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Al estudiar el caso se considera que la facultad a que se refiere los cambios que realiza el empleador
HACEMOS ZAPATOS S.A. a sus empleados es la FACULTAD IUS VARIANDI, “es la potestad que tiene el
empleador de modificar las condiciones pactadas inicialmente en el contrato individual de
trabajo”.
Funciones
Horarios
Cargo
Lugar de trabajo
Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio
en las condiciones laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la
esfera de su dignidad, como, por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del
trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones
contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que ha venido observando
y el rendimiento demostrado.
Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el {empleador} deberá
dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días”. (resaltado fuera de texto)
Para ello el Empleador debe verificar y relacionar la igualdad de condiciones con las que se encuentra el
empleado al que se le esté aplicando dicha medida, se debe implementar un sistema adecuado de
parámetros de comparación en las actividades realizadas con otro empleado en igualdad de condiciones
y de esta manera verificar el bajo rendimiento, posterior a esto verificar si hay lugar al debido proceso
disciplinario.
Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han
señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el
principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y
de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia,
(vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa
juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.”
El artículo 2 del Decreto 1373 de 1966, “Por el cual se reglamentan los artículos 4-, 7- numerales 9, 14 y
15; 9, 10, 14 numeral 2;17, 20, 25, 26, 39 y 40 del Decreto extraordinario No 2351 de 1965”, que en su
artículo 2, señala los parámetros que el Empleador debe tener en cuenta para dar aplicación a la causal
establecida en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 9 para su correspondiente
aplicación
“Artículo 2-
Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, el patrono deberá
ceñirse al siguiente procedimiento:
a- Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro
requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días.
b -Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que aún subsiste el deficiente
rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento
promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos
por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes; y
c- Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por
escrito dentro de los ocho (8) días siguientes”
Por esta razón, el cuadro comparativo donde se verifica el rendimiento del trabajador se debe aplicar a
quienes tienen las mismas condiciones laborales, no disímiles, pues de lo contrario el Empleador incurriría
en la vulneración de los principios constitucionales obligantes para el Empleador.
Según el Artículo 41 del Estatuto de los trabajadores acopia las modificaciones sustanciales que estén
relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa y
que afecte las siguientes situaciones:
Jornada de trabajo
Horario y distribución del tiempo de trabajo
Régimen de trabajo o turnos
Sistema de remuneración y cuantía salarial
Sistema de trabajo, rendimiento y funciones
Una de las principales características de las modificaciones sustanciales es que puede ser de carácter
individual o colectiva.
A favor:
Cambio de horario de los trabajadores, ya que la empresa conserva la misma jornada laboral, este cambio
se efectúa por unos días y no existe una limitación en los derechos de los colaboradores.
En contra:
El despido de Melisa por bajo rendimiento laboral, en donde esta no es una causa de despido,
ya que se tiene una formula médica donde se indican unas recomendaciones y por lo tanto
debe ser indemnizada.
Según el ordenamiento jurídico, la actividad realizada da como referencia a un contrato por prestación de
servicios, ya que este no aplica en el elemento de la SUBORDINACIÓN al no cumplir un horario laboral, no
asiste a la empresa y no recibe órdenes de ningún patrono, por lo tanto, no reúne los requisitos mínimos
para un CONTRATO LABORAL.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-407-92.htm
http://www.mintrabajo.gov.co/web/guest/relaciones-laborales/comision-permanente-de-
concertacion/-/document_library/hd6QKB3cs5p9/view_file/57073
http://leyes.co/codigo_sustantivo_del_trabajo/62.htm
http://legal.legis.com.co/document/index?obra=legcol&bookmark=bf102b79cf7184a4b5ea214abc837e
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