el <'Jcr·

1~ P:.,hln \.,11c1t~ \1f1flú. /.11 /nrhn rr,r• rl F.,ttt,1/(J tl,! dtir,•,·l,11, (11·'· 23-2-1. Jo1r,e 7.J;!):,l.i Hg;j$, /.},•1-c,•/,tt
Ou:ly:u1ui1. ['. din<>. fCi-';11), 1:p, lf/R ~· s:~
('n11.tt/1uci1111t1f.
I~. l1l~{· l\<:o,'li:t:1 ~:hu:l,e1,, (.',)n11nci,ftr dP. In rt)11,,1i;u,:i,j11 t ¡,n;tdi,:,:frír,.ro11Jrir11;;i,•1inl, 1\.1;,dri,I. ·1ec110~.
19~R, p¡, 14'/ y ss.
 100

cicio del poder en las tres ínstiruciones clásicas: la legislativa, la ejecutiva y la ju­
dicial de que ya hablamos poco antes.
Por cierto a uno y otro lado del Atlántico, debido a que el Estado es una comu.
nidad al servicio "del interés común de todos los individuos", el.conteuidc del orde­
namiento jurídico se enriqueció con una declaración de los derechos del individuo de
la especie humana y como tal igual en todos los individuos de la misma especie, o
derechos civiles y los derechos políticos de quienes, por reunir los requisitos de ley,
son miembros activos del Estado o ciudadanos con derecho a participar en su orga­
nizacién y funciones, además de la di visión de poderes para la defensa de sus dere­
chos, el individuo al que ya se lo denominó ciudadano y no sübdito y menos vasallo,
podía disponer, con el nombre de garantías, de medios para defender esos derechos.
Así, fijadas las funciones del Estado y delimitado el campo en que cada una
puede moverse sin perjuicio de nadie, cualquier otra actividad especialmente eco­
nómica es del dominio de los ciudadanos, siempre que en su realización cada uno
no Invada el campo o derechos de los demás; sin embargo, el Estado se reserva la
facultad de asumir las actividades econónúcas que, siendo necesarias a la comuni­
dad, la iniciativa privada no­tiene interés en explorarlas por no ser rentables o por
cualquier. otra causa. Por cierto, al hacerlo ha de ­tener en cuenta que Ia economía
tiene sus propias leyes y que la distribución de los bienes es el resultado de la vi­
gencia de esas leyes que son las leyes del mercado.
Para él Estado liberal de derecho todos nacen llores e iguales, pero como se
trata de la igualdad abstracta, esto es. la de los hombres en cuanto son concebidos
por la razón como racionales y libres, se nata de una igualdad simplemente formal
o ante 13 ley, ella se ve cumplida por el hecho de que 111 ley sea de validez univer­
~al o aplicable a todos con el mismo texto y con el mismo alcance, para lo cual de­
be ser igualmente abstracta y no dirigida a una determinada persona, principio en
el que coinciden el Estado nacido de la revolución americana y el nacido de La re­
voluclén francesa.
En cambio, eo la vida política los regímenes inspirados en la revolución fran­
cesa no reconocen más que dos realidades: el individuo y el Estado; en consecuen­
cia, no es legüima ninguna asociación Intermediaque al comprometer la adhesión
1tcl individuo al grupo debilita, cuando no elimina, la debida al Estado; en los Ese
tados Unidos de América; por el contrario, la asociación es una forma habitual de
enfrentar toda clase de necesidades, privaciones, males y molestias para las que las
solas fuerzas del individuo sean insuficientes, incluso las políticas, al extremo de
que su frecuencia arrancará a Alexis de TocqueviUe la afirmación que: "Norteamé­
rica es el país del mundo donde se ha sacado mayor partido de la asociación y don­
de se ha aplicado ese poderoso medio de acción a una mayor diversidad de obje­
tos". IS

15. Alcxis de Tocqoe,illc, [A democracia en ltmirlt:n, tnld. luis R. Cu<!llar, Mtxlco. Fondo de Cul­
1uia l!conórnJca. 1913. 2• reimp .. pp. 206 y ss.

­­­ ­­­ ­­­ ­­­ ­­­ ­­­ ­­­

 101

El Estado liberal de derecho, en sus inicios, tuyo un cariz. revolucionarlo por­

que, en primer lugar constituyó al Derecho en el límlte o freno del poder de los go­
bernantes y, en segundo término, en Francia legitimó el traslado del poder del Es­
tado de manos de la nobleza y alto clero a la burguesía que, cómo vimos en el cap.
l. se identificó con la nación, a esto debe su nombre de &11,do burgués; en los Es­
rados Unidos de América se trasladó ft América los centros de decisión to mismo
que los beneficios de 1!1 producción que antes se radicaban en Europa: en ~1 Ec11a­
dor los criollos. a los que más tarde se sumaron los mestizos, desplazaron de los
centros de poder a tos españoles.
Sus postulados guiaron, no sin comrauempos. la organizacíén de] Estado a lo
largo del siglo XIX.

El Estado soclql y democréttco de derecho

Bajo el Estado liheral se desenvolvió el conñicto debido a ta creciente con­

centracién de la riqueza de un lado y de otro el fortalecimiento del proletariado, ori­
ginado~ por ll\ revolución industrial.
Cuando el conflicto alcanzó dimensiones que amenazaban sustituir al Estado
abstencionista por oleo tipo de Bstado y a la sociedad en 111 que Ja única clase que con­
tabp era la burguesía y por esto mqnoclaslsra por otra igualmente moooclasisra, pero
en I~ que la única clase .legitimo debía ser el proletariado, el Estado SC} vio obligado
a reconocer que su abstención en lo económico, social y cultural no se justificaba
cuando la mayoría de la población carecía de los medios para vivir con dignidad, ni
podla ser indiferente ante las injusticias en las relaciones de los que más tienen o pue­
den con lo~ que nada tienen ni pueden o con los que menos tienen 9 pueden menos.
Las 'respuestas a este conflicto, que en algunos momentos y lugares atcanzé
gran violencia, fueron unas en los Estados U nidos de América y otras diferentes en
Europa.

El New Deal 1¡merlcano .,,

La década que siguió al fin de la Primera Guerra Mundial presenció el ascen­

so de los Estados Unidos de América al rango de la primera potencia económica
mundial, con una prosperidad sin paralelo debida a la inicial\v11 privada, al extremo
de que al decir de un historiador: "el Estado y sus aparatos eran en gran medida su­
perfluos", Jo que contribuyó a la consoliqacién del ~stado liberal de derecho que se
caracteriza, precisamente, por la abstención de toda intervenctén en los órdenes
económico, social y cultural.
A esta época de bonanza que inicia con la sociedad de consumo, de la que los
Estados Unidos de América es el pionero, siguió la crisis económica más devasta­
! dora que, a partir de 1928, se caracterizó por la ruina de los agricultores, la reduc­
~ ción de la producción industrial, la quiebra del sistema financiero, el desempleo
¡
',
 IO).

masivo, salarios de .~ul)si~IC'.n<:iH y ,n11h~~ otrus i11dit::tdo1es <le la d\'pn,;$j(u1 que hi

cicron que h•s electores volvieran tos ,üos al f!.t;lfld(> y rf."spah1a1;11\ :ll\1 u11ut1.1tll aint-.\11._
le RI candidato que pl't>ponla ensayar mr,Ji,la.• 1)ií~renle,, a !;,~ 411e has(~ entonces
hahía auoplado el F,.sfnu,, liberal y que lns si111e.1i,.ó en el ~sl<,gan del Ne w l.lenl '(lll'
l,a pasado 11 ser 111·11~ra111a y m<.>úe(o lle polític;i (,.,,,,11:>111ka.
rn New Dcal del Presidente Roosevel: entraña leyes y p,,lí<icas de g1>hiernu
pt~f i:l$ IJllt el r..<:fa()P, sin reformar l(l (:(~JlSliluci611 intervino en l.1 C':C\llllHHÍcl me­
1

di,mle, íon<lns asi.•lcnl'inles parn l11s d<:$t,mplcm.J11.,, íi_jal'i<ín de 111f.,·ios tic s11sle111n­
(:i611 \) a¡H•yr, y subsidios ¡•arn ,~, ng1icuht1ra. \)1-.ras piihlicas t11 gran escala. recon­
V('.rsi,~n i1Hlu~,rinl, 1>11,gre~iva aunque lenta rc.c.up1·~fHci,.,11 de la couíl:,n1.a en la h~1n
cu. ele .. y c11l111i11(, <.:(>11 In in1pl:1111:11.:i1í11 tlel Estado de llic11,~s1ar o Welfare SI ate que
l1:KOe11 de.l E.sta,lu el rcspo11.sahle ele 111etli1las cc1111<'1111ic;is y sociales t¡ue inuiliau o
su1ilc.11 l:,s liniirndoue.•" 11,s iuconvenientes ,Ir. In i11idn1iva privad;1.tf>

Los prnblcmns susdta<lvs IJ\lf l:, ,·,w1,luri611 i11dus1ri,d e11 el wulexlo ,lcl f~sln­
do lihcrnl tJcsnlaro11 conflictos sociales, que cu Ruro~1:1 revistieron í,,rlnt,s rcalmcu ..
le revolucionarias 1,:11111,, lns de I RJO. 184~ y l 870 y íorrnr,111 P huscartes solución.
l .as soll1CÍ(>11cs propuestas se divillicn>111~ntoe ln.s <JIIC prevefnn In desnpariciúu íinal
del F.slado y la., que ,,1rihuí:111 al ~,1:,dn el papel lle agente del camhio uiedinure la
l'orrecci(111 tic los efectos perniciosos dc.t t'.71pilrilisn1n y l:1 11dopc:i611 de in~li1ucit>nc.~
llanwd:1~ a hacer re:,li,hid la justicia social.
l,.,i solución revolucionaria In inspir\Í el mnrxism« que. a pesar de que ptcvefa
la cxlind,in final del l~l"d" con la lriunío de la .•o<:it'tlad sin clases. como se vio en
la sfntesis del l'en~11111ie11h> de Manuel l\gu~H11 Aguirrc. dio origen. en el pcd11<lq de
trnnsición, a la dicradum del proletariado e i11s1i1uci,lirn!i1.,\ el sncialisuro de. F,slado
o "socialismo real" e11 la l)ni,í11 lle Re.¡,1íb!icas Socialistas SoviélÍ<'lls ­URSS­.
La olía .snl11ci,'111 pal'li{, de la 1,rga11i7.aciún de instituciones del Esrado de de
rechn, esto es, llt> IR suhordiuaciún cJel F.s1:,clo y de lo.s ciu,fadam>< al derecho. del
recc,nocin,i<'.nltl lle la personn CtJlllt! litular de derechos que salva¡1.uard:u1 su digni­
úa<.I eminente, lle la división ele poderes y a11adi\Í al fi,stiu.lo la fouci,ín de intervenir
en IQ económico, s11cial y cultural para ¡tar:inl ixar :1dc111~s ele I~ igualtl:otl formal o
ante la ley, la ig,ml<lacl real y la ()i.s(rihuciú11 111~s equitalil'a de 13 renta, se plasmó
en la f6rnrnla lid ''Es1mlv social" que In invocaron iucluso (1>.~ regfrnenes autorita­
rios <1ue lideraron 111{,s 1;11·<1e la~ diversas vcrsi1111e~ ilcl fasci~t11\l cu i\le1n>111in. ha­
lia, Rspaih. l'nr111gal .. sin parar 111ic111es en b, L'.<>nlrndicci,ín t111e clic¡ iu,plit:~ba. lv
111i,;1110 l_¡ue nh1ts 1c.gírne,ie..r.: prc•p.rc~ist~~ <tHC. a su ve1., lin11 111olt1e.,dc, el 1nl1dct11,.1

I ft. r,\\11 A•ht11\.-., cornp.. / ,t,,J· l~.1/(1tfQ.< IJ1,idr1.t de i\111lri,:n, 1 rad. f\.lli;i:i,111> r·njal )' Pedn, ( ;~lvt>,., lvlf"i
c1,, Sigru Vr.inli1n11l. 19~0. 4a. t'd .. pp. 101i-~?4.
 101

r:slad,) ~~>c..:l,tJ y .Je11u)cr~ttict• de detecho. ,le <..:uy,,s linear11ic11tus: esenciales nos ocu
pa1e11h>.S c11 lns sig11ie11l<'S pil¡ti11as.
La deuominacióu ,k Esla<lo suda! de derecho es i11c11q111racla ni Derecho
('1111sti111ci1111~l p1>1 el au. 20 de la Ley h111<.l;1111e11lkl de la Reptihlica Federal de Alr.­
1,rn11ia de 1 <Jtl'!: per,;, su 111·i gen d,.Ja tic la Consl i l ud6n Mcx icana de 1917 y de la
de Wei11rnr de /\lc111,111in. de 1919. El fcmíme111, se. vt1lviú universal. involucró. se­
j!Útl 111 did11, ,1111es, o los E.5lml11.s U11itlns <le Amériva en .tund,'. el t:OllC('¡>f.o liberal
del "rule 11í law ·· fue a,npliarlo por el "welfare Si ale.. 11 "Estado de bienestar .. (Ell).
~ 111otlnlidad ,lel F.sta,lo social de derecho que. e.11 el n11111clt> cultural a11glosaj611, adop­
la especificidades propia.s que lo diferencian mucho ele este.'?

La i11krvc11dtÍ11 tlt'I Esl>lllo

No es senciJI,, curactenzur ni Estado S\lCÍ'11 y democrático de derecho, 1.01110

p<trque el pmccs,, do su cvnsulidacióu almrca ,mis <le 1111 sigln. cuanto porque su
contenido 110 es el 111isno11 e11 uxlas parles. siu contar que eu ese prohmgadt• lapsv
evulucionó consrnnrementc aun dentro de un paú; e incluso la expresión es,
1ui~n1(1

t·o1110 •1110,fa 1lid11, cu líneas anteriores. "reivindicada desde pt•sicinuc.• ideul(of!.it:as

111uy diferentes"; sin c111ltargu. pc,dcrnos ofrecer lít siguiente sí111c~i~. 411c se i.:<>1n
l'le1:,riÍ con lo que ilirc111< •s ,,,, otros c11pí1ul1•s.
La presencia lle ingenies masas obrerns suscitaron u alentaron los debates y
los luchas 11 íavnr del sufragio universal y. para ello, la eliminación de las exclusio­
11e.< e.111,,nces vigentes l.otlaví:1, co11H• el sufrngiv censatario: la recepción por el De·
icch«, incluso en las c1111slit11d"nes. de las demandas de las clases 1rnb,\iadon1s J
populart'.s 111c,lia111e la revisión del conccpt« y coutenido de los derechos civiles y
p,Mtic,,s. c1>1110 los derechos de pmpictlad. igualdad. lihcrtad. etc .. únicos hasta en­
ronces reconocidos. la ampliación de la lista de derechos garantizados .:011 los de­
rechos económicos. sociales y culturales, que ~ntes eran ignorados u objeto, tan su­
In, <le las pt•lftica~ de gobierno naturalmente revocables según los pronunciamien­
1t•s 11~.I electorado. tules son, r<'< ejeuipl«: el <lered,o :11 trabajo. a la salud. a la cdu­
eat.:i<íJ1. etc.
Pan, a!e11de1 el damur de tus trubajadores y de I,,~ tlesposeídos y con ellos In
~"lidari<la¡f de h1s intelectuales y moralistas se. expidiere» leyes que se inspiraron
en el priucipi» de que la intervenciún del Estado en las relaciones sociales ha de
tender a proteger a los más débiles o menos poderosos, que los especialistas deno­
111i11ar<111 Derecho Socia) y como parte de este el Derecho del Trabajo 0 Laboral que
l'egula las relaciones riel lrnt,aj,) asalariado. esto es, las relaciones rle Jns trabnjadu­
res con In empresa rapit~lisla. 0011 la fij3ei<í11 de las condiciones mlnimas. en mate­

1 7. ,ln11Si ~f.11che1. "J!I c-.lnrlo rle bieneionr". en fl.1iq•tt:I (:11111Ínrll HH<H:i. coord., ~fn,1unl d,, cie,,r,'n po­
lflirc. ~l:1dd11, l'ct;ru\,o;. 199ñ. p. /.)7
104

ria de salarios, jornada de trabajo, estabilidad, etc., estas regulaciones han de ser
respetadas en los eonuatos que celebren los interesados.
· Conexo al Derecho del Trabajo. al punto que algunos lo consideraron un ca.
p!tulo suyo, nació el Derecho de los Seguros Sociales, inicialmente a favor de los
asalariados y para las contingencias que se conocieron con el nombre de riesgos so.
ciales como el desempleo, la enfermedad, maternidad, riegos del trabajo, vejez. in·
validez y muerte; y que, luego con el nombre de seguridad social se extendió a to­
da la población segün el principio de la universalidad y para cubrir todas las con­
lingencias o estados de necesidad con arreglo al principio de la integridad.
La intervención del Estado se desplazó de lo social a lo económico. median­
te el empleo de diversos mecanismos, con el doble propósito, según dice Jordi Sán­
ehez, de alcanzar el crecimiento económico y difundir el mayor bienestar posible
para toda la población, "garantizar la paz social y asegurar una demanda sosteul­
da"; la consecución de estos propósitos legitima la expedición de leyes que "den
for¡na concreta al orden económico y social" que pongan la economía al servicio de
la persona 'humana,
El Estado, en esta nueva etapa, revisa las funciones que hasta entonces desem­
peñaba y asume nuevas funciones; que se añaden a las de expedir tas leyes, ejecu­
tarlás y aplicarlas, y es que advierte que el crecimiento económico y el mayor bie­
nestar social de todos no se logra solo con leyes. ni bastan los gastos para auxiliar
a los indigentes, sino quo hace falta que mediante planes, políticas y programas eco­
nómicos se­persiga objetivos sociales y, en primer término, la incorporación de to­
da la población a la vida económica como productores; unos en calidad de empre­
sarios, otros en calidad de trabajadores y todos como consumidores; asume, pues.
una función redistribuidora.de la riqueza y el ingreso.
Para hacer realidad los derechos y pasar de la libertad formal o negativa a la
liberación de las privaciones que atentan a la dignidad de la persona o libertad po­
sitiva. de la igualdad formal o igualdad de todos ante la ley a la igualdad real o ma­
terial, el Bstado asume la responsabilidad de organiza, y mantener el funciouarnien­
to de los servicios públicos propios que liberan a la persona de necesidades que de
no ser satisfechas harían imposible la vida digna, como los de salud y saneamienro
ambiental, educación y cultura. [ecnologfa de la información y comunicacioues
~TIC­. transporte, erc.: el control y/o la regulación de otros servicios explotados
por la iniciativa de los partlculares.rpero de manifiesto interés social que algunos
países denominan servicios públicos impropios."
Entre las medidas económicas se desracan la organización y gestión pe em­
presas de propiedad del Estado que, a veces, se reserva la propiedad de determina­
dos bienes o recursos naturales con el nacimiento de la economía mixta, en IH que
ciertos bienes de producción son de propiedad de los particulares y otros del Esta­

1$. Miguel S. Marienhoff, Trtttudo d,, d.r.cho admin/Jt,atiw>, c. 1, PI'· 38­0·381.

 105

do, la planificación democrática o meramente indicariva y entre las políticas están

las de fomento o promoción de actividades de los particulares, necesitadas de ayu­
da estala! y las medidas de regulación y control público para evitar que en su orga­
nización y/o funcíonamiemo se perjudique a terceros, sobre todo a los consumido­
res o usuarios.
Para atender las nuevas funciones del Bstado, incluida el manejo y control de
la moneda, fue necesario reorganizar el Estarlo, ya sea mediante la reestructuración
de las instituciones tradicionales: legislativo, ejecutivo y judicial, ya sea con la re­
levancia creciente de los ministerios de economía o hacienda, o ya sea mediante la
creación de nuevas instituciones o dependencias, incluso las apropiadas para la ges­
tión económica en calidad de empresario; con todo esto, el Es111do creció en varios
seorldos y es que en la crganizacién y funcionamiento de esas instituciones y de­
pendencias ueceshs del personal dedicado a ellas (burocracia) y su crecimiento
consiguiente conlleva el del gasto público, cubierto con los impuestos progresivos.
· La reorganización del Estado destaca la ampliación del Ejecutivo con la Fun­
ción Administrativa a la que mientras unos definen de simple "rama del poder eje­
cutivo", otros dicen "que abarca toda la actividad del Estado que no sea su activi­
dad legislativa y judicial", también se destaca el interés por la independencia de ta
Punción Judicial y la autonomfa de los jueces, a los que se les encarga el control de
la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, bajo la supremacía de la Constí­
tucién,
Para cumplir su función redisrributiva de la riqueza y del ingreso, el Estado
social cuenta legftimamente con la acrividad financiera con sus dos poderosos bra­
zos, el presupuesto y el régimen tributario, de los que nos ocuparemos en el capi­
tulo del sistema 'económico.
! En fin, a diferencia del Estado liberal que no admite más realidades políticas
¡ que el Estado y el individuo, el Estado social se aproxima a la sociedad y reconoce
entidades de carácter social que cumplen dos tipos de funciones: unas de interés ge­
1 neral. como la supervivencia de la especie y la salud de la sociedad o la vigencia de
1
1 la paz social y otras tic interés particular de los miembros de cada entidad, como la
'' crianza y educación de la prole ó la defensa y mejoramiento de los derechos ddo los

'
afiliados.
< En esta situación se encuentran la familia y el sindicato que, por lo mismo,
son entidades a las quese les reconoció, desde el primer momento, la responsabili­
dad de compartir con el Estado el deber de alcanzar el bien comün: algún.tiempo
después van a incorporarse otras· entidades como las cámaras de empresarios. los
panídos políticos, etc.; en definitiva se reconoce la sociedad pluriclasista, la legiti­
midad de múltiples intereses, diversas formas de concebir la organización social y
la organización del Estado, etc., y se le reconoce además a todas estas clases, inte­
reses, ideologías, etc, !11 derecho a participar en la fonnacióo ele las decisiones po­
líticas o decisiones que conciernen a todos, reduciendo I~ separación de la sociedad
y ele! Estado, caracrerísuca del Estado liberal.

­­­ ­­­ ­­­ ­­­­­ ­­­ ­­­ ­­­ ­­­

1(1(,

F.n suma. ~l' busca enriquecer h1 dcu H •t'f':tcia l't'jll eseru :u i va cnn i 11s:t i I uci(u res
ti~ In deuu­cracia par11dpa1i,·a y h>1lu este rku y variado cni\iu11111 ,te tlered111s de la
persona, de tareas e i11s1 ituciones del E.<lntlv <un reconocidos, creatla~ y ordenada$
impcr at ivn111c111e ¡,or In C'unst iluci(,n n11nc• 11, 11 nin ju, ldi,·a y 111•rn m jurfdica su p, e­
nm, protcp.i,ln p<11 6rgnnu.• que u11llruln11 el rc<pelo tic las"°' 111:1 cc•11s1i111<0i• ,,rnk•s y.
por esto. suslrnltln a los c:u11lli11s frecuentes debidos a los 1·a111hivs de h,s mnyt>1 las
elecu.rules.
El I L<tn1l1• ~· >1·ial y <lc1111i,;r~1 icu ele cle1 ecl 11, ex i¡!.t.: n 1:í.< que 1111111:n l :1 ,·,1,1 ip.nci,í11
de los poderes l'•'il•lk ...s tic its<tificm ni puehlu, ti1ul;11 del ,terechu que dio~ en "''
nombre r,jerC<,n. las decisiones que. lo111n cun la t'xµu.<ició11 lle IM ra,.une.• por las
que IM mlopt;i; otras carncterfsticas, inclus» el c·om:eplc, 111is1110 de represeutncióu,
y la 1·e.spons.1hilitlarl extra cv111nic1u11I del R~lallu. que cump,ende el error judicial,
ap:irct'er~11111~~ adelante.
1­~• lrn11sí,11111a,i<l>H~• ckl ll<tmln tic C1'11Ío1111idn,J cuu lo~ postul:itlo.s 11(,t ll•1a.
do S<1ci:tl y de11m,f~lic1• ,ll' derecho lra.<CC11<lilí ~"" Irontems y ha suscitado cnhtltios
ig1rnl111t'nle .,11sl,i11\'.inles <'11 el «nlcn intcruacionnl, lnnlo en prnc111:i de la vip.e11ci:1
rc;il ele los derechos de la persuna crn1111 en la büsqucdn tic l,o pa1. y ,lcl tlcred,11 en
los relaciones ec1•11ó111icaA intern:iciunales. ct•mo teudrcmos 1•111n'h111i<.l111I lle anali­
·1;1r c,1 otrn JlHl"IC.

El E~hulo dcs;irrulli<la

La inlCI veución ,kl Í:Slnlln CII In ccouomla. CII las diferentes funciuaes tlllC
hemos nirihui,lo ni E.<tnllu social tic derecho. fue especialmente Iavorecida por tc.,s
estudios y recomcndavioncs de la Con1isi(111 Ecu116111ic., para Latiuoruuérica de las
Naciones \)nietas· Cepal­ cun pn,pósilll de acelerar el crccimienru ecouómico de
l,.s Pníses Lntiuoamc: [canos c1111 equidad en el 6mhilo intet 110 y en las relaciones
ec,111ClJ ,ticn~ irucmncioua les,
LoR socií>logos. polil(¡logM }' mií.< cicnlíficns <cociale.< han ncuílmlo los 110111­
bree de "llsrndo desarrollisra" par:i esla mmlalidatl latinoaruerican« del ~s1n1I,, so­
d:11 tic derecho y de "desurrollismo" para las pulíticas 1¡11e In inspiran. C'é~:ir Mn11­
uifar las define :11 decir que son la.< que se eonceuuun "en la g<'nei:wi{,11 01• un mo­
deln dc desarrullu e111l6gem>. hasatlc.1 principal. aunque no exclusívmucure, en la in·
duslriali7,1~i,í11 sustitutivn de im1"111ndu11CJ1, la Htnl'liadóu del meread« interuo y I~
i11tc¡!md6n rle la soci1·tla,l nacionnl por rnedin tic ¡,olllica• rellislributivas".'º
Con la crisis de c­1•111icnms tic lo.< niin< 80 .•e inici,í la crüicn al l~•tado dcsa­
rrollist:i, del que se dice que se ha aj!olatlu. pues dio. se :,fin)la. tod« In que de él se
p11día esperar y ya 11atla se le f'Utdt• pedir ui nada uui.< l'IICtlc dar. 1• se nrt!\IYC que

I (} ( :é,:1, 1'rf1JOIIÍÍ;11·. f,11 l l'('(f,r f/ft1::,:i1i1111,·1,til,,,nl. (.)nitt,. /\ hy~- v~,a / l lnivt"mdAil J\ntlin" ~i11tt111 Ho-
llvar. ?<J~I. p 21.
 l(J'/

ha frnc::isad,, e11 ahsvlutu y en su lugar st· pn.>pich1 la adopd6n de un 1110,lt:Jo al que

se le dc111,1ui11a de diversas maneras, au11q11c prevalece la de neuliheral. t~11y11 obje­
(ivu sigue sie11<l\l el crecimiento ecrnuímico pero ile an1enJ,1 con la, reglM del mer­
cadu, <:<>1.1 la reducción de la intervención del Eslatlo y la npertura de la eco11omfa
al mercado 1111111tli:,I. Favorece esta tendencia la globRlizaci<in lle que hablaremus e11
011<, cnpítulu I'"' s11 i11citlc11ci11 en la organi1.ad611 y funciones ilcl F,sl~do.

7 lil, liSTI\IJ() SI Jt '11\I, un 11ERG\ 'l 10 HN El, liL:UAL>UR

En el t:icuadur, el Eslaclo social de derecho se inicia 1nuy tem¡>ra11;1111entc r.11

el siglo XX .. su necesidad se 11rn11iflc,~l:1 drn111n1ica111enle e11 las masivas protestas
<111c son s:ingrie11lame11lc reprimidns el 15 de uovierubre de 1922. recogida luego en
111 rev1•l11c.i,í11 juli,11w de 192.5, cris1nJi,.acl:, en la C1ms1itu<.:i1í11 de 1929 y varias leyes
e i11s1i1111.;i<,11r:s. <~.<.:1.>et.:i;)ln,cute lal><,nlh~~ y ec,n1(,n1icas.

1,n Cou~lilud,íu ele l '12\1

J~ue~,:i e.:ousfit,u.·i{;u h~IH!lltt•~. e11 pri,ncr lé1111i11tt, que a las lihf.'"ttadt~.~ pers»..
11alc.s o :i lc,s derechos civiles .Y polítirns se aiiacliu. :,,1114ue sin precisar ~i se lrnla
ele dcrccbos de la pcr.st,ou\ o funciones tlel EMadt•, 1111a lista lle tos 411e, más larde,
serían ren111(1ciclo.s <.;rn11v derechos y se les daría el no111hre de derechos sociales, es
decir. derechos cuyo objetiv« es "crear o garnutizar las efectivas condiciones c¡ue
peni1i1:m el lil>re ejcrciti() ele los derechos" y reconocer a la persona humana la ía­
cull,ul de ,lefeuder xu el ign idatl siempre c111e corra peligro de ser a va.salf ada por cual­
quier fonna de poder, sen este el clásico poder p,•lltko del Estauo •> sean la rique­
7.a, el ir1ílujo social o l:1 ventaja cultural. sobre lodo e11 las relaciones de pr11d11r,·i\Ín
dél trahr(i:1tl11r con el eruptendor,
Se revisó el alcance de los derechos 1• libertades civiles y p<•r primera vez se
i•r<'< ií1, pru· ci<'mpln. la posibilidad de limillU el derecuo de propiedad e11 favor riel
0

''tk.senvoll'i111ierll11 eco11IÍ111ico nitcin11al y del bienestar y salubridad púhlicos",

amén de la tradici1111al exp11,piaci,í11 por razones de utilidad ptíhlica; se p1escrihl, la
pr,,1ccci(í11 del trahaj,, hu111a110 sin descuido de la lihennd del 111is111t> y se reitera la
pre11cupadón p11r la educación.
l'11r primera Vt:7 1.a111hié11 se ¡m•pugn6 una polfrica trihutaria e11 la que los i111°
puc.stos sean mecanismos 110 s11l11 para recaudar· ingresos para el Estado. sinu ade­
más para mudificM la disiril.111dón de la riqueza entre los gobcmados.
En esta rnisma época se iuicinrou las nuevas formas de intcrveuci,ln del Esta­
tln en el terreno et·111Hí111 ico, llllt:111 ás rle la tradi ci»11al reg lamef1111ci611 de 1 ,, inicia I i­
va privad:1 por medio de la ley: lamhién eutonces aparecieron las funcioues de con­
1.rol. de íun1cnlo y de gl'.<li!Í11 económica.
108

El Estado ecuatoriano tomó a su cargo el control de la banca y mediante ley

creó la S uperintendencia de Bancos para controlar a las empresas financieras, ban­
carias y de seguros; y, a través de otras leyes especiales de la misma época, instiru­
yó la Junta Monetaria y el Banco Central. que asumieron el control de la política
monetaria, cambiarla y financiera; más tarde a la banca de fomento se le encomen­
dó la tarea de auxiliar mediante la concesión de prestamos a la agricultura y artesa­
nía, que entonces mucho más que ahora no eran sujetos de crédito en la banca pri­
vada; en materia de gestión económica al Banco Central se le reservó la emisión de
la moneda, como facultad exclusiva suya.
Se abrieron las puertas a la "democracia pluralista", es decir. el Estado reco­
noció como legítimas las asociaciones menores, cuyos fines los estima de interés
colectivo; por consiguiente, les faculta para adoptar sus estatutos y reglamentos, les
encomienda funciones públicas. etc. Las asociaciones menores que expresamente
previó la Constitución fueron la familia y las asociaciones profesionales de trabaja­
dores o sindicatos.
La Constitución, por su parte, amplió el cuerpo electoral con el reconocimien­
to del derecho al sufragio para la mujer en calidad de ciudadana, aunque no toda­
yla en igualdad de condiciones que el varón, cosa que ocurrirá en 1967; se trató de
incorporar a las clases populares, especialmente a los trabajadores asalariados, a los
campesinos e indios, en los centros del poder político, por medio de senadores fun­
cionales para que los representen en el Congreso Nacional.
Se inicia, en suma, la marcha hacia la creación de los presupuestos socio cul­
rurales, político estructurales y éticos de la democracia, de c¡ue nos babia. Bocken­
fürde. entre los cuales se destaca la formación del ciudadano y una relativa homo­
geneidad económica, entre otras, que estamos lejos de haberlos alcanzado.

l,11 Constitución de 1945 y las posteriores

Las raíces del Estado social de derecho fueron introducidas en el Ecuador por
la Constitución de 1929; en la de 1945 se enunciaron los principios e instituciones
que faltaban y se conceptuaron mejor los que ya estaban enunciados.
Se consagraron además de los ya reconocidos en la Constnución anterior, los
siguientes: la planificación económica como facultad del Estado; los seguros socia­
les de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, viudez, orfandad, desocupación,
riesgos del trabajo y demás estados de necesidad, bajo la denominacién genérica de
previsión social; se le autorizó al Estado asumlr directamente la explotación de las
actividades destinadas a la prestación de servicios públicos, incluso mediante su es­
tatalización si fuera menester en el caso de que estuvieren en manos de la empresa
privada. ·
La Constitución de 1946 reiteró los principios e instituciones del Estado so­
cial de derecho de las Constituciones anteriores, excepto las de planificación y las
de gestión económica di recta mediante las empresas p1\hlicas; no obstante, durante
 109

la vigencia de esta Constitución se empezó a reconocer la calidad de derechos a al­

gunos que ya constaban en las Constituciones anteriores aunque no como tales. Ba­
jo su vigencia se creó la Junta Nacional de Planificación que más tarde tomó el
nombre de Consejo Nacional de Desarrollo ­Conade­, en la actual fue sustituido
por una secretarla técnica y se constituyeron varias empresas públicas. En esta
Consrltucién se incorporó el concepto de desarrollo regional, en beneficio de 18!1 zo­
nas deprimidas o más atrasadas del territorio nacional.
La Constitución de 1967 restituyó al Estado la facuhad de la planificaoión y
en términos más modernos y lúcidos reconoció los derechos sociales, económicos
y culturales con esta denominación y consagró las garantía jurídica de los derechos
y además consagró los principios e Instituciones del Estado social de derecho; la
Consrítucién de '1978 hizo lo mismo y con las reformas de 1998 expresamente de­
fine ni Estado del Ecuador como Estado social y democrático de derecho y adopta,
así mismo de modo expreso, la economía mixta y el sistema social de mercado, cu­
yas consecuencias las revisaremos en otro capítulo.

Legitimación del Estado Social de Derecho

l:!1 Estado social y democrático de derecho es el transito del abstencionismo

estatal a la intervención dJll Estado en las cuestiones econémicas, sociales y cultu­
rales con toda la gama de instrumentos aptos para ello, como ya hemos dicho.
El manejo de todos estos instrumentos y esta acumulaciéu deJ poder econó­
mico y del poder polftico conllevan inocultables peligros para los derechos a la li­
bertad personal, a la propiedad privada, a lit libertad de empresa, etc., esto ha dado
lugar a prolongados y encendidos debates que, en Europa, dividieron la opinión de
los autores en cuyos extremos se ubicaban los que sostenran que "la exigencia de
cumplir inexorablemente los deberes de solidaridad política, económica y social. ..
permite (al Estado) burlar los derechos inviolables del hombre" y al otro lado quie­
nes sostenían que el Estado social es "un concepto impreciso y aberrante" y que en
cuanto pieza de la Constiruoión del Es!ado, 110 dejaba de ser un ideal.20
Sin desconocer los nesgos que, el Estado social de derecho representa para las
libertades individuales, creemos que la intervención del Estado en los campos so­
ciai, ecoo6mico y cultural, amén del polílico, es inherente a su papel de promotor
del bien común y, en consecuencia, responsable de que existan condiciones econó­
micas, sociales y culturales que permitan a sus habitantes "el desarrollo expedito y
pleno de su propia perfección", en las sobrias y expresivas palabras del papa Juan
xxm»
20. Jgm1ci1> ,le Lojendio, "Derecho consdmclonal eeonémlco", en Ct>1u1/1ucl6n y Econo,nfo, Rev/110
. tú Dertclw Privado, Mlld,lc!, 1977, pp. 82·83 .
j 21. J'uan XXIU, Enl'fdicnpac,w, in turll, No. 58, C<HnenJarios a la P11cnn In Terrís, trad, José Luis
Gu1ién·ei O., »ibliocec• clo Aulores Crisil,nos, Madrid, 196), p. 25.

­­­­­­ ­­­­­­ ­­­­­­ ­­­­­­

1 1 ()

F.11 C,11\ll•i,,. el grn<lu y 1:, r.. , 111:, de l:, in1t·1 veución 1l~pe11M. "" .te I'' inci11ius.
cuant« tlr.1 nivel dt' •l<'s;1t1ullo ,k las í11e11.as p1n1h1c1ivas. de lns cnrartcrfsricas cul­
turales ,Jel ¡v.,í• y de la< t'ir,·1111~1auda< parrit­111:irc.• <1.­ ca,la sociedad. eu las <lífe1e11­
1rs ~lapns de s11 l1is1nria: por supncsr«, e.sin i111c, veuciriu cualquiera qut• sea su gra­
tlo y r,11nrn lime 1111e llevarse a ,·:il11• denln• el('! onlenamicuru juríilicv. p1upi,, del
f;Mmlo d11 ,fcrcl'l,11 y de,,. vig1111cill 11,attrial y 1111 .•1oiamc111e ínnm,I de los ,lcrt·chus
1¡111., ¡?a11m1í1.~11 el 1t'SJK'll> :> h, dí¡?uidad de la pt"rs,mn que justifican al Esrntlu ll<1CÍ:1J
)' d1~1111>Cl'~I itn
Eu lus f~<la,111, U11hl11s de Norte /\ 111é1 ica, por cje1111•f11, f :\ inlt'rvc11ciú11 del li,•·
1ad11 iuki:uln p,,r el p11:·side.111c l{p11scvcl1. ha p:1.sado de las ohras p1il1licas de. ¡¡rnn
111ag11i1111l de 1111 priuu­r 1110111en10 ;, la pfm1ilicaciú11 ec11n,í111ica durante la Segunda
( l11Cffa Mumli11I. y nl1<11·~. n los vuelo.• espuciales y los ,nc¡!~pruycch,s en la hirxien­
cia co11111 e~ el Proyecto soh, e el Gennnm I h111u1110. la l'ic11cin ele mnterialcs, ere ..
npnrtc de 1111 i111p11c.s10 rrdis1rih111ivo que C'I Gohicrun 111:11,ejn t1111H• p1,dcn,•n pah111­
l':I df'" s11 ¡w,1'1it..:a cco11(ut1ica y tllr1>.c; 11tccHni.~ou•~ a fo~ y-ne. no en vnno, Jo~ l;rit.id-
111:111 dc<lit·n11 1111 ,•x1e11s11 rn¡1(111ltt <'11 ~" lilorn /,ihrrtwl ,¡,, ,le11.ir.ll
El nlfü111c 1e, ,nrís1:i del 11 de .srr1ic111hre ,lel Híio 2 OIJ I c11 I:, ci11ch1tl tic Nueva
York i111¡111so un v11dc1• 11<­ los pHr111lig11mA cu v"rí,,s (,rde111·s de la vidn. inclu•o en
las fu11d1111c.< del l_i..,1,,d1', ya q11r. <le 111 tcndencin hncia 1111:, tnenvr injcre•lt'iu dd go­
hlr:1111> cu la cc·u1uu11ía se 1>a.s(• nhr1•pla111c11tc hitcia u11H 111:.yc,r iutervencién del fip;..
lmln c1111 "paquetes cc,1111í111icc•s" fJ"' riel rescate ele las aerulfnt·11s. ¡,n,yccl<•s ¡rn111 l:1
cr111.s1r11cci<í11 de ferrocarriles ,ir alla velocidad. eic.
El Ernndc•r 1111 p111:de pensar c11 In.~ 111is111~s mcclida.s. 11i tic lejos: pues la pln­
nificacit',1111u l'uuciona. el impuesto p111j!.1rsivo es nc111rali1.i.<1,, c<•n inf111id~tf de un­
puestus ludirccrus y !("'"'s que f;tvvrcrru 111e1mce111rn.:i6111k la, i,1uc1.1 y 1111 p<ll'.1,s
ga•lu< f, ancameute suutuarir«, el ,.,guro ~t,c•ial no 111111egr ~¡ 11c, " u11 rodu,:idn poi·
ccnrajc de l:i pc>hlAci,ín cco116111ica1nc111r. acliv" ·­PE/\­ y d derecho ;,I 1rahaj11 e.<
unn a~pi1acit,11 ele J~ 1H~)'<'lfÍil de c.c;la p<1hlf1ci{,11, efe.
f'1Jr lo la111u. In inevitat­Ie iuterveuciún 1lcl l'i.•tadn en la eco11,,111la hace uso de
111eclida< <liíc1c111es y persigue varios P"'l"·'~iln.<, tales .<<111, entre c,1rn.s: pn1111ovt,r l:i
p1·0<111cciñ11 cm árc:os depri11,id.is c:11111(1 la ngricultur« y la n11c.<a11ía. 11 renasadas cu·
1111, la i1ulu~11i:t~ r.111,,rt~ru.le.r nr:livilla<lef-'. econérnicas indis11Cu.~al•lc~ 1)ru·n et de..~Hrf1,~
lln na.,:i,11rnf y para las 411,, ¡,. i11ici:,1iva privada 1111 ha úenu,strn,111 interés o lm eme·
cidu de capitales y ni ros recursos: d1~111iJ111ir l:i c,111rc11trnciú11 de la nq11c7,a ,·n c11a11·
lo e.s1a c1111cc111r.1ci1í11 111c11gua la lihc1tn<l ele la• pers1>11at y/u la sohetanfa del r~sla­
do; llcvnr lns scrvirio5 lt~sico.s n tudn la p<1hlnci1íJ1; rel1111Jilil111 o cnpilhli,.ar la ell1·
¡m:.<a pl'iv:111:i cu prlif!•e> de li1¡ui<l11ci(>n, con g1nve.•11'flC1c11<ione.s sociales ylo eco·

22. Mari«'" F,~ore lhlot"'•. F.l ,,i,ff'n,n ,.,.,1(1(,'f'I ,t, 1,,r ~'"'"º·' l/11,'tl,1,r, 1111,J. (Hcr.n /\1nNJ11 (irdlnrdo Jot-
,h,r,. MtcJ:ic• 1, Fon11,, IJr ( :1111111 n f1.<.·011ftu1ic.1. t Y9'1, 11•. etl. r.11 Ci'J1;1i1(,I. PS'· l 7n y$-- Miltno y R,~c
P1iNl1t\a.u, /jl,,,11ul ¿,, ~,r~ir. ha~tt 1111 nur,'t1lilu•,,,U,,n,n ,.,,,,,,¡,,,;'rt1, lrnd. c·:\lloit Rrx;hn Puj11l,
Q,in·eJona. (1rij,1IJ.o. 19HJ. 2­'. t(l..1111. fJ.l y lffl
 fIf

116111icas p:irn ln colectividad. co11111 veremos en el cnpflulu de la 1111tn11i1.aci,í11 o sis­

(e11H1 c4:c u 1(11 nico, 2J •

El pe.w del E.<iatlo liberal de derecho sigue siendo tan grande qm\ la interven­
cic',11 tld Esiado en 11>.q 6rde11e.s et·o116rnk1, y social m• se refleja del tvcl11 en IH oria­
niznción cons1i1.ucio11al tfel ¡tndN y a.sí. n falta de 61ganos it11í11c1>.9 que. manejen las
nuevas funciones del Eslml1•. se h1111 acumulndv. sin 11i11g1in sistema ni concierto.
cunrpctcncias y atribuciones e11 lo.s tírganns del l~j1~cu1ivo, Ta1111><1uo se ha p11tJi<J11
estructurar 1111 régi111en que subordine In política fiscal y el presupuesto a In ejecu­
tié>n de lo~ pluues aprobados, c,11110 veremos e11 otr1, capfluJo.

Nc11lih~ralis1110, Neo­Estrucruratlsmo. Jlt,s11rrollu 1111111111111 S11sle11ihle

r
' ll11 el F.kuad,1r, recién cu los últi1t1ll,5 años. se ha iniciado la cfücusi,í11 sobre el
F.sl~Clo> Sot'ÍAI y tl,>11100:ílico de derecho, 1111 precisamente p11rn urgani'l.:u'lo ya 4uc,
en 111n1rria de principios, co1110 acal111111os de ver, Iue adoptado lince 111ud10 lie111po,
.si11 opllsiri1í11 y !JI parecer sin 111:i.yor couciencia 1Je 111 que él t<ms1i111ía; la dis1a1si1ín
mira, 11Jás hieu, :1 reducir, ya que 11\1 será posible suprimir, la irncrveución del E.s1a­ .• ­,
do en la ccoununa; y, en concreto, restarle al P.s1ndo, si no p, ivurle del todo, de una
hueun parte tic In ~es1i1í11 directa de em11res;,.s que pueden ser explotadas, con ñncs
ele lucro. pvr los p.u tirnlnres. ·•.
l .•as posiciones ,mis extremas del neolibernlisuro propician: la lihcrali7.ill:i6n
del comerci« extcr ior, 1l reducción, cuaudo nv sea posible la eliminación, de los gra­
várnenes }' restricciones a las expoi raciones e importacioues: la nv intervenclón del
Estn<lo en los precios y $ala, iox, para ~11e estos se rijnn pnr las leyes de la oferta y
dcnmnda; la reducción del l,mmílv del Es1ad1•, aunque foli:i acuerdo) acerca de ccí­
1110 lw de 111eclirse d 1,1111aíto ideal del Estatlo: priva1i1.:ici611 del sector público. sea
ruediante l;i 1ra11.~fere11dn de activos y empresas µ1íblic~s al sector privado. 11 sea por
la C(>11lntlaci,í11 o clcleg:1~i1í11 al sector privado de la producción ele bienes IJ de la
p, estad,í11 <le servicios p1ihlico.5, a cambio <le un precio [inaneiado por el (isfii,JrJ o
t'ol>ratl,, pc•r el coucesionario con el respaldo de la (:oerei1í11 estatal. o y,1 sea p(>r In
clesregulaciún del crétlilt1 y del si~re.111a [iuaucicro en general, C(m consecuencias ca­
l:tslrMic:ns parn 1ntl,1 In economía. al p111110 que sus propugnarlores se h~11 c,illatlo y
lrnn negado su paternidad eu rales 111edi<lns; la flexibilidad lab11rnl. en cambio, la si­
guen p11.,pki:111do si hicn 110 con la Iuerza de ~nlai\v, ere.
Esta posid,ín que, en nuestro medio, se la denomina en ténniuos muy gené­
ricos "neoliberalismo" se apoya consciente 11 inconscientemente en las teorías de
<¡11ie11{­.s, c:91110 Fu k u y111 m1, consideran def'i11i1 i v;,~ y eternas la democracia I i bernl y
la ecouomía de mercado.

23. ~1:ctt:fn1(:i N-1tlit1nal de J)('.'-:lfl(lllo J\tln,ini~lra,ivo ­Senrln­, RJ tí111hih> r1nprr,tntinl del 1,:tffJd11
,,·1101,>1 tono. /11/nnnachJa J' Ahtili,f;,r, Alfo I 991, J',oyt.("lO PNUl)/13( '.U~9·5Ó'1. Quito. 1991. pp.
2l­27
112
Frente a estas teorías, quienes no nos conformamos con la situación de mar­
ginucién de todo poder de decisión, de miseria y privación de condiciones de vida
humana, de la mayer parte de la población mundial y de la nacional dentro de las
fronreras de los países del Tercer Mnndo, buscamos alternativas que sin sacrificar
la libertad haga partícipes a todos los hombres y mujeres en las decisiones de. inte­
rés general y de las condiciones económicas, sociales y culturales que les permita
auto realizarse plenamente.
En este empeño, que no implica desconocer la importancia de la iniciativa pri­
. vado, de las reglas del mercado y de los precios en la marcha de la econonúa, no se
puede negar, al mismo tiempo, la necestdadde que intervenga el Estado para redis­
tribuir la riqueza y el ingreso, priorizar el ga~to público en edncación y salud, res­
taurar y mantener los equilibrios macroeconómicos, promover las exportaciones
moídeando.las ventajas comparativas, reduciendo la vulnerabilidad externa de la
economía de los países pobres, sin sacrificar el fortalecimientodel mercado inter­
no, modernizar el agro y crear y desarrollar los mercados inexistentes o insuficien­
tes, construir infraescmctura física, eientífica y tecnológica, etc., mejorar la gestión
de las empresas que, ¡>Qr excepeién, queden en manos del Estado.
Con el nombre de "desarrollo humano", "ctesarrollo a escala humana", etc.,
creemos que es posible conjugar las dímensicnes económicas, sociales y ambienta­
les del desarrollo, haciendo accesibles a todos los individuos de la especie humana
los siguientes bienes: ingreso suficiente, ocupación productiva libtt:mentf escogida
o. a¡:epta,la, educación, salud, vivienda decente, entorno flsico seguro y limpio,
opo.rtunidad de participar efectivamente y de modo determinante en la producción
y rep.irto'de.los bienes y en las decisiones de interés general, en la renovación, pre­
servación y disfrute del pauimonio de las diversas familias culturales del país y de
la libertad en iodos los órdenes de la vida personal y social.
En el mundo académico, estas f\!er.tes dive,gencias son desplazadas pot la
convergeopia entre "las posiciones tr~(Qqjonales de Ja­~col\omía del desarrollo y ...
las neoliberale~ menos extremas", y es que.la pobreza tia llegado a niveles que es­
candalizen aun a los orga11ismos intem11cio11ales que promueven las poUticas ban­
tizadas de neoliberalismo y que ahora mismo recomiendan a los gobiernos de todo
el mundo incluir e11 sus agendas. lalucha contra la pobreza. el desempleo y la co­
rrupcién, aunque, fieles a s11 ideario neoliberal, no contempl3n,la redistribución de
la riqueza y el ingreso.
De todas maneras, subsiste y tal vez 111ás actual.que nunca la discusión sobre
la comp~tibilldad o la .incompalibilidad del Estado social con el Estado de derecho,
sobre todo si este ha de conservar o sescatar las características del Estado liberal
con los conceptos y características que lo disrioguieron en sus orígenes.
 113

8. LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

El Estado trata de lograr los fines que justifican su existencia con leyes yac­
tos de toda índole, estos actos en el Estado de derecho son o deben ser actos jurídi­
cos ejecutados por sus órganos que, en consecuencia, no son imputados a las per­
¡ sonas que los realizan, sino al Estado cuyo órgano son esss personas; pero, para que
•, el Estado pueda contraer ohligaciones, adquirir derechos y asumir, en suma, respon­
t sabilidades, hace falta que sea persona .
¡.•
t Realidad moral y Jurídica

ff A ralz de la elaboración de la doctrina de los publicistas alemanes eu la se­

gunda mitad del siglo XlX, salvo la doctrina inglesa y de Países con órdenes jurí­
dicos nacidos del tronco inglés, casi nadie niega que el Bstado sea persona jurídi­

1
ca; mas, es muy conuovenlda la cuestión de si esta persona jurídica es una simple
ficción del derecho, o si, pOF el contrario, tiene una existencia real, de naturaleza
moral.
Los doctores Aurelio García, Pío Jaramillo Alvarado, Julio Tobar Donoso y
Jorge Zabala Bgas defienden la realidad moral del Estado; otro tanto hace el Dr. Ra­
miro Borja si bien lo identifica con toda forma de organización social.24
La realidad moral del Estado es la única que explica su permanencia y hace
de todos los diversos elementos que lo componen un ente ünico, distinto de todos
ellos y capaz de ordenarlos hacia el mismo fin. Así es como el Ecuador de ahora es
el mismo de 1830, heredero del proyecto del Estado Quiteño de 1812, a pesar del
cambio de sus gentes, espacio físico y gobernantes. responsables de lo que, desde
entonces, se ha hecho o dejado de hacer, continuador dél mismo proyecto históri­
co, sin perjuicio de los objetivos propios de cada época y de los ideales de las dis­
tintas generaciones.
Esta realidad moral es además una persona jurídica, es decir, sujeto de rela­
ciones reguladas por el Derecho, ·éapaz de adquirir derechos, contraer obligaciones,
asumir responsabilidades, como cualquier otra persona física o jurídica; pero, a di­
ferencia de estas, dotada de poderes que le colocan en situación de marcada supe­
rioridad frente a todas ellas. En otra parte de este trabajo decimos que esta superio­
ridad es una de las dimensiones de la cualidad esencial del Estado conocida como
soberanía.
La personalidad jurídica del Estado Ecuatoriano no consta en una norma es­
pecífica sino que se desprende del crdenamlento jurídico general y en especial de

24. Amclio Garcla, Ci,111:la del t:srodo. t. l pp. 197 y S5 Pío Jitamillo A., Derecho público lnt<rnv.
p. 65. Julio ·lbbar Dcnoso, El""'"''º' ik ci""ª"' poltuca, pp. 274­275. Jorge Z..wla Egas, Dere­
cho con,r/rutlonal, p. S l. R•miro Borja y Borja. Den,<:lw corut/1..cional. l. l. p. 55.
 ~
1

los anlculos 20, 1.2. 21:\. 2,17 ,1<' l:1 (.'011~1ilut·i611: .~ y 12 de IH Ley 01.!(~IIÍL':l del Mi­
11is1erio f'úlllic1•: y C6Jig.11 Civil.

J ,11 representnckin tl~I J;;.qt¡uh,

El U.•rntluco1110 persona jmí1lirn necesita de una persona ffsk:n que, cu1110 ,,,·.
gmi,,. la represente: e.sla representación es curn en las relnclones internacionales y
,,trn al interior de las Í1\111tcrns ¡,a1ri;1s.
Seglin r.J flt>rt'cl1c, l11ternacio11:1t l,i rc:pre.se111a1·i(111 ,lcl 11stud\> anle 11•.• d<'rnás
s11jelvs clcl 111i.s1110 Derecho Internacional. es e.1 Jefe Jet J;.s1ad1• y el Ministro cucar­
gaclo de las retaciones exteriores. F.il Jefe del ñ.s1ad11 puede delegar esm represcuin­
t'ií,11 n rn~l<¡t1ier persona, confiriéndole poderes para <•hli¡?ar al Est>1d11.2<
1,n representación del l<.•t:1(10 en el Derecho iuiern« del Ect1mlnr ct,11111e1.e ni
l're'"i1lentr 11<' In R1:p1íhlin1 en Inda clase do actos y c1111lrnh•s; el Procurador ( :e.111,.
mi clel R~t:tdo, e11 cambio, es el linico reprcse111a11tejmlici11I (m1. 215 tic la C<>Jisli­
t,u;i,í11). 1,. represcntaciúu en ambos casos C$ (lelegahle, ID del Presiúcnlc mctli,iotc
decreto suy1,, en I~ persona del Ministro o f1111c.:i1111ario que 1c11¡t:1 el 111~11ejo de los
n~J!<•cios 11 los que. se refiera el ct,111rn10: '" del seg1111<h•, mediante oficio, en l,1 pcr­
.snnn de los Mi11is1r11s y Agentes Fiscnks o de los ah11gadns de las depe11de.11ci11s i:s,
11,1ale~ a l:is que interese los l'esultadns del juicio.

1.,n rlohle persunalidad jurídit·a del Estado

El f...<:tftdn e11 sus rcl~cltH\e.o:: con le).<: nacionales y extranjeros. sean personas
m1turnlcs o personas jurfdicns. eslahlecc relaciones jurídicas en la.• q,,e i111p1111e su
supremacía. 1:n111u cuando expropia un inmueble parn construir una escuela; y oiras
veces negocia en pie de igualdad co11 ellos, como rn1111d<J nrrieuda un edificio parn
que funcione una escueta.
Eln esto, alg1111<>s publicistas han querido ver dos personas: una de derecho pú­
hlic» par:11nd1.,s los ncgoric,s deg11l>icc1111 y :1,l111i11is1rnciiín. ¡,u to~ que el Eslado ac­
lúa 1.:01110 soberano. y viril de derecho privaclv p:,ra todos los actos civiles. mercan­
lile~, etc .. en Jn.s que nct,ía lle$pr>jr1d1'J de su poder soberano y actúa como cualquier
pa1·1icular en pie de igualdntl cnn ()stos.i.r,
F.sin IMi~ ha sitio superada y scrnalmeutc, come• ~i:u·cce mfü; correcto. preva­
lece lr1 de que el G­•lado es una so)H y 1í11ica perscina que interviene sometida a las
diferentes rsmas <lE,J Derecho, ~cgún la clase de relacici11 jurklica de la 411e sea par­
le. de la misma manera que lllHt persona rnrlicul:,r está surnerida 111 Derecho Civil

'2.5. ~nutia~o Be11:HJa...,~~, J)P.re1.·lu1 lut,•r,:aci<>nr,r ¡níh/ir,11, ~~n,i:tgo ele (.'hile-. Ju1ícli(·11 de ( :tille, IV'/6. p.
J29
26. kodrilto Jlo(j.& Cevathe, l)trP.cho polJ1;,,,, )' co«...,r1111·innul. p. 302.
 115

si el a,'I(> "l'<Hllfllt(, 411e celeura es civil, al l.uburat si es de lr¡1l>a,i(1, íll Admiuistra­

1iv<, si es pailc de 1111 a,;tt, <I~ líl ail111iuis1rnd611 p,iblicn, et,:_21
Suele usarse el íérmin« FISCO parn designar al Es1ndo cuando a~HÍH,, desen­
vuelve su person:ilidad eu <:­1 camp(, del Derecho Privado.() también para designar
ni l~sf~Jo ,·.n cnm1h• .su,ict11 uciivo u acreedor de lus impuestos y contrlbuclones.

9. 1./\ SOBERANÍA VEL 6STAl>O

lls1a pcrson" jurídica que es el estado n<• es una m~s de las laut:,s que se pue­
den constituir <:1111 los diversos fines, y Je las vaJ'in.< características que lo distinguen
la 1111ís propia es In "soheranfa": este térn1i11H es Je muy anliguo origen y II lo !ar11,u
de 1~ llisf11ria ha servido pan1 expresar distiruas, aunque parecidas realidades; HC·
1u~ln1c11tt' sig11ifica dos cosas: ta fuente p1i111iicni:i <Id poder, aqucll» 1111le.s de la
cual 110 hay ,,11 a y, ,·11 este casu. se huhla de la svl,ernní;i pupulm o ele t,,
s11hen11,ía
11c1c.:i,.Jn<d. t.:uu1,, csLudia1uos cu ~!fra p,u1e de (".~te trah~~jo~ .i;;i~njf;l-:.(1 l:u11biéu, \:ru110
:ll:alrn11111s de decii, una lle las cualidrules del Eslad,1. l.~
':¡! C:.11 este tihi,110 se,11iúo. que <>sel que 110.< irueresn a,¡uí, solJcrnnf;, significa 411c
el íis1ado 11u e.stá sujeto a 11ing,1111,1 autoridad superior, lo que ei¡,,iv;,lc II iudepeuden­
cia: signiíic~ rnle,mís que es el 111áxi1110 poder de.nlí\> de su territorio. <111e i111po·s,,
11e a lodos los gnipos y personas, que puede emplear la coacción sobre quienes es­
tán s1•111etidos II su poderen este sentid» es sin<'>nimo de "supremacía", y. cu tercer
lu¡¡~1·, 411,•. puede ,b:idi,. por .sí solo, la f11n11a de su ¡,rnpia organización, el régimen
Je MI gobierno)' el sistema cc<>1,rímico que a bien tenga, en este caso es igua! a "110,
uxlercr» 1i11ació1, ...
t\sí es como el art. l. i11cÍ$1> 1 de la f;onsliluci(,n afi1 ma que: "El Ecuador es
un f\st;i,lo ... soberano", y, e11 cunsecuencia. en cjerciciu de su derecho Lle a1111,<1c­
1.cf'1Hi11acitu1 "se etrgaoi1.H í1111dnr11t;nfafn"te1lle·· ¡.,,,,. medio de la (:<,n~1l1uci(,n. :c;egliu
el Preámhut«; e¡, cambi», por ser un Eslado iudepcudience proclu11,a su presencia
en la convivencia internaciouat sobre el priucipi<J de In "igualdad jurídic:., de los l:s­
rados" (nrl. 4), y subonliua, a lo largo de tod:i l:i C.:c111s1ih1ciún. a su po<lcr y a su 111·­
dem1111ienl<• jurídico. ¡¡ tvdu.~ los h:ihih1111cs del Ecundur,

Característícns de In solu~rnnía del E~ta<lo

i\ !1oúi11<, se le ntribuycu las p, imeras reflexiones acerca de la suheranla, 11un­

que respecto del Rey y no <Id Es1i1do, pero es Rousseau el que influye cu lo$ auto­
res modernos y bajo su iufluenci« e.~ICIS atribuyen a la soberanía las siguientes ca­

21. 1\11reH<t (1:\i,·h,, (';r.nr:i,1 tlr,• Jf.(t,ido, p. '2 ló,

2~ ErlunnJo A11d1~vJe ~~nch~7.. ~IP.,.,,fn ¡t111,.,,tl dtl &11111", 1i¡1 ~'11 y tltt';.
 116

racrerísticas: inalienable, en consecuencia, ella no puede ser delegada, cedida, ena­

jenada sin que el soberano deje de setlo.. indivisible y absoluta, es decir el Bstado
es o no es soberano. no cabe grados en ella, ni es posible que comparta la sobera­
nía con otros poderes; ünica, razón por la cual en el mismo territorio no puede ha­
ber más de 1111 soberano; permanente e imprescriptible, por lo que no se agota con
su ejercicio ni se extingue por el transcurso del tiempo, existe mientras existe el Es­
rado; es. en fin, iocondicional.:zg
Algunas de estas caracterfsucas pudieron ser válidas en el pasado, cuando el
desarrollo de los pueblos, el progreso de las ciencias y de la técnica, la finalidad
atribuida al Estado, las modalidades de convivencia internacional, la convicción en
la autosuficiencia del Estado nacional para realizar sus fines, permitían definirlo co­
mo la sociedad polflica perfecta, en el sentido de que tenía en sí iodos los medios
para realizar sus fines.
Actualmente, el Estado, como ya hemos visto, ha debido asumir funciones
nuevas y más complejas que la mera defensa externa. el mantenimien10 del orden
interno, la expedición, ejecución y aplicación ¡je la ley; han surgido nuevas polen­
cias internacionales a más de los Estados; los avances de la ciencia y la aplicación
do la técnica requieren recursos económicos y humanos gigantescos¡ el desarrollo
dq las fuerzas productivas y los medios de comunicación trascienden las fronrcras
nacionales, etc.
La creciente irucrnaclonelizacíén de la vida y actividad del Estado y la consi­
guiente posuívación o sometimiento de ellas a normas jurídicas, no todas derivadas
de su voluntad rechazan la concepción de la soberanía absoluta.
Por consiguiente, el Estado nacional ha terminado por reconocer que no es au­
tosuñcíenre para cumplir, por sf solo, las nuevas funciones, que tampoco cuenta con
medios para hacer respetar sus decisiones al interior de su territorio, pues, las cau­
,. . sas de los problemas no siempre están localizadas en el ámbito de sus jurisdiccio­
nes; que para hacer frente a las nuevas potencias, como tas corporaciones transna­
cionales y los países industrializados. necesita de la acción concertada con otros
países, y la coexistencia de Estados igualmente soberanos impone lfmites a In so­
beranf a de cada uno haciéndoles a todos imerdependientes unos de otros.
Además, se ha revelado insuficiente para participar en el desarrollo de la cien­
cia y en el progreso de la tecnología. incluso para combañr el delito, y. en fio, que
la realización del bien común demanda recursos. mecanismos, poder en suma, que
solameme puede ser construido con la integración de varios Estados en vigorosos
bloques económicos.
La preservación de la paz, el reconocimiento y protección de los derechos hu­
manos han dejado de ser asuntos de interés solamente de los Bstados y se han cons­
tituido en cuestiones de incumbencia de la comunidad internacional en ciernes.

29. J. J. Rous:1cau. Et cuntrou, social, pp. 29 y as.

 117

Las tareas de la paz

El Estado nacional no se encuentra solo, sino que, por el contrario, ocupa un

espacio del universo junto a otros Estados, con quienes mantiene forzosas relacio­
nes que, a pesar de las guerras, se procura sean de cooperación pacífica; pero, la paz
y con mayor razón la cooperación pacífica es el resultado del concurso de todos los
Estados.
Por lo mismo, con el reconocimiento de que las tareas de la paz no son reali­
zables por un Estado o grupo de Estados solamente, para hacer realidad ese deseo
de paz y de cooperación se constituyen la Organización de las Naciones Unidas
­ONU­, los organismos regionales como la Organización de Estados Americanos
­­OEA­ y otros de muy variada naturaleza jurídica y de múltiples objetivos, inclu­
so Organizaciones no Gubernamentales ­ONG­.
Las relaciones del Estado con los otros Estados y organismos internacionales
se encuentran reguladas por el Derecho Internacional Ptlblico, inicialmente conoci­
do como Derecho de Gentes; pero, este Derecho originariamente resultado de tos
acuerdos soberanamente acordados por los Estados, ha sufrido transformaciones
por las que los Estados quedan sometidos a las decisiones de órganos de la Comu­
nidad internacional, como es el Consejo de Seguridad de la ONU, pese a que, en ta­
les órganos, no están representados, ni, por lo tanto, Licuen posibilidad de participar
en la adopción de esas decisiones. Jurídicamente no menos vinculantes son las de­
cisiones de los organismos regionales corno la OEA, aunque de hecho tienen me­
nos eficacia que tas decisiones de la ONU.
Por esto se dice, con razón, que la soberanía se ha vuelto relativa y su concep­
to es ahora distinto de lo que fue basta hace pocos anos.

El derecho económico internacional

Hasta el siglo XIX, las relaciones políticas internacionales eren las que domi­
naban la preocupación del Derécho Irnernacional; pero, al término de la Segunda
Guerra Mundial se crearon ínsthuciones, algunas como órganos especializados de
la ONU, y se adoptaron normas que, gracias II la primacía que han alcanzado las re­
laciones económicas, han dado origen al Uamado Derecho &onómico Internacio­
nal.
Las relaciones económicas internacionales han pasado. por diversas etapas,
desde el mercantilismo que ocupa el largo período que va del siglo Xfll al Xl;>{, el
librecambismo, el bilaterallsmo, la cooperación económica internacional, la inte­
gración económica de nuestros días, regulada por el Derecho de la Integración en
la lerminologfa de Latinoarnérica o Derecho Comunitario segñn la tenninología
preferida en Europa, hasta la actual Organizacién Mundial de Comercio ­OMC­,

1
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 I IR

1tguJ:u.Jn JN11 IHHIIH)~ t¡ue i1111.~grJ11 el antes 111c11cil>ll~dn l)t'rt.'\.'hll l~t:u11(11ni(~,• ln1c1·
nacional.
IA, gluhalirnciún ,, 1111111tlialinl'ión <·ara,·1Ni1,,cla por In cli~111i1111ci,í11 de 111 i111
p,•rlnnci~ de las ín•111er:ts que. hasta hace muy lK"­'"· 111:ir,·ahan el áu,h,i., rn el ,11
el F.•1:idoimpunfo sus decisiones. nhoga 1~111l,i(­11 pvr In revisión tlt•I com:eplo de sn
1 be11111fo, pocs la 1•igr11cia real •k lalc.• decisiones re<¡uicrc de 1>c><le1e.< s11pm11a1;iuua
les qnc rengan c11 cuenta In lnc.ili,ación de lt•~ ccnrrus u!' produccii,11 de bienes y
~erviri11.< e11 cunlquier l11¡¡:1r del munJo, en íunci,ín tic los intereses tic las empresas
y no ,le lns faclon:s que :1111:,ño determinaban l:1 divisi,íu i11ternncin11al clcl 1rnhajo
c!I vohuncn de la producción 4ue 1le111n11dn nicn::1tlos cada VC7. m:l.s nmplius hnstn
~h:m:ar n lodu el m11111lu. en general l:1 t'xhm>1<li11a1ia movilidad de lns factores ele
fu pn•cl11cci,,11. el alcance y rapidez, ,·1111 lc•s que los medio~ de com1111icn,·i(,11 social
eliíunden la i11ínn11:K·ió11 de persona~. sucesos, 1111,dcles< y íormas ele vicJ:1, etc.
l'ur t•sl:os rn1.n11c.•. en el Derecho ele l:i l111q¡,~cic',n y en el [krechn Ece1111,111i­
'"' l111ema.·i,•nal es c11 domk, se 111a11iíic.<ln 111~s In i111e1depe111Je11ci:1 de h.,; E.<laeh•
y, en cousecuencin. In maye•r necc.<i,lad ele 111ecn11i.<1111,s que s11h1Pnli11en In v,,1,111111,I
dt­ uno o algunos fi..<lado< ni i111rré.• de In 1;~>111unitlad iulernaciumil

La i11te1?n1d1ín y la .<olter1111í:i

l .n i111rgracieí11 dehieln en los paíse.< en desarmllu, cllmo es el Ecuador. 111ás

que :i la (k­.·isi,~11 ele !,is ¡col11·m:11,1e.• ni crecimiento de las 1'11er,:1< p1ucl11c1iv:1~. a
111o~re.s,, de la vicuci« y ,le la tec11ol11gla, al 1le.<am,11,, de la iuírn·111aci,'i,1, en espe
cial lle la telemática, el i111e,11el y el 1les1i111, <le In especie hu111:111a. coucuuen para
que el Esrado 11nci1111al coexista con nlras fnno11L< ,le 1trga11i1..a,·ií,n 1~1lf1ica. que. pa
ra alg1111"'· scrá11 l,•s (:.<lado$conriueutes.
1,a inte¡¡rnci,í11, a la 411e acuden lo" pueblos tic t0<l,,s let< continentes, es la i11
tegracién econémica. que c1111~i~1e c11 eliminar las ír11n1ern.< L'Coui'm,ica<que ite¡Y.1
I an n 011 f.'i...~la<lu (fe cllrlt u «.i1v~, para cuustituu , euue lcttl,l~. 011 ~ulu 1111cvc• e.~J1:ll:Í1t
econ<í111ic<,. que t:111tn ru el 111uc(~s11 de su furm:,ci6u ce111111 en la etapa ,k su 11le11
vigcncin. e.<I~ a cargo de <ui::ano•c111n1111i1n,ius, con podrr de ele.­i~i(•n sobre ludo e
nuC"vo espacio ecc,n(unit.."1'. ,iuic:<,.
l..n elin,inación ue las fmnlems II h:,r,er;o< ecouórnirns y In insliluci611 de ór
gano< comunitarios con íacuh~tl para elit:lar n111mas erga 11m11es en el terrhorio ,le
to,los los Í'..<lnclos 1>a11ícipe.• en eJ respectivo rr11<:ern ele i111rgraci6n, se efecuia 111e
,linnll' mecanismo« por 1,•s cuales lns 6<tadns se dr<p,~:n1 ele co111pele11rfas qui." au
lc.• g01~1h:111 y las transfieren a la l11111u11idau r,,r,na,la eun tocios ellos. para 411c la
tlirijan yfo ncl111i11i.<lre11 con sus pwpins ürg:111us: los E.stallo< contraen el comprom
<o de acatar las eleci<ione.• 411e, C?J1 la• co11111C1encias trausferidas. atloplcro lo< tírga
n,•~ c.:<u111111i1;.1rio~ y rec<uu.ceu t.f•te. en c.Lc;c, tle ccu10irh• ~utrc- la ley naci,tnaf y h
1

r,c,nna clel i•rgano c1111111nita1 iu. pi ima es1a sobre atJnrlla.

 11

Cierto es que lodo e.<lt• ocune p11nlcd$it'1n [ibre y soberana Je los E.­i:tdus
cieno es ta111hién 1¡111" h~lo.<. por igual. qu~,lnn subordinados a !,,,< 111is11111$ ú1gnnu
cu1111111it~ri11.•: pero, e<h, no quitA. primeru, 411e en el mi,<mu 1e1 ri1orio <ubre un:i
11,ateria, tenga pu,ler de Jcd•i611 definitiva el E.•ta,lv y en otras la nueva ,·,111m11i
1la1I con sus ó1¡?:111t>•: seguruto, que P.t F.<1a.in quede ohligaJv n aju~lar su courpor
1r1111ie111t,, cu c.<la.< matee ia•. a lu que decidn la cumunida,1 de la 411t r, 11111a pa11e; ter
cero, que el urJ<'namie11t11 j111 í1li<'u <le la 1111e>n comuni<lntl prevalece sobre el onle
11a111icnh1 jurfdico del C:.srn,lo: prn h'l<h• lo cual. IA ,<ohcranfa de "ntniio ha rc,,lidu
ha 1110,liíicaJu algunas Je la.< caracterfsticas 411c se le a1rihufan sin 11rnyor obj.­ci<Ín
y que Ias Jeíinimos mA• Mn iba.
l\d viven y entienden los países que llevan adelante 11v11111.aJr,!< y exil11St>
p1r1<.­cs1,i; de integracidn y, por lu rni,1110, discuten y ensayan nuevas mr><.lalidnilc.s t
or~:t.11i1aci1í11 polfticn, 4u(: i,gni¡>a11 n 1 ... l~stndo.s ,mciunule.s en poderos,,; hloque
C'c11111í111icos regionales 1, ccnrinenrates. sin llrjar U(' ser r.<lílthis sohera11<>$ en la
cuestiones 411e no s .. n ,11ateria de la i11tegmdún.
Scg1í11 el llll. 45 de la (.'011s1i111ci(m. el &:11a.1<,r propngn:t. " ... la intc¡1.ri1ci(111
en especial la a11,li11íl y IH(i11ua11,e.­icn1111" y scgüu el urt, 5 putlr1i ''fonnni asociaeiu
ne., cu1111n,, u ,mí.• r.stn<lns, para I" r,1111101.·i,ín y 1k:fe11s111lc t.,s intereses 11aci1,11ale
J CtHIUIIIÍl~I Í\J.C....
l,,,s 1mn11M que p111cla111a11 la snhemnfa del íi.<lado y las que p1vpuguau ta in
tCl(I aciú11 svn co111p;1tibles. al decir <le los insliltlt11.< especializados r creernos qu
t'<lu es H<Í siempre 41,e al tér111i11n sohernnfa se lo entienda en !ns tfrmi11,,,; relativo
arriba enunciados y que el Ecuador, por medio tle la i111t'g111ción, busque p:t.<ar d
la svúcrnnfa n11111i11al. que ha;ia uhoru hemos vivido, a la sobemnfa rea], eu un 111u1
do de equitativa interdependencia.
F.l Ecuador. en ejercicio de la anlrni,.aciún del an. 4.5 de la ('n1151i111ciú11. fo
ma parle tle la Cu11111niJt1d Andina ­CAN­. cuyo Acuerdo Constiuuiv«, cu In ve
si,ín fl(:lual111e111r vigente. consta en el H.O. No. 163 del 5 lle septiembre de 2003
ya prevé el pri11cipio de la primacía del De1cch,1 ,le la h1trgracit'1n s••hre el huern
de la l\~111:iaci1\11 IA'lli111111111e11ca11a de ln1egraciú11 ­l\l:t1.li­, R.(). No. 2117 del 23 d
mnm, <Ir 1 \1112. tn•nhién es pa1~e Je la Or11aoi?_aciíin Mundial de Comercio­ OMC­
S11plc111<:11lu del R.O. 977 del 21< de junio de 19\16.

ller~dm~ huma11,,s y <oheranfa

Tamhiéu se acc111a In rclarivizacién de ln sobera11ía en defensa de tos dercd11

humanos. P''"IIIC. corno se 1exx,11Q1­'C en la Carta de C:011d11cla adoptada e11 Rirm:111
ha por lu.s Presidcmes de Colombia. Ecuador. Vene7.uela y el representame t.lel I'r
•idenlc del I'erü, ,·11, ,~ no son materia dumé.<li<·:1 que concierna snln nt F.•lailu sin
:,suntu ,k­ interés de la co111u11i,larl iuternacional, si11 sustrnci la del todo Jcl :ímhi
i111crn11 de lo~ E.•tatl11•, Ctl) a vivlaciún acarrea ,u respousahilidad internaclon

­­­­­­ ­­­­­­ ­­­­­­

.­­ ­­­ ­­­­­­
­­­­­­ ­­­­­­
 120
cuando no es reparada por la justicia en el Estado en donde ha ocurrido la viola.
cién,
En la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José
ere Costa Rica se instituyeron la Comisión y la Corte Inreramericanas de Derechos
Humanos para "conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos adquiridos por los Estados Partes de esta Convención".
La Comis.i6n tiene competencia para conocer las peticiones que contengan
denuncias o quejas de violación de los derechos humanos que le sean presentadas
por cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental y hacer las
recomendaciones pertinentes para remediar las violaciones que hubiere establecido,
luego del rrámite correspondiente. El Estado tiene el deber de tomar las medidas
adecuadas para cumplir con las recomendaciones que se le hagan.
Si el Es1ado no adoptare las medidas adecuadas, la Comisión puede someter
el CB80 a la decisión de la Corte, cuyos fallos son obligatorios e incluso, cuando dis­
pongan indemnizaciones compensatorias, estas pueden ser exigidas "en el respec­
tivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias
contra el Estado".
Una vez iniciado el proceso ante el Tribunal por decisión de la Comisión, las
"presuntas víctimas, sus familiares, o sus representantes debidamente acreditados
podrán presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma auténoma duran.
le todo el proceso", según la reforma al Reglamento de la Coite.JO
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU instituye un
Comité de Derechos Humanos cuyos informes solo tienen fuerza moral y única­
mente los Estados pueden acceder a él, a menos que se trate de un país que haya ra­
tificado el Protocolo Pacultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po
lúicos, caso en el cual también los individuos que aleguen ser victimas de violacio­
nes de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto pueden someter al Comí·
té el asunto, siempre que haya agotado los recursos previstos en el Derecho Inter­
no del respectivo Estado.
Es obligatoria, en cambio, la Corte Penal Internacional que está constituida
dentro del sistema de las Naciones Unidas, pero independiente en el ejercicio de sus
funciones, con competencia para juzgar los crímenes de genocidio, crímenes de le­
sa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión.
Esta Corle juzgará a los individuos responsables de esos delitos y no a los Es­
tados; sin embargo, huy que anotar que suple a la administración de la justicia in·
temu de ellos y juzga los asuntos cuando esta no está dispuesta a llevar a cabo la
Investigación o el enjuiciamiento, o no puede realmente hacerlo.

30. Jléc1or Pa~ndez Lcde:lma, Et sistema in11rt1mericano tú proreccl6n d• los túrechDs lwm<invs, San
Jo,t de CMo R~. lnsti1u10 lntenunerictoo de Ouechos Humanes, 1004, 3a. <d.,~­ 618.

­­­ ­­­ ­­­ ­­­ ­­­ ­­­ ­­­

 121

El Ecuador es parre de todos estos instrumentos internacionales y, en cense­

cuencia, está sujero a los organismos y decisiones previstos en ellos.11

10. EL NAClMlENTO JUR.IDICO DEL ESTADO

Independientemente de cual sea la teoría que se acepte para explicar la razón

de ser del Estado, este nace como sujeto del Derecho Internacional Público por ,:1
reconocimiento que hace de él la comunidad intanacional y políticamente nace en
cuaruo reúne los elementos de los que, como elementos constitutivos, tratamos en
el capitulo anterior y en cuanto cuenta con recursos para subsistir por sí mismo co­
mo sujero de la historia.
El Derecho Internacional Público reconoce múltiples formas del origen de los
Estados, las más conocidas son: la separación de una colonia de su meuépoli, de es­
ta forma se constiruyeron los Estados Latinoamericanos, los Estados Unidos de AJrb.
rica y OlrOS <le África y Asia; la desmembración o sea la separación simultánea de va­
rios Estados de un trooco común, tal fue el caso de los numerosos Estados en que se
dividió la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas ­URSS­; ltt fusión de varios
comunidades políticas en un único Estado sea que uno de ellos absorba a varios otros
o que todos acuerden unirse por un tratado o alianza, por este camino se integraron
los numerosos reinos, principados, ducados, etc., en Alemania e ltalia cu el siglo XIX
y "por la toma de posesión de una región no ocupada o habitada por una población
insuficientemente civilizada", modo este "muy común en la antigüedad".ll
•
En el Derecho Internacional Público se discute además si basta que, una co­
munidad humana que se asienta en un determinado territorio, decida erigirse en Es­
tado o si, 1:>0r el contrario, es necesario el reconocimiento de los otros Estados para
que entre a integrar la comunidad internacional de Estados, es el caso del Pueblo
Palestino; son también temas del Derecho Internacional Público la oonúnoidad del
Estado cuando nace un Estado nuevo por la fusión o por la fragmentación de orro,
así como la presencia de grupos rebeldes e insurgentes al interior del Estado y la
presencia de gobiernos insóilados mediante la revolución.
Cualquiera que sea la fonna en que el Estado se constituya. lo que tienen de
común los Estados modernos C$ la decisión de la comunidad para constituirse y la
capacidad de llevar a la práctica esa decisión y adoptar una organización jwidico

31. El lé&to del Pacto fnumacional de Derechos Civiles y Polilicos de las Nacionu Unidos•• <ncllell­
tra publicado e,, el R.O. Nn. 101 <k l4 de enero de 1969. u Convcnc,<lo h11eraincricana de Dere­
chos Humaoos o Paclo de San losi se c1IGUcJIU'a en el R.O. No. 101 del 6 de a¡osto de 1984. El
Es(aiuro de Roma de la Corte Penil l,uemlCio.111 esii publicado en el Suplcmcn<o del Rcgi,~·o
, Oticlal No. 15) de 2l de novle,nbro de 2005.

t
:- )2. Cha,te.t ROllSSc;lD. !Mndw cnurll/ldoNJJ pliblu;o.Joscpb R. Slrlyer, Sobre /0$ oríg,n.es m~dit.-u-
les d<I Estado M0Ju110,1rad. Horaclo Vúquei Ria!, ª"""''°"ª·Arie], 1981, p. 289.

Ji
;¡:
~
 122

pr>lítirn. r..~111 deósi1í11 y c:1p:1dcla,I es. ¡,a,a 1,1 lk1ed11, f '1111sii1uci1111:d. el poder
n 111s1 iI uyc111 e.

11. 1:1. l'()DHR CONSTITlJYENTH

El P.s1ado sohc, a110, con las li 111i1 ac iones 411e arnh~11111s de estudiar. emerge e11
c11a111n s1~c10 del Dcred111 l111crn11 .Y de.l Derecho Jn1en1aci1111aJ e11 virtud de 1111 ae­
lu de In v<•hm(atl hu111a11a. lla11rnclo poder constituyente. cuya 11a111rnle1.a ,iuddin,
importa conocer para 111ejur entender la importnncia 411e ricuc el E.s1a<111 de derecho
p<lríl servir a Ir. tfignicfnd de la 1lcl's<>11a humana.
/\sf. por ejemplo, el lkuatlor nade', a In hisiuria corno Es1ad11 por la vín de fa
iru.lcpcrtclcnciH; Jl(H' consiguiente .~us í1111daclc,re~. invc)Cant.ln JH soberanía. c(,1110 pu­
der constituyente. proccdieruu; en pri111er hrg~r a declarar c11n.sfil11itlo el E$latlu y,
C'H ~eg1111do l11g:1r. ;1 :,cloplar lu.~ n<tr11,u~ j11l'ídicH~ con ;-1r1cgJo II lar.; cuales se orga11i
7.<)hn el nuevo r:.~lado. es decir, <1 <'cli11ir cuales eran sus cleuieutus. t1116 r'irl!ano.~ se
cncargnrfo11 de re:rli,,,u· .~us fines, c11 qué marerins y con qué nlrihurin11e.s lo lutrfa11.
cuales .sr.rfan lns derechos de 1¡11c go1.arímr sus l1ahil.nr1fcs y de 411(' gara111ías dispou­
drí}111 p;•ra hacerlos v~l(~1 en ca~<• tic viob1cit'ln (' pcligrr, de viulncióu.
1 .as C1111.s1it11ci•111cs pusrer i(,rcs a la.s tft' 1R12 y I RJIJ hall respetatlu af acle¡ f uuda­
cional de esras y se hau limitad" a <irga11i1.nr el Eslndn que han dado pw constiluidn,
Fi11 definitiva. el rnde, constituyente, e11 palabrns de Luis Carlos S:ld1ica:
" ... se mnnificstu de manera inmediata y eficaz c11 el acto cons(iluycnle del Es1at10
y, luego. cu Ja uormncióu constitucional del urismo y sus rcfonn»s··.J.1

,l;,ujel.o !lel poder· \'onsliluyente

Dos cuesiloucs merecen estudio en ielnciún » csrc terna. 1:, una es la referen­
le a 411 i l:11 es el r i 111 In, del poder· const itu yente y J., (lf ra es 111 re lacionada ..:011 el ejer­
cicio ele este poder.
Respecto tfel 1i1111Ar <' sujeto 1fcl poder co11s1i111ye111c. no ¡11>tlc1111Js dejar de re·
cordnr las concepciones d~sicas. que parn Vanossi se. dividen en tres series: las 111u­
nocráticas. que iisigm111 la lilularitlad" u11 .,11,ielo unipersonal, sea Dios (teocnitlcas]
o el rey (absolutistas): las teorías del sujeto colectivo, sea 1111 estamento t.Je la socle­
dad (estamental), o la 11a<:i1í11 (soberanfa uaciouat). 11 el p11ehlo (1'1Jfu11ta,J gcucral o
sobernuía r,,pul~r): y I~.• de reacción. que buscan actualizar las ideas medievales de
1111 pacto del prínci¡>e cüu los dis1i11llls cstarnentus de la $</cietl:id.'ª

l.,. t..11i.tt Carlnx S~-chi1:~. J),.i'"f!r'hfJ ('r,r,,rtif1ttfr,nnl (;,.,.,.,.n/, Bihliorcca J11rftrir:i l)IKf?, ~1cdr.llíu, 19Y0
p. 22.
14, J~rg.c Rc-in:1fcln VAnoc:.i:i. ·1t,n'f11 r.r,11.r1iflu;it'Jn11I, 1. l. 'f!'or·fn (.'nn.rti111r,·,,tr., nuenu.o: Aiir-.~. f>ermlo11t,
fU)5, f•J>, 7.~1),781.
 ll.1

E11 el E<.:ua,1 .. r la dw1ri11n lm oscilado entre Ri¡¡.1111a mudnlulaú de la 1evcrátira

y la de la s,,bern11fa popular, pues, salv« las Co11.sli1ucio11es de I l!:'il. 1 /l84, 1897 y
19()6 ,111e rndita11 la soberanía en IA "nación". aunque sin consecuencias 1ir,fotkas,
l:i.s de111r.s declaran ~xprrsamente que son adopta,ius prn· el pueblo y/o 411c la sobe­
r;rnía rndka en el l'uc!,lv: ~¡ bien, algunas preósan 411e esto es ;,sí porque Dio.< creó
11 In persoua luuuana esenci.il111e111e .<1•riai y la sncie,ln,1 necesitada de una 1n1lori­
dall. e,JIIHl e11señ~ -f',,hat J )(Jtl()S1).
Las t '1111stit11cico11es 411e dicen que la soberanía reside en la naciúu 1111 solo que,
a pesar de elh­, 11<• consaginn l.:t doctrina de lu "soberanía nacional", ~i110 qve fa pa­
l:~llrn 11aci(u1 la e11111leau ciHnp sjn611i111'1 de pue.l,l,) acaso co11~cie11tE".s de qur no ha ..
1

hía una n:1<·i1í11 cultural e11 el se11tido cientlfico de la pah1h1~1, pues ella C$1:\ cu p;·, ...
ceso de fon11at'i<í11. ,·011 tudas las d11luru.<a., consecuencius.
l\ctual111e11te pred11111im111 In~ regíniC'nes ¡1111ílico.s que prnclanrnn el principio
dc11H)(;f'~lico de que es el pueblo el tiiulm del poder constih1ye11lc y. c11 c111>scc111·11
cia, e11 su no1111)re se c,mslih1ye11 e.11 lisiado y adoptnu una Co11sti111ci,5n escrita.
1.,, Co11s(i1ució11 vigente, en el Preámbulo declara que es el pueblo. c.11y11 6r­
¡¡ano es la Asaruhlca Nadonal Coustiruyente, el que orga11i7.a jurklicarncute el F.~­
t:1d11 y que lc, hace cuu 11ill'111ns e i11s1i1uci1111es que m11¡rnran los derechos y libe, 1;,.
des e in1pul~a11 el dt\~H1Tull11 eco11,írni,:11 y .<t><:h1I.
l\callm1111s de decir que et :,11. 1.2 csuuuyc que la "suberauta 1:idica e11 el pue­
i,1t,·•. ,le esta maneir, se suma, pue.•." la corriente predominante en el 111u11dn. Je la
soberanía ¡,1,1111lar .. si hien, e11 111ateria electoral incorpora ele111e111n~ lle la soheranía
1UK'io11:il. cv1m1 veremos al tratar de la.s cleccioues.
F.11 cuanto "' ejercloio del pcoder \:011S1iluye111e. tlelK'.11 ser c1111si1krndo$ <lco$ as­
pe,10.s: c11 primer lugar ~Ú111<1 el pueblo que detenta el Pl•der Ju ejerce .­le hecho y en
scgund« lugar. cómo se g:1rnnti1,n que en el l.lsiado democrático 1•arlidpe11 lf.ld,1s en
rl eiercici« dd poder y 11v snlt, u11 grupo o sector del pueblo.
/\ causa rle que el pueblo. <lehiclo RI elevado 11ú1ut•ru ile sus 111ic111!,ros y !I la
1: .. 111¡,lejida,J de los as1111rns que cuncierueu a la constitución y orga11i1.aci611 del E,s­
lario, no puede reunirse en una asa,nblea y en ella deliberar y decidir direcrameurc
lo que. conveug«, se ha c111t.~~gn1d,, la te()ría de la representación, en virtud de la
mal el pueblo elige personas de su cuufiauza para que e11 su nmubre discutan y
acuerden Í11$IÍ111i1 el f.<1ado y orgauiznrl« como sea más conveuicme para que rea­
lice s11.< fines.
E11 el EcuadfJr aunque. de hecho fueron In., di1igc111es de la sociedad civil lv.<
que, en J ll 12 y 1830. decidicrnn c,111s1 ituir el E.slado. no lo hicieron a su propio
11011,bre, sino como 6rganos del ¡.,uehlo cuya udhe.si(,11 buscaban en el 1111 caso. t1
µres11111ia11 tener, en el otro: en clcfiniliva fue Iundación democrática in del Estado
ecun111ria1u,. desde el primer din. con todos IM reparos que, con 11,ts de una rn1.611.
se pucd;iu hacer a los "padres fumladore.s'.
Sin e111hargo. hay que leuer presente que el pueblo invocadu en 11!12 y 1\11
1830 n,, era J;, lolalidad de lus habi1a11tes del ;iclual Ecuador, sino lan solo líl ari.~­
124
tocracia criolla en el primer caso y en segundo, la misma aristocracia criolla at111­
que fortalecida, a lo largo de los años de las guerras por la independencia, con la
presencia de las "clases auxiliares" y los mestizos aunque todavía escasos, incluso
a cansa del sufragio censuario entonces establecido. Por cierto el término nación
qué consagrara la Revolución Francesa no abarcaba a todos los franceses. sino so­
lamente a la burguesía, como vimos en otro lugar.
Lo mismo se repite e11 los innumerables casos en que por la abrogación de una
Constitución en virtud de un golpe de Estado, fue necesario adoptar una nueva
Consütución, pues, en iodos es el pueblo quién adopta la Constitución, por plebis­
cito en 1869, referéndum en 1978 o por medio de asambleas o convenciones cons­
timyentcs que, en los demás casos, actúan como órganos suyos.
Para el Derecho Constitucional moderno tiene también importancia estable­
cer la forma en la que el pueblo, todo el pueblo, elige a sus representantes y a tra­
vps de ellos ejerce efectivamente el poder y Jo ejerce en la práctica; lo cual se re­
ñeja en la integración de los órganos del poder estatal o poder político, de acuerdo
con el sistema electoral prevaleciente. que da origen a la clasificación de las formas
de Estado en monopartidisras, bipartidistas y multipartidistas, según veremos al tra­
rar lle los sistemas electorales y de partidos.

Clases

Los autores nacionales y extranjeros, de América y de Europa, distinguen, a

base de la observación de los hechos, el poder constituyente originario y el poder
constituyente derivado.
El carácter constituyente del poder originario nadie lo discute; en cambió, hay
división de pareceres acerca de que, el llamado derivado, constituido o secundario,
sea realmente poder constituyente.

El poder constítuyente originario

~c_l9Jlama_así al poder por el cual un Estado se funda, erige o constituye y,

de
luc~o dicta las normas S:11e io organiiaií, o sea ill poder qlie deHfrñiiiía fií'forma
tl'Ztfld;­;·,~·l'¿;;;;­;re'.aobiei;;'ó'qü~ha tie i:oñ~erv'arl!ñ'éllti'füi'o} .
0

La experiencia del Ecuador y en algunos casos de otros países [atinoamerlca­

nos nos permite hacer una distinción en el poder constituyente originario, entre el
poder constituyente originarlo fundacional o de ptimigeneidad y el poder constitu­
yente de simple organización o de continuidad, para osar las palabras de Linares
Quintana, citado por Borja Cevallos.3S

35. Rc,drigo B0tja Cevallos, l>ortdw p<>liliCJJ y constituckmaí, pp. 315 y ss,
 125

m poder constituyente originario fundacional

Entendemos por tal al poder constituyente pleno, aquel que, a la vez que cons­
Li1uye el Bstado, establece las normas que han de regular su organización y funcio­
namiento.
De esta clase fue el poder constituyente del Estado de Quito en 1812, que
flus1rado por la represión de las tropas leales a la Corona Española, fue retomado
,. por el constituyente de 1830, que fundó para siempre el Estado ecuatoríano.
. Es un poder fáctico. un acto polftico, no regulado por ninguna non na jurídica
anterior,~CCl~;ifu·¡,o'r'uña'ctiníunidáíl,o"pcW'uñ sécíofdé'esíi( co1i"cápacidad para
'tt,1r.1t1.11;se·en··Est.ado·y'"a' ~,;;~org:o.-2ars11·l. .:rcfi~ifi~.;.,1é:e
La comunidad no recibe de nadie este poder y, por eso, merece el nombre de
original. pues lo tiene y vence las adversidades para imponer su voluntad de erigir·
se en Estado, o no Jo tiene y, en ·consecuencia, fracasa en el intento. Por la comuni­
dad puede­actuar y de hecho actüa un grupo que asume el liderazgo de ella; pero,
el éxito en la empresa depende en último instancia de la adhesión o respaldo de la
comunidad, que asiente, expresa o tacucamenre, la decisión de fundar el Estado y
de organizarlo.

El poder constituyente originario de simple organización

Es conocido el carácter tumultuoso de nuestra historia, en la que el Estado de

derecho ha sido constantemente alterado por golpes de estado, gobiernos de facto y
dictadoras, que, por· presión o insurrección de la comunidad h11.11 debido abandonar
el poder, en manos del poder constituyente.·
En la conciencia colectiva y en la de los propios dictadores siempre ha esta·
do presente la idea de que la dictadura es transitoría; que, por ello, es forzoso el res­
tablecimiento del Estado de derecho; así mismo, en las asambleas o convenciones
constituyentes ha prevalecido la convicción de que sus atribuciones no comprenden
las de fundar el Estado, sioó, tan solo la de organizarlo jurídicamente, o sea la de
dictar las normas de derecho con arreglo a las cu ales ha de vol ver el Estado a los
cauces de la ley. Estas mismas ideas o convicciones han primado en las consultas
populares a las que fueron sometidas las ConsLituciones de 1869 y 1978.
Este poder constituyente solo relativamente es originario e fümitádo o supre­
mo porque si bien no proviene de una Consliwción escrita, ni está obligado a ceñir
las normas de organización del Estado a ninguna norma anterior, la verdad es que
preexiste un ordenamiento jurídico con el cual la nueva Constinrcíén tiene que en­
samblar, bajo {lena de crear el caos o quedar escrtta en el papel, mientras el Estado
y la sociedad marchan de acuerdo con el ordenamiento jurídico preexistente.
 Límltes del ¡,01ler c1111sti111~·t'nl1• 11rlj!i11nrio

l .o 111iw1u el poder r,111.sti111yc111e originario fu11ual"i1111ul que el d(' mera vrga­

11 i·,.nc·i :'m del F.stnd, ,. están snmel idos al idea I de ci "ilii,1ci,í11 y a las non na~ "" ua­
les superiores que inspiran IH vlda de la .s11drdnd: deben reuer c11 cueru« las f11N1.a.,
reales del poder en In s11('icdaú y respetar. sobre fnd(I. las liruitaciuncs o exigencias
impuestas por la <li1;11i1l:id de l:1 persona l111111ru,a. para cuya 1ie, [ecciún )' re"lii,1citln
se ,·,111s1i111ye el P..,r~d,,; la 111i.si()11 <fllC le. c11t.:nrga el pueblo y que 11r1 es otra que la
ih· i\(lnptur <> r,repn1 ar un proyecto ch.-. (;c)11~1i1uci\111, es c11 $.Í 1ui~n1c) unn li111i1~ci1)0.
ya que 11(• puede dejar de hacer, 11i ni harer ,,lvidar que 1111 h•J' C,,nstitut:i(,11 si es
que 1111 c1111ric11,, 1111;1 t11iil11 o lisrn de derechos (llill of Riglus) y una clctc1111i11:itla or­
¡:1111i1.m;ic',11 del podc:,r)"
\J11H <:011s1il.ot'ÍIÍ11 qu,, i11f1i11jn estos valores, soh• 1wdní ll1gir por In íut,rJA co­
1110 pnr de.sg·rru.:in ha o<..'urrith.J n veces en la his(c,ri1t l1u111:111H: pc1 o. t'11Cc111cc~ ne, es
un Es1ad,, ele dcr<~cho el que se ha coustituidn. sino cu nparieuci:is. Tarde o teinpra­
no, el puehl» recupera In liheriad. n In que está Jh1111ado, nrchiva el instrumeulu de
su oprcsi,í11 y desgrncin y aclo1W1 In Cc,11s1ituci6n que sea tal, n« solo f,1rnrnl111e111e,
si11,> 1a111l,ié.11 pur su c·1,111c11iclo y por su 111ilid:od r•:ora crear la.s cundiciones de 1¡, ¡,ro
11i11 pe, fecei,,11 de la colectividad y de sus (;11111pn11e11rc.~.

ll.l 1111clt,i· rnustifnyente t:<111slil11i,lo

1.s fn<;ulta,1 de r,,.fornuu· la Ct>mtil11t:ió11 aduplada ¡,nr l'I 1wtle1 constituycute

t)rigi11:u·icf recibe el 11nn1hre tJe puder constituyente derivad«, derivativu, ct10~1i1ui-
dt1. iMli I uitlo II secundario. NOS()lm.< hablarcums del poder e.. nsti tu yeutc co11s1 itui­
do.
En el Et:11ndur. al ig11:1 I que fuera ele sus f'm111 eras, los 1:1 •11sr i 111c ic,11:, 1 is1as se
di vicien sobre la cuestión de si esta facultad es 1111 poder reahuenre c1>11slituye111e, le·
sis que I~ susrcutan, J)t>r ejc111plo, Hr1111iro Rwj:, y A11~jll, l lu111cr,¡ Izquierdo y Jor­
ge Z«hal11 P.¡tos. "· en $U defecto, si es ,11; poder constituidn, como lu sostiene R,1­
drigo Jln~j3 Cevnllus, porque. ni decir del <.:vl11111hin110 Luis Cm los Sácüica, "poder
<'1•Mli1t1ye111e c11ns1i1uido'' es 111111 i.;11ntraclin:i1ín en los l~nni11os)1

16, 1~""' \\'(ll(g;ang BHt:k('nf{;nle. /faJuilio,t tolu,• ~/ ,,tttJJln ,/lf ,!,,,.,."1," .'f /11 dr11101~/'t1<:il't, r1:i11 R::iíael
1lr. /\g:1ri1u Sl"r1·1u111, ~1.1t1fritl, Tn1lfn. 2000. p. t 76.
J'/, f ..ui-; CArlt1;c: .~ft,:l1ir.:,, F..,qu,.,i,u:fhlrtt 111111 ,,.f•tlo 01,~1,1~. lé111i:.:, lflR,«;; 2R
,f,1/ ¡ll'Jd,r ~"flNi1uy~1111>,
ed .. PS' tt7 y ,~. Luis ( )11 tn11 ~ílc.;hir1'. JJpr,.rlu• ("u11Jtit;1fifl1u1J r,,.,,,.,.,.,J, r
25 Jc•rie Z;tht1la F.gas,
ftf1uu111l ,f~IJ,t,.,.1;/,11 ('o".tlit11,·inr1nl, Q11i1n. l~<lin11, 19'->2. p. R5. ,i;egurHJP l ,illt'IH"-~ Q11lo1tuln. '/i·afa
,1., ,/,: In (:;,.,,,.;n,ft,//J,,r,,r/J,, (.'nnt1i111r.lunr1'.1, lf. Doruo~ /\i1es. /\lf:1. IQ5J.11p 1)4 y 1.~. R~nti·
to Ft,,,j:1 y íl11t'j,1, fJ,,,.,,.f,t,n r·11n:r1Íl11r;fonr1/, L l. r,11, 67,fi~. f·lrir11Pro 17,tJllÍCfdv. /Jr,.,.cl,,.., <.:,.H1.ftf111r-;o.
nol F.ranli,ritu,,,, 1 l., (Joi10, F.'.flil<t(ial \Juivc,~ilílri;,, l 9Rfl. p1t 75· 1(1. R,~td~i.l Borj~ (.'t:.VRllt.1.1, I)~·
I erb1> ptJlltlt·n y t'r.,1J.(fit1u·io11n!, r. :l 19.
 111

Nos parece convincente el r:twn:,111ient11 tlcl l>o. Ramir» llo~ja c11 el scnti,111
,k que si. por la reforma. 111,a 11<1rn1a sustituye a otra 1101111a ,1111e1for. aquella ckhc
prove11ir del 111is11111 poder del que proveufa esta. ya que si no fuera así la nueva se­
ría una norma de inferior jerarquía que f;c sustituida y. p1>1 In 111i.s111n, no sería lúgi­
co que pueda refnnnMla)R
Naturalmente el poder coustituyente c<111.sti1uido radicr, eu el ór¡?ann (lc.l Estn­
do que l:1 C1111stilueiú11 detcnuiua, quien debe ejercerla en la fnmrn y seg,ín el pro­
ccdimieuto seíialatlo <>11 la misma: estas son las llamadas li111ilaci1111c.s aut611i>111a~ en
l:1 1crmi11vlvgín de Jelllnek.
f\,, t.'-ll> se dice que. en este caso. se presenta una curiosa relación de supruor­
,lena,·i,,11 .\' de suhtlt'dinad,111, al mismo tiernpl>, entre el p11der constuuycnre nrigi­
11nri11 y el f'uder constituyente c1mslílui1lo; supraordinncién port.Jm,, e11 la 11or,11a re­
írn111111.0ri:1, la ,•11lu111a<I de este prevalece st1lore 111 de aquel, y suhordi11ació11 p11rq11c
p>ll'H hacer ,~ refunna rl c<H1s1i1ui,f1, dcb<1 ceñirse :, las Ji111il:1dunr.s fijavas, pur el
P1i.r.iii::ui1,, cu la (_'t111~tjlució11 pu1 1eforn1nr.
/\tltía adrmás dentru de l>1s limitaciuues que surl(\111 del Derecho íutcrnacio­
1ml, del l.)e.rcdm de la l111egrnci(,11 o Comunitario. de la Constitucióu Fedcrnl en los
Es1~tlos Federados. s1111 líls li111ilaci1111es hc1erúnu111as segun Jelliuek , y debe actuar
:11lc111.ís deulrn de las 111is111a.q li111itacionc.~ absolutas del poderconstituyente ,,,.igi·
11arit>.

Ln.< teurín.• e.11 h1 CAN

En lus l'afses Miembro< de In C/\N se l,a consolidad., la teoría de que el ¡,11e­

l>l,i w, se despoja ,lel poder cousruuyente <a,ando en I~ Co11sli1uui611 coufiere al
C1>ngreso., u otra institución cualquiera la facultad de reformada. sino que tau sol»
Ie dclcg,, el ejercicio ,k; did11> poder y que, por lo 111is11111, puede revucat esa dele­
gación, reasumir el p11tler delcgad11 y delegarlo luego a Piro (•rgauo 11 institución.
De e.sla 11i:111era procediú Culurnbia a reformar su Co11sti111ciún en 1991. ¡1re­
vio 1111 intenso tlebntc que se ini~if, cun una peticióu plebiscitaria ,le que se convo­
que a una consulta popular­para que se pronuncie por In reunión tic 1111a /\sa111hlea
Cousrituyeute y a conünuaclón por el rr!J11unci11111ie1110 del puehl« a favor tic 411e
se reúua h, Asamblea elegida en elecciones directas, competidas y libres rara <JUe
reforme la Con.s1.i111ción y. por fin, con la elección de los nsu111hlefsla5. reunión de
la Axnruhlea, sanción y pro111ulgad6n tic h, nueva Conslituciún l'olíikn de Ct,10111·
hia,
1}11 el debate se 1,ro11u11ci6 dos veces la Corte Suprema, la primera acerca de
In logi1i111iclncl del decreto por el que el Presidente <le la República autorizó el escru­
linio de los votos con los que se pedia la cnnsul111 si <lchía ,, nn convocarse n la
128

Asamblea y la segunda ocasión sobre el decreto por el que establecía "el temario y
la composición de la Asamblea y los requisitos para ser miembro de ella".39
Parecido procedimiento siguió el Ecuador para reformar su Constitución en
1998, en las discusiones que precedieron a la consu Ita popular en torno al tema de
si debía o no convocarse una Asamblea para reformar la Constitución no obstante
que la vigente entonces otorgaba esa facultad al Congreso Nacional, sosrovimos la
tesis que enunciamos tres párrafos antes.
Con menos conrroversia, Venezuela optó por la misma vía que habían seguí·
do Colombia y Ecuador y mediante una Asamblea Nacional Constuuyente decre­
tó la Constimción promulgada en la Gaceta Oficial del 30 de diciembre de 1999,
en la que expresamente disponía para el futuro que "El pueblo de Venezuela es el
depositario del poder constituyente originario" y que en ejercicio de este poder
"puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transfor­
mar al Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Consti­
tución". 40

Otras cuestiones

. Tema de mucho interés es el relacionado con la validez de las cláusulas pé­

treas o preceptos constitucionales que prohiben la reforma total o parcial de la
Constirucién, a la manera como hacía la Constitución preparada por Simón Bolívar
para Bolivia o las Constituciones de Italia o Francia que prohíben el cambio de la
forma republicana de gobierno; asímisrno de gran interés son los de la continuidad
constitucional y de la revolución.
Con las experiencias vividas por la humanidad en las ijJlimas décadas se ha
actualizado la distinción entre la reforma ordinaria o parcial de fa constitución yla
reforma total o sustancial de la misma y se ha generalizado la práctica de, con el
nombre de poder consutuyente reformador, dejar la primera, la reforma parcial u
ordinaria, o sea la reforma en cuestiones sin mayor trascendencia, al órgano legís­
lutivo ordinaria que, en nuestro caso seria­el Congreso, y para la segunda, es decir
para la reforma total o en cuestiones trascendentales confiar a un órgano especial­
mente elegido por el pueblo para el efecto, al que, por la actividad que debe· reali­
zar, se le llama "Asamblea Constituyente", en Bolivia, y "Asamblea Nacional
Constituyente" en Venezuela.41
Brasil creyó conveniente consultar directamente al pueblo, referéndum, si
quería establecer la monarquía, como proponían sectores pequeños pero poderosos

39. l)íego Y9uoes Moreno, Derecho constiwcio~al colombiano. Saotafé de Bogoiá, Legls Editores.
1997, 3•. ed., p. 66.
40. Alfonso Rivas Quíolero, Derecho conS1ituclo11al, Valencia, Vene2uela, Clemente Editores, 2002,
¡)p. 93 y SS.
41. Ernst Wolf¡¡an B~ckenflirde,E:srudios sobre el estado de derecho y /u democracia.
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O man1ener la república según era la opinión de otros. También se le consultó al

pueblo directarnente si deseaba pasar del sistema presidencial al parlamentario,
pues estas fueron dos cuestiones que dividieron muy profundaruente la Asamblea
Nacional Constituyente elegida para reformar la Constitución y así fue el pueblo
brasileño el que decidió mantener república como forma de gobieroo y el presiden­
cialismo como sistema polílico.42

42. Antonio Colomcr Vi•di:l, Crisis y rtfurnulltn lberoamtrlca, ¿ ...y la revoluci611?

 1 <,(,

D,, In actualidad e. ituportnncia tic la iu1egn1cíóu hicimus 111e11ci,í11 r.11 otro ca­
pí111lo y entonces vimos que. ella exige co1>10 requisit» sine qua 11011 que, en el tcn i
tf,ri,> de tndns lt>,"i pafi;:es partes del respectivo proceso, rijan las mismns nt11111as ju-
dilirns, e11 lns materias uhje1<, de la inlegnu:ií,n y •111e estas normas se <:u111rl:l11 y
eieciueu c-11 el uti.'-llh' s1;:111id,, y con e.l ,ui~111\1 alcance: f'~l() es lu 111isn10 que tlet:iJ
411c IHll'C friltn \111 derecho comuuitar iu, cuya e.1.p,•diei(lu sea tf(' 1.~1>11tpcle11cicl de un
6rg~11n con poder para expedirle, y. c·11 s11 caso, para aplic,11 lc, e11 el territorio de 111­
d,•s J,~~ ptií~c.c:: n1ir111hr<1~· del proces« i111eg.ral'iuni.c::1a.
RI ordemuuieuto jurldic« tic la C:/\N e,sl:Icorupuesto del "Derecho I" iurario"
411c. c111111n'e11de las normas constantes en lo.s iustrurucntos adop1:1do.s por acucnlo
de los Bst:ulns miembros. co1110 tratados, y a<le1111ís por el "Derecho derivado" o sea
el creado por Iris Decisiones del Consejo Andino de los Miuisuus ,Je Kelaci1111es u~­
leriurns y ele la C'o111isió11 de la CAN. :isr como también pnr las Resoluciones de IH
~e,•relaría Geuerul. los t,1111veuios de co111plc111e111aci611 y oll'tls que celebren los l':ií·
ses Micmhrns clen1r11 de la ('/\N: todos estos ~011 úrg:mus creados por el /\,:11enl11
clr. Ca11:·1p..t'.f1~i. dt)l:-ulu~ de• f1111Cil)n nonnativn, <.p1<.~ la c1.u1sr.1'V:'l11. eu uuesiro caso.. sin
co11flic1t, en virtrnl ,le h> dispuesi« en los artículos 161.;1 y 161.4.
La vigcnl'i~ y aplicaci,í111111iforme <lel Derecho tic la Integración 11 ro1111111i1a­
riu se consigue con r.J principio de la ¡,ri111;1cfo de este Derecho sobre el Derecho 111­
terno. lo que es lo mismo 1111c decir que en las materias obje1,, de la integración se
ha de aplicar el Derecno de la integraciéu o comuuitarin sobre cualquier 11on11a del
Derecho i111en,1>, mfis aún. el 1.'aís qne haya 1rn11sgreditl» este principio pueda ser
nhlig:11111 n l'llmplirlo pu,· el Tribunal de Justicia de In C/\N, guardiñn, podemos de­
cir. del principio de la primacía ,lel Derecho de 1,, iutegració» o couumirariu sobre
cunlquier norma 1le.l Dcrccno interno.
Esln ocurre. sin embargo, 110 porque el Derecho de la l111cgrad611 sea superior
a In c:,u1sfil11cic•J1. si110 porque en Iox tr,11ndo~ que In i11~1i111ye11 se C\>11víe11c, autori­
1.ncln en 1111e.~lrú cas« I'"' los nrtíc11IP.s 4.5. 1 (, 13 y 1 (, 1.4, en 111rn 1.fütrihuci611 tic
compcrcncias cu virtud de Ir, cual los países se. des¡tt\jan de I:, que tenían p:,rn ocu­
parse de las nrnler ins nl.,jclo de la i11tegracic',n y las transfieren a los i'.>rganus Ct>111u­
nitarios que se prevea: en consecuencia, ln.s normas que 110 obstante dicte d r:.~w1­
dor sobre eM1S cuestiones carecerían ele vnlitle1. por íall~ ,le competencia. ·

R. FlJGNTES INf.>IRl'Cl'/\S

Las í11c11lcs i111iirccL>1s suplen o .;0111pl<'la11 el sileuci« Je la Con.,1i111ci,í11 o re­

quieren que csl~ se re111i1~ a ellas.
 11:/

Ln ,·,1.<lt1111hn'

'l'o)Jos h,~ autores renmocen a la costumbtc corno fuente del Derecho C1111s­
titm:i1r1wl L:, costumbre, para constituirse en fuente cid derecho, debe reunir dos
ffq\li~ih•S: .C:C.I' llltflllA de {'(H1tfuct¿1 411(•, por largo IÍl"IUpo )' f:11 Ionua generalizmla,
~~. 1,lt~er,•c c11 la ejt'l'1JC'if111 de. uu lipu dcrermiuado tic actos; creencia, asf 1ui~n1(1 gc-
11erali1.ad.1. tic que esa 11t)r111a debe ser observada <•hligat1u lamente, parti convcuieu­
cia de l<>th•s.
l~~ta t•os(u111hre. por su reluciúu l~t111 la lt!y, pH~de ser: "'~t:u111th1111 legcm; prae­
ter le!).,"" y ,·,,11trn legem.
L~ c11~h1111l11e scc111111h1111 legem. lláurnse así II lnr111)ié11 i11t<:.rprc1~1iva porqu~
a pm1ir,1<: 1111 precepíu t1111s1i111cio11:1l que 110 detalla la fonu:1 de su ejecución. se eu­
i:i,rga de 1;1•mplc111c11tarla pnr 1:r í111111a. lugar o tiemp,, r.11 que tos c11cargad11s de eje­
c:ut:,rla. 111 hacen reiteradameute.
E.sic es el caso tic l:1 aprohaci(i11 de los lrnlado.s internacionales por el C1111g1i.:,­
so Naci\lnnl, a 411ie11 la Cn11.s1in,ci1111 11' olúrgn la facultad de aprobados; sin p1eci­
.s:11 el i11,sln1111e11111 ,:011 r.l que ha oc hacerlo: el Congreso. por su pnne. l,a 1.Tefu111¡11c
drlría aprol>arlv.s P"r rc­~nlu<:ií•n y usí In hace desde mucho tir­111¡,o; esta costumbre
,,,, .sido recogida ncrunlmcnte t',11 e.l art. 162 de la 1.ey Orgánica (le la Pum:i,ín l .e­
gi.slativa.
l..a Ley Orgá,rica de la Punción L,•gislativa ha recogido así111is1110 la 1·11st11111­
hre de 1·,mt:e,le.r munistla p11r acto legislativo, en el qu,, nu interviene ,:1 FJern1h·11
'.t.
y así ahora dispone que lv hará por decreto legislativo (art. 71 ).
·. La c11~1t1111hre praeter legem e.s la práctica reiler ada y diuíurna. sobre 111alt•.ria
en la lJIIC la c,,11stit11d611 guanla silencio. ,·0111<.• es la institución del "gabinete", 1·\111
s11s reuniones y deliberaciones; estas son las 411<: iustitucioualizan la mutaci611 cons­
1it11cin11al que en luglatcrrn i111eg,·H11 fas <.:onstiluti,.lllal Conventions.
La cosuuuhrc contra legem es la que modifira la Co11s1iruci611; acerca de su
procedencia hay gra11 (li.(;pula c111n:·. lo$ n11111rc~: 11osolr't1~ 11os ~Llheri1tHl~" la opini611
de íl11verger y e..s 411e. a pesár de que parece un contrasentido M 1:r teoría pura, en
la prác,ica ocurre.
/\sí el art. 130.R de I¡, C:011~1i111ciír11 01t,rga al Congreso la foc11IH1d de íiscali­
1.ar los act1rs de la Funcióu Ejecutiva y los del Tribunal Supre11111 Elc.:l11rnl, en ar­
1111111í~ e,,,. este precepto. el a, l. l 71í responsabiliza a los Minis11·os de lo, ucl<>.s que
realicen y de los conrraius que celebren. ue111r11 de sus atribuciones. de similar ma­
11er;1" corno. c11 lo.s regl111c11es w1rlan1c111:,rios, l1r~ Mi11i~lr11s responden de sus ¡.,..
lPS ante el l'arlameruu. mediante h, interpelación; y, e11 el mismo au. 131J.9 le facul­
ta proceder al cnjuiciamicnro polítii.:o "pur infrnccioucs" ?.·1
168

Se trata de dos atribuciones diferentes, la una por actos y contratos adminis­

trativos, no necesariamente ilegales, menos aun dolosos pero sí perjudiciales ni
país, y la otra por "infracciones" que jurídicamente son violaciones de leyes pena­
les.
Sin embargo en la práctica se las asimila, y la Ley Orgánica de la Funcíén Le­
gislativa las confunde malamente y hace del Congreso, en el "juicio político" juez,
fiscal y acusador al mismo tiempo, todo en contra del debido proceso; cosa que, en
cambio, no repugna en la interpelación en la que el Congreso no actúa como juez,
en el sentido técnico de la palabra, sino como examinador de un acto del Funciona­
rio del Ejecutivo, que, de ser inconveniente a los intereses del país, según el pare­
cer de la mayoría, los censura, sanción meramente política. Esta distinción estuvo
muy clara en las Constituciones de 1946 y 1967.
La costumbre ha consagrado el uso del término honorable antes del nombre
del Congreso Nacional y del nombre de los diputados y aunque es objeto de comen­
tarios y críticas nada es más ofensivo, para algunos miembros del Congreso, que la
omisión de este prefijo.

La doctrina y el derecho comparado

Son dos fuentes, totalmente menospreciadas en el Ecuador hasta hace poco;

empiezan a cobrar importancia debido a que por haber inspirado la creación de las
instituciones jurfdico­políücas del Derecho Procesal Constitucional, Defensoría del
Pueblo y otras les aportan mucha luz, unas veces por el estudio teórico de ellas y
otras veces por el análisis de su aplicación práctica y de sus resultados.
Las dos no son fuentes inmediatas, por cierto; pero, son <! deben ser auxilia­
res insustituibles para la expedición, reforma e interpretación de las normas consti­
tucionales, porque recogen la experiencia, a veces mulrisecular, de los pueblos e in­
forman de los efectos obtenidos coa la aplicación de ellas y aun la forma cómo han
dado los resultados deseados y la forma cómo, otras veces, han resuhado inútiles o
inconvenientes.
Además, mientras en la práctica se los olvida o ignora, en la cátedra se los pri­
vilegia, con las enseñanzas de los más calificados autores y las instituciones de los
países más adelantados.

1,11 suspendidos sus efecros por Resolución 024­99­'l'P del Tribunal Constitucional y para otros CS·
ta vigente el texto similar del art. 82,g) de la Constitución aurerior; si bieu es verdad que en la ci-
tada Resolución, publicada en el Suplemeoro del R.O. No. 168 del 13 de abril de 1999, se declaré
la incoostirucionaJidarl del citado primer inciso. peto htego el mismo Tribunal en la Resolución
024­99·A·TP. publicada en el R.O. No. 18 l del 30 de abril del mismo aao 1999, aclaré que lo que
declaró incoosrirucionaJ fue el ecto por el que al publicar el 1ex10 aprobado por la Asamblea Cona·
1ituyen1c se sustituyó este por OlrO 1ex10 que no fue aprobado y que corresponde al Congreso de-
cidí, lo que proceda para corregir la sustitución. Por 1ao10 lo que eube es pubJicar una Fe de Erra-
tas y recuperar et texro aprobado por la Asamblea que es1á vigente, pese al error del editor.