Capítulo segundo

LA LEY PENAL EN BLANCO

I. CUESTIONES PREVIAS: NATURALEZA Y ABORDAJE TOPOGRÁFICO DE LA

LEY PENAL EN BLANCO

A) La ley penal en blanco como norma remisora

Si existe una nota característica indiscutida sobre la ley en blanco, esta sería su
condición de norma remisora “necesitada de complemento”1. De hecho, mejor que hablar de
una “característica” importante, la actividad remisora de la ley en blanco constituye el elemento
que la determina: tanto a ella (en su esencia e historia, por decirlo así) como al objeto de su
estudio.

Una breve recensión histórica de apoyo: el hallazgo de lo que denominamos “ley penal
en blanco” (Blankettstrafgesetze) se le atribuye unánimemente a Karl Binding. Mediante
aquella expresión, y con ocasión de sus estudios sobre la estructura de la ley penal en general,
pretendía explicar el fenómeno que surge como consecuencia de la estructura federal
alemana, en que “la ley penal del Imperio (Código penal del Reich) delegaba en los Länder, o
incluso en los municipios, la concreción del supuesto de hecho con relación a un determinado
tipo…”2. Sería Mezger quien luego ampliaría el significado de ley en blanco, “añadiendo otros
dos supuestos […:] 1°) [El caso donde e]l complemento se halla contenido en el mismo Código
o Ley que contiene el precepto penal en blanco [y] 2°) [el caso donde e]l complemento se halla
previsto en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislativa.”3

Ambas posiciones –que, sin perjuicio del rendimiento pedagógico que puedan generar,
simplemente contraponen extremos semánticos– ha dado lugar a la más más tradicional, y

1
“En general, todas las definiciones se sustentan en un mismo fundamento: las normas penales en blanco son
leyes necesitadas de complemento [...] son leyes que contienen una referencia a otras disposiciones del
ordenamiento para completar o especificar, en alguna medida, la formulación de la norma penal”, María
Magdalena Ossandón Widow, La formulación de tipos penales. Valoración crítica de los Instrumentos de Técnica
Legislativa (Santiago: Editorial Jurídica, 2011), 162.
2
Dulce María Santana Vega, El concepto de ley penal en blanco (Buenos Aires: Ad Hoc, 2000), 14. También cfr.
Enrique Cury Urzúa, La ley penal en blanco (Bogotá: Temis, 1988), 24; y María Magdalena Ossandón Widow, La
formulación de tipos penales. Valoración crítica de los Instrumentos de Técnica Legislativa (Santiago: Editorial
Jurídica, 2011), 163.
3
Santiago Mir Puig, Derecho penal parte general, 8a ed. (Granada: Reppertor, 2008), 66.
aún vigente, clasificación: aquella que distingue entre ley en blanco propia, por un lado, e
impropia, por el otro.4

En consecuencia, si el motivo primigenio que originó el estudio de las leyes en blanco

fue la advertencia de que existía una especie de delegación a una instancia inferior para la
determinación del supuesto de hecho (Binding); y si, posteriormente, mediante la adición de
hipótesis, se intentó la ampliación del concepto para sistematizar todas las remisiones legales
que podían tener lugar en la determinación de una norma penal (Mezger), entonces resulta
inconcusa la naturaleza remisora de la norma en blanco.

B) La problematización topográfica de la ley penal en blanco

El estudio de las ley en blanco genera no una, sino varias problemáticas que pueden
ser –y, de hecho, son– abordadas desde diversos tópicos. La densa bibliografía que existe en
torno al estudio de las leyes penales en blanco –y normas de remisión, en general– apoya la
aserción anterior.

Con el sólo objeto de proponer una distinción pedagógica, considero que la ley penal Commented [PSS1]: Citar a Mir Puig DP para apoyar la
distinción pedagógica.
en blanco, dentro de la disciplina jurídico-penal, genera problemas en las siguientes áreas: 1)
a propósito del principio de determinación de la ley penal, 2) a propósito del principio de reserva
de ley en materia penal, 3) a propósito del estudio de la técnica legislativa, 4) a propósito de
la aplicación temporal de la ley penal y, finalmente, 5) a propósito de la teoría del delito. Luego,
en todas estas áreas, el común denominador de los problemas dice relación, directa o
indirectamente, con la naturaleza remisora de la ley en blanco.

B.1) Ley en blanco y Principio de determinación de la ley penal (lex certa)

Vimos en el apartado I.A de este capítulo que el descubrimiento de la ley en blanco

puede explicarse en atención a su condición de “norma remisora necesitada de complemento”.
Pues bien, entre aquella aserción y su vinculación con el principio del nullum crimen sine lege
certa, no hay siquiera un ápice de distancia: si, en términos brutos, el origen de la ley en blanco
puede ser explicado por la advertencia de que ciertas normas de jerarquía mayor delegaban
la determinación de la conducta a instancias inferiores, la traducción de ese acontecimiento a
términos institucionales, implicará, como primera medida, abordar si ese procedimiento cumple
con las exigencia de la legalidad material, a saber, que “[la ley penal] debe presentar la

4
Vid. infra …
suficiente taxatividad como para cumplir con el principio de certeza y con la función de
´predeterminación normativa de las conductas punible´…”5

B.2) Ley en blanco y Principio de reserva de ley en materia penal (lex scripta)

B.3) Ley en blanco y técnica legislativa

B.4) Ley en blanco y aplicación temporal de la ley penal

B.5) Ley en blanco y teoría del delito

C) Prevenciones en cuanto al abordaje propuesto de la ley penal en blanco.

Dos prevenciones. La primera, insisto, es esta una separación topográfica que sólo
intenta un efecto pedagógico y no de exhaustividad. Por de pronto, es muy probable que
existan otras área de problematización relacionadas con el estudio de las leyes en blanco,
pero que no haya alcanzado a advertir. Además, puede ser cuestionable que los puntos 1, 2 y
4 no hayan sido agrupados todos bajo el tópico “Principio de legalidad”. Considero, con todo,
que esta forma de proceder (dar cuenta de las problemáticas que genera la ley en blanco a
propósito del Principio de legalidad, desmenuzadamente considerado) es válida a la luz de lo
que a continuación se expone (que constituye la segunda prevención).

Sin perjuicio de la sucinta relación efectuada en cuanto a los problemas que genera la
ley penal en blanco dentro de las cinco áreas de problematización advertidas ut supra, en los
apartados sucesivos – y esta es la prevención– el análisis (más profundo) discurrirá,
específicamente, por los tópicos N°1 y N°2, y, en menor medida, el N°3.

Esta delimitación no es forzada, sino que fluye de forma natural al considerar el objeto
de estudio: al ser este un trabajo que pretende analizar críticamente la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que ha sido generada a propósito de los requerimientos de
inaplicabilidad del artículo 299 N°3 del CJM, excedería, con creces, los límites de este trabajo
una profundización entre ley en blanco y su relación con la aplicación temporal de la ley penal
(tópico N°4), o con la teoría del delito (tópico N°5).

II. FUNDAMENTO, CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LA LEY PENAL EN BLANCO

5
Mercedes García Arán, “Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal”,
Estudios penales y criminológicos, no 16: 81, accedido 29 de septiembre de 2018,
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/11/4_REMISIONES-NORMATIVAS.pdf.
III. EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL PLANTEADO POR LA LEY PENAL EN
BLANCO PROPIA
IV. POSTURAS DOCTRINARIAS EN RELACIÓN CON LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY PENAL EN BLANCO PROPIA
V. LA POSTURA ORIGINARIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: SENTENCIA
ROL N°24-84 DEL 04 DE DICIEMBRE DE 1984