FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CENTRO ULADECH CAÑETE

ASIGNATURA

DERECHO DE SUCESIONES

TEMA

CARGAS Y DEUDAS DE LA
HERENCIA

DOCENTE

DR. PERCY GARCIA PAREDES

AUTOR

RIVERA DEL RISCO; Miriam Lisset

CAÑETE – PERÚ

2018
 CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA

ARTICULO 869
Son de cargo de la masa hereditaria:
1.- Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan
preferentemente. 2.- Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
3.- Los gastos de administración.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 787 incs. 1) Y 5), 793, 973

1. Distinción entre cargas y deudas.

En principio, conceptual mente, la carga va unida a la persona o bien, por el solo hecho de
existir, en virtud de lo cual su procedencia puede ser independiente de la voluntad
individual. Es por ello que puede decirse que se trata de una consecuencia de algo, como
en el caso de la sucesión, que es consecuencia de la muerte del causante, por lo que se les
denomina cargas de la sucesión a las obligaciones originadas por el fallecimiento del
causante (GONZÁLEZ GARCÍA, BORDA). Esto lleva a deducir que en rigor, estas
cargas no se transmiten sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del
causante que aun constituyendo pasivos de la masa no hay en ellas sucesión mortis
causa OTHIER), naciendo ellas directamente para los herederos.
Por su parte, las deudas son las contraídas por el causante, formando parte de la masa
hereditaria y pasando al heredero por sucesión.
Es preciso señalar que el pago de las cargas de la sucesión tiene preferencia respecto al
pago de las deudas. Si bien las deudas son de mayor antigüedad en el tiempo (por haber
sido contraídas por el causante cuando éste vivía) que las cargas, la razón de su orden de
prioridad secundario respecto de éstas reside en que sería sumamente engorroso y
dificultoso realizar los trabajos relativos al funeral o sepelio del causante, así como
administrar (con los gastos que ello conlleva) la sucesión en sí, de no ponerse a estas
cargas como de reembolso preferente.
La masa sucesoria -indivisa- consiste en un conjunto de activos y pasivos, configurando
un patrimonio autónomo separado al de los personales de los titulares, que puede estar
sujeto no solo a cargas sino a obligaciones, que el Código, en forma insuficiente,
denomina deudas. Dentro de los activos se encuentran los bienes (muebles, inmuebles,
materiales, inmateriales, etc.), los créditos y los derechos, y dentro de los pasivos están
las cargas y deudas. Una vez identificados y determinados todos los elementos
patrimoniales podrá establecerse con exactitud qué es lo que con motivo de la partición
corresponde a cada heredero.
En síntesis, las categorías de cargas y deudas de la sucesión pertenecen al pasivo
sucesoral, siendo relevante la distinción entre ambas únicamente con motivo de un orden
de preferencia de pago claro y ajustado a la realidad.
2. Cargas establecidas en el Código Civil

a) Gastos del funeral

Los gastos del funeral y, en su caso, de incineración, deben ser pagados en forma
preferente, señala el inciso 1) del artículo 869(1). Esto quiere decir que esta carga no
solo tiene prioridad respecto de las deudas, sino de las demás cargas. "Es deuda que
debe ser solucionada antes de la partición. Tiene privilegio o preferencia no obstante
que recién nace con la muerte del heredado, aun frente a obligaciones anteriores. Dar
sepultura es un acto de solidaridad humana" (CASTAÑEDA).
El Código no establece topes máximos para esta carga, pudiendo un monto
desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarán
después, por lo que sería conveniente establecer, para efecto del cobro preferente topes
porcentuales máximos en relación a la masa y a las demás obligaciones, constituyendo
el exceso un pasivo común (no preferencial)
b) Gastos provenientes de la última enfermedad del causante
Es importante señalar que esta carga no se generó con posterioridad a la muerte del
causante, por lo que técnicamente constituye una deuda contraída por el causante
mientras vivía, y en su propio beneficio, por lo que no encaja dentro del concepto de
carga, aunque sí, evidentemente constituye un pasivo, que la ley dispone que se pague
en forma preferente.
En este punto es menester efectuar una precisión. Si el causante formó parte de una
sociedad conyugal (artículo 316), ésta no era una deuda personal, pues entre las cargas
del hogar se encuentra la salud de la familia, debiéndose primero liquidar la sociedad de
bienes del matrimonio. Una vez liquidada la sociedad, se podrá determinar los
patrimonios del causante (activos y pasivos) que va a constituir la masa sucesoria.
El Código no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran
pendientes de pago a la fecha de fallecimiento del causante, siendo conveniente fijar
posición respecto de este punto, ya que pudiera darse el caso de que un tercero los
hubiese solventado. ¿Será en este caso un acreedor común (no preferente) o su crédito
se considerará una carga de la sucesión? Consideramos que al no hacer la norma una
distinción sobre el particular, y a efecto de no realizar una interpretación restrictiva de
derechos, debe conservar en este caso el lugar de pasivo preferente. Si estos gastos
fueron cancelados por la sociedad conyugal, se asume por ésta, como ya se señaló líneas
arriba, y si el causante no formaba parte de una sociedad conyugal, y la pagó, tampoco
se toma en cuenta para la sucesión; simplemente, está extinguida y el importe fuera de
su patrimonio.
Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es decir,
¿qué ocurriría si la enfermedad tuvo una duración de quince años? La fórmula de
Lanatta, para considerar este pasivo como preferente, se basaba en comprender
únicamente los gastos correspondientes a los seis meses anteriores al fallecimiento del
causante; el exceso se consideraría pasivo común.
Finalmente, el inciso bajo comentario tampoco especifica si esa enfermedad fue la que
condujo al causante a la muerte, pero se deduce que fue ésa la intención del legislador.
c) Gastos de administración
En cuanto al tercer inciso del artículo a comentar, que alude a los gastos de
administración de la sucesión, éstos deben incluir tanto los inherentes a la
administración en sí (gastos judiciales, cuidado de los bienes, inventario, honorarios de
abogados, etc.), como a la remuneración del administrador (albacea).
Respecto a las obligaciones del albacea, éstas se encuentran comprendidas en el artículo
787, incisos 2 al1 °, excluyéndose el primer inciso de dicho numeral por pretender que
el albacea se encargue de funciones del funeral antes de saber que le corresponden tales
tareas (LOHMANN), y también debido a que, de cualquier forma, tales gastos
preferenciales ya se encuentran especificados en el primer inciso del artículo bajo
comentario, teniendo la máxima prioridad.
En relación a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que éstos se reputan
como cargas -al igual que en los demás casos- si su gestión ha sido realizada en interés
de todos los herederos y no de alguno/s. Es claro que la función de los abogados
consiste en facilitar el patrocinio, los trámites, y la resolución de las contingencias de la
sucesión en su conjunto.

PLAZO DE BENEFICIOS A PERSONAS QUE VIVIERON CON

EL CAUSANTE ARTICULO 870
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de éste,
pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios
con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 415, 472 Y ss., 728

Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa sucesoria la
alimentación o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas que hubiesen sido
alimentadas por cuenta del causante o que hubiesen vivido en su casa.
Es conveniente señalar que estas personas carecen de derechos alimentarios respecto del
causante; son terceros a quienes aquél, generosamente, apoyaba con esta liberalidad, por
lo que tampoco se incluye a las personas que recibían estos beneficios a cambio de
alguna función o servicio. Resulta evidente que si estas personas, por gratitud, realizaban
algún tipo de labor en favor del causante, no puede considerarse que se ha perdido el
carácter de liberalidad, por lo que, en caso de duda y a falta de pruebas (contrato, recibo,
etc.), se reputará que dichas personas se encuentran inmersas en el presente artículo.
En suma, no debe existir una relación obligacional entre el causante y las personas
aludidas en este artículo; nada vincula jurídicamente al causante con ellas, salvo un
sentido de deber moral o social, voluntad que se aprecia en la conducta que el causante
observó en vida, mediante estos hechos, y que la norma procura preservar, imponiendo
esta obligación a los herederos. Esto es en caso de haber fallecido intestado, o habiendo
testado, no los ha mencionado.
Esta figura se encuentra también en el derecho sucesorio alemán, que la denomina "mes
de gracia", "treintena" o "derechos de los treinta días", considerada un legado legal
(KIPP).
Sin embargo, existen algunas imprecisiones en el numeral bajo comentario, como por
ejemplo, las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del causante': No se
señala por cuánto tiempo: podría tratarse de una semana, de cinco meses, de cuatro años,
y cualquier caso podría considerarse válido. No existe relación de proporcionalidad con
la solución de tres meses, que el Código Civil de 1936 establecía en un mes, y el
Anteproyecto de Lanatta proponía en dos meses. Entre tanto, queda a criterio de las
partes o, en último caso, del juzgador, determinar si se está ante este supuesto del
Código; el tiempo es determinante para suponer, en todo caso, cuál hubiera sido la
voluntad del causante, ya que si cobijó a personas durante un tiempo considerable,
podría inferirse su voluntad de prolongar este beneficio durante un tiempo adicional.
Otro cuestionamiento que podría formularse es respecto a la calidad en que se
encontraban estas personas viviendo en casa del causante, es decir, como huésped -en
sentido coloquial y no jurídico- que se encontraba descansando, o alguien amigo del
causante, solvente económicamente, que únicamente lo estaba acompañando mientras
durase su enfermedad, entre tantas posibilidades. Aquí debería definirse si se trata de
personas que vivían en la casa del causante por razones de altruismo por ser de
condición económica crítica o, simplemente, en sentido genérico, porque ésa era la
voluntad del causante y es lo que la ley trata de prolongar razonablemente. Nos
inclinamos por esta segunda posición.
En relación a las personas que se hayan alimentado por cuenta del causante, las que
adquieren el derecho de exigir que continúe tal situación como derecho adquirido por un
tiempo adicional, en principio se encuentran las mismas imprecisiones esbozadas
anteriormente respecto de quienes han vivido en casa del causante, a las que se les suma
la de la clase de "alimentos" de que se trata: si es de su acepción gramatical estricta, o su
concepción jurídica. Resulta diferente que el causante haya brindado un plato de comida
diariamente a alguien, a que le haya proporcionado lo indispensable para el sustento,
habitación, vestido, educación y asistencia médica. En este caso, al haberse hecho la
salvedad de que no se está ante un caso de alimentistas, puede entenderse que los
alimentos que ha brindado el causante son todo tipo de sustento alimenticio que éste
haya brindado en forma consistente a otro durante un lapso razonable.

DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA

HEREDITARIA ARTICULO 871
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante
gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos
responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 661, 662, 787 inc. 5), 852 Y ss. C. T. arto 25

1. Deudas. Generalidades
Desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los activos como
los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere bienes, derechos u
obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o conglomerado patrimonial;
recibe un patrimonio en el que los activos sin distinción responden por los pasivos sin
distinción (LOHMANN). Si ha aceptado la herencia pura y simplemente, sin haber
invocado el denominado beneficio de inventario o probado la situación deficitaria de la
herencia, responderá ilimitadamente por el pago de los pasivos.
Es de resaltar que al tratarse de deudas que se transmiten por causa de la muerte del
sujeto deudor, tales obligaciones deben ser pasibles de ser transmitidas, por lo que se
excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contraídas en función de las
cualidades personales del deudor; las prohibidas expresamente por la ley (contrato de
renta vitalicia, derecho real de usufructo, contrato de comodato, el contrato de mandato,
y el contrato de depósito), o las deudas sobre cuya transmisión se haya pactado en
contrario (artículo 1218). En otro orden de consideración, la muerte puede producir la
extinción de determinados derechos reales, como el usufructo (por muerte del
usufructuario, artículo 1021), Y el uso y habitación (por igual razón, artículos 1026 Y
1021).
2. Etapas por las que atraviesa la herencia
Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se encuentra
indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su relación con el
pasivo (cargas y deudas) de la herencia. La segunda, cuando ya se efectuó la partición y
los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los copartícipes, transformándose
recién en titularidad individual.
Lo señalado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay una
situación de copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras la masa ha
permanecido indivisa, recordando que copropiedad1 es una noción distinta a
comunidad, siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene derecho a una cuota-
parte ideal, abstracta, de la cosa común; pero no tiene derecho privativo sobre una parte
divisa, concreta, de la cosa. Supóngase tres copropietarios de un terreno: cada uno de
ellos tiene un tercio del conjunto, pero no tiene una tercera parte localizada sobre talo
cual parcela del terreno; su tercio sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En
consecuencia, hasta la división que reemplace ese derecho a una cuota- parte indivisa por
un derecho a una parte divisa, ninguno de los copropietarios podrá ceder por sí solo una
parte de la cosa; por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa, puesto
que es propietario de la misma" (MAZEAUD).
Esta noción no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un
patrimonio autónomo en el que los herederos y los legatarios de parte alícuota tienen un
derecho común sobre el patrimonio del causante, que se expresa en una cuota ideal
sobre el conjunto indiviso, sin titularidad directa sobre algún elemento singular, por lo
que puede decirse que existe una comunidad sucesoria, lo que significa que los
acreedores que fueron del causante y ahora lo son de la sucesión indivisa podrán
dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la masa, los que aún no tienen titular
cierto asignado. Así, la obligación de pagar las deudas del causante no va a ser de la
masa impersonal, sino de los herederos, quienes son los titulares del patrimonio
compuesto por este conglomerado de activos, pasivos y derechos.
Existe cierta confusión respecto de los dos momentos señalados por los que atraviesa la
herencia, confusión que tiene origen en un "principio" histórico del Derecho español
que provino de una interpretación inexacta de las Leyes de Partidas2, por lo que hoy es
solo un aforismo: "antes es pagar que heredar" (VALLET DE GOYTISOLO)3. Según
ello, primero se pagan las obligaciones y una vez saneada la masa, se puede efectuar la
repartición entre los herederos, y entonces recién se puede hablar de herencia
(GONZÁLEZ GARCÍA)4. En contraposición a esta noción se encuentra el concepto
moderno que establece que desde el momento de la muerte del causante todo aquello que
constituye la herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores (LACRUZ
BERDEJO y SANCHO REBULLIDA)5, por lo que entonces ya se heredó desde ese
momento, antes de la partición, noción que sigue nuestro Código Civil.
3. Responsabilidad en la primera etapa (antes de la partición)
Si bien el artículo menciona a las deudas, se entiende que comprende también a las
cargas. La regla básica es que, en un primer momento, es decir, cuando la masa se
encuentra indivisa, si hay activos suficientes los acreedores de las cargas y deudas
sucesorias pueden exigir el cobro con cargo a cualquier activo sucesorio que no hubiese
sido objeto de institución hereditaria sobre bien cierto o de legado.
Exceptuando los activos que hubiesen sido objeto de garantía específica antes de la
muerte del causante, todos los activos, sin distinción, responden por todos los pasivos,
sin distinción, lo que significa que en caso de controversia judicial o arbitral el acreedor
tendrá que emplazar a todos los copartícipes de la indivisión (artículos 65 y 93 del
CPC).
Pueden darse dos situaciones:
a) Que los herederos se hubiesen distribuido de hecho o hubiesen consumido todo o
parte de los activos.
En este caso, debido a que no ha habido una partición formal, las obligaciones tampoco
se han fraccionado ni dividido entre los herederos, quienes han pasado a ser deudores por
la muerte de su causante, por lo que la responsabilidad sería solidaria, pudiendo
cualquier acreedor (quien mantiene la situación y garantía que cuando vivía su deudor)
hacerse cobro con el patrimonio de cualquier heredero hasta por el monto total del
crédito y con el tope del valor que tuvieron los activos sucesorios.
b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su
responsabilidad.
Si se trata de herederos "puros y simples" por no tener responsabilidad limitada, la
responsabilidad de cada uno es solidaria y el acreedor podrá dirigirse por entero a
cualquiera de ellos para hacerse cobro con su respectivo patrimonio personal y no solo
con el tope de los activos sucesorios.
Si el causante dejó la partición hecha por testamento, no habrá solidaridad, debido a que
ya no hay nada que partir, por lo que nunca nació la comunidad.
4. Responsabilidad en la segunda etapa (después de la partición)
La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente después de
ocurrida la partición sin oposición de acreedor (artículo 875).
Hecha la partición solo caben dos posibilidades:
a) Que la deuda haya sido adjudicada a un heredero concreto, en cuyo caso solo éste
responderá.
b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aquí cada uno responderá en proporción
a su cuota6, dividiendo la deuda en partes, y pudiendo de esta manera el acreedor exigir
a cada heredero un monto de la deuda equivalente al porcentaje que éste tiene en la
herencia. Queda a salvo, ciertamente, que la obligación sea indivisible.
Finalmente, si un heredero recibió bienes o bienes por valor inferior a su cuota
(suponiendo que le correspondía 20 por ciento y aceptó recibir algún bien cuyo valor
constituía 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de equidad, se ve
reducida también en dicha proporción. Ello se encuentra contemplado en el Código
Civil francés: "los coherederos contribuyen entre sí al pago de las deudas y cargas de la
sucesión, cada cual en proporción a lo que tome en ella" (artículo-870).

PRELACIÓN DEL
PAGO ARTICULO
872
Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos
para ser pagados con cargo a la masa hereditaria.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 661, 787 inc. 5), 875, 984
En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en acreedores de
los herederos desde el momento del fallecimiento de aquél; no son acreedores de la
sucesión, así no se haya producido la partición. Los obligados son los herederos, pues
ellos han sucedido al deudor (causante) en forma abstracta, en el conglomerado de
activos y pasivos que formaban parte de su patrimonio. Por ello, todos los herederos
responden de manera solidaria pues todos son titulares de dicho patrimonio.
En relación al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la norma
bajo comentario aparenta ser obvia (según LANATTA, elemental): los acreedores del
causante (ahora acreedores de los herederos) tienen preferencia respecto de los
acreedores de los herederos (acreencias que no fueron objeto de esta sucesión) para ser
pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante, podrían suscitarse problemas por
causa de la confusión entre el patrimonio del causante y del heredero.
En el derecho comparado, este dispositivo se asimila al régimen de separación de
patrimonios, que tiene como finalidad la protección de los intereses de los acreedores que
fueron del causante y ahora son de sus herederos, impidiendo de esta manera que
concurran los acreedores particulares del heredero. Así, el beneficio de separación de
patrimonios es un derecho que se concede exclusivamente a los acreedores de un
causante para que, frente al riesgo que significa un heredero sobrecargado de deudas,
puedan hacer efectivas las prestaciones que se le deban.
El régimen de separación de patrimonios no debe confundirse con el beneficio de
inventario, el cual beneficia al heredero, pues limita su responsabilidad al monto relicto.
Al respecto, MESSINEO señala que mientras en el beneficio de inventario nos
encontramos en la esfera de la responsabilidad, teniendo lugar responsabilidad limitada
del heredero por las cargas y deudas hereditarias, en el supuesto de la separación de
patrimonios estamos en el ámbito del concepto de garantía, siendo ésta una garantía
específica. Con o sin beneficio de inventario, los acreedores del causante siempre tienen
el primer orden de prelación sobre los activos hereditarios.
1. Modo de efectuar la separación de patrimonios
Jurídicamente, son dos los modos de efectuar la separación de patrimonios:
a) La separación patrimonial entendida como derecho de preferencia de los acreedores
hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del derecho romano.
En este caso, se utiliza un procedimiento de liquidación colectiva del patrimonio de la
herencia, mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia frente a los
acreedores del heredero.
b) La separación de patrimonios como derecho de preferencia individual-sistema
germánico-.
En este sistema, un acreedor del insolvente puede solicitarlo individualmente. De
acuerdo con la redacción del artículo 872, el Código Civil peruano ha adoptado este
sistema, al igual que Francia, Italia y España. Argentina tiene un sistema mixto.
Es preciso señalar que en el artículo bajo comentario se hace mención a la masa
hereditaria (herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de cualquier
forma, mientras no se haya realizado la partición (por lo que aún no se han adjudicado
bienes a los herederos), ningún acreedor particular de éstos podría hacerse cobro con los
bienes sucesorios.
La norma debió hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el heredero en
virtud de dicha sucesión o, en todo caso, en forma genérica a los bienes hereditarios,
como en el Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980 de Lanatta (artículo
223), cuyos términos se mantuvieron en el Proyecto de la Comisión Reformadora de
1981 (artículo 929): "Los acreedores del causante tienen preferencia para ser pagados
con los bienes hereditarios, con respecto a los acreedores del heredero, de cualquier
clase que éstos sean".
2. Orden de preferencia
El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvo disposición distinta del
testador y siempre que no se lesione la legítima):
a) El pasivo preferente (cargas).
b) Las deudas del causante. Los acreedores del difunto -uno de los cuales podría ser, a
su vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidación- tienen preferencia
sobre los acreedores del heredero, y es claro que también tienen preferencia sobre los
herederos.
c) Los legitimarios, sean herederos o legatarios, respecto de su cuota estricta de
legítima. Los legatarios no legitimarios, que siempre cobran después de los acreedores
del difunto por el principio certat de damno vitando, certat de lucro captando (favor de
quien tiene que perder contra quien solo deja de ganar) (GARCíA DE HARO DE
GOYTISOLO citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI), pero que son preferentes a
los acreedores de los herederos.
d) Los herederos en lo que no sea legítima.

PAGO DE DEUDAS ANTES DE LA

PARTICIÓN ARTICULO 873
El heredero puede pedir que las deudas de la herencia, debidamente acreditadas y que
carezcan de garantía real, sean pagadas o se asegure su pago antes de la partición.
CONCORDANCIA:
C.C. art.857
El artículo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes hereditarios
tienen los acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los acreedores
particulares de los herederos. Considerando este derecho preferencial de cobro que, por
cierto también lo es respecto de los herederos (Iegitimarios o no) y de los legatarios, lo
mejor es que los créditos de los primeros se paguen o aseguren antes de realizarse la
partición. Así lo reconoce el dispositivo bajo análisis.
El heredero que desee hacer uso de esta facultad debe dirigirse al albacea o ejecutor
testamentario designado por testamento por el causante o, en su defecto, al apoderado
común nombrado por todos los herederos, o al albacea dativo, quien es nombrado por el
juez a petición de los herederos que no se han puesto de acuerdo entre ellos en cuanto al
desempeño del cargo7. Si bien en principio el heredero puede formular su solicitud de
cualquier forma (verbalmente, por escrito, etc.), pues la norma no impone formalidad
alguna, lo conveniente será que lo realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni
tácita, o en caso de discrepancia o conflicto, podrá recurrir al juez.
Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individual -como señala el
dispositivo- deberá hacerlo antes de la partición y no cuando este proceso ya haya
empezado. Iniciada la partición, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 857, que
establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados, puede
suspenderse o deferirse la partición, por acuerdo de todos los herederos o por resolución
judicial.
1. Deudas debidamente acreditadas
El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren debidamente
acreditadas, por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su herencia en general, a
fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su causante y, de esa manera, lo que
reciba esté libre de cualquier carga o gravamen posterior.
Que una deuda esté debidamente acreditada importa una cuestión de probanza.
2. Inventarios
En primer lugar, hay dos posibles inventarios:
a) Inventario judicial realizado para fines de la obtención de responsabilidad limitada o
intra vires por el heredero (en mérito del artículo 661, que exonera al heredero de la
prueba del exceso de las deudas y cargas respecto del activo de la herencia cuando exista
inventario judicial-beneficio de inventario-).
Si no existiese este inventario, el heredero que solicita el pago o aseguramiento de estas
deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en responsabilidad
ultra vires o ilimitada.
b) Si existiese este inventario, el heredero no responderá más allá de lo recibido, pero
también cabría la posibilidad de tener que reembolsar o devolver algún bien o suma de
dinero, problema que se evita pagando las deudas o asegurando su pago antes de la
partición. Inventario realizado por el albacea, quien está obligado a efectuarlo respecto
de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y
acreedores de quienes tenga conocimiento (artículo 787, inc. 3).
Aquí debe considerarse la prelación de acreedores, establecida por los artículos 1135 y
1136 del Código Civil y por la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal), y
como concurren herederos, legatarios y acreedores, los títulos que finalmente queden en
el inventario serán considerados debidamente acreditados.
3. Reconocimiento de obligación por testamento
Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una deuda
"debidamente acreditada", es menester indicar que si bien la ley permite el
reconocimiento de obligaciones a través de testamento (artículo 1205 del Código Civil),
por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el testador, en lugar de dejar
algún bien en calidad de legado por testamento, prefiera efectuar un reconocimiento de
deuda por vía del testamento (una suerte de simulación unilateral); de esa forma, se
reputará deuda y tendrá preferencia por sobre los herederos y posibles demás legatarios.
La figura del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando se ha
perdido el instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando esté ya
próxima la prescripción (la interrumpe).
Por esta razón, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurídicos por otros distintos a
los que se pretende realizar, como lo sería un legado -que puede ser objeto de reducción
(recordemos que todas las liberalidades están sujetas a posibles reducciones, si exceden
la porción de libre disponibilidad del causante) y que además tiene un orden de
prioridad en el pago inferior a las deudas-, lo conveniente es que este reconocimiento
forme parte del cuerpo de probanza que acredite tal deuda, es decir, que no constituya
prueba plena9, considerándosele, al igual que la norma argentina, un legado (por tratarse
de una supuesta simulación relativa y no absoluta), salvo que el beneficiario pruebe lo
contrario. La figura del reconocimiento de la obligación reviste utilidad práctica cuando
se ha perdido el instrumento original de ella (aquí se repara esta pérdida), o cuando se
esté ya próxima la prescripción (la interrumpe).
4. Deudas que carezcan de garantía real
El segundo requisito respecto de las características de las deudas del difunto, a fin de
que el heredero pueda solicitar que se paguen o se asegure su cumplimiento antes de la
partición, es que carezcan de garantía real. Es innecesario e inconveniente que se
obstaculice la partición por causa de una deuda que tenga tal garantía, pues ésta persigue
a dichos bienes en concreto (y no como la garantía personal -mal llamada prenda
genérica-, que consiste en el patrimonio del garante), por lo que cualquier cambio de
propietario será irrelevante y no perjudicará los intereses ni de los acreedores (pues su
garantía se conserva incólume), ni de los herederos o adjudicatarios de tales bienes
(cuyo conocimiento de la existencia de la garantía se presume).
Sería conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garantía en favor de algún
acreedor, y contando con dinero suficiente en la herencia, cualquiera de los herederos
tuviese la facultad de solicitar su cancelación, liberando de gravamen dichos bienes, a
fin de que puedan ser partidos y adjudicados, y pasen libres y saneados al o a los
herederos a quienes corresponda. En caso de que no se procediese de esta forma, a este
heredero se le debería adjudicar dicho activo por el valor neto descontando el valor del
derecho del tercero.
5. Aseguramiento del pago
El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposición analizada ofrece al pago a
los acreedores.
En una primera aproximación, podría entenderse el "aseguramiento" como una
constitución de garantía en favor del acreedor, y con ello éste tenga un mejor crédito
que el que tenía con el causante, y se vea en condiciones óptimas para cobrarlo.
Sin embargo, no resulta jurídicamente aceptable -por falta de equidad- otorgar más
derechos de los que actualmente se tienen, procurando al acreedor un crédito más
seguro (es decir, mejor) que el que tuvo con el difunto. Ello, porque se rompería con los
principios de la prelación de acreedores y, además, porque las garantías tienen un costo
que en su momento fue equilibrado con la contraprestación. En suma, no se debe
confundir "asegurar" con "garantizar" y suponer que se pueden otorgar garantías que no
existían o mejorar las existentes.
Lo adecuado en este punto sería vincular la noción de aseguramiento con la
identificación y determinación de bienes perseguibles, o que la deuda se adjudicase a un
heredero con medios de pago y no a un heredero insolvente.

PAGO DE LA DEUDA
ALIMENTARIA ARTICULO
874
La pensión alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en
lo que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del
alimentista y se pagará, según los casos:
1.- Asumiendo uno de los herederos la obligación alimentaria por disposición del
testador o por acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra
garantía.
2.- Calculando el monto de la pensión alimenticia durante el tiempo que falta para su
extinción, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital representativo
de la renta.
La elección de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere
desacuerdo entre ellos, el juez decidirá su forma de pago.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 415, 472, 728, 856

Esta disposición tiene como objeto regular el pago de la pensión alimenticia que
corresponde a los hijos alimentistas10 cuando se produce la muerte del alimentante.
El crédito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una posibilidad y
no de una certeza de paternidad, y se basa en el interés superior del menor. Éste no tiene
un padre cierto sino solo posible, pues tuvo relaciones sexuales con la madre durante la
época en que ella lo concibió; no hay de por medio un reconocimiento voluntario ni
tampoco una declaración judicial de paternidad. Actualmente esta figura se encuentra en
vía de extinción debido a que la aplicación de una presunción de esta naturaleza va
dejando de ser razonable, por existir los medios para descartar la paternidad en forma
irrefutable, siendo el aspecto económico, por el elevado costo de estas pruebas, el
obstáculo principal para eliminar las presunciones de paternidad.
Esta presunción -más que presunción viene a ser una atribución de obligación- es una de
las más tajantes dentro del Derecho de Familia, Ya que la prueba en contrario no apunta
más que al hecho de la no realización de las relaciones sexuales durante la época de la
concepción. Basta que exista una posibilidad para que se adquiera la obligación
alimentaria, lo que ilustra la lógica del Derecho de Familia, distinta en sustancia al
Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin principal la protección de los intereses
del menor, se aplica la presunción y el posible padre debe abonar una pensión
alimenticia hasta que el menor deje de serio, vale decir, hasta que alcance la edad de
dieciocho años, convirtiéndose de esa manera en deudor del alimentista.
Es menester precisar que la pensión alimenticia del hijo alimentista es un crédito
inembargable, no es pasible de compensación, ni de transmisión, ni de renuncia ni de
transacción, y en modo alguno comprende derechos sucesorios, pues el alimentante no
es padre sino un posible padre, y solo es un deudor frente al alimentista.
El artículo 874 dispone que esta pensión constituye deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la porción de libre disponibilidad de la herencia a favor del
alimentista. Debemos señalar que la redacción del dispositivo no es clara y puede llevar
a confusión: ya que pareciera indicar la existencia de una herencia a favor del
alimentista, lo cual es incorrecto debido a que, como hemos precisado, éste no es
heredero, sino mero acreedor del causante. Lo que la norma establece es que la pensión
alimenticia constituye deuda a cargo de la sucesión, que grava en favor del alimentista
lo que fuere necesario de la parte de libre disposición del causante.
Hay algunas diferencias importantes en el tratamiento legal entre ésta y las demás
deudas de la sucesión:
- El que se limite a la porción de libre disponibilidad, sin exceder de dicha parte de la
herencia. Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en cuanto a sus
efectos, una suerte de legado de carácter preferencial.
-Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del ámbito del Derecho de
Familia, será una deuda en el primer orden de prelación respecto de los demás
acreedores, pero - reiteramos- solo dentro del ámbito de la porción de libre disposición,
sin afectar la legítima.
- Siendo el alimentista el único acreedor del causante que a su muerte será pagado
exclusivamente con la porción de libre disponibilidad, para determinar su tope máximo
se deberán tener en claro las porciones correspondientes a la legítima, a fin de establecer
la porción de libre disponibilidad. Las demás deudas, en cambio, no tienen más límite
que el patrimonio mismo.
1. Forma de pagar la deuda del hijo alimentista
Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el proceso
de partición, la norma ha previsto dos alternativas, a elección de los herederos:
a) Uno de los herederos asume la obligación. Esta asunción puede provenir de
disposición testamentaria o de un acuerdo entre los coherederos.
Puede asegurarse la recuperación de lo que este coheredero habrá de gastar o que ya
haya gastado, según el caso, mediante hipoteca o cualquier otra garantía11. Esta
garantía no solo asegura la recuperación de lo que gaste o pueda gastar el heredero, sino
la obligación en sí misma, pues de lo que se trata es de cumplir con el pago de esta
deuda prioritaria.
La garantía será constituida respecto de algún o algunos bienes de la masa o de un sucesor
(que puede ser un legatario).
Si el testador así lo dispusiera, será el legatario el obligado a pagar esta deuda, en
concordancia con el artículo 879.
Es importante insistir en que en ningún caso se afecta la intangibilidad de la legítima, ni
siquiera en el supuesto de que el testador hubiese dispuesto que uno de los herederos
asuma esta obligación, pues solo va a gravar la parte de libre disposición de la herencia.
Por ello, el heredero que la asuma será reembolsado (proviniendo el reembolso de la
porción de libre disposición), no tocando su legítima.
b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensión alimenticia hasta su
extinción (ya dijimos, con la mayoría de edad del alimentista, a menos que sea incapaz y
no pueda proveer a su subsistencia), y se entrega esta suma al propio alimentista o a su
representante legal. Esta suma tendrá como tope la porción de libre disponibilidad del
causante. Una vez calculado el monto, si no existiese dinero efectivo en la herencia
(cuenta bancaria, por ejemplo) sino bienes realizables, puede entregar cada heredero a
prorrata una parte del mismo, o asumir la totalidad uno o más de ellos, con cargo a
recuperar de la porción de libre disponibilidad.
Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayoría de edad (por ejemplo, si cuando
se le entregó la totalidad de la pensión alimenticia hasta su extinción tenía seis años de
edad y falleciese un año después), su representante legal tendrá la obligación de
reembolsar el saldo a los herederos, de requerirlo éstos, por cierto, en nombre de la
sucesión y no a título individual, o si se redujo un legado por pagar esta deuda, se le
entregará al legatario.
En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la elección de las citadas
alternativas, será el juez quien decidirá la forma de pago, en proceso no contencioso.
Si la herencia ya se partió y no se consideró al acreedor alimentista, se tendrá que
verificar el monto correspondiente a la porción de libre disponibilidad a fin de
determinar la cuantía de la obligación, pero luego no se procederá como cualquier
deuda, sino de la forma establecida en este artículo: uno de los herederos puede asumir la
obligación, asegurándose la recuperación de lo que habrá de gastar mediante garantías
proporcionadas por los demás herederos; o entregando a prorrata todos los herederos el
monto calculado del total del capital representativo de la renta.